Vol 02

L
tVl
www.FreeLibros.me
www.FreeLibros.me
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993
www.FreeLibros.me
www.FreeLibros.me
MARCIAL RUBIO CORREA
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION
POLITICA DE 1993
TOMO II
t
y
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CAT LICA DEL PER
FONDO EDITORIAL 1999
www.FreeLibros.me
Primera edici n febrero de 1999
Cubierta AVA Diseos
Cuidado de la edici n Rea

Miguel Angel Rodr guez
Estudio de la Constituci n pol tica de 1993 Tomo 11
Copyright por Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del

Per Tlfs 460
0872
Per Av Universitaria cuadra 18 San Miguel Lima
y 460
2291 2870 Anexo 220 y 356
460
Derechos reservados
ISBN 9972
8
122
42 Colecci n
ISBN 9972
6
123
42 Tomo II
Prohibida la reproducci de este libro por cualquier medio total o

parcial
n
mente sin permiso de los editores
Impreso en el Per Printed in Peru
www.FreeLibros.me
INDICE
38 TITULO I CAPITULO II DERECHOS SOCIALES Y

ECONOMICOS 9
39 Art culo 4 14
1 Protecci n del nio y del adolescente
39 17
2 Protecci n a la madre
39 3g
3 La protecci
39 n del anciano 39
4 La
39 protecci n a la familia 41
5 Promoci n y reconocimiento del matrimonio
39 51
40 Art culo 5 52
41 Art culo 6 56
1
41 La Pol tica Nacional de Poblaci n g
2 Los deberes
41 entre
padres e hijos 79
3 La
41 igualdad de derechos de los hijos g0
42 Art culo 7 82
43 Art culo 8 92
1
43 El trfico il cito de drogas 93
2
43 Regulaci n del uso de los t xicos sociales 98
44 Articulo 9 100
45 Art culo 0 lOq
46 Art culo i l 110
47 Art culo 12 117
48 Art culo 13 119
49 Art culo 14 131
50 Art culo 15 142
51 Art culo 16 qg
52 Art culo 17 155
53 Articulo 18 169
www.FreeLibros.me
54 Articulo 19 185
55 Art culo 20 189
56 Art culo 21 194
57 Art culo 22 199
58 Art culo 23 205
59 Art culo 24 213

Art culo 25 222
60
61 Art culo 26 230
62 Art culo 26 inciso 232

63 Art culo 26 inciso 2 243
64 Art culo 26 inciso 3 246
65 Art culo 27 252

66 Art culo 28 259
1La libertad sindical
66 267
colectiva 276
2 El derecho
66 a la negociaci n
3 El derecho de
66 284
huelga
67 Art culo 29 289
68 TITULO I CAPITULO III DERECHOS POLITICOS Y

293
DEBERES
Art culo 30 297
69
70 Art culo 31 308
1 El de ciudadana 315
70 concepto participaci n
70 E referndum
2 322
70 La remoci n de autoridades
3 330
4 La revocaci n de autoridades
70 331
5 La demanda de rendici n de cuentas
70 334
70 El derecho de
6 elegir y ser elegido 336
71 Art culo 32 338
72 Art culo 33 350
73 Articulo 34 356
74 Art culo 35 361
75 Art culo 36 372
76 Art culo 37 393

77 Art culo 38 404
78 TITULO I CAPITULO IV DE LA FUNCION PUBLICA 411
Art culo 39 412

79
80 Art culo 40 416
81 Art culo 41 426

82 Art culo 42 433
www.FreeLibros.me
TITULO I
CAPITULO II
DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS
38 TITULO I CAPITULO II DERECHOS SOCIALES Y
ECONOMICOS
Los derechos sociales y econ micos son reglas que en esta materia
dicta el Estado para asegurar ciertas condiciones de relaci n de los seres
humanos de sociedad entre s que el Estado

una y prestaciones regula y
en
algunos casos debe prestar directamente a las personas generalmente
cuando estn incapacidad de proveer para ellas por sf mismas Los
en
mbitos privilegiados de los derechos sociales y econ micos son as re

laciones laborales la seguridad social la salud la educaci n la atenci n
a los desvalidos y en general la

preocupaci n por las necesidades bsi
cas de cada uno de viven en la sociedad
quienes
A veces los derechos sociales y econ micos son reglas por ejem
plo las deequipazaci n de los gneros humanos las de control de la dis

criminaci n social las normas que contienen derechos laborales m nimos
irrenunciables Estas reglas deben de
e ser
cumplimiento obligatorio
Quien va contra ellas deber enfrentarse al Estado y su poder coactivo
A veces son prestaciones brindadas bien por el Estado bien por
otras instituciones de naturaleza privada bien por ambos Tales los casos
de hospitales hospicios atenci n a infantes desvalidos etc Estas presta
ciones tienen costo que debe bien por el erario bien por
un ser
sufragado
la cotizaci n de hacerlo dentro de la sociedad
quienes pueden
Los derechos sociales y econ micos los llamados de

son
segunda
www.FreeLibros.me
generaci n porque no formaron parte de la lista de dere
originalmente
chos yue los liberales buscaban proteger Antes bien fueron obtenidos
una vez ya instauradas las Constituciones en el mundo Probablemente
su reconocimiento jurdico no constitucional se inicia en los pa ses ms

desarrollados de Europa particularmente Inglaterra hacia el final de la
mitad del
primera siglo XIX El desarrollo del capitalismo impuso condi
ciones de vida extremadamente duras a las mayor as privadas de los de
rechos que antao ten an en el sistema feudal y sin la posibilidad de en
contrar un
trabajo asalariado que les permita subsistir adecuadamente
La de la oferta y la demanda rigi las relaciones laborales

ley capi
talistas iniciales con un enorme exceso de oferta de mano de obra pro
ducto de la migraci n masiva del campo la ciudad que la venta
a
produjo
de tierras de cultivo Las de exist an
jornadas trabajo eran
agotadoras no
los descansos sino para dormir y los salarios eran irrisorios Esto gener
revueltas y organizaci n de los perjudicados Las luchas sociales que
encontrazse todo lo del XIX y tambin

pueden a
largo siglo en
Europa en
Amrica de este conflicto

son
expresi n
Los gobiernos debieron as atemperar la inhumanidad de las rela

ciones sociales y econ micas estableciendo progresivamente derechos
jur dicamente exigibles en este mbito As aparecieron las primeras re

glas laborales reducci n progresiva de la jornada detrabajo de diecisis
a catorce horas y luego casi de una en una para llegar a las ocho horas
diarias En el Per esta obtuvo al final de la segunda dcada
jornada se
del siglo XX
El paso de los derechos econ micos y sociales al constituciona
lismo ocurri a
partir de dos textos clsicos en la materia la Constituci n
mexicana de Quertaro aprobada 1917 y la alemana de Weimar

en
aprobada en 1919 Ya nuestra Constituci n peruana de 1920 ten a ele

mentos de derechos sociales La de 1933 puede ser considerada como
el concepto de los derechos

una Constituci n plenamente incorporada en
econ micos y sociales La de 1979 llev su tratamiento al mximo nivel
que se haya alcanzado por normas internas en el Per
Adicionalmente existen en el contexto internacional varias conven
ciones de distinta naturaleza que recogen derechos econ micos y sociales
de diverso tipo En el Per tienen reconocimient tanto por el art culo 3
10
www.FreeLibros.me
de la Constituci n ya analizado anteriormente como por efecto de la
d la cuarta la
aplicaci n disposici n final de la Constituci n que da a
Declaraci n Universal de Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos
internacionales ratificados por eI Per valor hermenutico para la inter
de los derechos y las libertades de la Constituci n

pretaci n
Como hemos dicho en la introducci n al t tulo de la Constituci n
que ahora tratamos la suma del art culo 3 y de la cuarta disposici n final
de la Carta hace que los convenios y tratados internacionales de los que
el Per es
signatario formen parte de nuestro Derecho y que sean por
tanto exigibles de igual manera que los que estn textualmente estableci
dos en la Constituci n
Los derechos econ micos y sociales tanto en su reconocimiento
como en su cumplimiento cotidiano son por lo dicho tremendamente

sensibles la situaci n financiera y econ mica tanto de la sociedad
a como
del Estado y a las corrientes ideol gicas predominantes en la vida pol ti

ca La diferente cobertura de estos derechos entre la Constituci n de
1979 y la de 1993 explicable en buena medida porque las concepcio

es
el rgano constituyente cambiaron de un per odo al

nes
predominantes en
desde
otro una
posici n de cazcter social y solidario hacia una concep
ci n neoliberal que tiene otros parmetros de pensamiento
Por ello mismo al tratar de los derechos sociales

hay que tener en
cuenta la undcima disposici n final que establece Las disposiciones de
la Constituci n que exijan nuevos o mayores Bastos pblicos se aplican

progresivamente
El cap tulo de derechos sociales y econ micos de la Constituci n

de 1979 es uno de los que ha recibido mayores cambios en dos sentidos
La Constituci n de 1979 ten a un concepto de Estado de bienestar

en tanto que la de 1993 lo tiene como de un Estado polic a que
eventualmente presta ciertos servicios normalmente los considera
dos como deberes por las ideas liberales recogidas por los
neoliberales contemporneos Aqu se incluyen fundamentalmente

la educaci n la salud y ciertos servicios m nimos de seguridad
Consustancial a la idea del Estado neoliberal es el que se ocupe de
11
www.FreeLibros.me
regular y de supervigilar el cumplimiento de las normas De esto s
se encuentran muchos detalles en la Constituci n de 1993
El otro cambio a reducci n de los derechos consa

significativo es
la Constituci n de 1979 en
especial aquellos que ten an
grados en
para el Estado Es como ve tambin correspondiente

un costo se
al esp ritu neoliberal de la Carta
Los cambios principales que pueden apreciarse entre 1979 y 1993

detalle los
considerando con
principales derechos econ micos y sociales
son en nuestro criterio os siguientes
La Constituci n de 1979 hablaba de paternidad responsable en tan

to que la de 1993 propugna pol tica de poblaci n La diferencia
una
es clara la paternidad responsable reposa en la decisi n de var n y

la de es una decisi n del poder del Estado
mujer pol tica poblaci n
orientada determinados fines de control de natalidad
a
lograr
Si bien la Constituci n de 1993 recoge la idea de que el Estado
brinde servicios de seguridad social queda claro del texto constitu

cional que la opci n principalprivatizaci n de estos servi
es por la
cios Se ha modificado las prioridades de la Constituci n de 1979
Ella hac a descansar la seguridad en una instituci n compartida por
el Estado los trabajadores y los empleadores subsidiariamente re
conoc a la participaci n privada La Constituci n de 1993 pone en
pie de igualdad a todos los sectores que presten servicios en este

mbito
En materia de educaci n mantiene la de la enseanza

se
gratuidad
pblica y se ha tomado como pasos positivos dar reconocimiento
constitucional a la educaci n inicial as como establecer la educa
Al ha elimina
ci n secundaria como
obligatoria propio tiempo se
do la declaraci n de la Constituci n de 1979 en el sentido que la
persona humana ten a derecho a la educaci n y la cultura y la de

claraci n de que la educaci n prepara para la solidaridad interna
cional y la integraci n latinoamericana Son omisiones con las cua
les discrepamos
Tambin en materia educativa se ha hecho cambios constituciona
12
www.FreeLibros.me
les que aunque dicen de
no manera expresa
permiten deducir sin
los educativos
mayor complicaci n que centros privados podrn te
ner fines de lucro Es la que
otra disposici n con
discrepamos
Tambin ha
quitado dos disposiciones que eran muy importantes
se
y que ahora podr an ser mantenidas en el rango de la ley la prime

la
ra obligaci n de proveer a la nutrici n y a los tiles escolares de
los estudiantes con menor condici n econ mica por parte del Esta
do y la la establec a las empresas de
segunda obligaci n que se a
colaborar con el mantenimiento de las escuelas
En materia del derecho al trabajo los cambios son

significativos
hace reconocimiento de los
porque a pesar que se un
principios b
sicos que permiten un mayor desarrollo positivo en la ley en bene
ficio de los trabajadores se ha quitado rango constitucional a varias
disposiciones que son las siguientes
a Se elimina la propuesta existente enla Constituci n de 1979 y
de
nunca
aplicada es cierto organizar sistema de remuneracio
familia
nes para trabajadores con numerosa
b La Constituci n de 1979 mencionaba en su artfculo 44 los dere
chos al pago de horas extras compensaci n por tiempo de servi
regulaci n del trabajo nocturno y pagos extraordinarios re

cios
conocidos No figuran en la Constituci n de 1993
c La estabilidad laboral ha cambiado La Constituci n de 1979 la

daba salvo de
causa
justa despido preestablecida y comprobada
La Constituci n de 1993 protege contra el
previamente despido
arbitrarlo
d La Constituci n de 1979 reconoc a la posibilidad de participa
ci n del la y la
trabajador en
gesti n propiedad de la empresa
La de 1993 calla al respecto
e El est mulo que el Estado deb a dar al adelanto cultural la for
maci n profesional y el perfeccionamiento tcnico de los traba

jadores para mejorar la productividad impulsar el bienestar so
cial ycontribuir al desarrollo del pa s Constituci n de 1979
46 ha sido
art eliminado del texto
f El deber del Estado de dictar medidas sobre higiene y seguridad

el de 47 tambin ha sido
en trabajo Constituci n 1979 art
quitado
l3
www.FreeLibros.me
g No se recoge la protecci n expl cita al trabajador a domicilio
Constituci n de 1979 art 50 ni se menciona la agremiaci n de
los sta no queda prohibida
trabajadores independientes aunque
Constituci n de 1979 art 52

h La idea de banco de los ha sido abandonada Fi
un
trabajadores
el art culo 53 de la Constituci n de 1979 y nunca se
guraba en
llev a cabo
Finalmente exist an determinados derechos sociales estatuidos en

favor de los menos favorecidos y que han sido tambin eliminados
del texto constitucional Son los siguientes
a El derecho de la familia a contar con una vivienda derocosa
Constituci n de 1979 art culo 10

b El derecho de a familia que dispone de medios econ micos
no
a sus muertos sean sepultados gratuitamente Constituci n

yue
de 1979 art culo 11
c La atenci n del Estado de las necesidades bsicas de la persona
materia de alimentaci n vivienda y recreaci n
y la familia en
Constituci n de 1979 art 18

que mandaba la utilizaci n del suelo urbano
d La norma
regular
de acuerdo al bien comn y de la comunidad
con
participaci n
local Constituci n de 1979 art 18
e La norma que mandaba al Estado garantizar la formaci n
extraescolar de la juventud con la participaci n democrtica de
la comunidad Constituci n de 1979 art 27
f La promoci n por el Estado de la educaci n f sica y el deporte
en especial el amateur Constituci n de 1979 art 38
Ninguna de estas disminuciones de derechos en el texto constitu
cional decir que Pueden

quiere a
nuestrojuicio quedan prohibidos ser
perfectamente establecidos en el rango de la ley Pero no tendrn el ran
go constitucional
39 Art culo 4
HArt culo 4 La comunidad y el Estado protegen espe
cialmente al nio a adolescente a la madre y al ancia
situaci n de abandono Tambin protegen la

no en a
fa
14
www.FreeLibros.me
milla y promueven el matrimonio Reconocen a estos l
timos institutos naturales y
como
fundamentales de la
sociedad
La del matrimonio y las causas de

forma separaci n y de
disoluci n son
reguladas por la ley
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
Hasta donde hemos podido ver s lo la Constituci n de 1933 se
del matrimonio
ocup la familia y los dems aspectos de que trata este
art culo 4
Constituci n de 1933 art culo 51 El matrimonio la familia y la

maternidad estn bajo la protecci n de la ley
Constituci n de 1933 art culo 52 Es deber primordial del Estado

la defensa de la salud f sica mental y moral de la infancia El Estado
defiende el derecho del nio a la vida del hogar a la educaci n a la
orientaci n vocacional y a la amplia asistencia cuando se halle en situa
ci n de abandono de enfermedad o de desgracia El Estado encomenda
r el de lo art culo
cumplimiento dispuesto en este a
organismos tcnicos
adecuados
Antecedentes en la Constituci n de 1979
Los art culos antecedentes de la Constituci n de 1979 son los si
guientes
Art culo S El Estado protege el matrimonio y la

familia cano sociedad
natural e instituci n fundamental de la Naci n
Lasformas de matrimonio y las de separaci n y disoluci n

causas
son reguladas par la ley
La ley seala las condiciones para establecer el patrimanio fami

liar
inembargable inalienable y transmisible por herencia
15
www.FreeLibros.me
Art culo 7 La madre tiene derecho la del Estado y
a protecci n
a su asistencia en caso de desamparo
Art culo 8 E nio el adolescente y el anciano son protegidos

moraP
por el Estado ante el abandono econ mico corporal o
Los art culos 7 y 8 son el antecedente de la primera parte del ar

t culo que comentamos y no hay diferencia sino de expresi n entre una y
otra Constituci n en la materia
El tema del matrimonio y la familia estaba tratado en el art culo 5
de la Constituci n de 1979 Ambos son considerados por las dos Consti

tuciones como instituciones naturales y fundamentales de la sociedad o
de la Naci n que para estos efectos son en realidad una y misma cosa
Una diferencia entre ambas Constituciones se da sin embargo a
prop sito del matrimonio la Constituci n de 979 declaraba protegerlo

en tanto que la de 1993 lo promueve expresi n que cambia significado
porque adems de protegerlo ordena estimularlo es decir hacer que las
parejas se casen desdeluego respetando su voluntad
las formas de
Una segunda diferencia se halla en la expresi n ma
trimonio de la Constituci n de 1979 y la forma del matrimonio de la de
1993 En la Constituci n de 1979 los comentaristas encontraron que esta

ba a reconocer no s lo la validez del matrimonio civil ante el
dispuesta
alcalde sino tambin otras formalizaciones incluso algu
probablemente
nas de naturaleza consuetudinaria Una ley que en efecto reconociera ac
tos matrimoniales de este tipo nunca lleg a darse aunque el art culo 262
forma y tradicional las comuni
del C digo Civil permite una especial en
dades campesinas y nativas
En realidad que la formalidad del matrimonio civil pueda ser di
versa no queda prohibido por la Constituci n de 1993 aunque hubiera

sido preferible que se utilizara la forma plural de la de 1979 atendiendo
principalmente a la diversidad cultural del pa s y a la protecci n que
otras disposiciones le dan ver el art culo 2 inciso 19 de la Constituci n
de 1993
El tema de las causas de separaci n y disoluci n est tratado en
ambas
forma genrica e
igual en normas
16
www.FreeLibros.me
Anlisis exegtico
Este articulo trata de diversos temas la

protecci n al nio y al ado
lescente a la madre y al anciano en situaci n de abandono as como a la
familia Tambin promueve el matrimonio Este y la familia son recono
cidos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad
En todos los casos la

protecci n es debida tanto por la comunidad
el Estado esto
es que las personas debemos ser solidarias en
como por
nuestras relaciones interpersonales pero tambin el Estado debe organi
zar su institucionalidad y asignaz recursos para estas tareas En esta lti
ma cuenta la undcima
parte hay que tener en disposici n transitoria de
la Constituci n Las
disposiciones de la Constituci n que exijan nuevos
o mayores gastos pblicos se aplican progresivamente
La protecci n que se
exige es especial en e caso del nio adoles
cente madre y anciano en situaci n de abandono No quiere decir en ab
soluto que si no lo estn no

requieran la protecci n normal que dichas
personas deben esperar ensituaciones tambin cotidianas y que corres
ponden a un trato deferente de humano a humano
Con la finalidad de hacer un desarrollo ms ordenado de este co
mentario abordaremos los temas uno por uno
1
39 Protecci n del nio y del adolescente
La convenci n de los Derechos del Nio ha establecido una edad

hasta la que se considera que el ser humano est en esta condici n
Convenci n sobre los derechos del nio art culo IPara los efec
tos de la presente Convenci n se entiende por nio todo ser humano me
nor de dieciocho aos de
edad salvo que en virtud de la ley que le sea
aplicable haya alcanzado antes la mayor a de edad
En el Per la edad coincidirla pues la plena capacidad de ejercicio

se alcanza precisamente a los dieciocho aos segn el art culo 42 del C
el fen meno al que el art culo citado llama alcanzar a
digo Civil que es
mayor a de edad
17
www.FreeLibros.me
de nios antes de los dieciocho aos en
Sin embargo dejarn ser
el art culo 46 en con

nuestro sistema aquellos a quienes sea aplicable
cordancia con la parte final del art culo 1 de la Convenci n
de las personas mayo

C digo Civil art culo 46 La incapacidad
res de diecisis aos cesa por matrimonio o por obtener t tulo oficial que
u oficio
les autorice para ejercer una profesi n
Tratndose de mujeres mayores de catorce aos cesa tambin por
matrimonio
La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la termi
naci n de ste
Por parte el de los Nios y Adolescentes del Per esta

su
C digo
blece la siguiente delimitaci n por edad
de los Nios y Adolescentes t tulo preliminar art culo I

C digo
Definici n Se considera nio a todo ser humano desde su concepci n
hasta cumplir los 12 aos de edad y adolescente desde los 2 hasta cum
los 18 aos de edad

plir
Si existiera dudas acerca de la edad de una persona se le conside
rar nio o adolescente mientras no se

pruebe lo contrario
La primera diferencia que aparece entre las dos normas es funda

mental la Convenci n no dice si cons dera al nio desde la concepci n o
desde el nacimiento pero la tendencia parece ser a tomar en cuenta el
nacimiento desde que se refiere a la edad y sta se cuenta desde ese mo
mento En cambio el de los Nios y Adolescentes del Per ex

C digo
tiende la protecci n inclusive al concebido al que lama tambin nio
porque lo engloba en su definici n
Nosotros consideramos importante el esfuerzo del C digo de prote

sido mejor hacer la
ger a concebido pero tambin creemos que hubiera
distinci n entre concebido y nio que corresponde por lo dems a una
calidad para dar debida y espe
larga tradici n jur dica que ha probado su
el punto de vista
cial protecci n a cada etapa Adems desde tcnico
la del art culo 1 del
hace entrar en conflicto su conceptualizaci n con
I8
www.FreeLibros.me
C digo Civil porque ahora resulta que el nio ser persona desde su na
cimiento y lo ser entre ste y la

no
concepci n
Entendemos que la raz n de llamar nio al concebido es

protegerlo
mejor pero atendiendo a la larga tradici n jur dica existente creemos co
rrecto llamando nio al nacido y concebido al que est por

seguir nacer
la
Como apreciamos terminolog a es distinta porque al tramo de
edad de los doce dieciocho aos
a nuestro
C digo lo lama adolescencia
pero el efecto jur dico de protecci n es el mismo Por su aplicaci n como
norma espec fica sin
embargo en el Per se utilizar la nomenclatura
del C digo de los Nios y Adolescentes
El problema social de los nios y adolescentes en el Per es serio
Dice la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos
En relaci n con los menores es preocupante entre otros as
pectos la situaci n a nivel de salud y alimentaci n as como el
abandono de que son objeto
Cuatro de cada 100 nios menores de cinco aos fallecen por
desnutrici n que constituye la cuarta causa de muerte prematura

Pero sta es s lo la dramtica punta de un iceberg como lo demos
tr el Primer Censo Nacional de Talla en Escolares de Primer Gra
realizado grave situaci n afecta masivamente

do en 1993 esta a la
poblaci n infantil del pa s
La protecci n las enfermedades

contra inmunoprevenibles es
ha extendido el
una prctica que se en pa s en
especial a partir de
1986 Aunque esta medida ha dejado de ser un privilegio todav a
existen de cobertura Males la tuberculosis y la

problemas como
malaria tienen una la

importante incidencia en
poblaci n infantil
especialmente en zonas muy pobres 1
1 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS nforme

sobre a situaci n de los derechos humanos en el Per en 1995 Lima
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 1996 p 60
19
www.FreeLibros.me
Eri relaci nala situaci n de violencia pol tica y su vinculaci n con
adolescentes ste es el duro testimonio de la Coordinadora Nacional
Las Fuerzas Armadas han reclutado de manera irregular a
adolescentes de toda edad para realizar el servicio militar un n
mero no
precisado de estos menores ha sido enviado a las zonas de
emergencia para combatir a la subversi n De igual manera las
rondas campesinas dirigidas o tuteladas por el Ejrcito han
enrolado a adolescentes desde los 14 aos contraviniendo su

pro
de funcionamiento que determina los 17 aos como edad
pia ley
m nima para ello
Desde 1980 ao en que se inici el conflicto SL Sendero

Luminoso ha sustra do de sus hogazes a cientos de adolescentes y
an a nios para adoctrinarlos y hacerlos participar en la guerra
Segn dirigentes ashninkas durante 1995 todav a permanec an se

cuestradas campamentos ubicados en la espesura del bosque
en
tropical por lo menos tres mil personas provenientes de la regi n
que bordea el r o entre ellos se encuentran menores desde

Pangoa
los 10 aos
adolescentes
A su vez el MRTA ha venido reclutando a
principalmente en
Oxapampa Pichanaki y Satipo con el fin de
hacerlos participaz en acciones violentas En la captura del dirigen
realizada noviembre de 1995 fueron

te
Miguel Rinc n Rinc n en
detenidos menores de edad que ten an entre 16 y 18 aos algunos

ashninkas de la selva central que fueron
de ellos eran
procedentes
reclutados y adoctrinados en los ltimos cinco aos 2
El ha hecho la aten
propio organismo reconoce que se avances en
ci n de nios y adolescentes al tiempo que constata que falta an mucho
por delante
En 1995 ha acciones lo que respecta

se
registrado importantes en
2 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Informe

sobre a situaci n de los derechos humanos en e Per en 1995 Lima
20
www.FreeLibros.me
a los derechos de los nios y adolescentes El de Iniciativa por
Grupo
loa Derechos del Nio GIN seala en su informe Situaci n de la ni
ez y la adolescencia en el Per que se ha elaborado el Plan Nacional
de Acci n por la Infancia 1991

1995 se ha promulgado el C digo del
Nio y del Adolescente se ha instaurado la Semana Nacional por los De
rechos del Nio y se han desarrollado campaas de organismos naciona
les einternacionales que trabajan sobre este tema Asimismo se han
constituido defensor as se ha derogado el decreto
Ley 25564 que redu
c a la edad de imputabilidad de 18 a 15 aos en casos de terrorismo en
tre otros
logros
embargo todav a son muchas las necesidades en los mbitos de

Sin
la supervivencia la salud y a educaci n La aplicaci n permanente de
los principios establecidos en la Convenci n de los Derechos del Nio
debe ser una tarea nacional de

primer orden 3
Abandono pobreza y violencia son tres dramas que viven los nios
y adolescentes en el Per en cifras significativas segn cada problema

Es una situaci n que tanto la comunidad como el Estado debemos tratar
de aliviar en la medida de nuestras

posibilidades no s lo por la injusticia
el presente sino tambin porque el futuro ciudadano de
que significa en
ber a socializazse contexto sustantivamente que verdadera

en un
distinto
mente lo capacite por experiencia propia en lo que significan el respeto
de los derechos humanos y la prctica de la solidaridad
Existen ciertos
principios fundamentales que se aplican en el Dere
cho para tratar los asuntos de los menores El
primero viene en el art cu
lo 3 de la Convenci n sobre los Derechos del Nio
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 3
1 En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las institu
ciones pblicas o
privadas de bienestar social los tribunales las autorida
des administrativas olor rganos legislativos una consideraci n primor
dial aque se atender ser el inters del nio
superior

sobre a situaci n de los derechos humanos en e Per en 1995 Lima
21
www.FreeLibros.me
el de los Nios y Adoles
La disposici n consta tambin en C digo
centes del Per
C digo de los Nios y Adolescentes t tulo preliminar art culo

VIII Inters superior En toda medida concerniente al nio y adoles
cente que adopte el Estado a travs del Poder Ejecutivo Legislativo y Ju
dicial Ministerio Pblico Gobiernos Regionales Gobiernos Locales y

dems la acci n de la sociedad conside
sus instituciones as como en se
rar el inters del nio y adolescente y el respeto a sus dere

superior
chos
Muchas veces en las situaciones concretas se enfrentan muy leg

timos e ntimos intereses en relaci n al Derecho por ejemplo en un di
matrimonio que tiene
vorcio con encono entre miembros de un hijos me
nores una de las decisiones que se discute con mayor energ a es la de en
manos de cul de los dos padres quedan los nios Pueden haber razones
muy atendibles en uno u otro de ellos para retener la custodia pero el

el inters las razones de
juez no deber considerar como prioritarios o
el inters del nio que para estos efectos

quienes se divorcian sino
es
superior En el caso del C digo peruano aade expresamente que

se
tambin ser principio fundamental el respeto a sus derechos En reali

dad podemos decir entonces que el inters superior del nio es el respeto
a sus derechos como prioridad cuando sus intereses colisionen o

primera
se encuentren con los de otras personas incluidos los de sus
padres
a est contenido el
Otro principio de protecci n jur dica menor en
de los Nios y Adolescentes del Per que dice

C digo
Art culo IX del T

P Proceso como
problema humano El Estado
garantiza un sistema de administraci n de justicia especializada en el
nio y el adolescente Los resoluci n judicial o adminis
casos
sujetos a
trativa en los que estn involucrados nios o adolescentes sern tratados
como
problemas humanos
El derecho a vivir en el seno de su familia esto es el derecho a te
ner familia est expresa pero s tcitamente desarrollado

no en el art culo
9 de la Convenci n del Nio
22
www.FreeLibros.me
l Los Estados Partes velarn porque el nio de sus pa
no sea
separado
dres contra la voluntad de estos excepto cuando a reserva de revisi n
las autoridades competentes determinen de conformidad con la

judicial
ley y los
procedimientos aplicables que tal
separaci n es necesaria en el
inters superior del nio Tal determinaci n puede ser necesazia en casos
particulares por ejemplo en los casos en que el nio sea objeto de mal
por parte de sus padres o cuando estos viven separados
trato odescuido
y debe adoptarse una decisi n acerca del lugar de residencia del nio
2 En entablado de conformidad el
cualquier procedimiento con
prrafo
I del presente art culo se ofrecer a todas las partes interesadas la opor
tunidad de l y de dar
participar en a conocer sus
opiniones
3 Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado
de de ambos
uno o
padres a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular salvo si ello es contrario al
inters superior del nio
4 Cuando esa
separaci n sea resultado de una medida adoptada por un
Estado Parte la el encarcelamiento el exilio la depor

detenci n
como
taci n o incluido el fallecimiento debido a

la muerte cualquier causa
mientras la persona est bajo custodia del Estado de uno de los padres
del nio o de ambos o del nio el Estado Parte proporcionar cuando
se le pida a los padres al nio o si procede a otro familiar informa
ci n bsica del
acerca
paradero del familiar o familiares ausentes a no
ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del nio Los Estados
Partes se cerciorarn adems de que la presentaci n de tal petici n no
entrae por s misma consecuencias desfavorables para la persona oper
lonas interesadas
Parece indudable que si el nio tiene todos estos derechos directa
mente de sus padres y que deben ser reconocidos por toda autoridad tie
ne derecho a un y a una madre esto es a su familia nuclear Debe

padre
ser la norma la que piensan Levy y colegas al decir Desde nuestro
en
punto de vista este derecho a tener madre y padre desde el nacimiento se

encuentra reconocido en la convenci n de los Derechos del Nio 4
4 LEVY Lea M WAGMAISTER Adriana I IGO Delia Algunas re

flexiones sobre reproducci n humana asistida En Revista Jur dica Argen
BBuenos Aires 1991
na La Ley tomo 1991 p 1136
23
www.FreeLibros.me
No obstante el tema s est desarrollado expresa y suficientemente
en el C digo de los Nios y Adolescentes del Per
t
C digo de los Nios y Adolescentes art culo 9 A vivir en una
familia Todo nio y adolescente tienen derecho a vivir crecer y desa
rrollarse en el seno de su familia
El nio y adolescente que carecen de familia natural tienen dere
cho acrecer en el seno de una familia
El nio y adolescente no
podrn ser separados de su familia natural
sino por circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva
finalidad de protegerlos
Es deber de los padres velar que sus hijos reciban los cuidados ne
cesarios para su adecuado desarrollo integral
Este es un derecho muy importante que se halla tcitamente esta
blecido en el art culo 4 de nuestro texto constitucional al protegerse al
menor a la familia y al declararse que sta es instituci n natural y funda
mental de la sociedad ver e comentario posterior al respecto Sin em

bargo con el aporte de a Convenci n del Nio y del C digo peruano en
duda que el derecho la familia
sus normas antes citadas no
queda a en
tendida cuando menos en su sentido nuclear es decir como padre madre
y nio pertenece al y debe reconocrsele tambin rango constitu

menor
cional en lo obtiene por la conjunci n del art culo 4 de la

el Per que
Constituci n y la Convenci n sobre los derechos del nio
AI establecerse en el Per que el concebido est comprendido en
todos estos contenido

derechos cosa por lo dems cottecta en cuanto a
ya hemos resulta que tambin ste tiene derecho la fa

como
expresado a
milia En su caso entendemos que a Congregaci n para la Doctrina de

te
la Fe de la Iglesia Cat lica ha resumido adecuadamente qu significa
ner familia
El tiene derecho concebido llevado las entraas tra

hijo a ser en
do al mundo y educado en el matrimonio s lo a travs de la referencia
24
www.FreeLibros.me
conocida y segura los descubrir la iden
a sus
padres pueden hijos propia
tidad y alcanzaz la madurez humana 5
Tambin la el fundamento del derecho del

Congregaci n explica
menor a tener una familia
A causa de la vocaci n y de las responsabilidades sociales de
la persona el bien de los hijos y de los padres contribuye al bien

de la sociedad civil la vitalidad y el de la sociedad exi
equilibrio
gen que los hijos vengan al mundo en el seno de una familia y que
sta est establemente fundamentada en el matrimonio
La tradici n de la y la reflexi n
Iglesia antropol gica recono
el matrimonio y unidad indisoluble el nico
cen en en su
lugar dig
de verdaderamente
no una
procreaci n responsable 6
El derecho del menor a la familia es el que le desarrollar

permite
en el tero de su madre y tambin nacer y desarrollarse en un entorno
natural completo con los aportes tanto de su madre de

como su padre
distintos y el proceso de socializaci n
que son
complementarios en
Este derecho por otra parte s lo al bien del

no
contribuye menor
sino a la sociedad en su
conjunto que ser ms s lida y estructurada por
seres humanos mejor formados si cada uno de ellos vive dentro de su fa
milia donde s lo podr recibir de mejor manera e cario esencial
no
para su formaci n emocional sino que tambin aprender el valor de te

ner derechos
La de los
responsabilidad padres por hacer realidad esto para sus
hijos es un asunto de trascendental importancia y en el contexto que ve
los ms
nimos analizando son
comprometidos con estos deberes en fon
5 CONGREGACI N PARA LA DOCTRINA DE LA FE Instrucci n sobre

e respeto de la vida humano naciente y a dign dad de la procreaci n
Bogot Ediciones Paulinas 1991 p 31
6 CONGREGACI N PARA LA DOCTRINA DE LA FE Instrucci n sobre
e respeto de ln vida humana naciente y la dignidad de la procreaci n
Bogot Ediciones Paulinas 1991 pp 31
32
25
www.FreeLibros.me
do y forma y en realidad los nicos que pueden llevarlos a cumplimien
to cabal No siempre ocurre y la correcci n de esta situaci n debe ser

parte de la reflexi n y formaci n colectiva de las personas en cada socie
dad
El Protocolo Adicional a la Convenci n Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Econ micos sociales y culturales se
ha de este tema
ocupado
Protocolo adicional a la Convenci n Americana sobre Derechos
Humanos en materia de derechos econ micos sociales y culturales ar
t culo 16 Todo nio sea cual fuere su filiaci n tiene derecho a las medi
das de protecci n que su condici n de menor

requieren por parte de su
familia de la sociedad y del Estado Todo nio tiene el derecho a crecer
al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres salvo circunstancias

excepcionales reconocidas judicialmente el nio de corta edad no debe
ser
separado de su madre
excepcionales para separarlo de su madre ten

Las circunstancias
drn que estar vinculadas a la incapacidad de ella para tomarlo a su car

go Como es obvio tendrn que ser judicialmente establecidas para tener
validez frente al Derecho
de los han sido tambin

Las responsabilidades padres recogidas en
la Convenci n sobre los Derechos del Nio
1 Los Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reco

nocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comu
nes en lo que respecta ala crianza y el desarrollo del nio Incumbir a
los padres o en su caso a los representantes legales la responsabilidad
de la crianza y el desarrollo del nio Su preocupaci n funda

primordial
mental ser el inters superior del nio
3 Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para que
los nios cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los ser
26
www.FreeLibros.me
vicios instalaciones de de nios para los que renan las condi
e
guarda
ciones requeridas
Los derechos que estos dos prrafos establecen para los nios en
relaci n a sus padres y la responsabilidad que cabe al Estado en ellos

son suficientemente claros en s mismos De su
importancia tampoco te
nemos duda
Pero en s mismos son insuficientes El proceso de socializaci n

que realiza el nio dentro de su familia tiene otros componentes que per
tenecen al campo de los valores y la cultura y que a menudo se apren
den yfijan en el menor a partir de la conducta de sus padres Tambin es
importante explorar este terreno desde el punto de vista de los conteni

dos de la formaci n del menor
Un estudio sobre violencia estructural lleg a las siguientes conclu
siones en referencia a la familia y su rol en el proceso de socializaci n
de los nios El papel que en esto

juegan los padres es trascendental
El proceso de socializaci n tal como ocurre en el Per es un
de la violencia di
instrumento que tiene una praxis reproductora en
ins
versos aspectos Cambiando las circunstancias es un poderoso
trumento de pacificaci n
eliminar la
Para esto son requisitos indispensables pobreza
absoluta y pugnar por el cambio de numerosas reglas sociales el
machismo el racismo emotivo la divisi n pobres y ricos
entre
criterio de las clases hacer del progreso en la

como rector Hay que
sociedad algo tangible
La socializaci n debe hacerse en un ambiente familiar en el
que el castigo el autoritarismo y el sufrimiento materno sean deste

rrados odisminuidos a su m nima expresi n El efecto reproductor
de estos factores es enorme
Atenci n preferente hay yue dar al ndice de ilegitimidad en
la vida filial que como hemos

paterno visto genera problemas
s lo de premura econ mica como
graves de individualidad y no
generalmente se entiende
27
www.FreeLibros.me
En la socializaci n del nio hay que hacer un esfuerzo por
e desarrollo de las
lograr capacidades creativas y afectivas La
educaci n en
general no
contribuye a ello 7
No decir que estas conclusiones

podemos son
compartidas por no
sotros porque son nuestras as como de los coautores del trabajo citado
En todo caso creemos que motivo de reflexi n para la
constituyen un
de a socializaci n familiaz paza los padres en relaci n al fu

importancia
turo de sus
hijos y tambin para las autoridades pblicas particularmen
te las educativas en relaci n al futuro de la sociedad De la calidad de
los ciudadanos del futuro depender a su vez la calidad de la sociedad y
no se construir por s misma sino que se desarrollar con los elementos
que sembremos en el presente
Los instrumentos internacionales establecen varios derechos espec

ficos para los nios
el
La inscripci n en
registro de estado civil y el nombre
Pacto Internacional de derechos civiles y pol ticos art culo 24
2 Todo nio ser inscrito inmediatamente de nacimiento y

despus su
deber tener un nombre
Este derecho es tambin reconocido por la Declaraci n de los De
rechos del Nio en su art culo 7
El derecho a una nacionalidad
Pacto Internacional de derechos civiles y art culo 24

pol ticos
7 MAC GREGOR J Felipe RUBIO CORREA Marcial VEGA

S
CARREAZO Rudecindo Marco te rico y conclusiones de la investiga
ci n sobre violencia estructural Lima Asociaci n Peruana de Estudios e
Investigaci n para la Paz 1990 pp 42

43
28
www.FreeLibros.me
3 Todo nio tiene derecho a nacionalidad
adquirir una
Reconoce a este derecho como al anterior la Declaraci n de los
Derechos del nio en su articulo 7
El derecho los que lo afectan y

a expresaz su
opini n en asuntos en
funci n de su madurez
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 12 Los Esta
dos Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse
un
el derecho de
juicio propio expresar su
opini n libremente en todos los
asuntos que afectan al
ni tenindose debidamente en cuenta las opi
niones del nio en funci n de la edad y madurez del nio 2 Con tal
dar
fin se en
particular a nio oportunidad de ser escuchado en todo
administrativo que afecte al
procedimiento judicial o nio ya sea directa
mente opor medio de un representante o de un
rgano apropiado en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacionab
En el Per el art culo 43 del

C digo Civil dice que son absoluta
mente Los menores de diecisis aos salvo paza
incapaces aquellos ac
tos determinados por la ley con lo cual en realidad no son absolutamen
te desde que ciertos actos que lesson posibles de ejercicio
incapaces hay
directo Haciendo una revisi n de las espec ficas que permiten
normas
de voluntad a los menores encontramos las

expresi n siguientes
El menor de diez aos deber prestar asentimiento para su

adop
ci n inciso 4 del art culo 378 del C digo Civil
El menor
capacidad de discernimiento puede aceptar
con
donaciones legados yherencias voluntarias que sean puras y

simples art culo 455 del C digo Civil y puede celebrar contra
tos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria
art culo 1358 del C digo Civil

El de catorce aos
menor
puede recurrir al juez contra los actos
del tutor Art culo 530 del C digo Civil
puede pedir al juez la
remoci n de su tutor art culo 558 del C digo Civil y
puede
asistir a las reuniones del consejo de familia sin voto art culo
646 del C digo Civil
El derecho a los medios econ micos que le permitan un adecuado
desarrollo y condiciones de vida razonables
29
www.FreeLibros.me
Convenci n sobre los derechos del nio
Art culo 27
1 Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio a un nivel de

vida adecuado paza su desarrollo f sico mental espiritual moral y social
2 A los padres u otras personas encargadas del nio les incumbe la res
ponsabilidad primordial de proporcionar dentro de sus posibilidades y
medios econ micos las condiciones de vida que sean necesarias para el
desarrollo del nio
Sobre los nios abandono decir para los que

en es no se
cumplen
las establecidas dice O
Donnell
obligaciones en esta norma
Refirindose a los nios en estado de abandono el Principio

6 de la Declaraci n de 1959 declara que la sociedad y las autori
de cuidar
dades pblicas tendrn la obligaci n especialmente a los
han
nios sin familia Tradicionalmente se empleado tres mto
dos para cuidar de los menores abandonados a saber a adopci n
la colocaci n en una familia u hogar sustituto y el internado o la
institucionalizaci n 8
El nio tiene derecho adems de cuida

a conocer a sus
padres ser
do por ellos cosa que ya se hab a visto antes en otros textos
1 El nio ser inscrito inmediatamentedespus de su nacimiento y ten

dr derecho desde que nace a uri nombre a adquirir una nacionalidad y
en la medida de lo
posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos
El nio tiene derecho a informaci n de diversas fuentes nacionales
8 DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanas

O
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 pp 320
321
30
www.FreeLibros.me
e internacionales y en
especial a la que lo desarrolle como
perso
na y le d bienestar
Convenci n sobre los derechos del nio azt culo 17 Los Estados
partes reconocen la importante funci n que desempean los medios de
comunicaci n y velarn porque el nio tenga acceso a informaci n y ma
terial procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales en es
pecial la informaci n y el material que tengan por finalidad promover su
bienestar social y moral y salud f sica y mental

espiritual su
Tiene derecho protecci n garantizada por el Estado

a a travs de
normas y acciones contra todo tipo de violencia
1 Los Estados Partes adoptarn todas las medidas legislativas adminis

trativas sociales y educativas
apropiadas para proteger al nio contra
toda forma de perjuicio o abuso f sico o mental descuido o trato negli
gente malos tratos o incluido

explotaci n el abuso sexual mientras e
nio se encuentre bajo la custodia de los padres de un representante le
gal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo
La la y abusos extiende al mbito

protecci n contra explotaci n se
del trabajo de los menores
Convenci n sobre los derechos del nio

Art culo 32
1 Los Estados Partes reconocen el derecho del nio a estar protegido
la
contra explotaci n econ mica y contra el desempeo de cualquier tra
bajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educaci n o que sea noci
vo para su edad o para su desarrollo f sico mental espiritual moral o
social
2 Los Estados Partes medidas legislativas administrativas

adoptarn
sociales y educacionales para garantizarla aplicaci n del presente art cu
lo Con ese
prop sito y teniendo en cuenta as disposiciones pertinentes
de otros instrumentos internacionales los Estados Partes en particular
31
www.FreeLibros.me
a Fijazn edad edades m nimas para
una o
trabajar
de los horarios y condi

b Dispondrn la reglamentaci n apropiada
ciones de trabajo
c Estipularn las penalidades u otras sanciones apropiadas para

asegurar la aplicaci n efectiva del presente artfculo
Un derecho adicional tambin muy importante para el nio es el

deber del Estado de adoptar las decisiones necesarias para recuperar y re
al nio que violencia

integrar haya sufrido
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 39 Los Estados
Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para promover la recupe

f sica y psicol gica
raci n y la reintegraci n social de todo nio v ctima
de cualquier forma de abandono explotaci n o abuso tortura u otra for
de tratos crueles inhumanos conflictos

ma o penas o
degradantes o ar
mados Esa llevarn cabo

recuperaci n y reintegraci n se a en un am
biente que fomente la salud el respeto de s mismo y la dignidad del ni

o
El nio derecho vida y decente y ten

impedido tendr a una plena
dr cuidados y educaci n adecuadas a sus necesidades
1 Los Estados Partes reconocen

que el nio mental o f sicamente impe
dido deber disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que
s mismo y faciliten
aseguren su
dignidad le permitan llegar a bastarse a
la participaci n activa del nio en la comunidad
2 Los Estados Partes el derecho del nio

reconocen
impedido a recibir
cuidados y alentarn y
especiales asegurarn con
sujeci n a los recursos
disponibles la prestaci n al nio que rena las condiciones requeridas y

a los
responsables de su cuidado de la asistencia que solicite y que sea
adecuada al estado del nio y a las circunstancias de sus padres o de
otras personas que cuiden de l
32
www.FreeLibros.me
t
El nio tiene derecho la salud y los servicios

a a
correspondientes

1 Los Estados Partes reconocen el derecho del nio al disfrute del ms
alto nivel servicios paza el tratamiento de las enfer

posible de salud y a
medades y la rehabilitaci n de la salud Los Estados Partes se esforzazn
por asegurar que ningn nio sea privado de su derecho al disfrute de

esos servicios sanitazios
El nio tiene derecho educaci n y la po

a una
primaria obligatoria
sibilidad de continuar ms all de ella con la debida informaci n y
orientaci n Las normas establecen deberes importantes para los

Estados partes de la Convenci n sobre los Derechos del Nio
1 Los Estados Partes reconocen el derecho del nio a la educaci n y a
fin de que sepueda ejercer progresivamente y en condiciones de igual

dad de oportunidades ese derecho debern en pazticulaz
a Implantar la enseanza primaria obligatoria y gratuita para to
dos
b Fomentar el desarrollo en sus distintas formas de la enseanza
secundaria incluida la enseanza general y profesional hacer que todos
los nios dispongan de ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas

apropiadas tales como la implantaci n de la enseanza gratuita y la con
cesi n de asistencia financiera en caso de necesidad
c Hacer a enseanza superior accesible a todos sobre la base de

la cuantos medios sean apropiados
capacidad por
Hacer que todos los nios

d dispongan de informaci n y orienta
ci n cuestiones educacionales y
en
profesionales y tengan acceso a
ellas
33
www.FreeLibros.me
e Adoptaz medidas paza fomentar la asistencia regulaz a las escue
las yreducir las tasas de deserci n escolar
Tambin el Protocolo Adicional a la Convenci n Americana sobre
Derechos Humanos materia de derechos econ micos sociales y cultu

en
rales trae este derecho aunque con versi n menos detallada
t culo 16 Todo nio tiene derecho a educaci n

a
gratuita y obliga
toria al menos en su fase elemental y a continuar su formaci n en nive
les ms elevados del sistema educativo
Los contenidos de la educaci n del nio tambin han sido desarro

llados en la Convenci n
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 29 Los Esta
dos Partes convienen en que la educaci n del nio deber estaz encami
nada a
a Desarrollar la personalidad las y la mental y

aptitudes capacidad
f sica del nio hasta el mximo de sus posibilidades
b Inculcar al nio e respeto de los derechos humanos y las liberta

des fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Na
ciones Unidas
c Inculcar al nio el respeto de sus padres de su propia identidad

cultural de su idioma y sus valores de los valores nacionales del pa s en
vive del de que y de las civilizaciones distintas
que pa s sea
originario
de la suya
d Preparar al nio para asumir una vida responsable en una socie

dad libre con esp ritu de comprensi n paz tolerancia igualdad de los
sexos y amistad entre todos los pueblos grupos tnicos nacionales y re
ligiosos ypersonas de origen ind gena
34
www.FreeLibros.me
e Inculcar al nio el respeto del medio ambiente natural
Por su parte el C digo de los Nios y Adolescentes del Per trae
un dispositivo expreso sobre esta materia
Art culo I5 Educaci n bsica El Estado asegura que la educa
ci n bsica comprenda
a El desarrollo de la personalidad las aptitudes y la capacidad

mental y f sica del nio y adolescente hasta su mximo potencial
b El respeto a los derechos humanos y ias libertades fundamenta
les
c La y difusi n de los derechos de los de

promoci n menores
edad
d El respeto identidad cultural idio

a sus
padres a su propia su
ma alos valores nacionales y de los pueblos y culturas distintas de la
suya
e La preparaci n para responsable en una sociedad libre

una vida
con esp ritu solidaridad comprensi n paz tolerancia igualdad entre

de
los sexos amistad entre los pueblos grupos tnicos nacionales y religio
sos
f La orientaci n sexual y planificaci n familiar
g El desarrollo de un pensamiento aut nomo cr tico y creativo
La
h capacitaci n del nio y el adolescente para el trabajo produc
tivo ypara el manejo de conocimientos tcnicos y cient ficos y
iEl respeto al ambiente natural
Las dos normas distintas entre s pero

son excluyentes y debe
no
entenderse que la de ambas el

conjugaci n es
conjunto de principios que
la educaci n de los nios y adolescentes el Per
gu a en
35
www.FreeLibros.me
Adems el C digo de los Nios y Adolescentes del Per aade
una norma importante no existente en los textos que hemos trabaja

muy
do el derecho respetado por sus educadores y a cuestionar los crite
a ser
rios valorativos que ejercitan Este es un derecho muy importante no s lo
para la formaci n del nio y para su ejercicio del esp ritu democrtico
dentro del respeto debido sino tambin porque bien utilizado podr ser
un instrumento poderoso de correcci n de errores y deficiencias en el sis
tema educativo nacional Dice el C digo peruano
educadores El nio y el
Art culo 16 A ser respetado por sus
adolescente tienen el derecho a ser respetados por sus educadores y a
cuestionaz criterios valorativos recurrir las instancias es

sus pudiendo a
colares si fuera necesario

superiores
Atenci n especial da la Convenci n sobre los derechos del nio a
la protecci n contra el uso ilfcito de drogas
partes adoptarn todas las medidas apropiadas incluidas medidas
legislativas administrativas sociales y educacionales para proteger
a los nios contra el uso il cito de los
estupefacientes ysustancias
sicotr picas enumeradas en los tratados internacionales pertinentes
y paza impedir que se utilice a los nios en la producci n y el trfi
co il citos de esas sustancias
Una pazte importante de la protecci n al nio es el conjunto de de

rechos que ostenta para el caso en que cometiendo una acci n
custodiado sancionado
antisocial grave deba ser procesado o
1 Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio de quien se
alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare

culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde
con el fomento desu sentido de la dignidad y el valor que fortalezca el
respeto del nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales
de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del nio y la impor
tancia de promover la reintegraci n del nio y de que ste asuma una
funci n constructiva en la sociedad
36
www.FreeLibros.me
pol ticos
4 En el los de edad efectos pena

procedimiento aplicable a menores a
les se tendr en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimulaz su
readaptaci n social
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 5
5 Cuando los menores puedan ser procesados deben ser

separados de
los adultos y llevados ante tribunales la mayor celeri
especializados con
dad posible para su tratamiento
Adicionalmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos y
la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos prohiben la aplica

ci n de la pena de muerte a menores de dieciocho aos de edad y a las
mujeres en estado de gravidez
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos art culo 6
5 No la pena de muerte por delitos cometidos por personas

se
impondr
de menos de 18 aos de edad ni se la aplicar a las mujeres en estado de
gravidez
5 No la pena de muerte a personas que en el mo

se
impondr
mento de la comisi n del delito tuvieren menos de dieciocho
37
www.FreeLibros.me
aos de edad o ms de setenta ni se le aplicar a las mujeres en
estado de gravidez
El Protocolo adicional a la Convenci n Americana sobre Derechos
Humanos en materia de derechos econ micos Sociales y culturales

establece el derecho de los nios a una adecuada alimentaci n de
recho que debe ser asegurado por el Estado
El Protocolo adicional a la Convenci n Americana sobre Dere
chos Humanos en materia de derechos econ micos sociales y cul
turales azt culo 15
3 Los Estados Partes mediante el presente Protocolo se comprometen a
brindar adecuada al grupo familiar y en especial a

protecci n
b Garantizar a los nios una adecuada alimentaci n tanto en la
de lactancia durante la edad escolar

poca como
Cabe aadir finalmente que segn la Ley 26875 del 12 de no

viembre de 1997 se municipalidades una serie de funciones en
da a las
materia de defensa y promoci n de los derechos del nio y del adoles
cente particularmente en materia de derechos de educaci n y de aten

ci n de cunas
2
39 Protecci n a la madre
El art culo 4 de la Constituci n protege tambin a la madre y espe
cialmente en situaci n de abandono
El del abandono materno es de significativa gravedad

problema en
el Per Como ya hemos indicado anteriormente la Coordi

pa sescomo
nadora Nacional de Derechos Humanos recuerda que segn el Censo Na
38
www.FreeLibros.me
cional de Poblaci n y Vivienda de 1993 poco ms de un mill n ciento
diez mil
mujeres son jefas de hogaz 9 Muchas de ellas son mujeres po
bres por el de los
yabandonadas padre hijos
La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

estableci con
pazquedad
Declazaci n americana de los derechos y deberes del Hombre ar

t culo VII Toda mujer en estado de gravidez o en
poca de lactancia
as como todo nio tienen derecho cuidado y ayuda espe
a
protecci n
ciales
Laprotecci n a la madre en situaci n de abandono debe cubrir

cuando los siguientes aspectos que de no
menos
poder ser brindados por
la comunidad tendrn que ser aportados por e Estado tomando en con
sideraci n la dcimo primera disposici n transitoria de la Constituci n
El derecho a atenci n mdica y a alimentaci n durante la gesta
ci n
El derecho tener atenci n el parto

a
profesional en
El derecho a la atenci n mdica y a alimentaci n durante la edad
temprana del nio particularmente en la poca de la lactancia
Desde luego que estos tres aspectos son la base verdaderamente

m nima de la protecci n porque aqu no consideramos vestido domicilio
y otros aspectos fundamentales pero sin ellos tres la disposici n consti
tucional se incumple y adicionalmente se pone en serio peligro si no se
produce dao real a la vida de madre y nio
3
39 La protecci n del anciano
Humanos en materia de derechos econ micos sociales y culturales dice

lo siguiente

sobre la situaci n de los derechos humanos en el Per en 995 Lima
39
www.FreeLibros.me
Humanos en materia de derechos econ micos sociales y culturales artf
culo 17 Toda persona tiene derecho a

protecci n especial durante su an
cianidad En tal cometido los Estados Partes se comprometen a

adoptar
fin de levar este derecho
de manera progresiva las medidas necesarias a
a la prctica y en particular a
a
Proporcionar instalaciones adecuadas as como alimentaci n y
atenci n mdica especializada a las personas de edad avanzada que ca
rezcan de ella y no se encuentren en condiciones de proporcionrsela por
s mismas
Ejecutar programas laborales espec ficos destinados a conceder a

b
los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada
a sus capacidades respetando su vocaci n o deseos
c Estimular la formaci n de organizaciones sociales destinadas a
la calidad de vida de los ancianos

mejorar
Lo importante de estas normas consiste en que el Estado no es aje
la sobre los ancianos y que debe proveer de recur

no a
responsabilidad
sospara proteger especialmente a los que sin contar con medios propios
tampoco tienen el amparo de sus familiares Sin embargo la primera y

fundamenta responsabilidad con los ancianos est en sus propios fami
liares El Papa Juan Pablo II rescata la importancia y el carcter rec pro
co de esta atenci n
Una atenci n debe prestarse a los ancianos Mien

particular
tras en algunas culturas las personas de edad ms avanzada perma
necen dentro de la familia con un papel activo importante por e
contrario en otras culturas el anciano es considerado como un

peso
intil y es abandonado a su
propia suerte En semejante situaci n
mayor facilidad la tentaci n de recurrir a la euta

puede surgir con
nasia
marginaci n o incluso el rechazo de los ancianos son into

La
lerables Su presencia en la familia o al menos la cercan a de la

misma a ellos cuando no sea posible por la estrechez de la vivien
da uotros motivos son de importancia fundamental para crear un
40
www.FreeLibros.me
clima de intercambio rec proco y de comunicaci n enriquecedora
entre las distintas generaciones Por ello es importante que se con
restablezca donde
serve o se se
especie de pac
haya perdido una
to entre las generaciones de modo que los padres ancianos le
gados al trmino de su camino puedan encontrar en sus hijos la

acogida y la solidaridad que ellos les dieron cuando nacieron o
exige la obediencia al mandamiento divino de honrar a padre y a
la madre cf Ex 20 12 Lv 19 3 Pero hay algo ms El anciano no
se debe considerar s lo como objeto de atenci n cercan a y servi
cio Tambin 1 tiene que ofrecer una valiosa aportaci n al evange
lio de la vida Gracias al rico patrimonio de experiencias adquirido

a lo
largo de los aos puede y debe ser transmisor de sabidur a
testigo de esperanza y de caridad 0
4
39 La la familia
protecci n a
La familia recibe protecci n y es reconocida como instituto natural
y fundamental de la sociedad
El reconocimiento como instituto natural tiene un significado tradi
cional el Derecho pertenece a la naturaleza de us casas en el sentido

en
el Derecho
que positivo no puede ni crearlo ni hacerlo desaparecer Sim
tal condici n natural es Derecho Natural
plemente se reconoce
Justiniano indica que para los Romanos el Derecho Natural es
compartido por todos los seres vivos y que inclusive su existencia pue
de la conducta de los animales La familia ser a
verse en
precisamente
de las
una
categor as a as que esta concepci n puede ser aplicada Tal es
la preeminencia que cuando menos el ncleo familiar de padre madre e
hijos existe en la naturaleza tanto entre los humanos como entre parte
significativa de los animales mayores particularmente en el caso de los
mam feros aunque tambin en el de muchas aves
El derecho natural que la naturaleza inspira a todos

es aquel
los animales Este derecho no es especial del linaje humano sino
10 Juan Pablo II Papa R Evangelium vitae Lima Pontificia Universidad

F
fpar 94 p 92
Cat lica del Per s
41
www.FreeLibros.me
comn a todos los animales que nacen en el cielo en la tierra
y en
el De la uni n del var n y de la hembra que lla
mar aqu procede
mamos matrimonio de aqu la procreaci n y la educaci n de los
hijos Vemos efecto

en a los dems animales que se conforman a
los principios de este derecho como silo conociesen 11
Instituci n fundamental de la sociedad quiere decir que constituye

la el sentido que una sociedad de per
uno de los pilares que sustenta en
sonas sin familias ser a inimaginable no existir a una socializaci n hu
manapara nadie no existir an los mecanismos de seguridad que sobre

todo la etapa de la niez y adolescencia requiere por naturaleza el ser
en
humano no habr a vinculaciones de sangre que han sido tan poderosas

la nadie tendr a
en historia porqu preocuparse de los ancianos y proba
blemente muchos muertos
permanecer an a la intemperie Es una imagen
que no s lo carece de realidad como lo comprueban las culturas huma
ms sino que crear a bien desorden total en el grupo

nas
primitivas o un
humano o tal vez una sociedad distinta sujeta a

reglas que negar an
muchos aspectos biol gicos psicol gicos y emotivos si no intelectuales
de la naturaleza humana en s misma
Sin embargo es preciso destacar que esta instituci n tan caracter s
tica la familia tiene definici n

eimprescindible como es no una
jur dica
ms el Derecho darla para tener as
y es
niega
se a un concepto genri
co
yflexible que pueda adaptarse a diversas circunstancias
Tenemos muchos conceptos distintos de familia en la realidad y
varios ya establecidos dentro de las clasificaciones del Derecho Por
ejemplo dice Cornejo Chvez
Vista as la
figura se puede afirmar con Josserand que si la familia
leg tima tienesu
origen en una convenci n que es el matrimonio
y en la comunidad de sangre la familia ileg tima procede exclusi
vamente de la comunidad de sangre y la familia adoptiva tiene su
base nicamente en la convenci n 12
11 2
1
12 CORNEJO CHAVEZ Hctor Derecho familiar peruano Sa ed Lima
Librer a Studium Ediciones s f Cap Il p 57
42
www.FreeLibros.me
Cornejo Chvez habla de la familia que tiene reconocimiento jur
dico y la clasifica en tres formas cada una de las cuales tiene su propia
variable de definici n Sin embargo tambin puede existir una familia de
hecho que no
tenga reconocimiento jur dico o tal vez mejor nombre ju
r dico yque s lo sea una familia Fernando de
Trazegnies dice
cuando hay discrepancia entre la familia la familia

biol gica y
jur dica estamos ms bien ante un conflicto de legitimaciones antes que
ante un conflicto entre la realidad y la irrealidad 13
de De Trazegnies clara que la familia exista o no

La opini n es
como grupo humano es un asunto de realidad de hecho Ahora bien esa

familia tener reconocimiento nombre los trmi
puede o no o
jur dico en
de Chvez otros adicionales pero este

nos
Cornejo o en
equivalentes o
es un asunto que tiene que ver con si el Derecho reconoce o no el hecho
de la familia cuando la reconoce la familia existe pero tiene

no no
legi
timaci n formal
Y que existe entre el tratamiento constitucional y

es una
paradoja
el civil en esta materia mientras la Constituci n da a la familia rango de
instituci n natural y fundamental e C digo Civil se centra en las rela
ciones matrimoniales y dentro de ellas en las relaciones formales de la

nfasis los aspectos econ micos S lo al
patria potestad con en
influjo
de la Constituci n de reconoci el
1979 se en
C digo Civil que a uni n
de hecho una sociedad de bienes cuando en realidad se
origina
est hablando de de sin nombre para el Derecho
una
familiasesas
priva
do que puede estar formada inclusive por un matrimonio religioso fiel
mente
cumplido Consideramos que la distancia que separa a la Constitu
ci n del C digo Civil en asunto tan trascendente deber a ser acortada y
para ello la creatividad en el mbito privado tiene que ser inmensamente
desarrollada
13 TRAZEGNIES GRANDA Fernando C a familia un espejismo jur dico

En Fernando de Trazegnies Granda R ger Rodr guez Iturri Carlos Crde
nas Quir s y Jos Alberto Garibaldi F editores La familia en e Derecho
peruano Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del
Per 1990 p 24
43
www.FreeLibros.me
Todas estas razones hacen dif cil definir a la familia Si ello es
el mbito civil ya Cornejo Chvez mostraba tres defini

complicado en
ciones lo ser ms an en el mbito Constitucional que alude ms al he
cho de la familia que al derecho
Un primer indicio sin embargo ser a el ncleo familiar es decir

lo que no puede dejar se ser considerado familia Indudablemente est
vinculado a la relaci n matrimonial y a a de parentesco el matrimonio
un v nculo de carcter familiar entre los

civil establece c nyuges y el
parentesco los liga por sangre o por relaci n civil con los parientes con
sangu neos yafines respectivamente
De encuentra los l mites de la familia entre la relaci n

Trazegnies
conyugal y paterno filial ncleo bsico y el parentesco dentro del cuar
to grado
De alguna decir que si bien la

manera
quiz podr amos no
ci n de familia variada cuando manifiesta

espec fica es menos se
en formasdiferentes segn se ha visto en el interior de un

campo comn En ese sentido tal campo estar a conformado por
un ncleo y una delimitaci n perifrica El ncleo estar a constitui
do por la relaci n conyugal La periferia estar a enmarcada por el

c rculo mximo que reconoce nuestro orden legal y que alcanza so
lamente hasta el cuarto La familia expande reduce

grado se o se
dentro de estos l mites las circunstancias ms del

segn nunca
del
cuarto grado nunca menos
primer grado 14
El hasta descrito coincidente el Derecho priva

marco
aqu es con
do en el cual las relaciones de parentesco existen sin l mite en la l nea
recta y producen efecto en la colateral hasta el cuarto grado en el consan
el el de afinidad art culos 236 y 237 del CG

gu neo yhasta segundo en
digo Civil
14 TRAZEGNIES GRANDA Fernando de L a familia un espejismo jur di

co En Fernando de Trazegnies Granda R ger Rodr guez Iturri Carlos
Crdenas Quir s y Jos Alberto Garibaldi F editores Ln familia en el U
recho peruana Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cak li
ca del Per 1990 p 34
44
www.FreeLibros.me
Sin existen otros v nculos que el Derecho distinto del
embargo en
Civil suelen establecer una relaci n familiar Entre ellos
Las personas que viven misma autoridad mater

bajo una
paterna
na omatrimonial yque comparten la misma casao el mismo te
cho como suele decirse tradicionalmente la
en doctrina
Las personas que tienen un parentesco colateral mayor que el cuar
to
grado pero que en entornos consuetudinarios aceptan dicho
grado como de relaci n familiar
Las personas que tienen relaci n familiar travs del

una
espiritual a
padrinazgo religioso particularmente en el caso del bautismo cat
lico
Las personas que forman una familia unida por el matrimonio reli
gioso pero no por el civil y que en realidad como hemos ya dicho

no son sino una
especie del gnero hogar de hecho que conforma
sociedad de bienes segn el art culo 326 del Ci
una reza C digo
vil
En nuestro concepto el criterio civil demasiado estrecho y

es
algu
de estas formas tomadas
nas pueden ser en cuenta para determinados
efectos jur dicos segn circunstancias
Por ejemploevidente que las personas del cuarto apartado son

es
una familia nuclear el estricto sentido de la

en
palabra y que merecen
apoyo del Estado como sociedad natural
Tambin es evidente que las personas del primer apartado podrn

estar cubiertas en ciertos casos por el derecho de alimentos en la medi
da que l no ser sino la continuaci n de una relaci n que ya existi
previamente
Es posible que los mbitos menos susceptibles de recibir protecci n
jur dica sean el segundo y tercer apartado pero en nuestra experiencia

como
abogado hemos visto que muchas veces las familias de la Serca
n a asumen de hecho y como
obligaci n jur dica la protecci n de los fa
miliares que necesitan tienen ncleo ms del cual
ayuda y no un cercano
obtenerla
45
www.FreeLibros.me
Siendo el Per un pa s pluricultural no encontramos mayor obs
tculo aque las tradiciones de determinados ncleos de la

respetando
poblaci n se flexibilidad y ensanchar segn sea necesario el
pueda tener
de familia dentro de estos l mites para atender a las diversas
concepto
En obviamente no hay que olvidar los mandatos del
circunstancias esto
el lugar que le
art culo 149 de la Constituci n que comentamos en co
rresponde
Dentro de las medidas que se tiene en el mbito internacional para
de la familia est la Declaraci n Universal de Derechos

la protecci n
Humanos que texto idntico del Pacto Internacional de
seguida por un
derechos civiles y pol ticos en su art culo 23 dice lo siguiente
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 16
3 La familia es el elemento natural y fundamenta de la sociedad y tiene
derecho la de la sociedad y del Estado

a
protecci n
1 Los hombres y las de la edad nbil tienen derecho

mujeres a
partir
sin restricci n por motivos de raza nacionalidad religi n a ca o
alguna
familia y disfrutarn de iguales derechos en cuanto al
sarse yfundar una
durante el matrimonio y en caso de disoluci n del matrimo

matrimonio
nio
2 S lo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos po

dr contraerse el matrimonio
La Declaraci n es trascendental en este punto porque establece el

y el de fundar una familia los que
derecho de casarse son derechos de
rango constitucional en el Persegn hemos ya sustentado sobre los de

rechos establecidos en convenios internacionales Podrn ser defendidos
con las garant as constitucionales existentes
46
www.FreeLibros.me
La segunda parte establece el principio de que s lo con el libre y
pleno consentimiento hay matrimonio Dice O Donnell al respecto
El principio segn e cual el matrimonio s lo

puede contraer
se mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos
est reconocido expresamente por la Declaraci n
Universa el Pac
to Internacional y la Convenci n Americana Esa disposici n se
opone sobre todo a las costumbres de algunas sociedades tradicio

nales en las cuales los padres concertan el matrimonio de sus
hijos
por motivos religiosos sociales econ micos u otros a menudo du
rante la infancia o la adolescencia de stos Existe un instrumento
internacional dedicado espec ficamente cuesti n la Conven
cesta
ci n de 1962 sobre el consentimiento

para el matrimonio la edad
m nima para contraer matrimonio
y el registro de los matrimonios
vigente en varios pa ses de la regi n 15
El Pacto Internacional estas

repite disposiciones
Pacto Internacional de derechos civiles

y pol ticos art culo 23
2 Se reconoce el derecho del hombre y de la

mujer a contraer matrimo
nio y afundar una familia si tienen edad para ello
3 El matrimonio no podr celebrarse sin el libre y pleno consentimiento

de os contrayentes
La Convenci n sobre eliminaci n de todas las formas de discrimi

naci n contra la
mujer dice
Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de discrimi

naci n contra la art culo 16
mujer
15 DONNELL
O Daniel Protecci n internacional de los derechos humarsos
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 335
47
www.FreeLibros.me
todas las medidas adecuadas para elimi
1 Los Estados Partes adoptarn
en todos los asuntos relacionados
nar la discriminaci n contra la mujer
con el matrimonio y las relaciones familiares
matrimonio de
2 No tendrn ningn efecto jur dico los esponsales y el
todas las medidas necesarias incluso de cazcter le
nios y adoptarn
se
del matrimonio
gislativo para fijar una edad m nima para la celebraci n
la del matrimonio en un registro oficial
y hacer obligatoria inscripci n
de la violencia contra la mu
Aqu se busca proteger dos aspectos
en favor del marido
jer el primero es la desigualdad de los c nyuges
al trataz
Hemos tenido oportunidad de analizar detalladamente este punto
el del
el inciso 2 del art culo 2 de la Constituci n El otro aspecto es
los el
compromiso a que muchas veces llevan los padres
a
hijos paza ma
No es un fen meno fre

trimonio sin tomar en cuenta sus preferencias
cuente en el Per pero an existen pa ses en los que a veces l y casi
El
siempre ella no toman decisi n sobre su compromiso y matrimonio
segundo prrafo va enderezado a enfrentar y solucionar ese problema
Derechos Humanos
parte la Convenci n Americana de
es
Por su
tablece
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos

Art culo 17
l La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe
ser protegida por la sociedad y el Estado
2 Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio

edad y las condiciones requeridas para
y a fundar una familia si tienen la
las la medida en que stas no afecten al princi
ello por leyes internas en
de no discriminaci n establecido en esta Convenci n

pio
consentimiento
3 El matrimonio no
puede celebrarse sin el ibre y pleno
de los contrayentes
4 Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la

de responsabilidades de
igualdad de derechos y la adecuada equivalencia
los c nyuges en cuanto al matrimonio durante el matrimonio y en caso
48
www.FreeLibros.me
de disoluci n del mismo En de disoluci n
caso se
adoptarn disposicio
nes que aseguren la protecci n necesaria a los hijos sobre la base nica
delinters y la conveniencia de ellos
El inciso primero es la base del texto constitucional en la materia
Todo lo dicho para ste vale para aqul
El inciso la Declaraci n Universal sobre De

segundo siguiendo a
rechos humanos reconoce los de contraer matrimonio y de fundar fami
lia
El inciso tercero ratifica la necesidad del libre y consenti

pleno
miento de los contrayentes como un derecho para llegar al matrimonio
Es tambin un derecho de rango constitucional entre nosotros
El inciso 4 ratifica tambin el principio ya visto de igualdad de va
r n ymujer dentro del matrimonio
El derecho de constituir una familia est ratificado por el art culo
VI de la Declazaci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre art culo
VI Toda persona tiene derecho a constituir familia elemento fundamen

tal de la sociedad y a recibir protecci n para ella
Humanos en materia de derechos

econ micos sociales y culturales rati
fica derechos para la familia que ya fueron mencionados en los docu
mentos anteriores
Humanos en materia de derechos econ micos sociales y culturales art

culo I5
1 La familia el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe

es
ser protegida por el Estado quien deber velar por el mejoramiento de su

situaci n mora y material
49
www.FreeLibros.me
2 Toda persona tiene derecho a constituir familia el que ejercer de
acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislaci n interna
A prop sito de las familias en las cuales ambos c nyuges trabajan

la OIT ha desarrollado las siguientes normas
Convenio N
156 OTI art culo 3
1 Con miras a crear la

igualdad efectiva de oportunidades y de trato en
tre
trabajadores y trabajadoras cada Miembro deber incluir entre los ob
jetivos de su pol tica nacional el de permitir que las personas con respon
sabilidades familiares que desempeen o deseen desempear un empleo
ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminaci n y en la me

dida de lo posible sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y
profesionales
2 A los fines del 1 anterior el trmino discriminaci n

prrafo signifi
la discriminaci n materia de empleo tal defi
ca en y ocupaci n como se
ne enlos art culos 1 y 5 del Convenio sobre discriminaci n empleo y
ocupaci n 1958
principal es contra la mujer la que

Se sabe que la discriminaci n
deber ejecutar responsabilidades laborales al tiempo que atiende a

sus
los hijos Si ambos padres asumieran la responsabilidad de atender a a
prole el problema ser a ms equitativamente sobrellevado por ambos

Dos medidas aparecen indispensables el brindar los medios para que los
nios puedan permanecer seguros y en ambiente propicio para su desa

rrollo mientras los y el cambio de patrones culturales
padres trabajan
que ya viene producindose en muchos ambientes es cierto en el sentido
que el padre y la madre coasuman el cuidado de los nios pequeos
Tambin con la finalidad de evitar formas sutiles de discrimina
ci n el Convenio OIT establece lo siguiente
Convenio N
156 OIT art culo 8 La responsabilidad familiar no
debe constituir de por st una causa
justificada para poner fin a la relaci n
de trabajo
Pacto Internacional de derechos civiles y pol ticos

Art culo 23
50
www.FreeLibros.me
stados Partes medidas
4 Los en el presente pacto tomarn las apropia
das para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de am
bos esposos en cuanto al matrimonio durante el matrimonio y en caso de
disoluci n del mismo En caso de disoluci n se adoptarn disposiciones

necesazia los
que seguren la protecci n a
hijos
5 Promoci n y reconocimiento del matrimonio

39
todo el XX el Derecho Civil ha consi

Durante prcticamente siglo
derado que a forma de constituir familia vlidamente para el Derecho es
realizar el matrimonio civil acto cuya regulaci n comienza en dicho C
de vanos numerales
digo en el azt culo 239 y se extiende a lo lazgo
Lo esencial del matrimonio civil

es que como regla general es una
ceremonia ante la municipalidad que se inscribe en el Registro del Esta

do Civil y genera v nculos conyugales entre quienes lo contraen con
pleno efecto en todos los mbitos de su vida personal tica y econ mica
de hecho
Son muchas las familias que en el Per estn organizadas
sin haberse casado civilmente Esta es una caracter stica de a sociedad
dif cil de superar En todo caso la Constituci n ordena la promoci n del
matrimonio al Estado y en consecuencia la idea que subyace es que de
ser
posible toda familia peruana est conformada matrimonialmente La
idea no es mala al contrario El problema es que la mayor a de la pobla
ci n se convenza de que efectivamente es lo ms adecuado Ahora an
no lo est
Al lado del matrimonio que se realiza en la municipalidad el C di
go Civil ha permitido una ceremonia especial en las comunidades campe

sinas ynativas con pleno valor civil
C digo Civil azt culo 262 E matrimonio civil puede tramitarse
y celebrarse tambin en las comunidades campesinas y nativas ante un
comit especial constituido por la autoridad educativa e

integrado por los
dos directivos de mayor jerarqu a en la respectiva comunidad La presi

dencia del comit recae en uno de los directivos de mayor jerarqu a de la
comunidad
51
www.FreeLibros.me
Las de y de disoluci n de matrimonio estn
causas
separaci n re
guladas los art culos 333 y 349 del C digo Civil La

en separaci n se lla
ma
separaci n de cuerpos y tiene por finalidad permitir que los c nyu
ges vivan separados pero manteniendo el v nculo matrimonial El divor
cio es la disoluci n de dicho v nculo y habilita para contraer nuevo ma
trimonio sin condici n de

caer en
b gamo
Finalmente sobre el tema de este art culo s lo cabe decir que el

25 de Octubre de el 866 que
1996 se promulg Decreto
Legislativo crea
el Ministerio de la Mujer El art culo 2 dice lo

siguiente
Art culo 2 Misi n
El Ministerio de Promoci n de la Mujer y del Desarrollo Humano

tiene como misi n promover el desarrollo de la mujer y la familia pro
mover as actividades que favorezcan el desarrollo humano de la pobla

ci n y la atenci n los
prioritaria a menores en
riesgo
Es de esperar que este Ministerio pueda cumplir su misi n En el
momento de escribir estas pginas recin se organiza
40 Art culo 5
Art culo 5 La uni n estable de var n y

un una mujer
libres de impedimento matrimonial que forman un ho
gar de hecho da lugar a una comunidad de bienes suje

al
ta
rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto
sea
aplicable
La norma antecedente de la Constituci n de 1979 dice lo

siguiente
Art culo 9 La tmi n estable ele un var n y una mujer lhre

r de
impedimento matrimonial que de hecho el

forrnun un
hogar por tiempo y
las condiciones que seala la
en
ley da lugar a una sociedad de bienes
se sujeta al de la sociedad de gananciales en cuanto es
que rgimen
aplicable
52
www.FreeLibros.me
Las normas de ambas Constituciones mandan lo mismo con pe
afectan el
queasdiferencias en la expresi n
que no significado
Anlisis exegtico
1980 una pareja que conviv a en el Per no generaba entre

Hasta
s lazo
formal ni de carcter personal ni de contenido econ mi
ningn
co La convivencia de var n y mujer an cuando fuera muy semejante a
un matrimonio no recib a trato

anlogo en absoluto
de convivencia formaba familia for

Tampoco a
partir esa se una
malmente constituida Lo nico que aparec a era la relaci n filial

paterno
con cada progenitor
El efecto social de este fen meno desastroso cuando la

era
pareja
se romp a generalmente ocurr a que todos los bienes acumulados estaban
a nombre de l y como usualmente el var n asumir un nuevo compro

miso la
como se usa decir cuando se separa entonces
mujer quedaba des
pose da yabandonada acargo de los hijos En el mejor de los casos
s lo stos recibirn de alimentos
pensi n
El Constituyente de 1979 situaci n y as

pretendi cottegir esta
el de hecho que genera sociedad de bienes

apareci hogar una
regida por
las reglas de la sociedad de gananciales
Hasta ese momento los

jueces hab an tratado de canalizar el pro
blema atravs del enriquecimiento indebido del var n pero esa es una
tremendas
acci n con complejidades probatorias generalmente fuera del
alcance de una mujer pobre sola y abandonada con sus hijos
El derecho tard cuatro aos y medio de la

a
partir plena vigencia
de la Constituci n de 1979 la de desarrollo que hi
para producir norma
de hecho La fue
ciera operativa esta constituci n de hogar oportunidad
el C digo Civil cuyo art culo 326 dice
art culo 326 La uni n de voluntariamente

a
C digo Civil hecho
realizada y mantenida por un var n y una mujer libres de impedimento
matrimonial para alcanzar finalidades v cumplir deberes semejantes a
r
lo del matrimonia origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgi
53
www.FreeLibros.me
de sociedad de gananciales le
men en cuanto fuere aplicable siempre
que dicha uni n haya durado por lo menos dos aos continuos
La posesi n constante de estado a partir de fecha aproximada pue

de probarse con
cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal
siempre que exista un principio de prueba escrita
La uni n de hecho termina por muerte ausencia mutuo acuerdo 0
decisi n unilateral En este ltimo caso e juez puede conceder a elec
ci n delabandonado una cantidad de dinero por concepto de indemni

zaci n pensi n de alimentos adems de los derechos que le co
ouna
rrespondan de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales
Tratndose de la uni n de hecho que no rena las condiciones se
aladas en art culo el interesado

este tiene expedita en su caso la ac
ci n de enriquecimiento indebido
Los elementos a destacar de este art culo son varios
La uni n de hecho tiene que ser voluntariamente realizada y man
tenida lo realizarla cada da de acto

que equivale a como
tipo
continuado el La voluntad tendr que
en
tiempo ser
expresa o t
cita de acuerdo a los trminos del art culo 141 del
C digo Civil Si
expresa ser mejor para efectos de
prueba pero basta la tcita
siempre que tambin pueda ser probada De hecho en el segundo
prrafo hay la ayuda de la posesi n constante de Estado a paztir de
fecha aproximada que puede probarse de
cualquier manera l cita
Esto es un reconocimiento manifiesto de la
expresi n tcita de vo
luntad
La uni n de hecho entre var n y Las homo

ocurre
mujer parejas
sexuales no son amparadas
Las personas tienen que estar libres de impedimento matrimonial

Es decir deber an poder casarse entre s pero no hacerlo
prefieren
Si tuvieran efec
impedimento no se produce la uni n de hecho con
to jur dico As un casado no est considerado en esta posibilidad

dd constituir hogar de hecho con quien no sea su c nyuge
54
www.FreeLibros.me
La uni n de hecho debe estar destinada a cumplir deberes semejan
tes alos del matrimonio es decir la uni n de var n y mujer como
pareja la procreaci n de los hijos la fidelidad y mutua asistencia
etc
La uni n de hecho debe haber durado cuando menos dos aos con
tinuos
Origina una sujeta al rgimen de socie

sociedad de bienes que se
dad de aplicable La sociedad es una

gananciales en cuanto fuere
reuni n de bienes que al estar regida por la sociedad de ganancia
les consigna dos tipos de propiedad una que es la de los bienes

no al otro y
propios que pertenecen a cada uno de los c nyuges y
que son de la sociedad conformada y no
bienes sociales pertene
cen en
particular ninguno
a c nyuges
de los aunque ellos o sus
bienes propios los hayan generado art culo 301 del C digo Civil
establece la y las re
A partir de este art culo 301 se organizaci n
de bienes y sociales Son normas com
glas de uso y disposici n propios
plejas que no corresponde analizar aqu
de
Sin embargo s es importante sealaz que en caso de disoluci n
la uni n de hecho tambin habr que disolver la sociedad de bienes ge
nerada por ella y en consecuencia los convivientes se repartirn el patri

los bienes que
monio comn por mitades y cada uno se llevar adems
le corresponden Desde luego todos los bienes se presumen sociales sal
que fueron 311 inciso 1
vo que se pruebe propios art culo
Las formas de disoluci n estn claramente indicadas en el penlti

del art culo 326 del C digo Civil
mo prrafo
Y finalmente cuando la uni n de hecho requisitos es no rena los
tablecidos cada conviviente tendr frente al otro la acci n de enrique

cimiento indebido contenida en el art culo 1954 del C digo Civil que
dice Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro est
obligado a indemnizazlo
El problema con esta acci n es que hay que probar tres cosas
55
www.FreeLibros.me
1 Que l se enriqueci
2 Que yo me empobrec
3 Que hay un v nculo entre su enriquecimiento y mi empobrecimiento
que es indebido jur dicamente
Es bastante probanza aunque desde lue

complicado organizar esta
go cuando conste la convivencia ser ms fcil lograr demostrar el

de y el dao de otro
enriquecimiento uno
En s ntesis la combinaci n del art culo 5 de la Constituci n y 326
del han solucionado el de

C digo Civil problema injusticia de quienes
lo hacen y
pudindose casar civilmente no
prefieren convivir de hecho
Los protege los dems
siempre que cumplan requisitos en su uni n
41 Art culo 6
Art culo 6 La pol tica nacional de poblaci n tiene

como
objetivo difundir y promover la paternidad y ma
ternidad responsables
Reconoce el derecho de las familias y de las personas a
decidir En tal sentido el Estado asegura os programas

de educaci n y la informaci n adecuados y el acceso a
los medios que no
afecten la vida o la salud
Es deber y derecho de los padres alimentar educar y dar

seguridad a hijos Los hijos
sus tienen el deber de respe
tar yasistir asus

padres
Todos os hijos tienen iguales derechos y deberes Est
prohibida toda menci n sobre el estado civil de los pa

dres ysobre la naturaleza de laliaci n en los registros
civiles y en cualquier otro documento de identidad
El art culo antecedente la Constituci n de 1979 era el

en siguiente
56
www.FreeLibros.me
Art culo 6 El Estado ampara la paternidad responsable
Es deber y derecho de los padres alimentar educar y dar

seguri
dad asus hijos as como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a
sus
padres
Todos los tienen

hijos iguales derechos Est prohibida toda men
ci n sobre el estado civil de los padres y a naturaleza de la filiaci n de
los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad
Los dos ltimos prrafos del art culo 6 de la Constituci n de 1993
textualmente idnticos los dos finales del art culo de nmero

son a
igual
de la Constituci n de 1979
La diferencia y significativa est en el tratamiento de lo que la
Constituci n de 1979 denomin paternidad responsable y la de 1993 po
l tica nacional de poblaci n
Una nacional de poblaci n significa que el Estado elabora

pol tica
r decisiones que pondr en prctica respecto al tema Su objeto es difun
dir ypromover la paternidad y maternidad
responsables y sus medios se
rn programas de educaci n informaci n y acceso a los medios que no
afecten la vida la
salud a efectos de controlar libremente la natalidad
o
Esto no se dec a igual claridad en el escueto texto de El Estado am

con
la paternidad responsable que tra a la parte inicial del art culo 6

para
de la Constituci n de 1979 aunque pod a tambin entenderse dentro de
ella
La Constituci n de 1993 es mucho ms detallada en el sentido in
dicado el de promover de poblaci n realidad de

una
pol tica que en es
control de la natalidad
Anlisis exegtico
El art culo contiene tres elementos distintos entre s

El primero es
el de lapol tica nacional de poblaci n el segundo el de los deberes mu
tuos de
padres e hijos y el tercero el de igualdad de derechos de los hi
jos Aunque consideramos un error tratar estos tres temas en un s lo ar
t culo no desdeamos la importancia constitucional de ninguno Creemos
57
www.FreeLibros.me
que la tcnica legislativa hubiera sido mejor si estas tres normas hubieran
estado en tres numerales distintos As cada una de ellas hubiera tomado
su real dimensi n e importancia
Por ello trataremos en tres

acpites distintos estos temas
aunque
desde luego el de la pol tica nacional de poblaci n es el que requiere el
desarrollo ms largo por sus complejidades internas
1
41 La Pol tica Nacional de Poblaci n
El primer mandato de este artfculo est referida a la existencia de
una pol tica nacional de poblaci n que consistir a en lo siguiente
Difundir y promover la paternidad y maternidad responsables
Reconocer el derecho de las familias y de las personas a decidir so

bre laprocreaci n
Encargar al Estado la educaci n e informaci n adecuados y la pro
visi n de medios de de nacimientos que afecten la

regulaci n no
vida o la salud
En estos tres puntos estn sintetizados los del concep

componentes
to
paternidad y maternidad responsables que son los siguientes
El est referido a la determinaci n del nmero de hijos a

primero
tener y de la oportunidad de procrearlos
El segundo indesligable del primero es el de hacerse responsables

de su crianza y cuidado hasta alcanzar su
plena capacidad
Como es obvio ambos elementos se influyen entre s en la medida
tendr que la posibilidad de criarlos y

que el nmero de hijos ver con
cuidarlos y a la inversa la crianza tambin influir en la determinaci n
del nmero de hijos
De que los dos aspectos del contenido constitu

manera
primeros
cional respecto de este punto tienen que ver con la paternidad y materni
dad responsables En esto lo ms importante es que la decisi n es y
debe ser de las personas y las familias y no debe ser de terceros Por
ello lo que se encarga al Estado es el difundir el conocimiento y facilitar
58
www.FreeLibros.me
los medios de regulaci n de nacimientos que no afecten la vida o la sa
lud corresponde a los funcionarios pblicos ni tica ni jur dicamente
no
intervenir en la decisi n de cuntos hijos tener y en qu oportunidades
procreazlos
Ahora
bien en el Per existe una Ley de Pol tica Nacional de Po
blaci n Decreto Legislativo 346 del OS de Julio de 1985 que enrique

ce an ms estos postulados constitucionales sin caer en inconstitucio
nalidad la demuestra las limitaciones de concepto de
yque a vez
quienes
hicieron el texto de la Carta que ahora comentamos Dice
Decreto art culo 1 La presente tiene los si

legislativo 346 ley
guientes objetivos
1 Promover una y arm nica relaci n entre el crecimiento es

equilibrada
territorial de la
tructura ydistribuci n poblaci n y el desarrollo econ
mico teniendo cuenta que la econom a est al servicio del
ysocial en
hombre
2 Promover y asegurar la decisi n libre informada y responsable de las
personas y las parejas sobre el nmero y espaciamiento de los nacimien

tos proporcionando para ello los servicios educativos y de salud para
contribuir la estabilidad y solidaridad familiar y la calidad de
a
mejorar
vida
3 Lograr una reducci n significativa de la morbi

mortalidad especial
mente entre las madres y los nios mejorando los niveles de salud y de
vida de la poblaci n
4 Lograr una mejor distribuci n de la poblaci n en el territorio en con
cordancia el adecuado de los recursos el desarrollo y la

con uso regional
nacional
seguridad
Puede programa de para el que tiene

verse
aqu un
largo plazo pa s
muy diversos componentes De entre ellos s lo el mencionado en el
inciso 2 el que recoge la Constituci n y la hace

es eso
pobre y sesgada
Los otros elementos tambin muy
son
importantes
El crecimiento estructura y distribuci n territorial de la poblaci n
59
www.FreeLibros.me
tambin
es un
objetivo prioritario de una pol tica nacional de po
blaci n y en s mismo constituye campo de decisiones pol ticas
econ micas y sociales que nada tienen que ver con el nmero y
oportunidad por familia Al contrario es una responsabili

de hijos
dad que s compete al Estado a travs de los instrumentos regula
dores con los que puede orientarla vida social y las decisiones
concretas de carcter socioecon mico de personas y familias
La vinculaci n entre la de la estructura

organizaci n poblacional y
el desarrollo econ mico citada el mismo inciso
en
primero de art
culo 1 de la Ley de Pol tica de Poblaci n es de fundamental impor
tancia porque al fin y al cabo son los recursos econ micos y su
distribuci n los que permiten vivir a un pueblo
Lo ha dicho el Papa Juan Pablo II en este texto
los y las distintas instituciones internacionales de

gobiernos
ben mirar ante todo a la creaci n de las condiciones econ micas
sociales sanitarias
mdico y culturales que permitan a los esposos
tomar opciones procreativas libertad y con verdadera

sus con
plena
deben adems esforzarse por responsabilidad de
responsabilidad
ben adems esforzarse por aumentar los medios y distribuir con
la riqueza para que todos puedan pazticipar equitati
mayor justicia
vamente de los bienes de a creaci n Hay que buscar soluciones a
nivel mundial instaurando una verdadera econom a de comunica
ci n y de de bienes tanto el orden internacional

participaci n en
como nacional Este es el nico camino que respeta la dignidad

de as personas y de las familias adems de ser el autntico patri
monio cultural de los pueblos 16
Desgraciadamente para e constituyente este elemento siendo jur

dicamente existente como parte de la pol tica nacional de pobla
ci n no mereci ser citado expresamente en el texto constitucional
Tambin de la de
es parte importante pol tica poblaci n lograr una
6 Juan Pablo II Papa F

