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Resumen
La mediacin se ha propuesto durante los ltimos aos como una herramienta de
dilogo muy til para la resolucin de conflictos y la pacificacin de la sociedad,
cobrando una importancia creciente en los sistemas penales y penitenciarios
de Colombia. La mediacin, junto a la justicia restaurativa, es la apuesta de una
sociedad que quiere salir de un sistema penal altamente congestionado y de una
cultura jurdica que en muchas ocasiones confunde responsabilidad tica con
responsabilidad civil. La mediacin propone, por medio del dilogo, el cultivo de
la empata en los procesos de resolucin de problemas.
Palabras clave: mediacin, justicia restaurativa, sistema penal, vctima y delito.
*
Artculo fruto de la investigacin La mediacin como mecanismo de la Justicia Restaurativa, financiada por la Corporacin Universitaria
Remington y finalizada en agosto de 2011. El autor particip en calidad de investigador principal.
** Psiclogo, filsofo, magster en Filosofa y aspirante al Doctorado de Filosofa de la Universidad Pontificia Bolivariana. Miembro del
grupo GIFICUR, lnea estudios socio polticos de la Escuela de Ciencias Jurdicas y Polticas y sociales de la Corporacin Universitaria
Remington. Email: juridicas.investigador01@remington.edu.co
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Hctor Mauricio Mazo lvarez
Abstract
Mediation has been proposed during the last years as a very useful dialog tool for
conflict resolution and society pacification; it has shown a growing significance
in criminal and penitentiary systems in Colombia. Mediation, together with
restorative justice, is the response for a society willing to get rid of a highly
crowded criminal system and a legal culture in which ethical responsibility and
civil liability are confused most of the time. Mediation proposes cultivation of
empathy in conflict resolution processes through dialog.
Kew words: mediation; restorative justice; criminal system; victim, crime.
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la justicia y la reparacin que deberan tener que se le plantean de cara a su conflicto. Dice
todas las vctimas del conflicto en Colombia. Suares: La mediacin es un dispositivo no ad-
Lo que se ha buscado con esta ley es construir versarial de resolucin de disputas, que incluye
un proceso de reconciliacin nacional. De ah la un tercero neutral cuya funcin es ayudar a que
importancia que cobra la mediacin en materia las personas que estn empantanadas en la
de resolucin de conflictos y los objetivos que disputa puedan negociar en forma colaborativa
se propone. y alcanzar una resolucin de la misma (Surez,
2003, p. 28-29).
Por ahora, no se niega aqu la necesidad de que
como sociedad se busque una salida pacfica Al decir que la mediacin es un dispositivo
o negociada a los conflictos. Tantos aos de no adversarial, la definicin plantea que los
guerra han desgarrado el corazn de las familias participantes del conflicto estn llamados a
colombianas y es all, en medio de este pano- identificar los intereses que se tienen en comn.
rama desolador, donde aparece la necesidad Es frecuente encontrar que se tienen posiciones
de escuchar a las vctimas, a los victimarios y frente a los problemas, pero estas posiciones
a la sociedad civil en general; en este contexto no son en realidad ms que el ropaje de los
aparece la mediacin como posibilidad. El pasa- intereses compartidos en comn. Cuando se
do es historia y como tal merece una memoria parte de los propios deseos, o en este caso de
que garantice no repetir aquello que no se debe los propios intereses, es muy difcil comprender
repetir, pero el presente es la posibilidad abierta al otro.
que la sociedad posee para construir su futuro.
Por otro lado, es interesante sealar que una
Es posible que la habilidad que se tenga para forma de comenzar la discusin acerca de la
enfrentar los conflictos determine el lugar de la mediacin es buscando los orgenes semnticos
sociedad colombiana en el futuro. Las anteriores de la palabra. En ese sentido, la etimologa de la
cifras de desplazamiento, homicidios y delitos palabra mediacin dice que viene del latn Me-
sin castigo pueden aumentar la desesperacin, diatio, -onis, y que significa: 1. F. Accin y efecto
el desamparo y el desconsuelo de una sociedad de mediar. Y por mediar se entiende: 2. Intr.
que se siente abatida y fatigada con una lucha Interceder o rogar por alguien. 3. Intr. Interpo-
por el respeto a la vida y los derechos huma- nerse entre dos o ms que rien o contienden,
nos. Y aun cuando el asunto en general parezca procurando reconciliarlos y unirlos en amistad.
muchas veces el de quijotes peleando contra
molinos de viento, lo cierto es que la lucha por el De este modo, la mediacin puede ser entendida
futuro es compartida entre vctimas, victimarios como la herramienta que pone a un tercero neu-
y sociedad civil. Esta investigacin se desarro- tral en medio de dos o ms partes en conflicto.
