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1 Desde el CELS entendemos al litigio estratgico como 4 en este aspecto, y a efectos de garantizar la eficacia
recurso y herramienta fundamental para un programa de dichos controles, estimo conveniente el dictado de una
de expansin de derechos y de incidencia en polticas de medida cautelar distinta a la peticionada (Conf. art. 204
derechos humanos. CPCCBA), toda vez que, en atencin a la gravedad de la
2 En nuestro escrito de demanda delimitamos a los situacin constatada en autos, conferir el control a la mis-
miembros que conforman la clase afectada de la siguiente ma autoridad que lo detenta actualmente, constituye un
manera: La presente accin persigue la tutela de inte- contrasentido y una medida de dudosa utilidad, motivo
reses individuales homogneos de todas aquellas perso- por el cual, se habr de designar a un equipo interdisci-
nas con padecimientos mentales privadas de la libertad plinario de profesionales con incumbencias en las reas
en Melchor Romero, cuya proteccin legal se ampara de medicina clnica, psiquiatra, psicologa y trabajo so-
en la Convencin Sobre los Derechos de las Personas con cial, los cuales sern seleccionados de un listado que a
Discapacidad de Naciones Unidas (CDPD) y la LNSM. tal efecto habr de requerirse a los respectivos Colegios
Profesionales y Facultades pertenecientes a la Universi-
3 A diferencia de la sociedad antigua, en la que se prescin- dad Nacional de La Plata, medida cautelar dictada por
da de las personas con discapacidad, en la Edad Media ocu- el Juzgado en lo Contencioso Admi-nistrativo N 1 Dpto.
paban un sitio: el de los marginados (Palacios 2008, 56). Jud. La Plata, ordenado el 27 de noviembre de 2014.
vicen los programas o planes especficos para donde seran abordadas dos cuestiones en
abordar el debido tratamiento de los internos particular8: la eficacia del Protocolo de Au-
del Hospital5. sencias sin Aviso, y la construccin de in-
Ms all de la exhortacin formal practi- dicadores que permitiesen confeccionar un
cada, transcurrieron meses sin un slo avance registro de poblacin, como condicin para
a favor del colectivo afectado, circunstancia evaluar el estado en el que se encuentra cada
que atenta de forma manifiesta contra el acce- uno para lograr su pronta externacin.
so irrestricto a la justicia en plazos razonables En ambos casos, las herramientas reflejan
y profundiza las condiciones de vulnerabi- problemas metodolgicos, pero tambin, po-
lidad6. Cabe destacar, sin embargo, que he- nen en evidencia lgicas y conceptos todava
mos advertido algunos cambios a partir de la sujetos al viejo paradigma manicomial.
puesta en marcha de una instancia de dilogo
para avanzar en la modificacin de las lesivas IV. Obstculos a sortear en el marco de
conductas denunciadas7. los litigios de reforma estructural
los derechos humanos del grupo, justifica la los restantes poderes las modificaciones nece-
colectivizacin del proceso, mxime teniendo sarias13. En cambio, otros, en una posicin ms
en cuenta el fuerte inters estatal en la protec- intermedia, prefieren la conformacin de me-
cin de grupos histricamente relegados y/o sas de dilogo entre las partes que integran la
dbilmente protegidos11. litis14 para que se generen los consensos y se
Si bien tanto la accin de clase como, tam- modifiquen las estructuras, sin que sea nece-
bin, el litigio de inters pblico, fueron ma- saria la orden directa del Poder Judicial. Esta
yormente desarrollados en ordenamientos del ltima opcin ha sido conocida como Mo-
Common Law, principalmente en los Estados delo Deliberativo para la toma de decisiones
Unidos, lo cierto es que de manera paulatina remediales (Sturm citada en Basch 2010, 12).
