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33. Dentro dessa ordem de ideias parece claro que a integrao do sistema,
pelo juiz, quando no haja norma especfica para o caso concreto, no pode ser
considerada uma atividade legislativa, ou mesmo jurislativa autnoma, porque a
liberdade que lhe concedida se limita busca de norma que d sentido jurdico
conduta segundo a analogia, os costumes ou os princpios gerais de direito. A sua
funo, assim, no tem um carter autnomo e muito menos impositivo de legislador
(que manda at contra os costumes e os princpios e os reforma), mas de cientista
que pesquisa a matria social viva os costumes, os valores comunitrios etc. ou
no material jurdico legislao, jurisprudncia, doutrina para extrair deles a
norma que melhor possa realizar os valores da sociedade. Excepcionalmente, o
sistema jurdico permite ao juiz decidir segundo a equidade, oportunidade em que
lhe cabe a tarefa de revelar o direito segundo os valores que o inspiram (o sistema).
Afora essa hiptese, ao juiz compete aplicar as normas postas pelo legislador, deci-
dindo os casos concretos. No direito brasileiro h permissivo expresso para que o
STF estabelea normas jurdicas em certas circunstncias (Lei n. 9.868/99, art. 27).
34. No entanto, aps a sua especificao pela jurisprudncia ou pela cincia
(doutrina), desaparece a sua indeterminao e, portanto, passa ela a integrar o prprio
sistema jurdico.
Nos sistemas de direito escrito, as normas costumeiras somente so admissveis
com efeitos vinculativos da conduta, ou seja, com natureza jurdica, quando no haja
normas escritas especficas sobre o fato, nem seja possvel dar-lhe um sentido jur-
dico pela aplicao analgica de outras normas jurdicas. Disso resulta que a norma
jurdica costumeira completa, em si, pois contm a descrio do suporte fctico e
os elementos de identificao do preceito. No h necessidade de confronto com as
demais normas e princpios escritos do sistema, precisamente porque elas, as normas
costumeiras, s existem como decorrncia da inexistncia de normas escritas.
Nos sistemas de direito consuetudinrio, a questo se coloca exatamente como
nos sistemas de direito escrito. As normas jurdicas nesses sistemas no so indeter-
minadas permanentemente. Ao contrrio, constituem documentos jurisprudenciais
e at doutrinrios, determinados e escritos; apenas no so documentos legislativos,
no sentido de serem ditados pelo legislador. Integram, no entanto, um sistema e como
tal devem ser tratados. A diferena, portanto, entre os dois sistemas parece residir,
em ltima anlise, no grau de especificao das hipteses de fatos jurdicos e das
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2. Sancionistas e no sancionistas38
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A) norma secundria
a) F (suporte fctico) = havendo uma dvida;
b) P (preceito) = o devedor deve cumprir a obrigao conforme
pactuada;
B) norma primria
c) no P (descumprimento da norma) = se o devedor no cumpre
a obrigao pelo modo e no tempo, conforme pactuada;
d) S (sano) = ento deve responder por perdas e danos.
Como se v, segundo a formulao kelseniana, a norma secundria
aquela que, para dada situao de fato (F), ordena certa conduta (P),
enquanto a norma primria a que prescreve uma sano (S) para o caso
de no se realizar a conduta ordenada (no P). Desse modo, a norma
40. Teora general del estado, p. 66. Para expressar a sua concepo da
proposio jurdica, Kelsen usa a frmula elptica se A ento deve ser B (op. cit.,
p. 62). O emprego que fazemos de outras letras (F e P) para indicar as variveis
proposicionais no tem qualquer implicao, sendo, portanto, indiferente.
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41. Essa a concepo de Hans Kelsen, que vem de seus escritos publicados
em vida. Em sua obra pstuma Allgemeine theorie der normen (Viena, Manz verlag
Wein, 1979), no entanto, em seu Captulo 35 encontra-se o seguinte texto: Se se
admite ser essencial lei fazer-se uma distino entre uma norma que ordena uma
certa conduta e uma norma que prescreve uma sano para a violao da primeira
norma, ento aquela (a primeira norma) deve ser chamada a norma primria e essa
(a segunda) a norma secundria e no o contrrio como expressei em captulo
anterior (so nossas as interpolaes entre parntesis no texto, que traduzimos da
edio inglesa dessa obra General theory of norms, p. 142, Oxford: Clarendon
Press, 1991, traduzida por Michael Hartney. Essa obra foi editada no Brasil por
Srgio Antonio Fabris Editor, traduzida por Jos Florentino Duarte Teoria geral
das normas, Porto Alegre, 1986. H pequena diferena entre os textos das tradues
inglesa e brasileira, na parte final, que, no entanto, no lhe afeta o contedo. que na
edio brasileira est escrito... e no o contrrio, como o foi por mim anteriormente
formulado, enquanto na traduo inglesa se faz meno a captulo anterior).