R Evangeiium vitae Lima Pontificia Universidad
Cat lica del Per s
f par 91 pp 89
90
60
www.FreeLibros.me
reducci n de la mortalidad especialmente
morbi
significativa entre
las madres y los nios mejorando los niveles de salud y de vida de

Ta p tilaci n
objetivo que se vincula sirechamente a otros dere
chos como el de la vida y la salud Tampoco el esti constituyente
m incluirlo
pertinente en el texto constitucional a pesar de su exis
tencia la
ley de la materia
en
Finalmente lograr una mejor distribuci n de la eI te

poblaci n en
rritorio en concordancia con el uso adecuado de los recursos el de
sarrollo y la
regional seguridad nacional es precisamente colaborar
la relaci n entre
a
riqueza distribuci n y poblaci n con medidas
orientadoras que eviten las grandes concentraciones
poblacionales
en pocos lugares encareciendo ellos la
en uno o en vida y por
ende haciendo ms dif cil la crianza de los
hijos para parte impor
tante del nmero de familias del
pa s
Como puede apreciar la pol tica de poblaci n que existe en el

se
Per es compleja y comprende diversos objetivos que son todos jur dica
mente En varios de ellos el Estado tiene
exigibles un rol importante que
En el nico que lo tiene el de la libre decisi n de
jugar no es en
y padre
madre sobre los que tendrn Por estas razones consideramos que
hijos
una norma ms completa y equilibrada sobre pol tica nacional de
pobla
ci n deber a suponer reforma constitucional de la
una
primera parte del
art culo 6 de la Constituci n
De todos estos aspectos sin el que ms conflicto presenta

embargo
en la discusi n jur dica y tica del pa s es el quecorresponde a la forma
de realizar el control de los nacimientos porque las tcnicas contempor
neas han desarro

lado diversas que tienen relaci n con el
metodolog as
derecho la vida la salud de
a o a
padre madre e
hijos Sobre muchos de
estos aspectos existe grave preocupaci n moral
Laproblemtica demogrfica constituye hoy un cap tulo impor

tante de la
pol tica sobre la vida Las autoridades pblicas tienen cierta
mente la responsabilidad de intervenir para orientar la demograf a de la
poblaci n pero estas iniciativas deben siempre presuponer y respetarla

responsabilidad primaria e ina
ienable de los esposos y de las familias y
recurrir
no
pueden a mtodos no respetuosos de la persona
y de sus dere
chos fundamentales comenzando por el derecho a la vida de todo ser hu
mano inocente Por tanto es moralmente inaceptable que para regular la
61
www.FreeLibros.me
natalidad favorezca el de medios como la anticon
se o se
imponga uso
cepci n
la esterilizaci n y el aborto 17
En realidad los mtodos de control de nacimientos que podemos

encontrar a
disposici n son el mtodo natural o de ritmo del ciclo
menstrual de la mujer los mecanismos y sustancias artificiales desarro

llados para evitar el contacto entre vulo y los mecanis
espermatozoide
utilizados para el desarrollo del cigoto vulo
mos ysustancias impedir
fecundado por e espermatozoide en los momentos iniciales de su proce
so el aborto del feto en algn momento de su desarrollo ya anidado
en el
tero materno y la esterilizaci n
De todos estos mtodos de control de nacimientos es indiscutido el

llamado mtodo que determina las fases del ciclo menstrual fe
natural
menino por sistemas de observaci n de los procesos corporales y en
base a ellas establece en cuales d as puede haber relaci n sexual sin
fecundaci n y en cuales la posibilidad de fecundaci n es alta por o cual

la pareja debe abstenerse Lo acepta inclusive la Iglesia Cat lica dentro
de ciertos cnones complementarios de la relaci n de pareja que no com
pete analizar aqu
Todos los dems son

objetados por la Iglesia Cat lica por distintas
razones los mtodos que evitan el contacto entre vulo y espermatozoide
dos funciones
porque estima que el acto conyugal tiene indesligables la
unitiva y a procreativa y esta ltima est invalidada por ellos los mto
la funciones esencia
dos que esterilizan al var n o a mujer porque quitan
les del cuerpo humano sobre las que no hay libre disposici n y los m
todos que impiden el desarrollo del cigoto o que abortan al feto porque
atentan contra la vida misma
el del aborto y el del del

De todos estos problemas impedimento
los ms graves porque tienen que ver con la
desarrollo del cigoto son
de la muerte la vida humana Por ello es importante cono

producci n a
cer con detalle los fen menos iniciales del desarrollo del ser humano
17 Juan Pablo ll Papa F

R Evangelium vitae Lima Pontificia Universidad
Cat lica del Per s

f par 91 p 89
62
www.FreeLibros.me
Para clarificar este problema tenemos que trabajar sobre un verda
dero enjambre de conceptos que como en el caso de la concepci n y

fecundaci n desarrollado en nota anterior tienen que definirse con la ma
yor claridad posible
Consideramos que lo esencial de la discusi n est planteado en este
largo texto que transcribimos
Aun cuando la mayor parte de los autores aceptan que la
daci
fecunn constituye un momento inicial para la vida humana
no todos aceptan que ese sea el comienzo de una vida humana indi
vidual
Para C
R Austin la individualidad enfticamente no es una
caracter stica del embri n y la raz n que da es que el potencial

para e pleno desarrollo existe en cada uno de los blast meros del
embri n de 2 4 y 8 clulas Adems la ocurrencia de embarazos
gemelares espontneos en humanos con la producci n de gemelos

trillizos cuatrillizos quintillizos y an sextillizos se produce por
subdivisi n del disco em
brionario en el d a 14 a 18 del embri n
Por otra parte adems de las mencionadas separaciones y subdivi
siones la fusi n entre dos o ms embriones en divisi n o entre
las masas celulares internas de dos o ms blastocistos puede ser
inducida fcilmente El producto es llamado quimera la que es
capaz de un desarrollo completo
los argumentos de Austin

Qu prueban
En parece que tanto Austin los que

primer lugar nos como ar
gumentan como l confunden la individualidad de un ser con su
indivi dos
sibilidad propiedades que en cierta medida se relacio
nan pero que se distinguen netamente entre s
La individualidad dice de un ente indivisi n actual mientras

que la divisibilidad significa la capacidad de un ente de ser efecti
vamente dividido en nuevos unitarios seme
entes espec ficamente
La noci n de individualidad por lo tanto s lo
jantes significa que
un ser no se encuentra actualmente dividido pudiendo eventual
mente o no ser dividido dando origen a nuevos seres espec fica
mente semejantes
63
www.FreeLibros.me
El primer grupo de argumentos de Austin lo nico que
muestran esque el individuo humano en sus primeros momentos
de la vida pasa por una etapa en la cual estando suficientemente
individuado espec ficamente indivisible De hecho algunos

no es
vivos
seres parcial o totalmente esta capacidad por lar
conservan
gos espacios de tiempo o aun por toda su vida como es el caso de
algunos gusanos anfibios vegetales y en general todos los

unicelulares
Con el segundo ejemplo de la fusi n de embriones no

nos expl citamente Austin o que pretende probar pero supo
dice
nemos que se trata de aportar otra prueba de la supuesta

individualidad del embri n La tesis subyacente al argumento es
no
que si existiese individualidad previa no se podr an fusionar
Como ve amos anteriormente la no

fusionabilidad consti
distinta de la individualidad indivisi n

tuye una
propiedad o actual
Sin
por lo que este argumento no aporta nada nuevoembargo hay
que reconocer que su fuerza parece ser mayor que la del primero
Esta fuerza deriva del hecho de que en este argumento se conjugan
dos ideas En efecto la fusi n de embriones nos plantea con mucha
evidencia otro distinto pero relacionado que el pro

problema es
blema del tipo de individualidad que realizan los seres vivos
El problema que tiene Austin parece ser el siguiente si real

mente existiese individualidad en las primeras etapas del embri n
entonces la fusi n ser a imposible como la fusi n es

posible en
tonces no hay individualidad
Sin embargo nada obsta para que existiendo individualidad

previa de ambos embriones una de las individualidades persista y
a otra La muerte de los individuos no es novedad en el
se
pierda
universo f sico La novedad estar a solamente en este caso en que
el proceso que conduce a ella ser aat pico Sin em
excepcional o
Austin le impide aceptar o le impide plan

bargo hay algo que a
tearse esta alternativa y creemos que es lo

siguiente la dificul
tad para reconocer que la individualidad radical del ser vivo no es
individualidad sino una individualidad

una
molecular
gentico
existencial
ontol gica o
64
www.FreeLibros.me
Reconozcamos en
primer lugar que la unidad y la indivisi n
desde el de vista nocional muy vecinas Tan vecinas
son punto
que en trminos de su fundamento existencial se identifican Un ser
uno y un ser indiviso son lo mismo Se trata de la misma realidad

s lo que la mente la conceptualiza desde una
perspectiva levemente
distinta Es solamente la manera como la inteligencia se acerca a la
del ser lo que hace la mente nociones que
comprensi n surgir en
no son exactamente equivalentes
Ahora los embriones de la

bien quimera eran
componentes
previamente a la fusi n verdaderas unidades funcionales A nin
gn bi logo del desarrollo puede caberle duda acerca de esto des
de un punto de vista estrictamente emp rico El embri n ya desde
unidad funcional
su etapa unicelular es una
Pues bien si el embri n precoz es una unidad gentico

molecular yuna unidad funcional realiza ya dos tipos de indivi
dualidad Cul ser a entonces la individualidad que a Austin le

l insiste etapa todav a ha
falta Porque en que en esa no
podemos
blar de individuo
Existe tercer de unidad el universo f sico adems

un
tipo en
de la unidad material y de la unidad funcional es la unidad

que
ontol gica espec fica ex stencial nuevamente se trata aqu de

o
conceptos levemente distintos cuyo fundamento real es el mismo

Este tipo de unidad es eI ms bsico de todos los modos posibles
de la existencia unitaria y se encuentra presupuesto a toda otra uni

dad Unidad que como veremos no supone en absoluto la simpli
cidad oindivisibilidad 18
de esta discusi n
Los conceptos que aparecen como
importantes
divisi n indivisi n individuo fusionabilidad fu
son los siguientes no
si n unidad Todos y cada uno nos son tiles para determinar desde
cuando podemos hablar de la existencia de un ser humano
18 LAVADOS M Manuel y SERANI M Alejandro Etica cl nica Santia
go de Chile Ediciones Universidad Cat lica de Chile 1993 Parte VI

Cap 1 pp 220
222
55
www.FreeLibros.me
Los problemas de hecho son los siguientes
Desde que el espermatozoide fecunda el vulo el cigoto pasa por

una serie de etapas de reproducci n celular interna en el que se va
subdividiendo en 2 4 8 16 32 64 clulas y as sucesivamente
El d a catorce de este desarrollo el debe anidar el tero

cigoto en
Si sucede esto continuar ciclo vital y

no
podr no
extinguir
su se
Cabe s congelar el embri n en el intermedio para que no prosiga

la evoluci n y pueda ser implantado en momento posterior para
as seguir posteriormente su evoluci n
En torno al d a catorce el cigoto puede subdividirse en dos o ms

embriones que darn a su vez
lugar a sendos seres humanos Por
eso se sostiene que el embri n hasta estos d as es divisible
Tambin estadio de desarrollo el fusionarse

en este cigoto puede
de
con otro que dos embriones den lugar a la existencia de
manera
una sola persona Al individuo resultante de esta fusi n se le llama

quimera De aqu se sostiene que el embri n antes del d a catorce
no es no fusionable
Luego del d a catorce decir producido el el tero

es
arraigo en
materno la vida del embri n camina hacia el nacimiento de un
nuevo ser humano
Planteados as los hechos aparece la siguiente pregunta que antes

asistida y sus medios de observaci n no se
de la reproducci n pod a ha
cer porque no ten amos posibilidad de constatar estos fen menos si el
embri n poca puede fusionarse dividirse y

en esta o darlugar respecti
vamente a un s lo individuo a
partir de dos embriones o a ms de un in
dividuo de embri n cul es la naturaleza del embri n en

apartir un ese
estadio
Tenemos que preguntarnos si hay all individuo

primero o no un
claro y distinto Tambin tenemos que preguntarnos si hay all vida hu
mana o si no la hay porque podr a ocurrir que no habiendo necesaria
mente un individuo o tal vez pareciendo que no lo hay hubiera vida

humana
66
www.FreeLibros.me
Lavados en la cita extensa que hemos hecho anteriormente dice
de los fen menos de fusi n 19 y divisi n 20 que existen

que a
pesar
19 Entendemos aqu por fusi n el que dos embriones puedan juntarse para
que de ellos nazca una sola persona humana Es el mbito de as quimeras
y los mosaicos Gafo describe el fen meno con claridad En relaci n con
la propiedad de la unidad condici n de ser solamente uno hay que ha
cer referencia a la existencia comprobada de quimeras humanas es decir
personas que realmente estn constituidas por la fusi n de das cigotos o
embriones distintos No obstante desde el punto de vista gentico es im
portante distinguir los conceptos de mosaico y de quimera que algunas ve

ces se utilizan inadecuadamente como sin nimos Por mosaico se entiende
la existencia de ms de una estirpe celular en un mismo individuo origina

das de la fecundaci n algn fen meno gentico
anormal mu
despus por
taciones gnicas o cromos micas etc mientras que por quimera se en
tiende la aparici n de l neas celulares distintos originadas partir de di
a
ferentes fuentes de fecundaci n En este caso se puede distinguir entre qui

meras
cig ticas producidas por la fecundaci n simultnea del vulo por
un
espermatozoide y de cuerpo polar derivado del mismo ovocita pri
un
mario por otro espermatozoide originando un solo individuo y quimeras
postcig ticas producidas por fusi n de dos embriones distintos

En el primer caso se tratar a de la formaci n de un solo individuo a partir
de dos cigotos distintos mientras que en el segundo caso la fusi n ser a
de dos embriones diferentes a partir de los cuales s lo se originar a un in
dividuo en cualquier caso la propiedad de unidad no estaba establecida

ni en los cigotos ni las embriones fusionados Parece ser que la fusi n
en
natural de embriones independientes en mam feros incluyendo la especie

humana es dif cil aunque no imposible Lo que s parece claro es que tal
fusi n tiene que producirse obligatoriamente antes de terminar la
anidacl n
En la especie humana se han descrito ya muchos casos de quimerismo
Normalmente la existencia de una
quimera humana se descubre ul consta
tar la existencia de clulas con dotaciones cromos micas sexuales diferen
tes XY
XX decir el individuo tiene clulas femeninas y masculinas
es
Esto hace suponer que puede haber muchos casos de quimeras que pasan
inadvertidos por ser los individuos XX o XY L gicamente una vez
descubierta a existencia de las dos l neas cromos micas celulares se rea
lizan estudios inmunol gicos complementarios de grupos sangu neos
GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana
Biomedicina tica y Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas
1986 Parte 1 Cap IV p 43
20 Nos referimos por divisi n a aquellos fen menos en los que un cigoto hu
mano se parte en dos o ms embriones generando hermanos gemelos
67
www.FreeLibros.me
el humano antes del d a catorce sostener
con cigoto se
puede que hay un
individuo 21 cada embri n Por las definiciones
en
correspondientes
creemos
que no puede decirse a ciencia cierta si hay o no un individuo
en su sentido de completo e indivisible En realidad lo que la ciencia ha
hecho es ver fen menos que antes estaban fuera de su vista pero no ha
entender sucede y sucede En otras palabras

logrado qu porqu
Ningn cient fico puede explicar porqu ciertos embriones huma

nos se dividen para dar gemelos Sabe que sucede pero no puede
explicarlo
Ningn cient fico puede explicar qu pasa en la fusi n Lo cierto es

que existiendo rasgos genticos de un individuo pueden rastrearse
en sus clulas rastros de otro que ya no existe ms Es interesante
que Lavados pueda sostener que en realidad se trata de la muerte

fen meno al
de uno de los dos embriones y que es un equivalente
el cadver
de la muerte de una persona s lo que no se encuentra
porque todo ocurre en dimensiones celulares
mal puede decir si todos y

Al no comprenderse lo que se ve se
cada de los embriones humanos individuos o si

uno en
poca
esta son
s lo la mayor a lo si todos dar a la vida ms de

son o siquiera pueden
una persona en caso de ser divididos Como nadie puede responder estas
inquietudes con conocimiento de causa en el estado actual del saber es

trictamente hablando nos queda la imposibilidad de responder
contundentemente la pregunta si todos de los embriones
a o
algunos en
esta
poca sott individuos
inhibe la otra pre

Sin embargo esta imposibilidad de respuesta no
estadio de es vida
gunta pendiente este embri n en este su desarrollo
21 Segn el Diccionario de la Lengua Espaola el concepto de individuo es

el siguiente nlndividuo Que no puede ser dividido Por consiguiente si
el cigoto humano puede ser dividido mientras esta virtualidad exista no
puede llamarse individuo El individuo tendr entonces unidad El signifi

cado del Diccionario de la Lengua Espaola es uUnidad Propiedad de
todo ser en virtud de k cual no puede dividirse sin que su esencia se des
truya oaltere
68
www.FreeLibros.me
humana Probablemente el que la ciencia actualmente
en
grado conoce
estos fen menos no sea lo mismo hablar de vida humana que de indivi
duo Es posibl gii p dm s dcir qe fiay vida humana en una clula

de la que puedan aparecer dos seres humanos o a a inversa que hay
vida humana en dos clulas de las que aparecer un solo individuo
Los datos que nos da la observaci n contempornea del per odo
inicial del desarrollo celular del resultado de la uni n del vulo y el
espermatozoide son los siguientes
Desde el punto de vista gentico el desarrollo puede

definirse como un proceso regulado de crecimiento y diferencia
ci n resultante de la interacci n ncleo
citoplsmica del ambiente
celularinterno y del medio externo de tal manera que en su con
junto constituye una secuencia programada de cam

el desarrollo
bios fenot picos de apariencia externa controlados espacial y
temporalmente que constituyen el ciclo vital del organismo Es

dcir al producirse la fecundaci n de los gametos se origina un
cigoto que rene ya desde el mismo instante de su formaci n
toda la informaci n gentica necesazia para programar la formaci n
del nuevo ser de que de no mediar alteraciones de cual

manera
quier eran con el proceso a partir del momento que

tipo que inte
a funcionar el primer gen en dicha clula inicial nica la
empiece
conducir inexorablemente a formaci n
programaci n gentica a
del individuo adulto 22
cita que desde a fecundaci n el

De esta primera puede apreciarse
toda la informaci n que necesita para desarrollar
cigoto cuenta con a un
humano El Gafo indica que pueden mediar alteraciones

ser pleno propio
que interfieran con el proceso de desarrollo pero es claro que el trayecto
completo es en
principio continuo Las etapas que el autor considera son
las siguientes
22 GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana

Biomedicina tica y Derecha Madrid Universidad Pontificia Comillas
1986 Parte 1 Cap IV pp 39
40
69
www.FreeLibros.me
En el anlisis de la de la humana es
biolog a reproducci n
conveniente diferenciar tres etapas que representan situaciones
genticamente y embriol gicamente muy distintas
gametos
1
fecundaci
cigoto n
2 blastocisto
m
cigoto
anidaci rula
ny
3 feto
anidaci n 23
Sobre la primera etapa dice lo siguiente En relaci n con la
primera etapa ya hemos dicho antes que supone un cambio drsti

co por cuanto se
pasa de la existencia de dos realidades diferentes
los dos gametos a una nueva realidad nica el cigoto Inclu
en la la ms clara
so en
primera etapa que
esta aparentemente es
el
problemtica que nos ocupa hay que sealaz que propio proceso
de fecundaci n es largo y complejo desde que entra la cabeza del
espermatozoide en el citoplasma del vulo hasta la fusi n de los

dos proncleos En qu momento exacto podr amos hablar ya de
cigoto 24
etapa tiene las cazacter sticas

La segunda siguientes
La segunda blastocisto
m
cigoto
anidaci
etapa rula n es
desde el de vista la ms crucial en relaci n con la
punto gentico
problemtica de la reproducci n humana tanto en el aspecto del
aborto como en el de las nuevas tcnicas reproductivas que impli
can la manipulaci n de embriones ya que cuestiona la individuali
zaci n del nuevo ser
En esta etapa tras la fecundaci n del vulo por el esperma

la de las trompas de Falopio
tozoide que ocurre en parte superior
el huevo fecundado inicia su camino hacia el tero a la vez que se
va dividiendo alcanzndolo a los tres o cuatro d as y en un estado

1986 Parte I Cap IV p 41

1986 Parte ICap IV p 41
70
www.FreeLibros.me
de 16 32 clulas
blast meros permaneciendo todav a libre den
tro del tero porespacio de otros tres o cuatro d as Es decir a la
semana de haber ocurrido la fecundaci n es cuando el embri n ya
en estadio de blastocisto comienza a
fijazse en las paredes del te
ro tazdando otra aproximadamente en concluir su fijaci n
semana
anidaci n Por
consiguiente puede aceptarse como regla general
que la anidaci n concluye unas dos semanas catorce d as despus
de ocurrida la fecundaci n La importancia de la anidaci n en el
proceso embriol gico es tan grande que por ejemplo la Sociedad

Alemana de Ginecolog a considera que el embarazo empieza con el
final de la anidaci n no con la fecundaci n 25
La descripci n del proceso hasta este punto obliga al autor aplan
teaz los problemas de la unicidad y unidad en el desarrollo humano Dice

lo siguiente
La individua
izaci n de den dos pro
un nuevo ser
requiere que se
la unicidad calidad de nico y la unidad realidad po

piedades ser
sitiva que distingue de toda otra es decir ser uno s lo Pues bien
se
existe amplia evidencia experimental que demuestra que estas dos

una
propiedades fundamentales no estn definitivamente establecidas en el

nuevo ser en desarrollo antes de que termine la anidaci n 26
de la
Y procede a explicazlo siguiente manera
En relaci n con la unicidad hay que hacer referencia a los ge
melos de cada 89 nacimien

monocig ticos Aproximadamente uno
tos
gemelos entre los que un 20
son 30 por 100 son monocig
ticos lo cual da una frecuencia global aproximada de gemelos

monocig ticos de un 2 por 1 000 Los gemelos monocig ticos
fue es el nico caso posible de identidad gentica entre los indi

42
26 GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana Biome
dicina tica y Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas 1986
Parte I Cap IV p 42
71
www.FreeLibros.me
viduos humanos se forman por la divisi n de un embri n
clasificndose en funci n de las relaciones entre los fetos y sus
membranas los que se

originan por una separaci n ms precoz tie
amnios y corion mientras que los que se separan
nen sus propios
ms tard amente ambas membranas Por
pueden compartir una o
relaci n entre el tipo

consiguiente se
puede establecer una de
membranas de ambos fetos monocori nicos monoamni ticos o
el desarrollo
ambas situaciones a la vez y el tiempo durante en el
la formaci n de los geme
que ocurri la separaci n Por ejemplo
los apartir de la separaci n de los blast meros tempranos dar a lu
gar agemelos dicori nicos en cambio si el embri n se divide al

de la
principio segunda semana
despus de la fecundaci n se for
marn casi toda
con
probabilidad fetos monocori nicos y
diamni ticos Se estima que dos de cada tres gemelos monocig ti
de esta forma Cuando el embri n divide media
cos se
originan se
da asegunda semana los gemelos sern ri

monoconicos y
frecuencia En cual
monoarnni ticos esto ocurre con muy
baja
quier caso la conclusi n es evidente la unicidad del nuevo ser no
est fijada durante las etapas de desarrollo embrionario anteriores a
la terminaci n de la anidaci n 27
A esto hay que aadir a descripci n de las quimeras y de os mo
saicos ya transcrita en una cita anterior y que muestra que dos clulas
reunirse para formar un s lo individuo nacido
pueden
Los testimonios que hemos transcrito extensamente por provenir de
las ciencias mdicas indican varias cosas que son relevantes para el De
recho
Primero que existe una continuidad indiscutible en el proceso de
constituci n de la vida humana desde que dos clulas el esperma
tozoide y e vulo se unen y forman una nueva clula que es el

cigoto Hay que anotar dos cosas en este aspecto primero que no
se
puede decir exactamente cuando se ha formado el cigoto Gafo

72
www.FreeLibros.me
seala al final de una de las citas anteriores que cabe hacerse esa
dentro del vulo no

pregunta porque el ingreso del espermatozoide
es sino el inicio de un complej conduce fi
pr ceso q mico que
nalmente a la fusi n de los dos ncleos celulares y al desarrollo del
proceso de reproducci n celular que constituir al nuevo ser huma

no Lo segundo que hay que destacar es que espermatozoide y vu
lo cuando se encuentran son dos clulas a punto de perecer y por
de creaci n del nuevo ser hu
su uni n se da inicio a un
proceso
mano
Todos estos hechos dan decir que con la uni n del

pie a espermato
zoide y el vulo se inicia un complicado y largo proceso de nueva
vida humana En el cigoto existen todos los elementos que permiti
rn que este nuevo ser humano nazca de no mediar imponderables
desde luego
El cigoto normalmente conduce al nacimiento de un ser humano
divida
pero en sus
primeras etapas de evoluci n puede ser que se
o se fusione Esto como ya hemos visto impide poder asegurar
individuo cada no conocemos exacta

que hay un en
cigoto aunque
subdivi
mente los aspectos intr nsecos del hecho que los cigotos se
dan oformen quimeras
A de la anidaci n la unidad y por lo tanto el individuo pa

partir
definitivamente en el proceso
recen estar fijados
Esto nos lleva a la conclusi n de que si bien no podemos decir que

en el cigoto s pode
en todos o
siquiera en algn caso haya individuo
mos decir que existe vida humana Lo que debe hacer el Derecho por
tanto es enfrentarse a la pregunta de c mo debe regular esta nueva si

la uni n del vulo y el espermatozoide
tuaci n de vida que aparece con
esta nueva vida humana a

debe o no dar una protecci n especial a
la de las vidas humanas
protecci n de esa vida humana debe ser igual
a
de quienes ya nacieron
E proceso vital es un continuo que comienza con un momento en
autodesarrollo el
que las condiciones estn perfectamente dadas para el
que concluye con la muerte que es

el momento en que ese proceso llega
a su fin Resulta importante darse cuenta que hay puntos iniciales y pun
73
www.FreeLibros.me
tos finales de la vida de los seres Cul es el punto inicial de la vida de
un serhumano Parece evidente que es aquel en el que dos clulas
viejas
y a punto de perecer se unen para formar una nueva clula que inicia un
proceso vital de largo plazo Esta reflexi n conduce leg timamente a sos
tener que es la fecundaci n el inicio de la vida humana
A esta conclusi n la que Lavados

es a
llega
En conclusi n desde el punto de vista de la biofilosof a no
existe ninguna
raz n para poner en duda el hecho de que la vida
humana comienza de modo natural y usual pocos instantes

despus
de la uni n f sica del vulo el
con espermio siempre y cuando no
existan obstculos al proceso natural Esto es lo
que se quiere decir
de modo simple cuando se afirma que la vida humana comienza en
el momento de la concepci n 28
En consecuencia luego de revisar los nuevos conocimientos de la

gentica humana y hasta el punto en
que ellos han llegado en la actuali
dad podemos sostener que es vlido decir que la vida humana comienza
con la
concepci n que es precisamente lo que el Derecho tradicional de
c a yque se recoge en el art culo 1 del
C digo Civil peruano J la
vida humana comienza la concepci n J Tambin lo
con
que estable
el de los Nios y Adolescentes cuando
ce a su manera C digo regla que
el nio es todo ser humano desde la
concepci n momento a partir del
cual goza de todos sus derechos 1 y 3 del t tulo
art culos preliminar del
C digo aprobado por ley 236102 del 29 de diciembre de 1992
En este punto resulta pertinente revisar lo que Herrera plantea en
la cita que presentamos a continuaci n
Por el contrario el Informe Warnock mantiene

que el em
bri n no
puede ser considerado como
persona ni an potencialmen
te mientras que no se
implante en el tero porque no tiene poten
cia para desarrollarse por otra parte mantiene que al
hay quien

1986 Parte V 1 Cap I p 224
74
www.FreeLibros.me
embri n le considerar como titular de derechos y como
no se
puede
persona sino ms bien se le puede considerar como una expectati
va de vida humana y que tendr a aquellos derechos que la Ley le
pueda atribuiry que esos derechos estn pendientes de la condi

ci n de que nazca y esos derechos tendrn efectos desde la con
cepci n Picazo y Gull n Ballesteros entienden que el

Diez conce
bido no es persona ni tampoco posee una personalidad especia o
el concebido
limitada No hay siquiera una
genuina igualdad entre
y el nacido la equiparaci n es parcial para los efectos que le sean

favorables y adems sometida a una conditio iuris que nazca con
los requisitos del art 30 tampoco se le atribuyen derechos ni si
de forma condicional Si el concebido nace con las condicio
quiera
nes del art 30 se ha de entender que la personalidad la tiene no
desde el nacimiento sino desde concepci n para todos los efec
la
tos favorables Diez

Picazo entiende que la personalidad tiene que
estar la existencia de vida humana y que si consideramos

ligada a
al concebido como tal nada que impida la atribuci n de

no
hay
personalidad al concebido 29
La tanto en su construcci n interna como en la variedad de

cita
conceptos que maneja muestra la confusi n en la que se puede caer tra
el tema desde el Derecho Por ello hemos cre do pertinente acla
bajando
rar conceptos y circunstancias
Toda esta larga importante conceptualizaci n del tema del

pero
nos permite decir sin lugar a duda
humana
momento de la concepci n
desde nuestro de vista que todo proceso de impedimento del desa
punto
rrollo del cigoto entre el momento de fecundaci n del vulo y la
anidaci n en el tero es pues un atentado contra la vida humana ya exis
tente Desde luego lo ser el abortar uh feto viviente anidado en el tero

de la madre Por consiguiente todo ello debe estar prohibido y sanciona
do por el Derecho que respeta la vida humana a travs de multitud de
normas la de ellas el inciso I del art culo 2 de la Constituci n

primera
29 HERRERA CAMPOS Ram n La inseminaci n artificial aspectos

doctrinales y regulaci n legal espaola Granada Universidad de Grana
da 1991 Parte I cap III pp 85 86
7S
www.FreeLibros.me
En relaci nala esterilizaci n humana ella produce en el estado
se
actual de la mediante intervenciones

tecnolog a quirrgicas que impiden
el paso del esperma hacia el exterior en el caso del var n o que impiden
el trnsito del vulo de los ovarios hacia el tero en el caso de la

mujer
Est claro que ambas alteran funciones esenciales del

operaci nes
organismo que estn protegidas por el derecho
a la salud
integral que es
el concepto
que ampara a la integridad f sica de que habla el art culo 2
inciso 2 de la Constituci n Con estos derechos ocurre que uno tiene de
recho la
a integridad f sica pero no derecho sobre la integridadf sica
el sentido
en
que no se
puede disponer de ella pero que s se la tiene pro
tegida
Esto halla ratificado por el art culo 5 del Civil que dice
se
C digo
C digo Civil art culo 5 El derecho a la vida a la integridad f si

ca a la
libertad al honor y dems inherentes a la persona humana son
irrenunciables y no pueden ser objeto de cesi n Su ejercicio no puede
sufrir limitaci n voluntaria salvo lo dispuesto en el art culo 6
De una rpida lectura del art culo

6 se podr comprobar que las li
mitaciones derechos no a todos es verdad lo que cons
estos
posibles a
tituye una deficiencia tcnica del C digo que ahora no interesa s lo pue
den estado de necesidad motivos altruistas
producirse en o en
Ninguno
de ellos aparece cuando se trata de una decisi n individual de esteriliza
ci n
La de Pol tica Nacional

propia Ley de Poblaci n establec a en el
art culo VI de t tulo
su
preliminar
Decreto 346 art culo VI La nacional de po

legislativo pol tica
blaci n el aborto y la esterilizaci n como mtodos de planifica
excluye
ci n familian
Sin modificatoria del 09 de Setiembre de 1995

embargo una ley
que caus gran polmica en el Per estableci lo siguiente
Ley 26530 art culo nico Modif case e art culo VI del T tulo
Preliminar del Decreto de Pol tica Nacional de Po
Legislativo 346 Ley
blaci n la forma
en
siguiente
76
www.FreeLibros.me
Art culo VL La Pol tica Nacional de Poblaci n excluye el aborto
como mtodo de Elanificaci

Familiac n En todo caso la adopci n de los
el libre de la voluntad sin que me

mtodos se basa en
ejercicio personal
dien est mulos o recompensas materiales
De esta manera el efecto de la modificaci n fue eliminar la prohi

bici n de la esterilizaci n
Estimamos que el contenido de este Decreto Legislativo es incom
con la Constituci n en su art culo 2 inciso 1 en la parte que pro

patible
tege la f sica de la persona La funci n corporal de reproduc
integridad
ci n es esencial a cualquier ser vivo y con mayor raz n en el caso del
ser humano Si los derechos como el de la integridad corporal no pueden
ser renunciados entonces resulta evidente que la libertad no est autori
zada en este mbito y por consiguiente una resoluci n en dicho sentido
nula
es
jur dicamente
No fue ste el criterio del Tribunal Constitucional que declar im
una acci n de inconstitucionalidad presentada contra la ley

procedente
que comentamos Sus fundamentos principales fueron
Considerando Que si bien es cierto que la intenci n del legisla

tambin lo
dor aporta luces para interpretar leyes oscuras o ambiguas es
de las intenciones
que una vez
promulgada ley independiza
la se tantas
veces
imprecisas y hasta equ vocas de sus autores y cobra vida aut no
ma que la ley impugnada en estos autos aunque de un lado modifica
otra que prohib a como mtodo de planificaci n familiar el aborto y la
esterilizaci n y lo hace suprimiendo la prohibici n de la esterilizaci n

de otro al modificar el texto de la norma precedente no incluye expre
samente como mtodo de planificaci n permitido la esteriliza
familiar
ci n Que en este sentido independientemente de cules hayan sido las

intenciones del legislador la norma atacada no legaliza expresamente la
esterilizaci n quirrgica que es la impugnada y debatida en estos autos
como mtodo de planificaci n familiar
Llama la atenci n el criterio del Tribunal porque borrar una prohi
bici n de la ley no es s lo intenci n del legislador sino un hecho nor

de la esterilizaci n ya no existe y por consiguien
mativo la prohibici n
utilizada El texto del art culo VI modificado por la
te puede ser original
77
www.FreeLibros.me
26530 era ya viene dicho Art culo VL La
ley como
pol tica nacional
de poblaci n excluye
el aborto y la esterilizaci n como mtodos de pla
nificaci n familiar Al eliminar la esterilizaci n entonces la consecuen

cia es que la polftica nacional de poblaci n ya no la excluye como mto
do de planificaci n familiar al no quedar excluida puede ser utilizada
fue el
ste sentido por lo dems que encontr la Dra Delia Revoredo
Marsano al emitir voto
su
singular
E Tribunal ha incurrido a nuestro juicio en el grave error tcnico
de confundirla intenci n dellegisladon que es la opini n que ste ex

presa para proponer una norma con la modificaci n misma de la norma
que es un hecho aut nomo por s mismo y normativamente

exigible
cosa que no ocurre con la opini n del legislador Son asuntos
completa
mente distintos desde el punto de vista
conceptual y por consiguiente
nuestra opini n es que esta parte de la
argumentaci n dada por la senten
cia debe ser tomada como
no
precedente para casos futuros
Por lo dems s lo que revisar las noticias de los diarios de os

hay
a aprobaci n de la
meses
siguientes a
ley 26530 para darse cuenta no
s lo que la esterilizaci n quirrgica se utiliz libremente por las parejas

sino que segn denuncias de fuentes respetables entre las que se cuenta
la misma Iglesia Cat lica la esterilizaci n quirrgica ha sido practicada
intensamente y no siempre segn parece con el libre consentimiento
propiamente dicho de las personas es decir sin presi n
Finalmente nada se dice en la sentencia del Tribuna sobre el dere

cho la moral
a
integridad ps quica y f sica que por lo dems es
irrenunciable de acuerdo al art culo 5 del Civil El Tribunal

C digo an
tes de emitir su fallo deber a haber

ponderado este derecho en el contex
to La Constituci n como muchas veces ha dicho el propio Tribunal es
todo que debe
un ser aplicado integradamente y no
por partes
En s ntesis pensamos que las

reglas ticas y jur dicas que gu an los
aspectos medulares de los sistemas de control de la natalidad son el res
la
peto a
integridad f sica de las personas desde una perspectiva de salud
integral excluye la esterilizaci n y el respeto a la vida humana que
que
comienza en et momento que fecundado el
en vulo por el espermato
zoide se produce una nueva clula que lleva programada

genticamente
la vida de un nuevo ser humano y que tiene por tanto el derecho de pro
78
www.FreeLibros.me
seguir con ese proceso Excluimos por consiguiente todo mtodo que
impida continuar su desarrollo al cigoto
y desde luego
cualquier forma
de aborto
2
41 Los deberes entre padres e hijos
La patria potestad es una instituci n del Derecho que con transfor
maciones significativas pero con unidad de criterio esencial viene desde
Roma La patria potestad es el poder que los tienen sobre los

padres hijos
y que tiene la finalidad de socorrerlos hacerlos crecer y desarrollar Ac
tualmente la patria potestad concluye al cumplir el hijo dieciocho aos
porque se supone que en dicha etapa de su vida ha adquirido la madurez
suficiente para de derechos y
ser
plenamente capaz en e ejercicio sus en
de sus deberes
el cumplimiento
La relaci n que tiene la finalidad

patria potestad es una compleja
de el desarrollo de los derechos y deberes variados
lograr hijos e
implica
entre No este el momento de entrar desarrollo
padres e
hijos es a un ex
tenso de esta temtica propia del Derecho de Familia como parte del De
recho Civil Su tratamiento entre los art culos 418 y 471
legislativo corre
del C digo Civil
De toda esta cantidad de normas la Constituci n

significativa res
cata dos que son la esencia de la instituci n los padres tienen el deber y
el derecho de alimentar educar y dar seguridad a sus hijos Los hijos tie
el deber de respetar y sistir
nen a sus
padres
Todo lo que el mbito la deber y derecho

en
jur dico es a vez
atribuci n discrecional que se puede decir

constituye una
quiere ejerci
segn e de ejercitar La patria
tar propio criterio pero puede dejarno se
es una instituci n de derecho

potestad no
privado en el sentido que pueda
o no obedecerse por el contrario desde ese punto de vista es de Derecho
debe discreci n
pblico ejercitarse aunque a
Por consiguiente las normas plantean que son los padres los que
deben atender a sus hijos y que si otro quiere hacerlo o lo quiere hacer
de manera distinta es la decisi n de los padres la que primar
Tambin quiere decir que los padres pueden la aten

no no
ejercitar
79
www.FreeLibros.me
y que si descuidan este deber actuaci n il cita
ci n a sus hijos caen en
de antitica desde luego

adems
La y madre
patria potestad es ejercitada por padre con
igual poder
de decisi n Dice el C digo Civil
C digo Civil art culo 419 La patria potestad se ejerce conjunta

mente por el padre y la madre durante el matrimonio correspondiendo a
ambos la representaci n legal del hijo
En caso de disentimiento resuelve el Juez del Nio y Adolescente

conforme al proceso sumar simo
Silos padres no estn casados hay reglas especiales ver el art culo
421 del C digo Civil y si se han separado o divorciado la situaci n de
los hijos se prever en la sentencia correspondiente
El deber de los hijos de respetar a sus

padres proviene de absoluta
mente todas las culturas humanas conocidas adems de estar registrada

todos los de tica
en
principios respetables El Derecho no hace aqu sino
inclinarse ante la evidencia y reconocer el principio natural
Estas tienen el Derecho Internacional La

reglas obligatoriedad en
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dice
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

art culo XXX Toda persona tiene el deber de asistir alimentar educar y
de edad y los hijos tienen el deber de hon
amparar a sus
hijos menores
rar siempre a sus padres y el de asistirlos alimentarlos y ampararlos

cuando stos lo necesiten
3 La
41 igualdad de derechos de los hijos
Esta norma las diferencias que el Derecho estableci en el

prohibe
pasado entre los hijos importante y duradera fue la que
De ellas la ms
se refiri a la naturaleza de hijos leg timos o ileg tirnos de que hablaba el
C digo de 1936 de rnatrimnniales extramatrimoniales de

o
hijos e hijos
que habla el de 1984 En el primer caso las normas discrimina
C digo
ban efectos entre unos y otros por decisi n del legislador lo que bsica
80
www.FreeLibros.me
mente estaba referido a derechos hereditazios en tanto que en el segun
do caso la diferencia se hace con la finalidad de abordar los distintos pro
blemas que el Derecho debe resolver por la naturaleza de la relaci n de

los padres entre s y a
partir de ella por la naturaleza de la relaci n de
los hijos con cada padre y con la pareja
El principio de la igualdad de derechos de los hijos fue establecido

la Constituci n de 1979 y a
ya en
partir de all ha regido en todo el De
recho nacional Esta regla por lo dems tiene fuerza tambin
obligatoria
en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
La Declaraci n Universal de Derechos Humanos establece
2 La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia es

peciales Todos los nios nacidos de matrimonio o fuera de
matrimonio
tienen derecho a igual protecci n social
La Declaraci n Universal focaliza su atenci n en el derecho a

igual
protecci n social es una norma de cazcter beneficio de la
que integral en
no discriminaci n Especifica correctamente que se trata de no hacer di

ferencia entre los nios nacidos en matrimonio o fuera de l
que es pre
cisamente a la diferenciaci n a que alud a nuestro
C digo Civil anterior
Por su parte la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos

dice lo siguiente sobre el tema
5 La ley debe reconocer

iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo
La prohibici n establecida a mencionar el estado civil de los padres

y la naturaleza de la filiaci n en los registros civiles y en cualquier otro
81
www.FreeLibros.me
documento de identidad es razonable dentro de esta perspectiva pues
que los oficiales den raz n de la naturaleza de la

conduce a registros no
filiaci n ni indicios para deducirla y asf no se discrimine por este con
cepto alas personas
Entendemos que anal gicamente esta prohibici n se extiende al re

gistro de tales datos en cualquier otro mbito pblico o privado porque
existe la misma raz n En consecuencia ni un organismo pblico por
ejemplo el registro de personal de un ministerio tampoco un organismo

privado por ejemplo el registro de socios de un club pueden mantener
este
tipo de informaci n Hacerlo ser a ilegal
La raz n que sustenta a estas normas es evidente los hijos no tie
la determinaci n de la relaci n que existe

nen
ninguna responsabilidad en
Mal hacer
entre sus padres en el momento de su concepci n se
puede
cargar sobre sus hombros una discriminaci n tan injusta como esa tanto
ms si no pertenece a su esfera de acci n determinarla
42 Art culo 7
la de
KArt culo 7 Todos tienen derecho a protecci n su
salud la del medio familiar y la de la comunidad asf

como el deber de contribuir promoci n y defensa
a su
La persona incapacitada para velar por s misma a causa

de una deficiencia f sica o mental tiene derecho al respe
to de su
dignidad y a un rgimen legal de protecci n
atenci n readaptaci n y seguridad
De los elementos de este azt culo hay algunos detalles adicionales

en el comentario del art culo 9 s lo la Constituci n de 1933 trat el
refiri las personas

tema y se a con
incapacidades
Constituci n de 1933 art culo 78 El Estado fomenta y contribu
ye al sostenimiento de la educaci n pre

escolar y escolar
post y de las
escuelas para nios retardados o anormales
82
www.FreeLibros.me
Los art culos de la Constituci n de 1979 que funcionan como ante
cedentes del que comentamos son los

siguientes
Art culo 15 Todos tienen el derecho la de a salud

a protecci n
integral y el deber de participar en la promoci n y defensa de su salud
la de su medio familiar y de la comunidad
Art culo 19 La persona para velar por s misma

incapacitada a
de mental tiene derecho al respeto de

causa una
deficienciaf sica o su
dignidad y a un
rgimen legal de protecci n atenci n readaptaci n y
seguridad
Las entidades que sin

fines de lucro prestan los servicios previstos
en este rgimen as como quienes tienen
incapaces a su cargo no tribu
tan sobre a los gastos correspondientes
renta que aplican a
tributan las donaciones dedicadas los mismos

Tampoco a fines
El art culo 15 de la Constituci n de 1979 antecedente de la

es
pri
mera parte del art culo 7 actual Con algunas modificaciones en la expre
si n las normas tienen igual significado en los dos textos
A su vez la segunda parte del art culo 7 de la Constituci n de
1993 idntica a
es primer prrafo del art culo 19 de la Constituci n de
1979 De aqu puede desprenderse que la protecci n de los derechos es
la misma
La diferencia est en el tratamiento tributario de quienes trabajan

las personas as el tratamiento tributario de
con
excepcionales como con
las donaciones que benefician a estas personas La eliminaci n de los be

neficios existentes la Constituci n de 1979 consistente el
en es con
esp
ritu neoliberal de que debe existir isla de
no
prcticamente ninguna
exoneraciones o exenciones tributarias las universidades son casi as
nicas que quedan en la propia Constituci n
83
www.FreeLibros.me
Anlisis exegtico
El art culo establece que todos tenemos derecho a la protecci n de
nuestra salud y el deber de contribuir a su promoci n y defensa en tres

niveles distintos y complementarios
En el individuo mismo Cada uno de nosotros posee dichos dere

Ya hemos indicado que existe el derecho a la pro
chos ydeberes
tecci n de la salud y no sobre laprotecci n de la salud La diferen
cia consiste en que tenemos la posibilidad de reclamarlo pero no
renunciar l
podemos a
Algunas dimensiones de la protecci n de la salud s lo ocurren en

el plano familiar El control de enfermedades hereditarias los hbi
tos que
permitan prevenir que tas enfermedades de unos alcancen a
los dems porque en familia se comparten los espacios y las cosas
la prevenci n de las enfermedades vacunando a los nios los hbi
tos de limpieza que evitan que enfermedades peligrosas se afinquen
el etc
en hogar
Otras dimensiones son de toda la comunidad Por epi ejemplo una
demia o el control de los

grmenes a travs de una adecuada dis
posici n de los desperdicios o el establecimiento de suficientes

centros de atenci n mdica que solucionen los problemas de la po
blaci n
En cada de estos niveles tenemos el derecho de que los pro

uno
blemas de salud sean prevenidos y curados La mejor forma de mantener
la salud es no enfermarse y para ello es muy importante que los tres ni

veles antes descritos interacten uno en favor de los otros
La segunda parte del art culo se ocupa de las personas que sufren
incapacidades para velar por s mismas Se establece que tiene los si
guientes derechos
Respeto de dignidad Las personas con incapacidades son seres

su
humanos iguales a los otros y en esa identidad bsica debe respe

tarse sus limitaciones Es parte de un esfuerzo cultural que lleve no
s lo a una mayor tolerancia y a la ausencia de menosprecio sino
84
www.FreeLibros.me
tambin que colabore activamente con ellas para que con el apoyo
de todos mejor limitaciones y convivir ms fra
puedan superar sus
ternalmente en medio de todos
Un rgimen legal de protecci n atenci n readaptaci n y seguri

dad 1o que equivale a crear las condiciones para que las
personas
con incapacidades puedan ser recuperadas de la mejor manera
posi
ble para que as puedan insertarse en la sociedad
Esto es
importante porque las tecnolog as modernas han desa
muy
rrollado y lo
siguen haciendo permanentemente una gran cantidad de
procedimientos capaces de permitir la superaci n de muchas
incapacidades tanto f sicas y motrices como psicol gicas
La misma nomenclatura del ha cambiado La Constitu

problema
ci n de 1933 utiliz la nomenclatura de retardados o anormales para re
ferirse aellos Ahora habla de La diferencia

se incapacitados es nota
ble el retardado o anormal es una persona distinta de las dems El inca
pacitado es una persona que sufre limitaciones pero que no es distinta

Esto casualidad y obedece a la evoluci n de la
no es
concepci n misma
de las incapacidades no es que la mayor a sea normal y una minor a sea
incapacitada Existen promedios que la sociedad reconoce como medidas
razonables de las capacidades y habilidades Quien est por
debajo de ese
promedio ya no es capaz y quien est por encima est ms que dotado
Los llamados incapaces estn bastante debajo del promedio humano en
ciertas habilidades Pero es un asunto de rango no de naturaleza Tam

bin la ha demostrado que el debido entrenamiento o ca
tecnolog a con
pacitaci n una persona con menores habilidades que el promedio puede

desarrollarlas significativamente ymucho ms que una
persona que tiene
habilidades naturales no desarrolladas Al propio tiempo una persona in
desarrolla otras
capacitada habilidades capacidades y maneras de ser po
sitivas que el promedio de personas no tiene
Por ello el preocuparse de conocer y profundizar estas

tecnolog as
de correcci n de defectos e inserci n social es muy importante como me
canismo de solidaridad dentro de cada sociedad
La Convenci n sobre los derechos del nio ha del pro

se ocupado
blema de los menores con incapacidades y ha establecido las siguientes
disposiciones
85
www.FreeLibros.me
1 Los Estados Partes reconocen que el nio mental o f sicamente impe

dido deber disfrutar de una vida
plena y decente en condiciones que
aseguren dignidad le
su
permitan llegar a bastarse a s mismo y faciliten
la nio en la Comundiad
participaci n activa del
2 Los Estados Paztes reconocen el derecho del nio impedido a recibir
cuidados especiales y alentarn y asegurazn con sujeci n a los recursos
disponibles la prestaci n al nio que rena las condiciones requeridas y

de su cuidado de la asistencia que solicite y que sea
a los responsables
adecuada al estado del nio y a las circunstancias de sus
padres o de
otras personas que cuiden de l
Por su el Protocolo Adicional a la Convenci n Americana

parte
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econ micos Sociales
Culturales ha establecido lo
y siguiente
Hum os en materia de derechos econ micos sociales y culturales ar

t culo
8 Toda persona afectada por una disminuci n de sus capacida
des f sicas o mentales tiene derecho a recibir una atenci n especial con el
Con tal fin los
fin de alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad
Estados Partes las medidas que sean
se comprometen a adoptar necesa
rias paza ese prop sito y en

especial a
destinados tos
a
Ejecutar programas espec ficos a
proporcionar a
minusvlidos los y el ambiente necesazios para alcanzar ese ob

recursos
incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades y que

jetivo
debern ser libremente aceptados por ellos o por sus representantes lega
les en su caso
b Proporcionar formaci n especial a los familiares de los minusvlidos a

fin de ayudarlos a resolver los problemas de convivencia y convertirlos
en agentes activos del desarrollo f sico mental y emocional de stos
de desarrollo urbano la
c Incluir de manera prioritaria en sus
planes con
86
www.FreeLibros.me
sideraci n de soluciones a los requerimientos espec ficos generados por
las necesidades de este grupo
d Estimular la formaci n de organizaciones sociales en las que los mi
nusvlidos desarrollar una vida plena

puedan
E Protocolo enfoca muchos aspectos fundamentales del tratamien
to de los y son de destacar tres no encontrados en los instru

impedidos
mentos anteriores ni tampoco en nuestra Constituci n
a La necesidad de encontrar formas de inserci n de los impedidos en
el mercado de trabajo estableciendo programas laborales adecua
dos asus
posibilidades siempre que los acepten sus representantes
naturalmente
legales
b Capacitar a los familiares de los impedidos para hacerlos la base
misma de su desarrollo Las tcnicas contemporneas aprendidas y
desarrollaz las ini
utilizadas pueden capacidades en proporciones
hasta hace tres dcadas
maginables
c Estimular el establecimiento de organizaciones que se encarguen de
los minusvlidos dentro de la sociedad civil
Hay que destacar que todas estas son normas jur dicas de aplica
ci n en el Per y por consiguiente es deber del Estado po
obligatoria
nerlasen ejecuci n dentro de los l mites financieros de que disponga se
gn a dcimo primera disposici n transitoria de la Constituci n
El derecho a la salud en sus diversas dimensiones ha sido destaca
do por los instrumentos internacionales La Declaraci n Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre ha sealado
Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre az
t culo XI Toda persona tiene derecho a que su salud sea

preservada por
medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentaci n el vestido la vi
vienda y la asistencia mdica correspondientes al nivel que permitan los
recursos y los de la comunidad

pblicos
de la Declaraci n consiste en que correctamente

La importancia
vincula la salud a la alimentaci n el vestido la vivienda y recin a la
asistencia mdica Es decir la salud est preservada por la satisfacci n
87
www.FreeLibros.me
de ciertas necesidades bsicas que en realidad constituyen el m nimo ra
zonable de vida humana Sin ellas el problema de la salud no tiene solu
ci n sino La de la humana m nima que

paliativos importancia seguridad
la satisfacci n de estas necesidades esenciales hace patente
significa se
en este texto tanto en s misma como en vinculaci n con el derecho a la

de la salud
protecci n
La Declaraci n hace que a de los

hincapi tambin en
provisi n
recursos corresponde tanto al Estado como a la comunidad En el caso
del Estado deberemos tener presente la dcimo primera disposici n tran
sitoria de la Constituci n
El Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultu

rales establece
Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura
les art culo 12
1 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud f sica y mental
2 Entre las medidas que debern los Estados Partes

adoptar en el Pacto
fin de asegurar la efectividad de este derecho las
a
plena figurarn nece
sarias para
a La reducci n de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil y

el sanodesarrollo de los nios
b El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo

y del medio ambiente
c La prevenci n y el tratamiento de las enfermedades epidmicas

endmicas profesionales y de otra ndole y la lucha contra ellas
d La creaci n de condiciones que aseguren a todos asistencia m
dica yservicios mdicos en caso de enfermedad
El Pacto habla de el ms alto nivel posible de salud f sica y

mental lo que indica que la salud
con
importante no es s lo la f sica y
88
www.FreeLibros.me
que lo que se busca con laprotecci n a la salud no es un valor absoluto
sino relativo el ms alto posible
Recogiendo la problemtica mundial ms dura en materia de salud

inciso
su
primero pone nfasis de la atenci n a los concebidos infantes y
nios que todav a tienen alta tasa de mortalidad antes de llegar al primer
ao de edad Este tipo de muerte es enormemente ms frecuente en los
pa ses subdesarrollados de donde viene la necesidad de hacer programas
especiales para ellos
Ei mejoramiento de las condiciones de salubridad en el trabajo ha

sido inmenso
un objetivo que ha ocupado durante aos a la humanidad
Las seguridades en este sentido se han obtenido en el mundo durante
que
los ltimos aos han sido significativas y es una labor que se contina
La lucha contra las enfermedades epidmicas y endmicas ha lleva
do ya varios decenios del esfuerzo humano y gracias a l

algunas de las
ms terribles prcticamente han desaparecido del planeta Sin embargo a
ellas se han sumado otras nuevas como e SIDA que constituyen flagelos
antes desconocidos por el hombre y a nivel planetario
Buscar que se asegure la atenci n mdica a todos es tarea inmensa
y todav a incumplida en el mundo y tambin en

pa ses como el Per
En todo caso es un objetivo de largo plazo
Todos estos dispositivos son normas obligatorias en el Per Ocu

sin la inmensa
rre
embargo que como
mayor a de ellos requiere de in
versiones y fuera del alcance de la sociedad y del Estado se de
enormes
ben desarrollar progresivamente Pero este desarrollar progresivamente
quiere decir que siempre se debe hacer el esfuerzo de avanzar y no es

una justificaci n para no hacer todos los esfuerzos que sean
posibles en
cada
oportunidad Este celo cabe en primer y fundamental lugaz al Esta
do y su
gobierno
La Convenci n sobre la Eliminaci n de todas las formas de discri
minaci n contra la ha establecido las

mujer siguientes disposiciones

naci n contra la art culo 12
mujer
89
www.FreeLibros.me
todas las medidas
1 Los Estados Partes adoptarn apropiadas para eli
minar la discriminaci n contra la la esfera de la atenci n mdi
mujer en
ca af n de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y muje

se refie
res el acceso a servicios de atenci n mdica inclusive los que
de la familia
ren a la planificaci n
2 Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 1 supra los Estados Partes

gazantizazn a la mujer servicios apropiados en relaci n con el embazazo
el parto y el per odo posterior aI parto proporcionando servicios gratui
tos cuando fuere necesario y le asegurarn una nutrici n adecuada du
rante el embarazo y la lactancia
Las normas son y se explican por s mismas La con

importantes
venci n sobre los derechos del Nio tambin ha establecido reglas que
vale revisaz
l Los Estados Partes reconocen el derecho del nio al disfrute del ms

de salud y a servicios para el tratamiento de las enfer
alto nivel posible
medades y la rehabilitaci n de la salud Los Estados Partes se esforzarn
al disfrute de
por asegurar que ningn nio sea privado de su derecho
esos servicios sanitarios
La norma
adapta a los nios disposiciones que ya hemos encontra
de la edad
do como
aplicables a todas las personas independientemente
que tengan
Finalmente el Protocolo Adicional a la Convenci n Americana so
bre Derechos Humanos en materia de derechos econ micos sociales y c
ulturales dice
Protocolo adicional a la Convenci n Americana sobre Derechos Huma
nos en Materia de Derechos Econ micos Sociales y Culturales art culo
10
del
1 Toda persona tiene derecho a la salud entendida como el disfrute
ms alto nivel de bienestar f sico mental y social
90
www.FreeLibros.me
2 Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados Partes
se comprometen a reconocer la salud como un bien pblico y particular
las
mente
aadoptar siguientes medidas para garantizar este derecho
La atenci n
a
primaria de la salud entendiendo como tal la asis
tencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y fami
liares de la comunidad
b La extensi n de los beneficios de los servicios de salud a todos

los individuos la del Estado
sujetos a
jurisdicci n
La total inmunizaci n contra las enfermedades infec

c
principales
ciosas
d La y tratamiento de las enfermedades endmicas
prevenci n
profesionales y de otra ndole
La educaci n de la sobre la y tratamiento

e
poblaci n prevenci n
de los de salud y
problemas
fLa satisfacci n de las necesidades de salud de los grupos de ms

alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean ms vulnerables
El Protocolo hace enumeraci n bastante de las medi

una completa
das necesazias para la protecci n de la salud pero por sobre todo es im
portante rescatar su declaraci n de la salud como un bien pblico recono
cido por los Estados Esto quiere decir que compete a ellos en magnitud
importante encargarse de su mantenimiento y desarrollo como ocurre

todo bien Sin esto disminuye la importancia de
con
pblico embargo no
los otros dos aspectos de la salud que ve amos al principio el personal o
individual y el familiar
Finalmente cabe destacar que la constitucional

en jurisprudencia
peruana hemos encontrado un caso interesante referido al tema de la pro
tecci n de la salud que versa sobre la provisi n de agua potable en
entornos urbanos Dice
la actora ha sido por parte de doa

privada Magda Benigna
Cherres de del servicio de agua desde el ocho de
Aguirre Mayo de mil
novecientos ochentisiete hecho ste que atenta contra su salud integral
como la de su medio familiar derecho

consagrado en el artfculo dcimo
91
www.FreeLibros.me
de nuestra Constituci n Pol tica por lo que en aplicaci n del
quinto
inciso vigsimo segundo del art culo veinticuatro de la ley veintitrs mil
quinientos seis y no habiendo la demandada acreditado lo contrario El
la de
Tercer Juzgado Civil del Callao FALLA declarando FUNDADA
manda Resoluci n del Tercer Juzgado Civil del Callao del 17 de
julio de 1987 en la acci n de amparo interpuesta por Violeta Snchez

Garc a Cherres de Aguirre
contra Magda
Este arista del derecho la salud que normalmen

caso
plantea una a
te no ha sido abordada la privaci n del servicio de agua potable a un in

quilino afecta este derecho constitucional Puede verse a partir de esta re
soluci n que la salud s lo aspectos esencialmente indivi
comprende no
duales sino tambin otros referidos a las relaciones sociales
An cuando esta resoluci n las normas de la Consti

corresponde a
tuci n de 1979 consideramos que puede ser perfectamente aplicada en

virtud de la primera parte del art culo 7 de la Constituci n de 1993 que
con texto distinto recoge en esencia el mismo derecho
El derecho la salud ha sido desarrollado el Per por la

a en
Ley
26842 Ley General de Salud promulgada el 15 de julio de 1997 Esta
ley complementada por el

es
C digo de Principios Generales de Higiene
aprobado por Resoluci n Ministerial DMpromulgada el 28
SA
97
535
de noviembre de 1997
43 Art culo 8
Art culo 8 El Estado combate y sanciona el trfico

il cito de drogas Asimismo regula el uso de los t xicos
sociales
El texto correlativo de la Constituci n de 1979 era el siguiente
Art culo 17 El Estado reglamenta y supervisa la producci n calidad

uso y comercio de los
productos alimenticios qu micos farmacuticos y
biol gicos Combate y sanciona el trfico il cito de drogas
92
www.FreeLibros.me
Ambas Constituciones comprometen al Estado a combatir y sancio
el trfico il cito de lo que declarativamente positivo

nar
drogas es en un
asolado
pa s por el narcotrfico en sus diversas manifestaciones Fuera de
esta coincidencia aparecen dos diferencias entre ambas Constituciones
La de 1979 establec a que el Estado reglamentaba y supervisaba la

producci n calidad uso
y comercio de diversos productos Esta la
bor de supervisi n regulaci n coherente con el principio
y
neoliberal del Estado que se halla impreso en la Constituci n de
ber a haber sido reconocida al Estado Probablemente se ha prefe
rido eliminarla para no dar fundamento constitucional a la interven
ci n las industrias que estos bienes

en
producen
La diferencia consiste que la Constituci n de 1993
segunda en es
tablece de los t xicos sociales

una
regulaci n espec fica cosa que
hac a la de 1979 Es declaraci n que deber a
no una
positiva
traducirse en normatividad que controle su utilizaci n indis
criminada los varios sentidos que tener esta

en
puede llegar a ex
presi n cuando hablamos por ejemplo de tabaco o alcohol
Anlisis exegtico
Dos art culo la establece

partes distintas tiene este en
primera se
los trminos de la lucha contra el trfico il cito de drogas el Estado debe

combatirlo y sancionarlo En la segunda parte se trata de la regulaci n de
los t xicos sociales que distribuci n y

son
drogas cuya producci n con
sumo estn autorizados en la vida cotidiana
1
43 El il cito de
trfico drogas
El trfico il cito de consiste la actividad il cita de pro

drogas en
ducci n transformaci n distribuci n y consumo de drogas prohibidas
por la legislaci n vigente as como en las operaciones financieras que in

corporan el dinero mal habido en el sistema econ mico y que se denomi
nan usualmente lavado de dinero Es considerado un delito y por consi
cada de estas actividades est detalladamente

guiente una
tipificada en la
legislaci n desagregada en numerosos
tipos que figura en el C digo
Penal a partir del art culo 296
93
www.FreeLibros.me
Uno de los temas que discuti el Per de la ela
se en a
prop sito
boraci n penal del delito de trfico il cito de drogas fue el de si se
pena
el cultivo de de la del Dr Lamas
lizar a o no
hoja coca
Aqu opini n
Puccio sobre el tema
En cuanto promoci n o favorecimiento del cultivo de la

a la
a lo aparecido en el C digo Penal publi

de coca conforme
planta
cado inicialmente se deduc a la penalizaci n de estas actividades
hasta con pena privativa de la libertad no menor de ocho aos
sin embargo conforme a la rectificaci n suscitada algunos d as

definitivamente excluy de este art culo el cultivo de
despus se
esta planta como objeto de sanci n penal
particularmente que hubiera sido un gran error e

Considero
nalizar el cultivo de la
crimi hoja de coca en nuestro pa s como lo
hab a hecho la legislaci n de la materia hasta la promulgaci n del
C digo Dada la complejidad del problema de los cultivos ilegales

es de suponer que la
penalizaci n del cultivo a lo nico que hubie
ra contribuido habr a sido a
agudizar an mucho ms los conflictos
con los cocaleros sobre todo si se tiene en consideraci n la exis
tencia de un convenio marco con los Estados Unidos respecto a la
el tema de la sustituci n de cultivos 30

cooperaci n en
Cuando se trata del combate y de la sanci n al trfico il cito de
el derecho a la salud perjudicado dramticamente por l

drogas se toca
formas que necesario detallar ste

en no es en un
trabajo como
Sin embargo el trfico il cito de drogas no se agota all Es un fe

n meno daino para la sociedad en su
conjunto y en muy diversas di
menstones
Desalienta el acceso legal a los recursos econ micos porque tiene

cantidades de los cuales emplear a miles de
ingentes recursos con
ms elevados En otras
personas con
ingresos comparativamente
30 LAMAS PUCCIO Luis El il cito de el C digo

trfico drogas en nuevo
Penal Lima Cultural Cuzco S

A editores s
f pp 21
22
94
www.FreeLibros.me
palabras es un agente eficaz de incorporaci n de amplios sectores
de la al
poblaci n delito
Establece numerosos grupos de personas que actan con los proce
dimientos propios de la mafia
Corroe la conciencia social por la gran cantidad de recursos que
emplea en sobornos
Mina si a estructura de l citos
no
destruye organizada negocios
de paza la obtenci n de divisas
un
pa s
Tecnifica la delincuencia niveles incrementando
a a
imprevisibles
la violencia delictiva comn
Suele establecer alianzas perversas con los movimientos subversi
vos potenciando su
poder y el de ellos
Por ello el nazcotrfico debe ser drsticamente combatido En una
sobre violencia realizada los seis pa ses andinos lle

investigaci n en se
conclusiones sobre estrategia de rela

g alas siguientes pacificaci n en
ci n al trfico il cito de drogas
El trfico il cito de coca na de violencia que

es un
problema
afecta muy seriamente a Colombia Per y Bolivia pero sus efectos
empiezan a sentirse en menor

grado en los otros tres
pa ses
fudamentalmente como
lugares de paso o de lavado de dinero
E primer punto importante en relaci n al narcotrfico es su
dimensi n de problema internacional en el cual son responsables

todos los pa ses en los procesos organizados por las mafias desde
el cultivo de la hoja de coca de manera ilegal hasta eI lavado de
dinero en aquellos lugazes en los cuales no hay consumo de drogas
El problema no est solamente en los polos de producci n y consu
y mucho
mo menos an en uno solo de ellos
Primero hay que enfrentar y disminuir el consumo Despus

el combate central debe ser focalizado en el trfico il cito que re
el tramo entre de de destino Control

corre
producci n y
zona zona
de insumos ilegales de avionetas de lavado de moneda

de vuelos
extranjera son algunos de los t picos que deben recibir particular

tenci n Productor y consumidor son los polos del eje central de
la pol tica realista emprendida contra la violencia de las drogas
95
www.FreeLibros.me
No hay que olvidaz que el productor serio problema
es un so
cial aser encarado No se trata de concluir con el trfico ilfcito en
el corto plazo cosa que desde luego tampoco puede ser hecha de
esa manera Se trata de proceso de desarrollo al
empeazse en un
ternativo mucho ms complicado que la erradicaci n de cultivos
ilegales y su sustituci n por otros legales La sustituci n de culti

vos s lo es til si est enmarcada en un proyecto de desarrollo ma
el los
yor que incluya acceso a grandes mercados del primer mun
do ahora cerrados a los productos del rea andina en muchos
tiles en el proceso de sustituci n
rubros que podr an ser
Otras medidas propuestas aqu como por ejemplo el control

de la venta de armas pueden ayudar a frenar la fuerza del trfico
il cito de coca na en nuestros pa ses 31
Desde que estas recomendaciones fueron escritas algunas cosas se

en la realidad del trfico il cito de drogas
han modificado particulazmen
te pronunciada crisis del precio de la hoja de coca en los lugares
una de
producci n no acompaada de una reducci n del precio de la coca na en
los lugares de consumo y un mayor celo tanto de los pa ses productores

como de los consumidores por controlar el trfico diversos
lograr en sus
segmentos Pero indudablemente lo esencial de esas recomendaciones

sigue vigente porque la naturaleza del problema no ha cambiado y por
niveles de manera dra
que el trfico il cito no ha reducido tampoco sus
mtica con lo que sigue siendo un flagelo en todos aquellos lugares en
los que se asienta
23 de Abril de 1996 denominado

El Decreto Legislativo 824 Ley
de Lucha contra el Trfico Il cito de Drogas ha establecido el marco ge
neral de la lucha contra el trfico il cito de drogas Crea la COMISI N
DE LUCHA CONTRA EL CONSUMO DE DROGAS CONTRA
DROGAS como ente rector de disear coordinar y

encargado ejecutar
3 MAC GREGOR J S Felipe y RUBIO CORREA Marcial Estrategias de

pacificaci n En MAC GREGOR S J Felipe Editor Violencia en la Re
gi n Andina Lima Asociaci n Peruana de Estudios e

Investigaci n para la
Paz 1993 pp 168
169
96
www.FreeLibros.me
de las acciones de prevenci
manera
integral n contra el consumo de dro
gas art culo 1
Tambin establece las funciones que cabe cumplir a la Polic a Na

cional en la
prevenci n investigaci n y combate del delito de trfico
il cito de drogas art culo 5 y los beneficios procesales y penitenciarios
excepcionales de exenci n de pena remisi n de pena e indulto segn las

circunstancias en las que cabe o no concederlos
Entre los procedimientos de establece dos

investigaci n se
especia
les denominados remesa controlada y agente encubierto que sern
autorizados por el Ministerio Pblico art culo 28 Son formas de trabajo
de dentro de la
inteligencia organizaci n de trfico il cito
Finalmente la
ley contiene normas de naturaleza probatoria en el
juicio garantizan el anonimato de las personas que participen en es
que
tos
procedimientos especiales dando plena validez a la declaraci n que
haga el Ministerio Pbl co a respecto
Son que adecuadamente

disposiciones aplicadas pueden colaborar
aperseguir eficientemente el delito al tiempo que se preserva adecuada
mente los derechos humanos de los presuntos implicados
El tema del trfico il cito de tiene

drogas un
profuso tratamiento en
instrumentos internacionales que se remonta a los primeros decenios del
XX Sin los tratados que hemos venido utilizando y
siglo embargo en
tratan de los derechos del humano la

que ser norma que tiene que ver
con este tema es la siguiente
partes adoptarn todas las medidas apropiadas incluidas medidas legisla

tivas administrativas sociales y educacionales para proteger a los nios
contra el il cito de los
uso
estupefacientes ysustancias sicotr picas enu
meradas en los tratados internacionales pertinentes y para impedir que se
utilice los nios la producci n y el trfico il citos de
a en esas sustan
cias
La norma es
completa en nuestro criterio porque pretende proteger
al nio s lo del consumo sino tambin de la
no
posible utilizaci n que
97
www.FreeLibros.me
fre
se haga de l en el trfico il cito mismo fen meno desgraciadamente
cuente porque da impunidad
2
43 Regulaci n del uso de los t xicos sociales
Existen drogas que tienen circulaci n en la sociedad porque su

consumo es tolerado independientemente de los efectos nocivos que pro
ducen En la tolerancia tienen efectos

algunos casos se
produce porque
benficos como es el caso de ciertos medicamentos En otros casos se
permiten por una tradici n de consumo porque los intereses de quienes

el
lucran con ellos son inmensamente poderosos por ejemplo tabaco o
la conclusi n de que la proscripci n trae

porque la sociedad ha llegado a
peores consecuencias que la permisividad caso del alcohol y particular

mente de la de la Ley Seca norteamericana vigente entre
experiencia
1920 y 1933 en virtud de la existencia de la dcimo octava enmienda de
la Constituci n
Sin embargo estas drogas no circulan con total libertad en la socie

dad Las principales restricciones son
En el caso de los medicamentos que contienen drogas que requie

ren de una receta mdica para su
adquisici n La primera norma
sobre este aspecto fue la 4428 del 26 de noviembre de 1921

ley
Una Resoluci n emitida el 17 de marzo de 1945 estable
Suprema
ci las formalidades que deb a reunir el recetazio oficial para la au
torizaci n del consumo de sustancias estupefacientes
En el del tabaco existe la 25357 del 26 de noviembre de

caso Ley
1991 que establece las siguientes disposiciones respecto del consu
de esta
mo droga
cerrados de
Ley 25357 art culo 1 Proh base fumar en espacios
uso pblico
Ley 25357 Comprndase en esta norma los espacios

art culo 2
de instituciones pblicas espacios pblicos de instituciones priva
das ylos medios de transporte que brinden servicios pblicos
art culo 6 Autor zase las del

Ley 25357 a
municipalidades pa s
98
www.FreeLibros.me
a solicitud de parte y por excepci n los establecimientos
para que
pblicos como privados que se indican en esta Ley puedan habilitar

ambientes para fumadores
Ley 25357 art culo 7 En la exterior de las cajetillas de ci

parte
bolsas de tabaco de
garrillos cigarros o
cualquier empaque o en
voltura que los contenga se

consigne en un
lugar visible y en ca
racteres claramente legibles la frase FUMAR ES DA INO

PARA LA SALUD ESTA PROHIBIDO FUMAR EN LUGA
RES PUBLICOS SEGUN LA LEY n
Por su
ley 26849 del 23 de julio de 1997 ha prohibido la
parte la
venta y publicidad directa o indirecta de productos elaborados con
tabaco como cigarrillos puros cigarros o bolsas de tabaco en os
lugares a los que se refiere la ley 25357 Tambin prohibe la publi

cidad directa de dichos productos en los centros educativos de
cualquier nivel o naturaleza as como en sus alrededores en un ra
dio de quinientos metros
Por su parte el inciso 2 del art culo 450 del C digo Penal conside
ra una falta reprimible con prestaci n de servicio comunitario de
diez treinta
a
jornadas al que en establecimientos pblicos o en lu
gares abiertos al pblico suministra trabajo a menores de edad
Finalmente respecto del alcohol el mismo inciso 2 del art culo

450 del C digo Penal establece sanci n por falta a quien suminis
bebidas alcoh licas de edad establecimientos

tra a menores en
p
abiertos al pblico de servicio
blicos o en
lugares con
prestaci n
comunitario de diez treinta
a
jornadas
En otros casos haber bebido alcohol tiene influencia en el agrava
miento oatenuaci n de la culpabilidad delictiva segn casos y si

tuaciones que no
corresponde tratar aqu
En la tolerancia al alcohol es bastante grande si tenemos

general
Este bastante indicativo
en cuenta los daos que produce pasaje es
La violencia relacionada al componente psicofarmacol gico est

el Per asociada otros funda
presente en como ocurre en
pa ses
99
www.FreeLibros.me
mentalmente el consumo del alcohol Fuentes
con
policiales
confiables sealan que para los casos de violencia sobre la mujer
menos de un 30 se llevan a cabo por sujetos sobrios estado
ecunime como aparece en los partes policiales Los reportes esta

dounidenses con controles adecuados sealan que pese al consu
mo elevado de
drogas peligrosas el alcohol sigue siendo de lejos
la sustancia ms usada por que cometen actos violentos
sujetos
32
44 Art culo 9
Art culo 9 El Estado determina la pol tica nacional de

salud E Poder
Ejecutivo norma y supervisa su aplica
ci n Es responsable de disearla y conducirla en forma
plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso

equitativo a los servicios de salud
Fruto del constitucionalismo social s lo las Constituciones de 1920
y de 1933 consideran reglas referidas al tema del art culo que comenta
mos
Constituci n de 1920 art culo 55 El Estado establecer y fomen

tar los servicios sanitarios y de asistencia pblica institutos hospitales y
asilos y cuidar de la y auxilio de la infancia y de las clases
protecci n
necesitadas
Constituci n de 1933 art culo 50 El Estado tiene a su cargo la

sanidad pblica y cuida de la salud privada dictando las leyes de control
higinico y sanitario que sean necesarias as como las que favorezcan el
moral y social de la
perfeccionamiento f sico poblaci n
32 APEP La informaci n y opini n sobre el narcotrfico en el Per En VA

RIOS AUTORES Violencia en la
Regi n Andina Lima Asociaci n Pe
ruana de Estudios e
Investigaci n para la Paz APEP 1993 p 194
100
www.FreeLibros.me
Dec a la Constituci n de 1979 al respecto
Art culo l El Poder Ejecutivo seala la nacional de

pol tica sa
lud Controla y supervisa su aplicaci n Fomenta as iniciativas destina

das aampliar la cobertura y calidad de os servicios de salud dentro de
un rgimen pluralista
Es de la
respnnsa le organizaci n de un sistema nacional descen
tralizado ydesconcentradn que planifica y coordina la atenci n integral

de la salud a travs de organismos pblicos y
privados y gue facilita a
todos el acceso
igualitario a sus servicios en calidad adecuada y con
tendencia a la gratuidad La ley norma su

organizaci n y funciones
Las dos del art culo 16 de la Constituci n de 1979

primeras normas
decirse que hallan el art culo 9 que comentamos

puede se
recogidas en
ahora y de manera csi textual La tercera referida a las iniciativas desti
nadas aampliar la cobertura y calidad de los servicios ha sido sustituida

por otra msprecisa segn la cual la pol tica nacional de salud debe ser
diseada y conducida en forma plural y descentralizadora dos imperati
vos muy importantes
Sin embargo las normas referentes al sistema nacional descentrali

zado y desconcentradn de salud no tiene de reconocimiento el
partida en
texto de a Constituci n de 1993 al esp ritu neoliberal pre

Corresponde
dominante el
en
Congreso consistente en reconocer el menor campo po
sible a la actividad de promoci n de bienestar del Estado a la que se
acusa de haber llevado a

colapso las econom as de nuestros pa ses en la
dcada de los aos ochenta
Anlisis exegtico
Las personas tenemos derecho la de nuestra salud in

a
protecci n
dividual familiar y colectiva el art culo 7 Como todos los dere
segn
chos de esta naturaleza es tambin el deber de promoverla y defenderla
Pero la misma vez la

a
promoci n de la salud es una de las reas
de actuaci n directa del Estado segn el art culo 58 de la Constituci n
101
www.FreeLibros.me
extendi
Esto es
perfectamente entendible adems en un
pa s de pobreza
da y de grandes necesidades insatisfechas en esta materia como es el
caso del Per
Entonces si bien este art culo no establece un derecho en el sentido
estricto de la los deberes del Estado materia

palabra s regula en esta
las
Las responsabilidades que le asigna son siguientes
Determinar la pol tica nacional de Salud

Supervisaz y aplicaci n a travs del Poder Ejecutivo
normar su
Tambin el poder Ejecutivo asume la responsabilidad de disearla
y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar el

acceso
equitativo a todos
La de salud consistir los grandes lineamientos

pol tica nacional en
de que se propone el pa s para enfrentar los pro

estrategia y de acci n
blemas ms graves de la salud en el pa s Es determinada por el Estado
mo
co aunque en el mismo art culo se dice que el Poder Ejecu
conjunto
tivo tiene en relaci n a ella las funciones de disearla conducirla y
normar supervisar su aplicaci n Probablemente el silencio sobre la
y
aprobaci n querr decir que corresponde al Congreso aunque no es la

nica interpretaci n posible S creemos en cambio que ser a deseable
que la representaci n parlamentaria discutiera plural y extensamente los
aspectos centrales de dicha pol tica para su mayor cobertura y mejor di

seo
el Poder actuar aqu travs del Mi

Indudablemente Ejecutivo a
nistro de Salud que es la autoridad mxima en el ramo A l apoyado

la formulaci n
por el aparato burocrtico del Ministerio correspondern
de las decisiones su
ejecuci n y control
la nacional de salud has

Los elementos que intervienen en pol tica
ta donde deducirse del texto de la Constituci n son eI pluralismo y
puede
tienen por finalidad el
la descentralizaci n yambos acceso
equitativo de
todos
El diseo y conducci n plural hace referencia al principio estable

cido en la primera parte del art culo 60 de la Constituci n El Estado
e econ mico La econom a nacional sustenta

reconoce pluralismo se en
la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa
102
www.FreeLibros.me
En el Estado diseado por la Constituci n no tiene como
efecto
funciones centrales las de ejecutar directamente sino las de normar con
tr lar realizr ciertas actividdes directas algunos

en campos espec ficos
la salud es uno de ellos y dejar la actividad fundamentalmente al mbi
Este actuar mbitos el de salud bien por solidari

to privado en como
dad bien por lucro
Como el mbito de la salud corresponde directa

en
trabajen
que
mente Estado y
particulares el entonces que ha
pluralismo quiere decir
br coexistencia de instituciones dedicadas al tratamiento de la salud de
decirs tam
los dos mbitos pblico y privado En este sentido puede
bin que el sector privado tiene el derecho de establecer instituciones de
atenci n de la salud y que el sector pblico no

puede copar esta activi
dad
El de descentralizaci n alude la necesidad de dar cober

principio a
tura de salud a todo el territorio nacional lo que resulta indispensable

Lima y
porque la oferta del servicio est inmensamente concentrada en
otras ciudades del El mbito rural en el que

en
segundo lugar en
pa s
viven siete millones de personas est prcticamente desatendido y mu
chos poblados pequeos tambin Es obvio que parte fundamental del

gasto del Estado en Salud tendr que atender estas necesidades a las que
normalmente no acude el sector privado por su
baja rentabilidad
la descentralizaci n complementan
Tanto el pluralismo como se
equitativo la salud de toda la El

para lograr un acceso ms a poblaci n
pluralismo porque al haber instituciones gratuitas o de bajo costo del Es
tado se permite el acceso de quienes no pueden pagar las tarifas de la
atenci n privada La descentralizaci n porque si se hace con eficiencia
la existencia de servicios mdicos muchos en los
permitir en
lugares
que ahora no existen
El los servicios de salud debe entenderse como

acceso
equitativo a
la satisfacci n de la necesidad de salud de cualquier persona al margen

de su
capacidad econ mica y de la
posibilidad de pagar el servicio que
se le de Pero tambin quiere significar calidad en el servicio al margen
de si es proporcionado por el Estado o por particulares en los grandes
centros o en las zonas perifricas La equidad del acceso requiere tanto
calidad como cobertura y en este sentido es tambin un derecho de ran
go constitucional establecido por este art culo
103
www.FreeLibros.me
A los servicios de salud del Estado habr que aplicar la dcimo pri
transitoria que indica que las
mera disposici n disposiciones de la Cons
tituci n que exijan nuevos o mayores gastos pblicos se aplican progresi
vamente
45 Art culo 10
Art culo 10 El Estado reconoce el derecho universal
y progresivo de toda persona a la seguridad social

para su protecci n frente a las contingencias que preci
se la ley y para la elevaci n de su calidad de vida
S lo las Constituciones de 1920 y de 1933 traen antecedentes sobre
era an bastante novedoso

este tema que desde luego en su
poca para
el constitucionalismo general Las que estableci la Constitu
en
reglas
ci n de 1920 las
son
siguientes
Constituci n de 1920 art culo 47 El Estado legislar sobre la or
ganizaci n general y la seguridad del trabajo industrial y sobre las garan

l de la vida
t as en de la salud y de la higiene
La las condiciones mximas del

ley fijar trabajo y los salazios m
nimos en relaci n con la edad el sexo la naturaleza de las labores y las
condiciones y necesidades de las diversas regiones del pa s
Es la indemnizaci n de los accidentes del

obligatoria trabajo en las
industrias y se har efectiva en la forma que las leyes determinen
Fue la Constituci n de 1933 que estableci el sistema de

bajo se
social nacional La Constituci n

seguridad dijo
Constituci n de 1933 art culo 48 La establecer

ley un
rgimen
de de las consecuencias econ micas de la
previsi n desocupaci n edad
enfermedad invalidez y muerte y fomentar las instituciones de solidari
dad social los establecimientos de ahorros y de seguros y las cooperati

vas
kl
1
www.FreeLibros.me
La Constituci n de 1979 dec a al respecto
Art culo 12 El Estado garantiza el derecho de todos a la seguridad so
cial La ley regula el acceso progresivo a ella y su financiaci n
Art culo 13 La seguridad social tiene

objeto cubrir los riesgos
como
de enfermedad maternidad invalidez desempleo accidente vejez muer

te viudez orfandad y cualquiera otra contingencia susceptible de ser
amparada conforme a ley
En la parte del art culo 0 comentazio

primera bajo correspondien
te al art culo 12 de la Constituci n de 1979 la diferencia del verbo con
el que el Estado acta en a seguridad social es bastante grande en la