han sido incorporados en ordenamientos de En apoyo a esta variable, parte de la doc-
tradicin continental europea y la Repblica trina sostiene que el mtodo dialogal dota
Argentina no fue la excepcin12. de mayor legitimidad a la sentencia definiti-
Las posturas doctrinarias especializadas va, toda vez que no es el judicante quien ter-
en la materia ofrecen ciertos matices en lo que mina ordenando qu hacer, sino que dirige
respecta a los lmites en las funciones del Po- el proceso limitndose a conformar espacios
der Judicial y las rdenes que est dispuesto de dilogo entre las partes, ms all de juzgar
a impartirle a los restantes poderes. Algunos, las responsabilidades que a cada rgano del
postulan que sea el mismo magistrado, a travs Estado le corresponda por haber omitido re-
de un proceso experimental, quien ordene a solver la cuestin previamente. Por su parte,
posiciones a favor de una postura ms activis-
ta, afirman que, un proceso basado en la sola
lectivo -, amerita el tratamiento de las cuestiones comu-
nes, en una va procesal nica (Salgado 2011a, 42-43).
bsqueda de dilogo entre las partes, importa
una manifiesta renuncia del Poder Judicial a
11 Como tercer elemento es exigible que el inters indi- ejercer su deber de control y resguardo de los
vidual considerado aisladamente, no justifique la promo-
cin de una demanda, con lo cual podra verse afectado el derechos reconocidos constitucionalmente15.
acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticip,
la accin resultar de todos modos procedente en aquellos 13 Public law litigation: civil rights advocacy seeking
supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos to restructure public agencies has changed course over
referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o the last three decades. It has moved away from remedial
la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido intervention modeled on command-and-control bureau-
postergados, o en su caso, dbilmente protegidos. En esas cracy toward a kind of intervention that can be called ex-
circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el in- perimentalist. Instead of top-down, fixed-rule regimes,
ters de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia the experimentalist approach emphasizes ongoing stake-
la presencia de un fuerte inters estatal para su proteccin, holder negotiation, continuously revised performance
entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal measures, and transparency (Sabel 2004).
sentido, los artculos 41, 42 y 43, prrafo segundo, de la
Constitucin Nacional brindan una pauta en la lnea ex- 14 many critics argued that even effective judicial inter-
puesta, CSJN en autos Halabi, Ernesto c/ PEN s/ Am- vention of this kind was often illegitimate. They emphasi-
paro, consid. 13 de la mayora. zed that these cases did not fit easily into traditional no-
tions of the judicial role or the separation of powers
12 A partir de la ltima reforma constitucional, se reco- (Sabel 2004). Esta postura sostiene que el juez activista
nocieron los derechos de incidencia colectiva y los de- debe tener especial precaucin con las rdenes que dicta a
rechos econmicos, sociales y culturales. De esta forma, los restantes poderes a los efectos de evitar inmiscuirse en
cada vez fueron ms utilizados para la defensa de dere- esferas que no son propias de su competencia.
chos fundamentales en proteccin de grupos que hist-
ricamente las administraciones centrales desatendieron, 15 La diferente situacin en la que ambas partes se
entre ellos, los usuarios del servicio de salud mental. sientan a negociar ha sido vista por Fiss como un obst-
Uno de los principales problemas que ria, por ejemplo-; y advierta sobre los lmites
encontramos es la falta de control judicial a las posibilidades de transar determinadas
sobre los avances y retrocesos que, da a da, cuestiones vinculadas a las caractersticas del
se manifiestan en el mbito del dilogo entre derecho colectivo vulnerado20, entre otras.
las partes. Este problema no se debe exclusi- Esta designacin, adems, armoniza con
vamente a una falencia del Poder Judicial ar- el modelo dialogal propuesto por el magistra-
gentino, ya que tambin se ha presentado en do, evitando as ser l mismo quien tenga que
otros sistemas donde han surgido soluciones resolver, ordenando determinado accionar.