ll con el mtodo histrico hermenutico y el
anlisis documental. Una de las preguntas que siempre ha animado la
discusin de las personas que participan en un
conflicto tiene que ver con la responsabilidad y
1. Hacia una definicin del concepto de mediacin administracin de la justicia frente a los mismos.
De los modelos conmutativo-retributivos de las
Hay un mecanismo que aparece bajo las teo- primeras sociedades, expresados hoy bajo el
ras de la justicia restaurativa y la resolucin dicho de ojo por ojo, diente por diente, se ha
de conflictos, denominado mediacin, y que pasado a los modelos de justicia retributivos
podra ser til frente a la situacin que vive la propios de la Modernidad, donde la justicia est
sociedad colombiana y frente a las necesidades a la cabeza del Estado y es este quien tiene la
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del Estado, aunque en algunas ocasiones se cin por parte de una tercera persona aceptable
observa que este no logra atender o resolver a las partes, imparcial y neutra, sin ningn poder
de manera satisfactoria los conflictos que se de decisin y que pretende ayudarlas a que ellas
presentan entre las partes. En estos casos es- mismas desarrollen un acuerdo (una entente)
pecficos la mediacin se presenta como una viable, satisfactorio y capaz de responder a las
herramienta til. Caireta Sampere la propone necesidades de todos los miembros (Ripl,
de la siguiente forma: 2001, p. 44).
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o servidor pblico designado por el fiscal manejar la situacin y tener siempre presente
general de la nacin o su delegado, trata que este mecanismo de resolucin de conflictos
de permitir el intercambio de opiniones parte de la voluntad de las partes para aceptarlo.
entre vctima y el imputado o acusado
para que confronten sus puntos de vis-
Moore profundiza en el asunto as:
ta y con su ayuda, logren solucionar el
conflicto que les enfrenta la mediacin La mediacin es un proceso voluntario
propicia el dilogo entre las vctimas, la en cuanto los participantes deben de
comunidad y el infractor del hecho, faci- estar dispuestos a aceptar la ayuda de un
lita la bsqueda de una solucin creativa tercero. En general, se inicia la mediacin
y consiente, permite a los protagonistas cuando las partes ya no creen que pue-
conocer los hechos desde el punto de dan resolver el conflicto por s mismos, y
vista del contrario, de manera que las cuando el nico recurso parece implicar
partes encuentren en la reconciliacin la ayuda de un tercero imparcial (Moore,
una experiencia en donde tengan la 1986, p. 32).
sensacin que los mismos estn creando
justicia en vez de, pasivamente, recibirla Muchas veces el reconocimiento de la inca-
(Mrquez, 2007, p. 208). pacidad para resolver algn asunto vulnera el
propio ego, de ah que mecanismos como la
Es importante sealar la relacin cercana que mediacin, la conciliacin o el arbitraje sean
existe entre la mediacin y la reparacin. Podra una muy buena alternativa, pero cuando no los
decirse que toda mediacin conlleva de una u utilizamos adecuadamente nos pueden llevar a
otra forma un proceso de reparacin. Daz Cor- asumir una posicin de escepticismo y negacin
ts lo seala as: Estamos frente a una relacin frente a este tipo de herramientas. Touzard dice:
medio y fin entre la medicin y la reparacin,
esto es, la mediacin entendida como proceso La intervencin de una tercera parte,
a travs del cual se puede llegar a un acuerdo, neutral, en el desarrollo de una nego-
que puede ser de carcter preparatorio. En otras ciacin se refiere generalmente a tres
puntos: conciliacin, mediacin y arbi-
palabras, la mediacin como un proceso dirigido
traje. Conciliacin y mediacin definen
a unos fines como la conciliacin y reparacin dos situaciones afines, pero terica-
(Daz, 2009, p. 90). Moore tambin aporta ele- mente distintas. La conciliacin define
mentos para la reflexin: una funcin menos activa por parte del
tercero: consiste en juntar a las partes
La mediacin es una extensin y elaboracin en unas circunstancias y en un ambiente
del proceso negociador. La mediacin implica la ms propicio para una discusin serena
en busca de acuerdo (Touzared, 1981,
intervencin de un tercero aceptable, imparcial y
p. 136).
neutro, que carece de poder de decisin y habi-
litado para ayudar a las partes contendientes a
En la conciliacin se elabora el documento final,
alcanzar voluntariamente el arreglo mutuamente
tambin llamado acta de conciliacin, y es fir-
aceptable de los temas en discusin. Como en
mado por las partes y el conciliador. Dicho do-
el caso de la negociacin, la mediacin deja el
cumento tiene efecto de cosa juzgada y presta
poder de decisin en manos de las personas en
mrito ejecutivo. Bajo estas consideraciones se
conflicto (Moore, 1986, p. 32).