Constituci n de 979 el Estado todos e derecho
garantizaba a ala segu
ridad social En la Constituci n de 1993 el Estado reconoce e derecho
universal y progresivo de toda persona a la seguridad social En la Cons

tituci n de 1979 el Estado asum a el compromiso de dar a todos seguri
dad social En la de 1993 reconoce el derecho de todos de acceder pero
s lo adicho beneficio
progresivamente
La segunda pazte del art culo 0 se refiere en

general a protecci n
frente a lascontingencias que precise la ley y para la elevaci n de su
calidad de vida La Constituci n de 1979 era bastante ms expl cita en el
art culo 13 al especificar la cobertura de riesgos de enfermedad materni

dad invalidez desempleo accidente vejez muerte viudez orfandad y
cualquier otra susceptible de ser amparada conforme a ley Enumeraba

ciertos riesgos y preve a a posibilidad de incorporaz otros
Siendo ms y detallista la Constituci n de 1979 era tal

precisa vez
menos realista que la de 1993 frente las

posibilidades
a de cobertura de
riesgos en la sociedad La Constituci n actualmente vigente de otro lado

puede permitir tanto concentrar los recursos disponibles en la mejor co
bertura de menos riesgos como en la cobertura gruesamente similar de
menor nmero de
riesgos y esto ltimo conducir a a disminuir los recur
sos utilizables en seguridad social De cul alternativa se elija habr que
preguntar al desarrollo de los hechos
105
www.FreeLibros.me
Anlisis exegtico
La
seguridad social es creaci n de este siglo y ms espec fica
mente de la poca de la Gran Depresi n de los aos treinta Parte del
principio econ mico que gana legitimidad justo en aquel tiempo si se
mantiene en el mercado de consumo a los trabajadores que dejan de reci
bir ingresos ello contribuye a mantener en funcionamiento a la econom a
En otras palabras hab a que crear un sistema por el cual
en su
conjunto
el consumidor que pod a dejar de serlo reingresara al mercado con una
subvenci n AI propio tiempo se estableci la conveniencia de que aqul
trabajador que sufr a una incapacidad para trabajar por razones de salud
labores sistema de y de
pudiera ser recuperado a sus con un prevenci n
curaci n socialmente establecido
Lo importante de la seguridad social es que no se fundamenta en el
esfuerzo individual para solucionar el problema individual Por el contra
rio crea mecanismos sostenidos por la sociedad en su conjunto que con

un
comparativamente reducido y razonable de cada uno de quie
aporte
nes
trabajan puede solucionar los problemas de quienes salen del circui
to econ mico Esta es una versi n tremendamente
simplificada de la
complejidad econ mica y financiera de todo el mecanismo pero no deja
de ser cierta en lo fundamental
Desde
luego la visi n que hemos dado da una impresi n de prag
matismo y de poco sentido solidario que no se condicen con una pensi n
de desempleo o de incapacidad f sica para el trabajo Y es que adems
de estas finalidades sociales de mantener el sistema econ mico en movi
miento que objetivos desdeables desde luego est el hecho de

no son
que la seguridad social soluciona los

problemas de muchas personas que
si no fuera por ella quedar an en total desamparo Este es el indiscutible
lado humano del sistema que sin embargo no puede acallar la existencia
de las otras finalidades indicadas anteriormente
De esta manera la seguridad social tiene dos finalidades comple

mentarias e
indesligables mantener en funcionamiento el sistema econ
mico evitando que salgan de l muchas personas por diferentes razones
que van desde la edad hasta los accidentes de momento y solucionar los
problemas de posible abandono que sufrir an esas personas desde el pun

to de vista individual
F
I
www.FreeLibros.me
Por ello nodejan de ser ciertas las dos afirmaciones finales del ar
t culo 10 la seguridad social protege frente a las contingencias y eleva la
calidad de vida de los beneticiarios
Desde el punto de vista de las personas el art culo l0 establece el
derecho progresivo de todos a la seguridad social La elaboraci n del tex

camina sobre un borde de
to es muy cuidadosa porque indudablemente
masiado estrecho un inmenso nmero de personas que necesitar an
hay
la
seguridad social y no la tienen y hay algunos que la tienen y pagan
los pro
no pueden soportarla en beneficio de todos Este es uno de
pero
blemas ms graves que afronta la seguridad social en todo el mundo sus
costos son crecientes y por razones distintas en el primer y tercer mun

colecta para ella alcanza cubrir los egresos
do lo que se no a
En el mundo ello ocurre principalmente porque la estructu

primer
est invertida muchas personas mayo
ra poblaci n
de edades de la hay
en las ltimas
res
ycomparativamente menos j venes Adicionalmente
dos dcadas se ha producido un fen meno de constante incremento del
desempleo y subempleo Esto lleva a que

con el tiempo
quienes traba
jan yaportan a la seguridad sean comparativamente menos que quienes
reciben beneficios de ella y que esta relaci n vaya disminuyendo cada
vez ms Por son menores los ingresos y mayores los gas

consiguiente
tos es el alza del valor de las cuotas que se paga y pazalela
El resultado
mente la disminuci n de los servicios y del monto de las pensiones que

se pagan Este es un proceso generalizado en los pa ses desarcollados
desde hace varios aos
En los problema es distinto la parte de

pa ses subdesarrollados el
la poblaci n econ micamente activa propiamente empleada es comparati
vamente muy reducida en relaci n al total y por consiguiente son mu
chos menos an los que aportan a la seguridad social En realidad del
universo total de posibles beneficiarios los aportantes son bastante po

cos Esto hace que en la prctica la seguridad no pueda beneficiara
to
los
dos los que la necesitan y en realidad que pueda beneficiar a
no que
ms la necesitan
la
nuestro caso la Constituci n est elaborada con cau
Por ello en
tela de reconocer el derecho de todos a la seguridad social pero al mis

mo
tiempo anunciando que el acceso ser progresivo
107
www.FreeLibros.me
Las contingencias que considera la ley peruana son las de invali
dez jubilaci n sobrevivenc a viudez orfandad y ascendientes as como

el capital de defunci n Decreto
Ley 19990 del 24 de abril de 1973 que
con innumerables modificaciones
sigue siendo an la ley de base de
nuestro sistema Esta disposici n debe ser concordada con el Decreto
Ley 22482 del 27 de marzo de 1979 que extiende la seguridad social a

la familia del asegurado y a los trabajadores
independientes
La social tiene reconocimiento extenso

seguridad en os instrumen
tos internacionales La Declaraci n Universal de Derechos Humanos es

tablece
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 22 Toda
persona como miembro de la sociedad tiene derecho a la seguridad so

cial y aobtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperaci n interna
cional habida cuenta de la organizaci n y los recursos de cada Estado la
satisfacci n de los derechos sociales y
econ micos culturales
indispen
sables dignidad y allibre desarrollo de
a su su
personalidad
Es un reconocimiento global pero fundamental en el instrumento
antonomasia de los derechos humanos

por contemporneos
E Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultu

rales establece
Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales

y Cultura
les art culo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el de
recho de toda persona la

a seguridad social incluso al seguro social
trae la siguiente norma
Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre ar
t culo XVL Toda persona tiene derecho la social que le

seguridada
proteja contra las consecuencias de la desocupaci n de la vejez y de la

incapacidad que proveniente de cualquier otra causa ajena a su volun
tad la imposibilite f sica o mentalmente para obtener los medios de sub
sistencia
108
www.FreeLibros.me
A diferencia de los dos instrumentos anteriores la Declaraci n
Americana establece ciertos mbitos espec ficos de protecci n desocupa
ci n vejez e
incapacidad Cada uno de estos conceptos da pie al estable
cimiento de una
pensi n correlativa
Humanos en Materia de Derechos Econ micos Sociales y Clturales ha
dictado normas an ms detalladas
t culo 9
social que la contra

l Toda persona tiene derecho a la seguridad proteja
vejez y de la incapacidad que la imposibilite f si
las consecuencias de la
ca omentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y
decorosa En caso de muerte del beneficiario las prestaciones de seguri
dad social sern aplicables a sus

dependientes
2 Cuando trate de personas que el derecho

se se encuentran trabajando
la social cubrir al la atenci n mdica y el subsidio
a
seguridad menos 0
jubilaci n en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional

y cuando se trate de licencia retribuida por maternidad antes y
mujeres
del parto
despus
Un breve resumen ordenado de su contenido es el siguiente
Establece protecci n por contingencias de incapacidad f sica o

mental para laborar y obtener sus medios de subsistencia decorosa
Se refiere esta los los que el

protecci n a
trabajador no
casos en
laborando por presentarse

podr seguir contingencia de salud una
lo est vinculada directamente al trabajo

que se
impide y que no
que realiza En estos casos la seguridad deber proveerlo de me

dios de subsistencia
En el caso de trabajadores la seguridad cubrir la atenci n mdica

la el subsidio para accidentes de trabajo o enferme
y jubilaci n o
dad profesional
9
1
www.FreeLibros.me
Esta protecci n se refiere al caso en que el trabajador deba cesar
temporal o definitivamente de trabajar por accidentes de trabajo 0
enfermedad profesional es decir por daos a la salud que proven
gan de las labores que estuvo realizando En estos casos se dar

atenci n mdica y subsidio o jubilaci n segn sea el caso
En el de licencia retribuida por maternidad antes y

caso
mujeres
del parto
despus
La mujer que trabaja tiene derecho a un tiempo antes y otro des

pus del parto en los que recibe subsidio de la seguridad social y
no asiste al trabajo porque cuenta con una licencia espec fica reco
nocida por las normas jur dicas En el Per la duraci n de esta li

cencia es de cuarenticinco d as antes y cuarenticinco d as despus
del parto segn la ley 26644 del 25 de junio de 1996
Si el beneficiario muere las prestaciones de seguridad se trasladan
a sus dependientes
Consiste la extensi n de los beneficios de las los

en
prestaciones a
Esto ciertas
dependientes ocurre en
prestaciones como por ejem
plo en las pensiones de sobrevivencia de nuestro sistema pero en
otras Cada determina el
no norma
rgimen aplicable
Desde luego el tratamiento det tema de la seguridad social ha sido

los
extenso en
trabajos de la Organizaci n Internacional del Trabajo Sin
lo sustantivo ha sido expresado en estas pginas segn nuestro
embargo
entender
46 Art culo 11
Art culo IEl Estado garantiza el libre acceso a pres

taciones de salud y a pensiones a travs de entidades p
blicas privadas mixtas asimismo
o
Supervisa su
eficaz
funcionamiento
1 I tl
www.FreeLibros.me
Una norma vinculada al tema de este art culo y la nica que he
mos ubicado es sta de la Constituci n de 1920 bastante moderna para
su tiempo por la institucionalidad que pazece elegir
Constituci n de 1920 art culo 56 El Estado fomentar las insti

tuciones de previsi n y de solidaridad social los establecimientos de
ahorros de seguros y las cooperativas de producci n y de consumo que
tengan por objeto mejorar las condiciones de las clases populares
El texto de la Constituci n de 1979 que obra como antecedente de
esta norma es eI art culo 14
Art culo 14 Una instituci n aut noma y descentralizada con
personer a de derechopblico y fondos y con propios aportados

reservas
obligatoriamente por el Estado empleadores y asegurador tiene a su

cargo la seguridad social de los trabajadores y sus familiares Dichos
fondos no pueden ser destinados a fines distintos de los de su creaci n
bajo responsabilidad
La instituci n esgobernada por representantes del Estado de los

empleadores y de los asegurados en igual nmero La preside el elegido
entre los representantes del Estado
La asistencia y las prestaciones mdicoasistenciales son directas y
libres
el catnpo
La existencia de otras entidades pblicas o privadas en
de los seguros la mencionada instituci n siem

incompatible
no es con
adicionales y haya consenti

pre que ofrezcan prestaciones mejores o
miento de los asegurados La ley regula su funcionamiento
El Estado regula la actividad de otras entidades yue tengan a su

cargo a seguridad social de los sectores de la poblaci n no cotnprendi
dos en este art culo
www.FreeLibros.me
La diferencia de al institucional de quien
aproximaci n problema
social clara la Constituci n de 1979 sustentaba el
presta seguridad es
sistema el Instituto Peruano de

en
Seguridad Social y permit a que subsi
diariamente otras entidades pblicas o privadas del campo de los seguros
prestazan servicios mejores o adicionales con consentimiento de los ase
gurados
La Constituci n de 1993 en cambio hace que el Estado gazantice

la social travs de entidades
acceso a
seguridad a pblicas privadas o
mixtas El Estado no aparece aqu tanto en funci n de prestador del ser
como el gran contralor

vicio sino Supervisa asimismo su eficaz funcio
namiento dice la parte final del art culo
Tambin la Constituci n de 1979 regulaba con mayor detalle la

c mo estar a constituido el
manera
rgano pblico encargado de la segu
ridad social La de 1993 simplemente indica que podr haber uno Ser la
ley la que determine su estructura orgnica
Estas diferencias corresponden al esp ritu general del constituyente

de 1993 ms pr ximo a la privatizaci n de las actividades econ micas
en general y a la reserva
excepcional de ellas para el Estado
Anlisis exegtico
Las prestaciones de salud y por contingencias son la

las pensiones
esencia de la seguridad social Lo
que art culo se establece es que
en este
el Estado asume dos funciones prestar los servicios y supervigilar
La prestaci n de servicios por el Estado se har a travs de las ins

tituciones pblicas y de las mixtas El sector privado colaborar a travs
de las mismas instituciones mixtas que tienen de

coparticipaci n capital
pblico y privado y a travs de las instituciones que el mismo sector
privado establezca a su entero

riesgo
Por otra parte el Estado se exclusivamente la

reserva
supervisi n
del eficaz funcionamiento de todo
tipo de instituciones que trabajen en el
rea de social
seguridad
112
www.FreeLibros.me
En este aspecto el ha optado modelo mixto de
constituyente por un
Estado
De un lado norma y supervisa es decir ejerce el control de las ac

tividades que realiza el sector privado Esta es una visi n puramen
te liberal del Estado
De otro lado puede participar directamente en la prestaci n de los

servicios bien a travs de entidades propias 33 bien a travs de
entidades mixtas Esta es una visi n de Estado de Bienestar que
servicios efectiva y directamente Es uno de los pocos mbi

presta
tos del quehacer social en que esto sucede dentro de la Constitu
ci n de 1979
La del rol del Estado que esta materia mostramos

concepci n en
estuvo antes de la de la Constituci n de 1993

es la
ya presente vigencia
que empez moldear travs de
ms tarde de
a
leyes y
a
leyes a
decretos
del 5 de abril de 1992 el de la ltima dcada del
partir gobierno peruano
XX As las administradoras
siglo aparecieron en
primer lugar empresas
de fondos de pensiones conocidas con la sigla de AFP
Son stas entidades financieras especializadas en administrar un

fondo que est compuesto por infinidad de cuentas de trabajadores que
peri dicamente depositan ingreso a fin de acumular re

una parte de su
cursos durante su actividad laboral para luego recibir una retribuci n de
la AFP que podr asumir varias formas El ahorzista adquiere el derecho
a un
equivalente a la pensi n de jubilaci n cuyos trminos concretos po
dr negociar oportunamente con la instituci n en la que hizo los dep si
tos
El Decreto 724 del 08 de noviembre de 1991 estableci

Legislativo
las normas que regulan a las AFP Dice
33 Respecto a las prestaciones en materia de salud el Estado participa direc

tamente atravs del Instituto Peruano de Social y se ha dado al
Seguridad
respecto la Ley 26790 del 15 de mayo de 1997 que establece todas las re
gulaciones generales necesartas sobre la materta
113
www.FreeLibros.me
Art culo l Crase el Sistema Privado de Pensiones que tendr la
calidad de complementario al Sistema Nacional de Pensiones a cargo del

Instituto Peruano de Seguridad Social
Art culo 2 Las Administradoras de Fondos de Pensiones quie

a
lo sucesivo denominar las AFP administran el Sistema

nes en se
priva
do de Pensiones establecido por e Decreto
presente legislativo bajo la
modalidad de cuenta de capitalizaci n individual
Art culo 3 Las AFP prestarn obligatoriamente las pensiones de

en general todo otro beneficio
jubilaci n invalidez sobrevivencia y
actualmente otorga el Instituto Pe
conexo al rgimen de pensiones que
ruano de Seguridad Social
Las prestaciones que otorgue el sistema privado debern ser nece
sariamente mejores o adicionales a as ofrecidas por el Instituto Peruano
de social
Seguridad
El tiene libertad de
trabajador elegir
Como puede verse las AFP son un sistema de pensiones paralelo

al administrado por el Estado y que debe brindar servicios mejores o adi
cionales En cualquier caso el trabajador podr decidir libremente si per
tenece auno uotro sistema y a trasladarse entre ellos
Una de las del sistema es que el fondo de todos os

ventajas
de las AFPs
ahorristas comn de tal que si desaparece
es manera una
funci n y el ahorrista no perder Esta

otra podr asumir su sus
dep sitos
es la dimensi n social de la seguridad que brindan
Coherente con el mandato de supervisi n el Estado ha creado la
Superintendencia de empresas Administradoras de Fondos Pblicos que

ejerce el control de las AFPs existentes Las normas principales que le
corresponden son
de la
Ley 25897 art culo 54 Son atribuciones y obligaciones
Superintendencia
a Velar por la seguridad y la adecuada rentabilidad de las inver
114
www.FreeLibros.me
siones que efecten las AFP con los recursos de os Fondos que admi
nistran
Autorizar la
b organizaci n y el funcionamiento de las AFP me
diante el otorgamiento de licencias y cancelarlas o suspenderlas
Llevar los de AFP de

c registros Empresas Clasificadoras de
de entidades que brinden el servicio de
Riesgo guarda f sica de t tulos
de entidades de de valores y de Empresas
Compensaci n y Liquidaci n
de Seguros
d Reglamentar el funcionamiento de las AFP y el de

otorgamiento
las que stas brindan afiliados
prestaciones a sus
e Fisca
izar a las AFP en el cumplimiento de las disposiciones le
gales ydirectivas administrativas que las rijan
Dictar las
f disposiciones permitan uniformar la informaci n
que
que las AFP proporcionen a sus afiliados y al

pblico en general a fin de
evitar errores o confusiones en cuanto a su realidad patrimonial a sus
servicios as como a los fines y funcionamiento del sistema
g Interpretar sujetndose a las disposiciones del Derecho comn y

los
a
principios del Derecho los alcances de las normas legales que rigen
al SPP y a las AFP
h Fiscalizar la
constituci n mantenimiento operaci n y aplicaci n
del Fondo de Reserva de Fluctuaci n de Rentabilidad del Encaje Legal y
de las dems garant as de rentabilidad y la inversi n de los recursos des
tinados adichos fondos
i Fiscalizar la inversi n de los recursos de los Fondos de los Fon
dos de los Fondos de y del

Complementarios Longevidad Encaje Legal
jEn los casos expresamente previstos por esta Ley y sus regla
mentos imponer a las empresas bajo su supervisi n las sanciones y me
didas cautelatorias que corresponda disponerla disoluci n y proceder a
la liquidaci n de las mismas
115
www.FreeLibros.me
k Fijar el contenido m nimo de los contratos que se celebren entre
las AFP y las AFP y las de Seguros

sus afiliados entre Empresas
1 Expedir resoluciones que incorporen nuevas modalidades de ope

raciones la actividad de las AFP dentro de los fines de las
yservicios a
mismas
m Aprobar su presupuesto con

arreglo a disposiciones legales so
bre la materia as como

supervisar la ejecuci n del mismo
Las dems funciones pero que deri

n no expresamente previstas
calidad de contralor
ven de su
rgano competente
sobre asuntos
Art culo 55 Las decisiones de la Superintendencia
de carcter deben estar contenidas resoluciones
general particular
o en
las que para el Diario Oficial

su
vigencia se publican en
Las resoluciones de la Superintendencia constituyen precedentes

administrativos de obligatoria observancia
En materia de prestaciones de salud empezar a ocurrir lo propio
pues se ha dictado el Decreto Legislativo 887 promulgado el O8 de no
viembre de 1996 segn cuyo art culo I5
Decreto articulo 15 Las entidades

Legislativo 887 empleadoras
que otorguen cobertura de salud a sus trabajadores en actividad mediante
servicios propios o a travs de planes o programas de salud contratados
entidades de
salud gozarn de un crdito respecto de las
con prestadoras
refiere el inciso
a del art culo 6 de la presente ley
aportaciones que a se
Este inciso ratificado en los art culos 15 y siguientes de la Ley
34se refiere a los aportes de los afiliados regulares en actividad

26790
al Seguro Social conducido por el IPSS En otras palabras se podr fi
nanciar con parte del pago al IPSS los sistemas privados de salud que
losempleadores escojan Otra norma dentro del mismo art culo 15 del
Decreto Legislativo permite que los trabajadores prefieran mantenerse
dentro del IPSS
34 La ley 26790 ha sido reglamentada por el Decreto Supremo 009

SA del
97
8 de setiembre de 1997
ll6
www.FreeLibros.me
47 Art culo 12
Art culo l2 Los fondos y las reservas de la seguridad

social son intangibles Los recursos se aplican en la for
ma ybajo la responsabilidad que seala la ley
La norma precedente de sta que comentamos se halla en una parte

del art culo 14 de la Constituci n de 1979 que es la siguiente
Art culo 14 Una instituci n aut noma y descentralizada con
personer a de derecho
pblico y fondos y
con
propios aportados
reservas
obligatoriamente por el Estado empleadores y asegurados tiene a su

cargo la seguridad social de los trabajadores y sus familiares Dichos
fondos no pueden ser destinados a fines distintos de los de su creaci n

bajo responsabilidad J
diferencia la
Aparece una primera composici n de los fondos de
en
seguridad social Mientras la Constituci n de 979especificaba que con

tribu an aella el Estado los empleadores y los asegurados la Constitu
ci n de 1993 calla l respecto con o que el aporte a la
seguridad podr
ser hecho
por los tres o s lo por algunos de ellos La ley determinar las
normas
aplicables
En lo que respecta a la intangibilidad de los de la

recursos
seguri
dad social ambas Constituciones dictan norma con igual significado ms
all de las diferencias de existen las dos sujetan e uso de
expresi n que
los las establecen responsabilidad tam
recursos a normas
pertinentes y
bin segn ley para quienes incumplan este mandato
Anlisis exegtico
Dos esenciales del sistema de

requisitos seguridad social en una so
ciedad determinada que la gente
que podr funcionar y
primero
son crea
muestre resultados En esencia la

segundo que seguridad social es un in
menso aparato financiero que tiene ingresos y egresos
propios de su acti
vidad recibe de los asociados y paga las atenciones y
cuotas pensiones a
117
www.FreeLibros.me
est trata solamente de que lo que recibe por
que obligada pero no se
un lado lo gasta por el otro Por el contrario sus recursos suelen ser in
vertidos de diversas formas para obtener rentabilidad y con ella financiaz
su operaci n
Esto hace que los seguridad social que son muy

recursos de la
grandes en toda circunstancia conviertan a sus operadores en verdaderos

agentes primordiales de las finanzas dentro del sistema econ mico y esto
puede efectivamente decirse tanto del Instituto Peruano de Seguridad So
cial como de las AFPs
Sinembargo las operaciones financieras que lleven a cabo deben

tener ciertas seguridades Por ello las leyes de la materia establecen cu
les son los rubros en los que se puede invertir y por cules montos en
tendindose que lo que no est permitido est prohibido
De esta manera los s lo recibir el destino que las

recursos
pueden
leyes autorizan dentro de la discrecionalidad de las entidades administra
doras Dos las desviaciones de este
son
posibles patr n
decida
La primera que el Estada siempre necesitado de recursos
tomar
prestado parte del fondo con la idea de devolverlo a futuro
Esto se hizo varias veces en el Per con resultados funestos para el
social Desde modalidad utilizada
sistema de seguridad luego otra
por el Estado fue la de no pagar sus cuotas al tiempo que exig a

mantener los servicios para sus servidores que al final eran paga
dos por los usuarios privados
La segunda que los administradores mismos decidan invertir en

negocios de riesgo que podr an dar grandes utilidades pero tambin
podr an producir prdidas significativas
peligros la norma establece la intangibilidad de

Para evitar estos
los recursos
obligaci n de utilizarlos segn lo que seala la ley Se
y la
as con el concurso de los sistemas de supervisi n existentes
pretende
lograr que lo recaudado por los sistemas de seguridad social pueda pagar
de manera adecuada los compromisos que dichos sistemas tienen
aplicable todas las instituciones

La intangibilidad desde luego es a
118
www.FreeLibros.me
cierto tambin
vinculadas sean
pblicas privadas o mixtas aunque es
haber distintas para cada grupo segn naturaleza y el

podr normas su
el que laboren
giro en
48 Art culo 13
Art culo 13 La educaci n tiene como

finalidad e de
sarrollo integral de la persona humana El Estado reco
Los
noce ygarantiza a libertad de enseanza padres de
familia tienen el deber de educar a sus
hijos y el derecho
de escoger los centros de educaci n y de participar en e
proceso educativo
Las normas de la Constituci n de 1979 que anteceden a este art cu
lo las
son siguientes
Art culo 21 El derecho a la educaci n y a la cultura es inheren

te a la persona humana
La educaci n tiene como fin el desarrollo integral de la personali
dad Se inspira en Los principios de la democracia social E Estado re

la libertad de enseanza
conoce
ygarantiza
los
Art culo 23 El Estado garantiza a
padres de fatnilia el dere
cho de intervenir el proceso educativo de
en sus
hijos y de escoger el
tipo de centro de educaci n para stos
Una diferencia entre las dos Constituciones es que la de

primera
1979 consagra el derecho a la educaci n y a la cultura como inherente a
la persona humana Esta parte del texto ha sido eliminada del art culo 13
ha sido
que comentamos Podr a sostenerse que el derecho a la cultura
recogido en el art culo 2 inciso 19 de la Constituci n de 1993 en la parte

a cada persona el derecho a su identidad tnica y cultural
que reconoce
pero aparece claro que el sentido de las dos normas es distinto Esta lti
ma es de carcter
antropol gico cultural y exige que se respete la identi
dad cultural de una persona El primer prrafo del art culo 21 de la Cons
tituci n de 1979 daba el derecho la educaci n y a la cultu
en cambio a
119
www.FreeLibros.me
ra entendidos como procesos permanentes de formaci n del ser humano a
lo de vida Creemos que la debi mantenerse el nuevo

largo su norma en
texto constitucional
Una segunda diferencia consiste en que la Constituci n de 1979 es
tablec a que la educaci n se inspiraba los de la democracia

en principios
social La de 1993 calla al respecto Consideramos que hubiera sido me
jor mantener la norma aunque el haberla eliminado no afecta lo

sustantivo porque el art culo 14 seala que La enseanza se imparte en
todos sus niveles sujeci n a los principios constitucionales y alos

con
fines de la correspondiente instituci n educativa Es obvio que la de

mocracia es uno de estos princip os y por tanto hay que observarla en la
educaci n
Ambas Constituciones con diferencia textual pero sentido un voco

reconocen que la finalidad de la educaci n es el desarrollo del ser huma
no Tambin ordenan que el Estado reconozca y garantice la libertad de
enseanza
Lo que mandaba el azt culo 23 de la Constituci n de 1979 est n
tegramente contenido en la parte final del art culo 13 que comentamos
Anlisis exegtico
El art culo que comentamos no es un voco en su sentido normativo
pues contiene diversos tipos de regulaciones
La finalidad de la educaci n
La libertad de enseanza que el derecho de os padres de

incluye
escoger los centros de educaci n de sus
hijos
El deber de los de educar
padres a sus
hijos
El derecho de los padres de el proceso educativo
participaz en
Esta falta de sistemtica en el tratamiento del tema se hace ms pa
tente an cuando vemos que estos temas se entrecruzan luego con los del
art culo 14 Da la ha tratado
impresi n que el legislador en esta parte de
unir textos que deber an haber ido en diversos numerales para as redu
cir el articulado En la prctica lo que se ha hecho es mezclar normas que

no tienen ninguna relaci n entre s y empobrecer la significaci n sistem
tica del texto
120
www.FreeLibros.me
La finalidad de la educaci n es el desarrollo integral de la persona
humana Esta noci n tiene v nculo estrecho el inciso
con
primero del ar
t culo 2 de la Constituci n que trata sobre el libre desarrollo de la perso
la educaci n ser de los medios ms

na uno
importantes para lograrlo
A continuaci n de esta disposici n debi venir a nuestro juicio

buena parte del art culo 14 que es el que c mo esta for
explica se
logra
maci n integral humanidades la ciencia la tcnica as artes la
con las
educaci n f sica el deporte la preparaci n para el trabajo el desarrollo

de la solidaridad la comprensi n de los derechos humanos y la ensean
za de la Constituci n Adicionalmente para quien desee educaci n reli
libertad de conciencia y de enseanza

giosa existe
Se supone que no toda la formaci n esencial de la persona la puede

dar la educaci n formal La familia tiene un rol decisivo en ella Sin em
bargo el conjunto de contenidos que el art culo 14 prev y que detalla
remos en su comentario a continuaci n de ste es razonable para desa
rrollar los aspectos intelectuales emocionales y f sicos de cada ser huma
no
La Constituci n no habla de los mtodos que utilizar para la

se
enseanza y ese es defecto

un
pa s
en nuestro porque tradicionalmente
se preparado memor stica y enciclopdicamente en e colegio Si bien
ha
esa era una metodolog a adaptada a la primera mitad del siglo XX en la
segunda han aparecido instrumentos y tcnicas que han revolucionado el

trabajo de aprendizaje en todos sus niveles Hubiera sido bueno que se
hiciera una referencia al tema para que despus las leyes de desarrollo
constitucional lo trataran obligatoria y detalladamente
La libertad de enseanza consiste en el derecho de brindar opcio

el
diversas y una sola por la autoridad pblica en con
nes no regulada y
libremente entre las
siguiente derecho de quien estudia de poder elegir
el elemento ms
diversas alternativas existentes Desde luego importante
de esta libertad consiste el centro de educaci n en se va a
en
elegir que
realizar el aprendizaje Es lo que seala la penltima disposici n de este
art culo
En ciertos casos particularmente en lo referente a la educaci n pri

vada la posibilidad de elecci n del estudiante y su familia suele estar li
121
www.FreeLibros.me
mirada por los costos que supone Para ello el articulo 17 establece la
educaci n pblica gratuita Se entiende que no todos tienen igual posibi

lidad de elegir en funci n de sus recursos pero que todos los que tengan
las calificaciones debern poder estudiar La Constituci n de 1979 como
vimos establec a expresamente el derecho a la educaci n No se llega a
comprender porqu el constituyente de 1993 decidi retirar esa afirma

ci n tan importante como si pudiera retirar tal derecho al omitirlo En
realidad como veremos despus la educaci n como derecho est a salvo

por los instrumentos internacionales que la garantizan pero hubiera sido
correcto que la Constituci n lo ratificara expresamente
A continuaci n viene deber de los padres inherente la

un a
patria
que consiste educar Esta tiene dos
potestad en a sus
hijos disposici n
dimensiones aunque por el desorden con que la Constituci n trata el
tema educativo parece que tuviera una sola
La primera y ms importante de las significaciones consiste en que

los padres deben formar a los hijos de manera integral Ya hemos
visto que la educaci n formal inicial bsica superior s lo puede
cumplir ciertos cometidos aunque todos ellos muy importantes Sin

embargo la cultura los valores los principios las reglas comunes
del uso social el desarrollo inicial de las habilidades la construc
ci n de emocionalidad
una fuerte y otros componentes de la perso
nalidad definitivamente colocados el por los
son en
hijo padres
Esta actividad formativa es por esencia educaci n Se oscurece en
el texto porque el contexto habla de la educaci n formal Es uno de

los graves errores del
constituyente
La la educaci n formal Los pa

segunda es
cumplir con obligatoria
dres deben cuidar que cada
uno de los
hijos concluya su educaci n
secundaria requerida como m nimo por el prrafo inicial del ar
t culo 17 Adicionalmente podrn conducir al hijo hacia una pro
fesi n atravs de los estudios superiores
Es muyimportante destacar que an en el texto constitucional es

tos dos deberes de los padres confluyen en un s lo objetivo colaborar
decisivamente a la formaci n
integral de sus hijos
Finalmente se da a los padres el derecho de participar en el proce

educativo de los
so
hijos lo que equivale a darles opini n y ciertos gra
122
www.FreeLibros.me
dos de decisi n en el manejo de los centros de enseanza su metodolo
g a
la evaluaci n de los profesores etc Esto se hallar limitado sola
mente en el nivel universitario en el que por mandato del art culo 18 de
la Constituci n las decisiones las debe tomar la Universidad con partici

de los de los promotores de acuerdo a ley
paci n representantes
Por el orden que tiene la sistemtica del tratamiento del

equivocado
tema educativo en los diversos art culos de la Constituci n es muy dif
cil hacer paralelo exhaustivo con los Instrumentos internacionales or
un
denados con mejor criterio Por ello inevitablemente habr sobreposi
ciones entre los textos de tratados que citemos a prop sito de cada art cu
lo algunos pasajes normativos se referirn al contenido de otros numera
les de la Constituci n
El tema que tratamos tiene antecedentes importantes en las normas
internacionales sobre derechos humanos La Declaraci n Universal dice
l Toda persona tiene derecho a la educaci n La educaci n debe ser
al lo concerniente a la instrucci n elemental y funda

gratuita menos en
mental La instrucci n elemental ser La instrucci n tcnica

obligatoria
y profesional habr de generalizada el acceso a los estudios superio
ser
res ser
igual para todos en funci n de los mritos respectivos
2 La educaci n tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad

humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales favorecer la comprensi n la tolerancia y la

amistad entre todas las naciones y todos los grupos tnicos o religiosos y
Naciones Unidas para el
promover el desarrollo de las actividades de las
mantenimiento de la paz
3 Los padres tendrn derecho preferente a escoger el tipo de educaci n
que habr de darse hijos

a sus
el
El primer punto important simo es que concede ampliamente
derecho a la educaci n Como hemos comentado hubiera sido deseable
encontrarlo en nuestra Carta pero basta que est aqu para que tenga ple
no valor constitucional
123
www.FreeLibros.me
a la educaci n gratuita cuando menos en el grado
Luego obliga
elemental que el
primario Tambin establece que la misma educaci n
es
elemental ser obligatoria Estos requisitos son cumplidos por el art culo
17 de la Constituci n peruana y en materia de obligatoriedad lo hace con
creces porque
llega a establecer este mandato para la educaci n secunda
ria
Luego establece que el acceso a la educaci n superior deber ser

regido por e mrito para realizar dichos estudios y que deber preverse
la posibilidad de que la mayor cantidad de personas pueda tener estudios
tcnicos o profesionales El tema de la educaci n profesional es tratado

en el azt culo 18 a
prop sito de las universidades De la educaci n tcni
ca se habla a
prop sito de las disposiciones sobre el trabajo y
espec ficamente en el art culo 23 segundo prrafo que obliga a promo
ver la educaci n
para el trabajo concepto que en verdad no equivale
necesariamente al de educaci n tcnica y es una deficiencia ms del tex
to constitucional en esta
materia
El del art culo de la Declaraci n Universal alude

prrafo segundo a
los contenidos de la educaci n que corresponden a lo que en la Constitu

ci n peruana se halla en el art culo 14 Destaca la confluencia de conte
nidos entre ambos documentos Sin embargo en la parte final de este
inciso la Declaraci n Universal desarrolla mejor en nuestro criterio lo
que en trminos genricos nuestra Carta llama solidaridad la Declara

ci n detalla la comprensi n tolerancia y amistad entre naciones y grupos
humanos y la promoci n de la paz Comentaremos con ms detalle todo
ello del
a
prop sito pr ximo art culo
El inciso 3 ratifica el derecho de elecci n de los

padres tambin
existente en nuestra Constituci n
rales trae las siguientes disposiciones
les art culo 13
l Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a la educaci n Convienen en que la educaci n debe orientarse
124
www.FreeLibros.me
hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su
dignidad y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las li

bertades fundamentales Convienen asimismo en que la educaci n debe
capacitar todas las personas paza participar efectivamente en una socie

a
dad libre favorecer la comprensi n la tolerancia y la amistad entre todas
las naciones y entre todos los grupos raciales tnicos o religiosos y pro
moverlas actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento

de la paz
3 Los Estados paztes en el presente Pacto se comprometen a respetar la
libertad de los padres y en su caso de los tutores legales de escoger
para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autorida
des pblicas siempre que aqullas satisfagan las normas m nimas que el
Estado prescriba o apruebe en materia de enseanza y de hacer que sus
hijos pupilos reciban la educaci n religiosa o moral que est de acuer
o
do con sus propias convicciones
Hay que destacar la coincidencia con la Declaraci n Universal en
considerar que las personas tienen derecho a la educaci n Los dems
elementos que contiene son todos ratificaci n de otros derechos que ya
hemos comentado y que se refuerzan tanto en el plano internacional

como en el interno
establece
t culo XII Toda persona tiene derecho a la educaci n la que debe estaz
inspirada en los principios de libertad moralidad y solidaridad humanas
Asimismo tiene el derecho de que mediante esta educaci n se le
del nivel de
capacite para lograr digna subsistencia
una en
mejoramiento
vida y para ser til a la sociedad
El derecho de educaci n el de de
comprende igualdad oportunida
des en todos los casos de acuerdo con las dotes naturales los mritos y
el deseo de los puedan proporcionar a comuni

aprovechar recursos que
125
www.FreeLibros.me
dad y el Estado Toda persona tiene derecho recibir la
a
gratuitamente
educaci n primaria por lo menos
Adems de ratificar varias normas anteriores y nuevamente esta
blecer el derecho la educaci n destacan los aportes de la

a
siguientes
Declazaci n Americana
La educaci n debe estar de moralidad Si

inspirada en
principios
bien los textos anteriores han tratado el tema de los derechos hu
manos la solidaridad y la paz la tica supera esos campos a pesar

de contenerlos Es un aadido que debe ser recibidopositivamente
La formaci n tica est contenida en el tercer prrafo del art culo
14 de nuestra Constituci n
de acuerdo
El nfasis que pone en la igualdad de oportunidades
con las dotes naturales y la voluntad de educarse La educaci n no
es un mercado al que quien puede accede y quien no puede no lo
hace La educaci n tiene por finalidad formaz a la persona y en ese
sentido debe dar todos por dotes y esfuerzo

oportunidad a
La Convenci n relativa a la lucha contra las discriminaciones en la
esfera de la enseanza contiene numerosas disposiciones especialmente

dedicadas a afrontar el tema educativo desde el punto de vista de la
igualdad para todos los seres humanos Su art culo primero define y enu
las formas de discriminaci n existentes este

mera
principales en
campo
Convenci n relativa a la lucha contra las discriminaciones en la
esfera de la enseanza art culo 1
Alos efectos de la presente Convenci n se entiende por discrimina
ci n toda distinci n exclusi preferencia fundada en la

n limitaci n o
raza el color el sexo el idioma la religi n las opiniones pol ticas o de
cualquier otra ndole el origen nacional o social la posici n econ mica

o el nacimiento que tenga por finalidad o por efecto destruir o alterar la
de trato en la esfera de la enseanza y en especial

igualdad
a Excluir a una persona o a un grupo del acceso a los diversos
de enseanza
grados y tipos
126
www.FreeLibros.me
b Limitar a un nivel inferior la educaci n de una o de un
persona
grupo
c A reserva de lo previsto en el art culo 2 de la presente Conven

ci n instituir o mantener sistemas o establecimientos de enseanza sepa
rados para personas o grupos o
d Colocar a una persona o a un grupo en una situaci n incompati

ble a humana
con
dignidad
Convenci n la
2 A los efectos de la presente palabra enseanza se
refiere a la enseanza en sus diversos tipos y grados y comprende el ac
ceso a la enseanza el nivel y la calidad de sta y las condiciones en que

se da
Las situaciones aludidas son bastante claras en s mismas para re

La vinculada al art culo dos es la
querir explicaci n excepci n siguiente
Convenci n relativa a la lucha contra las discriminaciones en a
esfera de la enseanza azt culo 2 En el caso de que el Estado las admi
ta las situaciones siguientes no sern consideradas como constitutivas de
discriminaci n en el sentido del art culo 1 de la presente Convenci n
a La creaci n o e mantenimiento de sistemas o establecimientos

de enseanza para los alumnos de sexo masculino y para los
separados
de sexo
siempre que esos sistemas o establecimientos ofrezcan
femenino
facilidades equivalentes de acceso a a enseanza dispongan de un per
sonal docente igualmente calificado as como de locales escolares y de
un
equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de
estudio o programas equivalentes
La creaci n el mantenimiento por motivos de orden

b o religioso
de sistemas establecimientos separados que proporcionen
o ling stico n
una enseanza conforme a los deseos de los padres o tutores legales de
los alumnos si a sistemas la asistencia de estos

participaci n en esos o
establecimientos es facultativa y si la enseanza

ellos proporcionada en
seajusta a las normas que las autoridades competentes puedan haber fija
do oaprobado particularmente para la enseanza del mismo grado
127
www.FreeLibros.me
c La creaci n o el mantenimiento de establecimientos de ensean
za
privados siempre que la finalidad de esos establecimientos no sea la
de lograr la exclusi n de cualquier grupo sino la de aadir nuevas posi
bilidades de enseanza a las que proporciona el poder pblico y siem
pre que funcionen de conformidad con esa finalidad y que la enseanza

dada corresponda a las normas que hayan podido prescribir o aprobar
las autoridades competentes particularmente para la enseanza del mis

mo
grado
Las tres diferenciaciones que no son discriminaci n para la Con

venci n estn constituidas por la posibilidad de que existan centros de
educaci n diferenciados para y mujeres para grupos religiosos o
varones
ling sticos y centros pblicos y privados Sin embargo el requisito co

mn es que la calidad sea equivalente En caso de no cumplirse estos re
quisitos se considerar que existe discriminaci n y ella deber ser supera

da en cumplimiento de estas reglas por lo dems obligatorias en el Per
Los Estados Partes en la presente Convenci n convienen
b En que debe respetarse la libertad de los padres o en su caso de
los tutores legales 1 de elegir para sus hijos establecimientos de ense

anza que no sean los mantenidos por los poderes pblicos pero que res
peten las normas m nimas que puedan fijar o aprobar las autoridades
competentes y 2 de dar a sus hijos segn las modalidades de aplicaci n
que determine la legislaci n de cada Estado la educaci n religiosa y mo
ral conforme a sus propias convicciones en que adems no debe obli
instrucci n in
garseaningn individuo o grupo a recibir una religiosa
convicciones
compatible con sus
Esta ratifica tambin derechos anteriormente estableci

disposici n
dos pero en su
parte final aporta un elemento importante que no hab a
mos recogido antes el derecho de no recibir instrucci n religiosa incom
convicciones
patible con las propias
l28
www.FreeLibros.me
Humanos en mteria de derechos econ micos sociales y culturales ar
t culo l3
1 Toda persona tiene derecho a la educaci n
2 Los Estados Partes en el

presente Protocolo convienen que la educa
ci n deber orientarse hacia el pleno desarrollo de la
personalidad huma
na ydel sentido de su
dignidad y deber fortalecer e respeto por los de
rechos humanos el pluralismo ideol gico las libertades fundamentales
la justicia y la paz Convienen asimismo en que la educaci n debe
capa
citar acodas las personas para participar efectivamente en una sociedad
democrtica y pluralista lograr subsistencia favorecer la
una
digna com
prensi n la tolerancia y la amistad entretodas las naciones y todos los

grupos raciales tnicos o religiosos y promover las actividades en favor
del mantenimiento de la paz
Los elementos nuevos que en nuestro criterio aporta este texto son
La importancia de que la educaci n ponga relieve al sentido de la

dignidad de cada persona humana
La necesidad de fortalecer el respeto
por los derechos humanos
Inculcaz el principio que acepta el pluralismo ideol gico
Desarrollar el respeto por las libertades fundamentales la
justicia y
la paz
Establecer que la educaci n debe

capacitar a todas las personas
para participar efectivamente en una sociedad democrtica y plu
ralista
Desarrollar en cada persona el esp ritu de lograr una subsistencia

digna
Son aportes
muy significativos que enriquecen todo lo tratado ante
riormente
La Convenci n sobre los Derechos del Nio trae varias normas
aplicables al tema educativo que se explican por s mismas
l29
www.FreeLibros.me
1 Los Estados Partes reconocen el derecho del nio a la educaci n y a
condiciones de igual
pueda ejercer progresivamente
en
fin de que se y
oportunidades ese derecho debern particular

en
dad de
to
a Implantar la enseanza primaria obligatoria y gratuita para
dos
b Fomentar el desarrollo en sus distintas formas de la enseanza
hacer que todos
secundaria incluida la enseanza general y profesional
ella y medidas
los nios dispongan de ella y tengan acceso a adoptar
de la enseanza gratuita y la con
apropiadas tales como la implantaci n
cesi n de asistencia financiera en caso de necesidad
Hacer la enseanza superior accesible a todos sobre la base de
c
la capacidadpor cuantos medios sean apropiados
de informaci n y orienta
d Hacer que todos los nios dispongan
ci n en cuestiones educacionales y y tengan acceso a ellas

profesionales
e Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escue
de deserci n escolar
las yreducir las tasas
La Convenci n sobre la Eliminaci n de todas las Formas de Discri
minaci n contra la establece la paridad de derechos entre los

Mujer
en muchos
sexos en materia educativa lo que es muy importante porque
pa ses y tambin en el Per las mujeres tienen proporcionalmente menor
ndice de educaci n que los varones y eso constituye una evidente discri
minaci n Dice
discrimi
Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de
naci n contra la mujer art culo 10 Los Estados Partes adoptarn todas
la mujer a
para eliminar la discriminaci n
contra
las medidas apropiadas
el hombre la esfera de la
de derechos en
fin de asegurarle la igualdad con
educaci n
Finalmente de entre los textos que hemos venido utilizando por

te
est el Convenio establece

ner cumplimientoobligatorio en el Per que
130
www.FreeLibros.me
Convenio 169
N OIT art culo 21 Los miembros de los
pueblos
interesados debern poder disponer de medios de formaci n profesional
por lo menos iguales a los de los dems ciudadanos
Los pueblos minoritarios de cultura diferente deben poder

superar
las inequidades que existen frente a ellos y por eso la educaci n profe
sional debe serles
acequible cuando menos en iguales condiciones que a
los dems ciudadanos Esto
quiere decir que en tanto se dicha logra
idad
equipai se
podr hacer un sobre esfuerzo en su beneficio sin que
ello se considere ileg timo o discriminatorio
Todos estos importantes elementos que hemos los ins

trabajado en
trumentos internacionales forman parte obligatoria de nuestro Derecho
porque son normas que han sido debidamente ratificadas por el Estado
peruano Segn nuestra
metodolog a son tambin derechos constituciona
les el Per y
en pueden ser protegidos por las garant as constitucionales
establecidas Habr sin embargo que tomar en cuenta la
aplicaci n de la
undcima disposici n transitoria de la Carta Las disposiciones de la
Constitci n que exijan nuevos o
mayores gastos pblicosse
aplican pro
gresivamente
49 Art culo 14
Art culo l4 La educaci n promueve el

conocimiento
elaprendizaje y la prctica de las humanidades la cien
cia latcnica las artes la educaci n f sica y el deporte
Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidari
dad
Es deber del Estado promover el desarrollo

cient fico y
tecnol gico del pa s
La formaci n tica y c vica y la enseanza de a Consti

tuci n y de los derechos humanos son
obligatorias en
todo el proceso educativo civil o militar a educaci n
religiosa se imparte con respeto a la libertad de las con
ciencias
131
www.FreeLibros.me
La enseanza se imparte en todos sus niveles con suje
de la
ci n a principios
os constitucionales y alos fines
correspondiente instituci n educativa
Los medios de comunicaci n sacial deben colaborar con
el Estado en la educaci n y en la formaci n moral y cul
tural
las normas que

Los antecedentes estrictamente pertinentes a aqu
comentamos son los siguientes
Constituci n de 1867 art culo 24 Son completamente libres la

media y superior y la fundaci n de Universidades
enseanza primaria
las condiciones de
con las restricciones que seala el art cuio 22 y bajo
capacidad y moralidad determinadas por la ley
particulares sern admitidos las en

Los miembros de Universidades
Estado sin el examen de suficiencia en

que protege el otro requisito que
la facultad en que pretendan incorporarse
La enseanza primaria media y superior protegida por el Estado

se
sujetar a las formalidades prescritas por ta ley
Constituci n de 1933 art culo 79 La educaci n moral y c vica

el
del nio es obligatoria y se inspirar necesariamente en engrandeci
miento nacional y la solidaridad humana
Cuatro art culos de la Constituci n de 1979 son antecedentes de
este art culo 14 que comentamos
Art culo 22 La educaci n fomenta el conocimiento y la prctica

la
de las humanidades el arte la ciencia y la tcnica Prornueve integra
ci n nacional y latinoamericana as como la solidaridad internacional
132
www.FreeLibros.me
La formaci tica y c vica es
n obligatoria en todo el proceso edu
cativo La educaci n religiosa imparte sin violar la libertad de
se con
ciencia Es determinada libremente por lo

rpadres defamilia
La enseanza sistemtica de la Constituci n y de los derechos hu
manos es
obligatoria en los centros de educaci n civiles y militares y en
todos sus niveles
Art culo 28 La enseanza en todos sus niveles debe impartirse
con lealtad los principios constitucionales y alos fines de la corres

a
pondiente instituci n educativa
Art culo 37 Los medios de comunicaci n social del Estado se

hallan al servicio de la educaci n y la cultura Los privados colaboran a
dichos de acuerdo
fines a
ley
Art culo 38 El Estado promueve la educaci n

f sica y e deporte
especialmente el que no tiene fines de lucro Les asigna recursos para
difundir su prctica
Art culo 40 La investigaci n

cient fica y tecnol gica goza de
atenci n y est mulo del Estado Son de inters nacional la creaci n v la
de
transferencia tecnolog a apropiada para el desarrollo del pa s
El encargo a la educaci n de desarrollar el conocimiento y prctica
de las humanidades el arte la ciencia la la educaci n f sica y el
tcnica
deporte existe en ambas Constituciones aunque con orden y redacci n
distintos
La Constituci n de 1979 establec a que la educaci n Promueve la
integraci n nacional y latinoamericana ar corno la solidaridad interna

cional La norma existe en la Constituci n de 1993 en lo referente a la
promoci n de la integraci n nacional

parte final del art culo 17 pero ha
desaparecido lo referente a la promoci n de la integraci n latinoamerica
na y de a solidaridad internacional En nuestro
criterio hubiera sido co
rrecto mantener toda esta normatividad
pues ser a particularmente til
como principio general hoy que el mundo se
globaliza y busca con perse
verancia la paz y la integraci n
133
www.FreeLibros.me
A la inversa la Constituci n de 1993 seala que la educaci n Pre
para para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad principios tam
bin vlidos y que constituyen un aporte de esta Carta
las dos Consti

En materia de investigaci n cient fica y tecnol gica
redacciones bastante distintas entre s en el art culo 40 a
tuciones con
el del 14 la de 1993 establecen el deber

de 1979 y en segundo prrafo
del Estado de desarrollarlas Podr a encontrarse diferencias hermenu
ticas entre el est mulo que exig a la Constituci n de 1979 y la promoci n

la de 1993 pero el plano de los grandes trazos constituciona
que pide en
les consideramos que estas diferencias no cuentan lo suficiente como
la ha cambiado
para considerar que regulaci n
Ambas Constituciones tambin con diferencias en la expresi n

pero con
igual sentido normativo establecen las siguientes normas
la necesidad de la formaci n tica y c vica

de la enseanza de la Constituci n en todos los niveles de la educa
ci n
del respeto a la libertad de conciencia en la enseanza religiosa y
de la sujeci n de la enseanza a los principios constitucionales y a
los fines de la correspondiente instituci n educativa
Anlisis exegtico
al iniciar el comentario del art culo

Repetimos aqu lo que dijimos
superponen y por consiguiente una real
com
anterior sus normas se
prensi n de los temas supone analizar ambos art culos conjuntamente
En el art culo l3 se ha indicado que la finalidad de la educaci n es

de la persona humana En ste se detalla el
lograr el desarrollo integral
el
contenido de dicha educaci n que en breve resumen es siguiente
En materia de conocimientos aprendizaje y prctica el acceso a

las humanidades la ciencia la tcnica las artes la educaci n f sica
y el deporte
La Constituci n en nuestro criterio acertadamente hace coincidir

la el conocimiento En efecto si no
el aprendizaje con
prctica en
134
www.FreeLibros.me
los conocimientos desarrollados tienden a perderse por
hay praxis
s lo as son incorporados a la memoria de la persona y ella se
que
deshace de todo lo que no le sea de alguna manera til
La formaci n cognoscitiva as entendida incluye varios elementos

todos importantes Las humanidades que son los conocimientos co
rrespondientes a la filosof a la lengua y la literatura la historia y
otras
disciplinas que dan sustento a las convicciones y a los instru
mentos intelectuales con los cuales la persona se identifica a s
misma y se comunica
Las ciencias que consisten en el estudio met dico de la realidad
para conocerla y descubrir sus

leyes
La tcnica que la
es
aplicaci n prctica de los conocimientos y que
traduce
se en mtodos en
procedimientos en aparatos todos los
cuales sirven instrumentalmente para la vida real
Las artes que constituyen la expresi n ms integrada del esp ritu

humano al combinar elementos intelectuales y emocionales en una
unidad que s lo las personas podemos producir y comprender
La educaci n f sica y el deporte que estn orientados a desarrollar
mantener las condiciones nuestro

y en
mejores propio organismo
lo que s lo tiene f sicas y
no
repercusiones biol gicas sino tam
bin intelectuales
Un aspecto que falta en la Constituci n respecto de esta temtica es
el de la
metodolog a de aprendizaje Si bien la incidencia en los co
nocimientos es necesaria resulta insuficiente El conocimiento hu
mano avanza
contemporneamente apasos inmensos y
multipli se
ca incesantemente Hemos llegado al punto en el que las personas

deben volver a aprender lo que estudiazon de tiempo en tiempo va
rias veces durante su vida Por consiguiente el desarrollo de las ha

bilidades metodol gicas para aprender es esencial en la actualidad
no basta transmitir
conocimientos hay sobre todo que desarrollar la
capacidad de aprender y entender conocimientos

nuevos
Hubiera sido deseable que se hiciera nfasis en este aspecto para
l35
www.FreeLibros.me
que luego las disposiciones espec ficas desarrollaran eltema y lo
pusieran en ejecuci n Sin embargo el que no figure en la Carta no
quiere decir que no sea indispensable Las autoridades educativas
del pa s deben ser concientes de ello
educaci n que prepare para la vida y el

Acceso a trabajo
La educaci n debe vista solamente de

no ser como un
conjunto co
nocimientos que la persona Ello

verdad que es un
enriquecen a es
fin en s mismo del proceso educativo pero s lo es insuficiente la
educaci n y la educaci n formal debe servir tam

particularmente
bin para que la persona pueda encontrar un
trabajo til que le per
mita llevar adelante una vida decorosa
Este solamente de decisi n sino de metodo

no es un
problema
log a la educaci n orientada a preparar para la vida y el trabajo re
de educativas que efectivamente ha

quiere profesores y prcticas
gan del alumno una persona con conocimientos tiles y aplicables
Supone una transformaci n de los mtodos prioritariamente
memor sticos y enciclopdicos predominantes actualmente
Educaci n que fomente la solidaridad
La solidaridad definida de organiza

puede ser como un
principio
ci n de la sociedad que consiste en que cada individuo haga causa
comn los dems por la marcha del grupo humano
con
mejor en su
Su el preocuparse de los dems de s mis

conjunto signo es como
mo Su regla prctica es el respeto y la colaboraci n con los dems
Tambin esto la educaci n tiene la

en un
problema metodol gico
solidaridad forma parte de las actitudes del ser humano que son ne
Por la solida
cesariamente prcticas consiguiente la educaci n en
ridad no
puede ser sino la prctica de ella misma
La solidaridad tiene que ver con varios otros contenidos ticos c
tambin considerados art culo

vicos yreligiosos en este
Formaci n tica y c vica que incluye la enseanza de la Constitu

ci n y de los derechos humanos
136
www.FreeLibros.me
Da a la educaci n el contenido valorativo necesario para formar a
una persona y a un ciudadano capaz de discernir lo bueno de lo

malo y lo correcto de lo incorrecto en las relaciones sociales
Este es un aspecto de la enseanza que combina necesariamente

elementos conceptuales y de conducta La metodolog a de trabajo
vuelve a ser esencial porque se de inculcar valores y de
trata ense
ar a utilizazlos en las situaciones cotidianas de la vida
Libertad de educaci n en la educaci n religiosa
Ya hemos visto al analizar el art culo 2 inciso 3 de la Constituci n
que la regla en el Per aceptada por la propia Iglesia Cat lica que
la confesi n abrumadoramente en el
es mayoritaria pa s es la de li
bertad de credo Complementaria de ella es la libertad en la educa
ci n religiosa cada uno se le deja la posibilidad de estudiar su
a
propia religi n y ninguno est obligado a estudiarla que no sea la

suya
Enseanza con los

sujeci n a principios constitucionales y alos fi
nes de la instituci n educativa
La libertad en materia educativa tiene un l mite no puede contra
decir los constitucionales que muchos

principios son pero entre los
los derechos humanos y
principales estn el respeto a a la forma
republicana democrtica
En relaci n este tema existe la 25211 del 16 de mayo de

a
ley
1990 dictada al amparo de la Constituci n de 1979 pero que man
tiene vigencia porque la norma a la que se refer a en aquella Cons

tituci n no ha recibido variaci n sustancial en la de 1993 Estable
ce que se deber poner en ejecuci n un
plan nacional para la difu
si n yenseanza sistematizada y permanente de la Constituci n

Pol tica del Per y de los pactos y convenios sobre defensa promo
ci n ydesarrollo de os derechos Humanos dando prioridad a los
contenidos relacionados a los Derechos Humanos que en ella se re
conocen Indica que este plan tendr aplicaci n en todos los niveles
de los centros de enseanza civiles y militares y en todas las de
pendencias pblicas y empresas del Estado como requisito evalua

tivo para el ingreso y ascenso del personal
137
www.FreeLibros.me
Los fines de la instituci n educativafigurarn en sus propios esta
os
tutos ydebern compatibles
ser principios constitucionales
con
de los cuales depende toda disposici n de valor jur dico en el pa s
Adicionalmente el art culo incorpora dos normas que no tienen
que ver con los contenidos educativos y que debieran haber estado
en numerales separados
El deber del Estado de promover el desarrollo cient fico y tecnol
gico del pa s
Esta es fundamental en la vida moderna porque una so

disposici n
ciedad que domina los aspectos esenciales de la ciencia y tecno
no
log a yque no desarrolla lo que de ellas le sea ms til y apropia

do probablemente no tendr sitio adecuado en el mundo del futuro
e actual
y de hecho tampoco lo tiene en
De lo que se trata es de permitir la formaci n de cient ficos y tec
n logos y de estimular su trabajo Con ello se estar favoreciendo

del
sinlugar a dudas el desarrollo socioecon mico pa s
En el Per existe el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnolog a

CONCYTEC instituci n estatal encargada de dirigir la pol tica del
Estado en estos mbitos Desgraciadamente salvo en el periodo
1990
1985 no ha contado con los recursos indispensables paza lle
var acabo su tazea con mediana eficacia
El deber de los medios de comunicaci n social de colaborar con el
Estado en la educaci n y la formaci n moral y cultural
Los medios de comunicaci n gozan de las libertades de expresi n
opini n y de comercio e industria establecidas en la Constituci n

la de colabo
Sin embargo este art culo les impone responsabilidad
rar con el Estado en la educaci n y la formaci n moral y cultural
No pueden evadir esta tarea y debern realizarla dentro de las pau

tasque se establezca por ley de desarrollo constitucional Esta ley
desde no deber lesionar los derechos indicados en la prime
luego
ra parte de este prrafo cuando detalle la forma en que la colabora
ci n de los medios deber ser hecha
138
www.FreeLibros.me
Los instrumentos internacionales contienen normas
respecto de es
tos temas El Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y
Culturales ha establecido
les art culo L5
1 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
a
persona
a Participar en la vida cultural
b Gozar de los beneficios del progreso cient fico y de sus aplica

ciones
2 Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto debern
adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho figurarn las ne

cesarias para la conservaci n el desarrollo y la difusi n de la ciencia y
de la cultura
3 Los Estados Partes en el presente Pacto se

comprometen a respetar la
indispensable libertad para la investigaci n cient fica y para la actividad
creadora
4 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios que
derivan del fomento y desarrollo de la cooperaci n y de las relaciones in

ternacionales en cuestiones cient ficas y culturales
Buena parte de las normas que contiene el Pacto ratifican derechos
y situaciones ya vistas en el art culo anterior y en ste Sin embargo es
muy importante en el contexto actual el reconocimiento que se hace en

el 4 de la internacional materia cient fica y cultu
acpite cooperaci n en
ral En la buena parte de los de desarrollo cient fico

actualidad proyectos
que tienen los pa ses subdesarrollados usa el componente internacional
la
tanto en el acceso a recursos como en especializaci n de los trabajos
el
Es un rea que debe ser estimulada en trabajo acadmico y cultural de
todos los mbitos del pa s
l39
www.FreeLibros.me
Humanos en materia de derechos econ micos sociales y culturales esta
blece lo siguiente
Humanos en materia de Derechos Econ micos Sociales y Culturales ar
tfculo 14
1 Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen el derecho de
toda persona a
la vida cultural y art stica de la comunidad

a
Participaz en
b Gozar de los beneficios del progreso cient fico y tecnol gico
2 Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Protocolo de

bern adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho figurarn
las necesarias paza la conservaci n el desarrollo y la difusi n de la cien

cia la cultura y el arte
3 Los Estados Partes el Protocolo se comprometen a

en presente respe
tar la libertad para la cient fica y para la acti
indispensable investigaci n
vidad creadora
Los derechos que establece este Protocolo son ratificaci n de otros
ya revisados por nosotros
Tambin existen normas para la eliminaci n de la discriminaci n

racial en los contenidos educativos e informativos
Convenci n Internacional sobre la eliminaci n de todas las formas

de discriminaci n racial art culo 7 Los Estados Partes se comprometen
a tomar medidas inmediatas y eficaces especialmente en las esferas de la
enseanza la educaci n la cultura y la informaci n para combatir os

prejuicios que conduzcan a la discriminaci n racial y para promover la
la tolerancia y la amistad entre las naciones y los diversos
comprensi n
grupos raciales o tnicos as como
para propagar los prop sitos y princi
140
www.FreeLibros.me
pios de la Carta de las Naciones Unidas de la Declaraci n Universal de
Derechos Humanos de la Declaraci n de las Naciones Unidas sobre la
eliminaci n de todas las formas de discriminaci n racial y de la presente

Convenci n
Tambin como una especificaci n de las disposiciones sobre for

maci n tica y c vica en concordancia con los derechos humanos la con
venci n contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o de
la
gradantes consigna siguiente norma con cuya pertinencia estamos to
talmente de acuerdo
Convenci n contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhu

manos
odegradantes art culo 0
1 Todo Estado Parte velar porque se incluyan una educaci n y una in
formaci n sobre la de la tortura la formaci n

completas prohibici n en
del personal encargado de la aplicaci n de la ley sea ste ci

profesional
vil omilitar del personal mdico de los funcionarios pblicos y otras
personas que puedan participar en la custodia el interrogatorio o el trata

miento de cualquier persona sometida a cualquier forma de arresto de
tenci n oprisi n
2 Todo Estado Parte incluir esta las instruc

prohibici n en normas o
ciones que se publiquen en relaci n con los deberes y funciones de esas
personas
La Convenci n sobre los Derechos del Nio establece reglas de

contenido espec fico de la educaci n de los nios con las cuales estamos
tambin de acuerdo
Partes convienen que la educaci n del nio deber estar encaminada
en
Desarrollaz la las
a personalidad aptitudes y la capacidad mental y
f sica del nio hasta el mximo de sus

posibilidades
b Inculcar al nio el respeto de los derechos humanos y las liberta
des fundamentales y de los la Carta de las Na

principios consagrados en
ciones Unidas
l41
www.FreeLibros.me
c Inculcar al nio el respeto de sus padres de su propia identidad
cultural de su idioma y sus valores de los valores nacionales del pa s en
que vive del pa s de que sea originario y de las civilizaciones distintas
de la suya
d Preparar al nio para asumir una vida responsable en una socie

dad libre con esp ritu de comprensi n paz tolerancia igualdad de los
nacionales y
sexos y amistad entre todos os pueblos grupos tnicos re
ligiosos ypersonas de origen ind gena
e Inculcar al nio el respeto del medio ambiente natura
En buena parte de estas contenidas instrumentos interna

reglas en
cionales encontramos elementos que pueden ser considerados derechos
de las personas la
Segn metodolog a aplicamos estimamos que en
que
todos estos de las
casos se cuenta con
protecci n garant as constituciona
les porque los derechos emergentes tienen ese rango
50 Art culo 15
AArt culo I5 El profesorado en la enseanza oficial es
La establece los
carrera
pblica ley requisitos para des
empearse como director o p
ofesor de un centro educa
tivo as como sus derechos y obligaciones El Estado y

la sociedad procuran su evaluaci n capacitaci n
profesionalizaci n ypromoci n permanentes
El educando tiene derecho a una

formaci n que respete
su identidad as como a buen trato psicol gico y f sico
Toda persona natural o jur dica tiene el derecho de
promover y conducir instituciones educativas y el de

la propiedad de
transferir stas conforme a ley
142
www.FreeLibros.me
Aeteeedntes en las Constituciones de 1823 a 1933
Sobre el ejercicio de la enseanza existieron dos modelos en las
Constituciones pasadas El primero fue establecido por la Constituci n de

1856 y seguido por el art culo 25 de a Constituci n de 1860 Decfa
nde 1856
Constituet art culo 24 Todos los que ofrezcan las ga
ranttas de
capacidad y moralidad prescritas por la ley pueden ejercer li
bremente la enseanza y dirigir establecimientos de educaci n bajo la
inspecci mde ta autoridad
El segundo fue ditado por la Constituci n de 1920 y seguido en lo
sustancial por el art culo 81 de la Constituci n de 1933
Constituci n de 1920 art culo 54 El pofesorado es carrera pbli

ca en os diversos rdenes de la enseanza oficial y da derecho a los go
ces fijados por la ley
Las normas antecedentes de la Constituci n de 1979 fueron las si
guientes
Art culo 30 J Toda persono natural o

jur dica tiene derecho
de fundar sin fines de lucro centros educativos dentro del respeto a los
principios constitucionales
Art culo 41 El pblica as diversas

profesorado es carrera erz
ramas de l enseanza oficial
La
ley estpblece sus derechos y obligaciones y el rgimen del pra
fesorado particular
El Estado procura la profesionalizaci n de los maestros Les ase
gura una remuneraci n justa acorde con su elevada misi n
Ambas Constituciones establecen que el profesorado es carrera p

blica la enseanza oficial y que la ley debe establecer las reglas de
en
ejercicio de esta profesi n La referencia de la Constituci n de 1979 al
143
www.FreeLibros.me
profesorado particular era una especificaci n de lo que ha estaba conteni
do en la
primera parte del segundo prrafo de su art culo 41 Tambin las
dos constituciones propugnan la profesionalizaci n del maestro
La C nstituci n de 1993 respecto del magisterio trae las siguien

tes diferencias con la de 1979
Exige no s lo la profesionalizaci n sino tambin la evaluaci n y

capacitaci n de los profesores Encarga esta labor al Estado y la so
ciedad y no s lo al primero como hac a la Constituci n de 1979
Esto confluye con la primac a del esp ritu neoliberal constitucional
de asignar responsabilidades a la sociedad y no exclusivamente al
Estado
En de asegurar remuneraci n justa
vez una plantea que el profesor
Un hecho que salta a la vista es
tenga una
promoci n permanente
que ni con una ni con otra Constituci n los maestros
lograron ni re
ni permanente Es hecho que
muneraci njusta promoci n un
hay
constatar como uno de los elementos intervinientes en la pos
que
traci n del sistema educativo del Per
Las dos Constituciones establecen el derecho de toda persona a
promover o fundar centros educativos pero el nfasis de cada una de
ellas es distinto lo
en
siguiente
La Constituci n de 1979 declaraba la necesidad de que los centros
educativos carecieran de fines de lucro y que respetaran los princi
pios constitucionales lo que no era sino una reiteraci n de la nor

ma
genrica antes vista en el sentido de que la educaci n se impar
te con
sujeci n a los principios constitucionales
La Constituci n de 1993 aade la atribuci n de conducir y no s lo

realidad s est inscrito
promover lo que en en promover o en
fun
dar instituciones educativas Pero tambin dice que es derecho
transferir la propiedad y calla en cuanto a los fines de lucro De
este tratamiento hay que concluir que ahora es

posible crear cen
tros educativos con fines de lucro en los trminos en

que est he
cha esta Constituci n y modificada la de 1979 Es una
interpreta
ci n por intenci n del legislador que es aplicable claramente a las
instituciones constitucionales segn la teor a
144
www.FreeLibros.me
Adicionalmente la Constituci n de 1993 seala el derecho del edu
cando auna formaci n que respete su identidad y el buen trato psicol gi
Son elementos esenciales de la
co
yf sico pedagog a moderna que es
correcto que figuren en la Constituci n con la finalidad de que sean
crecientemente cumplidos en la enseanza diaria de millones de estudian

tes en el
pa s
Anlisis exegtico
El art culo comienza refiriendo que e

profesorado en la enseanza
oficial es carrera pblica Esto llama a una
ley del profesorado que esta
blezca las
reglas a que dicha carrera se
sujetar
La ley 25212 del 19 de mayo de 1990 modific la 24029 que

Ley
aborda los temas las
magisteriales y estableci siguientes disposiciones
Art culo 3 Los al servicio del Estado tienen derecho

profesores
a
a Estabilidad laboral en la plaza nivel cargo lugar y centro de trabajo

b Percibir una remuneraci n acorde elevada misi n y con
justa con su
condici n dicha remuneraci n

su
profesional es
reajustable con el costo
de vida
c Participar laformaci n ejecuci n y evaluaci n de los planes de
en tra
bajo de su centro educativo

d Realizar sus funciones en forma creativa dentro del marco de la orga
nizaci n institucional
e Recibir del Estado apoyo permanente para su
capacitaci n perfeccio
namiento yespecializaci n profesional
f Gozar de vacaciones
g Ser informado peri dicamente del estado de su evaluaci n profesional
h Ascensos y reasignaciones de acuerdo con el Escalaf n en estricto or
den de capacidad y mritos
iLicencias
los
jRespeto a procedimientos legales y administrativos en la aplicaci n
de sanciones
k Gozar del 50 de descuento en las tarifas de los servicios de transpor
tes yhoteler a del Estado y los
en
espectculos pblicos de carcter cul
tural del mismo
145
www.FreeLibros.me
de
1 Reconocimiento por parte del Estado la comunidad y los padres
familia de sus mritos en la labor educativa
Ser considerado en forma prioritaria en estricto orden de capacidad y

11
mritos en los convenios de intercambio educativo
de oficio por parte del Estado la
m Reconocimiento o
Seguridad Social
del de servicios para los goces y beneficios correspondientes se
tiempo
gn su
rgimen legal
para los mismos efectos del tiempo de servicios inte
n Reconocimiento
sindicales el caso
rrumpidos por motivos pol ticos o segn
Libre asociaci n y sindicaci n
o Labores en locales y condiciones de seguridad y salubridad
social y fami
iar
p Seguridad
Ser de crdito preferencial con aval del Estado y a travs del
q sujeto
Ministerio de Educaci n
r Recibir un adelanto de 50 de la remuneraci n compensatoria por los
aos de servicio a partir de los d ce y medio aos para las mujeres y de

los quince aos para los varones prestados al momento de solicitarlo
s Los dems derechos pertinentes establecidos en la legislaci n laboral y
en la Constituci n Pol tica del Per

alcanzado la edad
tReingresar al servicio siempre que no se haya
exista
jubilatoria y que impedimento legal
no
u Percibir subvenci n estricto orden de capacidad y mritos para se

en
guir estudios de maestr a doctorado y otros de posgrado en las universi

del del
dades pa s y extranjero y
v Recibir apoyo prioritario del Estado para fines de vivienda propia
Los profesores de centros y programas de gesti n no estatal gozan

de acuerdo con el
rgimen laboral de la actividad privada de los dere
chos antes enumerados con excepci n de lo sealado en los incisos h i
y r de este articulo
la de los derechos de los maes

Como puede apreciarse regulaci n
tros es detallada dentro de la carrera
pblica yue se es asigna
La condici n de director de centro educativo es tarea de direcci n
alumnos y administradores la finalidad de realizar de

de profesores con
la mejor manera posible la labor de enseanza Para ser Director hay que
tener cualidades de dirigente y administrador adems de conocer la pro
fesi n de la enseanza Por ello la ley exigir requisitos especiales
146
www.FreeLibros.me
Tambin la que establece que el Estado y la
es
importante norma
sociedad procuran lo del maestro

siguiente respecto
Su evaluaci n es decir la revisi n de la

peri dica manera como
ejercita su tarea
Su capacitaci n es decir su actualizaci n y perfeccionamiento en
la tarea educativa
Su decir el desarrollo de
profesionalizaci n es sus estudios y el
cumplimiento de los dems requisitos para ser profesional Incluye
tambin la actualizaci n profesional a lo largo del tiempo
La promoci n no podr ser otra cosa que la retribuci n a su esfuer
zo
El del art culo que comentamos

segundo prrafo en realidad est
mal ubicado en esta parte porque mientras antes el dispositivo se est re
firiendo la de maestro establece derecho

a carrera aqu se un en favor de
los alumnos dice que ellos tienen derecho a una formaci n que respete
su identidad y al buen trato
psicol gico y f sico Todas estas exigencias
corresponden derechos constitucionales
a
espec ficamente establecidos en
otros lugares de la Carta
Finalmente y en concordancia con los principios de libertad de en

seanza el ltimo prrafo del art culo establece ciertos derechos particu
lares sobre centros educativos
El derecho de promoverlos esto es dar la idea inicial y llevarla a
cabo
El derecho de conducirlos es decir de tomar todas las decisiones
esenciales sobre dicha instituci n
el derecho de transferir la propiedad de dichas instituciones Es la
de la del invertido
garant a recuperaci n capital
La Convenci n relativa a la lucha contra las discriminaciones en la
esfera de la enseanza aborda nuestra problemtica de este art culo

esfera de la enseanza art culo 4 Los Estados Partes en la presente
Convenci n se comprometen adems a formular desarrollar y aplicar

nacional encaminada
una
pol tica a promover por mtodos adecuados a
l47
www.FreeLibros.me
de
las circunstancias y las prcticas nacionales la igualdad posibilidades
y de trato en la esfera de la enseanza y en especial a
d Velar porque en la preparaci n para la profesi n docente no existan

discriminaciones
Este art culo ratifica en la parte que citamos la importancia de la
la establece como un
preparaci n profesional del profesor rigor y en
principio aplicable constitucionalmente en el Per y que puede ser

prote
gido por las garant as constitucionales establecidas
51 Art culo 16
Art culo 16 Tanto el sistema como e rgimen educati

vo son descentralizados
El Estado coordina a pol tica educativa Formula los

lineamientos generales de los planes de estudios as
como los requisitos m nimos de la organizaci n de los
centros educativos Supervisa su cumplimiento y la cali

dad de la educaci n
Es deber del Estado asegurar que nadie se vea

impedido
de recibir educaci n adecuada por raz n de su situaci n
econ mica de limitaciones mentales
o o
f sicas
Se da prioridad a la educaci n en la asignaci n de re
cursos ordinarios del Presupuesto de la y

Repblica
Los antecedentes ms directos de este articulo pueden rastrearse
desde la Constituci n de 1823 cuyo texto establec a
Constituci n de 1823 art culo l8 L La instrucci n es una necesi
la debe todos individuos

dad comn y la Repblica igualmente a sus
148
www.FreeLibros.me
Constituci n de 1823 art culo 83 La instrucci n pblica depen
de tod s sus
en rmos de los planes y reglamentos generales yue
decretaze el Congreso
Constituci n de 1823 art culo I85 Se establecer una Direcci n
general de Estudios la de la
en
capital Repblica compuesta de personas
de conocida instrucci n a
cuyo cargo estar bajo la autoridad del gobier
no yprotecci n especial del Senado la inspecci n de la instrucci n p
blica
salto pues hasta la Constituci n de

Luego hay un
significativo
1933 los textos no se ocuparon de la institucionalidad estatal en materia
de educaci n Desde luego ello decir que el tema educativo

no
quiere en
s no fuera tratado pero s es cierto que no se desarroll los aspectos que
trata el art culo de la Constituci n de 1993 que ahora comentamos
La Constituci n de 1933 dijo
Constituci n de 1933 art culo 7l La direcci n tcnica de la edu
caci n al Estado
corresponde
Constituci n de 1933 art culo 83 La ley sealar el monto m ni
mo de la renta destinada al sostenimiento y difusi n de la enseanza y la
proporci n en que anualmente debe aumentarse
Los art culos de la Constituci n de 1979 que antece

constituyen
dente del que comentamos de la de 1993 los
son
siguientes
Art culo 24 al
Corresponde
fnnnular planes y programas
Estado
la educaci n
con el fin de asegurar su calidad y
y dirigir y supervisar
las caracter sticas
eficiencia segn regionales y otorgar a todos igual
dad de oportunidades
El administrativo materia educacional descentraliza

rgimen en es
do
Art culo 39 En cada destina para educaci n

ejercicio se no me
149
www.FreeLibros.me
nos del veinte por ciento de las recursos ordinarios del presupuesto de
centraP
gobierno
Ambas Constituciones establecen que el sistema educativo es des
centralizado
En relaci nala funci n del Estado en la educaci n las dos Consti
tuciones tienen visiones distintas entre s
La Constituci n de 1979 otorgaba al Estado la direcci n y supervi

si n de la educaci n lo que equival a a normar no s lo sus aspec
tos generales sino tambin sus contenidos eI Estado formulaba los

la Constituci n ten a una
planes y programas En este sentido
concepci n dirigista de la educaci n
La Constituci n de 1993 establece que el Estado coordina la pol ti
ca educativa y formula los lineamientos generales de los estudios y
losrequisitos m nimos de organizaci n de los centros educativos

Adems supervisa el cumplimiento y calidad de la educaci n Es
un rol
propio del Estado Polic a regula y supervisa no dirige
Cofluye con la opci n neoliberal presente en los constituyentes de
1993
El tercer del art culo 16 de la Constituci n de 1993 es una

prrafo
innovaci n respecto de la Constituci n de 1979 al establecer que el Esta
do asegura que nadie deje de recibir educaci n adecuada por situaci n
econ mica En un pa s de pobres es correcto establecer esta norma al
lado de la del art culo 17 que establece la educaci n estatal gratuita
La norma que el Estado asegura que nadie se vea impe

referida a
dido de recibir educaci n adecuada por sufrir limitaciones mentales o f

bien encontrar antecedente el art culo 19 de la Constitu
sicas puede en
sufren
ci n de 1979 que daba un trato preferencial genrico a quienes
estas disminuciones de capacidad
Finalmente una marcada diferencia entre ambas Constituciones se
produce a
prop sito de la normaque asigna fiscales mientras la
recursos
de 1979 establec a no menos del veinte por ciento de os recursos ordi
narios del presupuesto del gobierno central la de 1993 seala la norma
I50
www.FreeLibros.me
genrica de Se da la educaci n la asignaci n de
prioridad a en recur
ordinarios del de la Esta idea

sos Presupuesto Repblica corresponde
al de que
principio no hay que sectorializar el Presupuesto Nacional Si
bien es una postura t7nancieramente correcta no debe ser
equivalente a
reducir los ya escasos recursos que se

asigna a la educaci n en el Per
mundo
especialmente en un en el que el conocimiento es ya uno de los
motores del ms
progreso y para muchos el importante
Anlisis exegtico
La propuesta del sistema y del rgimen educativo son la descentra
lizaci n Esto quiere decir que el gobierno de la educaci n en el Per es

tar normado en los aspectos comunes
por el Gobierno Central y que las
decisiones concretas parte de los contenidos y la administraci n estarn
de que tomarn decisiones por s mismos nive
en manos
organismos en
les menores que pueden serlos regionales los locales o ambos
Desafortunadamente la Constituci n ha disminuido sustantiva
mente en relaci n a sus

predecesoras el tratamiento del Gobierno Local
y prcticamente no ha desarrollado el Gobierno Regional de tal manera
que no se puede establecer en el nivel constitucional cul ser el grado
y contenido de responsabilidad que tener en materia educativa

puedan
Se sabe s municipalidades tienen injerencia en este aspecto por
que las
que su Ley Orgnica les establece ciertas posibilidades de trabajo funda

da en la Constituci n de 1979
En s ntesis sabemos que habr una influencia de lo local y

grande
la educaci n pero sabemos c mo ocurrir por los defectos
regional en no
de la Constituci n al tratar estos niveles del Estado
Desde el punto de vista del contenido de la educaci la descentra

n
lizaci n querr indicar que cada unidad regional o local
podr aadir se
gn sus peculiaridades contenidos educativos espec ficos para su mbito
de competencia su propia historia sus particularidades culturales las ca
racter sticas de su entorno y medio ambiente nfasis en el conocimiento

de los aspectos cient ficos y tcnicos de sus recursos naturales detalle de
sus necesidades ms urgentes En otras palabras una educaci n que com
parte lo comn del pa s con las caracter sticas yproblemas del propio lu
gar De esta manera las personas sern mejor capacitadas para habitar su
propio espacio
151
www.FreeLibros.me
Cuando los sistemas y reg menes se descentralizan queda siempre
el Gobierno Central
un control plano superior en este caso en
en el
Consiste usualmente en la posibilidad de normar lo que se hace por lo

los
menos en siguientes aspectos los grandes indicadores de contenido y
metodolog a del trabajo educativo la forma de organizaci n de los cole
gios ylas unidades a las que ellos se refieren organizativamente las re
glas de la carrera de la enseanza y de los derechos y obligaciones de los
profesores la asignaci n de recursos fiscales y el correspondiente con
trol En esto intervienen varios organismos del Gobierno Central pero
destacan las funciones del Poder Legislativo del Ejecutivo y de la Con
tralor a General de la Repblica
La Constituci n habla de descentralizaci n del sistema y del rgi
men educativo Normalmente el sistema es un concepto propio de la ad

ministraci n refiere al de rganos normas y pro
pblica que se conjunto
cedimientos que no producen en s mismos resultado alguno pero que
sirven a los organismos pblicos y privados que s producen resultados
en la vida social El sistema educativo desde esta perspectiva sern la
educaci n del normas reglamentarias los
ley de la ley magisterio sus
organismos tcnicos que hagan investigaci n en enseanza y en tcnicas
los que apoyen la formaci n de los maestros los que produzcan materia
les educativos etc
El educativo es la forma de llevar adelante la educaci n y

rgimen
regla la manera de obtener resultados En gran s ntesis son los planes
que
de estudio y la metodolog a para el trabajo con ellos
segundo prrafo del art culo establece en su parte inicial que el

El
Estado coordina la pol tica educativa Es un cambio mayor de la funci n

estatal particularmente de la que corresponde al Ministro de Educaci n
pues hasta esta Constituci n este funcionario dirig a toda la actividad
educativa El cambio ser positivo si por coordinar entendemos dar una
personalidad propia a la educaci n peruana a travs de una pol tica defi

nida al tiempo que se deja libertad a las regiones y a los centros educati
iniciativas
vos para
que ejerzan sus libertades de enseanza sus propias
deber coordinar
y su creatividad No significar que es una
simple fun
ci n administrativa sin contenido de pol tica global nacional
La pol tica global educativa que consideramos debe ser la base de
l52
www.FreeLibros.me
las coordinaciones del Estado consiste los lineaamientos
en
grandes con
ceptuales de debe saber todo peruano c mo debe

qu ensersele y den
tro de contexto de administraci n Creemos que el Estado central no
qu
renunciar estas atribuciones de que cda peruano ten
puede a
bajo peligro
ga una educaci n que al final sea distinta la de otro peruano y con
a
ello se dificulte sino haga imposible el grado supremo de unidad nacio

nal que es indispensable
Entendemos que esto es o que har a travs de la formulaci n
de los lineamientos generales de los planes de estudio de la educaci n

primaria y secundaria En ellos precisamente se establecen los conteni
las
dos secuencias de temas y los grandes principios
metodol gicos de
enseanza Creemos que inclusive debe ir ms all el Per
se es un
pa s
de el que a
crencias en
mayor a de nios que asiste al colegio no tiene
un buen texto a
disposici n Como parte de este diseo genera el Estado
deber a poner disposici n de todos libertad de
a con
opci n textos que
bajo forma de material de consulta sean accesibles por
su
oraje y precio
a la de alumnos y profesores Calidad podr a lograrse con el
mayor a
concurso de las instituciones acadmicas de diverso tipo que tiene e
pa s
Tambin el Estado establecer los

requisitos m nimos de la or
de los centros
ganizaci n educativos lo que equivale a los grandes
lineamientos indispensables en todo centro de enseanza niveles de
ejercicio de autoridad tipo de espacios y materiales educativos forma de

toma de decisi n
participaci n
con de
autoridades profesores y padres de
familia el art culo tienen
quienes segn 13 el derecho de participar en el
proceso educativo de sus hijos etc Luego a partir de estas disposicio

nes ser la iniciativa de cada regi n y de cada centro educati
generales
s mismo la que cubra los detalles y orientaciones
vo en
espec ficas En
materia educativa es muy importante que el director del colegio y los
propios profesores puedan establecer patrones propios de calidad y exi

gencia para su administraci n y contenido educativo Eso es una de las
mejores v as para garantizar iniciativa emulaci n y superaci n
La labor de supervisi n del cumplimiento de sus normas y de la ca
lidad de a educaci n es inherente al Estado No de otra

podr a ser mane
En este mbito sin

ra
embargo el concepto Estado no significar s lo
Gobierno Central tambin los gobiernos
regionales y locales son Estado
53
www.FreeLibros.me
atribuciones la
y a ellos segn sus espec ficas corresponder a su vez
Todo esto deber ser detallado en las normas sobre Educa

supervisi n
ci n ysobre gobierno regional y local que se dicte
El tercer prrafo nuevamente est asistemticamente ubicado por
que no trata de aspectos de gobierno y administraci n de la educaci n

sino de un derecho important simo de
como los dos prrafos anteriores
cada persona debe recibir educaci n adecuada sin atender a su situaci n
econ mica o a sus impedimentos mentales o f sicos Ocurre que la norma

ha sido invertida y no aparece como derecho de las personas sino como
deber del Estado Sin embargo es obvio que termina siendo las dos co
sas lo que por lo dems ha quedado claro a partir del anlisis de los
instrumentos internacionales vigentes en el Per realizado a prop sito de
normas anteriores referidas a la educaci n
A su vez esta disposici n tiene que ver en parte con el carcter

segn el art culo 17 tiene la educaci n pblica Estimamos
gratuito que
que esta parte del art culo 17 y el tercer prrafo del art culo 16
primera
deber an haber sido ubicados juntos en un numeral espec fico En todo
caso as es como deben ser interpretados sistemticamente dentro del
texto de la Cazta
El tercer prrafo garantiza a las personas con impedimentos re el
cibir tambin la educaci n necesaria Esta disposici n concuerda con la

parte final del azt culo 7 de la Constituci que trata sobre las mismas
casos no se trata s lo ni
personas pero desde otra perspectiva En estos
necesariamente de la educaci n gratuita del Estado que por supuesto de
ber ser acequible a

quienes sean
impedidos y no puedan pagar la priva
su responsabilidad de de
da odecidan no optar por ella sino tambin a
sarrollar el conocimento de las y tcnicas educativas que con

disciplinas
ducen la de los impedimentos de las personas La ciencia y
a
superaci n
mbitos y es de
a tcnica avanzan muy rpidamente en estos primera ne
cesidad humana el que el pa s cuente con personas capacitadas para abor
todos humanos
dar el desarrollo de os impedidos en sus
aspectos
El ltimo del art culo como ya hemos comentado tiene

prrafo
una diferencia con la Constituci n de 1979 porque en ella se asignaba
una porci n definida de los egresos presupuestales a la educaci n en tan
to que en la actual s lo se da preferenci En todo caso si bien desde el
154
www.FreeLibros.me
punto de vista tcnico presupuestal esto nos parece correcto desde el
punto de vista jur dico es un mandato tanto al Poder Ejecuti
pol tico y
vo como a su turno al
Legislativo segn las competencias de cada uno
al fijar las normas presupuestales del Estado de dar efectiva prioridad a
la educaci n
52 Art culo 17
KArt culo l7La educaci n inicial primaria y secunda

ria son obligatorias En las instituciones del Estado la
educaci n es gratuita En las universidades pblicas el
Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a
los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio
y no cuenten con los recursos econ micos necesarios
para cubrir los costos de educaci n
Con e fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta

educativa y en
favor de quienes no puedan sufragar su
educaci n la ley fija el modo de subvencionar a educa
ci n privada en cualquiera de sus modalidades inclu
yendo lacomunal y la cooperativa
El Estado promueve a creaci n de centros de educaci n
donde la poblaci n los requiera

El Estado garantiza a erradicaci n del analfabetismo
Asimismo fomenta la educaci n biling e e intercultural
segn las caracter sticas de cada zona Preserva las di
culturales y del
versas
manifestaciones ling sticas pa s
Promueve la H
nacimtal
integraci n
El tema sustantivo de la Educaci n ha recibido un extenso trata
miento en la mayor a de las Constituciones del Per lo que es s ntoma
de las necesidades insatisfechas y de las ha sentido des

urgencias que se
de el poder frente a ella
15
www.FreeLibros.me
Siempre fue declarada como una necesidad cuya satisfacci n era
debida a todos los miembros de la sociedad el Estado fue siempre com
prometido apromover centros de enseanza de los ms diversos niveles

La Constituci n de 1828 estableci las primeras normas de este rango so
bre educaci n gratuita y sobre protecci n de los derechos intelectuales

Durante el siglo XX la decisi n de extender la educaci n es muy impor
tante a Constituci n de 1920 ordena que exista una escuela
primaria en
cada distrito y la de 1933 que la haya donde existan por lo menos treinta
alumnos Adems esta ltima Carta da el salto a constitucionalizar la im
de la formaci n para el diversos aspectos
portancia trabajo en sus
La primera Constituci n que trat estos temas fue la de 1823 que

las
trajo siguientes normas relevantes
Constituci n de 1823 art culo 181 La instrucci n es una necesi

dad comn y la igualmente todos individuos
Repblica la debe a sus
Constituci n de 1823 art culo 1R2 La Constituci n garantiza

este derecho
1 Por los establecimientos de enseanza de ciencias literatura

primaria
y artes
2 Por premios que se concedan a la dedicaci n y progresos distingui

dos
3 Por institutos cient ficos cuyos miembros gocen de dotaciones vitali

cias competentes
4 Por el libre de la
ejercicio imprenta que arreglar una ley particular
5 Por la inviolabilidad de las propiedades intelectuales
Constituci n de 1823 art culo 184 Todas las de la

poblaciones
tienen derecho los establecimientos de instrucci n que
Repblica a sean
a sus circunstancias No de haber universidades

adaptables puede dejar
en las
capitales de departamento ni escuelas de instrucci n primaria en
los lugares ms pequeos la que comprender tambin el catecismo de
la religi n cat lica y una breve exposici n de las obligaciones morales y
civiles
La Constituci n de 1828 estableci la instrucci n primaria gratuita

de la
y avanz hacia temas como la protecci n propiedad intelectual Su
156
www.FreeLibros.me
texto fue luego seguido letra a letra por el azt culo 174 de la Constituci n
de 1839 y dec a
Constituci n de 1828 art culo 171 Garantiza tambin la instruc

ci n todos los ciudadanos la de los establecimientos
primaria gratuita a
en que se enseen las ciencias literatura y artes la inviolabilidad de las

intelectuales y los establecimientos de piedad y beneficen
propiedades
cia
La Constituci n de 1834 esencia

consign una norma
que en era
de la forma c mo hab a tratado el hasta

resumen se
problema entonces
educaci n primaria gratuita formaci n cient fica y centros educativos en
todos los departamentos
Constituci n de 1834 art culo 171 La instrucci n primaria es
gratuita para todos los ciudadanos y tambin la cient fica en las capitales
en lugar ms a
prop sito de cada departamento
La Constituci n de 1856 sent un patr n de tratamiento que con
ligera modificaci n siguieron los art culos 24 de la Constituci n de 1860
y 23 de la Constituci n de 1867 Su texto fue
Constituci n de 1856 art culo 23 La naci n garantiza la instruc

ci n y los establecimientos
primaria gratuita pblicos de ciencias artes
piedad y beneficencia
La Constituci n de L920 moderniza el criterio constitucional para

el tratamiento de la educaci n y adems procura en el texto una
amplia
difusi n de la educaci n al establecer que habr una escuela en cada ca
de distrito Hasta entonces

pital se hab a pensado en
capitales de departa
mento solamente Su texto dijo
Constituci n de 1920 art culo 53 La enseanza primaria es obli
gatoria en su
grado elemental para losy las mujeres desde los
varones
seis aos de edad La Naci n garantiza su difusi n gratuita Habr por
lo menos una escuela de enseanza primaria elemental para varones y
cada
otra para mujeres en
capital de distrito y una escuela de segundo
grado para cada sexo en las capitales de provincia
157
www.FreeLibros.me
El Estado difundir la enseanza secundaria y superior y fomentar
os establecimientos de ciencias artes y letras
En la Constituci n de 1933 el esfuerzo educativo es an ms palpa

ble que en la de 1920 al menos desde el texto mismo de la Carta Sus
normas establecieron lo siguiente
obli
Constituci n de 1933 art culo 72 La enseanza primaria es
gatoria ygratuita
Constituci n de 1933 art culo 73 Habr por lo menos una escue
la en
lugar cuya poblaci n sea de treinta alumnos
todo
En cada capital de provincia y de distrito proporcionar instruc

se
ci n primaria completa
Constituci n de 1933 art culo 74 Las escuelas que funcionen en

los centros industriales agr colas o mineros sern sostenidas por los res
pectivos propietarios o empresas
Los art culos 75 a 77 indican tambin la preocupaci n del Estado

no vista en los textos anteriores por la preparaci n tcnica de la pobla
ci n
Constituci n de 1933 art culo 75 El Estado fomenta la ensean

za en sus
grados secundario y superior con tendencia a gratuidad
la
Constituci n de 1933 art culo 76 En cada departamento habr

por lo menos una escuela de orientaci n industrial
za tcnica de los obreros
Finalmente resalta la modernidad del art culo 78 al dar importan

cia a escolar en adici nala protecci n de las personas
la educaci n
pre
incapacitadas
Constituci n de 1933 art culo 78 El Estado fomenta y contribu
ye al sostenimiento de la educaci n pre

escolar escolar
ypost y de las
escuelas para nios retardados o anormales
158
www.FreeLibros.me
Los art culos de la Constituci n de 979 que constituyen antece
dentes de ste que comentamos son los

siguientes
Art culo 22 La educaci n Promueve la

J integraci n nacional
Art culo 25 La educaci n todas modalidades

primaria en sus es
La educaci n
obligatoria impartida por el Estado es gratuita en todos
niveles las normas de

sus con sujeci n a ley
En todo lugar cuya poblaci n lo reyuiere hay cuando menos arn

centro educativo primario La ley reglamenta la aplicaci n de este pre
cepto
Se complementa In de contribuir la nutrici n de

con
obligaci n a
los escolares gue carecen de medios econ micos

y la de proporcionarles
tiles
Artleulo 26 La erradicaci n del primor

analfabetismo es tarea
dial del Estado el cual los adultos el proceso de la educa

garantiza a
ci n permanente Se de
cumple progresivamente con aplicaci n recursos
financieros y tcnicos cuya cuant a fija el Presupuesto del Sector Pbli

co El
mensaje anual del Presidente de la Repblica necesariamente con
tiene informaci n sobre los resultados de la campaa contra el analfabe
tismo
Art culo 30 El Estada reconoce ayuda y supervisa la educaci n
privada cooperativa comunal y municipal que tendrn Enes de lu

no
cro
Ningn centro educativo puede ofrecer conocimientos de calidad in
ferior alos del nivel que le corresponde conforme a ley Toda persona
natural o jur dica tiene derecho de fundar sin
fines de lucro centros
educativos dentro del respeto a los principios constitucionales
Art culo 3tF El Estado preserva y estimula las manifestaciones de
las culturas nativas as coma las peculiares y genuinas del na

folklore
cional el arte y la artesan a
pppular
159
www.FreeLibros.me
Art culo 35 E Estado J garantiza el derecho de las comuni
dades recibir educa
quechua aymara y dems comunidades nativas a
ci n prinwria tambin en su propio idioma o lengua
La Constituci n de 1979 establec a como s lo la educa

obligatoria
ci n primaria tanto que la de 1993 exige inicial primaria y secunda
en
ria Dos cosas son de resaltar en este cambio en primer lugar la men
ci n de la educaci n inicial inexistente en la Constituci n de 1979 y en
la inclusi n de la educaci n secundaria entre los rangos

segundo lugar
adecuadas ambas innovaciones
obligatorios Estimamos
En materia de gratuidad de la educaci n estatal la Constituci n de