innovadoras, por ejemplo, la designacin del
auxiliar del juez o special master19. IV.3. Negocios procesales sobre los he-
De esta forma, el juez podra asignarle a chos controvertidos
ste determinadas funciones que permitan
sustanciar el proceso gilmente, sin que ello Otro factor a superar, se vincula con la de-
se traduzca en una delegacin de las faculta- terminacin de los hechos que dan sustento al
des jurisdiccionales. A su vez, estara al tanto reclamo judicial. Con una marcada perspec-
de todas las novedades que surgieran, sin que tiva adversarial, el cdigo de forma establece
su presencia sea necesaria en cada oportuni- que la parte demandada deber oponer ne-
dad donde la mesa de trabajo se rena. gativas generales y particulares de los hechos
La designacin de un auxiliar en el mar- denunciados por la actora, delimitndose, as,
co de este proceso sera beneficioso para que: las controversias fcticas entre las partes que
transmita los avances logrados en cada reu- merecern ser debidamente probadas21.
nin de la mesa de trabajo permanente; ase-
sore en cuestiones que dificultan el armado 20 Cuando la pretensin se dirige a limpiar el curso
de consensos -cuestiones de ndole probato- de un ro, la clase o grupo involucrado ser aunado por
un objeto indivisible en el cual confluyen los intereses o
expectativas de un nmero indeterminable de personas,
puntual. Lo que se ha denominado el caseflow manage- cuyo uso, goce y disposicin corresponde a todos ellos de
ment, o cmo manejar los casos a travs de la gestin manera conjunta, sin que alguno pueda excluir a los de-
del tribunal. En esta visin se han de estudiar las normas ms o apropiarse del bien comunitario. A esta especie la
procesales y administrativas que se refieren al rgano ju- denominaremos derechos, prerrogativas o intereses difu-
dicial como entidad de administracin de recursos hu- sos o colectivos de carcter indivisible (Salgado 2011a,
manos y materiales y, asimismo, en directa vinculacin 42). En casos donde se encuentre en pugna un derecho
con el proceso judicial, en la perspectiva de un proceso colectivo propiamente dicho -indivisible- ser imposible,
administrativo compuesto por objetivos, actividades, al menos por ahora, renunciar parcialmente o transarlo
plazos y flujos de trabajo (Berizonce 2006, 42). por cuanto la prerrogativa no le pertenece a un individuo
en particular, sino a un colectivo. Por ello, ninguna per-
19 La Rule 53.a.1 prev la facultad de las Cortes de sona que se arrogue su defensa se encontrara habilitada
designar un master en diversas situaciones. Entre ellas para materializar renuncias a derechos indisponibles.
contempla la necesidad de atender procedimientos ante-
riores o posteriores al juicio (trial) cuando el tribunal u 21 Art. 356 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
otros jueces de la jurisdiccin no puedan hacerlo con efi- la Nacin (CPCCN): En la contestacin opondr el
cacia y en tiempo adecuado -Rule 53.a.1.C-. Entre las ta- demandado todas las excepciones o defensas de que
reas que han sido encargadas a la figura durante la etapa intente valerse. Deber, adems: 1) Reconocer o negar
posterior al juicio se destacan las negociaciones de acuer- categricamente cada uno de los hechos expuestos en la
dos conciliatorios, la realizacin de investigaciones y la demanda, la autenticidad de los documentos acompa-
administracin de organizaciones (28). Este ltimo rol es ados que se le atribuyeren y la recepcin de las cartas
particularmente recomendado cuando el caso involucra y telegramas a l dirigidos cuyas copias se acompaen.