entiende por conciliacin una forma directa y
civilizada de solucionar conflictos o diferencias
Otro de los elementos fundamentales del me-
surgidos entre las personas, o incluso entre las
canismo es la participacin de un tercero dife-
instituciones y las personas; se realiza por virtud
renciado de las partes en conflicto. El mediador
de una relacin contractual o de otra naturaleza
deber ser una persona con la idoneidad para
susceptible de transaccin o desistimiento, y en
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Si bien es cierto que ambos procesos tienen el Se vive en una sociedad que se encuentra en
mismo fin, el de encontrar la solucin a un con- transicin en muchas de sus ideas y que intenta
flicto con la ayuda de un tercero ajeno, neutral e darle forma a muchos de sus derechos y de sus
imparcial, al mismo tiempo tienen algunos ele- leyes. En medio de esta convulsin, una de las
mentos diferentes: el conciliador, aunque no es mayores dificultades a superar, de acuerdo con
funcionario pblico, ejerce de manera transitoria Camps, es la siguiente: La idea de que la vida
una funcin pblica definida en la ley. Por esta tiene un valor absoluto, que no nos pertenece,
razn, el conciliador est sujeto a responder con se fundamenta en una serie de creencias religio-
su propio patrimonio y de manera disciplinaria sas o en una supuesta ley natural que an acta
y penal, al igual que un juez ordinario. en el trasfondo de muchos juicios y valoraciones
pretendidamente laicos (Camps, 2002, p. 11).
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la vez exige enfrentar y asumir esas mismas el objetivo de que las partes comprendan qu
diferencias. Y aunque es posible prevenir mal- pueden esperar del procedimiento. Caireta dice:
entendidos, difcilmente pueden prevenirse los
L a mediacin requiere de alg unas
conflictos. Una vez que comienza el conflicto, condiciones: las partes deben tener
este posee una dinmica propia, y las personas claro en qu consiste la mediacin y ser
pueden elegir entre influir o no en esas din- capaces de implicarse en ella con las
micas; no pueden, sin embargo, elegir si hay o herramientas mnimas imprescindibles
no conflicto. una actitud favorable y cooperativa,
y unas capacidades comunicativas -,
deben sentirse cmodas con la persona
Pero s debe existir una voluntad de participa- mediadora y saber qu pueden esperar
cin en la solucin del conflicto. Un elemento de ella, tambin deben disponer de un
tiempo y espacio adecuados (Caireta,
de perturbacin en la mediacin tiene que
2008, p. 21).
ver con la cultura de ganador y perdedor, que
prima en los escenarios de los conflictos. Esta La mediacin puede solicitarse desde la formu-
cultura hace que el sistema legal, a travs de los lacin de la imputacin hasta antes del inicio del
abogados, sea habitualmente la primera puerta juicio oral. Procede para los delitos perseguibles
de entrada para la solucin de los conflictos, de oficio, cuyo mnimo de pena no exceda de
consolidando las diferencias entre quienes han cinco (5) aos de prisin, o cuando la conci-
de continuar relacionndose como partcipes liacin preprocesal haya fracasado. Vctima y
de l y dejndolos en una situacin de enfren- victimario deben aceptar expresa y voluntaria-
tamiento prolongado. Bajo esa lgica, el otro mente someter su caso a una solucin de justicia
es un adversario que hay que vencer sin ningn restaurativa. La mediacin puede ser solicitada
miramiento, sin ninguna consideracin o pie- por la vctima o por el imputado o acusado ante
dad. Y ello contradice lo que hasta aqu se ha el fiscal, juez de control de garantas o juez de
dicho, relativo a que en el conflicto no participan conocimiento, segn el caso, para que el Fiscal
necesariamente dos enemigos sino que muchas General de la Nacin o su delegado para esos
veces se encuentran dos o ms seres humanos efectos procedan a designar al mediador.
que necesitan resolver una diferencia por medio
de la mediacin. La mediacin se define como Frente al rol del mediador, siempre se seala la
un modo de gestin de tensiones sociales, necesidad de su neutralidad frente a las partes.
gracias a la presencia de un tercero, neutro, in- Sampedro dice: La mediacin es un proceso
dependiente y sin ningn otro poder que el de por medio del cual un tercero neutral trata, a
su autoridad, reconocida por los participantes travs de la organizacin de intercambios entre
en la mediacin y que lo eligieron libremente las partes, de permitir a estas confrontar sus
(Salamanca, 2005, p. 8). Para que funcione se puntos de vista y buscar, con su ayuda, una
necesita, a la vez que voluntad de participacin, solucin al conflicto que las enfrenta (Sampe-
una renuncia o un intento de superacin de los dro, 2010, p. 77).
patrones culturales que dividen al mundo entre
ganadores y perdedores. Un elemento fundamental dentro del espacio de
la mediacin ser la actitud con la cual asuman
Parte fundamental de la mediacin tiene que ver las partes el proceso. Es comn encontrarse
con el encuadre que se realiza entre las partes con los participantes de un conflicto a quienes
y la persona que funge como mediador. All no les interesa resolver el mismo o que solo
se cuenta qu es la mediacin, cules son sus desean resolverlo para su propio beneficio. En
propsitos, sus alcances y limitaciones; ello con la mediacin, pues, se solicita una disposicin
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