1979 la todos los niveles tanto que la de 1993 la esta
garantizaba en en
blece para los niveles inicial primazio y secundario y la somete a condi

ci n las universidades alumnos que tengan ren
en
pblicas para aquellos
dimiento adecuado y tengan recursos para cubrir los costos Esta mo
no
dificaci n corresponde al principio de que el Estado no debe subvencio

nar
aquien no necesita subvenci n o al que no aprovecha debidamente
la subvenci n recibida
El art culo 30 de la Constituci n de 1979 establec a que el Estado
reconoce ayuda y supervisa a

pblicas de Educaci n La
las formas no
Constituci n de 1993 en
ayuda estatal es ms precisa al
lo referente a la
establecer que con el fin de garantizar la mayor pluralidad de oferta edu
cativa para quienes no puedan pagar su educaci n la ley fija el modo de
subvencionar la educaci n privada en cualquiera de sus modalidades in
cluyendo la comunal y cooperativa Desde luego el reconocimiento y la

supervisi n a las que alud a el artfculo 30 de la Constituci n de 1979
tambin estn indicados en el art culo que comentamos de la Constitu
ci n de 1993
Ambas Constituciones establecen que el Estado tiene el deber de
promover la creaci n de centros educativos donde sean requeridos La

Constituci n de 1979 se refiri exclusivamente a la educaci n primaria
en tanto que la de 1993 no hace especificaci n por lo que debe entender
se que el deber se extiende a establecer todo tipo de centro educativo del
que haya necesidad
Tambin ambas Constituciones se comprometen a la erradicaci n
160
www.FreeLibros.me
del analfabetismo pero las normas establecidas por la Constituci n de
1979 ten n un mayr contundencia atestablecer el deber no siempre
el pasado de que el
cumplido en
Presidente de la
Repblica se refiriera a
los resultados de la campaa en su mensaje al Congreso Una
norma de
este deseable la Constituci n
tipo es en mientras el analfabetismo no
sido erradicado del
haya pa s sobre todo teniendo en cuenta la
globalizaci n de las relaciones humanas en el mundo y la imperiosa ne
cesidad del conocimiento para que cada persona pueda progresar en las
condiciones actuales
La norma de la Constituci n de 1993 la cual el Estado fo

segn
menta la educaci n biling e e intercultural y preserva las manifestaciones
culturales y ling sticas del pa s puede encontrar antecedente en la pri
mera parte det art culo 34 de la Constituci n de 1979 para lo cultural y
en la ltima parte del art culo 35 paza la educaci n
biling e aunque es
preciso reconocerlo la Constituci n de 1993 es mucho ms precisa
Tambin es adecuada esta norma a las necesidades de la poblaci n parti
cularmente de los grupos minoritarios en materia de cultura
Es de lamentar que no se haya mantenido la norma del art culo 25

de la Constituci n de 1979 en el sentido
que los deberes del Estado en
materia de educaci n se complementan con la de contribuir
obligaci n
a la nutrici n de los escolares que carecen de medios econ micos
y la
de proporcionarles tiles Cuando menos en los sectores de extrema
po
breza que son numerosos en e Per esta obligaci n del Estado debiera
existir para garantizar que todos tengan acceso adecuado a la educaci n
la nutrici n y los tiles escolares son esenciales para ello
Como en el art culo 22 de la Constituci n de la parte final de

1979
esteart culo 17 establece que el Estado se entiende
que a travs de la
educaci n que es de lo que trata esta parte de la Carta
promueve la inte
graci n nacional
Anlisis exegtico
La primera norma de este art culo establece la

obligatoriedad de la
educaci n inicial primaria
y secundaria Es un avance como hemos vis
to en relaci nala Constituci n anterior por dos razones la
primera por
que se reconoce la educaci n inicial de trascendental en la
importancia
161
www.FreeLibros.me
edu
formaci n de la persona la segunda porque fijar como obligatoria la
del
caci n secundaria es darle un
impulso a la capacitaci n general pue
blo atravs de un alto nivel educativo Si los planes educativos y su eje

cuci n adquieren la calidad suficiente pondrn al pa s en una posibilidad
el conocimiento es ya una
expectante de desarrollo social y econ mico
de las armas ms importantes para ello y tal importancia crece conforme
el
avanza el conocimiento lo que ocurrir a velocidades vertiginosas en
tiempo por venir
e Estado
La educaci n hasta el nivel secundario ser gratuita en
Fue asunto se discuti mucho porque sectores liberales fuerte

un que
no iba
mente ideologizados del pa s pretend an que se cobrara El efecto
sectores de la poblaci n
a ser otro que marginaz de la educaci n a vastos
creando una fisura que no tiene explicaci n posible para las condiciones
necesidad de progreso Hace bien el Estado
actuales de globalizaci n y
en mantener su educaci n gratuita que por lo dems va en consonancia
a lo
con todos los instrumentos internacionales que hemos citado largo
de la Constituci n que el tra
del comentario de esta asistemtica es
parte
tamiento a a educaci n
En el mbito universitazio la Constituci n relativiza parcialmente

el deber de gratuidad del Estado se otorga a quienes no
puedan sufragar
de cobrar derechos
su educaci n con lo que se anuncia la posibilidad
acadmicos Hasta hoy la educaci n universitaria estatal ha sido gratuita
la
Tambin para asegurar el acceso de las personas a la educaci n
Constituci n se plantea la posibilidad de subvenci nala educaci n pri
vada Es una norma atributiva pero no establece el deber de subvenci n
las circunstancias
Quedar a criterio del Gobierno hacerlo o no
segn
la
de la educaci n hasta el nivel secundario y
La obligatoriedad
necesidad de que nadie se vea privado de ella por razones sociales y eco
n micas obliga la norma que establece el prrafo siguiente la creaci n

a
de centros educativos donde la poblaci n lo requiera Esta es una norma

nuestras constituciones como puede verse de los an
que tiene arraigo en
tecedentes que preceden a este comentario siempre nuestras Cartas
man
daron que hubiera una escuela bien donde existiera cierto nmero de po
bladores en ciertas
o bien territoriales Ha sido un es
circunscripciones
fuerzo sostenido a lo largo de nuestra historia que ms all de sus defi
162
www.FreeLibros.me
ciencias ha tenido efectos
positivos enormes en la capacitaci n de las
personas y la formaci n de la conciencia
y unidad nacional Debe
en
perseverarse en l
El objetivo de erradicar el analfabetismo existe hace

largo tiempo
en el Per pero todav a persiste un porcentaje de alrededor del 0 de
la poblaci n nacional que no sabe leer y escribir El fen meno es ms
acentuado las
en
mujeres que en los varones lo que denota discrimina
ci n por gnero y tambin es notorio en ciertos lugares del Per como la
Sierra Sur
La Constituci n de 1979 obligaba al Presidente de la

Repblica a
referirse a la campaa de alfabetizaci n anual al
en su
mensaje Congreso
No siempre se hizo por los presidentes de turno pero era de todas formas
un instrumento de presi n que no estaba mal mantener La tarea de alfa
betizaci n debe ser un esfuerzo conjunto liderado por el Estado pero con
participaci n de toda la comunidad nacional porque
ingresar a siglo
XXI sin leer ni escribir es estar condenado a la marginaci n total no
s lo en el pa s sino en el mundo
La educaci n biling e e intercultural tambin ha

aparecido ya en el
tratamiento anterior del fen meno educativo que venimos haciendo y
obedece a la necesidad de fortalecer la identidad cultural de las
minor as
altiempo que se viabiliza su incorporaci n a la comunidad nacional
Ambos objetivos son igualmente
importantes
Sobre la educaci n intercultural y dice Marisol Rodr

biling e
guez
El valor del uso de la la enseanza escolar

lengua materna en
es primordial en el proceso de
aprendizaje del nio pues representa
su nico veh culo de comunicaci n y v nculo establecido con el
mundo antes de su
llegada al universo escolar
Todos os conocimientos adquiridos por el nio en

lengua
su
materna en la etapa pre

escolar representan la base conceptual me
diante la cual adquiere la destreza de elaborar sus ideas y pensa
mientos
163
www.FreeLibros.me
sin ha
La imposici n aprendizaje de una segunda lengua
del
desventa
ber desarrollado suficientemente la primera pondr
lo en
ja en el plano cognitivo
Las dificultades no quedarn all En el plano afectivo tam
el nio percibir la
bin se producirn interferencias pues
a la cual es sometida su cultura en perjuicio de la
marginaci n
construcci n de su identidad tnica 35
Y aade luego
ese nuevo ros

La interculturalidad intenta entonces mostrar
tro del Per un rostro

poliforme y multicultural enriquecido y au
identidad la toleracia y el dilo

t nomo que busca afirmar su en
go fraterno
En otras la educaci n intercultural es el desarrollo e

palabras
el marco
intercambio de valores y actitudes positivas que procuren
necesario para generar un lento pero verdadero proceso de cambio
entre el campo y la ciudad entre el blan

que promueva el dilogo
co y el cholo entre los de araba y los de abajo
Reconocer respetar y tolerar nuestras diferencias destacando

semejanzas para una convivencia en armon a y paz
es
nuestras
educar en la interculturalidad 36
El deber del Estado de preservarlas diversas manifestaciones cultu

del el de promover la integraci n na
as como
rales yling sticas pa s
lo largo de las pginas
cional son muy importantes como hemos visto a
han tra do hasta aqu pero estn fuera de sitio en la parte final
que nos
del art culo 17 porque se pierden entre muchas otras normas a veces
35 RODRIGUEZ VARGAS Marisol Educaci n intercultural Aproximncio

nes hacia una propuesta educativo para lo realidad peruana Lima
CAAAP 1996 p 48
36 RODRIGUEZ VARGAS Marisol Educaci n intercultural Aproximacio
nes hacia una propuesta educativa paro n realidad peruana Lima
CAAAP 1996 p 50
164
www.FreeLibros.me
ms espec ficas Las disposiciones totalmente
son
pertinentes pero debe
r an haber estado en un numera aparte que realzara su
importancia siste
mtica
Las normas internacionales han tratado sobre los temas

que aborda
este art culo

y Cultura
les art culo 13
2 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que con

objeto de
el de este derecho
lograr pleno ejercicio
a La enseanza primaria debe ser

obligatoria y asequible a todos
gratuitamente
b La enseanza secundaria en sus diferentes formas incluso la

enseanza secundazia tcnica
y profesional debe ser generalizada y ha
cerse accesible a
todos por cuantos medios sean apropiados y en
parti
cular por la implantaci n progresiva de la enseanza gratuita
c La enseanza superior debe hacerse igualmente accesible a to

dos sobre la base de la
capacidad de cada uno por cuantos medios sean
apropiados y en
particular por la implantaci n progresiva de la ensean
za
gratuita
d Debe fomentarse o intensificarse en la medida de lo posible la

educaci n fundamental para aquellas personas que no
hayan recibido 0
terminado el ciclo completo de instrucci n primaria
e Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar

en todos los ciclos de la enseanza
implantar un sistema adecuado de
becas y mejorar continuamente as condiciones materiales del cuerpo do
cente
La mayorfa de los derechos establecidos esta

en norma
figuraban
ya en otros textos vistos antes particularmente en la Constituci n de
1993 Sin embargo los dos ltimos incisos aaden elementos nuevos hay
que completar con un esfuerzo especial la formaci n de quienes s lo hi
165
www.FreeLibros.me
a circuns
cieron primaria lo que requerir de un plan nuevo y adaptado
los alumnos que no
tancias de trabajo y las facilidades econ micas para
tienen recursos y quieren estudiar las becas que el Estado deber a brin
dar alas personas en la sociedad para seguir sus estudios
Humanos en Materia de Derechos Econ micos Sociales y Culturales

dice lo siguiente
Humanos en Materia de Derechos Econ micos Sociales y Culturales
Art culo 13
3 Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen que con

obje
to de lograr el pleno ejercicio del derecho a la educaci n
todos
a La enseanza primazia debe ser obligatoria y asequible a
gratuitamente
b La enseanza secundaria en sus diferentes formas incluso la en
seanza secundazia tcnica y profesional debe ser generalizada y hacerse
accesible todos por cuantos medios sean apropiados y

a en particular
la enseanza gratuita
por la implantaci n progresiva de
superior debe hacerse igualmente accesible to

a
c La enseanza
cada cuantos medios sean
dos sobre la base de la capacidad de uno por
de la ensean
apropiados y en particular por la implantaci n progresiva
za gratuita
d Se deber fomentar o intensificar en la medida de lo posible la
recibido o termi
educaci n bsica para aquellas personas que no hayan
nado el ciclo completo de instrucci n primaria
Se debern establecer programas de enseanza diferenciada para

e
los minusvlidos a fin de proporcionar una especialinstrucci n y forma

f sicos o deficiencias mentales
ci n apersonas con
impedimentos
166
www.FreeLibros.me
Aade el inciso e que es un reconocimiento at derecho partic lP
de los minusvlidos fin de que disear sistemas de educaci n
a se
pueda
especial para ellos Como hemos visto antes la protecci n al impedido
forma parte de la Constituci n

ILos Estados Paztes en la presente Convenci n convienen
c En que debe reconocerse a los miembros de las minor as nacio

nales el derecho a
ejercerlas actividades docentes que les sean propias
entre ellas la de establecer y mantener escuelas
y segn la pol tica de
cada Estado materia de
en educaci n emplear y ensear su
propio idio
ma siempre y cuando
iEse derecho ejerza de manera que impida a los miembros

no se
de las minor as comprender la cultura y el idioma del conjunto de la co

lectividad ytomar partes en sus actividades ni que comprometa la sobe
ran a nacional
ii El nivel de enseanza en estas escuelas no sea inferior al nivel
general prescrito o aprobado por las autoridades competentes
iii La asistencia a tales escuetas sea facultativa
El derecho a una educaci n pluricultural ratificado en esta norma

ha sido ya analizado antes
Convenio N
169 OIT azt culo 28
1 que sea viable deber ensearse

Siempre a los nios de los pueblos
interesados a leer y a escribir en la
su
propia lengua ind gena o en lengua
que ms comnmente se hable en el grupo a que pertenezcan Cuando
ello no las autoridades competentes debern celebrar consultas
sea viable
167
www.FreeLibros.me
con esos pueblos con miras a la adopci n de medidas que permitan al
canzar este objetivo
2 Debern tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos

dominar la nacional o una de las
tengan la oportunidad de
llegar a lengua
lenguas oficiales del pa s
3 Debern adoptarse disposiciones para preservar las lenguas ind genas

la prctica de las
de los pueblos interesados y promover el desarrollo y
mismas
Estas normas apuntan en el sentido que hemos dado anteriormente

la integraci n nacional es
al tema de la pluriculturalidad ybiling ismo
tan importante como la preservaci n de las culturas el derecho a la pro
mecanis
pia identidad etc Una cosa no excluye la otra y pueden crearse
adecuadamente
mos adecuados para que estos dos objetivos puedan ser
cumplidos
El Convenio 169 de la OIT trae estas normas
169 OIT artfculo 29 Un

Convenio N objetivo de la educaci n de
los nios de los pueblos interesados deber ser impartirles conocimientos
generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y

en
pie de
la la
igualdad en la vida de su propia comunidad y en de comunidad na
cional
169 OIT art culo 30

Convenio N
las tradiciones y
1 Los gobiernos debern adoptar medidas acordes a
fin de sus dere
culturas de los pueblos interesados darles
a a conocer
a las posi
chos yobligaciones especialmente en lo que atae al trabajo
bilidades econ micas a las cuestiones de educaci n y salud a los servi
cios sociales y a los derechos dimanantes del presente Convenio
2 A tal fin deber recurrirse si fuere necesario a traducciones escritas

de masas en las lenguas
y a la utilizaci n de los medios de comunicaci n
de dichos pueblos
las minor as dentro de una naci n significativa

La protecci n a
168
www.FreeLibros.me
mente ms que ellas que es el caso del Per debe pasar por re
grande
conocer yestimular la propia identidad y relacionarse fluidamente con
los dems Estas dos normas colaboran a esclarecer los derechos de los
pueblos minoritarios en estos contextos
53 Art culo 18
Art culo I8 La educaci n universitaria tiene como fi
nes la formaci n profesional la difusi n cultural la

creaci n intelectual y art stica y la investigaci n cient fi
la libertad de cte
ca
ytecnol gica El Estado garantiza
dra yrechaza laintolerancia
Las universidades son promovidas por entidades privadas

las condiciones para autorizar
opblicas La ley fija su
funcionamiento
La universidad es la comunidad de profesores alumnos
y graduados Participan en ella los representantes de os
promotores de acuerdo a ley
Cada universidad es aut noma en su

rgimen normativo
de gobierno acadmico administrativo y econ mico Las
universidades se rigen por sus propios estatutos en el
marco de la Constituci n y de las leyes
La Universidad fue mencionada por la Constituci n

primera vez en
peruana de 1823
Constitucibn de 1823 art culo 184 Todas las poblaciones de la
Repblica tienen derecho a los establecimientos de instrucci n que sean
adaptables a sus circunstancias No puede dejar de haber universidades

en las
capitales de departamento ni escuelas de instrucci n primaria en
os lugares ms pequeos la que comprender tambin el catecismo de
la religi n cat lica y una breve exposici n de las obligaciones mora

es y
civiles
l69
www.FreeLibros.me
Las otras constituciones que mencionan a la instituci n son la de
1967 y la de 1933 Aqu sus normas
Constituci n de 1867 art culo 24 Son completamente libres la
enseanza primaria media y y la fundaci n de Universidades

superior
con las restricciones que seala el articulo 22 y bajo las condiciones de
moralidad determinadas la ley
capacidad y por
Los miembros de Universidades particulares sern admitidos en las

el sin otro
que protege Estado requisito que el examen de suficiencia en
la facultad en que pretendan incorporarse
El art culo que antecede al que comentamos en la Constituci n de
1979 es el siguiente
Art culo 31 La educaci n universitaria tiene entre sus fines la

creaci n intelectual y art stica la investigaci n cient fica y tecnol gica y
la formaci n profesional y cultura Cada universidad es aut noma en o
acadmico econ mico normativo y administrativo dentro de la ey
El Estado la libertad de ctedra y rechaza la intoleran

garantiza
Son
cia Las universidades nacen por ley pblicas o
privadas segn se
Se rigen por la ley y
creen por iniciativa del Estado o de particulares
por sus estatutos
Las universidades estn constituidas por sus

profesores graduados
y estudiantes
La comunidad y las universidades se coordinan en la forma gue la
seala
ley
Las universidades otorgan grados acadmicos y t tulos profesiona

les a nwnbre de la Naci n
Las dos Constituciones con matices de diferencia en la expresi n

el mismo
pero con
significado general acogen las siguientes normas
170
www.FreeLibros.me
Los fines de formaci n y cultural la Constituci n de
profesional
1993 aade que las universidades difunden cultura lo que da un
matiz importante de proyecci n hacia la socidad y no s lo en el
seno mismo de a instituci n Tambin la creaci n intelectual ar
los verbos creaci n inves

t stica cient fica ytecnol gica Tal vez
dar
tigaci n yformaci n que cambian de un texto a otro parezcan
no es as
significados distintos a las normas pero en realidad
en
nuestro criterio porque en cada una de estas materias de hecho las

universidades crean investigan y forman desde que existen hace
poco ms de mil aos No se puede excluir ninguna de las acciones

de ninguno de los campos mencionados
La declaraci n de la libertad de ctedra y el rechazo a la intoleran
ciaque son
aspectos complementarios eindispensables de la ense
anza universitaria
El hecho de que la universidad es la comunidad de profesores
alumnos y graduados Esta definici n da entidad y contenido
institucional a las universidades que as no pertenecen sino a la
corporaci n que las conforma Esta ha sido la forma de organizar

las desde siempre
La distinci n entre universidadespblicas y privadas segn quien

las promueva Sin embargo existe diferencia en la manera de per
feccionar su creaci n la Constituci n de 1979 establec a que na

las condiciones para
c an por ley y la de 993 seala que la ley fija
autorizar su funcionamiento De hecho en el momento de escribir
estas pginas es el CONAFU el que da estas autorizaciones
La norma de que cada universidad es aut noma en los aspectos
normativo acadmico administrativo y econ mico La Constitu

ci n de 1993 establece que tambin son aut nomas en su rgimen
de pero consideramos innecesaria esta menci n desde que

gobierno
las autonom as anteriores suponen esta ltima
Las universidades Constituci n las leyes
por la su
se
rigen y pro
pio estatuto lo que da a esta ltima norma rangolegislativo aun

de tercer ranga por debajo del
que no de
ley sino de norma general
rango de ley
La Constituci n de 1993 aade el principio no existente en la de

1979 de que los representantes de los promotores participan en la univer
sidad de acuerdo a ley
171
www.FreeLibros.me
Dos normas de la Constituci n de 1979 no estn presentes en la de
1993
Aquella que establec a que la comunidad y la universidad coordi

la forma que establece la
nan en
ley lo que es innecesario en un
texto constitucional porque la
se supone que siempre podr ley es
tablecer normas al respecto ya que la proyecci n social es funci n

esencial de la universidad y
Aquella que establec a que los t tulos y grados son dados por las
universidades a nombre de la Naci n La eliminaci n de esta
dispo
sici n de la Constituci n abre paso a dos posibilidades en la ley
que los grados y t tulos sigan otorgndose a nombre de la Naci n
o que se establezca que se otorgan a nombre de cada universidad
Hasta el momento de escribir estas pginas sigue vigente la norma

de otorgamiento a nombre de la Naci n de los t tulos profesionales
de licenciado y sus equivalentes establecida en el art culo 22 de la
Ley Universitaria Ley 23733 modificada por el Decreto Legislati

vo 739 del 8 de noviembre de 1991
Anlisis exegtico
El art culo estableciendo los fines de la educaci n univer

empieza
sitaria que en sustancia han sido los mismos desde que estas institucio
nes empezaron a funcionaz hace ms de mil aos Son los siguientes
La formaci n que se realiza de dos formas la

profesional primera
tomando como alumno a
quien no tiene conocimientos sobre la es
pecialidad ydndole tanto los fundamentos cient ficos y

doncep
tuales de la materia como las habilidades para su aplicaci n prcti
ca la segunda tomando como alumno al profesional ya formado
y
y actualizndolo en sus conocimientos lo que muchas veces suele

ser una tarea de envergadura por el rpido desarrollo que tiene el
volumen de conocimiento de la humanidad en la actualidad
La el de hacer avanzar el
investigaci n cient fica que es
trabajo
conocimiento a travs del anlisis de la realidad y de las ideas pro
poniendo explicaciones
nuevas y dando matices antes inexistentes
La investigaci n se realiza mediante el trabajo intelectual y
172
www.FreeLibros.me
metodol gico riguroso Los mtodos de trabajo intelectual se han
desarrollado significativamente en los ltimos cuatro siglos y si
guen produciendo no s lo conocimientos sino mejores mtodos de
trabajo La Universidad es uno de los principales recintos en los

que esta acumulaci n intelectual se produce
La investigaci n tecnol gica consiste en el desarrollo de nuevas

aplicaciones de los conocimientos existentes el establecimiento de
nuevos mtodos de trabajo la mejora de los materiales de los pro
cedimientos de las mquinas y herramientas la creaci n de nuevos

instrumentos prcticos etc La tecnolog a no tiene que ver con el
mayor conocimiento de la realidad cosa que corresponde a la cien
cia sino con la aplicaci n con la praxis de dichos conocimientos

La investigaci n tecnol gica se hace en muchos lugares La Uni
versidad participa de ese esfuerzo comn
La creaci n intelectual y art stica la apertura de la

es
imaginaci n y
el desarrollo de las habilidades de las personas combinando cono
cimientos con sentimientos y valores tales como la belleza o la
bondad ms distintas Las universidades

en sus
significaciones no
son las nicas que realizan creaci n intelectual o art stica pero s
constituyen un sitio privilegiado para ella
La difusi n cultural que la Universidad tiene

es un
compromiso
para con su sociedad buscando esparcir
entre las personas que la
componen el conocimiento y la creaci n que los miembros de la

comunidad universitaria realizan y tambin la que puede recogerse
de todos los aportes de la humanidad Dentro de la actividad uni
versitaria existe lo que se denomina proyecci n social que es la

vinculaci n entre Universidad y sociedad La difusi n cultural jue
dentro de ella
ga un
papel privilegiado
El art culo contina diciendo que el Estado la libertad de

garantiza
ctedra y rechaza la intolerancia Son dos conceptos estrechamente vin
culados entre s aunque la libertad de ctedra ms

es
comprehensiva que
la simple tolerancia
La libertad de ctedra de la
es un principio organizaci n del trabajo
universitario consistente en que dentro de los marcos conceptuales y
173
www.FreeLibros.me
metodol gicos existentes en el plan de estudios de una determinada disci
plina el profesor que se hace cargo de ella tiene autonom a de criterio
de sus alumnos
para determinar qu incorpora al proceso de aprendizaje
y c mo lo incorpora hacindose consiguientemente responsable de los

efectos que tales elecciones tengan
La libertad de ctedra no significa total autarqu a del profesor para

de
determinar el conter do de su curso porque es
parte un
plan mayor de
enseanza al que tiene que someterse Lo que pretende es que nadie de
termine lo que se ensea en el aula salvo el propio profesor Se supone
que de esta manera l mejor de s y aportar la mejor combi

pondr lo
naci n de conceptos y metodolog a que es precisamente uno de los ele

mentos que mantiene en la vanguardia a la formaci n que da la Universi
dad Contribuye a a permanente creatividad en la actividad de aprendiza
je
profesor de las injerencias tanto

La libertad de ctedra protege al
de las autoridades universitarias como de los propios alumnos en la de
terminaci n del curso Menos an de las autoridades pblicas El profe

sor no puede ser sometido a la intolerancia de estos u otros grupos Al
propio tiempo el profesor debe ser tolerante con las discrepancias que
las autoridades y los alumnos tengan frente a sus propuestas de aprendi
zaje tanto fuera como dentro del aula En especial la tolerancia del pro
fesor dentro del aula aceptar las preguntas los argumentos y las ideas
distintas de los alumnos y discutirlas permite un mejor proceso de apren
dizaje de ellos y un mayor enriquecimiento mutuo
profesor y protecci n a los alumnos son dos signifi

Protecci n al
cados complementarios del concepto de tolerancia o lo que es lo mismo
rechazo de la intolerancia Esta forma de legislar en doble negaci n no

es correcta Se deber a afirmar lo positivo antes que negar lo que es
rechazable As se generan menos problemas de comprensi n de la nor

ma misma
Establece el art culo que las universidades son promovidas por en

tidades privadas o pblicas y que la ley fija las condiciones para autori
zar su funcionamiento
De esta manera segn la Constituci n las universidades deben ser
174
www.FreeLibros.me
autorizadas funcionar y sern privadas
a o
pblicas segn sean promovi
das por una entidad hom loga
Las normas para la autorizaci n del funcionamiento de universida
des han sido dictadas en la Ley 26439 del 21 de Enero de 1995 que es
tablece el Consejo Nacional para la Autorizaci n de Funcionamiento de

Universidades CONAFU integrado ex rectores de universidades los
por
que de acuerdo a las normas all establecidas y
siguiendo procedimientos
predeterminados analizan tos proyectos de nuevas universidades y van
procediendo a dar las primeras aprobaciones o desestiman la idea Este
procedimiento ha sustituido a aquel que se sigui hasta la daci n de esta
ley que consist a en la creaci n de la Universidad por Ley del Congreso
procedimiento que se prest a una serie de arbitrariedades en a creaci n
de universidades en los ltimos treinta aos en el Pen
El art culo
bajo comentario establece que la universidad es la co
munidad de profesores alumnos y graduados y que participan en ella los
representantes de los promotores segn establezca la ley
La universidad ha sido as definida comunidad de

como una
profe
sores alumnos y graduados Esta es la organizaci n tradicional de la Uni
versidad y la que reconoce la Constituci n en el Per Tradicionalmente

y laLey Universitaria vigente as lo establece es esta comunidad la que
toma las decisiones institucionales de acuerdo a una organizaci n prede
terminada Dentro de dicha organizaci n participan los representantes de
los promotores
Este concepto ha sido claramente definido la

no en
legislaci n
existente pero siempre se ha dicho que ellos son
quienes ponen capital
en una universidad y tienen derecho a parte de las decisiones que tome
Sin
embargo el 8 de noviembre de 1996 se promulg el Decreto
Legislativo 882 Ley de Promoci n de la Inversi n en la Educaci n que
abarca a todo tipo de Instituciones Educativas Particulares entre ellas a
las universidades
Su art culo 2 dice
Decreto Legislativo 882 art culo 2 Toda persona natural o

jur
175
www.FreeLibros.me
dica tiene el derecho a
privada para realizar actividades
la libre iniciativa
en la educaci n Este derecho comprende los de fundar promover con

ducir y Instituciones Educativas Particulares con o sin finali
gestionaz
dad lucrativa
De esta manera en adelante las instituciones educativaspazticula

res generadas a iniciativa de particulares como tambin de entida
sern
des pblicas dado el caso pero ello no est regulado por esta ley y ten
drn o no finalidad lucrativa En otras palabras la ley permite crear uni
versidades con finalidad lucrativa
Evidentemente dichas universidades sern empresas podrn tener

4 del mismo Decreto Legislativo
forma empresarial segn el art culo
882 y como garant a ala inversi n la decisiones definitorias sern to
madas por el propietario
Decreto legislativo 882 art culo 5 La persona natural ojur dica

propietaria de una Instituci n Educativa Particular con
sujeci n a los
a los requisitos
lineamientos generales de los planes de estudio as como
m nimos de la organizaci n de las instituciones educativas formulados
administra su fun
por el Estado establece conduce organiza gestiona y
cionamiento incluyendo a t tulo meramente enunciativo
Su l nea institucional dentro del respeto a los principios y valores

a
establecidos en la Constituci n considerando que la Educaci n tie
ne como finalidad el desarrollo integral de la persona humana pro

mueve el conocimiento el aprendizaje y la prctica de las humani
dades la ciencia la tcnica las artes la educaci n f sica y el de
porte prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidazidad
b La duraci n metodolog a y sistema pedag gico del plan curricular

de cada per odo de estudios cuyo contenido contemplar la forma
ci n moral y cultural tica y c vica y la enseanza de la Constitu
ci n y de los derechos humanos
La Educaci n Universitaria tiene como fines la formaci n profesio

nal la difusi n cultural la creaci n intelectual y art stica y la in
cient fica y
vestigaci n tecnol gica
176
www.FreeLibros.me
c Los sistemas de evaluaci n y control de los estudiantes
d La direcci n organizaci n administraci n y funciones del centro
Los
e reg menes econ mico de selecci n de ingresos disciplinario
de pensiones y de becas
f Las filiales sucursales sedes o anexos con que cuenta de acuerdo a
la normatividad espec fica
El de docentes y
g rgimen sus
trabajadores administrativos
h Su fusi n transformaci n escisi n disoluci n o

liquidaci n y
i Los dems asuntos relativos a la direcci n organizaci n adminis

traci n yfuncionamiento de la Instituci n Educativa Particular
En las Instituciones Educativas Particulares de Nivel Universi
el Estatuto el
tario Reglamento Interno de cada una establece la mo
o
dalidad de participaci n de la Comunidad Universitaria conformada por

profesores alumnos y graduados El Estatuto o Reglamento Interno debe
permitir la participaci n de la Comunidad Universitaria en los asuntos re
lacionados al rgimen acadmico de investigaci n y de proyecci n so
cial
Este art culo invierte la

asignaci n de atribuciones dentro de estas
instituciones educativas
particulares pues mientras en la Constituci n las
decisiones se toman por la comunidad universitaria con participaci n de
los promotores aqu en la
ley las toman los promotores con participa
ci n de la comunidad universitaria La inconstitucionalidad es formal
mente evidente
Pero ms an revisi n de los incisos del art culo 5

una
rpida
muestra que todas las decisiones acadmicas son
entregadas a los dueos
en
particular las referentes al plan de estudios y a la
metodolog a de tra
bajo inciso b y los sistemas de evaluaci n y control de os estudiantes
inciso c
Esta ha dado vuelta al texto constitucional y

ley en nuestro crite
rio muestra en este punto una inconstitucionalidad manifiesta Es cierto
177
www.FreeLibros.me
naturaleza
que siempre ser posible que un grupo privado de cualquier
pida autorizaci n y funde una universidad pero grupo constitucio
ese
nalmente hablando tendr que dentro de la Comunidad Uni

participaz
versitaria en la toma de decisiones Si bien otras instituciones de ense
anza pueden tener una organizaci n diferente la de las universidades

est ya constitucionalizada y no puede ser cambiada sino con una refor
ma constitucional En nuestra opini n dsde luego esa reforma no debe
hacerse
Nuestra cr tica al Decreto 882 ms all hasta consi

Legislativo va
derar que es inadecuado dar Finalidades lucrativas a una universidad que
por definici n es una instituci n de enseanza investigaci n y proyec

ci n social Es posible alguien pueda
que hacer negocio estableciendo
una universidad especialmente en un pa s que necesita enorme cantidad
de servicios educativos pero se perder el verdadero sentido universita
rio que es el servicio al conocimiento y a la formaci n de las personas
La parte final del art culo que comentamos establece que la Uni
versidad es aut noma en su normativo de gobierno acadmico

rgimen
administrativo y econ mico En la medida que la universidad es la comu
evidente que la autonom a

nidad de profesores alumnos y graduados es
recae en dicha comunidad
El concepto de autonom a universitaria es muy discutido y merece
aclaraci n Ren Ortiz ha elaborado una tesis de Mag ster dedicada al

tema de la matr cula universitaria como instituci n jur dica pero ha he
cho un largo anlisis de los elementos propios de la definici n de Uni
versidad Sobre autonom a universitaria dice
Conforme al pensamiento de a poca y a la obra kantiana

tiene que todas las perso
que quizs simplifiquemos con exceso se
como seres racionales realizan actos voluntarios y todo acto

nas
de voluntad de ley ante la raz n para
requiere una o
imperativo su
existencia pudiendo ser aut noma o heter noma dicha ley segn
sea el propio ser actuante un legislador de s mismo o provenga la
ley de una fuente legislativa ajena al actor Este carcter de legis

lador de s mismo paso indispensable pero no suficiente para
entender c mo los seres racionales pueden ser radicalmente li
178
www.FreeLibros.me
bres es el que extendindose
se
populaziz a muchos otros mbi
el
tos como
jur dico 37
El argumento individualista y liberal el

es
t picamente legislador
de s mismo es el concepto de libertad que
en efecto primar luego del
XVIII
siglo en la cultura occidental La Universidad que es instituci n
de origen medieval situaci n
tuvo una particular desde sus or genes ya
la Edad Media sol a dar ciertos
que en se
privilegios y autonom as a ins
tituciones ociudades importantes que sometidas al
poder del rey ten an
sin embargo una amplia libertad
para organizarse Vinculamos ciudad
con universidad porque muchas de stas dieron
lugar a ciudades a su al
rededor de manera que la experiencia universitaria original fue urbana
por antonomasia aunque de poblado pequeo
De manera que las universidades no ganaron nunca la libertad de
autogobernarse porque bajo diversas

modalidades siempre la tuvieron
Cuando llega el individualismo libertario y un poco ms arde el fen
de las personas
meno
jur dicas es muy posible que las universidades ha
transitado de ser
yan corporaciones a ser personas jur dicas pero mante
niendo las mismas caracter sticas de autogobierno que tuvieron desde sus
or genes Para ellas el individualismo liberal no debe haber sido sino la
consagraci n de una forma de ser Dice Ortiz
La kantiana de autonom a ha sido proyectada del

acepci n
mbito de la moralidad humana e individualmente humana
por
naturaleza al de las instituciones y al de las relaciones interinsti
tucionales de suerte que se entienda por autonom a la capacidad

de darse s mismo la
a legislaci n que le
regule con mayor o me
de otros
nor
independencia poderes superiores como e Estado por
ejemplo 38
37 ORTIZ CABALLERO Ren L a matr cula universitaria contrato priva

do pacto administrativo Lima tesis para optar el
grado acadmico de
Mag ster en Derecho con menci n en Derecho Civil
PUCP 1995 Cap 1
PP 18
19
38 ORTIZ CABALLERO Ren L a matr cula universitaria contrato priva

do pacto administrativo Lima tesis para optar el grado acadmico de
Mag ster en Derecho menci n Derecho Civil

PUCP 1995
con en Cap I
19
p
179
www.FreeLibros.me
el concepto de autonom a que
Corresponde como vemos aqu apa
rece con el que ten a ya la universidad corporativa medieval de darse sus
normas En realidad bajo nuevos ropajes la Universidad sigui

propias
siendo lo que era una entidad aut noma en el sentido que se daba sus
propias normas
La Universitaria establece sus propias dis

Ley 23733 Ley vigente
sobre las universidades y la autonom a dice
posiciones
Ley 23733 art culo 4 La autonom a inherente a las Universida
de conformidad la Constituci n y las de la

des se
ejerce con
leyes Rep
los derechos
blica eimplica siguientes
a Aprobar su propio Estatuto y gobernarse de acuerdo con l

b Organizaz su sistema acadmico econ mico y administrativo
c Administrar sus bienes y rentas elaborar su presupuesto y aplicar
la
sus fondos con la responsabilidad que impone ley
incisos son de
Puede verse que los dos primeros autorregulaci n
el Estatuto y el sistema acad
aprobar su norma bsica que es organizar
mico econ mico y administrativo Es decir son as normas bsicas
institucionales De entre ellas el sistema acadmico es fundamental por
la trascendencia que tiene en la actividad universitaria y en su raz n mis
ma de ser
El inciso c tiene ms bien que ver con su autonom a funcional y

nadie verdaderamente aut nomo si
no maneja sus recur
de ejercicio es
sos La Universidad siempre los manej y este inciso por tanto no es

sino el complemento indispensable de la capacidad de autoregulaci n
para decir que la instituci n es efectivamente aut noma
Porparte la Asamblea nacional de Rectores present

su un proyec
to de Ley de bases de las universidades y caracterizaba as a la aut no
m a
Art culo 2 La Universidad tiene autonom a para el cumplimiento

de su misi n fines y objetivos y la ejerce dentro de la Constituci n y las
Esta autonom a las libertades
leyes se expresa en
siguientes
180
www.FreeLibros.me
a Libertad normativa para aprobar su estatuto y las dems normas
reglamentarias que la rigen
b Libertad de gobierno para estructurar organizar y conducir la ins

tituci n universitaria
c Libertad acadmica para crear modificar o suprimir facultades y
carreras aprobar los curr culos y los programas de investigaci n

determinar el modo de acceder a los estudios
superiores as como
losrequisitos o exigencias en los estudios y las aptitudes que deben
ser
adquiridas para optar los grados acadmicos y los t tulos profe
es definir las calificaciones o mritos que debe poseer quien
siona
pretenda iniciarse o progresar en la carrera docente
d Libertad administrativa para los sistemas de

adoptar gesti n que
considere adecuados nombrar y remover al de la Univer
personal
sidad ydisponer los rganos de producci n y servicios necesarios
para elcumplimiento de sus fines
e Libertad econ mica para administrar y disponer de su patrimonio

y para determinar las formas de generar y aplicar los recursos que
financien su sin perjuicio
funcionamiento del derecho que asiste al
Estado o a las entidades financieras privadas de evaluar de acuerdo

el modo que han sido administrados sus apor
con sus normas en
tes
Las rectores tienen

un concepto de autonom a universitaria que
comprende varios aspectos la libertad normativa que es precisamente la
de dictarse sus
propias normas la libertad de gobierno que es consustan
cial a la anterior y sistema de conducci n y
significa organizar su
propio
elegir a sus autoridades la libertad acadmica que es la
que corresponde
estrictamente a su misi n de ensear
investigar e la libertad administrati
va que le permita conducirse
operativamente y que tambin es muy im
portante porque de nada vale tener todas las otras capacidades de deci
si n si no se puede finalmente hacer
cumplir sus conclusiones porque
no se tiene poder de
dirigir la marcha institucional y el quehacer de las
personas que trabajan all y finalmente la libertad econ mica que es la
que permite asignar de mejor manera los recursos para cumplir las finali
dades ytareas establecidas
181
www.FreeLibros.me
Nos parece que esta operacionalizaci n del concepto autonom a
universitaria ha estado excelentemente trabajada y la compartimos
Tradicionalmente se ha identificado en ciertos sectores sociales y

hablando la idea de autonom a con la de
universitarios espec ficamente
extraterritorialidad de los locales universitarios Los rectores hacen una
clara diferencia entre ambos al establecer en el art culo 3 de su proyecto
Art culo 3 El domicilio universitario es inviolable y est consti
tuido por todos los inmuebles que ocupa la Universidad para el cumpli
miento de sus fines La Polic a Nacional s lo puede ingresar en l por
mandato judicial o a petici n expresa del Rector quien daz cuenta inme
diata al Consejo Universitario salvo el caso de flagrante delito o peligro
inminente de su perpetraci n En el caso de que a Universidad desarrolle
sus actividades en ciudad universitaria o campus la Polic a Nacional
sobre sus v as para resguardar el patrimonio

puede ejercer vigilancia
institucional y garantizar el orden y la seguridad de las personas
Como verse los rectores dan a los locales universitarios un

puede
al de la inviolabilidad del domicilio s lo se
rgimen bsicamente igual
del
puede ingresar en l por mandato judicial o a petici n expresa rector
salvo casos de delito La vigilancia de un campos corresponde a toda

funci n de vigilancia de la polic a en lugares abiertos al pblico
Sobre el tema de los locales universitarios hubo dos normas distin

Congreso la al
tas dictadas por el Poder Ejecutivo y eI en
poca previa
de Estado del 5 de Abril de 1992 y que fueron parte de la discre
golpe
entre ambos a prop sito del conjunto de disposiciones
pancia rganos
que deb a establecerse para combatir el terrorismo
dict el Decreto 726 del 08 de

El Poder Ejecutivo Legislativo no
viembre de 1991 cuyo art culo 1 dijo
art culo IModif el art culo 8 de

Decreto Legislativo 726 quese
la Ley 23733 el mismo que tendr el texto siguiente
Art culo 8 El recinto y los locales universitarios s lo son utiliza

dos para el cumplimiento de sus fines propios y dependen exclusivamen
te de la respectiva autoridad universitaria
182
www.FreeLibros.me
Previa autorizaci n del Ministro de Defensa o del Interior o de los
Comandos Militares o Policiales en su caso las Fuerzas Armadas y la

Polic a Nacional del Per podrn ingresar aos locales universitarios
cuando tomen conocimiento que elementos o grupos terroristas perturben
la paz y el orden interno respetando la autonom a Acadmica y Admi
nistrativa de dichos centros de estudios
Cuatro meses
despus al revisaz varios de estos decretos legislati
vos emitidos por el Ejecutivo en ejercicio de funci n delegada el Con
aprob la 25416 del 12 de de 1992 cuyo art culo nico
greso Ley marzo
mand
Art culo nico Sustityase el art culo 8 de la ley 23733 modifica

do por el art culo 1 del Decreto Legislativo 726 en los siguientes trmi
nos
Art culo 8 Los locales universitarios domicilio

constituyen
institucional y en consecuencia son inviolables
Salvo de delito inminente de su perpe

en caso
flagrante o
peligro
traci n la Polic a Nacional s lo puede ingresar en ellos por mandato ju
dicial del Rector de dar inmediata

o
apetici n expresa laque ese cuenta
al Consejo Univers tar o
E campus universitario forma parte de la estructura urbana y la
Polic a Nacional puede ejercer vigilancia en l para resguardar el patri

monio universitario y prevenir la comisi n de delitos
En las declaradas estado de el de

zonas en emergencia presidente
la Repblica puede disponer la intervenci n de las Fuerzas Armadas en
los locales universitazios
Las acciones a que se refiere el presente art culo no comprometen

el de la libertad de ctedra
ejercicio
La medio entre la extrema del Ejecutivo y

ley qued en
posici n
las antes existentes reconoc a la inviolabilidad de domicilio sal
reglas se
estado de
vo en los lugares bajo emergencia y siempre hab a que respetar
la Libertad de ctedra El conjunto en aquellas circunstancias result su
183
www.FreeLibros.me
las constituciona
ficientemente arm nico y coherente con disposiciones
les
Cuando finalmente el art culo que comentamos establece que las

universidades se rigen por sus propios estatutos dentro del marco de la
Constituci n y las leyes no est sino definiendo a autonom a de laque
hemos estado tratando
En los instrumentos internacionales hemos encontrado la siguiente

las universidades
disposici n aplicable a
rales dice
aPacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura
les art culo 13
2 Los Estados Paztes en el presente Pacto reconocen que con objeto de
el de este derecho
lograr pleno ejercicio
c La enseanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos

sobre la base de lacapacidad de cada uno por cuantos medios sean
apropiados y en particulaz por la implantaci n progresiva de la en
seanza gratuita
La igualdad de oportunidades es esencial en la educaci n universi

taria por la alta especializaci n que da y que requiere personas con voca
ci n ycalidades para el trabajo intelectal En esto no debe ser
definitoria la capacidad de pago del buen alumno sino su formaci n El

Pacto habla de implantaci n progresiva de la enseanza gratuita En estos
tiempos no se transita por dicho camino pero s ser a deseable que el Es

tado cumpliendo esta disposici n que es exigible dentro del Per como
norma jur dica estableciese sistemas de becas dirigidos a los propios
alumnos que no cuentan con capacidad econ mica adecuada para seguir
sus estudios superiores
184
www.FreeLibros.me
54 Art culo 19
Artfculo 79 Las universidades institutos superiores y dems

centros educativos constituidos conforme a la legislaci n en la
materia gozan de inafectaci n de todo impuesto directo e indirec
to que afecte los bienes actividades y servicios propios de su fina
lidad educativa y cultural En materia de aranceles de importa

ci n puede establecerse un rgimen especial de afectaci n para
determinados bienes
Las donaciones y becas educativos de

con
fines gozarn
exoneraci n y tributarios la forma y dentro de los
beneficios en
l mites que la ley

fije
La establece los mecanismos de fiscalizaci sujetan

ley n a que se
las mencionadas as os
instituciones requisitos y condicio
como
nes que deben cumplir los centros culturales que por excepci n
puedan gozar de los mismos beneficios
Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos

que por ley sean calificados como utilidades puede establecerse
la aplicaci n del impuesto a la renta
La norma de la Constituci n de 1979 que antecede al art culo que
comentamos la
es
siguiente
Art culo 32 Las universidades y los centros educativos y cultura
les estn exonerados de todo tributo creado o por crearse La ley estable
ceest mulos tributarios y de otra ndole para favorecer las donaciones y
aportes en favor de las universidades y centros educativos y culturales
Una diferencia fundamental ha sido establecida en materia de exen
ci n la Constituci n de 1979 lo hac a de todo tributo en lo que inclu a
impuestos contribuciones y tasas segn las definiciones establecidas en

tanto que la Constituci n de 1993 s lo exonera de impuestos que afecten
los bienes actividades y servicios de finalidad educativa y
a
propios su
185
www.FreeLibros.me
cultural El tratamiento de la Constituci n de 1993 es ms restringido al
no declarar la inafectaci n por contribuciones y tasas
Otra d ferencia importante es que la Constituci n de 1979 se refe
r a indistintamente alos centros educativos y culturales en tanto que el
art culo 19 de la Constituci n de 1993 se refiere s lo a Las universida
des institutos superiores y dems centros educativos constituidos confor

la de la materia y s lo la parte final del penltimo
me a legislaci n en
prrafo autoriza a que se establezca

requisitos y condiciones para que los
culturales por de los mismos beneficios
centros excepci n puedan gozar
de establecer
La Constituci n de 1993 prev laposibilidad rgimen
la Constitu
especial de afectaci n en aranceles de importaci n que bajo
ci n de 1979 tambin estaban incluidos en la exenci n
tratamiento tributazio las

Ambas Constituciones permiten especial a
donaciones que reciban las universidades En el momento de escribir es
tas
pginas no existe tratamiento alguno especial para estos casos
La Constituci n de 1993 a diferencia de la de 1979 seala que la
ley norme los mecanismos de fiscalizaci n respectivos
Finalmente en la medida que se ha establecido la posibilidad de

que los centros educativos tengan fines lucrativos ver tratamiento del ar
t culo 15 de la Constituci n de 1993 el ltimo prrafo del art culo 19 de

la Constituci n de 1993 prev que pueda aplicarse el impuesto a la renta
a las rentas calificadas como utilidades que produzcan las instituciones
educativas privadas Esta posibilidad no estaba abierta en la Constituci n

de 1979 desde que sus normas preve an que las instituciones educativas
carec an de fines lucrativos
Anlisis exegtico
del art culo declara la inafectaci n de impuestos

El primer prrafo
los bienes actividades y servicios finalidad educativa y
a propios de la
cultural de las universidades institutos superiores y dems centros educa
tivos constituidos de acuerdo a la ley
La inafectaci n decir que estas instituciones no estn

equivale a
186
www.FreeLibros.me
obligadasa pagar impuesto
alguno que grave las actividades y bienes se
alados Para ellas el impuesto no existe
Los estn definidos el Tributario de la si

impuestos en
C digo
guiente manera
C digo Tributario NORMA II AMBITO DE APLICACION
Este las relaciones los tributos

C digo rige jur dicas originadas por
Para estos efectos el trmino genrico tributo comprende
a Es el tributo cuyo
Impuesto cumplimiento no origina una contra
directa favor del
prestaci n en
contribuyente por parte del Estado
Nuevamente aqu el Decreto Legislativo 882 comete una abierta

inconstitucionalidad al 16 la inafectaci n de las
derogaz en su art culo
Universidades sustituyndola por una exoneraci n sujeta a plazo hasta el

ao 2
000 que es figura excluyente y distinta que la que establece la
Constituci n en la disposici n que comentamos Por consiguiente cree
mos que
aqu hay una inconstitucionalidad en el Decreto Legislativo 882
debiera
que ser
corregida
Tambin la Constituci n faculta al Estado dictar

a un rgimen es
de aranceles para las que realicen estas institucio

pecial importaciones
Durante incluida la vigencia de la Constituci n de
nes
largo tiempo
1993 eI Estado ha dado exoneraci n de aranceles a las universidades
Dice la Constituci n que estos beneficios se producen en favor de
bienes actividades y servicios de la finalidad educativa y cultural

propios
de la Universidad Esto debe entendido todo lo que al
ser como
coadyuva
trabajo educativo y cultural de la Universidad En este sentido el trata
miento tributario favorable debe
producirse sobre los ingresos que la
Universidad destine a sus fines Si ella hace un contrato con alguna insti
tuci n y el dinero lo invierte en sus

propias finalidades deber estar
inafecto porque directamente la actividad educativa

contribuye a o cultu
ral
187
www.FreeLibros.me
Hay quienes sostienen que cuando las universidades reclaman por
el derecho de inafectaci n que tienen en la Constituci n y que borra el
Decreto Legislativo 882 estn buscando privilegios con la connotaci n
de que esto es arbitrario Pero la norma de exenci n para las universida
des viene de a Constituci n de 1979 y tiene ya decenios de aplicaci n

el Per estando por lo dems multitud de pa ses el
en
legitimada en en
mundo Por consiguiente cuando se reclama un asunto de esta naturale

za en
alguno se est pidiendo privilegios ileg timos Ms bien se
caso
se aplique una norma constitucional que amenaza ser vulnera

exige que
da por el Estado que es el primero que debe cumplir la Constituci n
El establece que las donaciones y becas fines

segundo prrafo con
educativos tendrn exoneraciones y beneficios tributarios segn fije la
ley En realidad estos beneficios fueron eliminados en todo lo sustantivo

de 1992 El Per de los pocos
a partir es uno pa ses del mundo que ha
ha sustituido por otra la
derogado y no mejor pol tica de beneficio de
donaciones favor de las universidades Si esta situaci n
en
persiste los
alt simos costos que tiene latecnolog a moderna que se debe poner en la
boratorios yotras maquinarias para ensear con alta calidad harn o bien
que las universidades no se renueven tecnol gicamente oque lo hagan a
un costo
prohibitivo para los alumnos que as sern escogidos por su ca
pacidad de pago y no por su capacidad intelectual
Es en nuestro criterio muy pol tica se reabra

importante que esta
en trminos razonables y con un sistema de supervisi n adecuado para
evitar abusos pero volver a dar la posibilidad de que las universidades
capten donaciones de la sociedad
Los mecanismos de fiscalizaci n que habr de establecerse sobre

las universidades tienen que prever que autonom a de de
se
garantice su
cisi n No hay que olvidar que en instituciones distintas a ella la adqui

sici n de libros o de material pedag gico de multimedia puede ser con
siderado un lujo innecesario En una universidad son esenciales para su
su futuro
presente y
En definitiva el sistema de fiscalizaci n para las universidades ten
dr a que ser un cuerpo especial que tenga la habilidad suficiente para en
tender los detalles de las cuentas y decisiones de una universidad pero

tambin con el conocimiento institucional suficiente como para no hacer
188
www.FreeLibros.me
un sistema de control que no se
condiga con la naturaleza misma de una
instituci n de enseanza e
investigaci n
A estos beneficios tambin someterse si el Estado lo consi

podrn
dera los centros culturales que seleccionados
pertinente sean
excepcio
nalmente
Concluye el art culo estableciendo la posibilidad de gravar las utili

dades de las instituciones educativas privadas Esta norma tendr a que ser
excluida cuando se trate de los casos previstos en el primer prrafo de
este art culo pues todo lo que coadyuve a la finalidad educativa y cultu
ral de la Universidad est inafecto
Sin si instituci n educativa tiene fines de lucro y dis

embargo una
tribuye utilidades es evidente que deber estar gravada probablemente

distinto al de las dems empresas pero
con un
rgimen tributario en ese
tendr que pagar Sin

caso se
impuestos embargo hay que que es notar
tos detalles han sido totalmente pasados por alto en el Decreto Legislati
vo
882 que no hace una taxonom a adecuada de las universidades del
pa s
55 Art culo 20
Art culo 20 Los colegios profesionales son institucio

aut nomas
nes con personalidad de derecho pblico La
seala los casos en que la
ley colegiaci n es obligato
ria
No hubo en las Constituciones que tratamos en esta parte menci n

expresa de los Colegios profesionales S lo en el segundo prrafo de la
Constituci n de 1920 podr a encontrarse una remota relaci n con ellos
Constituci n de 1920 art culo 46 La Naci n garantiza la libertad
de trabajo pudiendo ejercerse libremente todo oficio industria o profe
si n que ala moral la salud ni la

no se oponga a a seguridad pblica
189
www.FreeLibros.me
La ley determinar las profesiones liberales que requieran t tulo
para su ejercicio las condiciones para obtenerlo y las autoridades que
han de expedirlo
de la Constituci n de 1979 la
La norma
precedente es
siguiente
Art culo 33 Los colegios profesionales son instituciones aut no

de derecho
mas con
personer a pblico La ley establece su constituci n
y las rentas para su funcionamiento
de las
Es obligatoria lacolegiaci n para e ejercicio profesiones
universitarias que seala la ley
Las dos Constituciones coinciden en otorgar estas tres caracter sti

cas alos colegios profesionales
Institucionalidad aut noma

Personer a de Derecho Pblico Por concordancia con otras
jur dica
e art culo 76
normas jur dico y particularmente
del sistema con
del C digo Civil

de
Que la ley establecer cules carreras profesionales deben ser
colegiaci n obligatoria
La diferencia nuevamente debida a las orientaciones neoliberales

del constituyente de 1993 consiste en que la Constituci n de 1979 esta
blec a que la ley indicar a las rentas de funcionamiento de los Colegios
los
en que la Constituci n de 1993 calla al respecto De hecho en
tanto
ltimos aos se ha retirado a los colegios profesionales ciertos privile
de tasas por la prestaci n de servicios

gios que ten an en la captaci n
profesionales de sus agremiados
Anlisis exegtico
ocurre que las

Desde la Edad Media profesiones y los oficios se
agrupen corporaciones
en las
autoreguladas que en el pasado ten an sus
sus secretos sus formas de ingreso y su estructura in
propios patrones
terna de jerarqu as Inclusive se acomodaban en barcios paza compartir el
190
www.FreeLibros.me
mismo espacio Muchas veces recib an privilegios de los monarcas a
cambio de su lealtad Esto conven a ambas partes p rque daba

a legitimi
dad la tributarios
a
corporaci n y daba ingresos a la corona
Los colegios profesionales de que trata este art culo son una espe
cie de herencia de aquellas corporaciones transformados por los cambios
experimentados en la estructura del Estado moderno que desde luego no

acepta instituciones privadas completamente aut nomas de su
poder
cuando menos
legislativo en todos los aspectos que hemos mencionado
el
en
prrafo anterior El concepto de soberan a desarrollado por Bodino
fines del
a
siglo XVI dio al Estado un poder absoluto al interior de la or
ganizaci n pol tica y dentro de ella no fue posible que subsistieran las
corporaciones en la forma que tuvieron durante la Edad Media
El art culo establece que los institucio

colegios profesionales son
nes aut nomas Si bien variaciones en la de los diferen

hay organizaci n
tes
colegios en muchos casos debidas a las caracter sticas mismas de la
profesi n hay tambin ciertos rasgos comunes que podemos describir
En
primer lugar los colegios profesionales determinan aut noma
los
mente
requisitos para el ingreso de nuevos miembros No pueden es
tablecer normas que prohiban el ingreso de nuevos profesionales pero s
pueden pedirles calificaciones especiales o inclusive pasar exmenes

propios del ejercicio profesional En algunos casos se exige ejercicio
prctico de las tareas profesionales por un cierto tiempo bajo un supervi
sor ya incorporado al
Colegio Otras veces el colegio se reserva el dere
cho de considerar si un diploma profesional emitido por una universidad
cumple o no los requisitos establecidos para la profesi n
En segundo lugar el Colegio s mismo dndose la

se
organiza a
estructura y reglas de funcionamiento que estime

pertinentes Para ello
tendr estatutos y internos Si bien las estructuras internas
reglamentos
variar
pueden mucho de instituci n a instituci n la demo
participaci n
crtica de los miembros caracter stica
es una
siempre presente en ciertas
decisiones y en la nominaci n de las autoridades denomi
generalmente
nadas mesa directiva presidida por un Decano
En tercer el
lugar colegio norma el ejercicio profesional principal
atravs de
mente un
c digo de tica profesional que l mismo aprueba y
191
www.FreeLibros.me
mediante el recurso a comisiones especializadas en revisar la conducta de
sus miembros En la sociedad muchas veces se considera que estas comi
siones de tica profesional suelen ser estriles porque s lo sancionan a
los profesionales en los casos extremos Es un
problema que los colegios
deben revisar en funci n no s lo del servicio asus apremiados sino tam
bin de su rol en la sociedad como garantes de la profesi n que les com
pete
lugar las autoridades elegidas de cada colegio represen

En cuarto
tan a
profesi n y sus profesionales ante todo tipo de autoridades En
la
este sentido pueden emitir pronunciamientos yhacer sugerencias en re
presentaci n de la orden Inclusive segn el art culo 107 de la Constitu

ci n ejercen el derecho de iniciativa legislativa en Las materias que les
son propias
Finalmente los colegios prestan servicios del ms diverso tipo a

sus afiliados desde contrataci n de seguros y protecci n en casos de
de locales de esparci
amenaza al ejercicio profesional hasta la provisi n
miento
Dice la Constituci n que los colegios profesionales tienen persona

de orga
lidad de derecho pblico En el pa s existen dos grandes gneros
nizaci n institucional el acuerdo de personas insti
uno
privado que es o
tuciones privadas para conformar un ente generalmente una asociaci n o
del acuerdo s lo tie

una empresa En este caso la instituci n emergente
ne el alcance que le dan las voluntades privadas que la conforman natu
ralmente dentro de los marcos de las leyes
las per
La otra es la forma de Derecho pblico que significa que
sonas ingresan a la instituci n que inclusive tienen derecho de decisi n
al interior de ella pero que la legislaci n da a dicha instituci n una fun
ci n social de inters pblico que no puede ser cuestionada ni modificada
por los afiliados El requisito evidente de carcter formal para que esto
sea posible es que se dicte una ley de creaci n de dicha instituci n con
personalidad de Derecho pblico y eso es precisamente lo que manda el
art culo 76 del C digo Civil cuando dice La persona jur dica de dere
cho pblico interno se rige por la ley de su creaci n
de creaci n
Cada colegio profesional en efecto tiene su propia ley
192
www.FreeLibros.me
A pesar de vinculaciones los gremios y corpora
sus
antiguas con
ciones de sus
y carcter sticas tan autrquicas todav a la sociedad con
ha encontrado las
tempornea no una
mejor forma de organizar y regulaz
profesiones
La Constituci n establece que las ciertos

leyes mandarn casos en
los que la colegiaci n es

obligatoria para su
ejercicio
Como se sabe las pr fesiones universitarias se cursan en las uni

versidades las que tambin aut nomamente establecen los requisitos que
conducen al t tulo Cuando ste fue ya obtenido la persona
profesional
es acadmicamente profesional Sin embargo a veces por la naturaleza
misma del dicha profesi n es conveniente que la persona est identifica
da por un colegio de especialistas que certifica que ella efectivamente
pertenece al grupo de dichos profesionales Son muchos los casos pero es

t pico que esto suceda en las profesiones liberales clsicas mdicos in
genieros yabogados En el Per estos tres son colegios de antigua data y
significativos en el contexto social aunque existen varios otros
Cuando la colegiaci n obligatoria para el ejercicio profesional

es
el colegio respectivo inscribe al

profesional y le da un documento nor
malmente un carnet que lo identifica como miembro y le permite traba
jar Si alguien debe estar colegiado no lo est y ejercita la profesi n co

mete un delito Dice el
C digo Penal
C digo Penal art culo 363 El que con falso t tulo o el titulado
que sin reunir los requisitos legales ejerce profesi n que los requiera
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro aos
En este caso la conducta ser la del titulado que

tipificada no re
ne los requisitos legales uno de los cuales ser estar

colegiado porque
as lo mande la ley
En el Per los colegios profesionales estn organizados con base

regional Lima Arequipa etc La organizaci n puede tener que ver con
la distribuci n de territorios entre
departamentos o por otros procedi
mientos de divisi n del territorio semejantes por ejemplo los distritos
judiciales para los casos de los Colegios de Abogados Hasta hace pocos
193
www.FreeLibros.me
aos al exig a estar colegiado en cada uno de los cole
profesional se le
el
gios en
correspondfa ejercitar funciones Por ejemplo en
los que le
Lima
caso de los abogados si una persona ten a asuntos que trabajar
en
y el Callao deb a inscribirse en los dos colegios de abogados respecti

vos
del 24 de
Sin embargo el Gobierno dict el Decreto Ley 25873
noviembre de 1992 cuyo art culo 1 estableci
Ley 25873 art culo l A partir de la vigencia del presen

Decreto
te Decreto Ley el libre ejercicio de las profesiones universitarias libera
les en todo el territorio nacional exigir s lo la inscripci n en uno de los
Colegios Departamentales de la Profesi n correspondiente en consecuen

cia bastar la presentaci n de la acreditaci n que otorgue e respectivo
Colegio Departamental
De manera que en la actualidad basta que el profesional est inscri

to en un s lo colegio de la Repblica para que pueda ejercitar su profe
si n en todo el territorio nacional Es estimamos una norma correcta
56 Art culo 21
Art culo 27 Los yacimientos y restos arqueol gicos

construcciones monumentos lugares documentos bi
bliogrficos y de archivo objetos art sticos y testimonios
de valor hist rico expresamente declarados bienes cultu
rales yprovisionalmente los que se presumen como ta
les son patrimonio cultural de la Naci n independiente
mente de su condici n de propiedad privada o
pblica
Estn protegidos por el Estado
la de dicho patrimonio
La ley garantiza propiedad
la
Fomenta conforme a ley la participaci n privada en
conservaci n restauraci n exhibici n y difusi n del

mismo as como su restituci n al pa s cuando hubiere
sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacio
nal
194
www.FreeLibros.me
Fue en la Constituci n de 1933 que encontramos la primera refe

rencia a patrimonio cultural de a Naci n
Constituci n de 1933 art culo 82 Los tesoros

arqueol gicos ar
t sticos ehist ricos estn bajo la salvaguarda del Estado
La norma de la Constituci n de 1979 que antecede sta

a bajo co
mentario la
es
siguiente
Art culo 36 Los yacimientos y restos

arqueol gicos construccio
art sticos y testimonios de valor hist rico de
nes monumentos objetos
clarador patrimonio cultural de la Naci n estn bajo el amparo del Es
tado La ley regula su conservaci n restauraci n mantenimiento y resti

tuci n
La primera parte del art culo 2 bajo comentario es coincidente con
las normas que contiene el art culo 36 an cuando en la Constituci n de

1993 hay algunos detalles adicionales que vale la pena anotar
En la enumeraci n inicial se aade los documentos biblio

lugares
grficos y de archivo como bienes susceptibles de ser bienes cultu
rales Es una incorporaci n adecuada
Protege no s lo a los bienes ya declarados como culturales sino
tambin a los que se como tales de Es

presume manera provisional
tambin una norma correcta
Aclara que dicha protecci n de condici n de

es
independiente su
propiedad privada y pblica lo que debe ser as
Aade todo el segundo prrafo que concorde con el esp ritu

neoliberal de los redactores de la Constituci n descansa no s lo en el
Estado sino los
en
agentes privados para la protecci n de los bienes cul
turales Las normas principales que se ha aadido son
Se garantiza la propiedad del patrimonio cultural aunque sea

pri
vado se entiende
195
www.FreeLibros.me
Se estimula la participaci n privada en todos los asuntos que con
ciernen al mantenimiento y difusi n del cultural

patrimonio
Se establece norma expresa que estimula la restituci n de los bie
nes culturales al
pa s cuando se hallen en el exterior Es nueva
mente una medida acertada y por la gran riqueza cultural del Per
debe la Constituci n
figurar en
Anlisis exeg co
El art culo establece dos tipos de normas en su

primer prrafo una
referida a la enumeraci n de lo que puede ser considerado patrimonio
cultural de la Naci n y la otra referida a la protecci n que le brinda el
Estado
La enumeraci n constitucional no est claramente elaborada Por

muchos restos o Esto
ejemplo arqueol gicos son lugares monumentos
muestra que los conceptos se entremezclan
De otro todo lo que ser incluido en dicha clasifica

lado no
pueda
haya sido decla
ci n es
patrimonio cultural sino solamente aquello que
rado bien cultural y lo que se presuma que es tal cosa
expresamente
LaLey 24047 del 03 de Enero de 1985 que ha tenido varias modi

ficaciones es la Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la
Naci n En ella detallan estas Sus normas ms concreta
se
disposiciones
mente aplicables a lo que venimos tratando son las siguientes
art culo l El Patrimonio Cultural de la Naci n est

Ley 24047
bajo el ampazo del Estado y de la Comunidad Nacional cuyos miembros
estn en la obligaci n de cooperar a su conservaci n
El Patrimonio Cultural de la Naci n est constituido por los bienes
culturales que son testimonio de creaci n humana material o inmaterial

expresamente declarados como tales por su importancia art stica cient fi
ca hist rica o tcnica Las creaciones de la naturaleza pueden ser objeto
de igual declraci ro
La importancia de fondo del establecimiento del patrimonio cultu

ral de la Naci n se halla declarada en el segundo prrafo de este art culo
196
www.FreeLibros.me
testimonio de la creatividad humana y tienen
son
importancia art stica
cient fica hist rica o tcnica Un azgumento muy importante no estable
cido en la tambin
norma es que constituyen la obra de nuestros antepa
sados dan testimonio de lo
que que fuimos de d nde vinimos y que ello
es
importante para explicaz nuestra historia y para entendernos a nosotros
mismos Constituir el patrimonio cultural de la Naci n es honrar nuestro
pasado y construir mejor nuestro futuro
La Constituci n seala que no s lo forman del cultural

patrimonio
de la Naci n los bienes declarados sino los que se presumen tales El ar
t culo 2 de la Ley desarrolla este concepto
aLey 24047 art culo 2 Se presume que tienen la condici n de

bienes culturales los bienes muebles inmuebles de
e
propiedad del Esta
do y de de las
propiedad privada pocas prehispnica y virreinal as
como aquellos de la repblica que tengan la importancia indicada en el
art culo anterior Dichos bienes fuere su los
cualquiera propietario son
enumerados los art culos 1 y 4 del Convenio 1972

en UNESCO y art cu
los 1 y 2 del Convenio de San Salvador
1976
La
presunci n se confirma por la declaraci n formal e individuali
zaci n hecha a pedido de
interesado por el rgano competente del Esta
do respecto a su carcter cultural y se extingue por la certificaci n por

el mismo sentido contrario
organismo en
S lo el Estado los derechos tuitivos

ejerce originados por la pre
sunci n del bien cultural
Una sta el Derecho quiere

presunci n como en decir que el bien
ser considerado cultural a menos que establezca certificaci n que no
se
lo es segn el segundo prrafo del art culo que acabamos de citaz Por el
contrario si se extiende el certificado de bien de carcter cultural enton
ces la de tener efecto porque ya declaraci n formal

presunci n deja hay
Las certificaciones en uno u otro sentido as como la extinci n de

las certificaciones funci n exclusiva del Estado peruano A
otorgadas es
ello refiere el final cuando dice que s lo el

se
prrafo Estado ejerce los
derechos tuitivos all indicados
197
www.FreeLibros.me
esta parte por la
Finalmente es la propia Ley 24047 modificada en
26576 del 12 de Enero de 1996 la que hace una enumeraci n ms

ley
tcnica que la Constituci n sobre lo que es no es bien cultural
propia y
Dice
art culo 4 Son bienes culturales

Ley 24047
1 Inmuebles
a Los sitios arqueol gicos
b Los edificios y dems construcciones de valor art stico cient fi
co hist rico tcnico y
c Los conjuntos y ambientes de construcciones urbanos o rurales

que tengan valor cultural aunque estn constituidos por bienes
de diversa antig edad y destino
La condici n de bien inmueble del Patrimonio Cultural de la Na
ci n ser inscrita de oficio en la

partida correspondiente del Registro de
limitaciones de
la Propiedad Inmueble consignando las restricciones y
cada
uso correspondientes en caso
el suelo y
La protecci n de los bienes inmuebles comprende
los aires y el circundante enla exten
subsuelo en
que se asientan marco
si n tcnicamente necesaria para cada caso
2 Muebles Muebles restos

paleontol gicos objetos documentos libros
y dems cosas que siendo de condici n jur dica mobiliaria tienen ade
ms las caracter sticas y mritos sealados en el art culo 1
Finalmente el art culo 14 de la Ley 24047 tambin modificado

de los
por la Ley 26576 establece las reglas de disposici n y registro
bienes que constituyen patrimonio cultural de la Naci n Dice
Ley 24047 pa s los bienes culturales

art culo 14 Dentro del
as como de traslado de
pueden objeto
ser propiedad
de transferencia de
de un inmueble decla
ubicaci n con excepci n de las partes integrantes
rado bien cultural o de las piezas de un conjunto de bienes que tienen
vinculaci n entre s o integran colecciones registradas en el rgano com

del Instituto Nacional de Cul
petente que requiere la autorizaci n previa
tura
198
www.FreeLibros.me
Los restos paleontol gicos y en especial los f siles u osamentas de
vertebrados comercializados
extinguidos no pueden ser
En ta
siguiente parte del art culo constitucional se establece que la
ley garantiza la propiedad privada o pblica se entiende de los bienes
que integran el patrimonio cultural de la Naci n Como puede verse de
las
disposiciones anteriores esa propiedad est sujeta a ciertas restriccio
nes sobre todo de disposici n Sin embargo no es extrao que en algu
nos mbitos la ley ponga normas o cargas adicionales al derecho de pro
piedad porque se ejerce dentro de los l mites de la ley como indica el

propio art culo 70 de la Constituci n En este caso por Io dems los l
mites impuestos son completamente razonables en nuestro entender
Finalmente y concorde con esp ritu

su liberal y privatista la Cons
tituci n autoriza la pazticipaci n privada en el mantenimiento del patri
monio cultural de la Naci n particularmente reconociendo el derecho de
propiedad y probablemente el de disfrute a cambio de la inversi n que
sea necesaria y tambin promoviendo la repatriaci n de los bienes que

sido trasladados fuera del territorio nacional que por lo
hayan dems
tienen un crecido nmero
Si las normas que regulan detalladamente estos aspectos son cohe

rentes control flexible pero
ydeterminan un
efectivo la
participaci n pri
vada aqu establecida puede ser sin duda benfica sobre todo por las li
mitaciones presupuestales del Estado para afrontar la tazea
57 Art culo 22
Art culo 22 El deber y un derecho Es

trabajo es un
base de bienestar social y un medio de realizaci n de la
persona
La norma antecedente de la Constituci n de 1979 la

es
siguiente
Art culo 42 El Estado al trabajo

reconoce como
fuente principal de la
riqueza EL trabajo es un derecho y un deber social Corresponde al Es
199
www.FreeLibros.me
fado promover las condiciones econ micas y sociales que eliminen la po
a los habitantes de la Repblica la oportuni
breza yaseguren por igual
dad de una ocupaci n til y que os protejan contra el desempleo y el
de
subempleo en
cualquiera sus
manifestaciones
En ambas Constituciones se establece que el trabajo es un deber y
un derecho Sin embargo la Constituci n de 979 con una visi n ms
socializante daba al la sociedad s lo como

trabajo una ubicaci n en no
elemento de progreso del grupo

derechopersonal sino tambin como un
humano en su conjunto
La Constituci n de 1993 lo focaliza en la realizaci n de la persona
trminos base del bienestar social Corres

y seala en
generales que es
neoliberal el
ponde al esp ritu imperante en constituyente
la referencia al
La Constituci n de 1993 al propio tiempo elimina
fuente de la Ricardo Marcenaro congre
trabajo como principal riqueza
sista de la mayor a que la Constituci n dice respecto de este pun
aprob
to
Se ha eliminado de la Constituci n considerar al trabajo

como principal de la riqueza Es evidente que dicho con
fuente
cepto responde a ideolog as pol ticas vigentes en 1979 Desde

aquella poca hasta la actualidad se han producido important simos
cambios en eI mundo que determinaron la derrota del marxismo y
de las comentes materialistas
La doctrina moderna considera que no es necesario sealar en
la Constituci n que e trabajo es fuente principal de la riqueza por
cuanto el trabajo es fundamentalmente fuente del bienestar socia y
huma
medio de realizaci n de la persona Esta es una perspectiva
nista que busca rescatar mediante el los valores ms impor
trabajo
tantes del ser humano 39
MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en a Constituci n

39 nueva
Lima Cultural Cuzco S

A editores 1995 p 49
200
www.FreeLibros.me
Anlisis exegtico
El trabajo ya hab a sido establecido derecho a

trabajar libremente
el inciso 15 del aztfculo 2 de la Constituci n
en
Aqu se dice que es un
deber y un derecho
Existe primer lugar

en el derecho detrabajaz y ello es importante
porque el trabajo es la fuente de ingresos que permite a la persona tener
lo necesario para vivir Como dice la segunda parte de este mismo art
culo el base del bienestar social y medio de realizaci n de

trabajo es un
la persona
A travs del la persona obtiene

trabajo independencia econ mica
lo que le desarrollazse libremente sin ataduras ni
permite dependencias
de terceros en lo esencial de su vida Adems trabajando desarrolla sus
propias habilidades y en muchos casos su capacidad creativa En la ma
yor a de las actividades laborales se cuando menos hacer

puede un
la calidad de la labor realizada

aporte propio a
El trabajo es tambin un deber en

primer lugar porque el indivi
duo debe desarrollarse y obtener lo necesario para vivir por s mismo en
la medida que le sea posible Pero en segundo lugar el trabajo es un de
ber porque la sociedad en su

conjunto depende del trabajo de todos para
poder sobrevivir primero y progresar despus Una sociedad en la que
nadie est condenada morir En realidad dentro de cada grupo
trabaja a
humano existe de conocimientos y habilidades que

siempre un
conjunto
se conservan como parte de su cultura y de su desarrollo intelectual Este
sino acumulado que pasa de

acervo no es trabajo generaci n en genera
ci n ycondiciona la forma en que dicha sociedad vive
Esta reflexi n es tanto ms importante contemporneamente cuan
do el conocimiento y las habilidades son consideradas de todas maneras
uno de os activos ms
preciosos de una sociedad para progresar en el
mundo integrado y global que vivimos
E deber el sentido que quien no

trabajo no es un en
trabaja es pe
nado osancionado inmediatamente s
pero es exigible por medios indi
rectos la tributaci n y ciertos beneficios o derechos existentes en a so
ciedad pueden ser recortados y muchas efectivamente lo

veces son a
quienes no trabajan
20
www.FreeLibros.me
Inclusive los instrumentos internacionales expresan que existen
ciertas labores de solidaridad que pueden ser exigidas a todos sin que con
ello se violente la libertad de las personas
En ciertamedida lo dice Marcenaro si bien no existe una
obligaci n jur dica de trabajar el sistema jur dico y la vida misma pre
sentan ciertas tendencias que favorecen al ciudadano que trabaja 40
El reconocimiento de este derecho y deber de trabajar debe ser ne
cesariamente el deber que tiene constitucionalmente

complementado con
el Estado de promover el empleo segn el art culo 58 de la Constitu
ci n
derecho ha sido los tratados interna

El trabajo como recogido en
cionales La Declaraci n Universal de Derechos Humanos establece
l Toda persona tiene derecho al la libre elecci n de traba

trabajo a su
la
jo acondiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a protecci n
contra el desempleo
que notar que la Declaraci n considera importante no s lo el

Hay
derecho individual a trabajo y al trabajo libre sino tambin las condicio
nes en las que ste se presta y adems la protecci n contra el desempleo

Para la Declaraci n stos no son derechos independientes uno del otro
forman parte del mismo concepto

rales dice
les art culo 6
40 MARCENARO FRERS Ricardo El Trabajo en la Nueva Constituci n

A editares 1995 p 44
202
www.FreeLibros.me
l Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho a traba
jar que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de

ganazse la vida mediante un
trabajo libremente escogido o aceptado y to
marn medidas adecuadas para garantizar este derecho
2 Entre las med das que habr de adoptar cada uno de los Estados Paz
el presente Pacto para
tes en
lograz la plena efectividad de este derecho
deber figurarla orientaci n y formaci n tcnicoprofesional
la prepara
ci n de programas normas y tcnicas encaminadas a conseguir un desa
rrollo econ mico social y cultural constante y la ocupaci n plena y pro
ductiva en condiciones que garanticen las libertades pol ticas y econ mi

cas fundamentales de la persona humana
El establece los mismos derechos

primer prrafo en sustancia que
la Declaraci n Universal antes citada Sin embargo aade un elemento
muy importante deber tomar medidas adecuadas para garantizar el

se
La
empleo responsabilidad es de los gobiernos como es evidente del se
gundo prrafo
Tambin establece la vinculaci n entre la formaci n del

se
trabaja
dor la de desarrollo y las libertades y econ micas fun
pol tica pol ticas
damentales No se trata s lo de esto ltimo que desde luego es importan
tiene que haber
te para lograrlo tambin una
pol tica de capacitaci n de
las personas y otra de desarrollo para garantizar que la sociedad est en
capacidad de crear nueva riqueza
En realidad llamado que la sociedad

es un a se
organice de tal ma
del
neraque genere nueva
riqueza a
partir pleno empleo o del logro de
la meta ms cercana a l
Las normas americanas sobre derechos humanos tambin se han
ocupado del derecho al trabajo

art culo XIV Toda persona tiene derecho al condiciones dig
trabajo en
nas y aseguir libremente su vocaci n en cuanto lo permitan las oportu

nidades existentes de
empleo
Toda persona que tiene derecho de recibir

trabaja una remunera
203
www.FreeLibros.me
ci n que en relaci n capacidad y destreza e asegure nivel de
con su un
vida conveniente para s misma y su familia
La Declaraci n Americana hace la indispensable vinculaci n entre
el derecho al trabajo y el derecho recibir

remuneraci n que asegure
a una
un nivel de vida adecuado La Declaraci n cuida de establecer tambin

una vinculaci n entre
capacidad y destreza y remuneraci n cosa por de
ms evidente
Por otra parte aade lo siguiete
Declaraci n Americana de os Derechos y Deberes del Hombre

art culo XXXVII Toda persona tiene el deber de trabajar dentro de su
fin de obtener los subsisten

capacidad y posibilidades a recursos para su
cia o en beneficio de la comunidad
La Declaraci n establece que el deber de trabajar tiene dos dimen

siones como
ya hemos comentado antes
permitir una vida digna a partir
de la obtenci n de los medios para la propia subsistencia y beneneficiar
la comunidad el aporte al bienestar colectivo
a con
personal
Humanos en Materia de Derechos Econ micos Sociales y Culturales es
tablece
Humanos en Materia de Derechos Econ micos Sociales y Culturales ar
t culo 6
l Toda persona tiene derecho a trabajo el cual incluye la oportunidad

de obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa a travs del
de una actividad l cita libremente escogida

desempeo o
aceptada
2 Los Estados Partes se comprometen a

adoptar las medidas que garan
ticen plena efectividad al derecho al trabajo las referidas al

en
especial
logro del la orientaci n vocacional y al desarrollo de
pleno empleo a
proyectos de profesional particularmente aquellos

capacitaci n tcnico
destinados a los minusvlidos Los Estados Partes se comprometen tam
bin adecuada
y afortalecer programas que a una
aejecutar coadyuven
204
www.FreeLibros.me
atenci n familiar encaminados a que la mujer pueda contar con una
efectiva de
posibilidad ejercer el derecho al trabajo
Los elementos que aporta esta declaraci n son

importantes
La orientaci n vocacional ligada a la bsqueda del pleno empleo

lo que colaborar tanto la
a
posibilidad de trabajaz como de elegir
libremente el trabajo
El desarrollo de proyectos de
capacitaci n en materia laboral con
nfasis minusvlidos que como hemos visto anteriormente son
en
un grupo humano
que recibe protecci n especial tanto de la Consti
tuci n como de los tratados
La exigencia de programas de atenci n familiar para que la mujer
pueda ejercer efectivamente su derecho al trabajo Esto es muy im
portante porque por las condiciones materiales y culturales predo
minantes cuando hay responsabilidad para con los hijos general
mente la perjudicada en el trabajo es la mujer
Finalmente es
importante destcar el Convenio 169 de la OIT re
ferente apoblaciones minoritazias que establece lo siguiente para materia

laboral
Convenio 1
N 69 OIT art culo 20
1 Los debern el mazco de

gobiernos adoptar en su
legislaci n nacional
y en
cooperaci n con los pueblos interesados medidas especiales para
los
gazantizar a
trabajadores pertenecientes a esos pueblos una protecci n
eficaz materia de contrataci n y condiciones de
en
empleo en la medida
en que no estn
protegidos eficazmente por la legislaci n aplicable a los
trabajadores en
general
Es una norma que busca garantizar el trabajo de los miembros de

estos pueblos condiciones adecuadas que generalmente
en no tienen
como minor as dentro de un contexto social ms amplio
58 Art culo 23
Art culo 23 El trabajo en sus diversas modalidades es

objeto de atenci n prioritaria del Estado el cual protege
205
www.FreeLibros.me
la madre al menor de edad y al impedi
especialmente a
do que trabajan
El Estado promueve condiciones para el progreso social

de fomento
y econ mico en especial mediante pol ticas
del de educaci n para el trabajo
empleo productivo y
Ninguna relaci n laboral puede limitar el ejercicio de los

derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la
dignidad del trabajador
sin retribuci n
Nadie est prestar trabajo o
obligado a
sin su libre consentimiento

H
del art culo 2

La libertad de ya comentada prop sito
a
trabajo
inciso 15 apareci tempranamente en nuestras Constituciones Pero las
vinculadas al
protectivas del trabajador demoraron ms Las
ar
normas
Constituci n de
t culo bajo comentario pueden rastrearse a partir de la
1920
Constituci n de 1920 art culo 22 No hay ni puede haber escla

vos en la Repblica Nadie podr ser obligado a prestar trabajo sin su li
bre consentimiento y sin la debida retribuci n La ley no reconoce pacto
de la libertad individual
ni imposici n alguna que prive
Constituci n de 1920 art culo 47 El Estado legislar sobre la or

y la del trabajo industrial y sobre las garan
ganizaci n general seguridad
t as en l de la vida de la salud y de la higiene
La ley fijar las condiciones mximas del trabajo y los salarios m
nimos en relaci n la edad el sexo la naturaleza de las labores y las

con
condiciones y necesidades de las diversas regiones del pa s
la indemnizaci n de los accidentes del trabajo en las

Es obligatoria
industrias y se har efectiva en la forma que las leyes determinen
206
www.FreeLibros.me
Y las normas protectivas continan su desarrollo con la Constitu
ci n de 1933
Constituci n de 1933 art culo 44 Es prohibida toda estipulaci n

en el contrato de el
trabajo que restrinja ejercicio de los derechos civiles
pol ticos o sociales
Constituci n de 1933 art culo 46 El Estado

legislar sobre la or
ganizaci n general y las seguridades del
trabajo industrial y sobre las ga
rant as en l de la vida la salud y la
higiene La ley fijar las condicio
nes mximas de trabajo la indemnizaci n por
tiempo de servicios presta
dos ypor accidentes as como los salarios m nimos en relaci n con la
edad el sexo la naturaleza de las labores y las condiciones y necesidades

de las diversas regiones del pa s
Constituci n de 1933 art culo 55 A nadie puede obligarse a
prestar trabajo personal sin su libre consentimiento y sin la debida retri
buci n
Constituci n de 1933 art culo 76 En cada habr

departamento
por lo menos una escuela de orientaci n industrial

za tcnica de los obreros
Los art culos precedentes en la Constituci n de 1979 son los si

guientes
Art culo 42 El Estado reconoce a trabajo como

fuente principal
de la riyueza El derecho y un deber socia
trabajo es un
Corresponde
al Estado promover las condiciones econ micas
y sociales que eliminen
la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la la Repblica
oportunidad de una ocupaci n til y yue lns protejan contra el desem
pleo y el subempleo en cualquiera de sus manifestaciones
En toda relaci n laboral condici n que

queda prohibida cualquier
impida el ejercicio de los derechos constitucionales de los
trabajadores o
que desconozca o
rebaje su dignidad
207
www.FreeLibros.me
El trabajo en sus diversas modalidades es objeto de protecci n por
un rgimen de igualdad
el Estado sin discriminaci n alguna y dentro de
de trato
A nadie puede obligarse a prestar trabajo sin libre

personal su
consentimiento y sin la debida retribuci n
Art culo 44 La ley establece normas para el trabajo noctur
condiciones insalubres peligrosas De

ypara el que realiza en o
no se
termina las condiciones de trabajo de menores y mujeres
la
Art culo 45 La ley determina las medidas de protecci n a ma
dre trabajadora
ms de bienestar y de protecci n
Con una orientaci n ideol gica
del Estado la Constituci n de 1979 y ms orientada hacia la igualdad
en
de las personas y la regulaci n del Estado la de 1993 ambas Constitucio
aspectos del trabajo

en estas normas
los
nes protegen siguientes
del
Que es deber del Estado dar atenci n a la problemtica trabajo
para las personas en la sociedad
al
Que es deber del Estado promover condiciones de fomento em
pleo
Que en la relaci n laboral no se puede ejercicio de los
limitar el
derechos constitucionales ni disminuir la dignidad trabajador del

sin su libre con
Que nadie estobligado a prestar trabajo personal
sentimiento ysin retribuci n
Que la madre y el menor tienen derecho a una protecci n especial
La Constituci n de 1993 en este art culo ha mencionado espec fi

camente como trabajadores protegidos a los impedidos
Anlisis exegtico
prioritaziamente al trabajo de varias La maneras