una orden compleja y la parte obligada ha demostrado Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa mera-
ser reticente en su cumplimiento (Verbic 2008). mente general podrn estimarse como reconocimiento
La causa Romero no ha sido la excep- vechoso para que las partes ofrezcan la prue-
cin a la regla, pues la accionada ha negado ba en su poder. De esta forma, se conviene
todos y cada uno de los hechos que hemos una plataforma fctica comn que suplante
denunciado. En esta lnea, a los efectos de la tpica produccin probatoria de los he-
acotar la etapa de produccin probatoria, chos controvertidos. Para ello, es necesario
creemos necesario explotar mecanismos al- que se aseguren dos cuestiones:
ternativos y, para ello, la opcin de generar a. Idoneidad del representante adecua-
ciertos negocios procesales en el mbito do24: Esta figura es trascendental en materia
de la mesa de trabajo puede ofrecer solu- de procesos colectivos al ser la encargada de
ciones interesantes. Someramente descrip- ejercer la representacin de una forma tal
tos, los negocios procesales son acuerdos que el mismo afectado no hubiera podido
celebrados entre las partes que integran -o ejercerla mejor. As, habilitando la defensa
integrarn- una litis, a los efectos de ges- a travs de una persona idnea, el sistema
tionar determinadas cuestiones que hacen judicial permite que la sentencia colectiva
al desenvolvimiento del litigio22. sea oponible a personas que no formaron
Tomando como base el sistema del dis- parte del litigio pero que contaron con una
covery estadounidense23, el mbito de la defensa que resolvi en beneficio del colec-
mesa permanente de trabajo podra ser pro- tivo afectado25.
En sntesis, la importancia que la figura re-
viste, requiere extremar los controles sobre su
de la verdad de los hechos pertinentes y lcitos a que se accionar para evitar que se generen conflic-
refieran. En cuanto a los documentos se los tendr por tos de inters (Klonoff 2007, 62) que puedan
reconocidos o recibidos, segn el caso.
22 Por un lado, est su utilizacin tradicional como
instrumento de resolucin del litigio, favorecida enorme- 24 El adecuado representante es un sujeto que gestio-
mente por el derecho contemporneo a travs de los mo- na en forma vigorosa los derechos de todos los miem-
dos alternativos de resolucin de conflictos, especialmente bros, como si aqullos hubieran estado presentes en el
la conciliacin y la mediacin, de los que no hablar aqu litigio. La calidad de su desempeo deber ser tal que, de
puesto que este aspecto de la contractualizacin es bas- haber ejercido los ausentes su defensa en forma persona,
tante conocido11. Y, por otro lado, la tcnica contractual no podran haberlo hecho de mejor manera. De esa suer-
se desarrolla en dos direcciones ms modernas: primero, te, si ello ocurre, todos los ingresantes de la clase, presen-
antes del litigio, las partes recurren cada vez ms a la con- tes o ausentes, podrn verse vinculados por la eficacia de
vencin como instrumento de anticipacin convencional la cosa juzgada de ese proceso, (Salgado 2011b, 194).
del reglamento de sus discrepancias (I); por otra parte, una
vez surgida la controversia, el recurso al contrato se opera 25 ...For many years, legal historians placed the origin of
en el propio seno de la institucin judicial como un instru- class actions in seventeenth century England. In their te-
mento de gestin del proceso (Cadiet 2012). lling, class actions were born as something called the Bill
of Peace that enabled multiple plain-tiffs or defendants
23 As an initial matter, the judge should consider to resolver common questions in a single legal action
what information will be needed from the parties to brought in the Courts of Chan-cery. However, when the
determine whether the litigation should proceed as a number of plaintiffs was so large that it was not practical
derivative action or class action. In cases that do not to require them all to come forward (physically and lega-
raise class issues, the parties are subject to Rule 26 dis- lly), the court allowed representative plaintiffs to present
closures and the court should further ascertain at the the case for all potential plaintiffs, present or absent. The
initial pretrial conference the scope of discovery likely representative plaintiffs were required to show that they
to be sought by the parties and tailor a discovery sche- adequately reflected the interests of the entire group be-
dule accordingly. Additional reciprocal pre-discovery cause the judgment would be binding on all plain-tiffs,
disclosures may expedite and reduce the amount of dis- whether or not they were actually involved in the procee-
covery needed, en Federal Justice Center (2004, 553). dings..., (Hensler 2000, 10).