Baseado no trecho antes transcrito, Jos Florentino Duarte, no prefcio da
edio brasileira da Teoria geral das normas, p. IX, afirma: O muito que se divul-
gou no mundo com referncia norma primria e norma secundria tambm no
mais corresponde ltima opinio de Kelsen. Ele modificou, radicalmente, o seu
entendimento sobre a qualificao de duas normas que se interligam num ncleo de
um preceito: uma descrevendo a conduta devida e a outra fixando a consequncia
jurdica da infringncia. A segunda norma, Kelsen qualificara primria e a primeira,
secundria. No presente tratado, porm, retificou seu antigo modo de pensar: a
primeira, hoje, em terminologia kelseniana, a norma primria e a segunda, a norma
secundria.
Esse entendimento, no entanto, a nosso ver, deve ser considerado com bas-
tante reserva, pelas razes que passamos a expor:
(i) primeiro, essa concluso est em completa discordncia com as afirmativas
contidas nos Captulos 15 e 34 da mesma obra em que Kelsen exprime os mesmos
conceitos originais, segundo os quais norma primria a que prescreve uma sano
para o caso de transgresso da norma que ordena a conduta desejada pela comuni-
dade jurdica, nomeada norma secundria.
(ii) segundo, porque no desenvolvimento do prprio Captulo 35 (onde se diz
ter havido a modificao de seu pensamento), ao referir-se expresso lingustica da
norma que, como comum, (a) elide a meno conduta ordenada (b) para prescre-
ver, expressamente, apenas a sano para o caso de violao daquela conduta impli-
citamente ordenada, Kelsen afirma: A expressa formulao da norma que probe o
furto e da norma que impe o pagamento de um emprstimo recebido, i. , a norma
que prescreve a conduta que evita a sano efetivamente suprflua, pois est como
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2.2. No sancionistas
A outra posio, adotada por autores como Larenz, Von Tuhr,
Pontes de Miranda, sustenta que a norma jurdica uma proposio
completa quando contm, simplesmente, a descrio do suporte fctico
e a prescrio do preceito a ele correspondente42, independentemente de
que esse se refira, ou no, a uma sano. De acordo com essa concepo,
tanto a norma primria como a norma secundria podem ser, cada qual,
uma proposio jurdica completa. A meno a um suporte fctico e a um
preceito bastante.
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43. Embora nos refiramos com destaque aos kelsenianos, essa posio tam-
bm a dos imperativistas (dentre os quais se incluem o prprio Kelsen, na sua ltima
fase de vida, e Legaz e Lacambra, Filosofa del derecho, p. 387), dos relativistas,
enfim, de todos aqueles que denominamos sancionistas (Bobbio, Teoria della norma
giuridica, passim), porque consideram a sano como condio necessria e essen-
cial do direito.
44. Em sua Teoria pura do direito (traduo de Joo Baptista Machado, pu-
blicada em Portugal por Armnio Amado Ed., Sucessor, Coimbra, 1962, v. I, p. 48 e
66, e no Brasil por Martins Fontes, So Paulo, 2000, p. 26 e 37), Kelsen faz refern-
cia ao prmio como includo no conceito lato de sanes possveis em uma ordem
social. Querendo livrar-se da dificuldade para explicar a ideia do eminente autor de
que somente se pode considerar jurdica a norma que instituir uma sano consis-
tente em ato de coao como punio para o indivduo que tiver conduta contrria
determinao da norma ou que, ao menos, a ela, norma com sano, estiver rela-
cionada (norma no autnoma), o que deixa fora do direito um mundo de normas
jurdicas importantssimas, sustentam, alguns kelsenianos, que isso importaria o
reconhecimento por Kelsen da denominada sano premial, demonstrando que no
se poderia tomar em carter absoluto a sua concepo de que a punio seria a ni-
ca espcie de sano que poderia conter uma norma para ser considerada jurdica.
No restante de toda a obra e na sua Teoria geral das normas, no entanto, no h
outra referncia qualquer, por mais leve que seja, ao prmio como possvel conse-
quncia de uma norma jurdica. Ao que nos parece, bem analisados os textos em que
h a referncia ao prmio como sano, Kelsen no ligou essa sano premial s
normas jurdicas, mas, genericamente, a quaisquer normas que integrem uma ordem
social, como a moral, mantendo a ideia de que as sanes jurdicas so apenas
aquelas punitivas. Com efeito, Kelsen desenvolve no primeiro texto (p. 48 ou 26)
uma anlise do que denomina ordem social, anotando que, de uma perspectiva
psicossociolgica, a funo de qualquer ordem social consiste em fazer com que as
pessoas a ela subordinadas omitam conduta socialmente prejudicial ou realizem
aes socialmente teis, utilizando-se para tanto de normas que prescrevem ou
probem determinadas aes humanas. A ordem social prossegue dizendo
pode prescrever uma determinada conduta humana sem ligar observncia ou no
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47. Sobre isso, E. Garca Maynez, Filosofa del derecho, p. 29, escreve: As
ordens estabelecidas pelo homem tendem sempre a um propsito. De acordo com a
concepo crist, a da natureza serve, por sua parte, aos desgnios de Deus.
Os ordenamentos humanos (nicos a que agora desejamos dedicar a nossa
anlise) assumem, em todo caso, carter medial quer se trate dos de ndole tcnica,
quer dos de natureza normativa. A partir desse ponto de vista, aparecem como meios
ou instrumentos de realizao dos propsitos de seu criador. Ordena-se por ordenar,
mas para conseguir, atravs da ordenao, determinados objetivos.
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