El Estado atiende
esta Constitu
primera es protectivas que
dictando las medidas constan en
ci n desarrollndolas legislativamente ycumplindolas yhacindolas

el empleo en los trmi
cumplir Otra muy importante es promoviendo
misma Carta Otra reforzando la
que seala el art culo 58 de la
es
nos
208
www.FreeLibros.me
formaci n profesional y para el trabajo a que est obligado segn el art
culo 14 de la Constituci n
Una parte importante de esa protecci n es tambin la que establece

este art culo y que puede describirse as
Debe proteger a la madre que trabaja Esto normalmente supone las
seguridades m nimas del descanso pre y post natal de obligatorie

dad de facilitar la lactancia de los nios en el
trabajo y de garant a
contra el
despido por raz n de maternidad
En este sentido la Convenci n sobre la eliminaci n de todas las
formas de discriminaci n contra la mujer establece

naci n contra la mujer art culo 11
1 Los Estados Partes todas las medidas

adoptarn apropiadas para
eliminaz la discriminaci n contra la la esfera del
mujer en
empleo a
fin de asegurar a la mujer en condiciones de igualdad con los
hombres los mismos derechos
2 A fin de la discriminaci n
impedir contra la mujer por razones
de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su dere
cho los Estados Partes tomarn medidas adecuadas
atrabajar para
a Prohibir bajo pena de sanciones el despido por motivo de

embarazo licencia
o de maternidad y la discriminaci n en los
sobre la base del estado civil

despidos
b Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con
prestaciones sociales comparables sin prdida del empleo

previo la antig edad o los beneficios sociales
c Alentar el suministro de los servicios sociales d

apoyo nece
sarios para permitir que los
padres combinen las obligaciones
la familia las
para con con
responsabilidades del trabajo y la
participaci n en la vida pblica especialmente mediante el

fomento de la creaci n y desarrollo de una red de servicios
destinados al cuidado de los nios
209
www.FreeLibros.me
el
d Prestar protecci n especial a la mujer durante embazazo en
los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar per
judiciales paza ella
El texto de esta Convenci n hemos dicho e m ni

contiene como
a madre como trabajadora

mo de derechos que corresponde a y
se fundamenta las necesidades que ella y el nio tienen en

en
que
cualquier circunstancia durante los primeros tiempos de vida de

ste
Protecci n al menor de edad que trabaja La Convenci n sobre los
derechos del nio ha establecido lo siguiente al respecto
1 Los Estados Partes reconocen el derecho del nio a estar prote

econ mica y contra el desempeo de
gido contra explotaci n
la
o entorpecer su educa
cualquier trabajo que pueda ser
peligroso
ci n oque sea nocivo para su edad o para su desarrollo f sico
mental espiritual moral o social
2 Los Estados Partes medidas legislativas administrati

adoptarn
la aplicaci n del pre
vas sociales y educacionales para garantizar
Con teniendo en cuenta las disposi
sente art culo ese prop sito y
los
internacionales Esta
ciones pertinentes de otros instrumentos
dos Partes en particular
a Fijarn una edad o edades m nimas para trabajar
de los horarios y
b Dispondrn la reglamentaci n apropiada
condiciones de trabajo
c Estipularn las penalidades u otras sanciones apropiadas para
asegurar la aplicaci n efectiva del presente art culo
evitar
Esta norma establece tres principios primero
sustantivos el
la explotaci n de los menores en el trabajo segundo debe haber
edad m nima para tercero debe haber horarios y condicio

trabajar
de adecuadas Todos estos aspectos deben ser cubiertos
nes trabajo
de menores
por la legislaci n que se dicte para el trabajo
210
www.FreeLibros.me
Por su
parte el Protocolo Adicional a la Convenci n Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econ micos So
ciales dice respecto de este tema

yCulturales
Humanos en materia de derechos econ micos sociales y culturales

art culo 7 Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen
que el derecho al trabajo al que se refiere el art culo anterior supo
ne que toda persona goce del mismo en condiciones justas equita

tivas para lo cual dichos Estados
ysatisfactorias garantizarn en
de
sus
legislaciones nacionales manera
particular
f La prohibici n de nocturno Labores insalubres

trabajo o en o
peli
grosas alos menores de 18 aos y en
general de todo trabajo que
salud seguridad moral Cuando se tra
pueda poner en
peligro su o
de de 16 aos la de
te menores
jornada trabajo deber subordinarse
las sobre educaci n
a
disposiciones obligatoria y en ningn caso
constituir para la asistencia escolar
podr un
impedimento o ser
una limitaci n para beneficiarse de la instrucci n recibida
al sentido
Proteger impedido que trabaja En este
Humanos en materia de Derechos Econ micos Sociales y Cultura
les art culo 6
l Toda persona tiene derecho al el cual

trabajo incluye la oportu
nidad de obtener los medios para levar una vida digna y decorosa
travs del de actividad l cita libremente escogida
a
desempeo una
o
aceptada
2 Los Estados Partes se comprometen a

adoptar las medidas que
efectividad al derecho al
garanticen plena trabajo en especia las
referidas al logro del pleno empleo a la orientaci n vocacional y al
desarrollo de proyectos de capacitaci n profesional
tcnico parti
cularmente aquellos destinados a los minusvlidos
211
www.FreeLibros.me
la Convenci n Americana so
Por su parte el Protocolo adicional a
bre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econ micos So
ciales y Culturales dice
Art culo 18 Toda persona afectada por una disminuci n de sus
capacidades f sicas o mentales tiene derecho a recibir una atenci n

el fin de alcanzar el mximo desarrollo de su persona
especial con
lidad Con tal fin los Estados Partes se

comprometen a
adoptar las
medidas que sean necesarias para ese
prop sito y en
especial a
destinados los
a
Ejecutar programas espec ficos a
proporcionar a
minusvlidos los y el ambiente necesarios para alcanzar

recursos
ese objetivo incluidos programas laborales adecuados a sus posibi

lidades yque debern libremente por ellos o sus
ser
aceptados por
representantes legales en su caso
La responsabilidad de los rganos del Estado para dotar a los

minusvlidos de condiciones tales que les permitan encontrar un
clara y de
trabajo adaptado a sus posibilidades es
exigible a
partir
estas normas internacionales que tienen fuerza vinculatoria de dere
chos constitucionales en el Per segn la metodolog a que emplea
mos
yhemos oportunamente fundamentado
El segundo prrafo obliga al Estado a promover en

de este art culo
especial empleo productivo y la educaci n para el tra

el crecimiento del
bajo El empleo productivo es aquel que genera nueva riqueza La educa

ci n paza el trabajo es una enseanza te rica y prctica que a la vez que
da los fundamentos necesarios del conocimiento capacita para la aplica
ci n de dicho conocimiento en la vida cotidiana La educaci n para el
trabajo es esencialmente aplicada y en realidad debe ser prestada a tra

vs de todos los grados aprendizaje obligatorio particularmente en la
del
secundazia Para muchos tambin podr ser impartida a travs de centros

en las universidades
superiores con carreras cortas y por supuesto
El Estado est obligado tambin a

garantizar a todo trabajador que
nadie limite sus derechos constitucionales que son irrenunciables y pue
den exigidos importando qu declaraci n en contra haya
siempre ser no
212
www.FreeLibros.me
eventualmente hecho el trabajador ni un contrato firmado renunciando a
los derechos constitucionales vale

porque las voluntades individuales no
priman sobre el texto de la Carta
Tambin debe el Estado garantizar que nadie

rebaje a dignidad del
trabajador especialmente imponindole condiciones de trabajo humillan
tes oinhumanas Muchos
trabajos tienen un rigor especial o tratan con
bienes actividades dif ciles las cuales
o en es fcil establecer condiciones
al
que quiten trabajador lo esencial de
su
dignidad humana Las regula
ciones legales deben ser tales que lo impidan Para ello deben dictarse
normas especiales para todos aquellos casos
que lo requieran
Finalmente la Constituci n establece dos normas

contemporneas
muy importantes
Una ratifica la libertad de

trabajo ya establecida en el inciso 15 del
art culo 2 de la Constituci n nadie est
obligado a prestar trabajo
sin su libre consentimiento salvo
aquellos trabajos que menciona
mos al comentar dicho inciso y que los instrumentos internaciona
les reconocen como

trabajo obligatorio pero no
forzado
La otra establece el derecho del

trabajador de cobrar retribuci n
siempre por su fuerza de
trabajo Nadie est obligado a trabajar
gratis salvo aquellos casos que mencionamos sobre trabajo social
obligatorio que constan en os instrumentos internacionales

ver el
comentario al art culo 2 inciso 15 de la Constituci n
59 Art culo 24
Art culo 24 El trabajador tiene derecho a una remu
neraci n equitativa y suficiente que procure para l y

su
familia el bienestar material y espiritual
El pago de la remuneraci n y de los

beneficios sociales
del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obli
gaci n del empleador
Las remuneraciones m nimas se

regulan por e Estado
213
www.FreeLibros.me
con participaci n de las organizaciones representativas
de los trabajadores y de los empleadores
de la Constituci n de 1979 que son antecedentes

Las disposiciones
de sta que comentamos son las siguientes
Art culo 43 El tiene derecho a una remuneraci n jus

trabajador
el bienestar material y el desarrollo
que procure para l y familia
ta su
espiritual
remuneraci n
trabajador var n o mujer tiene derecho igual
a
El
por igual trabajo prestado en

idnticas condiciones al mismo empleador
Las remuneraciones m nimas vitales se reajustan peri dicamente

par el Estado con
la
participaci n organizaciones representativas
de las
de los trabajadores y de los empleadores cuando las circunstancias lo
requieren
La ley organiza el sistema de asignaciones familiares

en favor de
los trabajadores con familia numerosa
sociales
Art culo 49 El pago de las remuneraciones y beneficios
de los trabajadores es en todo caso preferente cualquier
a otra obliga
aos
ci n del empleador La acci n de cobro prescribe a los quince
Las dos Constituciones reconocen por igual
el tiene derecho una remuneraci n que procure

Que trabajador a
para l y su familia el bienestar material y espiritual aunque con
diversos nfasis
el pago de remuneraciones y beneficios sociales es
preferente
Que
otra obligaci n del empleador
a
cualquiera
Que las remuneraciones m nimas regulan con participaci n de
se
las organizaciones representativas de los trabajadores y de los

ms espec fica en el sen
empleadores La Constituci n de 1979 era
tido que la regulaci n consist a en un reajuste peri dico
2l4
www.FreeLibros.me
Sobre el tema de remuneraciones sin embargo la Constituci n de
1979 contenta dos que han
normas
desaparecido de la de 1993
La primera que establec a el derecho a igual remuneraci n por

igual trabajo prestado en idnticas condiciones al mismo em
pleador de parte de var n y mujer La norma especifica el derecho
a la no discriminaci n por raz n de sexo Si bien est contenido ya
en el art culo 2 inciso 2 de ambas Constituciones ytambin en tr
minos genricos en el inciso 1 del art culo 26 de la Constituci n de

la
1979 hubiera sido deseable mantenerlo porque en realidad esta
discriminaci n s existe en la vida cotidiana

el sistema de
La segunda es la norma que mandaba organizar asig
naciones familiares en favor de los trabajadores con familia nume
rosa Hubiera sido tambin adecuada a la realidad aunque hay que
que durante la de la Constitu

tener en cuenta dos cosas vigencia
ci n de 1979 nunca se puso en ejecuci n y que la Constituci n de
1993 favorece de control de la natalidad ms enftica
una
pol tica
mente que la de 1979 Si bien es cierto que la familia numerosa no
consiste s lo el nmero de que el matrimonio tiene por

en
hijos
que pueden depender de l otros muchos parientes s es cierto que
uno de sus fundamentos es el nmero de descendientes directamen
te Dice Carlos Blancas

dependientes
Se elimina la referencia a las asignaciones familiares en favor de

lostrabajadores familia numerosa por lo cual la legislaci n vi
con
gente sobre esta materia que concede beneficios diminutos
pierde su base constitucional lo que por cierto no le impide sub
sistir 41
Anlisis exegtico
El art culo que comentamos est tratar el tema de la

dirigido a re
muneraci n al y contiene sobre la de la

trabajo normas
equidad remu
41 BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Los derechos laborales y la estabili

dad del trabajo en la Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La
Constituci n de 993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de
Juristas 1994 p 101
215
www.FreeLibros.me
neraci n la
sobre prioridad del pago y sobre las remuneraciones m ni
mas
primer lugar se establece que el trabajador tiene derecho a una

En
remuneraci n equitativa y esta equidad debe ser fijada en relaci n a al
gn parmetro Uno primero es la cantidad de trabajo aportado a igual
calidad el que trabaja ms deber recibir mayor remuneraci n que el que
trabaja menos Esto se logra mediante mecanismos compensatorios de di

verso
tipo que van desde el aumento de remuneraci n hasta el pago por
trabajo o por hora adicional realizados
Otro factor de la remuneraci n es la calidad del trabajo

equidad en
si una persona presta una labor ms elaborada o hecha con mayor cuida
do opaca la que ha mayores calificaciones como prctica o es

requerido
tudios entonces dicha calidad tambin deber ser reconocida con un
pago proporcionalmente mayor
La remuneraci n debe ser suficiente para procurarle a l y a su fa

milia el bienestar material y espiritual Este parmetro de la determina
ci n de las remuneraciones ya no tiene que ver con el trabajo aportado
en s mismo sino con una cantidad referente al consumo que debe hacer
Para el bienestaz material y espiritual

la persona Consumo para qu
Obviamente es muy dif cil valorizar el bienestar espiritual pero sf

es
posible relativamente hacerlo con el material Se puede determinar
m nimo humano y razonable deben hacer una persona o

qu consumo
una familia promedio y en funci n de ello estimar escalas globales para

una sociedad o grupo humano determinado Se entiende que el bienestar
material depender no solamente de una canasta de productos y servicios

sino que tambin habr ciertas diferencias
adquirir
que la persona va a
de calidad en funci n de las calificaciones y ubicaci n social que se esti

ma tendr ese trabajador con su familia Entonces hay canastas m nimas
y otras de mayor costo Estas son estimaciones que valen para determina
das sociedades o determinados territorios durante ciertos per odos y se
forman averiguando los costos de la alimentaci n vestido educaci n
servicios de agua energ a etc y haciendo un estimado del costo prome
dio que tiene para una persona sobrellevar dichos gastos El monto resul
ser del cual se podr fijar las remuneraciones
tante un piso a partir
216
www.FreeLibros.me
Esta operaci n que por un lado la hace el propio Estado
es una
principalmente para fijar las remuneraciones m nimas y por otro la ha

cen las
propias empresas y las organizaciones de trabajadores donde as
hay para obtener sus propios clculos para las decisiones que les corres
ponden
El derecho que comentamos tiene

respaldo en instrumentos interna
cionales Dice la Declaraci n Universal de Derechos Humanos
2Toda persona tiene derecho sin discriminaci n

alguna a
igual salario
por trabajo igual

3 Toda persona que
trabaja tiene derecho a una remuneraci n equitativa
y satisfactoria que le asegure as como familia
a su una existencia con
forme a la
dignidad humana y que ser completada en caso necesario
por cualesquiera otros medios de protecci n social
Dos elementos importantes aporta la Declaraci n Universa que no
se hallan en nuestra Constituci n
La de salario por
igualdad trabajo igual lo que se
aplica a todas las
personas comparadas entre s y particularmente a la discrimina

ci n por raz n de gnero en la
que el fen meno de pago desigual
por igual trabajo es frecuente
El hecho de que la protecci n social

seguridad social podr com
pletar las remuneraciones insuficientes Este que era un fen meno
corriente en los pa ses desarrollados una dcada atrs ha disminui
do considerablemente En los el Per
pa ses subdesarrollados como
nunca existi a escala considerable
Y referencia los elementos de

en a
juicio que tienen que ser consi
derados el bienestar material la Declaraci n Universal
en
incluye o si
guiente
lToda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegu
217
www.FreeLibros.me
as a su familia la salud y el bienestar y en especial la alimen
como
re
taci n el vestido la vivienda la asistencia mdica y los servicios socia
les necesarios tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desem
pleo enfermedad invalidez viudez vejez y otros casos prdida de

de
sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su vo

luntad
todos estos derechos estn incluidos en cada

Indudablemente no
contenidas
pero s debern estar
pago peri dico que se hace al trabajador
todas las determinaciones en el monto que se le paga de manera que
obtener As la remuneraci n le
cuando necesite cierto servicio lo pueda
deber alcanzar para tener un seguro de atenci n mdica y para poder
a fin de obtener las compensacio
acumular en alguna caja de pensiones
de un
nes por enfermedad y otras contingencias all sealadas El pago
de la de es estrictamente remuneraci n
seguro o previsi n pensiones no
hacerse con ella y todos estos aspectos conforman un sis
pero tiene que
tema global de atenci n al trabajador que tambin debe ser considerado
desde la remuneraci n
El pacto Internacional por su parte establece lo siguiente
les art culo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el de

recho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y sa
tisfactorias que le aseguren en

especial
a Una remuneraci n que proporcione como m nimo a todos los trabaja

dores
i Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor sin dis

deninguna
tinciones especie en particular debe asegurarse a las
condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres
mujeres
con salario igual por trabajo igual
de existencia para ellos y para familias

ii Condiciones sus
dignas
conforme las del
a disposiciones presente Pacto
218
www.FreeLibros.me
El Pacto ratifica normas que ya hemos visto antes pero en el ltimo
citado
apartado indica claramente que la existencia digna para el traba
familia est relacionada el
jador y su con
cumplimiento de los derechos
humanos que el Pacto establece Es decir la existencia digna tiene
propio
que ver con la satisfacci n de las necesidades que emergen de los dere
chos humanos
establece

art culo XIV Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dig
cuanto lo
nas y aseguir libremente su vocaci n en
permitan las oportu
nidades existentes de empleo
Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remunera
ci n que en relaci n con su

capacidad y destreza le asegure un nivel de
vida conveniente para s misma y su familia
El aporte de la Declaraci n Americana en relaci nalas normas an
teriores es que tambin ha sido ya dicho la remuneraci n est

como re
lacionada con la capacidad y destreza del trabajador
Finalmente el Protocolo adicional a la Convenci n Americana so
bre Derechos Humanos en materia de Derechos Econ micos Sociales y
Culturales establece lo siguiente

t culo 7 Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen que el

derecho al trabajo al que se refiere el art culo anterior supone que toda
persona goce del mismo en condiciones justas equitativas y satisfacto
rias para lo cual dichos Estados garantizarn en sus legislaciones nacio
nales de manera
particular
Una remuneraci n que asegure m nimo todos los

a como a
trabajadores
condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y
salario sin distinci n
un
equitativo e igual por trabajo igual ninguna
219
www.FreeLibros.me
Tambin ratifica las normas indicadas anteriormente
El establece lo que se llama pago preferente de las

segundo prrafo
deudas por remuneraciones y beneficios sociales al trabajador y quiere
decir lo siguiente normalmente durante e funcionamiento de la empre
sa los primeros pagos que debe hacer el empleador son los de sus traba
jadores Si no ocurre as ellos pueden recurrir a a autoridad para que

fuerce el cumplimiento de la norma
fase de
Cuando la empresa entra liquidaci n por quiebra o por
en
cualquier otra raz n las deudas del empleador que debe pagarse primero
son tambin las que tiene frente a los trabajadores por remuneraciones y
beneficios sociales Luego cobrarn los dems acreedores El pago prefe

rente es muy importante porque puede suceder que los bienes de la em
presa en liquidaci n no alcancen para pagar todas las deudas y entonces
quienes tienen preferencia de cobro tambin tienen la mejor posibilidad

de recibir ntegros sus crditos
El prrafo final del art culo habla de las remuneraciones m nimas

Son stas las cantidades que el Estado fija por el
norma jur dica como
en el pa s o determinada par
menor pago
posible
a un
trabajador en una
te del pa s Esto porque se supone que si bien el mercado debe tajar las
remuneraciones funciona con los trabajadores de meno
imperfectamente
res
ingresos y la remuneraci n que les fijar a ser a irrisoria Esto ya fue
experimentado en el mundo durante el siglo XIX y de esas experiencias
traumticas apareci precisamente la necesidad de fijar las remuneracio
nes m nimas Dice Ricardo Marcenaro
El salario m nimo desde un punto de vista econ mico se
justifica Tambin la intervenci n del Estado en favor de aquellos

que no tienen poder de negociaci n para de manera responsable
establecer nivel adecuado de salarios m nimos que
un
permitan el
mximo nivel de empleo al mximo salario posible Es decir una
asignaci n y retribuci n de los factores de producci

eficiente n
Elevndose el salario m nimo a un nivel adecuado no s lo no se
producir desempleo sino aunque resulte parad jico ste podr a

incrementarse en determinados supuestos Elevndose el salario
220
www.FreeLibros.me
m nimo a niveles apropiados s aumenta la capacidad adquisitiva
del ciudadano pudiendo generar mayor demanda y consecuente
mente mayor productividad y empleo 42
Las remuneraciones m nimas se

fijan en funci n del gasto que debe
hacer cualquier trabajador para subsistir El Estado realiza determinados
clculos y en funci n de ellos fija el monto correspondiente En el Per
los salazios m nimos han tenido cantidades irrisorias
que no
cumplen con
la funci n que les da la Constituci n ni

tampoco con el papel de estimu
laci n de la econom a que indica Marcenaro en su cita
Las remuneraciones m nimas son varias Como dice Marcenaro
El texto constitucional no habla de remuneraci n m nima
sino de emuneraciones m nimas en plural Tal dato no es casual

Esto es as como no a nadie las condiciones de las
por que escapa
empresas e industrias en todo el pa s son distintas tanto en sus in
gresos como en sus gastos As una empresa en provincias
tendr
costeras o serranas ingresos menores pero asimismo los re
de los trabajadores tambin

querimientos son menores En cambio
una industria en zona de selva tendr requerimientos por parte de
sus
trabajadores ms altos Esto justifica en cierta medida el esta
blecimiento de remuneraciones m nimas diferenciales en funci n a
las regiones a las que pertenecen los empleadores 43
Nuestro autor se pone en la

hip tesis de si podr a establecerse re
muneraciones m nimas en funci n de variables ms detalladas como la
actividad o el volumen de la
empresa
Sin embargo cabrfa preguntarnos si

podr a establecerse p
e
remuneraciones m nimas distintas por actividad o por el volumen
y dimensiones de la empresa No ser a conveniente establecer re
muneraciones m
s fgtentes
nim para la pequea y mediana indus
42 MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en la nueva Constituci n


221
www.FreeLibros.me
tr a en relaci nala gran industria O no ser a adecuado sealar re
muneraciones m nimas distintas para el agro pesca construcci n

civil etc
Este quiz sea uno de los temas ms pol ticos de las remu
neraciones m nimas Aqu se debe contemplar el criterio de lo ra
la autonom a
cional con principio de igualdad y de respeto por
el
sindical Como recordramos al principio el establecimiento de re

debe procurar
muneraciones m nimas es proceso delicado que
un
introducir justicia al mercado pero no distorsiones que lo alejen
del modelo 44
Las remuneraciones m nimas tienen sentido como m nimosnfe

un
rior comn trabajador pero no para hacer diferencias entre ramas

a todo
empresariales Desde luego tambin tendrn que tener

en
y volmenes
de que todos los que necesitan mano de obra a va
cuenta la posibilidad
La determinaci n de re
lor razonable estn en condiciones de pagarla
muneraciones m nimas por sectores distintos de la producci n o tamao
remuneraci n
de empresasquitar a validez al principio que subyace a a
m nima que vale igual para todos en un mbito determinado por los pre
cios ydems condiciones de vida as como por la capacidad de pago del

empleador
60 Art culo 25
Art culo 25 La jornada ordinaria de trabajo es de

ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales
como mximo En caso de jornadas acumulativas o
el periodo
at picas e
promedio de horas trabajadas en
correspondiente no puede superar dicho mximo
tienen derecho descanso semanal y

Los trabajadores a
anual remunerados Su disfrute y su compensaci n se
regulan por ley o por convenio
Constituci n
44 MARCENARO FRERS Ricardo E trabajo en la nueva
A editores 1995 Pg 125

222
www.FreeLibros.me
La norma antecedente de la Constituci n de 1979 la

es
siguiente
Art culo 44 La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas
diarias y de cuarenta y ocho semanales Puede reducirse por convenio

colectivo o por ley
Todo realizado fuera de la jornada ordinaria

trabajo se remunera
extraordinariamente La ley establece para el trabajo nocturno y

normas
para el que se realiza en condiciones insalubres o peligrosas Determina

las condiciones de trabajo de menores y mujeres
Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal remunerado

vacaciones anuales pagadas y compensaci n por tiempo de servicios
Tambin llenen derecho a las gratificaciones bonificaciones y de

ms beneficios gue seala la ley o el convenio colectivo
Ambas Constituciones recogen los derechos

siguientes
E de ordinaria de
jornada trabajo de ocho horas diarias y
cuarentiocho semanales Ambas prevn con distinta redacci n que

pueda ser menor La Constituci n de 993 aade la de
posibilidad
que la calculada por
jornada pueda ser
promedios aunque cada d a
de distinto los establecidos
trabajo sea a
parmetros
El descanso remunerado semanal y anual
La Constituci n de 1979 mencionaba en su art culo 44 otros cuatro
derechos que no aparecen en la de 1993 el derecho a pago de horas ex
tras a compensaci n por tiempo de servicios la regulaci n del trabajo

nocturno y los pagos extraordinarios de que habla el ltimo prrafo No
obstante la no menci n constitucional de estos derechos no los

ilegaliza
es ha el rango constitucional que ten an Nues
Simplemente se
quitado
tra opini n es que siendo derechos largamente reconocidos deber an
mantenerlo
223
www.FreeLibros.me
Anlisis exegtico
La Constituci n fija siempre la jornada mxima y esta es una tradi

ci n que viene desde el siglo XIX Cuando el capitalismo empez a or
fines del siglo XVIII o prin
ganizar las relaciones de producci n all a
hab a ley laboral alguna Las
cipios del siguiente segn los pa ses
no
horas al d a sin domingos ni fe

personas empezaron trabajando diecisis
de
riados La inhumanidad este rgimen origin pronto grandes revueltas
que fueron extrayendo poco a poco las horas de descanso La f rmula de
estabilizaci n fue de ocho horas diarias de por seis d as a la se

trabajo
mana Esta es la f rmula que recoge la Constituci n como mximo Po
dr haber jornadas menores
Marcenazo da un concepto de jornada de trabajo
opini n por jornada de trabajo debemos entender

En nuestra
aquel espacio temporal durante el cual el trabajador pone a disposi

ci n del empleador su fuerza de trabajo En concordancia con ello
el tiempo computable para la jornada de trabajo pactada no incluye
los descansos que interrumpen la jornada en caso una norma con
vencional oestatal el contrato la costumbre o la decisi n unilate
ral del empleador as lo prevean se habr operado una reducci n de

la jornada de trabajo
Es evidente que la jornada de trabajo debe tener l mites a fin
de proteger la salud f sica y s quica del trabajador 45
La parte primer prrafo de la Constituci n prev jornadas

final del
acumulativas at picas que son aquellas en las que el trabajador trabaja

o
ms intensamente en un turno por ejemplo doce horas seguidas caso en
el cual trabajar ms cada d a de labores pero deber mantenerse el
mximo de cuarentiocho horas semanales
Esto es a lo que un contrato de trabajo obliga normalmente Por

acuerdo del trabajador se puede trabajar lo que se denomina horas extra
45 MARCENARO FRERS Ricardo E trabajo en la nueva Constituci n

224
www.FreeLibros.me
que consisten en horas adicionales las de la establecida Estas
a
jornada
horas se pagan con unabonificaci n Como ya dijimos en la parte com
la Constituci n de 1979 trata norma sobre horas extra De su

parativa
eliminaci n dice Carlos Blancas
La Constituci n Pol tica de 1993 sorprendentemente prescin

de de la del art 44 de la Constituci n Pol tica de 1979
disposici n
que indica que todo trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria
se remunera extraordinariamente aspecto de indudable importancia
la medida que aparece
en
complemento natural del derecho a
como
la limitaci n de lajornada de trabajo Es una omisi n por ello in

conveniente que puede prestarse a mayores formas de despro
tecci n del trabajador 46
Marcenaro dice sobre las horas extra
Consecuencia l gica de la existencia de una jornada de traba
jo que en si implica un l mite a la extensi n de esta es que surge

el concepto de HORAS EXTRAS Y HORAS EXTRAORDINA
Por ella entenderemos el
RIAS per odo de tiempo laborado
adicionalmente la jornada de
a
trabajo que sea aplicable al trabaja
dor en
particular
En el de las horas extras dicho

caso
per odo solo podr ser
vlido si pactado libre y
es
previamente su ejecuci n sea me a
diante convenio colectivo sea mediante acuerdo entre trabajador y
empresario 47
El del art culo establece el derecho dos descan

segundo prrafo a
sos remunerados
46 BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Los derechas laborales y la estabili

dad de trabajo en la Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La
Juristas 1994 p 102
47 MARCENARO FRERS Ricardo E Irnbajo en lo rzueva Constituci n

225
www.FreeLibros.me
El semanal que de los siete d as de la semana
equivale a uno
usualmente el domingo
El anual que son las denominadas vacaciones En el Per consisteti

en treinta d as por cada record vacacional cumplido que si no me
dian situaciones consiste los doce

imprevistas en
primeros meses
de de trabajo y
trabajo o si ya se tom vacaci n en once meses
uno de vacaci n Existen normas

que permiten determinar qu se
cuenta y qu no se cuenta dentro del record vacacional de cada per
sona
En otros sin las vacaciones anuales son un nme

pa ses embargo
ro menor de d as por ao No hay regla universal paza medirlas
Estos descansos son

regulados por la ley segn manda la Constitu
virtud de la
ci n Sin embargo tambin pueden ser objeto de pacto en
colectiva entre trabajadores y empleadores que autoriza el
negociaci n
art culo 28 inciso 2 de la Constituci n
Dice Mazcenaro sobre el descanso semanal
Por DESCANSO SEMANAL entenderemos aquel d a de la

a poner a dis
est
semana durante el cual el trabajador obligado
no
del su fuerza de trabajo persistiendo la obliga

posici n Empleador
ci n de ste de remunerarlo como si se tratara de un d a laborado
ordinario
El goce de dicho beneficio es incondicionado e cuanto al
descanso y al cumplimiento de sus requisitos para la percep

sujeto
ci n ntegra de remuneraci n 48
Y por vacaciones considera lo siguiente
Por VACACIONES ANUALES entendemos con Alonso
Olea el disfrute de un per odo continuado de varios d as de
MARCENARO FRERS Ricardo El la Constituci n

48 trabajo en nueva

226
www.FreeLibros.me
descanso al ao por parte del durante
trabajador percibiendo
dicho descanso una remuneraci n equivalente a la ordinaria
Busca recuperar las energ as del trabajador y como dice

Rend n solo permite la eliminaci n de la fatiga y ten
Vsquez no
siones de trabajo sino que permite el reencuentro familiar Ms que

el reposo f sico su efecto estriba en la tranquilidad espiritual 49
Los convenios internacionales se ocupan extensamente de estos te
mas La Declaraci n Universal sobre Derechos Humanos establece
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 24 Toda

persona tiene derecho al descanso al disfrute del
tiempo libre a una li
mitaci n razonable de la duraci n del trabajo y a vacaciones peri dicas
pagadas
La Declaraci n paza determinar una jornada

no es tan precisa como
en horas
pero de todas formas expresa la necesidad de una limitaci n
resaltando al propio tiempo el valor del descanso y del disfrute del tiem
po libre
El Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales

y Cultu
rales dice

y Cultura
les art culo 7 Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el de
recho de toda persona al goce de condiciones de
trabajo equitativas y sa
tisfactorias que le aseguren en especial
d el descanso el disfrute del

tiempo libre la limitaci n razonable de las
horas de trbajo y las vacaciones peri dicas pagadas as como la remu
neraci n de los d as festivos

227
www.FreeLibros.me
El Pacto aade a lo visto anteriormente con toda raz n la remune
raci n sin de los d as festivos sean adicionales al descanso

trabajo que
semanal y a las vacaciones anuales
La Declaraci n Americana de los derechos y deberes del Hombre
tambin tiene disposiciones respecto de este tema
t culo XV Toda persona tiene derecho a descanso a honesta recreaci n
la libre beneficio de
y a oportunidad de emplear tilmente el tiempo en
su mejoramiento espiritual cultural y f sico
Ratifica disposiciones que ya hemos visto anteriormente
A su turno el Protocolo adicional a la Convenci n Americana so
bre Derechos Humanos en ater a de Derechos Econ micos Sociales y
Culturales establece
t culo 7 Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen que el
derecho al al que se
trabajo refiere el art culo anterior supone que toda
persona goce del mismo en condiciones

justas equitativas y satisfacto
rias para lo cual dichos Estados garantizarn en sus legislaciones nacio
nales de manera particular
tanto diarias como se

g La limitaci n razonable de las horas de trabajo
manales Las jornadas sern de menor duraci n cuando se trate de traba
insalubres o
jos peligrosos nocturnos
libre las vacaciones as

h El descanso el disfrute del tiempo pagadas
como la remuneraci n de los d as feriados nacionales
j
t
Un derecho que no hab amos visto en los casos anteriores es el de
tener de duraci n caso de trabajos especialmente

una
jornada menor en
228
www.FreeLibros.me
riesgosos o cansadores para quien los presta La norma es adecuada en
nuestro criterio
Finalmente el Convenio nmero 1 de OIT trae varias normas que

regulan extensamente este derecho
Convenio N
l OIT art culo 2 En todas las empresas industriales
pblicas o
privadas dependencias cualquiera que sea su natura
o en sus
leza con
excepci n de
aquellas en que s lo estn empleados los miem
bros de una misma familia a duraci n del
trabajo del personal no podr
exceder de ocho horas por de cuarenta y ocho por semana salvo las
d a
y
excepciones previstas a continuaci n
a Las disposiciones del presente Convenio no son

aplicables a las perso
nas de de direcci n
que ocupen un
puesto inspecci n o o un
puesto de
confianza
b Cuando en virtud de una ley de la costumbre o de convenios entre las
organizaciones patronales y obreras a falta de dichas organizaciones en
tre los representantes de los patronos y de los obreros la duraci n del
trabajo de uno o varios d as de la semana sea inferior a ocho horas una

disposici n de la autoridad competente o un convenio entre las organiza
ciones orepresentantes supradichos podr autorizar que se sobrepase el
l mite de ocho horas en los restantes d as de la semana El exceso del
tiempo previsto en el presente prrafo nunca podr ser mayor de una
hora diaria
c Cuando los trabajos se efecten por equipos la duraci n del trabajo

podr sobrepasar de ocho horas al d a y de cuarenta y ocho por semana
siempre que el promedio de horas de trabajo calculado para un per odo

de tres semanas o un per odo ms corto no exceda de ocho horas diarias
ni de cuarenta y ocho por semana
Los rasgos ms importantes de este art culo son los

siguientes
Sus normas no son aplicables la empresa cuyos

a
trabajadores sean
familiares entre s
Tampoco aplicables en los cargos de

son direcci n o de confianza
Se puede trabajar menos que la jornada de och horas uno o ms
229
www.FreeLibros.me
d as y compensar dicho menor trabajo con no ms de una hora
adicional en otro u otros d as de la semana Debe haber acuerdo
entre patronos y trabajadores
las que
Tambin permite jornadas especiales acumulativas como
anteriormente a
prop sito de la parte final del primer
explicamos
de art culo comentamos
prrafo este que
1 OIT art culo 3 El l mite de horas de

Convenio N trabajo pre
el art culo 2 caso de accidente o
visto en podr sobrepasado
ser en grave
peligro de accidente cuando deban efectuarse trabajos urgentes

en las
las instalaciones o en caso de fuerza mayor pero sola

mquinas o en
elfun
mente en lo
indispensable para evitar una grave perturbaci n en
cionamiento normal de la empresa
art culo 3 de estado de necesidad

El que plantea el
es uno en
caso
por encima de la jornada tiene por

el cual la perturbaci n del descanso
finalidad evitar un grave mal Debe ser situaci n extraordinaria
1 OIT art culo 4 Tambin

Convenio N podr sobrepasarse el l
mite de horas de trabajo establecido en el art culo 2
en los
trabajos cuyo
funcionamiento continuo por raz n de la naturaleza misma del trabajo
deba ser asegurado por equipos sucesivos siempre que el promedio de
horas de trabajo no exceda de cincuenta y seis por semana Este rgimen
no influir en las vacaciones que puedan ser concedidas a los trabajado
res por las leyes nacionales en compensaci n del descanso semanal
El art culo 4 analiza la situaci n de trabajos especiales en los que

por su naturaleza se hacen sesiones extensas La OIT permite en este
caso hasta cincuentisis por semana Esto s lo podr hacerse en e Per
voluntariamente
61 Art culo 26
Art culo 26 En la relaci n laboral se respetan los si

guientes principios
de sin discriminaci n
1 Igualdad oportunidades
230
www.FreeLibros.me
2 Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos
por la Consttuci n y la ley
3 Interpretaci n favorable al trabajador en caso de

duda insalvable sobre el sentido de una norma
Las normas antecedentes la Constituci n de

que constituyen en
1979 de los incisos del artfculo que las

aqu comentamos son
siguientes
Art culo 43 J El trabajador var n o mujer tiene derecho a

igual remuneraci n por igual trabajo prestado en idnticas condiciones
al mismo empleador r
Art culo 57 Los derechos reconocidos los

a
trabajadores son
irrenunciables Su ejercicio est garantizado por la Constituci n Todo

pacto en contrario es nulo
En la
interpretaci n o duda sobre el alcance y contenido de cual
quier disposici n en materia de trabajo se est a o que es ms favora

ble al trabajador
La Constituci n de 1993 establece en el inciso 1 del art culo 26 de

manera ms integral el principio de igualdad
de oportunidades sin discri
minaci n En la Constituci n de 1979 hab a referencia a la no discrimi
naci n de var n y mujer en la remuneraci n la parte del art culo
segn
43 transcrita y desde luego exist a la norma de
general no discrimina
ci n del azt culo 2 inciso 2
Tambin ambas Constituciones reconocen el carcter irrenunciable

de los derechos establecidos para el la Constituci n y la
trabajo en
ley
La Constituci n de 1979 indicaba que todo contrario
pacto en es nulo
pero esa era una referencia innecesaria desde que todo pacto contra nor
ma de orden nulo por aplicaci n del t tulo preliminar del C

pblico es
Civil Su eliminaci n de la Constituci n de 1993 no cambia en ab

digo
soluto las consecuencias establecidas
231
www.FreeLibros.me
de la norma en favor del trabajador es estableci
La interpretaci n
da por la Constituci n de 1993 s lo en caso de duda insalvable La de
1979 ten a una versi n ms genrica al sealar que en la interpretaci n o
laborales se estaba lo ms favo

duda sobre el alcance de disposiciones a
rable al trabajador
Art culo 26 En la relaci n laboral se respetan los si
guientes principios
sin discriminaci n
L Lgualdad de oportunidades
Anlisis exegtico
el art culo 2 inciso 2 de la Consti

Este principio tiene relaci n con
tuci n pero aborda de manera especializada el tema en el Derecho del

trabajadores deben tener a igual calidad y
ren
Trabajo Significa que los
de remuneraci n de ascenso y de capaci
dimiento iguales posibilidades
taci n dentro de su relaci n laboral Para quienes an no la han iniciado
de infor
significa tambin el derecho a la oportunidad de prepararse y
marse en
igualdad de condiciones que las dems personas para poder de
sarrollar yobtener un
empleo En el caso del Estado tambin significa la
esto es que
igualdad de oportunidades para postular al puesto de trabajo
Se
se haga un concurso y entren quienes demuestren mayor capacidad
de ello a los cargos de confianza que segn su nombre son

excepta
libertad
asignados en funci n de la persona En el mbito privado existe
de contrataci n y por consiguiente no se puede forzar a nadie a contra
tar auna al margen de su voluntad Desde luego si un

persona
ha mediante una oferta a hacer algu
empleador privado se
comprometido
na forma de concurso para proveer un empleo quedar obligado por di
cho acto voluntariamente realizado
de sin discriminacifin significar tambin

Igualdad oportunidades
232
www.FreeLibros.me
tratados de diferente forma tienen diferente formaci n
que sean quienes
calidad para e Dice Marcenaro
capacidad o trabajo
Se violar el principio de igualdad cuando no existan motivos
razonables para tratamientos desiguales El trato especial se justifi

car y no atentar contra el principio referido si se otorga en mrito
caracter sticas
particulares del tales como
a trabajador su capaci
dad esfuerzo dedicaci n especialidad otras Tal como seala la
doctrina no hay mayor desigualdad que la de igual trato a los des
Es por ello que la relaci n del tiene gran difi

iguales en
trabajo
cultad la justa igualaci n de los y la justa diferenciaci n de
iguales
los Todos los humanos diferentes sin embar
desiguales seres son
go existen identificaciones bsicas que deben determinar el trato
as diferencias que distinciones laborales

igualitario como
permiten
50
Los instrumentos internacionales avalan los elementos que hemos
esta
incorporado en
descripci n
Convenio 1
N 11 OIT art culo l
1 A los efectos de este Convenio el trmino discriminaci n com
prende
exclusi n
a cualquier distinci n preferencia basada en motivos
o
de raza color sexo religi n opini n pol tica ascendencia nacional u

origen social que tenga por efecto anular n alterar la igualdad de oportu
nidades de trato en el
o
empleo y la ocupaci n
b cualquier otra distinci n exclusi n o preferencia yue tenga por

efecto anular alterar la de en el em de trato
o
igualdad oportunidades o
pleo uocupaci n el Miembro interesado

podr ser
que especificada por
previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y

de trabajadores cuando dichas organizaciones existan y con otros orga
nismos apropiados

A edi
ores 1995 p 154
233
www.FreeLibros.me
2 Las distinciones exclusiones o preferencias basadas en las calificacio
nes exigidas para un empleo determinado no sern consideradas como
discriminaci n
3 A los efectos de este Convenio los trminos empleo y ocupaci n

el los medios de formaci n
incluyen tanto acceso a
profesional y la ad
el
misi n en
empleo y en las diversas ocupaciones como tambin las
condiciones de trabajo
Este texto aporta definici n de discriminaci n

en
primer lugar una
en el
empleo que tiene
comprehensividad yenvuelve en su sentido gene
ral cualquier diferencia no acorde con la naturaleza de las cosas Sin em
bargo aclara que las diferencias basadas en lo que exige para un em
se
pleo determinado se entiende que previa y pblicamente no ser consi

derado discriminaci n Las normas son adecuadas
Tambin del
apartado 3 interesa destacar que la discriminaci n en
e empleo ocupaci n incluye la formaci n la admisi n al empleo y las
u
ocupaciones o condiciones de trabajo Desde luego en cuanto a admisi n

en el
empleo tratndose de empleadores privados tendremos que atener
nos a la libertad de contrataci n existente en este mbito y a las ofertas
haya hecho demanda los trminos

que quien trabajadores segn antes in
dicados
El Convenio 1 11 de la OIT establece
Convenio N
111 OIT art culo 4 No se consideran como discri
minatorias las medidas que afecten persona sobre la que

a una
recaiga
sospecha leg tima de que se dedica a una actividad perjudicial a la segu
ridad del Estado n acerca de la cual se haya establecido que de hecho se
dedica a esta actividad siempre que dicha persona tenga el derecho a re
currir a un tribunal competente conforme a la prctica nacional
Se entiende que esta disposici n se pronuncia sobre aquellos casos

en los que una persona sufre prohibiciones o limitaciones en el acceso al
trabajo ejemplo porque las fuerzas de seguridad o las autoridades ju
por
diciales le impiden laborar Tendr que haber una caliticaci n formal del
de actividad
tipo perjudicial que realiza contra la seguridad del Estado y
el interesado deber tener derecho a interponer una acci n judi
siempre
234
www.FreeLibros.me
cial ante tribunal competente y con debido proceso para que se resuelva
finalmente el problema
rales dice
les art culo 7 Los Estados Partes

en el presente Pacto reconocen el de
recho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y sa
tisfactorias que le aseguren en especial
c Igual oportunidad para todos de ser

promovidos dentro de su
trabajo
la que les corresponda sin ms consideraciones que
a
categor a superior
los factores de tiempo de servicio y capacidad
El Pacto enfoca el tema de la promoci n dentro del empleo ya ad
quirido yconsidera como elementos para el ascenso el tiempo de servi

cios y la capacidad Esto quiere decir que segn dicho Pacto ser discri
minaci n utilizar mecanismos distintos de medici n para subir en la ca
rrera laboral de que se trate Desde

luego el elemento capacidad es lo
suficientemente amplio como para incorporar dentro de s diversos otros
componentes que lo definan y precisen
Por su parte el Protocolo adicional a la Convenci n Americana so
bre Derechos Humanos materia de Derechos Sociales y

en Econ micos
Culturales establece lo siguiente

t culo 7 Los Estados Partes el
en presente Protocolo reconocen que e
derecho al al que refiere el art culo anterior supone que toda
trabajo se
persona goce del mism en condiciones justas equitativas y satisfacto

rias para lo cual dichos Estados garantizarn en sus
legislaciones nacio
235
www.FreeLibros.me
El derecho del la dentro de traba
c trabajador a promoci n o ascenso su
jo para lo cual se tendrn en cuenta sus calificaciones competencia pro

bidad ytiempo de servicio
Este Protocolo ampl a los elementos de juicio para la promoci n de
trabajadores que tra a el Pacto mencionado inmediatamente antes aa

diendo la competencia de manera expresa Sin embargo pen
y probidad
samos que puedn formar parte de sus calificaciones La aclaraci n sin
embargo nos parece positiva
Por su lado la Recomendaci n 111 de la OIT menciona reglas bas

tante sobre la materia
precisas
Recomendaci n N
I11 OIT
II FORMULACION Y APLICACION DE LA POLITICA
2 Todo Miembro deber a formular una pol tica nacional encaminada a

impedir la discriminaci n en materia de empleo y de ocupaci n te
niendo plenamente en cuenta los siguientes principios
a el fomento de la de de trato materia

igualdad oportunidad y en
de inters
de empleo y ocupaci n es asunto pblico
b todas las personas sin discriminaci n deber an gozar de igual

dad de oportunidades y de trato en relaci n con las cuestiones siguientes
iacceso a los servicios de orientaci n profesional y de colocaci n
acceso a los medios de formaci n profesional y admisi n en un
la individual
empleo de su propia elecci n basndose en aptitud
para dicha formaci n o
empleo
i ascenso de acuerdo con la conducta experiencia capacidad y

laboriosidad de cada persona
236
www.FreeLibros.me
iv seguridad el
en
empleo
v remuneraci n de
igual por un
trabajo igual valor
ellas horas de
vi condiciones de trabajo entre
trabajo per odos de
descanso vacaciones anuales pagadas seguridad e higiene en el
trabajo seguridad social servicios sociales y prestaciones sociales
en relaci n con el
empleo
La recomendaci n no tiene fuerza mandatoria pero s menciona
con precisi n varios elementos de juicio que se debe tomar en cuenta
para regular una adecuada e

integral igualdad de oportunidades en el pla
no global de las relaciones laborales
Sin embargo tambin existen normas que tratan sobre el problema

en Dos han recibido tratamiento
campos espec ficos un
particularmente
extenso la discriminaci n laboral contra la mujer y aquella otra contra
las minor as culturales dentro de sociedades mayores
En referencia la discriminaci n contra la

a
mujer

naci n contra la mujer art culo 11
2 A tin de impedir la discriminaci n contra la mujer por razones de ma

trimonio omaternidad yasegurar la efectividad de su derecho a
trabajar
los Estados Partes tomarn medidas adecuadas para
a Prohibir bajo pena de sanciones el despido por motivo de

embarazo o licencia de maternidad y la discriminaci n en los
despidos sobre la base del estado civil
b Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con

prestaciones sociales comparables sin prdida del empleo
previo la antig edad o los beneficios sociales
237
www.FreeLibros.me
c Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo nece
sarios para permitir que los padres combinen las obligaciones

para con la familia con lasresponsabilidades del trabajo y la
participaci n en la vida pblica especialmente mediante el
fomento de la creaci n y desarrollo de una red de servicios
destinados al cuidado de los nios
Prestar
d protecci n especial a la mujer durante el embarazo en
los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar per
judiciales para ella
Estas pueden ser analizadas desde muy diversas perspecti

normas
vas Aqu tienen la particularidad de evitar que por las complicaciones
que aparecen a partir de la maternidad para la madre trabajadora no re

sulte finalmente perjudicada su relaci n laboral pretextndose incumpli
mientos La licencia de maternidad el suministro de servicios que permi

y familia y la frente
tan combinar trabajo protecci n a
trabajos perjudi
ciales durante el embarazo no son sino maneras de facilitar la relaci n
las reales de de servicios

laboral adecundola a
posibilidades prestaci n
que en las circunstancias del embarazo conviene que tenga la madre No
adoptar estas previsiones ser a tratarla discriminatoriamente porque se

dejar a de tomar en cuenta fen menos naturales que le impiden rendir
normalmente y ponerla en la eventualidad de ser sancionada por ello re
duciendo sus expectativas laborales o simplemente perdiendo el empleo
El Convenio 156 de la OIT dice
Convenio 1
N 56 OIT art culo 3
1 Con miras a crear la

igualdad efectiva de oportunidades y de trato en
tre trabajadores y trabajadoras cada Miembro deber incluir entre los ob
jetivos de su pol tica nacional el de permitir que las personas con respon
sabilidades familiares que desempeen o deseen desempear un empleo
ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminaci n y en la me

dida de lo posible sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y
profesionales
238
www.FreeLibros.me
De este convenio resulta aporte
importante la parte final en cuanto
establece que busque hacer siempre compatibles las responsabilidades
se
familiazes y profesionales Aunque en la

comprensi n moderna de la pa
labra ello debe servir indistintamente avar n y
amujer porque los dos
deben ocupazse tambin en
igualdad de responsabilidades del hogar y los
hijos en la vida cotidiana es un apoyo mayor a la mujer quien normal
mente sobrelleva ambas responsabilidades y en consecuencia cuando
trabaja tiene que aadir a lo labora mayor carga en las tareas domsti
cas
El art culo 8 del convenio 156 de la OIT se

explica por s mismo
Convenio 1
N 56 OIT art culo 8 La responsabilidad familiar no
debe constituir de por s la relaci n

una causa
justificada para poner fin a
de trabajo
La otra discriminaci n sobre la que ha establecido

se un
cuerpo de
normas de protecci n laboral es la de minoritarios y
aquellos pueblos
particularizados culturalmente en entornos sociales ms amplios
Convenio N 69 OIT art culo 2
1 Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar con
la participaci n de los pueblos interesados una acci n coordinada y sis

temtica miras
con a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar
el respeto de su
integridad
2 Esta acci n deber incluir medidas
a que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar en pie de
igualdad de los derechos y

oportunidades que la legislaci n nacional
otorga a los dems miembros de la

poblaci n
Estas disposiciones claramente obligan a los Estados Parte de este

Convenio el Per es uno de ellos a tomaz medidas promocionales para
garantizar que dichas poblaciones accedan a laigualdad de condiciones
Son por lo tanto dos pol ticas confluyentes una la de la
igualdad de to
239
www.FreeLibros.me
de sufren
dos y otra la de la promoci n quienes desigualdades para que
alcancen la El Convenio cubre muy diversos aspectos pero aqu
igualdad
ms directa a la
nos hemos concentrado en los que tienen referencia
de oportunidad laboral A prop sito dice el art culo 5 del mis

igualdad
mo instrumento
169 OIT art culo 5 Al

Convenio N aplicar las disposiciones del
presente Convenio
c debern adoptarse con la participaci n y cooperaci n de los pue

blos interesados medidas encaminadas allanar las dificultades que ex
a
dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de

perimenten
trabajo
Complementario del anterior este dispositivo se enfoca sobre los

involucrados la necesidad de
aspectos culturales y
en
antropol gicos
transformar sus condiciones de vida para acceder a la plena igualdad de
derechos con los dems miembros de la sociedad Desde luego todo ello
tiene normas adicionales en el Convenio que hablan al mismo tiempo de
mantenimiento de los valores propios y de incorporaci n al mbito nacio

nal pero dicha materia forma parte de nuestro comentario al art culo 2
inciso 19 de la Constituci n no al que nos toca hacer aqu
Un ltimo tema queprocede abordar es el de una resoluci n yue

en su
oportunidad gener una aguda discusi n en el pa s y fue mencio
nada entre otras razones como antecedente de medidas que se tomaron
contra el Tribunal de Garant as Constitucionales ara z del golpe de Esta
do del 5 de abril de 1992 Se trata de la resoluci n de dicho Tribunal en
de la Bolsa de el sector de la construcci n

relaci nala Ley Trabajo en
Ley 25202 del 23 de febrero de 1990 derogada luego por el Decreto
Ley 25588 del 01 de Julio de 1992
Este consisti el hecho que la 25202 mandaba que en

caso en Ley
construcci n del 25
toda contrataci n de personal de un
porcentaje
de Se presentaron acciones de
proviniera personal sindicalizado
inconstitucionalidad contra dicha ley y el caso fue resuelto por el enton
bajo et de la Consti
ces Tribunal de Garant as Constitucionales imperio
tuci n de 1979
240
www.FreeLibros.me
En dicho caso el Tribunal declar infundada la acci n de inconsti
tucionalidad interpuesta contra la an
Ley
vigente y parte de la argu
mentaci n se refiri al tema que tratamos la
igualdad de oportunidades
sin discriminaci n Carrillo Calle comenta cita la opini n que no consi
y
der que con dicha ley se atentara contra la
igualdad en materia laboral
3 Igualmente en el Trabajo e Igualdad ante la Ley La mayo

r a de los magistrados del Tribunal sostiene que con la Bolsa de
est atentando contra el derecho de
Trabajo no se
igualdad de trato
mi cuantitativa
mente mi formalmente pues la Ley 25202 corri
gindose as en tanto la creaci n de la Bolsa se abre otra
que con
v a La demanda del Fiscal en este extremo es nuevamente rebati
da por la los
mayor a de magistrados del
que considera Tribunal
que pues si se siguiera desarrollando ese criterio tendr a que lle
garse a la conclusi n que Con esta l gica la igualdad de trato

de trato s lo se dar a cuando el
trabajador se ante el presenta
empleador en forma aislada individual lo que
e
significar a una re
gresi n no s lo en las relaciones trabajador
empresario como en el
desarrollo del Derecho del Trabajo en general y del Derecho Sindi
cal en particulaz 51
Los argumentos de la minor a

que sostuvo la existencia de des
igualdadde trato laboral fueron los
siguientes
Al sustentar su voto declarando fundada la demanda uno de

los magistrados en minor a sostiene que viola la
se
igualdad en el
trabajo pues se est dando un tratamiento diferente a los
trabaja
dores de Construcci n Civil ya que los sindicalizados tendrn el
beneficio de integrar la Bolsa de
Trabajo lo que no sucede con los
no sindicalizados De esta
forma se otorga un tratamiento
discriminatorio aquienes no ni tienen vinculaci n con el
integran
sindicato de los que s la tienen
ya que stos ltimos tienen ms
posibilidades de acceder a un
puesto de trabajo Este magistrado
51 CARRILLO CALLE Mart n La Bolsa de

Trabajo y el control de la
constitucionalidad VARIOS AUTORES
Algunas derechas fundamentales
en lu jurisprudencia constitucional Lima ATC y DESCO 1992
ADEC
p 49
241
www.FreeLibros.me
establece lo
considera igualmente
que con Trabajo
la Bolsa de se
resulta violatorio del art culo 187 de la Constituci n y atenta

que
ante a
contra el principio de igualdad ley
Por su magistrado de la minor a tambin consi

parte el otro
dera que se viola el principio mencionado al sostener que la Ley
los
25202 incurre en una notoria e injusta discriminaci n entre
Con la Bolsa de Traba
trabajadores del sector de la construcci n
42 de la Constituci n porque se
jo adems se infringe el art culo
del total de las
da mayores posibilidades de cubrir la cuota del 25
a aquellos que
plazas de trabajo a los trabajadores sindicalizados
o
se inscriban en el sindicato 52
de fen me
En realidad para nosotros la interpretaci n jur dica un
no como el de esta Ley no tiene que hacerse en virtud de argumentos de

discrimina
raz n de la ley y de compatibilidad abstracta La igualdad o
ci n en las relaciones laborales existe en la realidad social se margina o
ciertas personas del mercado de trabajo Es un asunto de

no se margina a
mediciones
No hubiera sido extrao que se produjera en la poca una margina

ci n de los trabajadores sindicalizados con lo que a ley restablec a la
cierto porcentaje de ellos fuera con
equidad obligar que al menos un
al
tratado Tampoco hubiera extraado que no se produjera discriminaci n y

la equidad preexistente Todo era cuesti n
que esta ley viniese a romper
lo que suced a en la realidad y tomar la decisi n correspon
de averiguar
diente
de los fen menos

Estamos convencidos que en la interpretaci n
de una norma no es una excepci n
jur dicos y la inconstitucionalidad
puede bien concurrir el elemento sociol gico del anlisis y que eventual
influencia definitoria en ciertos casos sobre todo
mente puede
tener
de sociales reales y actuantes El caso de la con

cuando se trata poderes
52 CARRILLO CALLE Mart n La Bolsa de Truhajo y el control de la

derechos fundamentales
constitucionalidad VARIOS AUTORES Algunos
Lima ATC
ADEC y DESCO 1992
en la jurisprudencia constitucional
p 50
242
www.FreeLibros.me
trataci n de cuando existe sobreoferta de
trabajadores mano de obra es
uno de ellos
En definitiva creemos que un pronunciamiento en abstracto como
e que hizo una inadecuado y

y otra parte era en cuanto a nuestra
opi
ni n diremos que no es
posible formarse una idea de la constituciona
lidad oinconstitucionalidad de la 25202 sin tomar
ley en cuenta los ele
mentos que hemos requerido
No hay que olvidar que el Derecho del tambin

Trabajo y esto es
aplicable a su dimensi n constitucional tiene una funci n de control de

los excesos que parte pueda cometer dentro de las relaciones
una u otra
laborales Tampoco hay que olvidar que la libertad de contrataci n en

materia laboral est
cargada con restricciones diversas que buscan equili
brar las desequiparidades Es por esta raz n que no consideramos
que se
pueda decir en abstracto si la ley 25202 era o no inconstitucional
Art culo 26 En la relaci n laboral se los si

respetan
guientes principios
2 Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos

por la Constituci n y la ley
Anlisis exegtico
La irrenunciabilidad de los derechos laborales decir que

equivale a
el
trabajador que expresa voluntad renunciando a ellos realiza un acto
nulo porque declaraci n de voluntad que
es una va contra norma de or
den pblico y por tantoaplicable el principio contenido en el art culo

es
V del T tulo Preliminar del

C digo Civil que dice Es nulo el acto jur
dico contrario a las
leyes que interesan al orden pblico o a las buenas
costumbres
243
www.FreeLibros.me
En otras palabras los derechos irrenunciables no caducan ni siquie
ra por declaraci n de la parte interesada en ellos Desde luego podr ser
que en un caso como ste de hecho se

produzca la inaplicaci n del Dere
cho pero siempre podr ser reclamado y se deber obtener la protecci n

respectiva
El inciso seala que son irrenunciables los derechos reconocidos

a contrario indica que s
por la Constituci n y la Ley Una interpretaci n
ser materia de renuncia los dems derechos Marcenaro est de
podr an
acuerdo esta al decir
con
interpretaci n
No todos los derechos laborales son ireenunciables sino sola
mente los que son de orden pblico es decir solamente aquellas
garant as consideradas como m nimas Pero existen otros derechos

laborales disponibles sujetos a ser y an eliminados Tal
rebajados
como lo establece el art V del T tulo Preliminar del C digo Civil
es nulo el acto jur dico que atenta contra el orden pblico o las
buenas costumbres En consecuencia siendo los derechos laborales
m nimos disposiciones de orden pblico sern nulos los pactos o

convenios que pretendan disminuirlos o desaparecerlos Son
ireenunciables los derechos otorgados por la legislaci n como m ni
mos pero si son disponibles los que nacen del contrato individual
convenio colectivo o voluntad unilateral del empleador y que no
laborales m ni
tengan tal carcter En conclusi n existen derechos
mos
imperativos y por lo tanto irrenunciables establecidos por la
la medida en
Constituci n o y otros derechos renunciables en
la ley
que es indiferente al ordenamiento legal si permanecen en la esfera
de poder del trabajador 53
manifes
Blancas Bustamante sin embargo esta
contradice opini n
tando lo siguiente
fundamental el
El enunciado de este principio que es en
Derecho Laboral resulta limitativo respecto a la f rmula del art
57 de la Constituci n Pol tica de 1979 Los derechos reconoci
53 MARCENARO FRERS Ricardo El trabnjo en n nueva Constituci n

244
www.FreeLibros.me
dos los
a trabajadores son
irrenunciables porque atribuye ese ca
rcter exclusivamente los establecidos por la propia Constituci n

a
y la ley omitiendo mencionar los otorgados en virtud de a Con

venci n Colectiva de Trabajo que la doctrina considera igualmen
te irrenunciables por pacto individual
Asimismo al descartarse las oraciones Su est ga

ejercicio
rantizado por la Constiuci n Todo pacto en contrario es nulo que
integraban el art 57 de la Constituci n Pol tica de 1979 se le qui

ta fuerza la enunciaci n del
a
principio aunque por supuesto la
ley laboral podr a deber a prcisar con toda claridad las conse
cuencias de a renuncia de derechos por el trabajador 54
las
Compartimos opiniones de Blancas Bustamante Si la irrenun
ciabilidad de derechos es una
protecci n al trabajador l debe estar en
condiciones de recibir todo aquello a lo que tenga derecho segn disposi

ciones legales y pactos establecidos sin que su voluntad individual pueda
ser
presionada por el empleador para que renuncie a ellos Y es
que en
el fondo la raz n de la irrenunciabilidad est el
en esto en
juego de po
der que dentro de la relaci n
se
produce laboral la parte fuerte es el
empleador sobre todo cuando

hay sobreoferta de mano de obra Por con
siguiente ser l quien presione al trabajador para que renuncie a sus de
rechos Si esta posibilidad queda abierta como lo
plantea la interpreta
ci n que Marcenaro hace de la norma constitucional entonces se legiti
ma la fuerza que utilizar el
pueda empleador contra el trabajador indivi
dual para que renuncie a derechos Y contra esto es
precisamente que
aparece el Derecho del Trabajo
Adicionalmente en esta circunstancia se rompe el principio de la

no discriminaci n pues algunos trabajadores gozarn de los derechos y
otros los yue hubieren renunciado a ellos no los tendrn N tese que
normaLnente la renuncia provendr de presi n del empleador pues no es
54 BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Lo r derechos laborales y a estnbi

i
dad del
trabajo en la Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La
Constituci n de 993 An
risli y comentarios Lima Comisi n Andina de
Juristas 1994 p 99
245
www.FreeLibros.me
razonable pensar que el trabajador se negar esos derechos por propia
voluntad
Consideramos por consiguiente que atendiendo al principio de

de sin discriminaci n existente en el inciso ante
igualdad oportunidades
rior a la finalidad del Derecho del Trabajo y a la doctrina predominante
derechos leg
que la renuncia a
se debe jurisprudencialmente
establecer
timamente establecidos y mientras lo estn es nula y sin efecto en mate
ria laboral Nos en la raz n de ser del Derecho Laboral y en la

apoyamos
equidad que debe existir dentro del juego de poder de las relaciones labo
rales en el cual el Derecho no puede crear la situaci n en la cual el
empleador pueda presionaz al trabajador para que renuncie a derechos vi
gentes paza otros
Artfculo 26 En la relaci n laboral se

respetan los si
guientes principios
al de
3 Interpretaci n favorable trabajador en caso
duda insalvable sobre el sentido de una norma
Anlisis exegtico
Nos hallamos ante el principio operario cuyo supues

in dubio pro
to consiste en que existe interpretaci n dudosa y entre las

una norma de
ms que otra Tam
posibilidades existe una que beneficia al trabajador
meca
los
bin es necesazio que dicha duda no pueda ser solucionada por
nismos tradicionales de la interpretaci n jur dica es decir que sea
insalvable
Ante estas circunstancias se estar a lo que resulte ms favorable
al trabajador
Marcenaro dice lo siguiente sobre este inciso
246
www.FreeLibros.me
En mrito a lo expuesto debemos concluir que se trata de in
terpretar en forma favorable al trabaj

dor cuando existen dudas so
bre el sentido de una norma La disposici n precisa que no se trata
de cualquier duda sino solamente de aquellas Insalvables es de
cir que pueden ser resueltas por los sistemas propios de la

no
hermenutica interpretativa Por lo tanto no se trata de que ante la

m nima duda se busque una
interpretaci n favorable al trabajador
sino como ltimo mecanismo o tambin llamado mecanismo de
cierre 55
Y relaci n al
luego en
trabajo mismo de los constituyentes tanto
en relaci nalos cambios que hicieron como a las razones que tuvieron
el mismo Marcenaro que tuvo un
ellos dice la
para papel destacado en
elaboraci n de esta parte de la Constituci n como congresista
Esta la redacci n de la Constituci n de 979

norma
mejora
fundamentalmente en los aspectos siguientes
a la Constituci n anterior dec a la

en
interpretaci n o duda lo
que hab a llevado a que los jueces en muchos casos efectuaran in
terpretaciones favorables a los trabajadores no obstante no existir

duda la norma
alguna en El nuevo texto habla s lo de duda
b El nuevo texto agrega el trmino duda insalvable para impedir
que el juzgador opte por el fcil recurso de aplicar este principio

sin hacer esfuerzo alguno por interpretar la norma por los mtodos
tradicionales Es decir sedebe evitar que ante la m nima vacila
ci n se recurra a la intrpretaci n favorable al trabajador sino s lo
en los casos de duda insalvable por los otros medios
c Se ha la redacci n de la anterior Constituci n que se

superado
refer a duda de
a
cualquier disposici n mientras que la nueva
con una redacci n ms tcnica se refiere a duda en el sentido de
una norma Por entiende solamente las sino
norma se no
leyes
tambin otras de menor
jerazqu a
55 MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en a nueva Constituci n

247
www.FreeLibros.me
d La nueva redacci n impide que el juzgador extienda su protec
ci n la de los hechos materia del proceso Es de
a
interpretaci n
cir con juzg que cuando las pruebas
la Constituci n anterior se
no hab an dilucidado un hecho el

juez interpretaba esos hechos en
favor del trabajador Los hechos deben ser probados por las partes
y el juez no puede sustituirlos La Constituci n nueva s lo permite

la interpretaci n favorable en caso de duda insalvable en la inter
pretaci n del sentido de una norma y no de hechos 56
En cuanto al primer prrafo Marcenaro tiene raz n a interpreta

tiene por
ci n cuando clarifica debidamente el sentido de la norma no
qu inclinarse teleol gicamente hacia una de las partes simplemente el

resultado de interpretaci n dar el significado a
aplicar
En el tambin parece razonable entender que la

segundo apartado
duda s lo cuando es insalvable Si al final resultaran claros
se produce
los contenidos de la norma entonces en realidad no hab a duda sino pro
blema de Sin la clarificaci n de la situaci n no

interpretaci n embargo
se hace por otros medios hasta donde entendemos el problema sino pre
cisamente por medio de la interpretaci n
por a letra c alude que el

a
El comentario del prrafo signado
cambio de disposici n por norma clarifica el sentido En realidad las
normas jur dicas existen en todo tipo de fuente del Derecho Las disposi
ciones se entienden generalmente las normas que alguien emite esto es
el Estado Disposici n tiene el significado de norma legislativa El Dic
cionario de la Real Academia Espaola dice en la acepci n pertinente

que es precepto legal o reglamentario deliberaci n orden y mandato
del superior
En este a otras fuentes del Dere

sentido disposici n se contrapone
cho como la costumbre o el contrato Es verdad que queda ms claro y
ms se aplique la interpretaci n ms favorable al
es
amplio decir que
trabajador de una norma porque as toda norma jur dica exigible podr
561 MARCENARO FRERS Ricardo Ei trnhnjo en ln nuevo Constituci n
A editores 1995 pp 157

Lima Cultural Cuzco S ISR
248
www.FreeLibros.me
de esta manera provenga de las
ser
aplicada normas legislativas disposi
ciones de las costumbres o del contrato individual o colectivo
Norma es bien sabe mandato de

como se un
obligatoriedad jur di
ca emitido conforme a las fuentes del Derecho reconocidas y que para
cuyo cumplimiento tiene el respaldo de la fuerza del Estado Desde lue

una norma jur dica tiene que ser concorde con los grandes
go principios
del Derecho desde el punto de vista de contenido Si fuera abiertamente
arbitraria o favoreciera por ejemplo un crimen de lesa humanidad no

podr a ser reconocida como norma jur dica Pero sta es una discusi n
ms compleja cabe dar
que no aqu
En s ntesis utilizar la
pensamos que es mejor expresi n norma que
la de distintas as
disposici n pero por razones a aportadas por nuestro
autor
En relaci n al cuarto consideramos que efecto cuando

prrafo en
os hechos hechos y deben tomados tales Pero

se
prueban son ser como
cuando situaci n de de Derecho

no se
prueban se genera una
aplicaci n
que puede presentar dudas insalvables
Despus de todo la duda sobr el
significado de una norma puede venir de su misma expresi n es dudosa

en su texto o puede venir de su
cotejo con la realidad el texto de la
norma esclaro pero se oscurece al tomar contacto con un hecho concre
to Las dos dudas son de interpretaci n y a ambas se

aplica esta norma
Por consiguiente la norma que comentamos tambin deber aplicarse

cuando se presente una duda insalvable que provenga de la manera c mo
debe la ley situaci n cuya realidad cuyos hechos
aplicarse a una no pue
den debidamente y hacen dudar debe
ser
probados quin aplicarla
Blancas Bustamante hace observaciones que estimamos pertinentes

respecto de este tema
An cuando indiscutible yue el del art

es
segundo prrafo
57 de laConstituci n Pol tica de 1979 era confuso y requer a de
clarificaci n en cuanto se presentara la ocasi n lo cierto es que

deducir de contenido las tres manifestaciones
permit a su
posibles
concretas del principio pro operario a saber a In dubio pro
Norma ms favorable y c Condici n ms beneficiosa

operario b
249
www.FreeLibros.me
En cambio el inc 3 del art 26 de la Constituci n Pol tica
de
de 1993 se limita a la primera aquellas manifestaciones es de
cir aconsagrar constitucionalmente el principio segn el cual en
caso de duda acerca del sentido de una norma se optar por la in
terpretaci n que sea ms favorable al trabajador Para reducir ms

an el margen se
exige que la duda sea insalvable lo que resulta
innecesazio pues si sta fuera salvable o superable no existir a duda
y no
proceder a recumr a este principio 57
Y luego aade
deja de lado en cambio otro principio conceptuado tan

Se
importante como ste que es el de la norma ms favorable que

como se sabe no obedece al supuesto de duda sobre la interpreta
ci n de una norma sino al de concurrencia de normas de diversa

la
jerazqu a aplicables al mismo caso entre las cuales debe elegirse
ms favorable al trabajador
Tampoco la tercera manifestaci n del principio

incluye se
pro operario quizs la ms polmica en cuanto a su contenido
y alcance as como respecto a su inclusi n en el art 57 CP 79
tiene el derecho laboral El

peroque importancia para respecto a la
condici n ms beneficiosa adquirida o disfrutada por el
trabaja
dor necesario para evitar que
es normas
posteriores de contenido
peyorativo resulten afectando o desmejorando situaciones l cita
mente establecidas
ley laboral en forma general oparticular

Sin duda que la
puede consagrar positivamente estos principios o an sin ello la

jurisprudencia siguiendo la doctrina reconocerlos y aplicarlos
dif cil que ello si la
pero al ocurra
menos en nuestro medio parece
Constituci n cerrada y restrictiva 58
propia adopta una postura
57 BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Los derechos laborales y a estabili

Juristas 1994 p 99
58 BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Los derechos laborales y a estobili
250
www.FreeLibros.me
Coincidimos con Blancas en que cuando haya dos normas de diver
tambin deber recurrir al de favorecer al traba
sa
jerarqu a se
principio
jador naturalmente siempre que una de dichas normas no invalide
automticamente a la otra por derogaci n expresa o tcita El problema
que analizamos es ms frecuente de lo que parece sobre todo entre nor
mas con rango de decreto o resoluci n expedidas enpocas distintas o

con resoluciones jurisdiccionales que no funcionan como precedente
obligatorio y disposiciones de base administrativa o ejecutiva
Tambin coincidimos con l en la necesidad de reconocer la condi
ci n ms beneficiosa sobre la que no se pronuncia ni en un sentido ni en
otro la Constituci n Finalmente tambin creemos que la

ley laboral y
todo la establecer estas ni
en caso
jurisprudencia pueden normas en su
vel sin inconstitucionalidad pues de estos aspectos est

caer en
ninguno
proscrito por la Constituci n
Y sobre la significaci n del Derecho Laboral para el Derecho en su
art culo
conjunto a prop sito de los temas desarrollados en este 26
Neves hace una observaci n interesante con la que concluimos
Por ltimo cabr a sealar en la mira de la vinculaci n entre
los derechos laborales y los derechos humanos que entre las disci
plinas correspondientes se ha producido de alguna manera un

trasvase de dados los
principios semejantes supuestos protectores
que caracterizan ambas As por mencionar s lo dos
a ejemplos
de los los de la ms favorable
mltiples posibles principios norma
y de la irrenunciabilidad de derechos que fueron formulados en el
Derecho del Trabajo para los supuestos de conflicto entre dos o

ms disposiciones aplicables a un caso y abandono unilateral y vo
luntario de derechos respectivamente tienen hoy d a recepci n
tambin en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
59
dad del trabaja en la Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La

Juristas 1994 pp 99
101
59 NEVES MUJICA Javier La tutela internacional de la libertad sindical

VARIOS AUTORES Lecturas sobre temas constitucionales 8 Lima Co
misi n Andina de Juristas 1992 p 167
251
www.FreeLibros.me
65 Art culo 27
Art culo 27 La ley otorga al trabajador adecuada pro

tecci n contra el despido arbitrario
El antecedente de la norma que comentamos en la Constituci n de
1979 el
era
siguiente
Art culo 48 EZ Estado reconoce el derecho de estabilidad en el
trabajo El trabajador s lo puede despedido

ser por causa justa seala
da en la ley y debidamente comprobada
El criterio ha cambiado en el sentido que la Constituci n de 1979
daba estabilidad el trabajo salvo

en causa
justa de despido preestablecida
jur dicamente comprobada previamente En cambio la Constituci n de
y
1993 protege el despido arbitrario Un despido puede no ser arbi
contra
trario y sin embargo puede ocurrir que el trabajador no haya cometido
falta que constituya justa causa o yue no haya cometido falta en absolu
to Esto muestra la diferencia entre las dos

disposiciones En esencia con
la Constituci n de 1993 la prdida de empleo por e trabajador es ms
factible que con la Constituci n de 1979
Este giro corresponde a la posici n neoliberal que ha prevalecido

el
en
constituyente de 1993
Anlisis exegtico
la al vin
Segn Carlos Blancas Bustamante protecci n trabajador
culada al dudas
despido empez casi sin lugar a en Mxico
Parece existir discusi n del mexicano del

no acerca
origen
derecho a la estabilidad en el trabajo La Constituci n de los Es
tados Unidos Mexicanos aprobada en 1919 por la clebre Asam

blea Constituyente de Quertaro convocada por el Presidente
Venustiano Carranza luego de aos de revoluci n y guerra civil

estableci esta nueva y trascendente instituci n del derecho del
252
www.FreeLibros.me
al el numeral XXII del inciso A del art culo
trabajo proclamar en
123 que El patrono que despida a un obrero sin causa justificada

o por haber
ingresado a una asociaci n o sindicato o por haber to
mado parte estar elecci n del tra
en una
huelga l cita obligado a
el contrato indemnizarlo el
bajador acumplir o a con
importe de
tres meses de salario
Refirindose a este precepto Mario de La Cueva ha afirmado

que la idea de la estabilidad el
trabjo es una creaci n de la
en
Asamblea Magna de 1919 sin ningn precedente en otras legisla

ciones ni siquiera en la doctrina de algn escritor o jurista
60
El tema de la protecci n contra el despido arbitrario se visti de

el Per durante las ltimas dcadas ra z de que el Gobier
polmica en a
no Revolucionario del general Juan Velasco Alvarado dict una ley de
estabilidad laboral de acuerdo a la cual era

muy dif cil despedir a un tra
an cuando hubiera tenido conducta impropia en su condici n
bajador
de tal Con cambios muy pequeos que no afectaron su sustancia la ley
durante los
permaneci en vigor gobiernos del Presidente Belaunde y del
Presidente Garc a Prez en la dcada d los aos ochenta La Constitu
ci n de 1993 cambi en este

plano d la normatividad el rgimen
imperante
La final del derecho de

causa
protecci n contra el despido arbitra
la
rio es
regular potestad del empleador de dar por concluido el contrato
de trabajo Dice Carlos Blancas Bustamante
El
prop sito del derecho a la estabilidad laboral es limitar o
restringir la facultad que tradicionalmente se ha atribuido al
empleador para dar por terminada la relaci n de trabajo condi
cionndola a la existencia de una causa objetiva esto es descartan
60 BLANCAS BUSTAMANTE Carlos E Derecho de lo Esta ilidnd ers el
Trnbajo Lima Asociaci n Laboral para el Desarrollo ADEC

ATC 1991
p 17
253
www.FreeLibros.me
do motivo vlido y suficiente para el del
como
despido trabajador
la voluntad unilateral del empleador 61
Humanos en materia de Derechos Econ micos Sociales y Culturales tra
del tema la forma

ta en
siguiente
t culo 7 Los Estados Partes en e presente Protocolo reconocen que el

derecho al al que se refiere el azt culo anterior supone que toda
trabajo
persona goce del mismo en condiciones justas equitativas y satisfacto
rias para lo cual dichos Estados gazantizarn en sus legislaciones nacio
d La estabilidad de los trabajadores en sus empleos de acuerdo con las

caracter sticas de las industrias yprofesiones y con las causas de justa se
paraci n En casos de despido injustificado el trabajador tendr derecho
a una indemnizaci n o a la readmisi n en el empleo o a
cualesquiera otra
prestaci n prevista por la legislaci n nacional
Como podemos apreciar existen diversos es

conceptos que necesa
rio aclarar estabilidad laboral protecci n contra el despido arbitrario 0
Dice Javier Neves

justa separaci n
injustificado etc
La estabilidad laboral comprende dos reglas bsicas de las
cuales a primera en el momento de la contrataci n y la se

opera
gunda en el de la extinci n La regla ude entrada consiste en la

preferencia por la contrataci n de duraci n indefinida sobre la tem
poral la que se traduce al admitir la celebraci n de contratos de
61 BLANCAS BUSTAMANTE Carlos E Derecho de la Estabilidad en el

Lima Asociaci n Laboral para el Desarrollo ADEC
Trabajo ATC 1991
pp 30
31
254
www.FreeLibros.me
duraci n determinada s lo cuando la naturaleza de la labor que el
trabajador va a cumplir sea temporal La regla de salida conlle

la
va
prohibici n del desp do injustificado esto es carente de una
causa
contemplada en la ley y acreditada ante un organismo impar
cial
La estabilidad laboral que acta al producirse la terminaci n

admite a su vez dos nuevas distinciones Una de ellas se refiere a
la oportunidad del Se diferencia as el di

despido despido entre
recto y el despido propuesta Mientras en aquel la decisi n del

empleador de extinguir la relaci n laboral surte efectos inmediatos
reconocindose al trabajador afectado el derecho de impugnarla
posteriormente ante el Poder Judicial en ste se requiere de la au

torizaci n expedida por una autoridad independiente previamente a
la consumaci n del despido
La otra distinci n alude a las acciones reconocidas por el
ordenamiento al que considera

trabajador su
despido justificado
Se mueve pues en el mbito del directo En este
despido caso se
diferencia entre la estabilidad laboral absoluta y la relativa siendo

la primera la que admite la reposici n en el empleo como mecanis
mo
reparatorio frente a un
despido injustificado y la segunda la
que otorga s lo una indemnizaci n en ta

hip tesis 62
De manera que una

esquematizaci n de los conceptos involucrados
conduce al cuadro
nos
siguiente
Estabilidad de entrada
Preferencia de la relaci n de trabajo indefinida sobre la de
plazo determinado
62 NEVES MUJICA Javier La estabilidad labora en la Constituci n de

1993 La Co
utituci n de 1993 Anlisis ycomentarios Lima Comisi n
Andina de Juristas 1995 p 45
255
www.FreeLibros.me
Estabilidad de salida
Despido directo La decisi n la toma eI empleador
Estabilidad laboral absoluta En el de

caso
despido ar
bitrario ordena la
se
reposici n
Estabilidad laboral relativa En el de arbi
caso
despido
trario se ordena una indemnizaci n
Despido propuesta La resoluci n de despedirla toma una au
toridad que empleador

no es o
trabajador
De esto puede verse que la Constituci n s lo se ocupa expresamen

del l puede adoptar tanto la es
te del tema despido directo y dentro de
tabilidad absoluta como la relativa
Neves hace las siguientes acotaciones
Las formuladas hasta ahora coinciden

interpretaciones en se
alar que el art culo en cuesti n de un lado prohibe el

despido ar
bitrario esto es el carente de causa
justificada consagrando por
tanto la de salida de la estabilidad laboral y del otro admi
regla
diversos mecanismos de frente
te
reparaci n despido arbitra
a un
rio subsumibles la de la adecuada

en
figura protecci n cobijando
de ese modo tanto el modelo de la estabilidad absoluta como el de
la relativa
Creo sin embargo que una lectura progresiva del precepto

concluir vlidamente en que la regla consagrada expresa
podr a
mente la de salida supone tambin la plasmaci n de la otra
la de entrada ya que en caso contrario el derecho de estabi
lidad laboral quedar a vaciado de contenido y que la nica verda
dera adecuada protecci n frente al despid arbitrario es la reposi
ci n en el empleo
Sostengo lo anterior por una parte porque si un ordena

miento protegiera la estabilidad laboral en la extinci n pero no en
la contrataci n aquella podr a ser fcilmente burlada mediante la
celebraci n generalizada de contratos de duraci n temporal inclu
256
www.FreeLibros.me
sive para las labores permanentes cuya resoluci n operar a por
vencimiento de los sin
mero
plazos respectivos despidos La pro
hibici n de los despidos arbitrazios quedar a as reservada para su
puestos excepcionales
Por otra parte admitir que arbitrario surta efectos

un
despido
es
equivalente a negar el carcter causal de la instituci n y por
consiguiente la propia regla de salida de la estabilidad laboral

que supone la prohibici n del despido sin causa justificada Por
ello ni la indemnizaci n ni menos otras formas posibles de preten

didas reparaciones constituyen autnticas protecciones adecuadas
63
las de Javier Neves todos los extremos

Compartimos posiciones en
consideramos que la norma de estabilidad de entrada

puede perfectamen
te ser incorporada legislaci n como en efecto lo est y que la esta
por la
bilidad absoluta con procedimientos razonables de despido por causal
justificada son la mejor alternativa Sin embargo en relaci n a esto lti

mo la legislaci n ha optado por la indemnizaci n por despido arbitrario
con el pago de un sueldo y medio por ao de servicios hasta un tope de
doce aos es decir dieciocho sueldos
Marcenaro indica correctamente que las normas de OIT avalan
esta alternativa
El Convenio 158 de OIT ratificado por el Per en su art culo
10 seala queen caso de ser injustificado el despido y si en vir
tud de la legislaci n y la prctica nacionales no estuvieran
facultados consideraran dadas las circunstancias

o no posible anu
lar la terminaci n y eventualmente ordenar proponer la

o
readmisi n del trabajador tendrn la facultad de ordenar el pago de
una indemnizaci n adecuada u otra reparaci n que se considere
Por lo tanto el Convenio 158 de OIT reconoce las dos

apropiada
manifestaciones de la estabilidad absoluta relativa As lo dice
y
63 NEVES MUJICA Javier La estabilidad laboral en la Constituci n de

1993 La Constituci n de 7993 Anlisis ycomentarios ILima Comisi n
Andina de Juristas 1995 p 48
257
www.FreeLibros.me
expresamente Arturo S Bronstein Jefe de la Secci n de Legisla
ci n del Trabajo de OIT en Ginebra Acotaremos que el Convenio
158 no impone una u otra soluci n y al pazecer acepta todas ellas
Consideramos que la f rmula del contrato indefinido como regla
general a menos que se demuestre que debe tener finalizaci n es ms

correcta se atiene a la naturaleza de las cosas la funci n deber
porque
realizada y raz n para dar estabilidad la persona
ser siempre no hay no a
que lo ocupa desde luego con un per odo de prueba razonablemente laz
go en el que pueda demostrar sus capacidades
Tambin estimamos que a estabilidad absoluta es la co

respuesta
al
rrecta a la fase de salida porque es la que protege mejor trabajador ca
paz cuando una enorme tasa
desempleo de pone a
disposici n del
empleador un nmero ingente de candidatos a ocupar el puesto En este
tipo de circunstancias la desequiparidad de poder y el abuso en el despi
do puede ser significativo Desde luego que puede costar caro despedir
arbitrariamente como pol tica general pero muchos estn dispuestos a

correr ese gasto en vez de mantener trabajadores por largos per odos den
tro de la empresa
En los mbitos en los que la preparaci n deltrabajador su expe

riencia ohabilidades son factor determinante el equilibrio de fuerzas es
mayor el despido arbitrazio no s lo cuesta en indemnizaci n sino en ca
pacidades del personal Aqu puede funcionar la estabilidad relativa Pero
en los empleos de baja calificaci n en un pa s de alto desempleo y gran
cantidad de mano de obra tiende necesariamente a la inequidad Por eso
estamos contra ella
Creemos s que indispensable establecer un sistema de estabili

es
dad laboral absoluta procedimientos eficientes para el despido por

con
causa justificada Ello es posible de establecer pero nunca se aplic en el
Per de los setenta y los ochenta generando un explicable rechazo a la
estabilidad que entonces existi
64 MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en ln nueva Constituci n

165
258
www.FreeLibros.me
66 Art culo 28
rArt culo 28 El Estado reconoce os derechos de

sindicaci n negociaci n colectiva y huelga Cautela su
ejercicio democrtico
1 Garantiza la libertad sindica
2 Fomenta la negociaci n colectiva y promueve for

mas de soluci n pac fica de los conflictos labora
les
Za convenci n colectiva tiene vinculante

fuerza en
el mbito de lo concertado
3 Regula e derecho de huelga para que se ejerza en
armon a e inters social Seala sus

con
excepcio
nes
ylimitaciones
S lo tiene antecedentes el inciso 2 del art culo 28 Figuran en las
Constituciones de 1920 y 1933
Constituci n de 1920 art culo 48 Los conflictos entre

capital el
sern sometidos
y el trabajo arbitraje obligatorio
a
Constituci n de 1920 art culo 49 La ley establecer la forma

como deban organizarse los Tribunales de conciliaci n y
arbitraje para
solucionar las diferencias entre el capital y e
trabajo y los requisitos y
condiciones para los efectos obligatorios de los fallos
Constituci n de 1933 art culo 43 El Estado legislar el contrto
colectivo de trabajo
Las normas de la Constituci n de 979 que constituyen anteceden
tes de este art culo son as siguientes
259
www.FreeLibros.me
Articulo 51 El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a
la sindicalizaci n sin autorizaci n previa Nadie est obligado a formar
parte de un sindicato ni
impedido de hacerlo Los sindicatos tienen dere
cho acrear organismos de grado superior sin que pueda impedirse u
obstaculizarse la constituci n e funcionamiento y la administraci n de

los organismos sindicales
Las sindicales disuelven por acuerdo de

organizaciones se sus
miembros por resoluci n ltima instancia de la Corte

o en
Suprema
Los sindicales de todo nivel gozan de garant as para el

dirigentes
desarrollo de las funciones que les corresponden
Art culo 54 Las convenciones colectivas de trabajo entre traba
jadores y empleadores tienen fuerza de ley para las partes
El Estado e derecho la colectiva La

garantiza a
negociaci n ley
seala los para a soluci n
procedimientos pac fica de los conflictos la
borales
La intervenci n de Estado s lo procede y es definitoria a falta de
acuerdo entre las partes
Art culo 55 La derecho de los Se ejerce

huelga es trabajadores
la forma que establece la
en
ley
En forma sustantivamente abreviada la Constituci n de 1993 reco
noce el derecho de sindicaci n y garantiza la libertad sindical Puede en
tenderse dentro de estas dos normas el contenido del primer prrafo del
art culo 51 de la Constituci n de 1979 en el sentido de que est permiti
da la sindicalizaci n sin autorizaci nprevia y que nadie est obligado 0
impedido de pertenecer a un sindicato salvo as limitaciones que expresa
la propia Constituci n en su texto Tambin debe entenderse incluida
aqu la posibilidad de crear organismos de grado superior y la garant a de

su libre funcionamiento No est claramente incluida en cambio la nor
ma que conten a el art culo 51 de la Constituci n de 1979 en su segundo

el sentido de que las sindicales disuelven
pryfo en
organizaciones se
por acuerdo de sus miembros o por resoluci n jurisdiccional En este

las
sentido los sindicatos tendrn que acogerse al principio de que aso
260
www.FreeLibros.me
ciaciones no
pueden ser disueltas por resoluci n administrativa el
segn
inciso 13 del art culo 2 de la Constituci n de 1993
Tambin ambas Constituciones reconocen la negociaci n colectiva

pero de manera distinta La de 1993 le da fuerza vinculante en el mbito
de lo concertado lo es un eufemismo porque como
que cualquier con
venci n tiene fuerza por haber sido tal La Constituci n de 1979 le daba
fuerza de ey para las partes lo que probablemente fue una
exageraci n
que quer a decir que los acuerdos ten an fuerza de una norma
jur dica
de rango de porque ello consistente la
no
pero ley no es con
organizaci n
del Estado
La Constituci n de 1979 daba tambin al Estado la funci n de re
solver afalta de acuerdo La de 1993 s lo

en cambio prev formas de
soluci n pac fica de los conflictos laborales lo
con
que pueden estable
formas de soluci n que supongan la del Estado
cerse no
participaci n
como entidad de ltima instancia
Finalmente ambas Constituciones reconocen el derecho de

huelga
La Constituci n de 1979 remit a al
su
ejercicio cumplimiento de la ley
La Constituci n de 1993 establece que el Estado regular la huelga para
que se ejerza en armon a con el inters social y que para tal efecto sea
lar sus excepciones y limitaciones En este punto el tratamiento de las
dos Constituciones es gruesamente similar
Carlos Blancas Bustamante hace las siguientes consideraciones en
relaci nalas diferencias entre ambas Constituciones
El art 1
28 de la Constituci n Pol tica de 1993 uGarantiza la liber
tad sindical Con enunciado la

este tan amplio y regla
contenida
interpretativa en la mencionada 48 Disposici n Final y
Transitoria de la Constituci n Pol tica de 1993 resulta innecesa
rio explicitar las referencias del art 51 de la Constituci n Pol tica

de 1979 a las formas concretasde la libertad sindica llamadas
po
sitivas y unegativa que obviamente se encuentran subsumidas en
la nueva redacci n que no contiene limitaci n alguna
En el mismo la de la menci n expresa de

sentido supresi n
la garant a de tutela la libertad sindical consiste
a en
prohibir la di
soluci n de los sindicales por acto
organismos administrativo la
261
www.FreeLibros.me
el art 51 de la Constituci n Pol tica de 1979 s lo pro
que segn
cede por acuerdo de sus miembros o resoluci n de la Corte Supre
ma no afectar a su existencia en cuanto aquella se encuentra
taxativamente formulada por el propio Convenio 87 de la OIT en
su art 4
la del lti
Cosa distinta acontece en cambio con supresi n
del art 51 de la Constituci n Pol tica de 1979 relativo
mo prrafo
las los dirigentes sindicales
a garant as que deben reconocerse a
el Convenio No 135 de la
para desempear sus funciones pues
refiere ellas encuentra ratificado
OIT arts 1 y 2 que se a no se
por el Per Se trata por tanto

de una
supresi n que puede favore
cer restricciones al ejercicio de la dirigencia sindical afectando la
libertad sindical 65
Anlisis exegtico
Este art culo condensa en importantes y polmicos

s tres derechos
en el mundo actual sindicaci n negociaci n colectiva y huelga
El derecho de sindicaci n consiste en la libertad que tienen los tra
de formar cada grupo por sepazado organi

bajadores ylos empleadores
zaciones de defensa de sus intereses dentro de la relaci n de trabajo
coaligndose para tal efecto conquienes pertenecen a su mismo grupo Si

bien el derecho pertenece a empleadores y trabajadores la difusi n del
sindicato y su mayor desarrollo corresponde a los trabajadores
Lanegociaci n colectiva es el derecho que tienen empleadores y

las relacio
trabajadores de discutir y acordar entre ellos convenios sobre
nes laborales que los unen y que tendrn la fuerza que las leyes les asig
la que adoptaz diversas modalidades pero ser superior a la que co

nen
rresponde a un simple contrato privado entre partes Dice Javier Neves
Mujica

Juristas 1994 p OC
262
www.FreeLibros.me
En s ntesis
conjugando los puntos tratados en este rubro ten
drem s que la negocici n colectiva se sustenta en la autonom a
colectiva entendida como capacidad de autorregulaci n de sus re
laciones por los sujetos laborales colectivamente considerados y
significa que las partes pueden negociar libremente sobre un am

plio conjunto de materias con miras a llegar a un acuerdo el mis
mo que debe ser
obligatoriamente cumplido 66
Por parte el art culo 41 del Decreto la

su
Ley 25593 que es norma
la colectiva el Per la define as Conven

que regula negociaci n en
ci n colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remunera
ciones las condiciones de trabajo y productividad y dems concernientes

a las relaciones entre
trabajadores y empleadores celebrado de una par
te por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o en au
sencia de stas por representantes de los trabajadores interesados expre
samente
elegidos y autorizados y de la otra por un empleador un grupo
de empleadores o vazias organizaciones de empleadores
La el derecho de los
huelga es trabajadores a suspender leg tima
labores dentro de la relaci n de
mente sus
trabajo como forma de ejercer
presi n sobre el empleador para obtener de l determinadas decisiones
Si la huelga es leg tima los trabajos del
empleador quedarn suspendidos
por la ausencia de los huelguistas quienes no podrn ser sustituidos por
otros trabajadores La fuerza de la huelga consiste en que el empleador
no
puede realizar las labores propias de su empresa
La huelga est definida en el art culo 72 del Decreto Ley 25593