terminar por perjudicar a los miembros que mandado, de comn acuerdo, presenten al
conforman el colectivo afectado26. juez la demanda y su respectiva contestacin
b. Exhaustivo control sobre los avances en forma conjunta, ofreciendo la prueba den-
de la mesa permanente de trabajo: En con- tro del mismo escrito (Conf. art. 336 CPCCN
sonancia con lo sostenido en apartados pre- y art. 335 CPCCBA).
vios, vemos cmo la figura del auxiliar del
juez cobra relevancia nuevamente. Es que, V. Conclusiones finales
ante la sustanciacin de conflictos de tamaa
envergadura, es probable que el juez a cargo Las primeras etapas sorteadas en el am-
no se encuentre en condiciones de evaluar pe- paro colectivo interpuesto han requerido va-
ridicamente las novedades que se presentan rios meses de sustanciacin, lo que se tradu-
en el expediente ya que, por obvias razones, ce inevitablemente- en el recrudecimiento
tampoco debe restarle atencin a las dems de las condiciones por las que presentamos
causas que tramitan ante sus estrados. la accin de amparo. Si bien es cierto que se
La designacin de un auxiliar permitira han logrado ciertos avances, hasta ahora no
controlar los detalles del acuerdo sobre la plata- se han materializado en beneficio de los afec-
forma fctica al que pudieren arribar las partes tados. Esta dilacin indebida atenta contra la
en el mbito de las mesas de dilogo. De lograr- tutela judicial efectiva consagrada constitu-
lo, no hara falta sustanciar todas las medidas de cionalmente (Conf. art. 15 Constitucin de
prueba ofrecidas sobre los hechos controverti- la Provincia de Buenos Aires), circunstancia
dos y, en cambio, desde los inicios del proceso, no menor que bien podra derivar en una res-
se podra avanzar con una posicin en comn ponsabilidad internacional del Estado argen-
sobre los hechos acontecidos para pasar rpi- tino por obstaculizar el acceso irrestricto a la
damente a la bsqueda de soluciones; objetivo justicia de grupos vulnerables.
ltimo del reclamo interpuesto. La ausencia de normativa que regule ade-
La propuesta cobra fuerza si tenemos en cuadamente al proceso colectivo, a su vez,
cuenta que el cdigo de forma ofrece una agrava an ms el problema al permitirles un
solucin anloga, al permitir que actor y de- amplio margen de discrecin a los magistra-
dos encargados de resolver. Ya sea a travs de
una postura ms o menos activista, es necesa-
26 En caso de surgir algn problema, deber ser remo- rio que los judicantes no permitan actividad
vido y designarse a otro con capacidad suficiente para procesal que no se condiga con los fines pro-
que no se desvirte su cometido. Courts have taken pios del litigio de reforma estructural.