Huelga la suspensi n colectiva del trabajo acordada mayoritariamen
es
te yrealizada en forma voluntazia y

pac fica por los trabajadores con
abandono del centro de trabajo
La parte final de la introducci n del art culo establece que el Esta
do cautela el ejercicio democrtico de estos derechos Esta expresi n

quiere decir dos cosas
66 NEVES MUJICA Javier El derecho a la colectiva la ju

negociaci n en
risdicci n constitucional peruana VARIOS AUTORES Lecturas sobre te

mas constitucionales 7 Lima Comisi n Andina de Juristas 1991
p 88
263
www.FreeLibros.me
Del lado de los
trabajadores y eventualmente de los empleadores
cuando les compete que estos derechos deben ser ejercitados de
acuerdo los democrticos En contrario el Estado

a
principios caso
deber establecer los correctivos del Se democrti

caso
ejercen no
camente estos derechos por ejemplo cuando se

maneja
dictatorialmente un sindicato cuando se hace pedidos en la nego
ciaci n colectiva que van ms all de lo que se relaciona con las
condiciones de trabajo cuando se

ejercita ahuelga por razones no
vinculadas a las relaciones laborales con el empleador
De lado del Estado el democrtico quiere decir que tiene

ejercicio
el deber de regular estos derechos dentro de los mismos principios
sin establecer recortes o prohibiciones que los contradigan El Esta
do rompe su deber democrtico en estos casos por ejemplo cuan
do la personer a jur dica de sindicatos formal

se
niega a reconocer
mente bien
constituidos cuando prohibe por per odos determinados
la negociaci n colectiva o cuando declara sistemticamente ilega
les las huelgas convocadas al margen de que haya o no razonabi
lidad en su declaraci n
Evidentemente el democrtico de los derechos que trata

ejercicio
mos es un
concepto fundamentalmente social
pol tico que tiene influen
cia el Derecho Por est la definici n de las si
en
consiguiente sujeto a
tuaciones ylas correlaciones de fuerzas existentes no s lo entre patrones
sino tambin entre de ellos y el propio Gobier

y trabajadores cualquiera
no Tambin tendr contenido variable en el sentido de que perfectamen
te podr querer decir cosas distintas en tiempos o espacios diferentes
Estos derechos tienen extenso reconocimiento internacional La De

clazaci n Universal de Derechos Humanos dice
4 Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la
defensa de sus intereses
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos establece
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos art culo 22
264
www.FreeLibros.me
1 Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras incluso
el derecho fundar sindicatos y afiliarse ellos para la de
a a
protecci n sus
intereses
2 El ejercicio de tal derecho s lo podr estar sujeto a las restricciones

previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica en
inters de l seguridad nacional de la seguridad pblica o del orden p
blico opara proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y liber
tades de los dems El presente art culo no impedir la imposici n de
restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miem
bros de las fuerzas armadas y de la polic a
rales establece lo siguiente
les art culo 8
1 Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar
a El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de
su elecci n con sujeci n nicamente a los estatutos de organizaci n la
correspondiente para promover y proteger sus intereses econ micos y

sociales No podrn imponerse otras restricciones al ejercicio de este de
recho que las que prescriba a ley y que sean necesarias en una sociedad
democrtica en inters de la seguridad nacional o del orden pblico o
para la protecci n de los derechos y libertades ajenos
b El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confedera

ciones nacionales y el de stas a fundar organizaciones sindicales interna
cionales o aafiliarse alas mismas
c El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstculos y sin
otras limitaciones que las que la ley y que sean necesarias en

prescriba
una sociedad democrtica en inters de la seguridad nacional o del orden
para la de los derechos y libertades ajenos
pblico o
protecci n
de conformidad de
d El derecho de huelga ejercido con las leyes
cada pa s
265
www.FreeLibros.me
2 El presente art culo no restricciones el
impedir someter a
legales
ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas de
la de la administraci n del Estado

polic a o
Este Pacto establece detalles

importantes que no podemos dejar de
sintetizar Enprimer lugar establece las reglas a las que se someter el
establecimiento de sindicatos y que son la
ley y el propio estatuto de la
instituci n No habr ms l mites ni a la conformaci n de los sindicatos
ni a funcionamiento que los establecidos en la parte final del literal a
su
de literal c del art culo En segundo lugar permite formar organizacio

y
nes de grado superior y las considera dentro del derecho de sindicaci n
En tercer lugar el derecho de sindicaci n puede ser restringido a deter

minadas ramas de la del
Estado particularmente a las Fuer
organizaci n
zas Armadas la Polic a y a la administraci n pblica
En el Per ni los miembros de las Fuerzas Armadas ni los Poli
c as ni los funcionarios del Estado con poder de decisi n y los que des
empean cargos de confianza y direcci n tienen derecho a sindicarse se
gn la parte final del art culo 42 de la Constituci n
El Protocolo Adiciona a la Convenci n Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Econ micos Sociales y Culturales es
tablece
t culo 8
l Los Estados Partes garantizarn
El derecho de los
a
trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse
al de para la
su elecci n protecci n y promoci n de sus intereses Como
de este derecho los Estados Partes permitirn a los sindicatos
proyecci n
formar federaciones y confederaciones nacionales y asociarse a las ya
existentes as como formar organizaciones sindicales internacionales y
asociarse a la de su elecci n Los Estados Partes tambin permitirn que

los sindicatos federaciones y confederaciones funcionen libremente
266
www.FreeLibros.me
2 El ejercicio de los derechos enunciados precedentemente s lo puede
estarsujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley siempre
que stas sean propias a una sociedad democrtica necesarias para salva
guardar el orden pblico para proteger la salud o la moral pblicas as

como los derechos y las libertades de los dems Los miembros de las
fuerzas azmadas y de al que los de otros servicios pblicos

polic a igual
esenciales estazn sujetos a las limitaciones y restricciones que imponga
la ley
3 Nadie podr ser obligado a

pertenecer a un sindicato
El Protocolo aade a los elementos sealados anteriormente el de
recho sindicato el 3 de texto Es

a no
pertenecer a un en
apartado su un
derecho que forma parte de las libertades de sindicaci n reconocidas y
que tratamos con ms detalle posteriormente
de los tres derechos el art culo

Luego de la introducci n general
establece tres incisos referidos a la libertad sindical al
ejercicio y carc
al
ter vinculatorio de la convenci n colectiva y ejercicio del derecho de
huelga Por la significaci n de cada uno de ellos los tratazemos sepazada
mente
66J La libertad sindical
Juan Carlos Cortez considera citando a Pla que no es bueno y
puede ser hasta perjudicial pretender una definici n de la libertad sindi

cal
embargo posiciones contrazias a definir este de

Existen sin
recho por consideran que puede constituir un l mite a la li
cuanto
bertad sindical De esta manera se pronuncia Prn Rooa cuez al se

alar que uLa expresi n libertad sindical tiene un sentido ms
amlio del que deriv del significado literal ya de por s muy
rico resultante de la uni n de estas dos palabras libertad y sindi

cato No es meramente la libertad para formar sindicatos y para
que stos acten libremente con todo lo que esto conlleva sino
todo de derechos garant as estableci

un
conjunto posibilidades y
das para el desarrollo y funcionamiento de la actividad sindical No
vamos a encerrar el alcance de este derecho en los trminos de una
267
www.FreeLibros.me
definici n ya que la plasticidad del concepto revela una mayor
elasticidad y amplitud que la realidad cambiante y
siempre
novedosa del mundo del trabajo va creando siempre 67
Sin est sealar

embargo dispuesto a sus
principales componentes
Podr amos caracterizar las definiciones modernas sobre la li

bertad sindical sealando que sus
principales elementos son los si
guientes a Es un conjunto de derechos b Los titulares son los
trabajadores de manera individual o de manera colectiva organiza
ciones sindicales c El contenido est bsicamente determinado
por la libertad de constituir organizaciones sindicales de afiliarse a
ellas y de la actividad sindical d La finalidad consiste

ejercer y
a defensa de los intereses de los
en
trabajadores 68
Esto indica que la libertad sindical pertenece tanto a las personas
de los trabajadores como a las instituciones sindicales que ellos confor

man
Hay una libertad individual y una libertad institucional en asuntos
sindicales Todo ello tiene la defensa de los inte
una
teleolog a precisa
reses en la relaci n laboral
Javier Neves intenta dar una definici n y lo hace en nuestro crite

rio con claridad
La doctrina ofrece mltiples conceptos y clasificaciones de la

libertad sindical Tal vez una definici n que constituya un buen
punto de partida ser a la
siguiente es el derecho de los
trabajado
res aconstituir
yafiliarse aorganizaciones sindicales y de aquellos
y stas a desarrollar actividad sindical Aparecen aqu dos elemen
67 CORTEZ CARCELEN Juan Carlos La libertnd sindical en la sentencia

sobre la Bolsa de Trabajo VARIOS AUTORES Algunos derechos funda
mentales
en a
jurisprudencia constitucional Lima ADEC
ATC y
DESCO 1992 p 99
68 CORTEZ CARCELEN Juan Carlos La libertad sindical en la sentencio
mentales la
en
jurisprudencia constitucional Lima ADEC
ATC y
DESCO 1992 p 99
268
www.FreeLibros.me
tosque los autores suelen combinar para clasificaz la libertad sindi
cal el sujeto individual y colectivo y el
objeto de organizaci n y
de actividad
De un lado la libertad sindical individual est formada por el
conjunto de derechos de los que son titulares en forma directa los

trabajadores singularmente considerados y la colectiva por las fa
cultades a las
yatribuciones que corresponden organizaciones sin
dicales propiamente dichas Sanguineti Raymund 1991 284 ss
Del otro la libertad sindical de organizaci n o esttica con
siste en el derecho de los

trabajadores fundar sindicatos y a afi
a
liarse libremente a ellos y el de los sindicatos a dotarse de la

orga
nizaci n yfuncionamiento interno que consideren ms convenien
te y la de actividad o dinmica el derecho de los
en
trabajadores y
sus organizaciones de actuar libremente en el desarrollo de la
autotutela colectiva de los intereses del
trabajo asalariado que pue
de los ms diversos contenidos
adoptar Sanguineti Raymund 1991
285 ss 69
Desde el punto de vista de la persona la libertad sindical

humana
tiene dos dimensiones que consiste en el derecho irrenun
una
positiva
ciable de afiliazse a un sindicato para defender colectivamente sus intere
ses laborales y otra
negativa que consiste en el derecho de no afiliase y
si se est afiliado de retirazse del sindicato
No se trata simplemente del derecho de afiliaci n Tambin de a
protecci n contra tres posibles flancos
Uno el de que el empleador el

tome represalias contra
trabajador
afiliarse afilie cuando tenga derecho a
por pretenda que
o no se
ello Esto se halla prohibido por varios textos internacionales en
particular por el siguiente
69 NEVES MUJICA Javier La tutela internacional de la libertad sindica

269
www.FreeLibros.me
1 Los debern gozar de adecuada protecci n contra

trabajadores
todo acto de discriminaci n tendiente a menoscabar la libertad sin
dical en relaci n con su empleo
2 Dicha protecci n deber ejercerse especialmente contra todo

acto que tenga por objeto
el empleo de la condici n de que se

a Sujetar un
trabajador a no
afilie a un sindicato o a la de dejaz de ser miembro de un sindicato
b Despedir a un
perjudicazlo en cualquier otra forma
trabajador o
a causa de su o de su
participaci n en activida
afiliaci n sindical
des sindicales fuera de las horas de trabajo o con el consentimiento
del empleador durante las horas de trabajo
Otro que el propio sindicato mediante normas o

procedimientos
reidos con la libertad sindical le hacerse miembro Ya he
impida
mos visto en los instrumentos internacionales citados anteriormente
que las limitaciones al ejercicio del derecho de sindicaci n deben

ser necesariamente compatibles con el esp ritu de libertad sindical
y con los principios de organizaci n democrtica de la sociedad
Un sindicato que negara el derecho de participar en l a trabajado
res que tengan la expectativa de hacerlo por razones que no estn
clara y previamente establecidas en la ley y en las normas internas
y que correspondan a los principios anteriores estar a violentando

la libertad sindical de los interesados
derecho del sin

Lo dicho desde luego no pretende menoscabar el
dicato aponer reglas adecuadas y razonables para que se produzca
el
y mantenga la afiliaci n de las personas Pero ste no
se es su
puesto al que nos hemos referido en el prrafo anterior
El tercero consiste en que las autoridades pblicas pretendan impo

limitaciones la libertad de las personas para a los
ner a pertenecer
sindicatos desde trate de aqullas
luego siempre que no se que
pueden ser establecidas segn las excepciones que ya hemos visto
anteriormente
270
www.FreeLibros.me
El Convenio 87 de la OIT dice al respecto
Convenio N 87 OIT art culo 2 Los trabajadores y os emplea

dores sin distinci n y sin autorizaci n previa tienen el de
ninguna
recho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes as
como el de afiliarse la sola condici n
a estas organizaciones con
de observar los estatutos de las mismas
Cortez dice respecto de esta libertad positiva y sus

reglas de seguri
dad
Este derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su
elecci n ha de traducirse como de

una
prohibici n injerencias pa
tronales sindicales o pblicas en la elecci n sin olvidar por otro
lado el derecho del sindicato que haya elegido a establecer unos
de admisi n
requisitos o lisa y llanamente a rechazaz su solicitud
tal de no incidir de las discriminaciones
con en ninguna
Este tiene las

principio siguientes consecuencias
a El trabajador tiene el derecho de afiliarse al sindicato de su
elecci n para lo cual debe manifestar su voluntad de hacerlo
b La sindical rechazar la solicitud del

organizaci n no
puede
de arbitraria
trabajador manera
El l mite la libertad sindical individual

c a
positiva lo encon
tramos el respeto por el y desde
en
aspirante luego tambin
por el ya afiliado a los Estatutos del sindicato elegido lo que es
tanto decir y tcticas
como a su
ideologfa principios estrategia
objetivos y estructura interna organizaci n
d Los estatutos de la organizaci n sindical no

podrn confe
rir la misma ilimitado para rechazar afiliaciones
a un
poder o las
hicieran de consideraciones infundadas Por lo tanto la
depender
aceptaci n de los estatutos debe provenir de un acto libre deltraba
jador pero a su vez estos estatutos no pueden contener clusulas
de exclusi n directas o indirectas que resulten abusivas o
discriminatorias
271
www.FreeLibros.me
Existe por consiguiente una protecci n al trabajador frente a
arbitrariedades que cometa el sindicato en la acepta

las posibles
ci n de las afiliaciones 70
Al propio tiempo existe una libertad individual negativa que tiene

a su vez dos significaciones complementarias la primera el derecho de
no afiliarse al sindicato si la persona no lo desea Nadie puede obligarlo
Tampoco debe haber afiliaci n automtica con el ingreso al trabajo La

sindicaci n ser siempre un acto voluntario y tratndose de la pertenen
cia cuna instituci n formalizada tendr tambin que ser un acto formal
palabras deber haber afiliaci n por voluntad

de postulaci n En otras
no tcita
expresa
Una vez dentro del sindicato la persona mantiene su libertad nega
otro sentido desafiliarse libremente cuando lo desee

tiva pero en
puede
tolerar
Tampoco aqu podr haber cortapisas ni se presiones jur dica
mente vlidas La libertad de afiliarse supone necesariamente la de
desafiliarse
Dice Cortez
El contenido de la libertad sindical individual negativa con
siste en la libertad de
No afiliazse a una organizaci n sindical
Desafiliarse del sindicato cuando lo crea conveniente 71
70 CORTEZ CARCELEN Juan Carlos La libertad sindical en lo sentencia

es en la jurisprudencia constitucional Lima ADEC
menta ATC y
DESCO 1992 p 118

71 CORTEZ CARCELEN Juan Carlos La libertad sindica en la sentencia
sobre a Bolsa de Trabajo VARIOS AUTORES Algunos derechos funda
mentales en la jurisprudencia constitucional Lima ADEC
ATC y
DESCO 1992 p 121
272
www.FreeLibros.me
En lo que respecta a la libertad sindical en su dimensi n institu
cional Neves sostiene que Comprende tres libertades bsicas la auto
nom a la federaci n y la disoluci n La primera contiene a su vez los
derechos de reglamentaci n representaci n y gesti n 72
Si intentamos hacer un esquema del contenido de esta libertad sin

dical institucional los elementos
llegamos a
siguientes
Autonom a sind cal que est referida a la decisi n aut noma sobre
todos los asuntos institucionales internos relevantes
Comprende
Reglamentaci n que es el derecho de dictarse sus

propias
normas de organizaci n
Representaci n que consiste en
elegir sus propias dirigencias
y representantes
Gesti n que quiere decir manejarse internamente en forma
aut noma de otras instituciones y personas
Derecho a federazse que consiste

la posibilidad de creaz vlida y
en
librementeorganizaciones de
segundo y tercer grado federaciones
y confederaciones as como instituciones sindicales internaciona
les Supone tambin el derecho de afiliarse a las existentes
Derechos frente la disoluci n institucional que
a
significa el dere
cho de disoluci n en manos de los propios miembros la
imposibili
dad de disoluci n o suspensi n por v a administrativa y la determi
naci n de los disuelto
casos en que
podr ser
judicialmente Desde
el sindicato tambin
luego podr ser cancelado una vez disuelta la
empresa de la que formaba parte desde que no existiendo sta
tampoco podr existir aqul 73

273
www.FreeLibros.me
Estos derechos desde el punto de vista institucional estn expresa
mente en instrumentos internacionales

gazantizados
l Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el dere

cho de redactar sus y reglamentos administrativos el de elegir
estatutos
libremente sus representantes el de organizaz su administraci n y sus ac

tividades y el de formular su programa de acci n
2 Las autoridades pblicas debern abstenerse de toda intervenci n que

tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal
Este texto consagrar lo que Neves ha den minado autonom a sindi
cal con los tres contenidos incorporados
Convenio N 87 OIT art culo 5 Las organizaciones de trabajado

res y de empleadores tienen el derecho de constituir federaciones y con
federaciones as como el de afiliarse a las mismas y toda organizaci n

federaci n o confederaci n tiene el derecho de afiliarse a
organizaciones
internacionales de trabajadores y de empleadores
Este es el derecho denominado por Neves como derecho de federa
ci n
Convenio N 87 OIT art culo 4 Las organizaciones de trabajado

res y de empleadores no estn sujetas a disoluci n o
suspensi n por v a
administrativa
Esta norma establece la protecci n contra la disoluci n administra
tiva tambin mencionada en la clasificaci n de Neves
Los derechos anteriormente mencionados tienen punto de parti

un
da la adquisici n de personer a jur dica por el sindicato En relaci n a
ello el Convenio 87 de la OIT dice lo siguiente
La adquisici n de la personalidad jur dica por las organizaciones

de trabajadores y de empleadores sus federaciones y confederaciones no
puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicaci n de

las disposiciones de os art culos 2 3 y 4 de este Convenio
274
www.FreeLibros.me
Es
decir se podr establecer requisitos para otorgar la personer a
jur dica ninguno de ellos podr afectaz las libertades anteriores En
pero
otras palabras tendrn que estaz referidos a trmites f rmales razonables
y a la probanza de la voluntad de los fundadores tambin mediante exi
gencias razonables
Como dice O
Donnell
No constituyen imposici n de una autorizaci n

previa los re
quisitos formales exigidos para el reconocimiento de personalidad
de sindicato siempre que no pasen de ser meras forma
jur dica un
lidades sin carcter sustantivo Para asegurar que esas formalida
des no se presten arbitrariedades ni abusos de

a
poder dichos re
quisitos deben estar claramente establecidos por ley debiendo exis
tir tambin una segunda instancia jurisdiccional a la cual pueda ser
sometida toda decisi n administrativa que niegue o condicione la
de sindicato 74
inscripci n un
Para concluir el tratamiento de la libertad

sindical queremos indi
car que todos los aportes que hacen los instrumentos internacionales en
esta materia y que son varios frente a la parquedad de la Constituci n
son para nosotros derechos constitucionales protegidos por las garant as

constitucionales establecidas segn la metodolog a que oportunamente
hemos fundamentado
Nos resta por decir que al analizar el derecho de asociaci n en el
inciso 13 del azt culo 2 de la Constituci n hemos trabajado el tema de la
vinculaci n o diferenciaci n entre el derecho de asociaci n y la libertad
sindical y hemos encontrado que ambos son

espec ficos distin
derechos
tos que sin embazgo pueden encontrazse
protegidos bajo el mismo dere
cho genrico que es el de asociaci n no en el sentido civil sino consti
tucional Adicha parte de este texto nos remitimos para la fundamen
taci n respectiva
74 DONNELL Daniel Protecci n internacional de os derechos humanos

O
275
www.FreeLibros.me
2 E derecho
66 a la negociaci n colectiva
El inciso 2 de este articulo establece que el Estado fomenta la ne
la convenci n colectiva tiene

gociaci n colectiva y que resultado su
Estado
fuerza vinculante en el mbito de lo concertado Aade que el
promueve formas de soluci n pac fica de los conflictos laborales
vinculante de la
El tema de los alcances de la expresi n fuerza ne
colectiva ha discutido extensamente el Per sobre todo

gociaci n se en
por el cambio que hizo la Constituci n de 1993 frente al texto s lido

inexacto de la Constituci n de 1979 que daba a la convenci n fuer
pero
za de ley entre las partes lo que era un contrasentido porque la ley no es
convencional ni tiene alcance particular
Dice Mazcenazo al respecto
Constituci n ha abierto una seria

La nueva
polmica por
cuanto ha modificado la expresi n por el trmino

fuerza de ley
fuerza vinculante Al respecto se le compara con el texto de la
Constituci n de 1979 que conten a la expresi n fuerza de ley
para las partes lo cual fue interpretado por un sector de laboralis

tas como que adems de reconocerse el carcter normativo del
convenio colectivo se le atribu a un determinado rango normativo
rango primario es decir equivalente a una

ley
La pregunta que nos formulamos es si la Constituci n de
1979 conced a de verdad rango de ley a los convenios colectivos
Nosotros consideramos que la usada la Consti

expresi n en
tuci n de 1979 es incorrecta por cuanto el convenio colectivo no es
Las atribuci n del No debe

una ley leyes son
poder legislativo
confundirse el carcter normativo de los convenios colectivos con
las leyes Por ello la nueva Constituci n aplica la terminolog a

moderna al estipular que el convenio colectivo tiene fuerza circu
lante 75
MARCENARO FRERS Ricardo El la Constituci n

75 trabajo en nueva

180
276
www.FreeLibros.me
De esta cita queda claro que en opini n de los constituyentes
nos
necesario cambiar la la Constituci n de 1

era expresi n de 979 aunque
por razones parcialmente distintas a las que hemos expresado Sin embar
go no nos queda igualmente claro qu es lo que se pretendi decir con
fuerza vinculante
Dice Toyama comentando este mismo problema
Sobre la expresi n fuerza vinculante Kelsen describe lo si
El mandato vinculante porque el individuo que or

guiente es no
dena tenga efectivamente superior sino porque est dota

un poder
do del de emanar mandatos de naturaleza vinculante Estn
poder
autorizados y dotados del s lo si ordenamiento normati
poder un
vo que se supone vinculante les confiere aquella facultad esto es

la competencia paza emitir mandatos vinculantes
De otro lado resulta ilustrativa la definici n de Garc a

Perrote sobre el trmino fuerza vinculante uLa expresi n fuerza
vinculante la eficacia normativa

implica e inderogable del convenio
colectivo o si se
prefiere la eficacia real efecto automtico y
efecto imperativo sobre las relaciones individuales de trabajo in
cluidas en el mbito de
aplicaci n del mismo
La doctrina nacional tambin esta corriente inter

sigue
pretativa As
por ejemplo en relaci nala fuerza vinculante
del CCT Blancas Bustamante y Boza Pro precisan que este trmi
al CCT la calidad de fuente del Derecho del
no
implica reconocer
Trabajo
De esta forma no cabe duda que la fuerza

expresi n
vinculante denota el carcter normativo del CCT 76
Blancas Bustamante citado por Toyama expresa lo siguiente
76 TOYAMA MIYAGUSUKU Jorge E convenio colectivo de

trabaja en la
Constituci n de 1993 En Themis Revista de Derecho Lima Asociaci n
Civil Themis
Revista de Derecho nmero 31 julio de 1995 pp 224225
277
www.FreeLibros.me
Sustituye el nuevo texto en cuanto a los efectos de la con
venci n colectiva la expresi n fuerza de ley entre las partes
que tanta polmica y resistencia ha creado por la de fuerza

vinculante dentro del mbito de lo concertado
La doctrina admite que la fuerza vinculante de la conven
ci n colectiva equivale a reconocer su carcter normativo y no me

ramente contractual u obligacional por lo que desde este punto de
vista no se menoscaba su importancia y efectos como verdadera

fuente del derecho laboral Por otro lado esta norma no s lo es
tal paza las partes sino que rige para el mbito en que se concier
lo que reafirma cazcter

ta empresa rama regi n etc su norma
tivo 77
Quedan claras luego de estas citas dos cosas
La primera que entre las fuentes citadas no existe ninguna que

avale la expresi n de que la negociaci n colectiva es ley entre las
partes como decfa la Constituci n de 1979 en un significativo
error de
expresi n Desde este punto de vista la Constituci n de
1993 ha hecho un cambio adecuado en la redacci n de la norma
La que la vinculante
segunda expresi n fuerza quiere decir cuan
do menos que tiene fuerza normativa Esto es evidente porque no
hace falta que la Constituci n esto si s lo que el

diga pretende con
trato celebrado obligatorio eso ya est dicho en el Derecho y

sea
no hace falta repetirlo El carcter vinculante de la negociaci n co
lectiva quiere decir algo ms que obligatoriedad de lo convenido y
eso s lo puede ser el reconocimiento del carcter normativo que
los resultados de la negociaci n colectiva producen
El rango que tenga esta fuerza vinculante estar probablemente
sometido a una ley de desarrollo constitucional que es la que regula pre
cisamente las convenciones colectivas Decreto Ley 25593 del 02 de ju

Juristas 1994 pp 106

107
278
www.FreeLibros.me
lio de 1992 Una cosa es evidente desde que la ley de desarrollo consti
tucional establece el alcance de la fuerza vinculante de la negociaci n

colectiva entonces dicha fuerza vinculante estar por debajo del rango de
el
ley As quedar como muchas otras fuentes de normas jur dicas en
plano de la competencia por raz n de la materia y por tanto estar so
metida a la ley pero por encima de las resoluciones y decretos que no
podrn modificarla
Fundamentamos esta afirmaci n que la fuerza vinculante que

en re
cibe la negociaci n colectiva viene directamente de la Constituci n y en
final Las de la Constitu

que segn la octava disposici n disposiciones
ci n que lo requieren son materia de
leyes de desarrollo constitucional
Es por tanto evidente que el Poder Ejecutivo o los otros rganos que no
son el
Legislativo no tienen competencia para emitir normas generales
de desarrollo constitucional De esta forma la cadena de jerarqu a es cla
ra la Constituci n establece el principio la ley lo desarrolla y la nego
ciaci n colectiva es la fuente de las normas Si los rganos que emiten

decretos y resoluciones intervinieran aqu lo har an sin competencia y
sobre las normas
por consiguiente disposiciones podrn primar
sus no
emanadas de la negociaci n colectiva
Un tema de discusi n ms dificil y conflictivo es el de si los con
atendien
venios colectivos pueden ser modificados por leyes posteriores
do aque el art culo 62 de la Constituci n expresa Los trminos
contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones
de clase
cualquier
Ricardo Marcenazo aborda as el problema
Otro de los puntos polmicos que ha generado el nuevo texto
constitucional es si el art culo 62 de la Constituci n es

aplicable a
los convenios colectivos Debemos los efectos de dicho art

fijar
culo En ste se garantiza que los trminos contractuales no pue
modificados por leyes otras de
dan ser u
disposiciones cualquier
clase
Por tanto el efecto no es

congelar las leyes vigentes al mo
mento de celebrar el contrato S lo gazantiza que los trminos con
tractuales no sean modificados Es decir si una norma establec a
279
www.FreeLibros.me
que determinado pacto era vlido una norma posterior que estable
cer a su nulidad no le ser a
aplicable Sin embargo la sucesi n
normativa eliminar a la anterior norma El efecto es doble Si la
norma
derogada permit a adems del pacto celebrado otras posibili
dades que de igual modo la norma
posterior elimina dichas alter
nativas ya no son posibles de pactarse El otro efecto es que el
derecho objetivo se reduce al art culo 62 de la Constituci n Por
ello ya no existe la norma anterior S lo el contrato
La pregunta que surge si esto al convenio

es se aplicar a co
lectivo y en qu forma Debemos establecer si el convenio colec

tivo es un contrato Como hemos dicho l neas arriba el convenio
colectivo suele escapar a dicha clasificaci n El convenio colectivo
es un contrato cuanto acuerdo de voluntades que genera
en
obliga
ciones a os firmantes de
organizaci n
trabajadores o
empleador
grupo de stos pero es un hecho generador de normas jur dicas
por otro En tanto generador de normas jur dicas aplicable no a los

firmantes sino a una colectividad impersonal y abstracta determina
da por el nivel negocial y por la
representatividad sindical de
empleadores trabajadores
y no es un contrato no le es de
aplica
ci n el art culo 62 78
dos temas los que

Hay en
discrepamos con Marcenaro en torno a
este punto
El primero que cuando el art culo 62 establece que el contrato es
inmodificable por la ley

nueva en realidad s
aplicando la
se est
ley antigua Si no c mo puede un contrato contradecir la legisla

ci n vigente de orden pblico y mantener validez La nica
expli
caci n plausible es que la legislaci n
derogada por decisi n consti
tucional mantenga vigencia para dicho contrato ms all de su de
rogaci n Se produce una aplicaci n ultraactiva de la ley y eso es
mantenerla vigente
78 MARCENARO FRERS Ricardo E trabajo en a nueva Constituci n

181
280
www.FreeLibros.me
La segunda ms concretamente dirigida a tema consiste en que el
convenio colectivo es
un contrato y es tambin un documento nor
mativo Pero es un contrato y de los que no cabe duda que caen en

el contexto del art culo 62
porque tienen contenido patrimonial
Adems el origen de las normas de la convenci n colectiva no es
precisamente una orden gubernamental sino una negociaci n a la

que ha seguido el acuerdo En s ntesis por su origen las normas
que puedan haber en un convenio colectivo son de naturaleza

esencialmente contractual por su forma y su origen Entonces no se
ve claro c mo es que no deba

aplicarse el art culo 62
En relaci n a este mismo tema dice Toyama
Sobre las consecuencias de laaplicaci n de esta normativa

dos
hay posiciones Para De la Puente y Lavalle el art culo 62 de
la Constituci n
constituye un regago del liberalismo incompatible
con la moderna orientaci n que reconoce la funci n social del con
trato
De otro lado para Olaechea la referida

disposici n busca
asegurar la libertad individual y es acertado y debe mantenerse
sino peligra e prop sito de cambio del rgimen econ mico y social
del pa s para darle estabilidad y seguridad necesazias a los contra
tos Esta ltima posici n es compartida por os economistas
Boloa Behr y Gomales Izquierdo
Nosotros la de las El art cu

respaldamos primera posiciones
lo 62 representar a un serio retroceso en la evoluci n jur dica del
pa s El referido dispositivo congelar los trminos contractua

les desconociendo la realidad econ mica y social Todo contrato
no s lo est sometido orden al momento de cele
a un
pblico su
braci n sino durante toda su existencia ms an teniendo en con
sideraci n como bien apunta Stiglitz que el orden pblico var a de

acuerdo a las circunstancias que rodean determinadas coyunturas
79
79 TOYAMA MIYAGUSUKU Jorge El convenio colectivo de trabajo en la
281
www.FreeLibros.me
la de Toyama cuanto al fondo del asunto
Compartimos posici n en
el art culo 62 solamente puede ser visto como un rezago ideol gico libe
ral el texto constitucional Sin el comentario detallado lo ha
en embargo
dicho numeral
cemos en el lugar que corresponde a
Sin embargo al mismo tiempo pensamos que el art culo 62 es apli

cable alas convenciones colectivas como contratos que son y a
pesar de
que puedan tener como en efecto sucede efectos normativos El origen y
la forma de la convenci n colectiva son consensuales y eso basta para
que el art culo 62 aplicable

sea
hizo el
Indudablemente cosa distinta es decir que cuando se ar
fue evi
t culo 62 no se tuvo en mente la negociaci n colectiva Este un
dente error
constituyente porque como lo muestran las decisiones de
del
gobierno adoptadas en los ltimos aos siempre uno de los objetivos de

la pol tica laboral fue desestructurar los beneficios que a lo largo de los
aos hab an acumulado los trabajadores en pliegos de reclamos sucesi
vos Si la negociaci n colectiva hubiera estado presente se hubiera hecho
excepci n en el art culo 62 Pero no se hizo y las normas han quedado

como estn esas son las normas jur dicas que hay que aplicaz
Asunto distinto aunque vinculado consiste en saber si los convenios
colectivos pueden modificar los contratos individuales de trabajo que los

preexistan
Toyama dice lo siguiente
Creemos que el CCT modificar contratos individuales

puede
de Herrera Vsquez y Neves sealan que el CCT
trabajo Mujica
el supuesto establecido por la naturaleza normativa
encajar a en
contractual del CCT y la f rmula amplia empleada por el precepto
constitucional 80
Constituci n de 1993 En Themis Revisa de Derecho Lima Asociaci n

Revista de Derecho nmero 31 julio de 1995 p 227
Civil Themis
80 TOYAMA MIYAGUSUKU Jorge E convenio colectivo de trabajo en la
Constituci n de 993 En Themis Revista de Derecho Lima Asociaci n
Revista de Derecho nmero 31 julio de 1995 p 228
Civil Themis
282
www.FreeLibros.me
En realidad nuestra opini n es que s los modiFica porque se trata
de clusulas que emergen de la misma fuente declaraci

obligatorias la n
de voluntad Nuevamente se presenta el problema de que la convenci n
colectiva tiene alcances normativos mayores como ya ha sido visto pero

ello altera contractual
no su
origen
todos
El argumento es
simple si el empleador pacta aplicar a sus
condici n est modificando su voluntad anterior

trabajadores una nueva
con ello est modificando los contratos que autoriz antes No hay
y
que olvidar que el principio de aplicaci n ultraactiva de las

vi normas
mente de quienes propugnan tal

gentes al momento del contrato es en la
de las voluntades
idea es un elemento de jur dica
seguridad contratantes
frente al Estado o como se sol a decir frente al acto de pr ncipe Sin
embargo la
intangibilidad de los contratos quiso nunca decir que las par
tes contratantes
no
pudieran modificarlos y en rigor nunca hubiera podi
do decirlo Y eso es lo que ocurre con la negociaci n colectiva son las
voluntades las que transforman los contratos En nuestra opini n a la

modiFicaci n de los contratos individuales por la negociaci n colectiva
no hay forma de aplicarle el art culo 62 porque los supuestos de ste son
otros la daci n de una norma por la autoridad
Por lo dems la negociaci n colectiva tambin tiene reconocimien

to en instrumentos internacionales Ya en la introducci n al comentario
interesa destacar el art

de este art culo mencionamos algunos Aqu nos
culo 4 del convenio 98 OIT
Convenio N 98 OIT art culo 4 Debern adoptarse medidas ade

cuadas alas condiciones nacionales cuando ello sea necesario para esti
mular yfomentar los
empleadores
entre y las organizaciones de
empleadores por una parte y las organizaciones de trabajadores por
otra el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociaci n volunta
ria con el objeto de reglamentar por medio de contratos colectivos las

condiciones de empleo
Tambin tiene reconocimiento la parte del inciso 2 que busca pro

mover formas de soluci n pac fica de los conflictos laborales Dice el
Convenio 151 de OIT
151 OIT art culo 8 La soluci n de los conflictos

Convenio N
283
www.FreeLibros.me
que se planteen con motivo de la determinaci n de las condiciones de
deberde lograr de manera

empleo se tratar
apropiada a las condiciones
nacionales por medio de la negociaci n entre as partes o mediante pro
cedimientos independientes e imparciales tales como la mediaci n la
conciliaci n y el arbitraje establecidos de modo que inspiren la confian
za de los interesados
Las f rmulas son variadas y las de

posibilidades elegir amplias Lo
importante es que lasnegociaciones colectivas sean lo ms francas y pa

c ficas a la vez para que puedan conducir a una mayor armon a en la re
laci n laboral y soluciones ms integrales y de ms largo plazo
a
Cabe indicar que el derecho a la negociaci n colectiva y a los de

ms detalles que aportan los instrumentos internacionales para regularlo
forman parte de los derechos constitucionales peruanos segn la
metodolog a que hemos utilizado y por tanto pueden ser protegidos con
las garant as constitucionales establecidas Sobre ello sin
embargo Ja
vier Neves tiene una acotaci n perspicaz
En definitiva creemos que s lo podr a por acci n de amparo

tutelarse el ncleo del derecho a a negociaci n colectiva idea
muy
pr xima a la expuesta del contenido esencial En tal virtud
ejemplificando la negativa del empleador a acatar su deber de ne
gociar s podrfa atacarse mediante una acci n de amparo pero no
el incumplimiento de un punto secundario acordado en el convenio
colectivo Tendr que tratarse entonces de una materia esencial al

derecho cuya violaci n podr a a la vez
infringirle un dao irrepara
ble 81
3 El derecho de
66 huelga
El derecho de huelga est tambin

garantizado en los instrumentos
internacionales Dice el Protocolo adicional a la Convenci n Americana
81 NEVES MUJICA Javier El derecho la colectiva In ju

a negociaci n en
risdicci n constitucional peruana VARIOS AUTORES Lecturns sobre

temas constitucionales 7 Lima Comisi n Andina de Juristas 1991 p 91
284
www.FreeLibros.me
sobre Derechos Humanos materia de Derechos Sociales
en Econ micos
y Culturales

tfculo 8
1 Los Estados Partes garantizarn
b El derecho la
a
huelga
2 El ejercicio de los derechos enunciados precedentemente s lo puede

estar
sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley siem
pre que stas sean propias a una sociedad democrtica necesarias para
salvaguardar el orden pblico para proteger la salud o la moral pbli

cas as como los derechos
y las libertades de los dems Los miembros
de las fuerzas armadas y de policfa al
igual que los de otros servicios
esenciales estarn limitaciones y restricciones que
pblicos sujetos a las
la ley
imponga
El del derecho de
ejercicio huelga es un fen meno violento que no
s lo afecta a lostrabajadores y alempleador sino que dependiendo del
trabajo que se
deja de hacer tambin puede afectar a otras personas en
grado Si trata de fbrica de que tienen

o menor se una
mayor productos
mucha competencia el consumidor casi no se
perjudicar pero si se trata
de una empresa de servicios pblicos el dao al usuario ser muy gran
de Por ello siempre el derecho de huelga tiene limitaciones Normal
mente se le pone en los servicios esenciales luz agua telfonos etc
pero el inciso 3 de este art culo tiene vocaci n de hacer un recorte ms
Dice Marcenazo sobre ello
amplio
El
prrafo comentado seala tambin que el Estado regula el
derecho de
huelga a fin de que se ejrza en armon a con el inters
social El derecho de
huelga debe armonizar estar en equilibrio
concordaz con el inters social La huelga responde a los intereses
de determinados grupos humanos pero sta no debe afectar otros
intereses superiores que son materia del progreso y desarrollo de la

sociedad o parte importante de ella Algunos especialistas hubieran
285
www.FreeLibros.me
preferido que esta limitaci n al derecho de huelga se circuns
cribiera espec ficamente alos casos de la huelga en servicios esen
ciales Sin embargo el Constituyente no ha querido limitarlo a esa
posibilidad sino a todas aquellas situaciones en las que debe primar

el inters social sobre intereses particulares o colectivos pero de
mbitos menores El art culo analizado luego agrega que el Esta

do seala las excepciones y limitaciones al derecho de huelga 82
Ya hay ciertas prohibiciones en la propia Constituci n para el ejer

cicio del derecho de huelga
los
La propia Constituci n indica los casos de excepci n en
que est hacer

prohibido huelgas
Los funcionarios del Estado de decisi n art 42

con
poder
Los funcionarios del Estado que desempean cargos de con
fianza art 42
Los funcionarios del Estado que desempean cazgos de direc
ci n art 42
Los miembros de las Fuetzas Armadas art 42
Los miembros de la Polic a Nacional art 42
Los Jueces azt 153
Los Fiscales art 153 83
el Per estn determinados los los cuales la

Asimismo en casos en
huelga ser declarada ilegal y en consecuencia no podr seguir adelante

porque no
trabajo en ese caso significar abandono de puesto
asistir al
que conlleva el despido por causa justa Dice Marcenaro
La Constituci n tambin establece que el Estado sealar las
limitaciones al derecho de huelga As la Ley de Relaciones Colec

los los que la
tivas de L 25593 regula
Trabajo D casos en
parali
zaci n de labores colectivas ser declarada ilegal
82 MARCENARO FRERS Ricardo E la Constituci n

trabajo en nueva


286
www.FreeLibros.me
Cuando se materializa no obstante haber sido declarada im
procedente
Por haberse consecuencia de ella violencia

producido como
sobre personas o bienes
Por paralizaciones intempestivas
Por de secciones
pazalizaciones zonas
neurlgicas
Por trabajo a
desgano
Por trabajo a ritmo lento
Por trabajo a reglamento
Por reducci n deliberada del rendimiento
Por el centro de
paralizaci n con
permanencia en
trabajo
Por obstrucci n de al centro de

ingreso trabajo
Cuando paralizan aquellas labores indispensables para la em

presa que ponen en
peligro a las personas la seguridad o la
conservaci n de los bienes o impiden la reanudaci n inme
diata de la actividad ordinaria de la empresa una vez conclui
da la huelga
Cuando se afecten servicios

pblicos esenciales y no cumplan
los trabajadores en conflicto con garantizar la permanencia
del personal indispensable para impedir su interrupci n total
y asegurarla continuidad de las actividades que as lo exijan
84

187
287
www.FreeLibros.me
Donnell nos da la versi n del reconocimiento de la
O huelga como
un derecho no absoluto en el contexto internacional
La doctrina de la OIT que el derecho la

reconoce a
huelga no
absoluto l las restricciones razona

es y que son compatibles con
n sustancial la libertad de
bles que no constituyan una limitaci a
acci n de un sindicato tales como la prohibici n de efec

uaz huel
gas durante la de la
vigencia un contrato colectivo o obligaci n de
sobre la intenci n de realizar una
noticia previa huelga Tampoco
la doctrina la
atenta contra ese derecho segn prohibici n de reali
zarhuelgas por trabajadores de servicios esenciales como de la sa
lud siempre que tengan otros giles

recursos y efectivos para de
fender sus intereses como un
procedimiento de arbitraje imparcial
y vinculante para ambas partes en la negociaci n
Si bien la libertad sindical no incluye las huelgas de carcter
el Comit de Libertad Sindical ha subrayado

puramente pol tico
que los intereses profesionales y econ micos que los trabajadores
defiendan mediante el derecho de abarcan no s lo la
huelga
obtenci n de mejores condiciones de trabajo sino que engloban
tambin la bsqueda de soluciones a las cuestiones de pol tica eco
n mica ysocial que interesan directamente a los trabajadores

85
concluir diciendo que la huelga de

De manera que podemos es un
recho reconocido nacional e internacionalmente y que por consiguiente

tiene rango constitucional y est las
protegido por garant as constitucio
debe ser ejercido en armon a
nales Sin embargo tiene ciertos l mites
con el inters social est prohibido para ciertas personas que ejercen
funciones incompatibles con ella segn la propia Constituci n y puede

declarada
ser ilegal
85 DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos

O
288
www.FreeLibros.me
67 Art culo 29
Art culo 29 El Estado reconoce el derecho de los tra
bajadores aparticipar en las utilidades de la empresa y

promueve otras formas de participaci n
modernidad la sobre de
Correspondiente a su norma
participaci n
los trabajadores en los beneficios de las empresas aparece en la Consti
tuci n de 1933
Constituci n de 1933 art culo 45 El Estado favorecer un

rgi
de
men
participaci n de los empleados y trabajadores en los beneficios
de las empresas y legislar sobre los dems aspectos de las relaciones
entre
aqullos y stas y sobre la defensa de los empleados y trabajadores
en
general
La norma de la Constituci n de 1979 que antecede a la que comen
la
tamos es
siguiente
Art culo 56 El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a
la y utilidad de la empresa de acuerdo

participar en
gesti n can a mo
dalidad de sta
La participaci n de los trabajadores se extiende la

a
propiedad en
las empresas cuya naturaleza jur dica no lo impide
En los trminos las Constitu

generales que corresponde normar a
ciones tanto la de 1979 como la de 1993 reconocen con redacciones dis

tintas lo esencial del derecho de los trabajadores a participar en las utili
dades de la empresa
La diferencia est en que la Constituci n de 1979 reconoc a expre

samente la participaci n en la gesti n de la empresa por los
trabajadores
y tambin la participaci n en la propiedad cuando la naturaleza de la em
289
www.FreeLibros.me
lo En cambio la de 1993 establece una norma ms
presa no
imped a
el sentido de que el Estado promueve otras formas de parti
genrica en
No excluye por consiguiente la participaci n en la gesti n y

cipaci n
en la propiedad no las consagra como s lo hac a la anterior
pero
Anlisis exegtico
La
participaci n del trabajador en las utilidades de la empresa es
un asunto de estricta
justicia porque con su trabajo contribuye decisiva
mente aproducirlas
A principios de los aos setenta se estableci un sistema consisten

de la empresa y
te en una combinaci n de participaci n en la propiedad
las utilidades travs de las diversas comunidades labo
participaci n en a
de los noventa
rales Estas fueron finalmente liquidadas a principios me
diante el Decreto 677 del 02 de octubre de 1991 y en su sus

Legislativo
tituci n se estableci un mecanismo de pazticipaci n en un porcentaje de
las utilidades consideradas renta imponible por la legislaci n tributaria
El sistema ha sido redefinido mediante el Decreto Legislativo 892

el 08 de noviembre de 1996 y cuyo art culo 2 establece
promulgado
DecretoLegislativo 892 art culo 2 Los trabajadores de las em

en las
presas comprendidas en el presente Decreto Legislativo participan
utilidades de la empresa mediante la distribuci n por parte de sta de un
porcentaje de la renta anual antes de impuestos El porcentaje referido es
como sigue
o
10
Empresas Pesqueras
de Telecomunicaciones IO
Empresas
Mineras 8
Empresas
de comercio al por mayor y al por menor y restaurantes 8
Empresas
Empresas que realizan otras actividades 5
Segn el mismo Decreto Legislativo tienen derecho a participar

plenamente los trabajadores de jornada mxima estn con contrato a pla
zo indefinido o no Los trabajadores con jornada reducida participarn
proporcionalmente
290
www.FreeLibros.me
La participaci n ser pagada dentro de los treinta d as naturales si
al yencimie
guientes ntodel plazo sealado por las disposiciones legales
para la presentaci n de la Declaraci n Jurada anual de impuesto a a
renta
El art culo constitucional manda que las utili

haya participaci n en
dades yestablece que tambin el Estado promueve otras formas de parti

cipaci n Esta es una referencia eufem stica al derecho de propiedad so
bre la empresa y la
a gesti n que fueron cancelados en 1991 al desapare
cer las Comunidades Laborales como hemos visto
De acuerdo a este
dispositivo el Estado podr o no establecer un
sistema de participaci n en
propiedad en el futuro Ambas alternativas
constitucionalmente
son posibles Sin embargo Ricardo Marcenaro in
la elaboraci n de esta parte de la Constituci n
fluyente congresista en
dice
En consecuencia el Constituyente asume actitud moderada al

las empresas
no
obligar a a otorgar
participaci n en
la gesti n y
El art culo 29 al indicar que el Estado promueve otras
propiedad
formas de est indicando que los
participaci n propiciar pero que
mandato constitucional En el futuro
no son un
podr establecerse
la la la de las empresas por
participaci n en
gesti n y en
propiedad
convenio colectivo Consideramos que esta es la manera ms ade
cuada de conceder dichas participaciones esdecir mediante la vo

empleadores y trabajadores El
luntad de Estado en consecuencia
promover esas formas de participaci n que la Constituci n prmi
te pero no debe imponerlas sino propiciar que sean producto de la
voluntad de las partes 86
todo caso
Esta en es
opci n pol tica constitucionalmente co
una
la nica En el futuro otros gobiernos podrn in

rrecta pero no
posible
tentar un sistema distinto inducido desde la ley y que sea igualmente
vlido desde el punto de vista constitucional

291
www.FreeLibros.me
www.FreeLibros.me
TITULO I
CAPITULO III
DERECHOS POLITICOS Y DEBERES
68 TITULO I CAPITULO III DERECHOS POLITICOS Y

DEBERES
Los derechos pol ticos pueden ser sintetizados en los de

participar
los procesos electorales de diverso
en
tipo que ocurren en las sociedades
contemporneas particularmente en aquellos destinados
a
elegir repre
sentantes al gobierno y en participar en organizaciones pol ticas que bus
quen el poder a travs de la actuaci n pol tica en la sociedad En otras
palabras los derechos pol ticos estn vinculados a la adquisici n y al

ejercicio del poder pol tico
La idea de que el humano tiene derechos

ser
pol ticos existi en la
antig edad clsica El

populus romanus quirites que la sociedad
es
pol ti
ca romana consiste el
precisamente en
conjunto de ciudadanos que ejer
cen derechos
pol ticos en Roma
En el mundo moderno los derechos pol ticos empiezan a ser reco

nocidos aunque limitadamente a partir de fines del
siglo XVIII segn
tiempos y lugares
El derecho
primer en ser reconocido es el de voto para
elegir repre
sentantes Hay que notar sin embargo que la marcha que la humanidad
y pueblos como el peruano han hecho hacia el voto universal ha sido
accidentada larga y de reciente consolidaci n Baste recordar que las
mujeres no tuvieron voto en elecciones generales en el Per sino a partir

de la elecci n de 1956 y que los analfabetos aproximadamente dos mi
293
www.FreeLibros.me
Nones de ciudadanos en 1980 fueron incorporados al voto precisamente
en este ltimo ao citado
El derecho al universal por tanto ha ido variando en el Per

voto
y sus ltimos y decisivos avances han ocurrido no hace mucho
pol ticos es la referente a la participa

La otra parte de los derechos
ci n en organizaciones particularmente en partidos pol ticos Hoy est

en la Constituci n Sin embar
consagrada en la vida pol tica y tambin
XIX y an del XX la idea de un parti
go durante buena parte del siglo
do pol tico hab a sido cuestionada e inclusive perseguida En el Per es
a partir de 1930 que los partidos pol ticos empiezan

a ser
propiamente ta
les La reacci n inicial de los sectores dominantes cuando estas aventu
se iniciaron fue la de reprimir e ilegalizar a los partidos
ras partidarias
decisi n que hasta mediados de los aos cincuenta A
Fue una se
impuso
de la ley 14250 los partidos fue
partir de all y con mucha fuerza luego
en la vida pol tica nacional
ron
legalizados y ocuparon un lugar central
El gobierno del general Velasco intent hacerlos caducar pero no lo lo
los
gr Apartir de fines de los aos ochenta partidos pol ticos peruanos
han entrado en una profunda y generalizada crisis de la que an no se
han recuperado Esto ha permitido al Presidente Fujimori infringirles las
ms duras derrotas electorales que hayan visto en su historia
De todas formas el proceso constitucional peruano muestra una
consolidaci n de las formas democrticas no s lo por el proceso interno

nacional sino tambin por el compromiso que con la democracia repre
la comunidad internacional Las peripecias del
sentativa tiene asumido
de abril de 1992 mostraron tanto que la democra
golpe de Estado del 5
ser atacada como que los gobiernos de facto no
cia s delicada y puede
el ambiente antao les permit a subsistir con facilidad y exten
tienn que
si n en el tiempo Estos son aspectos positivos que deben ser destacados
el Per
en una apreciaci n general de los derechos pol ticos y en
el derecho de
Adicionalmente la Constituci n de 1993 establece
mediante referndum ini
los ciudadanos a participar en asuntos pblicos
revocaci n de autoridades demanda de
ciativa remoci n
legislativa o y
de estas figuras hab a sido considerada en
rendici n de cuentas Ninguna
la Constituci n de 1979 salvo el referndum en
trminos genricos en
la iniciativa legislativa
caso de la demarcaci n regional art culo 260 y
materia de reforma constitucional art culo 306

populaz en
294
www.FreeLibros.me
Los cambios constitucionales entre la Carta
vigente y la de 1979
son en s ntesis los siguientes
La Constituci n de 1993 ha los derechos de

incorporado a
partici
ciudadana anteriores el referndum a iniciativa
paci n legislativa
la remoci n o revocaci n de autoridades y la demanda a ellas de
rendici n de cuentas Son formas de la democracia directa que por
primera vez ingresan en nuestro sistema constitucional como nor

mas
generales S lo el referndum ten a en la Constituci n de 1979
una aplicaci n
restringida en referencia al cambio de pertenencia
territorial en las regiones Desde luego la evaluaci n del alcance
real de estas instituciones en el todo de la as
Constituci n como
su aplicaci n prctica tienen que analizados y debatidos en es

ser
pecial observando la ley que las desarrolla Esto se hace en la parte
exegtica correspondiente Sin embargo es indudablemente un

avance haber
incorporado instituciones de democracia directa a
nuestro sistema constitucional
El tratamiento que la Constituci n de 1993 da los

a
partidos pol ti
cos es menos generoso que el que les otorgaba la Constituci n de
1979 y aqu existe indudablemente un elemento ideol gico y tam
bin de lucha pol tica presente la mayor a del
Congreso Constitu
yente perteneci a las filas de Nueva Cambio
Mayor a 90 la alian
zaque respaldaba al Presidente Fujimori quien irrumpi en la vida
pol tica precisamente enfrentado frontalmente a los partidos pol ti
cos Trato menos generoso quiere decir que se les ha disminuido
en las declaraciones
pero en caso alguno que se haya recortado la
libertad de afiliaci n a los partidos y de su actuaci n en pol tica
Dos dentro de la
normas positivas regulaci n constitucional de los
partidos por la Constituci n de 1993 son que deben regirse por
principios de funcionamiento democrtico y tambin que debe
existir transparencia al
en cuanto
origen de sus recursos econ mi
Son que debieran
cos normas
quedar desarrolladas en una ley ad
huc para que las organizaciones pol ticas se fortalezcan Esto lti
mo es muy importante porque sin ello a democracia siempre ten
dr debilidades
Tambin este el de los deberes la

cap tulo es
Aqu simplificaci n
295
www.FreeLibros.me
por la Constituci n de 1993 nos parece exagerada y perjudicial porque
el texto constitucional tiene carcter educativo para el estu
siempre un
diante paza el ciudadano en

general Que los deberes esenciales consten
en la letra de la Constituci n es una
ayuda a la formaci n c vica aunque
como es obvio no resulta en caso
alguno determinante
La Constituci n de 1993 ha recogido parcialmente los deberes que
establec a la Constituci n de 1979 en su art culo 38 Sin embargo ha de

fuera otros deberes que estimamos ser a
jado importante figuren en ella
E deber de vivir los derechos de los

pac ficamente con respeto a
dems y de contribuir a la afirmaci n de una sociedad justa

fraterna y solidaria que establec a el art culo 72 de la Constituci n
de 1979 La de 1993 ha en su texto ya lo dijimos el
incorporado
derecho a art culo 2 inciso 22 pero el sentido de una
la paz en su
norma como la que hemos citado es distinto no s lo se trata de un
derecho sino del deber social correlativo Por otro lado y tal vez
al
en base a razones puramente ideol gicas correspondientes
neoliberalismo se ha borrado de la Constituci n toda menci nala
solidaridad social Es un error porque la solidaridad es un principio
vlido por s mismo perfectamente armonizable con el desarrollo y
con la validez del individuo en s mismo y sobre todo porque exis
te en la vida cotidiana de la sociedad y debe ser reconocido La so
lidaridad tendr a que reencontrar la Constituci n perua

su lugar en
na
En la pazte final del art culo 75 de la Constituci n de 1979 se esta

blec a que todos los ciudadanos tienen el deber de el
pazticipar en
nacional Esta fortalece los v nculos sociales

quehacer participaci n
y pol ticos y tonifica a la democracia En un pa s en el que muchos
piensan que el inters por la cosa pblica est envenenado de

protagonismo de malos prop sitos de intereses desmedidos esta
blecer el deber de participar es muy importante Este mismo ar
t culo establec a el deber de sufragar que sin embargo est ya con
siderado en el principio del voto obligatorio
Tambin por un sesgo ideol gico neoliberal la importancia del tra
bajo para la construcci n del bienestar general y para el desarrollo

ha sido de mencionar la Constituci n Proba
persona dejada en
296
www.FreeLibros.me
blemente el constituyente que con ello restablec a un equili
pens
entre el
trabajo y el capital Es un error que no toma
perdido
brio
en cuenta que las mismas fuentes liberales de la econom a conside
al el de a de la Debiera
ran trabajo como
eje producci n riqueza
restablecerse una declaraci n en el sentido de que el deber de tra
bajar contribuye a estos dos aspectos positivos el bienestar general

y el desarrollo personal
El art culo 77 de la Constituci n de 1979 establec a el deber de pa
gaz los tributos y sostener los servicios Ahora que se hace

pblicos
verdadero esfuerzo por ser a ms til an que la
un
lograrlo norma
entre los deberes

figuraza
Finalmente el art culo 78 de la Constituci n de 1979 establec a la

del servicio militar Mientras esta instituci n siga vigen
obligaci n
te el Per ser a conveniente darle fuerza constitucional porque
en
despus de todo no es sino un recorte a a libertad individual tam

bin establecida constitucionalmente Sin embargo es cierto que el
servicio militar obligatorio est cediendo terreno en muchos lugares

del mundo en los que se prefiere cada vez ms que las fuerzas az
madas y la polic a instituciones puramente Tal

sean profesionales
de futura eliminaci n la haya sido borra
vez en previsi n su norma
da de la Constituci n de 1993 En ser a bueno

cualquier caso
adoptar una decisi n final al respecto
69 Art culo 30
Art culo 30 Son ciudadanos los peruanos mayores de

dieciocho aos Para el ejercicio de la ciudadan a se re
quiere la inscripci n electoral
El tema de la ciudadan a fue consustancial al tratamiento constitu
cional todo momento del Per Por ello existe Consti

en
republicano no
tuci n que lo abordado Desde la Constituci n de 1823 hasta la

no
haya
de 1860 de los que se llaman
se
exigi siempre algn requisito
297
www.FreeLibros.me
censitarios para ser ciudadano El de ser alfabeto estuvo ya en el art culo
17 de la Constituci n de 1823 pero se le iba a hacer entrar en vigor a
del ao 1840 el inciso 3 de la norma indicada fue utilizado

partir ver
alternativamente al voto censitario a
partir de la Constituci n de 1856 y
finalmente se
impuso como factor determinante y nico a partir de 1895
Las normas sobre la edad la que se adquir a la ciudadan a variaron
a a lo
de la historia El
largo requisito de ser ciudadano para acceder a los car
gos pblicos ha sido una exigencia continua en las Constituciones perua

nas Las mujeres adquirieron el derecho de ciudadan a a mediados del si
glo XX con la
expedici n de la ley 12391
Las de nuestra Constituci n establecieron lo si

normas
primera
guiente
Constituci n de 1823 art culo 17 Para ser ciudadano es necesa
rio
1 Ser peruano
2 Ser casado o mayor de veinticinco aos
3 Saber leer y escribir cuya calidad hasta del ao
no se
exigir despus
de 1840
4 Tener t tulo
propiedad o ejercer cualquiera profesi n o arte con
una
pblico ocuparse en alguna industria til sin sujeci n a otro en

u clase
de sirviente o jornalero
Constituci n de 1823 art culo 22 Solo la ciudadan a abre la
puerta los empleos cargos destinos de la Repblica y da el derecho

de elecci n los por la ley Esta disposici n obsta
en casos
prefijados no
para que os Peruanos que an no hayan comenzado a ejercer la ciudada
n a puedan ser admitidos a los empleos que por otra parte no exijan
edad legal
La Constituci n de 1826 comienza estableciendo una diferencia en
tre los derechos pol ticos y los derechos civiles para luego establecer los
requisitos de la ciudadan a En su art culo IS otorga tambin la ciudada
n a aextranjeros vinculados de distinta manera a la patria
Constituci n de 1826 art culo l3 Los Peruanos que estn priva

dos del del de todos los derechos civi
ejercicio poder electoral gozarn
les concedidos a los ciudadanos
298
www.FreeLibros.me
Constituci n de 1826 art culo 14 Para ser ciudadano es necesa
rio
1 Ser Peruano
2 Ser casado mayor de veinticinco aos

3 Saber leer y escribir
industria ciencia arte sin

4 Tener algn empleo profesar alguna
sujeci n a otro en clase de sirviente domstico
Constituci n de 826 art culo 15 Son ciudadanos
1 Los libertadores de la Repblica art culo 11 3

2 Los extranjeros que obtuvieren carta de ciudadan a
3 Los extranjeros casados con peruana que renan las condiciones 3 y
4 del art culo 13
Constituci n de 1826 art culo 17 Solo los que sean ciudadanos
en
ejercicio pueden obtener empleos y cargos pblicos
la de dictar
La Constituci n de 1834 tuvo como originalidad una
la nacionalidad
norma sobre aquellos peruanos que hubieren perdido
Dijo
Constituci n de 1834 art culo 6 Los que han perdido la ciudada

rehabilitados por el Congreso motivando la
n a pueden ser impetraci n
de la gracia
Haciendo referencia a los art culos 5 y 6 de su texto el art culo 7
de la constituci n de 1839 establece normas detalladas sobre la vincula
ci n entre nacionalidad y ciudadan a Dice lo siguiente
Constituci n de 1839 art culo 5 Son Peruanos por nacimiento
1 Los hombres libres nacidos en el territorio del Per
2 Los nacidos en
pa s extranjero de padres peruanos que estn al servi
cio de la naci n
3 Los de madre peruanos nacidos en el extranjero siem

hijos padre
pre que desde el lugar de su residencia los manden inscribir en el
registro
c vico de la capital de la Repblica
299
www.FreeLibros.me
Constituci n de 1839 art culo 6 Son Peruanos por naturaliza
ci n
1 Los admitidos al servicio de la

extranjeros Repblica conforme al ar
t culo 88 restricci n 5 de esta Constituci n
2 Los extranjeros que hayan servido fielmente en el ejrcito armada

3 Los extranjeros avecindados en el territorio antes del ao veinte ins
critos en el registro c vico
4 Los extranjeros establecidos posteriormente que siendo profesores de
alguna ciencia arte industria til y teniendo cuatro aos de residencia

se inscriban en el registro c vico se casen con Peruana
5 Los Espaoles desde que manifiesten su voluntad de domiciliarse en
el pa s y se inscriban en el registro c vico
6 Los que son ciudadanos por nacimiento en las dems

Repblicas his
americanas inscribindose en el registro c vico
pano
Constituci n de 1839 art culo 7 Son ciudadanos los Peruanos de

que hablan los dos art culos anteriores
Constituci n de 1839 art culo 8 Para ser ciudadano en

ejercicio
se requiere
1 Ser casado mayor de veinticinco aos

2 Saber leer y escribir excepto los ind genas y mestizos hasta el ao
de 1844 en las poblaciones donde no hubiere escuelas de instrucci n pri
maria
3 estando por la
Pagar alguna contribuci n no
exceptuado ley
Constituci n de 1839 art culo I ILos que han perdido la ciuda
dan a a no ser por profesi n religiosa por traici nala

patria pueden
ser rehabilitados por el Congreso motivando legalmente la impetraci n
de la gracia
La Constituci n de 1856 hace la condici n de ciuda

equivalentes
dano y el derecho de ejercitar los derechos pol ticos Establece yue para
la ciudadan a
poder ejercitar se
requiere o bien ser alfabeto o bien tener
cierta condici n econ mica y manda claramente el directo

sufragio
Constituci n de 1856 art culo 36 Son ciudadanos se hallan en
300
www.FreeLibros.me
ejercicio de los derechos pol ticos los Peruanos varones mayores de
veintin aos y los casados aunque no hayan llegado a esta edad
Constituci n de 1856 art culo 37 El sufragio popular es directo

lo ejercen los ciudadanos que saben leer y escribir son
jefes de taller
tienen se han retirado conforme a la ley despus
una
propiedad ra z
de haber servido en el ejrcito armada
Constituci n de 1856 art culo 38 Todos los ciudadanos pueden

optar empleos pblicos siempre que renan las calidades especiales que
la ley exija para cada cargo
Lo esencial de la Constituci n de 1860 y de la de 1867 estuvo ya

dicho la Constituci n de 1856 Sin durante la de la
en
embargo vigencia
de ellas en 1995 se dict una norma por la cual se cambi del
primera
voto censitario vigente durante toda la Repblica hasta esa fecha al
voto hasta 1980
capacitario que nos
acompaar a
Constituci n de 1860 art culo 37 Son ciudadanos en ejercicio

los peruanos mayores de veintin aos y los casados aunque no hayan
llegado a dicha edad
Constituci n de 1860 art culo 38 Ejercen el derecho de sufragio

todos los ciudadanos que saben leer y escribir son
jefes de taller tie
al Tesoro Pblico
nen
alguna propiedad ra z pagan alguna contribu
ci n
El de este derecho ser

ejercicio arreglado por una
ley
fue modificado por del 12 de Noviembre de 1895

Luego ley que
dando con la redacci n
siguiente
Constituci n de 1860 art culo 38 Gozan del derecho de sufragio

los ciudadanos en
ejercicio que saben leer y escribin
Constituci n de 1860 art culo 39 Todo ciudadano puede obtener

tal que rena las calidades que
cualquier cazgo pblico con exija la ley
Constituci n de 1867 art culo 38 Son ciudadanos en

ejercicio
los peruanos mayores de veintin aos y los emancipados
301
www.FreeLibros.me
Constituci n de 1867 art culo 40 Todo ciudadano puede obtener
cualquier cargo pblico con tal que rena las calidades que exija la ley
las
La Constituci n de 1920 fue escueta y no vazi reglas de juego
que ya ven an rigiendo al momento de su aprobaci n
Constituci n de 1920 art culo 62 Son ciudadanos en

ejercicio
los peruanos mayores de veintin aos y los casados aunque no
hayan
llegado a dicha edad
Finalmente el texto original de la Constituci n de 1933 dec a lo si
guiente
Constituci n de 1933 art culo 84 Son ciudadanos los peruanos

varones mayores de edad los casados mayores de dieciocho aos y los
emancipados
La norma fue modificada por la ley 12391 que reconoci la ciuda

dan a alas mujeres y por otro lado estableci modificaciones al art culo
sobre a del
88 de la Constituci n que contuvo as normas regulaci n
derecho voto de los ciudadanos y sobre el rgimen de otorgamiento de
a
representaci n incluyendo a las minor as y con tendencia a la proporcio

nalidad
Art culo 84 Son ciudadanos los peruanos varones

mujeres
y ma
yores de edad los casados mayores de 18 aos y los emancipados
El texto del art culo 88 de la Constituci n de 1933 tal como fue re
dactado por la modificaci n introducida por la ley 12391 es el siguiente
Constituci n de 1933 art culo 88 El Poder Electoral es aut no

mo El Registro es permanente La inscripci n y el voto son obligato
rios para los varones hasta la edad de sesenta aos y facultativos para
los mayores de esta edad
El voto es secreto
El sistema de elecciones dar las minor as

representaci n a con
tendencia a la proporcionalidad
302
www.FreeLibros.me
La de a Constituci n de 1993 ste que

norma
precedente a comen
tamos es el siguiente
Art culo 65 Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho aos
Para el ejercicio de a ciudadan a se requiere estar inscrito en el Regis

tro Electoral j
Como ambos textos son

puede apreciarse prcticamente idnticos
En caso e sentido normativo el mismo
cualquier es
Anlisis exegtico
El art culo se refiere a la ciudadan a su obtenci n y el requisito de
la inscripci n electoral para El art culo 31 detalla despus la

ejercicio
su
forma c mo el texto
se
ejerce Respetaremos el orden establecido en
constitucional para este comentario
Cuando hablamos de ciudadan a y de ciudadano tenemos que di

ferenciar dos mbitos de conceptos Por un lado las vinculaciones y dife
rencias entre ciudadan a y nacionalidad por otro las diferencias y vincu
laciones entre ciudadano y ser humano o persona De esta ltima dife
rencia emergern dos pares adicionales de conceptos a vinculaz y diferen

ciaz ciudadan a y personalidad jur dica y ciudadan a y plena capacidad
de ejercicio de los derechos civiles
La ciudadan a es v ncu pol

o entre humano y Es
un
tico un ser un
tado mediante el cual dicho ciudadano forma parte de la comunidad po

l tica es decir del pueblo del Estado y en consecuencia puede ejercitar
derechos pol ticos dentro de l El ciudadano es el ser humano que tiene
ciudadan a
La ciudadan a v nculo
es un
permite ejercitar dere
pol tico porque
chos los que refieren al
pol ticos es decir manejo del poder del Esta
se
do y a la toma de decisiones de sus rganos Por el hecho de participar

del poder el ciudadano forma parte del pueblo del Estado El concepto
de pueblo es aqu eminentemente pol tico no sociol gico y equivale a
decir el agregado de personas con capacidad de decisi n en asuntos pol
303
www.FreeLibros.me
ticos Aludimos pueblo como uno de los elementos
a tradicionales del
Estado pueblo poder o autoridad comn y territorio
Los conceptos de ciudadan a y de ciudadano s lo fueron posibles
a la humanidad cuando se reconoci la igualdad bsica de todos y se la
formaliz comoigualdad ante la ley pues s lo en ese caso puede el

decisiones
pueblo tomar pol ticas por s mismo cuando se reconoce di
ferencias entre sf a las personas generalmente se excluye de las decisio
nes a un grupo que puede ser ms o menos amplio En este caso que t
picamente en la historia es el del gobierno aristocrtico ya no todos to

man las decisiones y por consiguiente no participan del cuerpo pol tico
Igualdad y ciudadan a son conceptos concomitantes e indesligablemente

unidos
A partir de aqu podemos tratar las tres vinculaciones y diferencias

anunciadas
Ciudadano y persona
El concepto de persona tiene dos en el Derecho una es

acepciones
la persona natural que es el ser humano entre su nacimiento C di
go Civil art culo 1 y su muerte C digo Civil art culo 61 La

otra es la de persona jur dica que es aquella instituci n conforma
da por otras personas naturales o jur dicas y que cumple con los
requisitos de ley para iniciar su existencia
ciudadano y todas las personas lle

Ninguna persona jur dica es no
gan asedo los extranjeros no tendrn ciudadan a salvo una forma
restringida para las elecciones

municipales cumpliendo en las que
ciertos requisitos pueden elegir y tambin ser elegidos Los meno

res de dieciocho aos tampoco Estas son las diferencias
La vinculaci n evidente que s lo ser ciudadano una

es persona
natural es decir un ser humano
Ciudadan a y nacionalidad
La nacionalidad es un v nculo jur dico entre una persona natural y

un Estado en virtud del cual dicho ser humano es reconocido
como miembro de la comunidad de personas que pertenecen a l
304
www.FreeLibros.me
La nacionalidad es fuente de multitud de derechos que el Estado
reconoce y en muchos casos debe a sus nacionales el derecho a
residir y permanecer en el territorio e de sino

no ser
expatriado
por sentencia en debido proceso el de obtener documentos de
identidad el de acceder a los servicios que las dependencias estata
les prestan el de recibir educaci n el de

trabajar etc
No todo nacional es ciudadano para comenzar los nacionales

pe
ruanos menores de dieciocho aos todavfa no son ciudadanos
y
esto divide al Per gruesamente hablando en dos mitades numri
camente bastante similazes entre s Por consiguiente no es lo mis
mo ser nacional que ciudadano
La vinculaci n consiste que salvo las elec

en
excepciones como
ciones municipales antes mencionadas s lo los nacionales tienen la
posibilidad de llegar a ser ciudadanos
Dice O
Donnell
Del texto del Pacto desprenden dos excepciones al principio de

se
igualdad entre la nacional y el

extranjero el consagrar los derechos
pol ticos y el derecho a
ingresar y establecer residencia en un pa s
como derechos
privativos de sus nacionales
87
Por su parte la Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes

del Hombre dice
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre
Art culo XXXVIII Toda persona tiene el deber de no intervenir
en las actividades
pol ticas que de conformidad con la sean Ley
de los ciudadanos del Estado
privativas en que sea
extranjero
Es claro que la ciudadan a y nacionalidad son asuntos bastante dis
tintos uno del otro aunque tienen la confluencia antedicha s lo los

nacionales pueden llegar a tener plena ciudadan a en un Estado
87 O
D ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos
305
www.FreeLibros.me
Ciudadan a y personalidad jur dica
de tener derechos y debe

La personalidad jur dica es la capacidad
en la capacidad de poder
res en tanto que la ciudadan a consiste
derechos
ejercitar pol ticos
La diferencia entre ambos conceptos es de gnero a

especie la per
sonalidad jur dica es el
gnero y a ciudadan a una
especie La per
sonalidad jur dica permite el ejercicio de todos los derechos en tan
to que la ciudadan a s lo el ejercicio de los derechos pol ticos
tener la ciudadan a Con ella

Sin personalidad jur dica no se
podr
de
sin embargo no se es necesariamente ciudadano los menores
no ciuda
dieciocho aos y los extranjeros tienen personalidad pero
dan a
de los derechos civiles

Ciudadan a y plena capacidad de ejercicio
Los dos conceptos tienen en comn lo siguiente en primer lugar la

el caso de la plena capaci
edad requisito pues la regla general en
aos C di
dad de ejercicio civil es que se alcanza a los dieciocho
el art culo 30 de la
go Civil art culo 42 Lo propio sucede
en
Constituci n para la adquisici n de la ciudadan a En segundo lu

el hecho de que ambas permiten ejercitar de
gar tienen en comn
rechos por s mismo la capacidad civil los derechos civiles y a
ciudadan a los pol ticos
la ciudada
Desde luego tambin tienen en comn que para ejercer
na hay capacidad de ejercicio
que tener civil Cuando la persona es
interdictada esto es se le quita su capacidad de ejercicio se sus
inciso 1 del art culo 33 de la Consti

pende la ciudadan a segn el
tuci n
La diferencia es significativa los derechos que se adquie

tambin
ren con la capacidad civil no son los pol ticos Un extranjero mayor
de edad puede tener derechos civiles pero no pol ticos en el Per
De otro lado la plena capacidad de ejercicio civil se puede obtener
desde los catorce aos cuando la mujer se casa y desde los dieci
sis cuando el var n se casa o cuando ambos sexos obtienen un t
306
www.FreeLibros.me
lulo oficial que les autorice para ejercer una
profesi n u oficio C
digo Civil art culo 46 En el caso de la ciudadan a el requisito es
tablecido en el art culo que comentamos es el de tener dieciocho
aos
El segundo requisito del art culo 30 consiste en que se requiere ins

cripci n electoral para el ejercicio de la ciudadan a La inscripci n elec
toral se realiza en el padr n electoral de que trata el art culo 183 de la
Constituci n a cargo del

Registro Nacional de Identificaci n y Estado
Civil Producida la inscripci n en l se entrega al ciudadano la libreta
electoral que es el documento que prueba su ciudadan a
En los instrumentos internacionales hay nfasis el

un
especial en
reconocimiento de ciudadan a la Dice la Convenci n sobre la

a
mujer
eliminaci n de todas las formas de Discriminaci n contra la Mujer
Convenci n interamericana sobre concesi n de los derechos

pol
ticos a la mujer firmada en
Bogot el 2 de mayo de 1948 art culo 1
Las Altas Partes Contratantes convienen en que el derecho al voto y a ser
elegido para un cargo nacional no deber negarse o

restringirse por razo
nes de sexo

naci ncontra la mujer art culo 7 Los Estados Partes tomarn todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminaci n contra la mujer en la

vida pol tica y pblica del pa s y en particular garantizarn a las muje
res en
igualdad de condiciones con los hombres e derecho a
a Votar todas las elecciones y referndum

en
pblicos y ser elegi
bles para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones
pblicas
b participar la formulaci n de las

en
pol ticas gubernamentales y
en la
ejecuci n de stas y ocupar cargos pblicos y ejercer todas las fun
ciones pblicas en todos los planos gubernamentales
c Participar en
organizaciones y asociaciones no gubernamentales
que se ocupan de la vida pblica y pol tica del pa s
307
www.FreeLibros.me
de la art culo I
Convenci n sobre los derechos pol ticos Mujer
todas las elecciones
Las mujeres tendrn derecho a votar en en
igualdad
de condiciones con los hombres sin discriminaci n alguna
Convenci n sobre los derechos pol ticos de la Mujer art culo II

Las mujeres sern elegibles para organismos pblicos electivos
todos los
establecidos por la legislaci n nacional en condiciones de igualdad con

los hombres sin discriminaci n alguna
En el Per actual las mujeres tienen iguales derechos pol ticos for
males que los varones pero ello ocurre comparativamente desde hace
derechos pol ticos
muy poco hasta el ao 1933 las mujeres no ten an
Ese ao se les reconoci el de votar en las elecciones municipales y fue
recin 1956 que se estableci el voto para todas las mujeres en igual
en
dad de condiciones que los varones Hay que recordar que entonces no
acab estrictamente hablando la discriminaci n real frente a los derechos
de las hasta 1979 s lo votaban los alfabetos y una par

pol ticos mujeres
analfabeta era de
te mayoritaria de la poblaci n mujeres
En realidad entonces vista la evoluci n pol tica integral de la ciu

dadan a en el Per es recin en 1980 que ella se establece plenamente
al eliminarse el requisito
tanto para varones como para mujeres
capacitarlo del voto alfabeto
La Constituci n tiene recortes al derecho de ciudadan a en los ar
t culos 33 y 34 pero no
corresponde analizarlos aqu sino en su respecti
vo
lugar
70 Art culo 31
Art culo 31 Los ciudadanos tienen derecho a partici
par en los asuntos pblicos mediante referndum inicia

legislativa remoci n o revocaci n de autoridades y
tiva
demanda de rendici n de cuentas Tienen tambin el de
recho de ser elegirlos y de elegir libremente a sus repre
sentantes de acuerdo con las condiciones y procedimien

tos determinados por ley orgnica
308
www.FreeLibros.me
Es derecho y deber de los vecinos
participar en el gobier
no
municipal de su jurisdicci n La ley norma y promue
ve os mecanismos directos e indirectos de su
participa
ci n
Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su ca
civil
pacidad
EZ voto es
personal igual libre secreto y obligatorio
hasta los setenta aos Es facultativo despus de esa
edad
Es nulo y punible todo acto que prohiba o limite al ciu

dadano el ejercicio de sus derechos
Como el tema de la ciudadan a el de la participaci n ciudadana en
la democracia tambin fue trascendental para el Per republicano

y apa
reci en todas las Constituciones Hasta la Constituci n de
1839 el siste
ma electoral preve a la conformaci n de un
colegio de electores elegido
por los ciudadanos que era el encargado de
los representantes
elegir a
ante los del Estado Constituciones como la de 1826 lo

rganos regularon
muy detalladamente Apartir de a Constituci n de 1856 se establece la
del
regla sufragio directo para elegir representantes
La Constituci n de 1823 estableci la

indelegabilidad de la atribu
ci n electoral del ciudadano Sus normas fueron las siguientes
Constituci n de 1823 art culo 30 Tocando a la naci n hacer sus
leyes por medio de sus representantes en

Congreso todos los ciudadanos
deben concurrir a la elecci n de ellos en el modo que reglamente la ley

de elecciones conforme los establecen
a
principios que aqu se Esta es
la nica funci n del nacional que

poder se
puede ejercitar sin delegarla
La Constituci n de 1826 estableci un detallado sistema de demo

cracia indirecta en su texto Las normas dijeron
309
www.FreeLibros.me
Constituci n de 1826 azt culo 20 El poderelectoral lo ejercen
inmediatamente los ciudadanos en ejercicio nombrando por cada cien
ciudadanos un elector
Constituci n de 1826 artfculo 21 El ejercicio del poder electoral

no podr jams ser suspenso y los magistrados civiles sin esperar orden
alguna deben convocar al pueblo precisamente en el per odo sealado
por la ley
detallar el
Constituci n de 1826 art culo 22 Una ley especial
de elecciones
reglamento
Constituci n de 1826 art culo 23 El cuerpo electoral se compo
ne de los electores nombrados por los ciudadanos sufragantes
la
Constituci n de 1826 art culo 24 Reunidos los electores en
de votos un presidente
capital de la provincia nombrarn a pluralidad
dos escrutadores y un secretario de su seno estos desempearn su car
de la duraci n del cuerpo
go por todo el tiempo
Constituci n de 1826 art culo 25 Cada cuerpo electoral durar

le su
cuatro aos al cabo de los cuales cesar dejando instalado al que
ceda
Constituci n de 1826 art culo 26 Los electores se reunirn todos

los aos en los d as 2 34 5 y 6 de Enero para ejercer las atribuciones
siguientes
1 Calificar a los ciudadanos que entren en el ejercicio de sus derechos

los de los art culos 18 y19
y suspender aquellos
a que estn en casos
2 Nombrar los miembros de las Cmaras por la primera vez

3 Proponer una lista de candidatos 1 alas Cmaras respectivas de los
miembros que han de llenar sus vacantes 2 al Poder Ejecutivo de los
individuos que merezcan ser nombrados prefecto de departamento go

3 al
bernador de su provincia y corregidores de sus cantones y pueblos
deban nombrarse 4
prefecto del departamento los alcaldes y jueces que
al Senado los miembros de las Cortes del distrito a que pertenecen y los
jueces de primera instancia

4 Recibir las actas de las elecciones populares examinar la identidad de
310
www.FreeLibros.me
los nuevos elegidos y declarados nombrados constitucionalmente
5 Pedir a las Cmaras cuanto crean favorable al bienestar de los ciuda
danos yquejarse de los agravios injusticia que reciban de las autorida

des constituidas
La Constituci n de 1837 limit establecer los

se a
requisitos para
ser elector de Departamento
Constituci n de 1837 art culo 11 Para ser elector de departa

mento se
requiere
l Ser ciudadano enejercicio

2 Ser natura del domicilio l las
departamento tener en con arreglo a
leyes
3 Ser propietario territorial ejercer cualquiera industria teniendo en
ambos casos el capital de tres mi pesos al menos
La Constituci n de 1839 fue tambin parca aunque el art culo 25
habla inequ vocamente de elecci n indirecta
Constituci n de 1839 art culo 26 El derecho de elegir reside en
los ciudadanos en
ejercicio
Constituci n de 1839 articulo 25 Los Diputados sern elegidos

por colegios electorales que designar la ley
La Constituci n de 1856 es la que consagra el directo

sufragio

lo ejercen los ciudadanos que saben leer y escribir son
jefes de taller
tienen una propiedad ra z se han retirado conforme a la
ley despus
de haber servido el armada
en
ejrcito
La Constituci n de 1860 fue inicialmente censitaria

pero en 1895
se le hizoun cambio sustancial que la hizo caracter stica de
capacitarla
nuestro sistema de ciudadan a que durar hasta 1980
El art culo 38 de la Constituci n de 1860 tuvo la versi n

siguiente
original
311
www.FreeLibros.me
el derecho de
Constituci n de 1860 art culo 38 Ejercen sufragio
todos los ciudadanos que saben leer y escribir jefes de taller tie son
al Tesoro Pblico alguna contribu

nen
alguna propiedad ra z pagan
ci n
El de este derecho ser arreglado una

ley
ejercicio por
fue modificado por del 12 de Noviembre de 1895 que

Luego ley
dando con la siguiente redacci n

los ciudadanos en
ejercicio que saben leer y escribin
La Constituci n de 1867 fue muy parca y no trajo ninguna novedad
respecto del tema
gozan de este derecho todos los ciudadanos ejercicio

en
A su turno a Constituci n de 1920 fue escueta y estableci la
militar para
obligatoriedad de inscribirse en el registro poder ejercitar los
derechos ciudadanos todav a no exist a en el Per un
registro electoral

los ciudadanos en ejercicio que saben leer y escribir
No podr ejercer el derecho de sufragio ni ser elegido Presidente

de la Repblica Senador o Diputado ningn ciudadano que no est ins
crito en el registro militar
las elecciones
Constituci n de 1920 art culo 67 E sufragio en
pol ticas se ejercer conforme a la Ley Electoral sobre las bases si
guientes
1 Registro permanente de inscripci n

2 Voto popular directo
3 Jurisdicci n del Poder Judicial en la forma que determine la ley para
garantizar los procedimientos electorales correspondiendo a la Corte Su
prema conocer de los procesos e imponer las responsabilidades aque
hubiere lugar en los casos que igualmente la ley establezca
312
www.FreeLibros.me
La Constituci n de 1933 organiza el Sistema Electoral del Estado
rganos primera la historia

con y procedimientos por vez en
republicana
del Per Tambin otorga el voto las ciertas exigencias y
a
mujeres con
s lo para las elecciones municipales como puede verse del art culo 86
Durante su
vigencia se produce una modificaci n segn la cual las mu
alcanzan
jeres plena ciudadan a
La versi n del art culo 86 de la Constituci n de 1933 dec a

original
lo siguiente
los ciudadanos que sepan leer y escribir y en elecciones municipales

las mujeres peruanas mayores de edad las casadas o que lo hayan estado
y las madres de familia aunque hayan llegado mayor a

no a su
Este texto fue modificado por la Ley 12391 en los siguientes trmi
nos

los ciudadanos que sepan leer y escribir
El texto modificado por la ley 12391 del art culo 88 de a Constitu
ci n de 1933 fue el siguiente
Constituci n de 1933 art culo 88 El Poder Electoral es aut no
mo El Registro es permanente La inscripci n y el voto son obligato

rios para los varones hasta la edad de sesenta aos y facultativos para
los mayores de esta edad
El voto es secreto
El sistema de elecciones dar las minor as

representaci n a con
tendencia a la proporcionalidad
Los art culos de la Constituci n de 1979 que antece

constituyen
dentes de ste que comentamos los
son
siguientes
313
www.FreeLibros.me
Art culo 4 Los ciudadanos tienen el derecho de en
participar
los asuntos pblicos directamente npor medio de representantes libre
mente
elegidos en comicios peri dicos y de acuerdo con las condiciones
determinadas por ley
Es nulo ypunible todo acto por el cual se prohibe o limita al ciu

dadano opartido intervenir en la vida pol tica de la Naci n
Art culo 5 Tienen derecho de votar todos los ciudadanos
que estn el goce de civil

en su
capacidad
hasta los
El voto es
personal igual libre secreto y obligatorio se
tenta aos Es facultativo despus de esta edad
En las elecciones pluripersonales hay representaci n proporcio

nal confonne al sistema que establece la ley
Las normas que tienen en comn ambas Constituciones son las si
guientes
Los ciudadanos tienen derecho a

participar en los asuntos pblicos
eligiendo y pudiendo ser elegidos de manera libre de acuerdo a
ley La Constituci n de 1993 aade que debe tratarse de una ley or
gnica por la sistemtica que da a las fuentes formales de Derecho
no equivalente en la Constituci n de 1979
Todos los ciudadanos en goce de capacidad civil tienen derecho al
voto
El voto es
personal igual libre secreto y obligatorio hasta los se
senta aos
Despus de dicha edad es facultativo
Es nulo y punible todo acto que prohiba o limite al ciudadano el
ejercicio de sus derechos
Adicionalmente la Constituci n de 1993 establece el derecho de

los ciudadanos participar en asuntos pblicos mediante referndum ini
a
ciativa legislativa remoci n o revocaci n de autoridades y demanda de
rendici n de cuentas Ninguna de estas figuras hab a sido considerada en

trminos genricos en la Constituci n de 1979 salvo el referndum en
caso de la demarcaci n regional art culo 260 y la iniciativa legislativa
popular en materia de reforma constitucional art culo 306
314
www.FreeLibros.me
Anlisis exegHco
La finalidad de la existencia de la ciudadan a participaci n en es la
el ejercicio del sino el

poder por el
pueblo que conjunto agregado
no es
de ciudadanos No hay que olvidar que en la organizaci n democrtica y

nuestra Constituci n la incorpora el poder emana del pueblo Constitu
ci n art culo 45
El del por el puede desordenado por

ejercicio poder pueblo no ser
que en ese caso la democracia deviene en anarqu a Ya lo dijo

Arist teles de conceptos que tiene
en una
pareja vigencia hasta hoya tra
vs de las diversas mutaciones que han tenido en la historia tanto la de
mocracia como la anarqu a
1El concepto de participaci

70 n ciudadana
ciudadan a realiza por

Entonces laparticipaci n de la se cauces
preestablecidos que deben garantizar su acceso al poder y eI orden en
los asuntos pblicos
Useche dice de la participaci n ciudadana
ciudadana la aptitud que tienen los miem

La participaci n es
bros de una comunidad pol tica para actuar ante el Poder Pblico
en el proceso de conformaci n de la voluntad general y trae como
consecuencia la posibilidad de que los ciudadanos defiendan sus in

tereses
leg timos personales y directos ante quienes ocupan las po
siciones de gobierno participen en la formulaci n de las pol ticas
estatales y en la distribuci n efectiva de los bienes de la sociedad
y la posibilidad genrica de desarrollar acciones que influyan de

una u otra manera en la conducta que asuman los gobernantes Es
tas acciones pueden consistir en defensas y solicitudes formuladas
ante la administraci n 88
88 USECHE Luis Enrique La participaci n ciudadana en el Derecho Cons

titucional latinoamericano COMBELLAS Ricardo Coordinador El
Nuevo Derecho Constitucional Latinoamericano Caracas COPRE y
CIEDLA 1996 Vol t p 2I8
315
www.FreeLibros.me
Puede verse de este texto lo siguiente
Ratifica el concepto de que la participaci n ciudadana permite a las

personas que forman la comunidad pol tica a actuar en el mbito
del poder
Para ello la conformaci n de la voluntad
se
participa en
genera
concepto roussoniano que tiene que ver con la decisi n mayoritaria
de los ciudadanos y su poder vinculatorio para toda la organizaci n
pol tica
El ejercicio del poder tiene en mira defender los intereses leg ti
frente
mos tanto por s mismos como a quienesocupan el gobier
La
no participaci n pol tica es un derecho as aut nomo y de de
fensa el poder acumulado en la estructura del Estado

contra
La participaci n permite participar en la formulaci n de as pol ti

cas estatales
Tambin permite participar en la distribuci n de os bienes de la

sociedad es decir en la riqueza
Permite general influir la conducta del diver
en en
gobierno en sus
sos niveles
La ciudadana tiene muchas y variadas formas de ejer

participaci n
citarse La tradicional en la democracia representativa fue la de elegir y
comicios A travs de las elecciones el ciuda
ser
elegido en
peri dicos
dano participa en la elecci n de representantes que luego tomarn las de
cisiones en nombre de y las ejecutarn
Sin embargo ejercicio ha parecido muy limitado en los

s lo este
ltimos lustros y entonces ha ido progresivamente instituyendo otras

se
formas de participaci n adicionales como las que menciona el primer

p
rrafo del art culo que ahora comentamos y que se denominan de demo
cracia directa porque a travs de ellas el pueblo toma decisiones directa

mente
aprueba leyes remueve autoridades etc Este movimiento hacia la
democracia directa parece Amrica Latina
amplio en
Tomando como modelos las constituciones aqu analizadas
Uruguay Guatemala Costa Rica Chile Colombia Brasil Para

guay Ecuador Venezuela Per Panam Cuba Nicazagua y Ar
gentina observamos un adelanto en materia de participaci n popu

lar Salvo el de las Constituciones de Costa Rica y
caso
Nicazagua
316
www.FreeLibros.me
donde la limita la consulta
en
primera popular a nivel provincial y
la segunda la considera como una posibilidad las otras constitucio
nes en mayor o menor medida normativamente una de
reconocen
manda de los
yexpresi n pueblos latinoamericanos por participar
ms la estructura del nivel nacional
en
poder a
De todas las Constituciones analizadas son la colombiana

cubana y peruana las ms universales porque reconocen la totali
dad de las instituciones de la democracia directa 89
El estudio de Mir Quesada fue publicado en 1990 En estos aos

el camino hacia la democracia directa se ha acelerado an ms en diver
De tal manera que Amrica Latina transita consistentemente
sos
pa ses
por este rumbo
En el Per tambin el texto de las normas

se
produjo en una am
de la directa del pueblo

pliaci n participaci n figuras que
a travs de las
recogen el art culo 31 que comentamos y el inciso 17 del art culo 2 de la

Constituci n Como vimos la redacci n de ambas normas no coincide
totalmente lo que es un defecto tcnico y por lo mismo deben ser inter
pretadas conjuntamente para dar pleno sentido a la participaci n popular

ciudadana en la Carta de 1993
La Ley 26300 ley de los Derechos de Participaci n y Control Ciu

dadanos promulgada el 2 de mayo de 1994 subdivide los mecanismos
de participaci n de la siguiente manera
Ley 26300 art culo 2 Son derechos de participaci n de los ciu

dadanos los siguientes
a Iniciativa de Reforma Constitucional

b Iniciativa en la formaci n de las leyes
c Referndum
d Iniciativa en la formaci n de dispositivos municipales y regionales y
e Otros mecanismos de
participaci n establecidos por la presente ley
para el mbito de los gobiernos municipales y regionales
89 MIRO QUESADA RADA Francisco Democracia directa y Derecho

Constitucional Lima Artes y Ciencias editores 1990 p 153
317
www.FreeLibros.me
Ley 26300 art culo 3 Son derechos de control de los ciudadanos
los siguientes
a Revocatoria de Autoridades
b Remoci n de Autoridades
c Demanda de Rendici n de Cuentas y
d Otros mecanismos de control establecidos por la presente ley para el
mbito de los gobiernos municipales y regionales
Existe una generalizada en Amrica Latina de los ltimos

idea
la vida c vica y
arios en el sentido que la mejor manera de desarrollar
econ mica y la mejor garant a para la vigencia de los derechos huma
de
nos es el fortalecimiento de la democracia como sistema gobierno y
como forma de participaci n de los ciudadanos O Donnell comenta una
opini n de la Comisi n Interamericana sobre este tema
La Comisi n Interamericana ha hecho hincapi en la relaci n

entre la de la democracia y el libre
ejercicio de los dere
vigencia
de los derechos
chos pol ticos y en
general el goce y protecci n
humanos segn se
desprende de la siguiente observaci n
El derecho de tomar parte en el

gobierno y participar en
de voto secreto es de fun
elecciones genuinas libres
peri dicas y
damental importancia para la salvaguardia de los derechos huma

nos La raz n de ello radica en que tal como lo demuestra la expe
riencia hist rica los gobiernos derivados de la voluntad del pueblo
expresada en elecciones libres son los que proporcionan la ms s

lida garant a de que los dems derechos humanos fundamentales
sern observados y protegidos
Asimismo la Comisi n ha hecho notar muy acertadamente

la
que la experiencia hist rica demuestra que negaci n de los
derechos pol ticos o la alteraci n de la voluntad popular puede con
ducir auna situaci n de violencia con consecuencias verdadera
para el goce de los derechos fundamentales del ser

mente trgicas
humano 90
90 DONNELL Daniel Protecci n internacional de ios derechos humanos

O
318
www.FreeLibros.me
Esta opini n no es aislada en el contexto internacional La partici
paci n ciudadana diversos tonos y matices ha sido reconocida
con en
muchos textos La Declaraci n Universal de Derechos Humanos dice
Declarac n Universal de Derechos Humanos art culo 21
1 Toda persona tiene derecho el

a
participar en
gobierno de su
pa s di
rectamente opor medio de representantes libremente escogidos
3 La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder pblico

voluntad se
esta
expresar mediante elecciones autnticas que habrn de
celebrarse peri dicamente por sufragio universal e igual y por voto se
creto uotro
procedimiento equivalente que garantice la libertad del
voto
Como verse la Declaraci n Universal abre la

puede posibilidad
tanto de la democracia representativa como de la directa pero en todo
caso exige que haya por lo menos una de las dos al

expresar que la vo
luntad del pueblo es la base de la autoridad del poder pblico Tambin
la parte final del
establece en
apartado 3 los requisitos m nimos que se
considera que el ejercicio electoral sea propiamente
indispensables para
tal y no una pantalla tras la cual se esconda la tiran a
El Pacto Internacional de derechos civiles y pol ticos establece

pol ticos
Todos los ciudadanos gozarn sin ninguna de las distinciones menciona
das el art culo
en 2 y sin restricciones indebidas de los siguientes dere
chos yoportunidades
a Participar en la direcci n de los asuntos

pblicos directamente o por
medio de representantes libremente
elegidos
b Votar y elecciones
ser elegidos en peri dicas autnticas realizadas
universal
por sufragio e igual y por voto secreto que garantice la libre
expresi n de la voluntad de los electores
319
www.FreeLibros.me
de las funciones
c Tener acceso en condiciones generales igualdad a
de
pblicas su
pa s
A los derechos anteriormente vistos en la Declaraci n Universal el
Pacto aade el acceso en

generales de igualdad a las funcio
condiciones
Dice condiciones de igualdad porque bien pue
nes
pblicas en
generales
de suceder que paza ciertos cazgos se requiera calificaciones o condicio
nes especiales que no todos tienen Sin embargo la igualdad de acceso
deber ocurrir entre los que cumplen las condiciones Las funciones p
blicas del pa s sern tanto las electivas como las del servicio pblico ad
ministrativo
establece lo siguiente
t culo XX Toda persona legalmente capacitada tiene el derecho de to

mar parte en el gobierno de su pa s directamente por medio de sus
o re
presentantes y de participar en las elecciones populares que sern de

voto secreto genuinas peri dicas y libres

t culo XXXII Toda persona tiene el deber de voraz en las elecciones po
pulares del pa s de que sea nacional cuando est legalmente capacitada

para ello
t culo XXXIV Toda persona hbil tiene el deber de desempear
le
los cargos de elecci n popular que correspondan en el Estado de que
sea nacional
Destacan en la Declaraci n Americana los dos deberes estableci
dos el de votar en las elecciones y el de desempear los cargos a los que
haya sido elegida
de diversas Estados que

El deber de votar se
ejercita maneras Hay
no sancionan al omiso y hay otros que s E Per se cuenta entre estos
Estados que
ltimos como veremos luego En todo caso entre los dejan
del voto este deber moral Entre los Estados
en libertad el ejercicio es
sanci n
como el peruano la omisi n de voto significa una
320
www.FreeLibros.me
El deber de votar se fundamenta en la necesidad de que en el siste
ma democrtico participe
una parte considerable
e
efectivamen pue
del
blo en las decisiones que le competen Es de esa forma
que se legitima
posteriormente el uso del
poder En un pa s donde el pueblo participa
nfimamente las votaciones la autoridad
en
elegida carece de legitimidad
real no formal y esto suele conducir a intentos de ejercer el
juego de
poder por fuera del sistema lo que en otras palabras puede ser la subver
si n el de Estado
o
golpe
El deber de asumir los cargos de elecci n

popular se fundamenta
en que la elecci n confiere un mandato y una representaci n que son la
base de la estructuraci n del
poder pol tico en la sociedad No asumir los
cargos es romper ese concepto de representaci n en su esencia misma
porque contiene dos tipos de elementos el voto y la
popular expresado
confianza en el representante La representaci n tiene una connotaci n
personal intensa que el elegido no debe defraudar
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos dice lo si
guiente
1 Todos los ciudadanos deben gozar de los derechos y opor

siguientes
tunidades
a de la direcci n de los
participar en asuntos
pblicos directamen
te opor medio de representantes libremente elegidos
b de votar y
ser
elegidos en elecciones peri dicas autnticas reali
zadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la
libre expresi n de la voluntad de los electores y
c de tener acceso en condiciones generales de las fun

igualdad a
ciones de
pblicas su pa s
2 La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades

a que refiere el inciso anterior exclusivamente por razones de edad
se
nacionalidad residencia idioma instrucci n capacidad civil o mental o

condena por juez competente en proceso penal
32l
www.FreeLibros.me
la ratificaci n de los
De la Convenci n Americana se puede ver
2 porque
derechos ya contenidos en otros textos pero destaca e acpite
establece l mites la de recortar el derecho a ciudadan a
a
posibilidad
de
Siendo stos bastante amplios figuran por ejemplo la posibilidad ne
de todas maneras impiden que

gar ciudadan a por idioma o instrucci n
formas tirnicas se escondan tras procesos formalmente democrticos
de emer
Por ejemplo suspendiendo los derechos pol ticos por razones
en las que se aplique el rgimen de excepci n En estos trminos
gencia
el apaztado que comentamos es positivo y adecuado Desde luego en el
Per actual los derechos pol ticos no toman como restricciones sino
razonables edad nacionalidad
aquellas generalmente aceptadas como
como hemos visto antes
capacidad civil y condena en debido proceso tal
comentarios los art culos
y tambin veremos en los a siguientes
Los derechos de participaci n ciudadana que establece el art culo

3 en su prirner prrafo para toda la ciudadan a en el plano nacional son
referndum iniciativa legislativa remoci n revocaci n y demanda de

rendici n de cuentas adems de los tradicionales de elegir y ser elegido
Los abordamos uno por uno
2 El
70 referndum
Consiste la
primer derecho mencionado es el referndum
en
El
no ante una pre
consulta al pueblo para que se pronuncie por s o por
formulada La ser propuesta por uno de
gunta que le es pregunta puede
los rganos del Estado o por el propio pueblo mediante rogatorio de fir
mas
En la doctrina se ha intentado distinguir entre plebiscito y refern

dum pero la legislaci n de los distintos pa ses al menos de Amrica La
tina los denomina con cualquiera de estos dos nombres 91 de manera
que nosotros asentados en este uso utilizaremos indistintamente las dos
palabraspara efectos del trabajo que desarrollamos
9 Las Amebas de lo dicho aqu pueden verse en nuestro trabajo RUBIO CO

RREA Marcial La Participaci n del Pueblo en la Elaboraci n Constitu
cional dentro de Sudamrica En Pensamiento Constitucional Lima Fon
do Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 994 pp 64

68
322
www.FreeLibros.me
Mir Quesada de la
resume sus rasgos principales siguiente mane
ra
De las definiciones expuestas derivan las

se
siguientes carac
ter sticas
1 Es un derecho del cuerpo electoral Es decir de los elec
lores de aquellos ciudadanos con

capacidad de manifestar su vo
Juntad por medio del voto
2 Los ciudadanos pueden ser consultados por los rganos

Gubernamentales Poder Ejecutivo para que pronuncien
se
apro
bando orechazando leyes emanadas de los poderes pblicos
3 Tambin los ciudadanos pueden pronunciarse sobre pro
yectos de ley elaborados por el Poder Legislativo
4 Los ciudadanos haciendo uso del derecho de iniciativa po

pular pueden presentar los poderes
a del Estad proyectos de ley
y solicitar que stos sean luego sometidos a consulta populaz
Por lo el referndum
general se
aplica para resolver proble
de carcter
mas legislativo y no necesariamente paza remover a las
autoridades de sus cargos Pero esta
regla absoluta hay no es ca
sos en que el referndum ms que

jur dico es pol tico Cabe resal
tar que sin importar sus modalidades siempre el referndum ser
consultivo en ltima instancia pero como veremos
luego hay di
versos tipos 92
Como del art culo 32 Constituci n

veremos a prop sito en nuestra
el Referndum puede ser utilizado para la reforma total

o
parcial de la
Constituci n para la de
aprobaci n normas con rango de ley aprobaci n
de ordenanzas municipales y asuntos de descentralizaci n Tambin
hay
prohibiciones

323
www.FreeLibros.me
Cazlos Torres y Torres Lara se
pronuncia inclusive porque el refe
rndum sirva paza oponerse a de ley
proyectos
Derecho al veto
Los ciudadanos deben tener la facultad de oponerse a los pro
yectos de leyes
Un nmero determinado de firmas debe asegurar que la opo
sici n sea publicitada a travs de los medios de difusi n del Estado

e incluso un nmero mayor debe az que
garanti se someta a discu
si n la propuesta 93
El derecho de iniciativa tiene dos vertientes iniciativa constitucio
nal einiciativa legislativa
La iniciativa constitucional es la atribuci n de presentar proyectos

de reforma constitucional que deban ser necesariamente revisados y vota
el de la
dos por el rgano competente en nuestro caso Congreso Rep
blica
La iniciativa popular en materia de reforma de la Constituci n se
halla contenida en el art culo 206 de la Constituci n en la parte que dice
lo siguiente
La iniciativa de reforma constitucional n

corresponde aun
mero de ciudadanos equivalente al cero
punto tres por ciento de la pobla
ci n electoral con firmascomprobadas por la autoridad electoral
En el momento de escribir estas el electoral est

pginas padr n
93 TORRES Y TORRES LARA Carlos La nueva Constituci n del Per

1993 Lima impreso en Asesorandina S
L 1993 p 197
R
324
www.FreeLibros.me
algo encima de los doce millones de ciudadanos de tal manera que el re
guisi de firmas est aproximadamente en treintisis mil
La iniciativa legislativa es la que concede la atribuci n de presentar
proyectos de ley que debern ser

obligatoriamente analizados y votados
por el Congreso de la Repblica La iniciativa popular en materia de le
yes est establecida en el art culo 107 de la Constituci n que s lo la re
los trminos que

conoce
segn indique la ley
La norma que ha desarrollado el tema de la iniciativa

legislativa
del pueblo es la ley de Participaci n y Control Ciudadanos nmero
26300 del 02 de mayo de 1994 Dice respecto de este tema
Ley 26300 art culo 11 La iniciativa legislativa de uno o ms

proyectos de ley acompaada por las firmas comprobadas de no menos
del cero punto tres por ciento de la
poblaci n electoral nacional recibe
preferencia en el trmite del Congreso El Congreso ordena su publica
ci n en el diario oficial
El derecho de iniciativa distinto del derecho de

es
petici n Me
diante este ltimo cualquiera puede alcanzar al Congreso un
proyecto de
Ley y habr obligaci n de responderle si se tramita o no pero no existe
obligaci n de tramitarlo Mediante la iniciativa legislativa el trmite es

obligatorio y adems tiene preferencia por este art culo A efectos de di
fundir la iniciativa ser publicada en el Diario Oficial El Peruano
Ley 26300 art culo 12 El derecho de niciativa en fa formaci n

de leyes comprende todas las materias con las mismas limitaciones que
sobre temas tributazios tienen los
o presupuestarios congresistas de la Re
pblica La iniciativa se redacta en forma de proyecto articulado
El derecho de iniciativa sobre

puede versar cualquier materia que
corresponda al rango de la No se iniciativa le
ley puede proponer como
gislativa una que

corresponda al rango de la
Constituci n Tampoco pue
de hacerse propuestas estn vedadas a los
que congresistas sobre mate
rias tributarias o en la Constituci n
presupuestales Figuran y son las si
guientes
Constituci n de 1993 art culo 79 Los representantes ante el
325
www.FreeLibros.me
sal
Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos pblicos
vo en lo que se refiere a su presupuesto
El Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados

salvo por solicitud del Poder Ejecutivo
be
leyes de ndole tributaria referidas a
En otro caso las
cualquier
neficios oexoneraciones requieren previo informe del Ministerio de Eco
nom a yFinanzas
Debe entenderse por tanto que los l mites a la iniciativa popular

en materia de leyes estn referidos a que no pueden crear ni aumentar
gastos no pueden proponer tributos con

pblicos y predeterminados fines
tributarios se requerir previo

Si se proponen beneficios o exoneraciones
la Cons
informe del Ministro no ministerio como equivocadamente dice
de Econom a y Finanzas Evidentemente al hacer la Ley 26300
tituci n
los autores percatado que e primer prrafo del art culo 79 au
no se han
en lo que
toriza alos congresistas a proponer iniciativas de gasto pblico
Texto a texto es evidente que el
se refiere al Presupuesto del Congreso
de ini
art culo 12 de la Ley 26300 tambin autoriza a presentaz este tipo
el de vista de la raz n de la
ciativas al pueblo Sin embargo desde punto
el
eso carece de sentido pues son los congresistas los que proponen
ey
ellos realizan la funci n El pueblo
gasto del Congreso porque mismos
bien deber a tener iniciativa en esta materia
no la hace y no se ve porqu
Por estas consideraciones estimamos que de acuerdo a una recta
interpretaci n sistemtica y de raz n de ser de la ley no puede haber ini

ciativa popular en materia de gasto del Congreso a pesar que e texto del
sf lo permite
art culo 12 de la Ley 26300 por ligereza o descuido
Ley 26300 art culo 13 El Congreso dictamina y vota el proyecto

el de 90 d as calendario Este es el texto modificado segn el
en plazo
versi n
mandato de la ley 26592 del 17 de abril de 1996 En su original
de ciento veinte d as calendario para el dicta
el art culo daba un
plazo
men y la votaci n
el art culo 3 de la ley

Esta disposici n debe ser complementada con
26670 del l de Octubre de 1996 que establece
326
www.FreeLibros.me
Ley 26670 art culo 3 La iniciativa legislativa presentada con las
firmas comprobadas de no menos del 0 3de la poblaci n electoral na
cional ser debatida por el Plen dl Congreso an cuando no haya obte

nido dictamen favorable
De manera que una iniciativa popular en materia legislativa ser
votada de todas maneras en el Congreso en un plazo de noventa d as ca
lendario desde su presentaci n
el texto
Ley 26300 art culo 16 segn aprobado por la modifica
ci n establecida en la ley 26592 del 17 de abril de 1996 Todo refern
dum requiere una iniciativa legislativa desaprobada Congreso la por el

misma que puede ser sometida a referndum conforme a esta
ley siem
de
pre que haya contado con el voto favorable de no menos dos quintos
de los votos del nmero legal de los miembros del Congreso
La versi n del art culo antes de la modificaci n introduci

original
da por la ley 26592 era la siguiente
de
Ley 26300 art culo 16 El Proyecto Ley rechazado en el Con
greso puede ser sometido a referndum conforme a esta ley Asimismo
que al le han introducido

cuando los promotores juzguen aprobarla se
modificaciones sustanciales que desvirtan su finalidad primigenia po

drn solicitar referndum para consultar la ciudadan a sobre
a su
aproba
ci n
Como puede originalmente el proyecto presentado por inicia

verse
tiva rechazado por el Congreso pod a ser sometido

a re
popular que era
ferndum completando las firmas que se necesitaban lo que implicaba

3al 0 como veremos
pasar del 0 luego Sin embargo a prop sito
de que se estuviera
pensando plantear una iniciativa popular de ley que
impidiera privatizar Petroper el Congreso aprob la modificaci n intro
ducida por la ley 26592 segn la cual el proyecto rechazado s lo podr
ser presentado a referndum si cont con no menos de los dos quintos de
los votos del Congreso esto es cuarentiocho Por las condiciones de ma

yor a yminor a existentes en el Congreso al aprobarse la ley y que por
lo menos se extender an hasta julio del ao 2000 de no mediar alteracio
nes en las filas de los partidos es virtualmente imposible que un proyec
to de ley propuesto por la oposici n alcance el dos quintos de los votos
327
www.FreeLibros.me
De esta manera lo que ha sucedido es que la
pol ticamente mayor a par
lamentaria ha decidido bloquear con su poder de decisi n la posibilidad
de convocatoria del referndum por iniciativa popular para aprobar una
propuesta de ley tambin generada por iniciativa popular
ha convertido el referndum de
En otras palabras para aprobaci n
iniciativas instrumento de
legislativas en un no participaci n ciudadana
sino de decisi n de la mayor a parlamentaria existente y cuando cambie
la correlaci n de fuerzas existente 2000 ser una
en el Congreso 1995
decisi n de dos de los representantes

quintos a congreso si pueden con
seguir unificar tal cantidad de votos El pueblo ha sido despojado de
este atributo que le otorga directamente el art culo 31 de la Constituci n
La ley 26592 ha sido discutida por el Tribunal Constitucional

treintisis congresistas interpusieron demanda de inconstitucionalidad de
la ley 26592 El resultado de la votaci n del Tribunal fue de cinco votos
por declarar fundada la demanda y de dos por declararla infundada En
consecuencia el fallo del tribunal declar infundada la demanda
Los argumentos centrales de los cinco miembros del Tribunal que
votaron por declarar fundada la demanda fueron
Que la ley 26592 establece que todo referndum requiere una ini
ciativalegislativa desaprobada por el Congreso la misma que puede ser
sometida a referndum conforme a esta ley siempre que haya contado
con el voto favorable de no menos de los 2
5 de os votos del nmero le
de los miembros del

gal Congreso Que la exigencia establecida en la
ley 26592 significa una manifiesta restricci n que
puede constituirse en
la realizaci n del referndum por lo que contraviene la
impedimento para
del art culo 31 de la Constituci n que como ya se ha indica
disposici n
do establece que es nulo y punible todo acto que prohiba o limite al ciu
dadano en e ejercicio de sus derechos puntualizndose que si en el Con
greso no se obtuviera los 48 votos en contra de la iniciativa legislativa el

referndum ya no puede realizarse Que consecuentemente a lo expuesto
enlos considerandos anteriores tiene que llegarse a la conclusi n que la
modificaci n contenida en la Ley 26592 desnaturaliza ampliamente las

caracter sticas del referndum al condicionarlo a la intervenci n del Con
votaci n minoritaria de todas

greso que aunque exige una maneras
pue
de su realizaci n contrariando la voluntad del pueblo leg timo
impedir
328
www.FreeLibros.me
titular de este derecho desvirtuando as el hecho de ser un sistema de de
mocracia directa Privando a los ciudadanos del derecho a la autoconvo
catoria areferndum derecho que puede desconocido
y del que
no ser
no se puede privar a electorado ta como lo ha reconocido en e
quinto
considerando el Jurado Nacional de Elecciones en su Resoluci n 630
96
JNE de 30 de octubre de mil novecientos noventa
y seis No puede con
siderarse que a exigencia por la
Ley 26592 sea un simple requisito de
una etapa
previa susceptible
y de afectar el derecho materia de esta ac
ci n raz n por la que no es vlida la azgumentaci n en este sentido con
tenida en la contestaci n la demanda

a o un acto de procedimiento para
la realizaci n de referndum ya que
implica la intervenci n de un orga
nismo ajeno a os ciudadanos que tienen derecho a realizar
Compartimos totalmente las opiniones de este voto mayoritario

que sin embazgo no obtuvo el quorum calificado necesario para declazar
la
inconstitucionalidad de la ley 26592 El argumento central esgrimido
que consiste en
que el referndum es derecho de
un
participaci n directa
de los ciudadanos y que no puede ser obstaculizado por el requerimiento
de dos quintos de los votos del Congreso rgano que no tiene nada que
ver con el ejercicio de los derechos democrticos directos del
pueblo no
lograser levantado
por la argumentaci n de los dos miembros del Tribu
nal Constitucional que votaron
por declarar infundada a demanda Su
sustento central para tal voto fue
Que el
referndum sea un derecho y al mismo
tiempo una institu
ci n garantizada constitucionalmente cualquiera fuere el supuesto siem
pre ha de tratarse de un derecho o instituci n
susceptible de ser desarco
llado regulado limitado El inciso 17 del art culo 2 de la Constituci n
o
es bastante enfticoen resaltar este

hecho al disponer que los ciudada
nos tienen conforme a iey los derechos de elecci n remoci n o revoca
ci n de autoridades de iniciativa y de referndum
legislativa
La frase conforme a
ley contiene pues la tcnica de la reserva
de ley espec fica pues la genrica esto es la que

aplica todos se a
aquellos derechos que no la enuncian expresamente se encuentran com

prendidas sic en el inciso 24 letra a del art culo 2 de la misma Car
ta que ha de emplearse para que el legislador determine la regulaci n
del contenido los alcances y l mites de cada derecho
329
www.FreeLibros.me
dos consiste que la
argumento esencial de
en
El estos prrafos
derecho pero
Constituci n establece que el referndum se tiene como
es la evoluci n del argumento los
conforme a Por
ley consiguiente
que establezca la ley tienen que ser cumplidos por mandato
requisitos
constitucional
vista elemental y que es

punto de
en
argumento olvida un
Este
miembro del Tribunal Constitu
realidad todo lo que tiene que hacer un
son o no incom
cional examinaz si los requisitos que establezca la ley
las de la Constituci n Pero sobre esto no trata el
patibles con normas
Es decir no hacen lo
voto de los dos miembros que ahora analizamos
ncleo central de su funci n

que precisamente consiste el
la
Y la raz n de esta cr tica es evidente por s misma la remisi n a
desnatu
es para los detalles no para que se
ley que hace la Constituci n miembros
ralice la instituci n constitucionalmente establecida Los dos
del Tribunal que impiden con su voto declaraz fundada la demanda dan
el fondo de la cuesti n que es de lo
un
argumento formal sin analizar
No realizaron pues el
que se trataba esta acci n de inconstitucionalidad
deb an Un ejemplo que no debiera ser seguido y en el que
trabajo que
no se deber a perseverar
3 La remoci n de autoridades
70
La remoci n de autoridades tal como ha sido establecida

en la Ley
de
consiste en el derecho de los ciudadanos a retirar puestos a
sus
26300
decir funcionarios no a
designadas por el gobierno
es a
las autoridades
representantes pol ticos elegidos
Ley 26300 art culo 27 La Remoci n aplicable a las autorida

es
la jurisdicci n re
des designadas por el Gobierno Central o Regional en
distrital No comprende a los Jefes
gional departamental provincial y
en estado de emergencia
Pol ticos Militares en las zonas declaradas
de
Puede verse que el art culo 27 permite remover a cualquier tipo
de las jurisdic
autoridad del Gobierno Central o regional en cualquiera
N tese que el tex
ciones establecidas desde la nacional hasta la distrital
to indica que son pasibles de remoci n las autoridades designadas por
este derecho para
gobierno central o regional En consecuencia no existe
330
www.FreeLibros.me
las autoridades nombradas por el local Esta exclu
remover a
gobierno
si n es tan evidente como absurda
Los de las de
jefes militares
pol tico zonas
emergencia no
pueden
ser removidos y esto tiene fundamento realidad son autorida
en que en
des producto del ejercicio de la dictadura constitucional ver el art culo
137 de la Constituci n que dice que las Fuerzas Armadas pueden asumir
el control del orden interno en
rgimen de excepci n y precisamente en
nombrados los
esos casos son
pol tico a los que ahora nos
jefes militares
referimos Es una decisi n constitucionalmente tan vlida como la de
permitir su remoci n pues para

ninguna de las dos existe incompatibili
dad el texto de la Carta Desde
en
luego si pudieran ser removidos los
jefes pol
militares tico probablemente se preocupar an un poco ms de la
parte pol tica que de la militar de su cazgo
Art culo 28 La remoci n cuando el Jurado Nacional

se produce
de Elecciones comprueba que ms del cincuenta por ciento de los ciuda
danos de electoral o judicial lo solicitan
una jurisdicci n
Para que la remoci n tiene que

se
produzca ser solicitada por ms
de la mitad de los ciudadanos de la jurisdicci n respectiva En otras pala
la remoci n s lo se produce por mayor a absoluta de opini n ciuda
bras
dana en tal sentido Debe entenderse que si la autoridad es regional ser
el cincuenta por ciento de los ciudadanos de la regi n si se trata de todo
eI pa s ser la mitad del padr n electoral y as sucesivamente
Artfculo 30 El funcionario que hubiese sido removido no

puede
volver el mismo cargo los cinco aos
a
desempeaz en
siguientes
El azt culo 30 plantea una consecuencia l gica de la remoci n Se
ra un error que no bien removida o en todo caso transcurrido un breve

la persona nombramiento nuevamente el mis
lapso pudiera ocupar por
mo cargo Los cinco aos colocados en la ley parecen razonables
4 La revocaci n de autoridader
70
La revocaci n consiste retirar el mandato mediante

en
otorgado
elecciones los representantes que seala la Es el art culo 20 de la
a
ley
ley 26300 el que se ocupa de esta materia
331
www.FreeLibros.me
20 La Revocatoria el derecho que tiene la
Ley 26300 art culo es
ciudadan a para destituir de sus cargos a
a Alcaldes y Regidores
b Autoridades regionales que provengan de elecci n populaz
de elecci n populan
c Magistrados que provengan
El caso de los alcaldes y regidores es claro En materia de autorida
des sern el Presidente y los miembros del Consejo de Coor

regionales
dinaci n regional elegidos segn estipula en trminos sumamente genri
cos el art culo 198 de la Constituci n
los
Los magistrados que provengan de elecci n popular sern jue
ces de paz y eventualmente los de primera instancia segn el art culo
152 de la Constituci n
art culo 21 Los ciudadanos tienen el derecho de re

Ley 26300
la revocatoria durante el
vocaz alas autoridades elegidas No procede pri
mandato salvo el de magistrados
y el ltimo ao de
mero su caso
La solicitud de revocatoria se refiere a una autoridad en

particular
es fundamentada y no requiere ser probada
El Jurado Nacional de Elecciones convoca a consulta electoral la

d as de solicitada formal
que se efecta dentro de los noventa siguientes
mente
La revocaci n es
presentada con fundamento pero sin necesidad de
una medida de natu
prueba porque la revocatoria no es una sanci n sino
raleza pol La revocatoria se hace mediante sufragio convo
jur dico
tica
cado por el Jurado Nacional de Elecciones
Art culo 22 La consulta se lleva adelante en una

circunscripci n
electoral si el veinticinco por ciento de los electores de una autoridad
con un mximo de 400000 firmas presenta la solicitud de la revocaci n
del mandato ante la oficina de procesos electorales correspondientes
de solicitud de de cada cuatro

El requisito de presentaci n es uno
ciudadanos de los electores de la respectiva autoridad El tope mximo

est el texto
expresado en
332
www.FreeLibros.me
Art culo 23 La Revocatoria se produce la votaci n
con
aproba
toria de l mitad ms uno de los electores En caso contrario la autoridad
sobre la cual se consulta la Revocatoria mantiene el
cargo sin posi
se en
bilidad de que se admita una nueva

petici n hasta despus de dos aos
de realizada la consulta
La revocaci nrequiere obtener ms del cincuenta por cierto de los

votos de la
circunscripci n de que se trate aquella en la que ejerce su re
presentaci n el elegido al que se quiere revocar
Articulo 24 El Jurado Nacional de Elecciones acredita como re
emplazante de la autoridad revocada salvo los jueces de paz a quien al

canz el siguiente lugar en el nmero de votos de la misma lista para que
complete su mandato
Habr un sistema de accesitarios toda elecci n lla

en popular y se
mar al que obtuvo la siguiente votaci n que el removido Si se trata de

alcaldes o de presidentes de regi n ser el de otra fuerza
pol tica que hu
biera obtenido la segunda votaci n si se trata de un
regidor o del miem
bro del Consejo de Coordinaci n
Regional ser el siguiente de su misma
lista Las leyes se de establecerlos
encargarn detalles cada una en su
materia Como se de cargos electivos la responsabilidad de acredi

trata
tar al removido es del Jurado Nacional de Elecciones

aquien suple
A prop sito de la revocaci n de autoridades elegidas Mir Que

sada se plantea una distinci n conceptual pertinente
Es establecer la diferencia
importante entre revocaci n y
mandato El mandato
imperativo imperativo es aquel mecanismo
mediante el cual las personas
designadas para ocupar cargos en los
cuerpos deliberativos estn ceirse las instrucciones
obligadas a a
dadas por electores El mandato

sus
imperativo se diferencia del
mandato representativo o libre este ltimo
porque en caso no
hay
materias impuestas para los representantes nada ms
quienes siguen
que los dictados de su recta conciencia
El mandato
imperativo se diferencia de la revocaci n porque
ha indicado
como se esta
significa la facultad
que tienen los miem
bros del cuerpo electoral o un grupo de ellos para
plantear la re
moci n del cargo de una autoridad elegida antes de que
expire el
333
www.FreeLibros.me
de su mandato Quien revoca solamente cambia a la persona
plazo
en fun
que lo representa pero no la obliga a actuar necesariamente
ci n asus intereses como acontece con el mandato imperativo 94
Un asunto intensamente discutido en el Per por sectores de oposi

establec a la de revocaci n del
ci n fue el de porqu no se posibilidad
al respecto
mandato presidencial Dice Mir Quesada
Salvo los casos de la Constituci n de Weimar y del proyecto

donde la
constitucional espaol no se conoce otro en se
plantee
revocaci n del Presidente de la los trminos que se
Repblica en
alan los art culos insertos en ambos textos
Tampoco se conoce casos en donde el Presidente puede ser
revocado por medio de una iniciativa popular que conduzca a la
revocaci n por referndum 95
5 La demanda de rendici n de cuentas

70
La rendici n de cuentas est descrita en el art culo 31 de la Ley

26300
art culo 31 Mediante la Rendici n de Cuentas el ciu

Ley 26300
dadano tiene e derecho de a las autoridades respecto a la eje
interpelar
La autoridad est obli
cuci n presupuestal y el uso de recursos propios
de esta demanda quienes
gada adar respuesta Son susceptibles ocupan
cazgos sujetos a revocatoria y remoci n
Los fondos a refiere el Art culo 170 de la Constituci n estn

que se
sujetos a rendici n de cuentas conforme a la ley de la materia
La rendici n de cuentas tiene que ver entonces espec ficamente

la autoridad No son susceptibles
con el manejo de recursos pblicos por
94 MIRO QUESADA RADA Francisco Demncrnc u directa y Derecho


334
www.FreeLibros.me
de ser mediante este
emplazados procedimiento quienes no pueden ser
removidos o revocados Esta es una norma
que no tiene justificaci n
su
ficiente porque perfectamente podr a suceder que la ciudadan a
exigiera
una rendici n de cuentas a la Mesa Directiva del
Congreso o a un jefe
pol tico De hecho
militar ser a bueno que supieran que la posibilidad
existe
La rendici n de cuentas no tiene que ver con la estabilidad de la

en la labor sino eticidad para los fondos
persona con su manejar pblicos
en esto nadie debe estar fuera de supervisi n La ms
y importante es la
del pueblo Discrepamos por ello con el recorte realizado en esta norma
En todo caso si de los jefes militares

se tratara
pol tico podr a es
tablecerse reserva por raz n de
seguridad nacional de ciertos fondos des
tinados a combate de las causas que han
originado el rgimen de excep
ci n en el territorio
correspondiente Pero s lo deber a recortarse la ren
dici n de cuentas en lo indispensable
Art culo 32 El pliego interpelatorio contiene preguntas relaciona

das exclusivamente con los temas previstos en el azt culo anterior Cada
interrogante es planteada en forma clara precisa y sobre materia espec fi
ca
La rendici n de cuentas se presenta la forma de inter

bajo pliego
pelatorio es decir de preguntas que debern ser
respondidas por la auto
ridad respectiva
Art culo 33 La autor dad electoral cautela

que el pliego inter
pelatorio contenga trminos apropiados y que carezca de frases ofensi
vas
La raz n de ser de esta norma se explica por s misma Si los tr

minos ofensivos existieran a autoridad electoral mandaz
corregir el tex
to para proceder En esto el Jurado Nacional de Elecciones tiene
juris
dicci n exclusiva y no revisable ante el Poder Judicial
ver los art culos
142 y 181 de la Constituci n Pol tica
Art culo 34 Para que se acredite la rendici n de cuentas se re
quiere que la soliciten cuando menos el veinte por ciento con un mximo
335
www.FreeLibros.me
de cincuenta mil firmas de la electoral con derecho a voto en
poblaci n
la respectiva circunscripci n temtorial
El de firmas parece razonable No es demasiado poco

requisito
como para que la autoridad tenga demasiadas rendiciones de cuenta que
hacer ni tanto como para que el derecho se haga en verdad inviable
Art culo 36 Toda autoridad a la que se haya demandado que rin
da cuentas publica el pliego interpelatorio y su respuesta al mismo
de la autoridad que
publicidad es esencial tanto en beneficio
sa
La
de esta manera se ente
li bien y salva del pliego como del pueblo que
rar de los pormenores de a rendici n
Si este derecho fuera manejado sin demagogia y con recto esp ritu
de control popular estimamos que puede ser muy importante para la
resultados pueden
moralizaci n del quehacer pblico sobre todo si sus
ser utilizados por el Defensor

del Pueblo el Ministerio Pblico u otros
cada uno segn

rganos de control de las actividades il citas en el pa s
sus propias atribuciones
6 El derecho de
70 elegir y ser elegido
La democracia consiste esencial aunque no nicamente en

elegir y
Sin estos derechos ella no existe Es lo que establece la parte

ser elegido
final del pttafo primero en uni n con los tres prrafos finales del ar
t culo que comentamos
En el pasado hubo cual ficaciones distintas para elegir que para ser
ms estrictas para reducir el nmero de posi

Estas ltimas eran
elegido
bles candidatos Generalmente como se puede apreciar de nuestras Cons
tituciones del siglo pasado se

exig a una mayor riqueza para ser elegido
que para elegir
En la actualidad esas diferencias han sido borradas y eso s per
atribuidas la naturaleza
manecen ciertas diferencias que pueden ser a
misma de las cosas Por ejemplo para votar hay que tener dieciocho aos
ser elegido Presidente no menos de treinticinco ar
cumplidos pero para
t culo 110 de la Constituci n
336
www.FreeLibros.me
La Constituci n establece en su articulo 30 que acceden al derecho
al voto los ciudadanos que tienen goce de su capacidad civil es decir
que no han sido interdictados civilmente
A continuaci n se establece varias calidades para el voto ciudada
El voto personal quiere decir

no que debe ser
ejercitado por el titular
mismo sin representantes
intermediarios Por ello para
o votar hay que
estaz f sicamente presente identificazse y firmar el
padr n
El voto es
igual esto quiere decir que cada voto de cada ciudada
no vale igual al de cada voto de los dems El principio una persona un
voto es exactamente lo que decir la
quiere igualdad de voto
El voto es libre el sentido de que de a voluntad exclu

en
depende
siva del ciudadano que lo ejerce Para ello se acondiciona una cmara se
creta la que nadie lo

en
presione mientras vota
El voto es secreto en el sentido que s lo saber su contenido

puede
el votante y aquellos a
quienes l se lo diga El voto secreto es un dere
cho para el votante no un deber para l
El voto decir que

obligatorio quiere no est en la deliberaci n del
ciudadano el votar o no votar Tiene que hacerlo y si no recibir sancio
nes
Luego de cumplir los setenta aos de edad el voto se vuelve libre
depende de su entera decisi n votar o no
Las acciones que tiendan a

impedir el voto de los ciudadanos pro
vengan de la autoridad de
particulares son nulas es decir sin valor
o
para el Derecho y punibles es decir sancionables penalmente El C di

go Penal trata expresamente os tipos respectivos entre sus art culos 354
y 360
Finalmente la Ley Orgnica de Municipalidades determina una se

rie de derechos de los vecinos materia de
en
participaci n Los veremos
al analizar el tema de los locales
gobiernos
La norma queregula los procesos electorales en el Per es la Ley

26859 promulgada el 25 de setiembre de 1997 Ley
Orgnica de Eleccio
A su turno la Ley de Elecciones la
nes
municipales es 26864 promul
gada el 13 de octubre de 1997
337
www.FreeLibros.me
71 Art culo 32
Art culo 32 Pueden ser sometidas a referndum

I La reforma total o parcial de la Constituci n
2 La aprobaci n de normas con rango de ley
3 Las ordenanzas municipales y
4 Las materias relativas al proceso de descentraliza
ci n
la la dis
No pueden someterse a referndum supresi n o
minuci n de los derechos fundamentales de la persona
ni as normas de carcter tributario y presupuestal ni
los tratados internacionales en vigor
antecedente de la Constituci n de 1979 es la

La norma siguiente
Art culo 260 J Las modificaciones en la demarcaci n regio

el
nal requieren pronunciamiento previo y directo de las poblaciones
afectadas conforme a ley
Puede apreciarse que la Constituci n de 1979 s lo establec a la for

ma de consulta directa a la poblaci nen el caso de la demarcaci n de las
la Constituci n de 1993 al inciso 4 del art

regiones que en corresponde
el
culo 32 Las dems situaciones en las que ahora podr a producirse re
ferndum son aadidos de la Constituci n de 1993
Anlisis exegtico
operativo el referndum y para ello determi

El art culo busca hacer
na las materias sobre las que

podr versar No dicta sin embargo las re
glas prcticas de procedimiento a las que estar sometido cuando menos
en sus aspectos ms globales y eso es siempre un demrito porque quiere
decir que son remitidas al rango de la ley All son desarrollados los con
338
www.FreeLibros.me
tenidos de la legislaci n y con ello la modificaci n dulas reglas de jue
fcil las
go es muy para mayor as sobre todo si son oficialistas Todo
ello perjudica al sistema democrtico porque precisamente el refern
dum es un instrumento en manos del pueblo para actuar directamente en
las decisionespol ticas esto es sin la intermediaci n de los representan
tes Ser esperable de algunos de ellos que pretendan reducir la fuerza
del referndum paza mantener la mayor cuota de poder a travs de a re

presentaci n acci n directa de los representados
sin
Como veremos luego estas no son s lo elucubraciones veros miles

La historia reciente del referndum en el Per lo confirma
Existen varias modalidades de referndum Mir Quesada las rese

a as
Son diversas las modalidades o de referndum que a conti

nuaci n vamos sealar indicando que consisten
a en
1 Referndum Constituyente Si se aplica para aprobar o re
chazar una Constituci n elaborada por la Asamblea

Constituyente o
por un organismo tcnico segn los casos
2 Referndum Constitucional Si tiene por finalidad someter

consulta toda
a
popular o una parte de la Constituci n
3 Referndum Legislativo Si se aplica para la aprobaci n o
rechazo de una ley sancionada por el Poder Legislativo
4 Referndum Administrativo Cuando se aplica para apro

bar orechazar decisiones y resoluciones administrativas
5 Referndum por iniciativa Es una vaziante de la iniciativa

popular y tiene por objeto pedir que un proyecto de ley que est en
conocimiento del poder Legislativo sea sometido a consulta popu
lar
6 Referndum de
Veto es el resultado de una consulta po
pular Procede cuando el pueblo veta una ley o una materia con
sultiva Tambin se le llama referndum de derogaci n
339
www.FreeLibros.me
7 Referndum de Ratificaci n Procede cuando el pueblo acepta
una ley o proyecto de ey Tambin cuando una decisi n o gesti n
pol tica es sometida a su veredicto
S Referndum Consultivo Procede si la decisi n popular

s lo proporciona un criterio o inspiraci n como por ejemplo la
actuaci n de los rganos competentes
de Esta forma de referndum procede

9 Referndum Opci n
debe decidir sobre dos ms alternativas
cuando el pueblo o
10 Referndum de Arbitraje Cuando el pueblo se pronuncia

para decidir sobre
conflictos entre los poderes pblicos
anterior Consiste el pro

11 Referndum ante legem en
o
nunciamiento del de la conveniencia o incoveniencia

pueblo acerca
sobre varias
de adoptar un proyecto de ley o pronunciarse una o
decisiones de acuerdo a ciertas indicaciones pre

gubernamentales
vias Cuando una norma es
aceptada en el referndum anterior el
Parlamento la convertir en ley
Por medio de esta

12 Referndum post legem o
posterior
modalidad el pueblo se pronunciar sobre una ley aprobada y vota
da por las Cmaras 96
De todas estas el referndum en el Per servir para

posibilidades
cuatro
de la Constituci n
La reforma total o parcial
Las reglas sobre reforma constitucional prevn dos posibilidades en
relaci n a esta materia una con referndum y otra sin l La dife
rencia la establece el nmero de votos a favor que alcance la pro

de reforma constitucional
puesta

340
www.FreeLibros.me
Constituci n de 1993 art culo 206 Toda reforma constitucional
debe por el
aprobada
ser Congreso con mayor a absoluta del nme
de
ro legal sus miembros y ratificada mediante referndum Puede
omitirse el referndum cuando el acuerdo del
Congreso se obtiene
en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votaci n
favorable
en cada caso superior a los dos tercios del nmero
lega de c ngre
sistas
De tal manera que el fiel de la balanza para el

procedimiento a se
guir lo tiene la mayor a que se forme paza aprobar la reforma cons
titucional ytambin su voluntad pol tica Las posibilidades son las
siguientes
La
a mayor a quiere someter la reforma a referndum El cami
no consiste la modificaci n y
en aprobar por una vez some
terla al pueblo ratificaci n comicios No

para su en
importa
cual sea el nmero de votos
que haya recibido la modifica
ci n pero no puede ser menor de la mayor a absoluta del n
mero
legal de miembros del Congreso
b La mayor a no quiere someter la reforma a referndum En
ese caso tratar de obtener tras de la propuesta ms de dos
tercios de los votos del Congreso en dos legislaturas ordina
rias sucesivas
c Una tercera forma es que no

haya una predilecci n especial
de lamayor a por un trmite o el otro Entonces producida la
primera votaci n si hay mayor a absoluta en el Congreso
pero no ms de dos tercios de los votos entonces deber ser
sometida la propuesta a referndum

d Una cuarta forma es que tampoco haya predilecci n especial
de la trmite pero
mayor a por uno u otro se obtenga en la
primera votaci n ms de dos tercios de los votos por a refor

ma En esecaso el Congreso puede decidir si ir a una segun
da votaci n de dos tercios para no convocar a referndum o
convocarlo luego de la
primera aprobaci n
A nosotros sin embazgo nos parece coherente con e hecho de que

la Constituci n de 1993 haya sido ratificada por referndum que
sus modificaciones tambin
sigan el mismo procedimiento Esta no
de
es una
exigencia imperio jur dico pero s de recta manera de
341
www.FreeLibros.me
hacer pol tica No obstante ni la ley 26470 ni la 26472 las dos
modificaciones hasta ahora realizadas y ambas el 9 de
promulgadas
de 1995 fueron hechas mediante referndum
junio
La aprobaci n de normas con rango de ley
derecho en que mediante el referndum el pueblo

Consiste este
apruebe una ley que deber ser necesariamente promulgada El re

la hace el Congre
ferndum sustituye aprobaci n por votaci n que
so
En este aspecto primero a ra z del intento de aprobaz una ley que

impidiera la privatizaci n de Petroper y luego al iniciarse la reco
lecci n de firmas para someter a referndum la derogaci n de la
Ley de interpretaci n constitucional mediante la cual el Congreso

determina que el Presidente Fujimori puede volver a
postular a re
elecci n el ao 2000 se produjeron modificaciones a la Ley 26300

el exclusivo de que el pue
por
el Congreso signadas con prop sito
solicitud de referndum y votar si acep
blo no pudiera presentar la
hacer Con ello se ma
taba o no las propuestas que se le pensaba
nipul las decisiones legislativas referentes al sistema democrtico
el exclusivo fin de satisfacer los intereses pol ticos
y pol tico con
de la mayor a oficialista del Congreso y eso estimamos es repro
bable constitucionalmente hablando porque las reglas de juego so
bre todo las pol ticas no deben ser fijadas en funci n de los intere
de un adecuado
ses inmediatos de quien gobierna sino en funci n
diseo de competencias derechos y

y sobre todo predeterminado
deberes
26300 respecto de
Las reglas originalmente establecidas por la Ley
este tema fueron las siguientes
Ley 26300 legislativa de uno o ms

art culo 11 La iniciativa
de no
proyectos de ley acompaada por las firmas comprobadas
menos del cero punto tres por ciento de la poblaci n
electoral na
El Congreso
cional recibe preferencia en el trmite del Congreso
ordena su publicaci n en el diario oficial
art culo 16 El Proyecto de Ley rechazado en el Con

uLey 26300
342
www.FreeLibros.me
greso puede ser sometido a referndum conforme a esta ley Asi
mism cuando los prom tores juzguen que al aprobarla se le han
introducido modificaciones sustanciales que desvirtan su finalidad

la ciudada
primigenia podrn solicitar referndum para consultaz a
n a sobre su aprobaci n
Ley 26300 articulo 38 El referndum puede ser solicitado por

un nmero de ciudadanos no menor al diez por ciento del electora
do nacional
ley 26300 art culo 39 Procede el referndum los

en
siguientes
casos
b Para la aprobaci n de leyes de carcter

normas regionales
general y ordenanzasmunicipales
c Para la desaprobaci n de leyes decretos legislativos y decre
de
tos
urgencia as como de las normas a que se refiere el
inciso anterior
De esta manera pod an existir dos v as para plantear un refern
dum de aprobaci n de norma legislativa
a La primera era presentar un proyecto de ley al Congreso que

si era rechazado o desnaturalizado con la aprobaci n enton
ces pod a ser presentado a referndum completando las fir
3 que
0 la de iniciativa de
mas de era presentaci n ley a
10 del padr n electoral que es el requisito para solicitar el

referndum
b La segunda saltaz al Congreso y presentar directamente la
era
de referndum con el 10 de las firmas del padr n

propuesta
electoral En este caso se hac a el referndum y lo que salie
ra de l deb a ser obedecido Los congresistas no ten an nada

al respecto
que aprobar
343
www.FreeLibros.me
Cuando se conoci que sectores ciudadanos pensaban presentar una
iniciativa de referndum para aprobar ley que impidiera la una
de del la
privatizaci n Petroper mayor a Congreso aprob la ley
26592 del 17 de abril de 1996 que modific estas reglas estable
ciendo una nueva norma para el art culo 16 de la Ley 26300 de la
siguiente manera
Ley 26300 segn la versi n aprobada por la Ley

art culo 16
26592 Todo referndum requiere una iniciativa legislativa
desaprobada por el Congreso la misma que puede ser sometida a

referndum conforme contado con el
a esta ley siempre que haya
voto favorable de no menos de dos quintos de los votos del nmero
de los miembros del

legal Congreso
Esta modificaci n obligaba a que antes de presentaz la solicitud de

referndum para aprobar una ley ella se votara en el Congreso y
obtuviera no menos de los dos quintos del nmero legal de os con
En otras el referndum para
gresistas palabras aprobar leyes deja
ba de ser un derecho ciudadano para pasar por el tamiz de la mayo
r a que como en ese momento sab a que contaba con ms de los
de los votos hac a la

prctica imposible la existen
tres quintos en
cia del referndum sobre el caso Petroper
art culo 16 de
Hay que destacar que sistemticamente hablando el
a Ley 26300 estaba ubicado en la parte referente a la aprobaci n
de normas con rango de ley yue en ella era distinto al lugar siste
mtico en e que estaban contenidas las normas referentes a refe
rndum para la derogaci n de las leyes autorizada como hemos

visto por el inciso c del art culo 39 de la Ley 23506
De el la 26657 del 23 de Agosto de

pronto Congreso aprob ley
1996 que en su art culo nico establece lo siguiente
Ley 26657 art culo Unico Interprtase de modo autntico que la
reelecci n que a se refiere el Art culo 112 de la Constituci n est

referida y condicionada a los mandatos presidenciales iniciados con
posterioridad a la fecha de promulgaci n del referido texto consti
tucional En consecuencia interprtase autnticamente que en el
c mputo no se tienen en cuenta retroactivamente los per odos pre

sidenciales iniciados antes de la vigencia de la Constituci n
344
www.FreeLibros.me
La presente norma se en el art culo 102 y la Octava Dis
ampara en
Final y Transitoria de la Constituci n

posici n
Apareci entonces en sectores de la sociedad civil la idea de pre
sentar una
petici n de referndum derogatorio de esta ley Voceros
del oficialismo que dicha propuesta deb a primero recibir el
dijeron
de de dos
voto no menos
quintos de los congresistas de acuerdo a
la versi n que del art culo 16 de la ley 26300 hab a hecho la ley
26592 pero el Jurado Nacional de Elecciones emiti una resolu
ci n indicando que dicho art culo 16 era para las iniciativas de
aprobaci n de leyes no de derogatoria de las mismas
Entonces e Congreso de la Repblica volvi a manipulaz el conte

nido de las reglas de juego del referndum para favorecer sus inte
reses pol ticos directos y
aprob la ley 26670 del I 1 de octubre de
1996 que entre otras disposiciones derog el inciso c del art culo
39 de la Ley 26300 con lo cual desapareci la posibilidad de inter
referndum de
poner un
derogatorio normas con rango de ley El
nico camino ser en adelante presentar una propuesta de ley dero
gatoria con lo cual ya se entra por el nico camino posible que es

el art culo 16 de la Ley 26300 y consecuentemente se exige el re
quisito previo de la obtenci n de no menos de dos quintos de los

votos para el proyecto que ser sometido a referndum
Esta sucesi n de acomodos legislativos y creemos que lo son en el

sentido estricto de lapalabra no ha signado an la suerte de un
previsible referndum sobre la ey 26657 pero s ha limitado gran
demente la posibilidad popular de plantear el referndum para
aprobaci n de leyes al exigirle la votaci n m nima en el Congreso
Tambin por referndum las ordenanzas

podrn ser
aprobadas mu
nicipales que sabe

como se
disposiciones generales
son de los go
biernos municipales En relaci n a ellas no existe ninguno de los
problemas qe se presentan frente a las normas con rango de ley

La nica situaci n grave es que el requisito del nmero de firmas
esexactamente el mismo que para las leyes nacionales y en la ma
yor a de los casos los municipios peruanos no tienen ni lejana

mente un mill n doscientos mil ciudadanos Por consiguiente al
exigirse ese nmero de firmas en a prctica se estimposibilitan
345
www.FreeLibros.me
do el uso del referndum para normas municipales En esto se de
bi tomar
porcentaje
un flexible del nmero de ciudadanos de la
circunscripci n tal como hace el inciso 5 del art culo 203 de la
Constituci n para el caso de interposici n de la acci n de inconsti

tucionalidad Esta que comentamos es una seria deficiencia de la
Ley 26300 que deber a corregida cuanto antes Sobre todo por
ser
que en el nivel municipal es donde mejor pueden ser utilizados los

mecanismos de democracia directa
Tambin podrn ser sometidas a referndum las materias relativas

al proceso de descentralizaci n
Desde el punto de vista constitucional en la actualidad s lo se pue

de la del referndum al caso
planteado por el azt cu
ver
aplicaci n
l0 190 de la Constituci n que dice
Constituci n de 1993 artfculo 190 Las Regiones se constituyen

por iniciativa y mandato de las poblaciones pertenecientes a uno 0
ms departamentos colindantes Las provincias y los distritos conti
guos pueden asimismo integrase o cambiar de circunscripci n
En ambos casos
procede el referndum conforme a ley
ha visto los el nico caso en que la

Como se en antecedentes es
Constituci n de 1979 admitfa el referndum A ra z de ello se dic
t la 24872 del 28 de de 1988 la que se establec a las

Ley junio en
del art culo 260 de la Constitu

normas
que regulaban la aplicaci n
ci n de 1993 Esta ley est formalmente vigente pero es de
la legislaci n sobre regiones
suponerse cuando finalmente se dicte
en el Per que segn la octava disposici n transitoria debi estar
lista antes de fines de 1995 tambin se modificar el contenido de

esta norma
La Constituci n establece tambin las materias sobre las que no se
voraz en referndum
puede
La supresi n o disminuci n de los derechos fundamentales de la
persona
346
www.FreeLibros.me
Los derechos fundamentales de la persona ovos
no
pueden ser que
los establecidos en todos los incisos del art culo 2 de la Constitu
ci n Cabe preguntarse si tambin podrn ser considerados todos
los dems que reciben rango constitucional por el art culo
pueden
3 pero esto complicar a enormemente la definici n porque estar a
mos hablando de derechos escritos no escritos y otros anlogos a
los existentes Lo que s es evidente es que el constituyente no se
dio cuenta de que al hablar de los derechos fundamentales en esta
parte final del art culo 32 inclu a al art culo 3 de la Constituci n

Talvez ello sucedi porque hasta un cierto momento del debate
constitucional el actual art culo 3 hab a sido eliminado del proyec
to de constituci n
Sea como fuere lo cierto es que el tema est deficientemente trata

do yrequiere interpretaci n La ms correcta en nuestro entender
es considerar como derechos fundamentales s lo a los del art culo
2 Sin embargo tampoco descartar amos la idea de que v a inter

pretaci n jurisprudencial se incluyeran como derechos fundamen
tales algunos otros que no se hallan en la norma que proponemos
sino en el art culo 139 En verdad algunos hubieran estado mejor
en la primera parte de la Constituci n que en la de Poder Judicial
Las de carcter vibutario y

normas
presupuestal
Con cuidado
un
explicable y razonable la Constituci n impide que
el pueblo pronuncie sobre los ingresos y gastos del Fisco por
se
que como resulta obvio se podr an cometer inmensos desmanes y

arbitrariedades si las mayor as tuvieran acceso directo a determinar
las normas que las regulan En estos casos los votantes ser an juez
y parte de manera directa e inmediata y o ms probable es que

los impuestos disminuyeran drsticamente y el presupuesto carecie
ra de orden y concierto Son dos decisiones que efectivamente no
pueden ser democratizadas por su contenido Adems en relaci n a
ellas cabe recordar que la lucha hist rica de los dem cratas no fue
someterlas voto directo del sino escrutinio parlamenta

a
pueblo a
rio rgano que tendr a la decisi n final Estimamos que as debe
quedar el punto
Los tratados internacionales en vigor
347
www.FreeLibros.me
Tampoco estos tratados deben ser sometidos a referndum porque
son compromisos formales del Estado en la sociedad internacional
y no pueden quedar al vaivn de aprobaciones que muchas veces

de ocasi n
podr an ser
S cambio someter referndum la

en es
perfectamente posible a
s lo por los
ratificaci n de un tratado para que no sea aprobado re
lo que le da mayor
presentantes sino por el pueblo mismo vigor
del referndum fueron

Como hemos dicho los aspectos procesales
dejados por la Constituci n a la ley Las normas en adici nalas que ya
hemos comentado sobre las iniciativas legislativas estn en la Ley 26300
que establece
Ley 26300 art culo 38 E referndum puede ser solicitado por

un nmero de ciudadanos no menor al diez por ciento del electorado na
cionab
Sobre la base del electoral existente el momento de

padr n en es
cribirse estas l neas el o

10 solicitado ms de mill n
equivale algoa un
doscientas mil firmas Sobre el tema dice Milagros Marav antes de las
leyes modificatorias a las que hemos hecho alusi n
El porcentaje exigido que en trminos del Derecho Compa

rado no es excesivamente alto s lo para el pa s y deber a redu
es
cirse a la mitad teniendo en cuenta que en el Per existen organi
zaciones s lidas que podr an promoverlo por ejemplo las organiza

ciones populares gremiales a nivel nacional pero que en ningn
o
caso cuentan con esa

poblaci n Adems es incoherente que se
solicite el mismo porcentaje de ciudadanos para la aprobaci n o
de
desaprobaci n leyes que para las normas regionales y las orde
nanzas municipales 97
97 MARAVI SUMAR Milagros Las instituciones de iu demacrncia directa

en a Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La Constituci n de
1993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p
21
348
www.FreeLibros.me
Coincidimos plenamente con sus apreciaciones Adems el costo
econ mico y organizativo que requiere recoger ms de un mill n de fir
verdaderamente y est fuera del alcance de la mayorfa de
mas es enorme
las las personas del pa s En la prctica pone el refern

organizaciones y
dum s lo al alcance de muy pocos generalmente poderosos
Ley 26300 azt culo 42 segn versi n de la Ley 26670 El resul

tado del referndum determina la entrada en vigencia de las normas apro
badas votado sentido favorable
siempre que hayan en a la consulta la
mitad ms uno de los votantes sin tener en cuenta los votos nulos o en
blanco El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un refe

rndum cuando los votos nulos o en blanco sumados o separadamente
superan los dos tercios del nmero de votos emitidos
La razonable porque
regla es permitecontabilizar s lo a los que
positivamente votaron por el s o por el no
y de entre ellos sacar la mitad
ms uno de los votantes No menos razonable es la norma segn la cual
dos tercios de votos nulos o en blanco anulan la voluntad que podr a ha

berse emitido en el referndum convocado
Ley 26300 art culo 43 Una norma aprobada mediante refern

dum no puede ser materia de modificaci n dentro de los dos aos de su
salvo
vigencia nuevo referndum
acuerdo del congreso en dos legisla
o
turas con el voto de dos tercios del nmero

legal de congresistas Si el
resultado del referndum deviene reiterarse la iniciati
negativo no
podr
va hasta despus de dos aos
Las dos de la correctas lo por refern

caras norma son
aprobado
dum debe tener cierta estabilidad en el tiempo para que el sistema de de
mocracia directa sea cre ble Dos aos parece razonable Tambin lo es
que un nuevo referndum modifique el anterior o que el Congreso lo

haga por un procedimiento que es casi el mismo de modificaci n consti
tucional dos tercios de los votos en dos
legislaturas En ese caso quiere
decir que s lido la necesidad de modificar a
hay un consenso en norma
Lo inverso tambin es correcto si el referndum vot mayoritaria

mente por el no entonces se corta eI camino a una iniciativa similar Dos
aos vuelve a ser un plazo razonable en nuestro criterio
Ley 26300 art culo 44 segn la versi n de la ley 26670 La con
349
www.FreeLibros.me
vocatoria a
corresponde ordenarla a la autoridad electoral
referndum
despus de acreditadasrespectivas iniciativas El Presidente del Con

las
sejo de Ministros bajo responsabilidad ejecutar la orden convocando al

referndum dentro de los seis meses de la publicaci n de la resoluci n de
la autoridad electoral admitiendo a iniciativa Esta convocatoria no pue
de base al Art culo 45 de esta ley
ser
postergada en
Es adecuado que la convocatoria la haga la autoridad electoral que
es aut noma de los poderes pol ticos Tambin es razonable el plazo que
tiene el Presidente del de Ministros aunque tal la mitad
Consejo vez en
extensi n habr a sido suficiente Ocurre sin embargo que organizar un
referndum para la cantidad de votantes que tiene el Per puede ser com
plicado ycostoso En todo caso lo democrtico ser que el Presidente

del Consejo de Ministros tome el plazo que necesita y no que lo alargue
sistemticamente hasta el mximo posible
Ley 26300 art culo 47 segn la versi n de la ley 26670 Las ini
ciativas normativas que deriven expedici n

en la ley o
de una ordenanza
disposici n constitucional ylas peticiones de revocatoria o remoci n que
concluyan con la separaci n del cazgo de una autoridad as como las ini
ciativas de referndum que culminen aprobando la iniciativa legislativa
rechazada o modificada sustancialmente por el Congreso otorgan dere
cho alos promotores de la iniciativa para solicitar reembolso de los gas
tos efectuados ante la autoridad electora as como paza su difusi n con
forme alas posibilidades presupuestales de los recursos del Jurado Na

cional de Elecciones y en la forma que ste lo decida
La regla de reembolso de los gastos es

equitativa
72 Art culo 33
Art culo 33 El ejercicio de la ciudadan a se

suspende
1 Por resoluci n jadicial de interdicci n
2 Por sentencia con pena privativa de la libertad
3 Por sentencia con inhabilitaci n de los derechos
pol ticos
350
www.FreeLibros.me
Las causales de de la ciudadan a han sido di

suspensi n o
prdida
lo de nuestra historia constitucional escrita Una
versas a
largo s ntesis
la cual hemos
en
agrupado en sus gneros principales a las diversas nor
mas dictadas es la siguiente la redacci n y el contenido exacto de cada

dispositivo no se halla en cada parte sino s lo ideogrficamente
1 Por incapacidad conforme a ley Constituci n de 1856 art culo 39
Constituci n de 1860 art culo 40 Constituci n de 1867 art culo 41

2 Por no haber
cumplido veinte y un aos de edad no siendo casado
Constituci n de 1828 art culo 6 Constituci n de 1834 artfculo 4
3 En los de personas que por f sica moral

casos
ineptitud o no
puedan
obrar libremente Constituci n de 1823 art culo 24 Constituci n de
1839 artfculo 9
4 Por demencia Constituci n de art culo

1826 18 Constituci n de
1828 art culo 6 Constituci n de 1834 art culo 4
5 Por hallarse sometido a juicio de quiebra o ser deudor quebrado o
deudor moroso en diversas circunstancias segn cada Constituci n
Constituci n de
1823 art culo 24 Constituci n de 1826 art culo 18
Constituci n de 1828 art culo 6 Constituci n de 1834 art culo 4 Cons
tituci n de 1834 art culo 5 Constituci n de 1839 art culo 9 Constitu
ci n de 839 art culo 0 Constituci n de 1856 art culo 39 Constituci n
de 1856 art culo 40 Constituci n de 1860 art culo
40 Constituci n de
1860 art culo 41 Constituci n de 1867 art culo 41 Constituci n de
1867 art culo 42
6 Por no tener empleo oficio o modo de vivir conocido Constituci n

de 1823 art culo 24
7 En los orden de de
procesados criminalmente en algunos casos con
tenci n y en otros sin que concurra este requisito Constituci n de 1823

art culo 24 Constituci n de 1826 art culo 18 Constituci n de 1828 art
culo 6 Constituci n de 1834 art culo 4 Constituci n de 1839 art culo
351
www.FreeLibros.me
9 Constituci n de 1856 art culo 39 Constituci n de 1860 art culo 40
Constituci n de 1867 art culo 41 Constituci n de 1920 artfculo 63
de la libertad
8 Por ejecuci n de sentencia que imponga pena privativa
Constide ciudadan a
9 Por sentencia judicial que disponga la prdida
tuci n de 1856 art culo 40 Constituci n de 1860 azt culo 41 Constitu
ci n de 1867 art culo 42 Constituci n de 1920 azt culo 63
10 En los casados que sin causa abandonen a sus

mujeres o que noto
riamente falten a las obligaciones de familia o que estn divorciados
Constituci n de 1823 art culo 24 Constitucibn de 1828

por culpa suya
5 Constituci n de 1834 art culo 4 Constituci

art culo n de 1839 art cu
lo 9 Constituci n de 1856 art culo 39 Constituci n de 1860 art culo
40 Constituci n de 1867 art culo 41
vida
11 En los jugadores vagos ebrios truhanes y dems que con su
escandalosa ofendan la moral pblica Constituci n de 1823 art culo 24

Constituci n de 1834 art culo 4 Constituci n de 1839 artfculo 9 Cons
art culo
tituci n de 1856 art culo 39 Constituci n de 1860 40 Constitu
ci n de 1867 art culo 41
las elecciones Constituci n de 1823

12 Por comerciar sufragios en ar
t culo 24 Constituci n de 1826 art culo 18
13 Por el trfico de esclavos en diversas circunstancias Constituci n

de 1828 art culo 5 Constituci n de 1856 art culo 40 Constituci n de
de 1867 art culo

1860 art culo 41 Constituci n 42
de 1828
14 Por sentencia que imponga pena infamante Constituci n
art culo 5 Constituci n de 1834 art culo 5 Constituci n de 1839 art cu
de
lo l0 Constituci n 1856 art culo 40
el
por sedici n contra
15 Por el hecho de rebeli n con armas o popular
1839 art culo 10
Gobierno y autoridades constituidas Constituci n de
de otra naci n
16 Por aceptar empleos t tulos o cualesquiera gracias
352
www.FreeLibros.me
sinpermiso del Congreso Constituci n de 1828 art culo 5 Constituci n
de1834 art culo S Constituci n de 1839 azt culo 10 Constituci n de
1860 articulo 41 Constituci n de 1867 art culo 42
17 Por recibir t tulo de nobleza

cualquier condecoraci n monrquica
18 Por obtener
ejercer el derecho de ciudadan a en un Estado monr
quico Constituci n de 1867 art culo 42
l9 Por la naturalizaci n otro Estado

en o por ejercitar una nacionalidad
extranjera Constituci n de
1828 art culo 6 Constituci n de 1834 art
culo 4 Constituci n de 1839 art culo l0 Constituci n de
1856 art culo
40 Constituci n de 1860 artfculo 4l Constituci n de 1867 art culo 4l
20 Por profesi n religiosa A veces con el cumplimiento de ciertos re

quisitos puede volver a obtener la ciudadan a en este caso Constitu
se
ci n de 1828 art culo 5 Constituci n de 1834 artfculo 4 Constituci n

de 1839 art culo 10 Constituci n de 1856 artfculo
40 Constituci n de
1860 artfculo 41 Constituci n de 1933 art culo 85
21 Por la condici n de sirviente domstico

Constituci n de 1823 ar
t culo 24
22 Por ser miembro de la fuerza armada mientras halle

se en servicio
El art culo antecedente de la Constituci n de 1979 al

que comenta
mos es el siguiente
Art culo El ejercicio de la ciudadan a se suspende
1 Por resoluci n de interdicci n

judicial
2 Por sentencia
que impone pena privativa de la libertad Y
3 Por sentencia que lleva la inhabilitaci n de los derechos

consigo po
l ticos
353
www.FreeLibros.me
La redacci n de ambas normas vaz a levemente pero el significado
normativo es idntico
Anlisis exegtico
Este articulo ejercicio de la ciudadan a Esto quiere de

suspende el
supuestos siguen siendo ciudadanos pero

no
cir que quienes caen en sus
sus derechos polfticos Por la naturaleza de las causales

pueden ejercitar
otras permanente Las
algunas veces la suspensi n ser temporal y
causales establecidas son ves
la
La primera es la resoluci n judicial de interdicci n Alude ella a
declaraci n de incapacidad civil de la persona que como hemos

visto est estrechamente vinculada al ejercicio de los derechos po
dere
l ticos El voto concretamente tiene norma expresa Tienen
civil ha dicho
cho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad
el articulo 31
los art culos

La capacidad civil se adquiere segn lo establecido en
42 y 46 del C digo Civil Sin embargo como el art culo 30 de la
Constituci n exige necesariamente dieciocho aos cumplidos para

civil
ser ciudadano es evidente que quienes adquieran capacidad
sern
antes de dicha edad segn el art culo 46 del C digo Civil no
sin an ciudadanos
embargo
La capacidad puede ser retirada mediante resoluci n judicial

civil
en
quienes cumpliendo los requisitos para ser plenamen
el caso de
es haber cumplido die
te
capaces cuya regla general repetimos
ciocho aos caen en alguna de las causales de incapacidad indica
das en los art culos 43 y 44 del C digo Civil
hallan
procedimiento de interdicci n se
Las reglas espec ficas del
entre los art culos 581 y 584 del C digo Procesal Civil
la libertad
La segunda causal es la sentencia con pena privativa de
sentencia condenatoria en proceso penal
Esta se
aplica mediante
debidamente conducido La pena privativa de la libertad tendr una
duraci n m nima de dos d as hasta cadena perpetua dice el art culo
29 del C digo Penal segn la modificatoria establecida por el De
creto ley 25475 del OS de mayo de 1992 Debe entenderse que la
354
www.FreeLibros.me
suspensi n de la ciudadan a existe mientras la pena se purga En el
caso de cadena perpetua a persona no

recuperar su ciudadan a
salvo por revisi n amnist a o indulto
La tercera causal es sentencia con inhabilitaci n de los derechos
polfticos Nuevamente estamos ante una sentencia penal que debe

ser dictada segn el debido proceso
El Penal inhabilitaciones de diverso

C digo prev tipo en su art cu
lo 36 De los siete incisos all considerados el nuestro
aplicable a
caso es el tercero
C digo Penal articulo 36 La inhabilitaci n producir segn dis
ponga la sentencia
3 de los derechos que seale la sentencia

Suspensi n pol ticos
De esta manera los derechos debern

suspendidos constar expresa
mente en el texto de la sentencia condenatoria Se entiende que los
no inhabilitados seguirn en vigencia paza el reo La sentencia de

ber determinar tambin el plazo de la inhabilitaci n
Al haber establecido la Constituci n la lista expresa de causales de
suspensi n de la ciudadan a se entiende que no puede haber otras salvo

por modificaci n constitucional Esta reflexi n es importante porque vin
cula aeste art culo con el 31 en la
parte que declara nulo y punible todo
acto que prohiba o limite al ciudadano el de sus derechos
ejercicio
Si se pretendiera
que alguien tiene su ciudadan a suspendida por
causas que no son las establecidas en este art culo o que la tiene
inhabilitada por causal distinta la del art culo estaz in
a 34 entonces se
curriendo en
aquella conducta que se declara nula y punible
355
www.FreeLibros.me
73 Art culo 34
o
Artfcu 34 Los miembros de las Fuerzas Armadas y
actividad ni
de la Polic a Nacional en no pueden elegir
No existen ni pueden crearse otras inhabili
ser elegidos
taciones
En realidad antecedentes de este art culo existen en disposiciones

tratamos
comentadas prop sito de normas circundantes a la que ahora
a
Sin embargo la regla que ms directamente puede ser considerada como
antecedente es la siguiente
Constituci n de 1933 art culo 87 No votar los que ten

pueden
de la ciudadan a y los miembros de la fuerza
gan en suspenso el ejercicio
armada mientras se hallen en servicio No hay otras inhabilitaciones
El art culo antecedente de ste que comentamos era el siguiente en
la Constituci n de 1979
Art culo 67 Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Poli

No exis
c a Nacional en servicio activo no pueden votar ni ser elegidos
ten ni pueden crearse otras inhabilitaciones
El texto vazfa ligeramente pero el significado normativo de este ar
t culo de la Constituci n de 1979 y del 34 de la Constituci n de 1993 es
idntico
Anlisis exegtico
Como hemos visto s lo de la Constituci n de 1933 se esta

a
partir
bleceespec ficamente la norma de que los miembros de las Fuerzas Ar
madas y de la Polic a Nacional en actividad no pueden elegir ni ser ele
Puede ser tomada como una constante de este siglo

gidos
asistemtico en el
Hay que notar que el art culo es completamente
356
www.FreeLibros.me
contexto de la Constituci n actual
por la siguiente raz n los derechos
ciudadanos m nimos que hemos visto y que veremos
anen el art culo
35 son los de elegir ser elegido participar en referndum revocaci n
remoci n solicitud de rendici n de cuentas iniciativa
legislativa y
militancia en organizaciones pol ticas Cada uno de ellos tiene una fiso
nom a propia y distinta de la de los dems como hemos visto
La pretensi n de este art culo los militares y

es
marginaz a
polic as
en servicio activo de todos esos derechos pero deficientemente s lo
menciona los de elegir y ser elegido
Ser a efecto
en
il gico que estas personas pudieran participaz en las
votaciones electivas y estuvieran prohibidas de participar en stas
no
porque en realidad en todo ello se discute y ejerce pol tica Menos an

ser apensable que tuvieran participaci n activa y leg tima en organiza
ciones pol ticas Puede verse la
incongruencia de la disposici n con su
contexto normativo dentro de la misma Constituci n
Por ello consideramos que lo que deber a establecerse es la

suspen
si n de la ciudadan a por esta causa Es cierto
que en ese caso estas per
sonas
figurar an al lado de los penados y de los interdictados pero toda
analog a es imposible aqu no se trata de suspender la ciudadan a por de
fectos personales sino por el que tiene el pertenecer
significado a la
fuerza pblica del Estado
Nosotros pensamos y hemos sostenido por escrito ya antes que el

fundamento que se da para negar el voto a los militares es
equivocado
Se dice que de esta manera no se de la pol tica
ocuparn re y quedarn
cluidos en sus cuarteles
La historia que corre desde 1990 y particularmente desde el 5 de

abril de 1992 el
en Per demuestra que los militares s tienen una activa
participaci n y que s eligen a sus gobernantes aunque no por los medios
democrticos El golpe de Estado de 1992 hubiera sido simplemente im
posible si el Presidente Constitucional de entonces no se hubiera
podido
apoyar en la fuerza pblica
Creemos que de los derechos ciudadanos el militar y el polic a en
servicio activo deben tener

siempre los derechos que significan ejercer e
357
www.FreeLibros.me
el referndum la remoci n la
voto seapara elegir o para participar en
no debe te
revocaci n o la rendici n de cuentas Creemos ms bien que
ner ni el derecho a ser ni el de participar
elegido en organizaciones pol
ticas
Con ellenguaje propio de la polmica y de la exposici n oral

de 1993
consta nuestra opini n en un texto
Somos partidarios de que los militares voten en elecciones
generales aunque no deben poder postular ni participar en partidos
pol ticos si estn en servicio activo Los militares votan el 5 de

abril de 1992 las 23 horas escuchamos sobre su voto aunque lo
a
hacen heterodoxamente Pensar que no tienen opini n pol tica indi
vidual es considerar que no son afectados por el gobier

err neo y
falso Creemos qe ser a bueno cambiar estas
no que sea
elegido es
cosas y probar Si no funciona se corrige Lo malo es pensar siem
fue el ltimo golpe de Estado y apoyar la cabe
pre que el anterior
del voto
za en la almohada con la seguridad de que la restricci n
militar los impedir a futuro cosa que la historia demuestra palpa

blemente como falsa 98
Y una pruebas de que los miembros de las Fuerzas Armadas

de las
el art culo 124
y de la Polic a Nacional ejercen la pol tica es que segn
lo dems
de la Constituci n pueden ser ministros de Estado lo que por
todos los
no viene sino a sancionar una prctica antigua en el Per y para
gobiernos civiles o militares
la inhabilitaci n que tratamos en realidad una sus

Desde luego
hemos visto afecta s lo al personal en servicio activo
pensi n como
las militares entonces la

Cuando esta condici n termina segn normas
derechos ciudadanos e inclusive cambia

persona retoma plenamente sus
libreta electoral de
su carnet de identificaci n institucional por una luego
el electoral
inscribirse en
padr n
as Fuerzas Armadas a nueva Constituci n peruana

98 RUBIO Marcial L en
Fuerzas Armadas y Constituci n

OBANDO ARBULU Enrique editor
Lima Centro Peruano de Estudios Internacionales CEPEI 1993 pp 55
56
358
www.FreeLibros.me
Hacemos nfasis en este aspecto porque en muchas oportunidades
durante los ltimos aos los Tribunales Militares han condenado a diver
hicieron uso de su libertad de expre
sas
penas a militares en retiro que
si n yopini n en asuntos pblicos arguyendo el incumplimiento de de
beres castrenses
Desconocen estas sentencias que la ciudadan a es una condici n ju
r dica ypol tica que va ms all de los intereses y las opciones

institucionales de cualquier rgano del Estado por respetable que sea La
norma que prima y debe ser aplicada no es otra que la Constituci n que
dice taxativamente que fuera de la inhabilitaci n comentada a los miem

bros en servicio activo no puede haber otra inhabilitaci n Para efectos
de estas puniciones ha venido utilizando ciertos delictivos consi

se
tipos
derados el de Justicia Militar la de
en C digo bajo categor a ultraje a las
Fuerzas Armadas insulto al desobediencia y falsedad
superior genrica
No se puede en recta
comprensi n del Derecho agraviar los derechos
ciudadanos de los militares y polic as retirados con normas de naturaleza
penal y de rango inferior a la Constituci n
Creemos que los rganos del Estado competentes en

particular el
Congreso y la Defensor a del Pueblo deber an estudiar la situaci n y
proponer la correcci n necesaria las legales vigentes

normas
a para que
el militar en retiro sea un ciudadano pleno y no uno permanentemente
de el Derecho que tienen los
amenazado por la peculiar manera
aplicar
tribunales militares
Durante la mayor parte del siglo XX los miembros en servicio acti
vo de las Fuerzas Armadas y de la Polic a Nacional no han podido ejer

citar el derecho de elegir y de ser elegidos Esta prohibici n forma parte
de concepci n segn la cual la privaci n de derechos electorales a
una
los elementos castrenses los alejar de la inquietud pol tica
La historia ha contradicho esta hip tesis porque la irrupci n militaz

del Per
en la vida pol tica nacional tanto como de otros pa ses ha ocu
rrido aunque carezcan del voto La ltima vez fue en el Per el 5 de
abril de 1992 d a en el que al lado de la decisi n del Presidente de esta
blecer un Gobierno de Emergencia y Reconstrucci n Nacional se hizo
pblico un comunicado del Comando Conjunto de la Fuerza Armada res

la medida en un
pronunciamiento claramente pol tico a pesar de
paldando
359
www.FreeLibros.me
estar recubierto de un aparente sometimiento a la decisi n del Jefe Su
premo de las Fuerzas Armadas
Haciendo una revisi n somera de los derechos ciudadanos pode

visi n ms reducidos tres
mos ver
que se en sus
genrica pueden ser a
mbitos
es decir votar por candidatos a representantes Este derecho

Elegir
es inhabilitado por este art culo Hay sin embargo quienes estiman
que ser a interesante reconocer el derecho de elegir a los medios

castrenses creando condiciones para que sea ejercitado individual y
no corporativamente Esto significar a que no pueda hacerse cam
paa pol tica en sus ambientes y que en tanto votantes los milita
nforas
las cuales no pueda
res ypolic as dispersados
sean en en
el sentido de su voto Nosotros

averiguarse participamos de esta
consideramos los militares y los polic as tie
posici n porque que
nen intereses
pol ticos concretos como personas
pertenecientes a la
sociedad y por consiguiente no deben ser marginados del derecho
de elegir Adems desde luego tenemos la convicci n que com
parte todo observador medianamente interesado de la pol tica de

que militares y polic as tienen inters cotidiano discuten y piensan
en
pol tica
Desde luego hay que crear las condiciones para que el derecho de
voto pueda representar bajo forma alguna real o formalizada

no
una opini n corporativa Esto es un asunto tcnico que puede muy

bien disearse y dado el caso corregirse en sus defectos
Ser militar servicio activo

elegido Indudablemente un o
polic a en
podr a hacer compatibles servicio activo y la

no su
responsabilidad
Por o tanto razonable que mientras halle servicio
pol tica es se en
activo se le inhabilite la elecci n
organizaciones pol ticas los trminos del art culo

Participar en en
35 de la Constituci n Tampoco parece razonable que este derecho

les pueda ser reconocido desde que de hecho permitir a actuaci n
corporativa y lo que es peor posiblemente en bander as distintas
De este breve recuento resulta claro para nosotros que no cabe
360
www.FreeLibros.me
duda de la pertinencia de limitaz el derecho de pertenecer a organizacio
nes
pol ticas y de ser elegido Puede discutirse la razonabilidad de negar
el derecho de elegir
En esta parte del anlisis es til recordar que

segn el art culo 124
de la Constituci n pazte final Los miembros de las Fuerzas Armadas y
de la Polic a Nacional ser ministros La norma se ha estableci
pueden
do para dar institucionalidad a la costumbre de que cuando menos uno 0
dos ministerios el de Defensa y durante muchos aos tambin el de Inte
rior sean detentados por oficiales generales en servicio activo En algn

momento se discuti si quien ten a suspendidos los derechos ciudadanos
pod a ejercitar un cargo de responsabilidad pol tica y para evitar discu

siones en torno a una
laguna del Derecho se dict la norma que hemos
transcrito
74 Art culo 35
Art culo 35 Los ciudadanos pueden ejercer sus dere

chos individualmente o atravs de organizaciones pol
ticas como partidos movimientos o alianzas conforme
ley Tales la formaci n y

a
organizaciones concurren a
manifestaci n de la voluntad popular Su inscripci n

en el registro correspondiente les concede personalidad
jur dica
La ley establece normas orientadas a asegurar el fun

cionamiento democrtico de los partidos pol ticos y la
transparencia en cuanto al origen de sus recursos eco
n micos y el acceso gratuito a los medios de comunica
ci n social de del Estado forma propor

propiedad en
cional al ltimo resultado electoral general
El tema de los partidos pol ticos tiene antecedente punitivo en la
Constituci n de 1933 La norma dijo
361
www.FreeLibros.me
Constituci n de exis
1933 art culo 53 El Estado no reconoce la
de los Los
tencia legal partidos pol ticos de organizaci n internacional
a ellos no
pueden desempear ninguna funci n pol tica
que pertenecen
Los art culos que son antecedente en la Constituci n de 1979 en re
ferencia al que ahora comentamos de la Constituci n de 1993 son los si
guientes
Art culo 68 Los partidos pol ticos expresan el pluralismo demo

crtico Concurren a
n y manifestaci n de la voluntad popu
la formaci
lar Son instrumento fundamental para la participaci n pol tica de la

ciudadan a Su creaci n y el ejercicio de su actividad son libres derztro
del respeto a la Constituci n y la ley
de
Todos los ciudadanos capacidad de voto tienen derecho
con
y de
participar democrticamente en
asociarse en
partidos pol ticos
ellos
Art culo 70 El Estado preferente a partido pol tico

no da trato
alguno Proporciona a gratuito a los medios de comunica

todos acceso
ci n social de su propiedad con tendencia a la proporcionalidad resul
tante de las elecciones parlamentarias inmediatarnente anteriores
de que los ciudada

Ambas Constituciones establecen el principio
derechos s lo individualmente cosa ya ga
nos
pueden ejercitar sus no
rantizada por el art culo 3l en el caso de la Constituci n de 1993 sino
Sobre este ltimo tema la

tambin organizados en
partidos pol ticos
Constituci n de 1993 aade que tambin se puede participaz a travs de
movimientos o alianzas pero sta es una especificaci n de organicidad
pol tica ya existente como leg tima en l legislaci n electoral No es por

tanto en sentido estricto una innovaci n de la Constituci n de 1993
Las dos Constituciones sostienen tambin el principio de que las

a la
formaci n y manifestaci n de la
organizaciones pol ticas concurren
voluntad popular
Con expresi n bastante distinta ambas Constituciones coinciden en
establecer que debe existir democracia interna en los partidos pol ticos
362
www.FreeLibros.me
La Constituci n de 1993 aade
en su segundo prrafo norma no
existente en la Constituci n da 1979 en referencia a la necesidad que la
ley contenga normas garanticen la transparencia sobre el origen de

que
los recursos econ micos de los partidos Este es un tema largamente de
batido en el Per y es la primera vez que se dicta una norma al respecto
bastante genrica como podemos apreciar
Tambin la Constituci n de 1993 establece textualmente que la ins

el de del Ju
cripci n de los partidos en registro organizaciones pol ticas
rado Nacional de Elecciones les concede personalidad jur dica Si bien
electoral anterioridad le hab a
esto exist a ya en la legislaci n con no se
dado rango constitucional lo que es

importante para garantizar la institu
cionalidad de los paztidos
de
Finalmente ambas Constituciones reconocen el acceso gratuito
las organizaciones polfticas a los medios de comunicaci n social de pro
piedad del Estado La Constituci n de 1979 otorgaba tal derecho
con
tendencia a la proporcionalidad resultante de las elecciones parlamenta

rias inmediatamente anteriores La de 1993 lo otorga en forma propor
cionado al ltimo resultado electoral general Como puede apreciarse en

el comentario exegtico que hacemos a este dispositivo es poco claro y
contrasta con lo apropiado que era eI parmetro de medici n establecido

en la Constituci n de 1979
El tratamiento de la Constituci n de 1979 inclu a normas sobre los
partidos que no existen en la de 1993 Las principales son
Que los expresan el pluralismo democrtico

partidos pol ticos
Que son instrumento fundamental para a participaci n pol tica de
la ciudadan a
Que corresponde partidos pol ticos o alianzas de partidos pos

a los
tular candidatos en cualquier elecci n populaz

Que la creaci n de partidos polfticos y el ejercicio de su actividad
son libres dentro del respeto a la Constituci n y la ley
Que los partidos pol ticos inscritos tienen acceso gratuito a los me
dios de comunicaci n social de propiedad del Estado durante las
campaas electorales
Todos estos mandatos existen desde luego en las leyes electorales
363
www.FreeLibros.me
vigentes Sin embargo consideramos equivocado retirarlos de la Consti
tuci n porque si estn consagrados en su texto
adquieren rango superior
y por consiguiente no
pueden ser retirados o recortados mediante modi
ficaci n legislativa
En todo caso ver del comentario dedicado al art cu

como se
puede
lo 35 de la Constituci n de 1993 que hacemos ya en las elecciones de
1995 los los medios de comunicaci n del

se
priv a
partidos del acceso a
Estado cosa que no ten a precedente en los quince aos anteriores
El retiro de estos art culos de la Constituci n se debe a la inclina
ci n de la mayor a del Congreso Constituyente de