a variety of approaches to addressing inadequacy of
class representatives and class counsel. If an adequa- Reiteramos la necesidad de evaluar las
cy problem arises before a class action is certified, the soluciones aplicadas por ordenamientos ju-
court may either deny class certification or permit the rdicos forneos a los problemas que hoy se
substitution of and adequate representative or adequate presentan dentro de nuestro sistema, no para
counsel. Alternatively, the court may narrow the class to copiar institutos que probablemente no fun-
encompass only those individuals who would be ade-
quately represented. If an adequacy problem arises after cionen, sino para entender sus lgicas y ver si
certification, the court may likewise allow substitution es posible que se incorporen armnicamente
of new representatives or counsel, narrow the class, or, dentro de nuestro sistema. En esta lnea, tan-
in extreme cases, decertify the class. In no event should to la designacin del auxiliar judicial como
a court allow the case to proceed in the absence of at la posibilidad de transar sobre la plataforma
least adequate representative and one adequate attorney
for each subclass in the case, (Klonoff 2007, 72). fctica, permitiran un adecuado control so-
bre los avances logrados en el marco de la judicial en el litigio de derecho pblico en Ar-
mesa de trabajo y una agilizacin en la sus- gentina. Trabajo presentado en el Seminario
tanciacin de procesos complejos que, de por en Latinoamrica de Teora Constitucional y
s, consumen mucho ms tiempo del espe- Poltica (SELA). Disponible en: http://digital-
rado, ms an si tenemos en cuenta que no commons.law.yale.edu/yls_sela/45
hace falta practicar reformas normativas para
hacer uso de las herramientas propuestas. Berizonce, Roberto O. 2006. La adminis-
Para finalizar, reafirmamos que ante vio- tracin de justicia en Argentina. En: Admi-
laciones sistemticas a los derechos humanos nis-tracin de Justicia en Iberoamrica y sis-
en este caso, sobre personas con padeci- temas judiciales comparados, coordinado por
mientos mentales-, el litigio de reforma es- Jos Ovalle Favela. Mxico: UNAM. Instituto
tructural se presenta como una herramienta de Investigaciones Jurdicas. Disponible en
de transformacin en sintona para acom- http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/li-
pasar el arduo proceso de implementacin bros/4/1978/5.pdf.
de la Ley Nacional de Salud Mental. No obs-
tante, entendemos que estar a la altura de las Cadiet, Loc. 2012. Los acuerdos procesa-
circunstancias, siempre y cuando los actores les en derecho francs: situacin actual de la
involucrados dejen de lado excesivas posturas contractualizacin del proceso y de la justicia
rigoristas y, en cambio, asuman defensas que en Francia. Revista de Derecho Procesal Bue-
no agraven, an ms, la situacin de los dere- nos Aires: 521-555. Disponible en ISSN 2191-
chos humanos en pugna. 1339 www.civilprocedurereview.com.
El Hospital Melchor Romero ha transitado
desafortunados procesos de transformacin. CELS. 2008. La lucha por el derecho: litigio
Estamos ante una oportunidad nica de gene- estratgico y derechos humanos. Buenos Aires:
rar un cambio real, genuino y profundo desde Ed. Siglo Veintiuno.
una perspectiva interdisciplinaria e intersecto-
rial que, sobre la base del respeto pleno a los Delamata, Gabriela; Csar Garavito, Diego
derechos de las personas alojadas, d curso al Morales y Julieta Rossi. 2016. Derechos so-
tan ansiado proceso de desmanicomializacin. ciales y procesos colectivos: algunas variables
asociadas al cumplimiento de las sentencias.
Bibliografa Cuadernos de Trabajo. Derechos Humanos. 3.
Buenos Aires: Universidad Na-cional de Lans.
Basch, Fernando. 2010. Breve introduc-
cin al litigio de reforma estructural. Do- Federal Justice Center. 2004. Manual for com-
cumento base para el Seminario Remedios plex litigation. Fourth. Washington, D.C.: Federal
Judiciales y Monitoreo de Ejecucin de Sen- Judicial Center. Disponible en https://public.re-
tencias en el Litigio de Reforma Estructural, source.org/scribd/8763868.pdf, pp. 553.
Buenos Aires, 4 y 5 de noviembre. Disponible
en http://www.vancecenter.org/vancecenter/ Hensler, Deborah R. 2000. Class action di-
images/stories/vancecenter/breveintroduc- lemmas: pursuing public goals for private gain.
cionallitigiodereformaestructural.pdf Santa Monica, California: Rand.
Bergallo, Paola. 2005. Justicia y experi- Kletzel, Gabriela y Laura Royo. 2008. Una
mentalismo: la funcin remedial del poder experiencia de exigibilidad jurdica y poltica
Klonoff, Robert H. 2007. Class actions and CSJN, Verbitsky, Horacio s/ habeas cor-
other multi-party litigation in a nutshell. St. pus, rta 03/05/2005, Fallos 328:1146.
Paul, Minnesota: Thomson/West.
Documentos de
organismos internacionales