1993 contraria o en
todo caso distante de los partidos pol ticos existentes en la escena pol ti
ca de aquellos aos
Anlisis exegtico
Durante la la historia del Estado

primera parte de liberal no exis
tieron partidos polfticos y muchas veces fueron expresamente proscritos
Se sosten a que tend an a desnaturalizar la libre expresi n de la voluntad
nacional de facci n
con
posiciones Inglaterra fue la ms tolerante y per
miti el transcurso del
que con
tiempo los partidos tradicionales Liberal
Conservador fueran desarrollndose en el seno de su vida
y parlamentaria
el partido Laborista mucho ms tarde recin a partir del siglo
irrumpir a
XX en la vida pol tica inglesa
En el Per puede decirse que existen vlidamente a

partir de los
aos cincuenta El APRA y el Partido Comunista existieron de hecho
desde antes
y en ciertas circunstancias participaron pol tica pero
en fue
ron duramente perseguidos hasta el inicio del segundo gobierno de Ma
nuel Prado en 1956 Desde la dcada de 1870 hubo en el Per el Partido
Civil Caduc en las elecciones de 1931 Sin fue
embargo una
organiza
ci n muy distinta de los
particular partidos que hemos visto actuar en a
segunda mitad del siglo XX tal vez porque la manera de hacer pol tica
vari y porque durante este siglo irrumpieron con fuerza en las decisio
electorales los grupos sociales

nes
postergados
participar en pol tica bien individualmente

El ciudadano puede as
presentando candidaturas votando haciendo conocer su opini n etc o
364
www.FreeLibros.me
travs de esto es
a
organizaciones agrupndose con otras personas para
hacer fuerza de la Durante el
uni n siglo XIX fue frecuente ver persona
lidades destacadas que actuaban en pol tica exclusivamente en base a su
nombre y prestigio En las ltimas dcadas sin embargo la vida se ha

vuelto tan compleja que siempre se necesita de organizaciones para parti
cipar en pol tica Esto es cierto an para l deres tan personalizados como
el Sr Alberto Fujimori en el Per que a lo largo de los aos de 1990
fund dos organizaciones que coexistieron bajo su mando Cambio 90 y

Nueva Mayor a
Segn el primer przafo de la Constituci n los ciudadanos pueden

ejercer sus derechos pol ticos a travs de organizaciones pol ticas como
paztidos movimientos o alianzas conforme a ley Esto nos lleva a definir
los conceptos
El
partido pol tico es en esencia una agrupaci n organizada de
personas con militantes dirigentes una orientaci n ideol gica y unas
formas de acci n que buscan el del Estado para
ejercitar poder pol tico
desde all proyecto de sociedad
impulsar su
Esta caracterizaci n tiene el aspecto de describir lo

positivo esen
cial de un partido pol tico pero no lo califica en bsoluto estn incluidos

el partido que gan las ltimas elecciones y tambin el partido que me
diante la subversi n o el terrorismo busca destruir el Estado existente y
construir otro a su medida
Porconsiguiente al lado de la definici n sociol gica de partido

existe unadefinici n jur dica Por eso la constituci n habla de ejercicio
de derechos a travs de organizaciones pol ticas conforme a ley
No toda que puede ser definida como partido desde el

organizaci n
punto de vista sociol gico llega a ser tal cosa desde el punto de vista ju
r dico Para ello tendr que cumplir ciertos requisitos Estimamos que los
esenciales son los siguientes
Los partidos son organizaciones que se inscriben en el registro de
partidos conforme lo establecen las leyes Tienen institucionalidad

y vocaci n de permanencia
Se dirigen al pueblo para captar su apoyo y acumular fuerzas para
ejercitar el poder del Estado
365
www.FreeLibros.me
Generan agregan transforma y articulan intereses de los ciudada
a fin de acumular representaci n y poder para actuar en pol ti
nos
ca
Actan de acuerdo a las reglas existentes del sistema pol tico En el
caso nuestro deben concordar en declaraciones y hechos con la

conducta democrtica
Orientan la conciencia y actuaci n pol tica del pueblo

Participan en elecciones y todo
tipo de votaciones como medios
eficientes de logro de poder y representaci n formal dentro del Es
tado En este sentido contribuyen a formar y expresar la voluntad
popular
Los solamente entidades individuales que actan

partidos no son
aislados unos de los otros Por el contrario dentro de la democracia com

interactan s de que conforman lo que llama
entre se
piten e manera un
sistema de partidos Dice Lynch al respecto
El estudio de la interacci n
entre los actores partidarios y de
su capacidad de la ciudadan a adquiere sentido porque

representar a
resultados
sus pueden ser indicadores importantes del grado de
ci nde los
institucionaliz partidos pol ticos La institucionaliza
los
ci n refiere a partidos conjunto y significa la existencia
como
de patrones relativamente permanentes de competencia interparti
daria que resultan en electorados estables para los partidos pol ti

cos formas de relaci n con la ciudadan a que llevan a una fuerte
identificaci n el los
conjunto partidario y
con partidos espec fi
con
cos un camino conocido y reglamentado de acceso al poder que

suele ser por su certidumbre procedimental la v a democrtica y la
preeminencia de las organizaciones sobre los jefes pol ticos 99
99 LYNCH Nico155 Los partidos pol ticas objeto vlido de estudio

como en
el Per actual En Socialismo Participaci n Lima Centro de Estudios

Y
para el Desarrollo y la Participaci n Marzo de 1996 nmero 73

CEDEP
pp 35
36
366
www.FreeLibros.me
Francisco Guerra Garc a por su parte menciona ovo aspecto
desde nuestro punto de vista una de las caracter sticas
definitorias de un sistema de paztidos en el sentido fuerte del con
cepto es partidarias en el cumpli

la centralidad de las formaciones
miento de las funciones de mediaci n pol tica no solamente en el

manejo del gobierno y en la tarea parlamentazia sino en el impulso
y orientaci n de la vida pol tica nacional 100
El sistema de as de vida pol tica dentro de

partidos es un
espacio
a democracia La Constituci n s lo se refiere a los partidos en el art cu
lo 35 y podr a correrse el riesgo de regularlos individualmente como
personas jur dicas sin dar la debida importancia a las reglas de su
interacci n Consideramos que en una ley de partidos debiera incluirse la
perspectiva del sistema de partidos a fin de dictar las normas de la ma

nera ms
integral posible
Adems de lospartidos la Constituci n menciona a los movimien

tos
pol ticos Son estos agrupaciones de ciudadanos destinadas a partici
par en un cierto evento pol tico como una protesta una demanda al go
biemo o una elecci n Cazecen de organizaci n interna y muchas veces
tambin de una ideolog a declarada Ms bien suelen seguir a algn l der
prominente que los nuclea para alcanzar algn puesto de gobierno a ob

tener mediante votaci n popular Son efervescencia de momento y al
poco tiempo o bien desaparecen o bien se convierten en partidos pol ti

cos de forma orgnica La figura del caudillo y la idea del caudillismo
son caracter sticas de casi todos los movimientos que aparecen y desapa
recen
Finalmente estn las alianzas que son pactos de colaboraci n entre
movimientos diversos a fin de unir fuerzas de una

partidos o v speras en
elecci n o para ejercitar el poder Las alianzas tienden a formarse entre

los paztidos que no
pueden ganaz por s solos las elecciones y por lo tan
100 GUERRA GARCIA Francisco Cuatro notas sobre la representaci n pol

tica y la crisis de os partidos en el Per En Socialismo y Participaci n
Lima Centro de Estudios para el Desarrollo y la CEDEP

Participaci n
Maceo de 1996 nmero 73 p 22
367
www.FreeLibros.me
to sumanfuerzas con una posici n y una candidatura comn A veces
incluso la fuerza dominante establece alianzas con agruaciones menores
la finalidad de dar de fuerza dentro del

con no una
imagen excluyente
Estado
La existencia de estas tres formas

orgnicas de participaci n pol ti
la Constituci n
ca en muy es importante porque permite variadas f rmu
las de funcionamiento para la participaci n popular organizada
Seala la Constituci n que las organizaciones pol ticas concurren a
la formaci n y manifestaci n de la voluntad popular para lo cual reali
zan las siguientes actividades principales
Reunir ciudadanos organizadamente

a
para expresar posiciones po
l ticas colectivamente Como podr fcilmente apreciarse la organi
zaci n pol tica est ntimamente conectada a ciertos derechos fun
damentales de las personas que participan en ellas derecho de re
uni n de participaci n y de asociaci n entre otros
Crear condiciones para que la afiliaci n de los ciudadanos en orga

nizaciones pol ticas
pueda realizarse de manera fluida fortalece el
sistema de partidos porque hace que cada uno de ellospueda echar
verdaderas ra ces en la sociedad Este es un aspecto importante
para la superaci n de las deficiencias que hemos encontrado en
nuestra realidad pol tica
Comunicar sus puntos de vista ala sociedad para atraerla hacia sus
posiciones pol ticas y su

organizaci n Tambin la conexi n con
los derechos de opini n y expresi n de las personas es clara en este
aspecto
La democracia supone activa y discusi n

participaci n pol tica
abierta Sin ellas no existe por ms que las formas electorales sean
cumplidas Los partidos tienen que poder comunicarse con la po

blaci n para fortalecer el sistema democrtico Por
consiguiente
este otro aspecto que requiere especial consideraci n al dictar
es
las normas del caso Es ms la comunicaci n de los

partidos con
el pueblo permite continuidad en la vida pol tica no la restringe a
los per odos electorales
368
www.FreeLibros.me
Participar en las votaciones populares de distintas clases que exis
ten En el referndum tomando
posici n por el s o por el no en la
revocaci n rendici n de cuentas tomada
o a autoridades elegidas
en las elecciones de representantes
presentando candidatos o res
paldando aalgunos de los existentes Esta forma de actuaci n tam

bin tiene ntima relaci n con las formas que asume el derecho de
participaci n pol tica de las personas
Las reglas queestablezca deben garantizar que las organizacio

se
nes pol ticas que representan de manera significativa a sectores de

opini n pol tica puedan participar activamente en los comicios de
diversa naturaleza que tengan
lugar No permitir dicha participa
ci n crea una fuerza centr fuga del sistema de
partidos y propende
a actitudes antisistema que sino la
no son
expresi n de la imposibi
lidad de estar incluido
Reglas
que restrinjan artificialmente la par
ticipaci n debilitarn el sistema de
partidos y con ello a la demo
cracia
Dice la Constituci n que las

agrupaciones pol ticas adquieren
personer a jur dica con la inscripci n en el registro
correspondiente
La Constituci n es aqu algo equ voca porque en el Derecho perua

no
vigente existen dos registros en los cuales deber a inscribirse un par
tido
Uno es el de
organizaciones pol ticas que mantiene el Jurado Na
cional de Elecciones segn puede verse del inciso 2 del
art culo
78 de la Constituci n En teor a ste es el
registro en el que la
inscripci n produce la personer a para el partido AI menos eso de
ber amos entender de una interpretaci n sistemtica
y concordada
de ambas
disposiciones constitucionales el art culo 35 y el 178
inciso 2
Sin embargo al propio tiempo est la ley 15096 promulgada el 15

de Junio de 1964 cuyo art culo nico dice
art culo nico Considrase como

Ley 15096 sujetos de derecho
privado los Partidos Pol ticos inscritos en el Jurado Nacional de
a
Elecciones
369
www.FreeLibros.me
sus estatutos
Para adquirir personer a jurfdica se requiere que
la
se inscriban en el Registro de Perso
consten de escritura pblica y
nas Jur dicas de los Registros Pblicos de Lima para cuyo efecto
se abrir un libro especial
Esta ltima ley a pesar de ser anterior

a la Constituci n es perfec
tamente congruente con sus mandatos y en consecuencia tenemos que
aceptar que la regla general es la que establece la ley 15096 inscripci n

en el registroorganizaciones pol ticas para efectos electorales y paza
de
de Lima lo que
los efectos civiles inscripci n en los registros pblicos
haber
de paso es un centralismo inadmisible porque puede perfectamente
no tendr an porqu tener inscri
partidos regionales en provincias y que
birse en Lima
comprender cabalmente este problema de la ins

En realidad para
tener en cuenta un dato adi
cripci n y de la personer a jurfdica hay que
cional puede ocurrir que la inscripci n de
un
partido en el registro de or
elecci n porque
ganizaciones pol ticas caduque porque se avecina una
de votos o de escaos en
el partido no obtuvo un determinado numero
el
una representaci n pluripartidaria
etc La inscripci n en registro de or
ganizaciones pol ticas es ef mera Qu pasar a con
los bienes partidarios
de organizaciones pol ticas y
si un partido s lo est inscrito en el registro
es borrado de all por razones electorales
con ella todos sus de

Simplemente su personalidad desaparecer a y
es que haya dos
rechos Esto puede ser muy peligroso y lo aconsejable
entre s de
una electoral y otra civil pero intettelacionadas
inscripciones
al
manera qu no bien e partido presenta sus
documentos registro del
del legajo va al registro civil
Jurado Nacional de Elecciones una
copia
cuenten
siempre actualizados y con
con la finalidad de que ambos estn
la misma informaci n En caso contrario pueden producirse desajustes

muy graves que perjudicar an a la vida pol tica
del art culo 35 que comentamos establece la ne

El segundo pttafo
sobre el funcionamiento democr
cesidad de que la ley contenga normas
y la transparencia en cuanto a materias econ micas

tico de los partidos
de funcionamiento demo
En torno a la ley de partidos y sus reglas
continuaci n
que debe contener lo que sealamos
a
crtico creemos
370
www.FreeLibros.me
En materia de democratizaci n interna lo siguiente
Exigir que el Estatuto establezca as condiciones de

participaci n
de los miembros como militantes dirigentes
como y como candida
tos con normas razonables que permitan postular todo
a
aquel que
quiera y tenga condiciones paza hacerlo
La ley debe regular los procesos electorales internos de los partidos

en base a los principios democrticos y de manera general de for
ma que el rgano responsable del control pueda intervenir cuando
se viole la ley
Los procesos de votaci n dentro de los

partidos deber an ser super
visados por el Jurado Nacional de Elecciones
Debe existir un sistema de impugnaci n de resultados dentro de los
partidos y con decisi n final en el Jurado Nacional de Elecciones
Debe establecerse el
principio de revocaci n de mandato de los di
rigentes partidarios que deben ser elegidos por voto de la
militancia Tambin debe indicar claramente los
procedimientos
respectivos cuando menos en sus rasgos generales
En materia de informaci n contable consideramos que la ley debe
exigir
Una contabilidad de nventar os y balance

caja
La obligaci n de informar anualmente al Jurado Nacional de Elec

ciones de las finanzas del para que fiscalice
partido
El deber de hacer
pblicos de la manera
que el Derecho estime
conveniente los recursos utilizados
campaas electorales Nor
en
malmente se informar al Jurado Nacional de Elecciones al res

pecto
Todas estas medidas son beneficiosas y en nuestro criterio solu

cionan varios de los problemas de aristocratismo
y alejamiento de las
masas que tienen los partidos
pol ticos en la actualidad S lo cabe aadir
que en esta revisi n legislativa se debe reducir el 4 de firmas
requeri
371
www.FreeLibros.me
de
do para solicitar la inscripci n segn la ley 26452 del 10 de mayo
deber a ser reducido drsticamente
1995 Este porcentaje muy alto que
probablemente a la mitad
Finalmente materia de los espacios que los medios de comuni

en
las normas
caci n del Estado deben dar a los partidos hay que establecer
todo el ao no s lo en
lo dems debern funcionar y
respectivas que por
electorales Mientras ms dilate el Congreso la aprobaci n de
periodos
la Constituci n en un claro
estas normas ms est incumpliendo aspecto
la deci
y distinto sin poder aludir adems que el costo hace prohibitiva
si n
las organiza
No debemos olvidar al concluir este comentario que
ciones como
pol ticas toda otra persona del Estado est obligada a cum
el art culo 38 de la Constituci n cuando dice

plir
tienen el
Constituci n peruana art culo 38 Todos los peruanos
intereses nacionales as como
deber de honrar al Per y de proteger los
de respetar cumplir y defender la Constituci n y el ordenamiento jur di
co de la Naci n
75 Art culo 36
Art culo 36 El Estado reconoce el asilo pol tico Acep

ta la calificaci n del asilado que otorga el gobierno
asilante En caso de
expulsi n no se entrega al asilado
al pafs cuyo gobierno o persigue
El art culo de la Constituci n de 1979 que constituye antecedente

de ste que comentamos es el siguiente
Art culo 108 El Estado reconoce pol tico Acepta la cali

el asilo
ficaci n del asilado que otorga el gobierno asilante Si se dispone la ex

se le entrega al pa s cuyo gobierna lo
pulsi n de un asilado pol tico no
persigue
372
www.FreeLibros.me
Con una pequea variaci n de redacci n la norma de la Constitu
ci n de 1979 tiene idntico normativo
contenido que la que contiene al
respecto la Constituci n de 1993
Anlisis exegtico
El asilo es una situaci n

jur dica de protecci n que otorga un Esta
do estado asilante a una persona que se lo solicita perseguido pol tico
y luego asilado porque en otro Estado el Estado territorial sufre perse
cuci n pol tica que pone en
peligro su vida su libertad o su
integridad f
sica ps quica y espiritual Se traduce en que el asilado mora en territorio
del asilante y se somete ciertas de conducta que en s ntesis con
a
reglas
sisten en no la
que agravie tranquilidad pblica ni participe pblicamente
la del Estado territorial
en
pol tica
El asilo ha tenido un
importante desarrollo en Amrica Latina por
diversas causas en
primer lugar por la inestabilidad pol tica de la in
mensa mayor a de pa ses que ha conducido a que las persecu
nuestros
ciones pol ticas de

y otros sean muchas y alternadas La segunda ra
unos
z n ha sido la fraternidad
proverbial de ayudar a los Ta vez perseguidos
el pasado cultural el hecho de
comn o
compartir elidioma hayan sido
factores que han acercado los latinoamericanos entre s
a
y que han per
mitido que se ayuden intensamente los unos a los otros Finalmente tam
bin ha tenido importancia la decidida voluntad de los
gobernantes por
a los el asilo
apoyar perseguidos con
Dice Garc a
Sayn
Lalarga y rica prctica y doctrina latinoamericanas sobre asi

lo constituyeron a veces por el ejercicio consuetudinario yotras
por los tratados de alcance continental un
importante aporte regio
nal a la protecci n de los individuos
perseguidos en raz n de sus
ideas pol ticas La inestabilidad
pol tica de nuestros pa ses hizo del
asilo toda una instituci n Circunscrita empero a nuestro con
sub
tinente
La segunda conflagraci n mundial y el ascenso del horror a

escalas y dimensiones imprevistas convirti en tema central la si
tuaci n de aquellas personas perseguidas por sus ideas pol ticas
373
www.FreeLibros.me
raza religi n nacionalidad o pertenencia a un grupo social deter
post se adopt en julio
minado Dentro del contexto de la guerra
de 1951 la Convenci n de Ginebra sobre el Estatuto de los Refu
giados formulada en funci n de las huellas que hab a dejado la
guerra en la
poblaci n europea Posteriormente el Protocolo sobre
el Estatuto de losRefugiados del 31 de enero de 1967 elimin las
restricciones temporales y geogrficas de la Convenci n Este lti
la suerte de
mo instrumento es el que ampara hoy a nivel mundial
ms de 12 millones de refugiados y la acci n humanitaria del Alto

Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados ACNUR
101
Si bien la figura del asilopol tico es moderna pueden encontrarse

de
trazas en el Derecho Romano bajo la protecci n de templos y efigies
las propias fuentes
emperadores segn cuentan
Al terminar la Repblica romana el asilo fue practicado en

la regi n oriental desapareciendo durante el Imperio y retomando
la consa
importancia en la monarqu a lo que puede apreciarse con
la cual concedi a di
graci n del templo de Csar en 712
se
42 en
cho templo el derecho de asilo en forma expresa Este derecho se
as
extendi a todo templo dedicado a los emperadores como a sus
estatuas Esta bsqueda de amparo fue considerada como una de

los casos
manda de auxilio al poder pblico y fue muy aplicada a
de esclavos que eran objeto del abuso de sus seores
claridad la
Lo anteriormente sealado en
se
aprecia con
nstituta de Justiniano en el T tulo VIII numeral 2 De los que
son dueos de s mismos o se hallan bajo el poder de otro
2
8
1
I
Ms por esta Constituci n se

reprime la excesiva aspereza
de las
de los seores porque consultado por algunos presidentes
los edificios sa
provincias acerca de los esclavos que se acogen a
SAYAN Diego Constituci n peruana y pol tica exterior VA

101 GARCIA
RIOS AUTORES La Constituci n diez aos despus Lima Constituci n
Frtedrich Naumann 1989 p 217
y Sociedad y Fundaci n
374
www.FreeLibros.me
grados o a la estatua de los emperadores dispuso Antonio que si
se trato del seor se juzgase insoportable fuese obligado a vender
sus esclavos bajo buenas condiciones y que se le entregase el pre
cio 102
Este pasaje de la Institu a justin ana no se conforma exactamente a

la idea
contempornea de asilo en la cual se hallan involucrados el
asilado y dos Estados el asilante y el que persigue Sin embargo s da la
idea de que pod a respetarse el derecho de los esclavos a un trato razona
ble yque si se
pon an bajo la protecci n de edificios sagrados o de esta
tuas de los ordenara
emperadores se su venta para que los amos que has
ta ahora los hab an perjudicado dejazan de ser sus dueos
El derecho de asilo ha sido materia de numerosos instrumentos in
ternacionales algunos muy detallados y espec ficos
Si bien la figura del asilo se

consagr en el Derecho Interna
cional por la vfa consuetudianaria posteriormente fue recogida
tambin en el campo convencional
El tratado el que se mencion la

primer en
figura del asilo
tanto territorial como fue el
diplomtico Tratado de Derecho Penal
Internacional adoptado en 1889 en la ciudad de Uru

Montevideo
1928 realiz la Convenci n sobre Asilo
guay Seguidamente en se
en la Habana Cuba Luego la Convenci n sobre Asilo Pol tico de

1939 Y el Tratado sobre Asilo y Pol tico de
Refugio 1939 ambos
en Montevideo y finalmente la Convenci n sobre Asilo
Diplomti
co de Cazacas realizada en 1954 103
102 RUBIO CORREA Patricio Marcial El problema de los ingresantes ante

e Derecho nternacional contemporneo Lima Pontificia Universidad
Cat lica del Perti Facultad de Derecho Tesis para optar el titulo de aboga
do 1994 p 3
103 RUBIO CORREA Patricio Marcial El de los

problema ingresantes ante
el Derecho nternacional Pontificia Universidad
contemporneo Lima
Cat lica del Per Facultad de Derecho Tesis para optar el tufo de
aboga
do 1494 p 36
375
www.FreeLibros.me
De ellos trataremos con detalle pero primero es importante citar la
Declazaci n Universal de Derechos Humanos en torno al punto
1 En caso de persecuci n toda persona tiene derecho a buscar asilo y a
disfrutar de l en
cualquier pa s
acci n
2 Este derecho no
podr ser invocado contra una
judicial real
los prop si
mente originada por delitos comunes o por actos opuestos a
tos yprincipios de las Naciones Unidas
El prrafo primero es muy importante porque es una afirmaci n

los del
universal que s lo tendr excepci n en casos
segundo apartado
del art culo pero sobre todo porque establece que el perseguido tiene
derecho a buscar y disfrutar del asilo en cualquier pa s La Declaraci n
establece clara y textualmente que el asilo es un derecho de las perso

nas
El asilo supone persecuciones reidas con los derechos humanos
Por ello no se debe dar asilo a quien es perseguido por cometer delitos
Naciones Unidas El asilo
comunes o por atentar contra los principios de
est concentrado en las sociales y sobre todo pol ticas es

persecuciones
decir en las persecuciones realizadas por grupos de la sociedad por e
o
aparato de poder del Estado
Por su la Declaraci n americana de los derechos y deberes

parte
del Hombre dice
t culo XXVIL Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en
territorio extranjero en caso de persecuci n que no sea motivada por de

litos de derecho comn y de acuerdo con la legislaci n de cada pa s y
con los convenios internacionales
El aporte de la Declaraci n americana es que el asilo se otorga de
acuerdo con la legislaci n de cada pa s y con los convenios internacio

nales La norma es
positiva en cuanto
pide reglamentaci n y desde lue
de acuerdo a
go supone que e asilo se tramitar y otorgar o denegar
ley
376
www.FreeLibros.me
7 Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio

extranjero en caso de persecuci n por delitos pol ticos o comunes
los y de acuerdo
conexos con
pol ticos con la legislaci n de cada Estado
y los convenios internacionales
La norma establece correctamente el derecho de buscar y recibir

asilo en territorio extranjero cuando la persecuci n por delitos
sea
pol ti
cos opor delitos comunes conexos con ellos En este ltimo caso cae
por ejemplo la persona que est perseguida por robo para agenciar recur
sos ydedicarlos alograr sus fines

pol ticos
El Per ha reconocido la existencia de este derecho al establecer
con llaneza en el art culo 36 que comentamos la

siguiente disposici n
El Estado el asilo
reconoce
pol tico Esto quiere decir tanto que est
dispuesto a que se otorgue a quienes l persigue como a otorgarlo a per
seguidos de otros Estados Tambin quiere decir que lo reconoce como
una instituci n
independiente de la existencia de leyes y convenciones
porque no
exige sujetarlo a ellas No requiere de reciprocidad alguna por
que es un fen meno unilateral en el Derecho
Un aspecto muy importante del asilo consiste en esto ltimo que

hemos dicho para que el asilo se
otorgue no se necesita reciprocidad de
ningn tipo El asilo no es un acuerdo entre Estados sino un acto unilate
ral para proteger a un ser humano Por ello los instrumentos internacio
nales consagran estas

disposiciones que citamos a continuaci n
Convenci n de los Estados Americanos sobre asilo pol tico firma

da en Montevideo el 26 de diciembre de 1933 art culo 3 El asilo
pol ti
su carcter de instituci n est
co por humanitaria no
sujeto a reciproci
dad Todos los hombres pueden estar bajo su protecci n sea cual fuere
su nacionalidad sin
perjuicio de las obligaciones que en esta materia ten
ga contra das el Estado a que pertenezcan pero los Estados que no reco
nozcan el asilo pol tico sino con ciertas limitaciones o modalidades no
377
www.FreeLibros.me
podrn ejercerlo en el extranjero sino en la manera y dentro de los Itmi
tes con que lo hubieren reconocido
Convenci n sobre asilo diplomtico firmada en Caracas el 28 de

marzo de 1954 art culo 20 El asilo diplomtico no estar sujeto a reci
procidad
nacionalidad puede estar la

Toda persona sea cual fuere su bajo
protecci n del asilo
La doctrina ha tradicionalmente entre asilo territorial y

distinguido
El asilo territorial consiste lo
asilo diplomtico en
siguiente
En el asilo territorial un Estado brinda su protecci n ante
una solicitud de asilo que ha sido realizada por el o los interesados
una vez que han cruzado la frontera y se encuentran dentro del
mismo territorio del pa s al cual se

dirige el pedido de protecci n
sustentando el mismo en el hecho de ser objeto de persecuci n en
su Estado de origen o residencia 104
dentro de una
En cambio el asilo diplomtico se produce
en el de nacionalidad o residencia del
sede diplomtica acreditada pa s
interesado buscando una protecci n inmediata ante el riesgo o razonable
temor de perder la vida o libertad por causas pol ticas y cuya consecuen
cia en el plano jur dico es generar un cambio en la jurisdicci n bajo la

cual ha de encontrarse dicha persona 105
Sin embargo como puede apreciarse la diferencia es prcticamente

un asunto de hecho aunque tiene importancia porque en el asilo territo
104 RUBIO CORREA Patricio Marcial El problema de los ingresanres arte

e Derecho Internacional contetpornea Lima Pontificia Universidad
Cat lica del Per Facultad de Derecho Tesis para optar el titulo de aboga
do 1994 p 10
de los ingresanres ante
105 RUBIO CORREA Patricio Marcial El problema
e Derecho Internacional contempornea Lima Pontificia Universidad
Cat lica del Per Facultad de Derecho Tesis para optar el t tulo de aboga
do 1994 p 13
37R
www.FreeLibros.me
rial el halla ya
perseguido se
alejado del territorio del Estado que lo per
tanto el asilo diplomtico an deber transitar por dicho
sigue en que en
territorio parapoder adquirir completa seguridad Sin embargo

contemporneamente esta diferencia no tiene gran efecto prctico porque
el asilo diplomtico ha sido respetado hasta en las dictaduras ms
cuestionables de Amrica Latina Por ello dos autores colombianos han

dicho esto que citamos y que nos parece acertado
Tal vez ser a ms adecuado decir que el asilo es s lo uno a

y que
l se
puede llegar por la v a diplomtica o territorialmente 106
La Convenci n americana de La Habana de febrero de 1928 con

tuvo varias normas
importantes sobre el asilo y en realidad pretendi
darle tratamiento
un
integral Dijo
Convenci n de los Estados Americanos sobre asilo suscrita en La
Habana el 20 de febrero de 1928 articulo 2 El asilo de delincuentes po

l ticos en Legaciones nav os de guerra campamentos o aeronaves milita
res ser respetado en la medida en que como un derecho o por humani
taria tolerancia lo admitieren el uso las Convenciones o las leyes dl
pa s de refugio y de acuerdo con las disposiciones siguientes
Primero El asilo no
podr ser concedido sino en casos de urgencia
estrictamente
y por el tiempo indispensable para que el asilado se ponga
de otra manera en seguridad
El Agente Diplomtico Jefe de nav o de guerra

Segundo campa
mento oaeronave militar inmediatamente despus de conceder el asilo
lo comunicar al Ministro de Relaciones Exteriores del Estado del
Asilado o a la autoridad administrativa del lugar si el hecho ocurriera
fuera de la capital
Tercero El Gobierno del Estado podr exigir que el asilado sea
puesto fuera del territorio nacional dentro del ms breve plazo posible y
el Agente Diplomtico del pa s que hubiere acordado el asilo podr a su
106 GUERRERO V Rafael y PALACIOS O Helena E Derecho de Asilo

Bogot Editorial Kelly 1979 p 42
379
www.FreeLibros.me
vez exigirlas garant as necesarias para que el refugiado salga del pa s
respetndose la inviolabilidad de su persona
Cuarto Los asilados no

podrn ser desembarcados en ningn punto
del territorio nacional ni en
lugaz demasiado pr ximo a l
Mientras dure el asilo no se

permitir a los asilados practi
Quinto
car actos contrarios a la tranquilidad pblica
Sexto Los Estados no estn obligados a pagar los gastos por aqul
que concede el asilo
primer reconocimiento de la convenci n es que el asilo corres

El
ponde aquienes son acusados de delitos

pol ticos y se puede producir en
legaciones diplomticas o en recintos militares Tambin indica que se
respeta instituci n reconocida tanto por los usos
como como por las con
venciones internacionales yleyes internas El asilo tiene as legiti

maci n internacional e interna y no exclusivamente una de ellas
Establece varias para el reconocimiento del asilo La primera

reglas
consiste en que tiene que existir una situaci n de urgencia para el perse
guido No puede solicitarse asilo previendo situaciones de persecuci n
que no sean inminentes El asilo por otra parte es un remedio corres
la urgencia y debe terminar la brevedad posible para que la

a
pondiente a
situaci n de a persona se regularice
El asilo comienza con una situaci n de hecho como antecedente el

acercamiento del las autoridades del asilante solicitan
perseguido a
pa s
do su protecci n y puede continuar de dos maneras o el asilo es negado
lo soli
y la persona debe retirarse de los recintos de aqul Estado al que
la
cit o se concede el asilo y as el hecho de ponerse bajo protecci n
del asilante ha convertido fen meno
se en un
jur dico
La decisi n de otorgar el asilo es lo que da carcter jur dico a la si
tuaci n que hasta hemos indicado es s lo de hecho

all como
El amparo jur dico viene a ser pues una situaci n jur dica
creada por la manifestaci n de voluntad del Estado asilante Impli
ca que el gobierno extranjero est dispuesto a llevrselo a su terri
380
www.FreeLibros.me
torio si el caso
es a
prohijazlo sus
leyes sus
jueces su ejrcito es
tn protegerlo Analizado jur dicamente podemos decir

dispuestos a
que en estricto sensu el amparo viene a constitir el asilo Hasta

que no haya el pronunciamiento no
hay asilo 107
La Convenci n las autoridades asilantes dar aviso la

obliga a a a
Canciller a del Estado al que pertenece el asilado y establece que las au

toridades de este ltimo pueden exigir la salida de su territorio para lo
que el asilante demandar seguridades de ser el caso a fin de que el asi
lado abandonar dicho
pueda pa s con todas las seguridades Cuando esto
ocurre el Estado al que pertenece el perseguido otorga un salvoconducto
y permite que las autoridades del Estado asilante conduzcan al persegui
do en un veh culo que goce de inmunidad hasta la zona internacional de

al territorio del asilante
algn puerto o aeropuerto para que viaje hay
normas expresas al respecto que veremos inmediatamente despus
La condici n de asilado impone a la persona una restricci n en sus
actividades pol ticas en el territorio del asilante

puede practicar
no
contrarios la
actos a
tranquilidad pblica lo que siempre se ha entendi
do como su
compromiso de no realizar actividades pol ticas pblicas de
ninguna clase tambin sobre esto existen normas expresas que veremos
luego
Los gastosen que se

haya de incurrir para la vida normal del asi
lado si trabaja o no puede trabajar no corrern por cuenta del Estado
no
que lo persigue el que sin embargo podr a socorrerlo si as lo considera
pertinente cosa por lo dems poco veros mil
La misma Convenci n de la Habana de Febrero de 1928 tambin
seal lo siguiente
Convenci n de los Estados Americanos sobre asilo suscrita en La

Habana el 20 de febrero de 1928 art culo l No es l cito a los Estados
dar asilo nav os de guerra campamentos mi
en
Legaciones o aeronaves
107 GUERRERO V Rafael y PALACIOS O Helena El Derecho de Asilo

Bogot Editorial Kelly 1979 p 42
381
www.FreeLibros.me
litares a personas acusadas o condenadas por delitos comunes ni a deser
tores de tierra y mar
Las personas acusadas o condenadas por delitos comunes que se
refugiaren en
alguno de los lugares sealados en el prrafo precedente
el local
debern ser
entregadas tan pronto como lo requiera gobierno
Si dichas personas se refugiaren en territorio extranjero la entrega

se efectuar mediante extradici n y s lo en los casos y en la forma que
establezcan los respectivos Tratados y Convenciones o a Constituci n y
leyes del pa s Modificado por la convenci n firmada en
refugio
de
Montevideo el 26 de diciembre de 1933
Este art culo fue modificado en Montevideo en Convenci n firma

da el 26 de diciembre de 1933 Se lo
dijo siguiente

1933 art culo l
da en Montevideo el 26 de diciembre de Substityese
el Art culo 1 de la convenci n de La Habana sobre Derecho de Asilo de
20 de febrero de l cito los Estados dar

1928 por el siguiente No es a
asilo en legaciones naves de guerra campamentos o aeronaves militares

los inculpados de delitos que estuvieren procesados forma
comunes en
a
o que hubieran sido condenados por tribunales ordinarios as como tam
poco alos desertores de tierra y mar
refu
Las personas mencionadas en el prrafo precedente que se
giaren en algunos de los lugares sealados en l debern ser entregados

tan pronto lo el Gobierno local
requiera
Por su parte la Convenci n sobre asilo de Caracas firmada el 28

de marzo de 1954 establece sobre este mismo punto
Convenci n sobre asilo firmada Caracas el 28 df

diplomtico en
marzo de 1954 art culo 3 No es l cito conceder asilo personas que al

a
tiempo de solicitarlo se encuentren inculpadas o procesadas en forma

ante tribunales ordinarios competentes y por delitos comunes o estn
condenadas por tales delitos y por dichos tribunales sin haber cumplido
las penas ni los desertores de fuerzas de tierra mar aire
respectivas a y
salvo que los hechos que motivan la solicitud de asilo cualquiera que sea
el caso revistan claramente carcter pol tico
382
www.FreeLibros.me
Las personascomprendidas en el inciso anterior que de hecho
penetraren en lugar decuado para servir de asilo debern ser invita
un
das a retirazseo segn el caso entregadas al gobierno local que no po
dr juzgazlas por delitos polfticos anteriores al momento de la entrega
Como sucesi n de
puede apreciarse esta normas supone que los
paises latinoamericanos han ido concepto del asilo diplo

reajustando su
mtico con el tiempo La evoluci n ha conducido al siguiente punto
No dar asilo
se a
inculpados acusados o reos de delito comn a
menos que se
compruebe que dichos delitos han revestido carcter
pol tico
No se dar asilo adesertores de las fuerzas militares a menos que
la deserci n se haya debido a razones pol ticas
Si alguien que no tiene derecho al asilo segn las dos reglas ante
riores se halla de hecho en los recintos de un Estado solicitando
asilo ser invitado salir ser

a o entregado a las autoridades del Es
tado al que pertenece
Parte esencial de la concesi n del asilo es determinar si la persecu
ci n es o no
pol tica El problema consiste en que modernamente al me
nos no existen Estados que tipifiquen ciertos delitos como polfticos Por
el la
contrario en
legislaci n interna todos los delitos son comunes
Por consiguiente la apreciaci n de las circunstancias por las autori
dades del Estado al que se ha solicitado el asilo no tienen que ver con
consideraciones jur sino Esto obvio desde yue el Esta

dicas pol ticas es
do al que pertenece solicit el asilo siempre tratar de

quien probar que
el delito comn En el caso de las calificaciones que haga el Per de
es
ber tomar en consideraci n la norma que la Constituci n ha desarrollado
para el caso de la extradici n pero que indudablemente se

aplica al asilo
por la misma raz n
Quedan excluidos de la extradici n los perseguidos por delitos po

l ticos opor hechos conexos con ellos No se consideran tales el geno
cidio ni el ni el terrorismo
magnicidio
Lo usual que el Estado al que solicit el asilo

en estos casos es se
pondere las circunstancias analice el historial del perseguido y determine
383
www.FreeLibros.me
si otorga o no la condici n de asilado El asunto se ha resuelto por la v a
de considerar que la decisi n del Estado asilante es unilateral y no est
a discusi n
sujeta
Un instrumento internacional que ha dado tratamiento integral al
asilo es la Convenci n sobre Asilo Diplomtico de Caracas firmada el

las
I8 de marzo de 1954 Sus normas
principales son siguientes

marzo de 1954 art culo 2 Todo Estado tiene derecho de conceder asilo
ni declarar por lo
pero no est obligado a otorgarlo a
qu niega
La decisi n de otorgar o no el asilo es unilateral y no requiere
fundamentaci n alguna No se puede tomar cuentas al Estado sobre el

sentido de tal decisi n y los dems incluido el Estado que persigue al
asilado deben respetar tal decisi n La pertenece como hemos

norma
visto a la esencia de la tradici n hist rica del asilo y est ratificada por
otros textos internacionales

da en Montevideo el 26 de diciembre de 1933 art culo 2 La califica
al Estado que el asi
ci n de la delincuencia pol tica corresponde presta
lo

art culo 4
marzo de 1954 Corresponde al Estado asilante la calificaci n
de la naturaleza del delito o de los motivos de la persecuci n
La Constituci n peruana acepta tambin este cuando dice

principio
El Estado acepta la calificaci n del asilado que otorga el gobierno
asilant
A de estas afirmaciones ha una discusi n sobre

partir se
generado
si el asilo es o no un Donnell dice
derecho para las personas O
Las Convenciones de Caracas de 1954 consagran el asilo te
rritorial y el diplomtico no como un derecho del individuo sino

como una prerrogativa del Estado teniendo este ltimo potestad
384
www.FreeLibros.me
para concederlo o
denegarlo Esa discrecionalidad ha llevado a que
le
algunos autores
nieguen el carcter de derecho
subjetivo l dere
cho de asilo 108
Si conciliamos las declaraciones que menciona O

Donnell con los
art culos antes citados Derechos
Declaraci n Universal de Humanos ar
t culo 14 Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hom
bre art culo XXVII y Convenci n Americana sobre Derechos Huma
nos art culo 22 veremos lo siguiente
Que las personas tienen derecho a solicitar y recibir asilo
Que es
potestad de los Estados otorgar o no otorgar el asilo
De esta manera estimamos que queda graficado el conjunto de de
rechos yatribuciones que competen a cada parte y que por lo tanto para
las personas no existe el derecho al asilo sino el derecho a solicitarlo
Respecto a la urgencia y a las limitaciones del tiempo de otorga

miento del asilo dice la Convenci n
Convenci n sobre asilo diplomtico tirmada en Caracas el 28 de

marzo de1954 articulo 5 El asilo concedido sino
no podr ser en casos
de urgencia y por el tiempo estrictamente

indispensable para que el
asilado salga del pa s con las
seguridades otorgadas por el gobierno del
Estado territorial a fin de que no
peligre su vida su libertad o su integri
dad personal o para que se ponga de otra manera en
seguridad al asi
lado
Estas normas ya fueron vistas a prop sito de las Convenciones an
teriormente citadas

marzo de 1954 articulo 6 Se entienden como casos de urgencia entre
otros que el individuo multi

aqullos en
perseguido por personas
sea o
tudes que al control de las autoridades o por las autori

hayan escapado
108 O
DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos
385
www.FreeLibros.me
Jades mismas asf como cuando se peligro de ser privado
encuentre en
de su vida o de su libertad por razones de persecuci n pol tica y no pue
da sin riesgo ponerse de otra manera en seguridad
Laurgencia de la situaci n de persecuci n tiene dos dimensiones

tiene que ser
que analizar La primera es su real gravedad la amenaza
actual y directa no
puede consistir en una eventualidad Corresponde al
ser finalmente asilante el evaluar los elementos de juicio
Estado que
disponibles y formazse una decisi n pero su discrecionalidad consiste en
determinar el grado de gravedad no en considerar como grave cualquier
circunstancia por s misma no actual y directa La amenaza desde luego

tendr que referirse a los derechos que puede protegerse cabalmente con
el asilo en su dimensi n f sica de separaci n del perseguido de las fuer
zas del agresor derecho a la vida y el derecho a la libertad personal con
todos los elementos subsumidos en ella tal como dice el o

art cu de la
Convenci n Sin dentro de la discrecionalidad que
corresponde
embargo
al Estado al que ha pedido asilo creemos que ste tambin debe con
se
siderar las amenazas a la integridad f sica psicol gica o espiritual de la
persona que si bien suelen estar acompaadas de detenci n pueden

no
ser concomitantes con ella
segunda dimensi n es determinar la amenaza sobre qu bienes o

La
derechos En principio se protege de los actos de autoridad del Estado al

tratamos ahora
que pertenece el perseguido pero esta disposici n que
tambin permite proteger de personas o multitudes que hayan escapado al
control de las autoridades La adici n es totalmente adecuada

si
marzo de 1954 articulo 7 Corresponde al Estado asilante apreciar se
trata de de
un caso
urgencia
Ratifica esta disposici n que la determinaci n del otorgamiento 0
no del asilo corresponde al Estado al que ha sido solicitado
Convenci n sobre asilo firmada en Caracas el 28 de

diplomtico
marzo de 1954 art culo 0 El hecho de que el gobierno del Estado te
rritorial no est reconocido por el Estado asilante no impedir la obser
vancia de la presente Convenci n y ningn acto ejecutado en virtud de
ella implica reconocimiento
386
www.FreeLibros.me
Esta importante en el contexto de las relaciones interna
norma es
cionales por la siguiente raz n si el Estado asilante no reconoce al Esta

do territorial no puede tomar en cuenta sus decisiones porque ello ser a
equivalente a reconocerlo Una de las decisiones que el Estado territorial

est tomando es perseguir al asilado Adems como resulta evidente de
lo que estamos tratando el Estado asilante deber solicitar gazantfas paza
la seguridad del asilado al Estado territorial mientras logra que salga del
territorio
Como el Estado asilante no desea al

territorial en princi
reconocer
de estas actividades y
pio no
podr a realizaz ninguna con ello
podr a co
rzer
peligro el instituto mismo del asilo Para evitar estas circunstancias y
proteger la figura la Convenci n dice que an cuando el Estado asilante
no reconozca al territorial puede dar asilo a quienes ste persigue y ade
ms que ninguno de los actos de protecci n que realice incluido el de

pedir salvoconducto ser considerado de reconocimiento
Son ficciones que establece el Derecho para negaz valor jur dico a
hechos que en realidad son de reconocimiento material para que ello no
obstruya el otorgamiento del asilo
de 1954 art culo I El

marzo gobierno del Estado territorial puede en
cualquier momento exigir que el asilado sea retirado del pa s para lo

cual deber otorgar salvoconducto y las garant as el
un que prescribe ar
t culo 5
Si se producido el asilo diplomtico el asilado se hallaz dentro

ha
de la sede de algn espacio que goza de extraterritorialidad En este caso

el Estado territorial puede exigir que el asilado sea llevado fuera de los
l mites de su territorio y est obligado a otorgar el salvoconducto que
permita el viaje as como las garant as de que no ser violentado durante

el trayecto de salida

de
marzo 1954 articulo 12 Otorgado el asilo el Estado asilante puede
pedir la salida del asilado para territorio extranjero y el Estado territorial
est obligado a daz inmediatamente salvo caso de fuerza mayor las ga
rant as necesarias a
que se refiere el art culo 5 y el corzespondiente sal
voconducto
387
www.FreeLibros.me
Es norma correlativa a la que acabamos de revisar
Convenci n sobre asilo firmada Caracas el 28 de

diplomtico en
marzo de 1954 art culo 15 Cuando para el traslado de un asilado a otro
pa s fuere necesario atravesar el territorio de un Estado Parte en esta
Convenci n el trnsito ser autorizado por ste sin otro requisito que el
de la exhibici n por v a diplomtica del respectivo salvoconducto visa
do ycon la constancia de la calidad de asilado otorgada por la misi n di
plomtica que acord el asilo
En dicho trnsito al asilado se le considerar bajo la protecci n del
Estado asilante
de este art culo 15 son en el contex

Las disposiciones importantes
to de las relaciones internacionales de los Estados porque bien puede su
ceder que el tercero involucrado no desee ni directa ni indirec

participar
tamente en el fen meno jur dico del asilo tanto en relaci n al Estado te
relaci n al asilante Esta le da

rritorial como en norma
participaci n
una
exclusivamente de hecho bajo forma de deber no podr impedir el paso

del asilado pero no tiene compromiso alguno con l la protecci n la si
gue dando el Estado asilante Es diseo bien hecho y que soluciona

un
de relaciones pueda obs

cualquiera de los problemas que en este tipo
truir el asilo
Desde con el desarrollo del transporte areo este problema

luego
reduce al fin y al
se significativamente aunque no desaparece porque
cabo los aviones circulan dentro del espacio areo de los Estados
firmada Caracas el 28 de
Convenci n sobre asilo diplomtico en
marzo de 1954 art culo 18 El funcionario asilante permitir a los

no
la
asilados practicar actos contrarios a tranquilidad pblica ni intervenir
en la pol tica interna del Estado territorial
Como ya hab amos indicado antes la condici n de asilado impone
restricciones al libre ejercicio de los derechos pol ticos En esencia con

sisten en la limitaci n de la vida pol tica pblica del asilado quien no
deber participar en los actos ni generar situaciones que atenten contra
lo mandado en este art culo la tranquilidad pblica dentro del Estado
del Estado territorial Indudablemente

asilante o la pol tica en general
388
www.FreeLibros.me
no se
podr limitar la participaci n privada en la vida pol tica del Estado
territorial como es el mantener
contacto con visitantes y an con colabo
radores de aqul pa s porque eso ser a eliminar en la

pol ticos prctica
la libertad del
personal sujeto

marzo de 1954 art culo l El asilo otorgado en legaciones nav os de
guerra y campamentos o aeronaves militares a personas perseguidas por
motivos o delitos polfticos ser respetado por el Estado territorial de
acuerdo con las disposiciones de la presente Convenci n
Para los fines de esta Convenci n legaci n es toda sede de misi n
diplomtica ordinaria la residencia de los jefes de misi n y los locales

habilitados por ellos para habitaci n de los asilados cuando el nmero de
estos exceda de la normal de los edificios
capacidad
Los nav os de guerra o aeronaves militares que estuviesen

provisio
nalmente en astilleros arsenales o talleres para su
reparaci n no
pueden
constituir recinto de asilo
Estasdisposiciones ya tienen antecedentes parciales que hemos vis

Sin
to antes
embargo aqu son importantes los dos prrafos finales
El segundo del texto permite extender el nmero o rea de locales dis
puestos para los asilados cuando su nmero sea significativo El Estado

territorial no
podr restringir el espacio f sico que el Estado asilante esta
blezca yello se hace para mayor comodidad de la estancia de los
asilados
El ltimo prrafo es ms bien una restricci n indicando que las

naves militares que no estn en servicio aut nomo dentro del Estado te
rritorial los que

no son espacios en se
pueda dar asilo lo que tambin
resulta razonable porque noestn estrictamente hablando al servicio del

Estado al que se solicita el asilo
Un aspecto muy de la
importante problemtica tanto del asilo como
de la la solicitud del mismo cuando

negaci n a
perseguidos
se trate de
pol ticos no de casos de delito comn consiste en si la persona debe

ser
entregada al Estado que la persigue Los instrumentos internacionales
se pronuncian abiertamente en contra
389
www.FreeLibros.me
Convenci n contra la tortura y otros tratos o
penas crueles inhu
manos
1 Ningn Estado Parte proceder a la expulsi n devoluci n o extradi

ci n de una
persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para
de sometida
creer que estar a en
peligro ser a tortura
2 A los efectos de determinar si existen esas razones las autoridades
competentes tendrn en cuenta todas las consideraciones pertinentes in

clusive cuando proceda la existencia en el Estado de que se trate de un
de violaciones manifiestas patentes masivas de los
cuadro persistente o
derechos humanos
8 En ningn extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro

caso el
pa s sea origen donde su derecho a la vida o a la libertad perso

o no de
nal est en riesgo de violaci n a causa de raza nacionalidad religi n

condici n social o de sus opiniones pol ticas
La Constituci n peruana tambin ha establecido el principio al de

cir En caso de expulsi n no se entrega al asilado al pa s cuyo gobierno
lo persigue
Donnell considera que

O este afincado el Dere
es un
principio en
cho Internacional y que se aplica a quienes estn legalmente o ilegalmen

te en el pa s
la
Recordemos que a diferencia de la garant a contra expul
si n arbitraria la contra devoluci n no se limita a las per
garant a
sonas que estn legalmente en principio de no
el pa s Adems el
devoluci n beneficia s lo
personas perseguidas por razones
no a
pol ticas sino tambin personas perseguidas por cualquiera de las

razones enumeradas en la Convenci n sobre Refugiados o en el
caso de la Convenci n Americana a todo individuo que necesita de
tal protecci n
390
www.FreeLibros.me
Lo anterior permite afirmaz que si bien los Estados no tienen
la obligaci n de conceder asilo a una persona en tles circunstan

cias tampoco pueden devolverla al pa s donde su vida o libertad
estn en peligro En otras palabras el Estado tiene por lo menos la
obligaci n de facilitar el trnsito de tales personas hacia un pa s

dispuesto a otorgarles asilo e incluso de permitir su permanencia
en su territorio provisionalmente hasta identificaci n de tal pa s
109
Caso particular es el que nos presenta el mismo O

Donnell en esta
cita
La cuesti n de saber si el principio de no devoluci n se

apli
ca a la frontera de un Estado o si se li
apersonas que se presentan
mita alas que se encuentran dentro de su territorio es uno de los
temas de ms vigencia en el Derecho de los Refugiados La opi
ni n ms autorizada lleva a
aplicazlo en ambas situaciones siempre
que la persona provenga directamente del pa s donde su vida o li
bertad estn en
peligro Esa interpretaci n fue ratificada formal
mente por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas paza Refu
giados y la Comisi n Interamericana de Derechos Humanos en la

Declaraci n de Cartagena sobre el Problema de Refugiados en el
Continente Americano de 1984 Segn el inciso quinto de la De
claraci n participantes
los en la reuni n acuerdan
Reiterar la
importancia y significaci n del principio de no
devoluci n incluyendo la prohibici n de devoluci n en las fronte
ras como piedra angular de la protecci n internacional de los refu
Este
giados principio imperativo en cuanto a los refugiados debe
reconocerse y respetarse en el estado actual del Derecho Internacio
nal como un
principio de jus cogens
El reconocimiento del principio de no devoluci n como prin

de jus cogens
cipio implica evidentemente que es obligatorio no
s lo para los Estados Partes en la Convenci n Americana y la Con
109 D
O ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos
391
www.FreeLibros.me
venci n de 1951 sobre la condici n de refugiado sino tambin para
todos los pafses del continente 110
Consideramos que el sentido de esta interpretaci n es correcto y

forma parte de la protecci n que los seres humanos tenemos bajo forma
de derecho en el Derecho Internacional Por consiguiente y de acuerdo a
tratamiento estimamos que

la metodolog a que seguimos en este es un
derecho constitucional el Per y que

en puede ser protegido por las ga
rant as constitucionales establecidas
Enrique Chirinos Soto nos cuenta de un caso lamentable y tambin
de la ancdota de reacci n de buen dem crata al respecto

su
personal
gobierno de Franco cometi la indignidad de entregar a

El
Pierre Laval quien hab a buscado refugio en Espaa precisamente

al gobierno que lo persegu a El gobierno de Francia que someti
a Laval a juicio inicuo y lo fusil impiadosamente Si Alemania

hubiera ganado la guerra De Gaulle habr a sido el traidor Como
Alemania la perdi lo fue Laval Inaceptable
Alguna vez tuve oportunidad de hablar brevemente con De

Gaulle Le dije a guisa de saludo Mi general soy gaullista des
de el I8 de junio de 1940 Pero no puedo cohonestr la infamia
se cometi cun Laval y con el Mariscal Henri Ptain hnx de

yue
Verdun quien a ra z de la derrota en la segunda guerra mundial
hizo a Francia segn sus propias palabras el don de su persona
111
sealar que el Per cuenta con una Ley

Finalmente es
importante
el Decreto
de Extranjer a contenida en Legislativo 703 del OS de noviem
bre de 1991 En ella entre diversas disposiciones hay algunas para refu
art culos 44 y 54 que reseamos
giados yasilados entre sus
110 D
O ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanas
111 CHIRINOS SOTO Lectura y comentario Constituci n de 1993 Lima

L1995 p 76
Empresa Editora Piedul S
R
392
www.FreeLibros.me
El Ministerio de Relaciones Exteriores otorga la calidad de asilado
pol tico y refugiado y determina la prdida de la

misma ATt
culo
44
La visaci n temporal que se da a los refugiados tendr una dura

ci n de hasta 180 d as prorrogables hasta un ao La visaci n de
residentes para los asilados o
refugiados tendr duraci n de un ao
prorrogable anualmente art culos 45 46 y 47 Tanto asilados
como
refugiados pueden solicitar cambio de calidad migratoria o
de visa art culo 48
Los asilados o
refugiados y sus familiares podrn salir temporal
del
mente
pa s con autorizaci n del Ministerio de Relaciones Exte
riores sin prdida de tal condici n pero ella quedar en suspenso
mientras dure la ausencia articulo 50
La salida no autorizada del territorio nacional

o el no
reingreso
dentro del plazo autorizado el incumplimiento de las normas de
asilo o refugio o la caducidad de las razones que dieron raz n a tal
condici n son causal de prdida de la condici n respectiva art cu

lo 51
Todas estas normas son consistentes con la Constituci n del Estado
y tambin con las que contienen los instrumentos internacionales que he

mos venido analizando aqu Adems son normas razonables tanto para
los intereses de losrefugiados o asilados como para las seguridades y
plazos que debe darse el propio Estado frente a las circunstancias Por
consiguiente las consideramos vlidas y aplicables
76 Art culo 37
Art culo 37 La extradici n s lo se concede por el Po
der Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema en

cumplimiento de la ley y de los tratados y segn el
principio de reciprocidad
No se concede extradici n si se considera que ha sido

solicitada el fin de por motivo
con
perseguir o castigar
de religi n nacionalidad opini n o raza
393
www.FreeLibros.me
Quedan excluidos de la extradici n los perseguidos por
delitos pol ticospor hechos conexos con ellos No se
o
consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el te

rrorismo
El art culo de la Constituci n de 1979 antecedente de ste que co
el
mentamos es
siguiente
Articulo 109 La extradici n s lo se concede por el Poder Ejecu

tivo previo informe de la Corte Suprema Quedan excluidos de la extra
los hechos conexos ellos
dici n los delitos pol ticos o con
No se consideran como tales os actos de terrorismo magnicidio y
genocidio
La extradici n es rechazada si existen elementos de juicio suficien

tes para considerar que se ha solicitado con el fin de perseguir o casti
gar a un individuo por motivos de raza religi n nacionalidad u

opi
ni n
La nica diferencia normativa entre los dos art culos est en

que la
Constituci n de 1993 establece que la extradici n se concede por el Po
der informe de la Corte Suprema en
cumplimiento de la
Ejecutivo previo
ley y de los tratados y segn el
principio de reciprocidad El cumpli
miento de la ley y de los tratados es evidente por s mismo y no requiere
estar en esta parte del texto de la Constituci n para ser exigido El princi
pio de reciprocidad rige las relaciones internacionales y efectivamente es
n Por ello consideramos que menci n
aplicable a esta instituci su es co
rrecta en el texto constitucional
Anlisis exegtirn
La extradici n es un que en el Per tiene naturaleza

procedimiento
y que consiste la entrega de una persona encausada
pol tica en
penalmente al Estado extranjero que la solicita para juzgarla y dado el

la pena
caso condenarla o si ya fue condenada para que cumpla
394
www.FreeLibros.me
La extradici n tiene un trmite diversas fases y
con no es
igual en
todos los En el Per segn el texto constitucional deber haber

pa ses
un informe de la CorteSuprema que es de naturaleza jur dica sobre la
situaci n de la persona solicitada y luego se producir una decisi n de
naturaleza pol tica tomada por el Poder Ejecutivo
La etapa jur dica hecha ante la Corte Suprema

se explica porque es
necesario evaluar cul es la acusaci n que el otro pa s tiene contra la per
de sanciones le
sonaqu tipo se llegar eventualmente a imponer la
de
compatibilidad leyes penales entre aqul pa s y el nuestro la determi
naci n de si la conducta por la que lo acusan all es o no delito aqu etc
Con este informe el Poder Ejecutivo es decir el Presidente de la
el de Ministros debate la solicitud y toma deci

Repblica con Consejo
si n Debe quedar claro que el informe de la Corte Suprema es s lo
ilustrativo de la decisi n y que no la condiciona en absoluto
AI tomar la decisi n el Poder Ejecutivo tendr en cuenta las nor
internas y los tratados La extradici n se ellos

mas
vigentes rige por a
diferencia del asilo que es un acto unilateral como vimos en el comenta
rio anterior
Tambin rige el principio de reciprocidad que consiste en que un
Estado extradita inculpados hacia otros Estados que a su vez estn dis
puestos ahacerle extradici n de los que l pida Si el otro Estado no
atiende las solicitudes del Estado peruano ste no atender las de aqul
De aqu puede verse que para la Constituci n peruana la extradi

ci n tiene ms que ver con la relaci n de los Estados que con procedi
mientos normalizados
Sin
embargo en el Per la Ley 24710 del 26 de junio de 1987 nor
el ms
ma
procedimiento de Extradici n Comentamos sus disposiciones
importantes
Ley 24710 art culoILa persona procesada acusada o condena
da como
c mplice o encubridor de algn delito que se encuentre
autor
en otro Estado
puede ser extraditada a fin de ser juzgada o de cumplir
la penalidad que le haya sido impuesta como reo presente
395
www.FreeLibros.me
La la extradici n tanto del Per hacia el
ley reconoce
extranjero
como viceversa y la extiende a quienes estn procesados con trmite pe
nal iniciado en etapa de investigaci n acusados con acusaci n fiscal ya
formulada o condenados es decir con sentencia condenatoria
La extradici n extiende al autor al la reali

se
c mplice colabora a
zaci n del delito sin ser autor o coautor o encubridor que en realidad es
una de las modalidades de la complicidad
La extradici n sirve para ser juzgado o para cumplir la penalidad
que ya se haya impuesto en el Estado solicitante
El art culo 6 dice lo siguiente
art culo 6 La extradici n

Ley 24710 no es admisible
I Si el Estado solicitante no tuviera jurisdicci n o competencia paza juz

gar el delito
2 Si el extraditado ya hubiera sido absuelto condenado indultado 0
amnistiado
del delito
3 Si hubiere transcurrido el trmino de la prescripci n o de la
pena conforme a la ley del Per o del Estado solicitante siempre que no
sobrepase el trmino establecido en la legislaci n peruana
4 Si el extraditado hubiere de responder en el Estado solicitante ante tri
bunal de excepci n
5 Si la pena conminada al delito fuese inferior a un ao de prisi n
6 Si el delito fuere puramente militar contra la religi n pol tico de
de La circunstancia de que la v ctima del hecho

prensa o
opini n
punible de que se trata
ejerciera pol ticas no justifica por
funciones s
sola que dicho delito sea calificado pol tico tampoco politiza
como el
hecho de que el reclamado ejerciere funciones pol ticas
7 Por delito s lo perseguible a instancia de parte salvo los casos de es
tupro yviolaci n
396
www.FreeLibros.me
8 Por infracci n de monetarias y fiscales que
leyes no
constituyan delito
comn y
9 Por faltas
La enumeraci n es bastante tcnica pero clara en sf misma y nos
de mayor comentario S interesante que la ley

exonera
explicativo es
haya establecido ms casos que la Constituci n en los que se

denegar la
extradici n En ello no
hay problema alguno desde que se protege mejor
a las personas siendo restrictivo sobre todo cuando hay que serlo y la ley
peruana es razonable en todos estos puntos
Es bueno recordar que la Constituci n establece dos situaciones en
las cuales la extradici n al

procede para proteger
no
perseguido que en
esos casos es ms bien una posible v ctima
Cuando se considere que al extraditar la persona ser perseguida o
castigada por motivo de religi n nacionalidad opini n o raza
Como se puede ver la norma se refiere a las formas de discrimina
ci n las cuales ser a el sujeto Sin sien

segn perseguido embargo
do evidente la conexi n con el art culo 2 inciso 2 de la Constitu
ci n lo que ste la discriminaci n por

no es menos
prohibe origen
sexo idioma condici n econ mica cualquiera otra cosas
o que no
hallan contenidas en el
se
segundo prrafo de este art culo
El defecto de tcnica evidente pero ms all de l

legislativa es
consideramos que lo correcto es entender que eI segundo prrafo

del art culo 37 prohibe extraditar cuando se va a discriminar y que
las formas de discriminaci n solamente indicadas
no son
aqullas
en l sino todas a las que se refiere el inciso 2 del art culo 2 de la
Constituci n Por eso el segundo prrafo del art culo 37 no debe
sino concordancia el art culo 2 inciso 2 de

ser interpretado en con
la Constituci n ya citado
Cuando sea
perseguido por delitos pol ticos o por hechos conexos
ellos Sin
con
embargo no se consideran delitos pol ticos en nin
el
gn caso
genocidio el magnicidio y el terrorismo
397
www.FreeLibros.me
Sobre el concepto de delito pol tico cuenta Donnell
O
la
El Comit Jur dico Interamericano rgano jur dico mximo de
OEA ya hab a realizado en aquel entonces un estudio al respecto
en el cual despus de registrar sus reservas sobre la conveniencia

de incorporar una definici n del trmino en el derecho positivo re
gional hizo las siguientes observaciones al respecto
la de que los gobiernos americanos

No obstante en hip tesis
estimaren conveniente una definici n o carcterizaci n del delito po
ftico en algn instrumento interncional el Comit considera que
elementos de
deber an tomarse en consideraci n los siguientes
apreciaci n
Son delitos las infracciones contra la organizaci n

1 pol ticos y
funcionamiento del Estado

los mismos
2 Son delitos pol ticos las infracciones conexas con
Existe conexi n cuando la infracci n se realiza 1 para ejecutar o
favorecer el atentado configurado en el numeral 1

2 para procu
rarlaimpunidad por delitos pol ticos
3 No son delitos pol ticos los cr menes de barbarie y vandalismo y
en general todas la infracciones que excedan los l mites l citos del
ataque y la defensa
No es delito pol tico el de acuerdo la Convenci n
4 genocidio con
de las Naciones Unidas I12
El delito polftico no est definido como tal porque as lo diga la le

gislaci n por los m viles y resultados que busca Es una apre
sino
ciaci n de naturaleza pol tica no jur dica la que determina si algo
es delito pol tico Todos los incisos son bastante claros pero desta
ca la parte final del inciso 3 que habla de la proporcionalidad en
las acciones producidas que no deben exceder los l mites del ata
que y la defensa
El propio O
D onnell dice a continuaci n citando al ACNUR
DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos

112 O
398
www.FreeLibros.me
El Manual de Procedimientos y Criterios del ACNUR establece lo
siguiente
upara determinar si un delito es comn o por el contrazio pol ti
co debe tenerse en cuenta ante todo su naturaleza y su finalidad

es decir si se ha cometido por verdaderos motivos
pol ticos y no
simplemente por razones personales o con nimo de lucro Debe
haber asimismo un nexo causal estrecho y directo entre el delito
cometido y la finalidad y el objeto pol ticos invocados Adems el

elemento pol tico del delito debe predominar sobre su carcter de
delito de derecho comn No ser as cuando los actos cometidos

el invocado
no
guarden proporci n con
objetivo El carcter pol ti
co del delito asimismo ms dif cil de admitir si el delito supone
es
la de atrocidades 113
perpetraci n
Ninguna de estas aproximaciones nos permite conclusiones definiti

vas pero s indica las grandes l neas de interpretaci n que habr
que dar a las circunstancias
El ha sido definido por la Convenci n para la Preven

genocidio
ci n y la Sanci n del Delito de Genocidio Dice
Convenci n para la prevenci n y la sanci n del delito de
genocidio articulo II En la presente Convenci n se entiende por
genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuaci n per

petrados con la intenci n de destruir total o parcialmente a un
grupo nacional tnico racial o religioso como tal
a Matanza de miembros del grupo
b Lesi n la f sica mental de los miembros del

grave a
integridad o
grupo
c Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia

que hayan de acarrear su destrucci n f sica total o pazcial
113 D
O ONNELL Daniel Yrnlecci n internacional de los derechos humanos
399
www.FreeLibros.me
los nacimientos el del
d Medidas destinadas en seno
a
impedir
grupo
e Traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo
El el diccionario de la Real Academia Espaola

magnicidio segn
es la muerte violenta dada a persona muy principal por su
cargo 0
poder
Modernamente no se define quienes mueren por magnicidio y quie

nes un homicidio comn y corriente Sin embargo se toma
por
como base la notoriedad de la persona ante el pblico o el cargo
de responsabilidad que tenga a nivel nacional o local El
magnicidio quedar definido en cada cx

asi n que deba resolverse si
hay o no extradici n
el Decreto Ley 25475 del

El terrorismo est definido como tipo en
OS de mayo de 1992 que establece
Decreto Ley 25475 articulo 2 El que provoca crea o mantiene
un estado de zozobra alarma o temor en la poblaci n o en un sec
tor de ella realiza actos contra la vida el cuerpo la salud la liber
tad y la seguridad personales ocontra el patrimonio contra la segu

ridad de los edificios pblicos utas o medios de comunicaci n o de
transporte de cualquier ndole torres de energ a o transmisi n ins
talaciones motrices o cualquier otro bien capaz de causar estragos o
de la tranquilidad pblica o afectar las relacio
grave perturbaci n
nes internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte aos
Ninguno de estos casos es considerado delito pol tico y por tanto
puede producirse la exvadici n
Contina la Ley de Extradici n sealando
Ley 24710 art culo 8 Si el Per deniega la extradici n puede so

meter al incriminado a proceso para lo que pedir al Estado solicitante
los elementos de prueba
D
4
www.FreeLibros.me
Esto quiere decir que la denegaci n de la extradici n no es necesa
riamente signo de impunidad Por el contrario puede ser que el Per
considere que esa persona no s lo va a ser sancionada por el crimen que
cometi sino que en adici n ser daada de alguna forma Puede evitarlo
no extraditando pero juzgando y eventualmente condenando en el Per
segn reglas que no
corresponde estudiar aqu de manera que el delito
quede sancionado de manera debida
Finalmente establece
Ley 24710 art culo 12 La extradici n ser solicitada por v a di

plomtica por el Gobierno del Estado donde la acusaci n o la condena
haya tenido lugar
El Per recibe las solicitudes de extradici n y les da trmite a tra

vs del Ministerio de Relaciones Exteriores
Muchos son los instrumentos internacionales que se ocupan de la

extradici n De entre los ratificados por el Per destaca la Convenci n
contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos odegradantes
Dice
Convenci n contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhu

manos
1 Todo Estado Parte en cuyo territorio se encuentre la

persona de la que
se supone que ha cometido cualquiera de los delitos a que se hace refe
rencia en el articulo 4 si tras examinar la informaci n de que
dispone
considera que las circunstancias lo justifican pr ceder a la detenci n de
dicha persona o tomar otras medidas para asegurar su presencia La de
tenci n ydems medidas se llevarn a cabo de conformidad con las

leyes
de tal Estado y se mantendrn solamente por el necesario
periodo que sea
a fin de
permitir la iniciaci n de un procedimiento penal o de extradi
ci n
2 Tal Estado proceder inmediatamente a una

investigaci n preliminar
de los hechos
3 La persona detenida de conformidad con el 1 del presente

prrafo ar
401
www.FreeLibros.me
t culo tendr toda clase de facilidades para comunicarse inmediatamente
del Estado de su nacionalidad que
con el representante correspondiente
encuentre ms o si se trata de un
aptrida con el represen
se pr ximo
tante del Estado en que habitualmente resida
4 Cuando un en virtud del presente artfculo detenga a una per

Estado
sona notificar inmediatamente tal detenci n y las circunstancias que la
de este
a los Estados a que se hace referencia en el prrafo 1
justifican
art culo 5 El Estado que proceda a la investigaci n preliminar prevista
sus resulta
en el prrafo 2 del presente articulo comunicar sin dilaci n
dos alos Estados antes mencionados e indicar si se propone ejercer su
jurisdicci n
refiere a los delitos de tortura que en el Per caen

El art culo 4 se
de delitos contra la vida el cuerpo y la salud y la propues

bajo los tipos
ta de este articulo inicial es quequien se sospecha torturador se le de
a
Esta
tenga einvestigue Si el sospechoso hizo actos de tortura en otros
dos se les comunicaz la detenci n y la voluntad o no de juzgazlo
Art culo 7
l El Estado Parte en el territorio de cuya jurisdicci n sea hallada la per
los delitos a que
sona de la cual se supone que ha cometido cualquiera de
hace referencia en el art culo 4 en los supuestos previstos en el art cu
se
extradici n someter el caso a sus autoridades

lo 5 si no procede a su
efectos de
competentes a enjuiciamiento
extradici n dentro del territorio y

La alternativa es o o
juzgamiento
autoridades La medida es razonable
por las propias
inhu
Convenci n contra la tortura y otros tratos o
penas crueles
art culo 8
manos odegradantes
l Los delitos a que se hace referencia en el art culo 4 se considerarn

extradici n todo tratado de
incluidos entre los delitos que dan lugar a en
extradici n celebrado entre Estados Partes Los Estados Partes se com
todo trata
prometen aincluir dichos delitos como caso de extradici n en
do de extradici n que celebren entre s en el futuro
402
www.FreeLibros.me
2 Todo Estado Parte que subordine la extradici n a la existencia de un
tratado si recibe de tr Estado Parte con el que no tiene tratado al res

pecto una solicitud de extradici n podr consideraz la presente Conven
ci n como la base jur dica necesaria paza la extradici n referente a tales
delitos La extradic n estar sujeta a las dems condiciones
exigibles por
el derecho del Estado requerido
3 Los Estados Partes que no subordinen la extradici n a la existencia de

un tratado reconocern dichos delitos como casos de extradici n entre
ellos a reserva de las condiciones exigidas por el derecho del Estado re
querido
4 A los fines de la extradici n entre Estados Partes se considerar que

los delitos se han cometido solamente el donde ocurrieron
no en
lugar
sino tambin en el temtorio de los Estados
obligados a establecer su
ju
risdicci n de acuerdo con el prrafo 1 del art culo 5
Este de medidas establece

conjunto principios de aplicaci n del
Derecho destinados favorecer lo ms
a
posible la extradici n de
torturadores de tal manera que sean juzgados donde cometieron el delito
o en todo caso por el Estado que los En

captur realidad lo que se pre
tende es hacer de la tortura un delito
perseguido internacionalmente y
esa no s lo es decisi n sino tambin efectiva porque quien re
una
justa
curre alas torturas sabe que puede ser efectivamente sancionado en mu
chos lugares no s lo en el Estado donde practic las atrocidades
La Convenci n Americana para prevenir y sancionar la tortura tie

ne norma equivalente
Convenci n Americana para prevenir y sancionar la tortura art
culo 1 Los Estados Partes tomarn las

providencias necesarias para
conceder la extradici n de toda persona acusada de haber cometido el de
lito de tortura o condenada por la comisi n de ese delito de conformidad
con sus respectivas legislaciones nacionales sobre extradici n y sus obli

gaciones internacionales en esta materia
403
www.FreeLibros.me
77 Art culo 38
KArt cu 38 Todos los peruanos tienen el deber de

o
honrar al Per y de proteger los intereses nacionales as
la Constituci n y el
como derespetar cumplir defender
y
ordenamientojurtdico de la Naci n
Los deberes han sido muy diversamente enfocados en las Constitu

El texto del artfculo 14 de la Constituci n de 1823
cionesprecedentes
las que hoy reconoce en las le
contieneobligaciones algo distantes a se
yes aunque no menos pertinentes
Constituci n de 1823 art culo 14 Los oficios prescritos por la

debe llenar
justicia natural son obligaciones que muy particularmente
todo peruano hacindose indigno de este nombre el que no sea religioso
el que no ame a la Patria el que no sea
justo y benfico el que falte al
lo que debe s mismo
decoro nacional el que no cumpla con se a
los textos
Sus art culos 15 16 y 180 tienen mayor familiaridad con
actuales
Constituci n 1823 art culo 15 La fidelidad de la Constituci n

la observancia de las leyes y el respeto a las autoridades comprometen
de tal manera la de todo peruano que cualquiera viola

responsabilidad
ci n lo hacen delincuente
en estos respectos
Constituci n de 1823 art culo 16 La defensa y sostn de la Re

sea por el de las contribuciones
pblica sea por medio de las armas
conformidad de sus fuerzas y de sus bienes
obligan a todo peruano en
excu
Constituci n de 1823 art culo I80 Ningn Peruano podr
sazse del servicio militaz segn y como fuere llamado por la ley
El texto de 1826 hizo una enumeraci n de varios deberes todos pa
tri ticos en su art culo 12
404
www.FreeLibros.me
Constituci n de 1826 artfculo 12 Son deberes de todo Peruano
1 Viv r sometido la Constituci n y a las

a
leyes
2 Respetar y obedecer a las autoridades constituidas
3 Contribuir a los gastos pblicos
4 Sacrificar vida misma cuando lo la salud de la
sus bienes y su
exija
Repblica
5 Velar sobre la conservaci n de las libertades
pblicas
La Constituci n de 828 comienza el que se

un
per odo en exige
deberes ms pragmticos
Constituci n de 1828 art culo 159 Las contribuciones se reparti

rnproporcionalmente entre los ciudadanos sin ni
excepci n privilegio
alguno
Constituci n de 1828 art culo 172 La protecci n de los derechos

pol ticos y civiles de los ciudadanos exige de cada miembro de la socie
dad el deber de concurrir al sostn de esta protecci n por medio de las

armas y de las contribuciones en raz n de sus fuerzas y de sus bienes
Con variaciones contienen parcialmente el mismo tipo de normas
vistas en estos dos dispositivos el art culo 175 de la Constituci n de
1834 e art culo 35 de la Constituci n de 1856 el art culo 36 de la
Constituci n de 1860 el art culo 37 de la Constituci n de 1867 el art

culo 61 de la Constituci n de 1920 y el 214 de la Constituci n de 1933
Los art culos de la Constituci n de 1979 que anteceden al que co
mentamos ahora son los siguientes
Art culo 73 Todos tienen el deber de honrar al Per y de res
guardar yproteger los intereses nacionales
Art culo 74
Todos tienen el deber de respetar cumplir y defen
der la Constituci n y el ordenamiento
jur dico de a Naci n
Dentro de la elaboraci n genrica que corresponde a estos deberes
405
www.FreeLibros.me
en un texto constitucional nuestras dos Cartas dicen normativamente lo
mismo respecto de estos temas
embargo conten a en su artfculo 72

La Constituci n de 1979 sin
un texto que parece muy importante que exista como deber estableci
nos
do en una Carta Pol tica por su significado educativo para el ciudadano

Dec a Toda persona tiene e deber de vivir pac ficamente con respeto
de una so
a os derechos de los dems y de contribuir a la afirmaci n
ciedad justa fraterna y solidaria
Consideramos que es un error haber eliminado esta norma de la
Constituci n de 1979 Los valores de vida pac fica de respeto de los de

rechos de los dems y de una sociedad justa fraterna y solidaria son
determinada de
universales y no pertenecen a una ideolog a para dejar
otra Confiamos en una correcta formaci n del
pertenecer a que para
ciudadano en el Per sean restituidos al texto constitucional
Anlisis exegtico
Los deberes para el ciudadano han sido adelgazados a su m nima

de la comparaci n con
expresi n en esta Constituci n como puede verse
sus similares anteriores
deber que consiste honrar al Per y defender los inte

El primer en
reses nacionales tiene dos caracter sticas en el Derecho
le den senti
Su interpretaci n debe ser desagregada en normas que
do en diversas circunstancias Lo impor
ysignificaci n concreta
tante es que es un deber positivo para con la sociedad y el Estado y
no una fuente de sanciones
Constituye un principio general del Derecho que puede ser aplicado

paza solucionar casos dif ciles en teleolog a del honrar al
los que la
pa s y defender sus intereses puede poner la cuota de interpreta

ci n necesaria para solucionar algn problema concreto
la Constituci n
El segundo consiste en
respetar cumplir y defender
AI establecerse esta disposici n
y el ordenamiento jur dico de la Naci n
todo al se configura el Estado de Derecho que es
y sobre cumplirse
aquella organizaci n pol tica en la que existen normas preestablecidas
406
www.FreeLibros.me
que ordenan conductas y fijan reglas de juego El cumplimiento de di
chas reglas ordena a
la sociedad da previsibilidad a las conductas y faci
lita las mejores condiciones para el progreso
Una versi n distinta y complementaria de la al Estado de

sujeci n
Derecho como deber viene en la Declaraci n Americana
Declaraci n americana de los derechos y deberes del

Hombre ar
t culo XXXIII Toda persona tiene el deber de obedecer a la
Ley y de
ms mandamientos
leg timos de las autoridades de su pa s y de aqul en
se
que encuentre
Complementa este art culo la idea de Estado de Derecho al estable

cer el deber de obedecer los mandamientos de la autoridad
leg timos bajo
la que se encuentre
El concepto de autoridad leg tima o de autoridad leg timamente

ejercitada no
puede ser analizado aqu pertenece aI tema de los art culos
45 y 46 de la Constituci n
Los instrumentos internacionales contienen otros deberes adiciona

les alos ya vistos que es preciso conocer en sus contenidos esenciales
Aqu los transcribimos
lToda persona tiene deberes para con la familia la comunidad y la hu

manidad
2 Los derechos de cada persona estn limitados
por los derechos de los
dems por la seguridad de todos y por las justas del bien co
exigencias
mn en una sociedad democrtica
La familia es instituci n fundamental de la sociedad

porque en ella
se produce el ncleo f sico ps quico y
espiritual de la vida humana desde
laconcepci n hasta la muerte La comunidad es el entorno social en el
que vivimos y al que pertenecemos cultural y tambin materialmente el
mito del contrato social no es sino la demostraci n
conceptual de que sin
comunidad el ser humano de ser
deja plenamente tal La humanidad no
es s lo el conjunto de seres humanos presente sino tambin el pasado
que nos ha legado los conocimientos y el desarrollo material
y espiritual
407
www.FreeLibros.me
que ahora tenemos sino tambin
son as futuras generaciones de mujeres
y hombres que tienen derecho
a nuestro aporte y segn se ha visto
contemporneamente con claridad a la preservaci n del mundo en que

vivimos
establecer el de todos los respetos y cui

Ser a imposible catlogo
dados que les debemos Por ello dictar una norma genrica que pueda ser
interpretadacomo genera de responsabilidad frente

principio
a ellos es
totalmente acertado desde el punto de vista

jur dico Ser la jurispruden
cia la que desarrolle luego sus significados concretos
Elsegundo prrafo es la graficaci n de una norma conocida y

los cuales se abusa de
aceptada los derechos tienen l mites traspasados
ellos o se los ejerce ilfcitamente no es ste el lugar para discutir la dife
rencia que tratamos a prop sito del art culo 103 Estos limites son en e
caso del art culo que comentamos los derechos de los dems la seguri
dad de todos y las justas exigencias del bien comn en una sociedad de
mocrtica Tambin corresponder a la jurisprudencia desarrollar el signi
ficado de cada uno de estos principios para que sirvan como elemento or
denador de la sociedad

ticulo XXXIV Toda persona hbil tiene el deber de prestar los servicios
civiles y militares que la Patria requiera para su defensa y conservaci n
de que sea capaz
y en caso de calamidad pblica los servicios
Asimismo tiene el deber de desempear los cargos de elecci n po
pular que le correspondan en el Estado de que sea nacional
deberes para con la Patria

La parte del art culo trata de los
primera
en materia de defensa y conservaci n Esto incluye el servicio militar
obligatorio donde existe y los diversos servicios civiles que se exija a las
Destacan en el Per los servicios de graduados que se estable
personas
como la de medicina o
abogac a
cen por ley para ciertas profesiones
necesarios y se esta
pero no se puede descartar otros que se consideren
blezcan leg timamente
El servicio civil o militar a la Patria desde luego no debe ser en
tendido como una licencia de explotaci n de las personas y deber ser

debidamente complementado por el derecho al trabajo a la libertad de
408
www.FreeLibros.me
trabajo y a la retribuci n leg tima cuando ello sea procedente Tambin
p r la proscripci n al trato humillante o inhumano que puede ocurrir
cuando establece este de medidas As el ciudadano tiene el
se tipo como
deber de colaboraz la autoridad tiene el correspondiente deber de garan
tizar que dicha colaboraci n no violente los derechos humanos estableci

dos
La servicios para el de calamidad

participaci n en caso pblica es
un deber tambin reconocido Constituye la solidaridad ms elemental
que en estos casos se suele entremezclar con la caridad ambos princi

de conducta benevolente hacia los dems
pios gratuita pero no menos
ticamente
exigible
El deber de los cargos de elecci n

desempear popular que le co
rrespondan en el Estado de que sea nacional responde a dos asuntos di
el en la postulaci n que es un
versos primero la palabra empeada
compromiso individual en un contexto de relaciones sociales de carcter
pblico como son la candidatura y la votaci n popular subsiguiente El
segundo que la importancia del cumplimiento de los cazgos pblicos res
petando la elecci n popular fortalece la democracia y el esp ritu de la co
munidad pol tica lo que resulta trascendental en la democracia que es
un sistema de
gobierno sumamente elaborado y fundado necesariamente
en la confianza rec proca de los humanos Un representante electo que no
cumple sus funciones desamerita la democracia y contribuye a generar

formas autocrticas y tirnicas de ejercicio del poder
Una variante de los elementos considerados en el primer prrafo

del art culo que acabamos de comentar es sta
t culo XXXV Toda persona tiene el deber de cooperar con el Estado y

con la comunidad en la asistencia y seguridad sociales de acuerdo con
sus posibilidades y con las circunstancias
Finalmente la obligaci n de contribuir al sostenimiento de los gas

tos pblicos pagando los impuestos es deber reconocido desde siempre
en el contexto de la
organizaci n de la sociedad pol tica inclusive antes
de generarse el Estado moderno Ya hay rastros de este deber en el Evan
gelio pero la idea es mucho ms antigua
409
www.FreeLibros.me
An cuando la Declaraci n francesa se llam de los derechos del
hombre y del ciudadano incluy este deber
Declaraci n de derechos del Hombre y del Ciudadano art culo

13 Para el mantenimiento de la fuerza y para los gastos de administra
ci n es indispensable una contribuci n comn que debe ser repartida en
tre t dos los ciudadanos medios
en
proporci n a sus
tambin la establece
ticulo XXXVL Toda persona tiene el deber de pagar los esta

impuestos
blecidos por la Ley para el sostenimiento de los servicios pblicos
Consideramos que establecer no s lo los derechos sino tambin los

deberes de las personas frente a la sociedad es una labor normativa im
portante porque educa al ciudadano en el respeto a la sociedad de la que

tiene derechos y lo acostumbra a ver no s lo beneficios sino tambin
cargas y responsabilidades Tambin es importante porque la jurispruden

cia tendr siempre elementos de juicio adicionales para fundamentar res
ponsabilidades bajo forma de principios all donde las normas de detalle
no han considerado ni
pueden considerar todas las limitaciones que
puedan establecerse a los excesos de la conducta humana Nuestra Cons
tituci n de 1993 ten a antecedentes suficientes para elaborar una intere

santeparte de deberes pero la desperdici pues s lo ha establecido este
magro art culo 38 a todas luces insuficiente

Sin todas estas normas contenidas los instrumentos in
embargo en
ternacionales sobre deberes del ser humano son vlidas

en el Per y pue
den valor inclusive

ser exigidas con pleno jur dico por las v asjurisdic
cionales La de los tribunales para hacerlos valer en el
responsabilidad
Per es importante para la construcci n de una sociedad justa y solidaria
410
www.FreeLibros.me
TITULO I
CAPITULO IV
DE LA FUNCION PUBLICA
78 TITULO I CAPITULO IV DE LA FUNCION PUBLICA
El de la funci n ha entrado en el libro constitucio

cap tulo pblica
nal referente a la persona y la sociedad porque originalmente la igual
una reivindicaci n de
dad de acceso a pblica fue
la funci n justicia de
libertad y de la ley Hay que recordar que en el Antiguo
ante
igualdad
que nosotros incluye a poca colonial no todos ten an
Rgimen para
acceso a los cargos pblicos Usualmente s lo los nobles de espada po
d an tener acceso a ellos y en todo caso los burgueses enriquecidos que

no ten an antecedentes nobiliarios podfan comprarlos y detentarlos de
por vida y en casos inclusive transmitirlos por herencia
Una de las reivindicaciones de la revoluci n liberal delsiglo XVIII

en
Europa y Amrica es la igualdad de oportunidades en el acceso a la
funci n pblica y esto queda efectivamente sealado en esta parte de la
Constituci n en concordancia con aquella otra norma que establece la
igualdad ante la ley en la parte de los derechos fundamentales
Sin embargo la funci n pblica se ha vuelto extraordinariamente

grande y compleja en los Estados contemporneos Por ello requiere de
una regulaci n complicada que se hace mediante normas de rango de ley
y otras muchas de carcter reglamentario Esta regulaci n de la funci n
pblica se ha abierto paso dentro de la Constituci n y si uno analiza el

contenido del cap tulo le da ms la impresi n de ser un conjunto de re
de
glas de escalaf n de organizaci n administrativa que de regulaci n
un derecho ciudadano En realidad actualmente la regulaci n constitu
411
www.FreeLibros.me
cional de la funci n pblica cumple estas dos finalidades confluyen
temente
Un aspecto muy importante de la regulaci n constitucional de la
funci n pblica es el establecimiento de deberes que contribuyan a com
batir la corrupci n La parte final del art culo 40 y el art culo 41 de la
Constituci n de 1993 estn ambos dedicados a este prop sito
79 Art culo 39
Art culo 39 Todos los funcionarios y trabajadores p

blicos estn al servicio de la Naci El Presidente de la
Repblica tiene la ms alta jerarqu a en el servicio a la

Naci n y orden los representantes al Congreso
en ese
ministros de
Estado miembros del Tribunal Consiitucio
nal ydel Consejo de la Magistratura los magistrados su
premos el Fiscal de la Naci n y el Defensor del Pueblo
en
igual categor a y los representantes de organismos
descentralizados yalcaldes de acuerdo a ley
Los art culos de la Constituci n de 979 antecedentes del art culo
39 de la Constituci n de 1993 son los siguientes
Art culo 58 Los funcionarios y servidores pblicos estn al ser
vicio de la Naci n
Art culo 60 Un sistema nico as remuneraciones bo

homologa
nificaciones ypensiones de los servidores del Estado
La ms alta jerarqu a corresponde al Presidente de la Repblica

A continuaci n a Senadores y Diputados Ministros de Estado y Magis
trados de la Corte Suprema
Ambas Constituciones con cambios de redacci n que no conllevan
diversa tienen comn las

interpretaci n en
siguientes normas
412
www.FreeLibros.me
Que los funcionarios y estn al servicio de la
trabajadores pblicos
Naci n
Que existe el servicio al Estado encabezada por el

una
jerazqu a en
Presidente de la Repblica
La Constituci n de 1993 establece el lugar que corresponde a los

miembros del Tribunal Constitucional del Consejo de la Magistratura y
al Fiscal de la Naci n que ya exist an en la Constituci n de 1979 pero
que no hab an sido mencionados en el art culo 60 La Constituci n de
1993 todos ellos al Defensor del Pueblo no existente en la
equipara a
Constituci n de 1979
Tambin la Constituci n vigente establece que se ubican en rango

los representantes de
posterior organismos descentralizados yalcaldes
segn lo establezca la ley La Constituci n de 1979 no los hab a mencio
nado en este punto
Anlisis exegtico
La establece el de que los funcionarios y

norma
principio trabaja
dores pblicos estn al servicio de la Naci n es decir de la corporaci n
pol ticamente organizada de peruanos Estos trabajadores no tienen sino
que servir a ese objetivo No hay otros subalternos o alternativos y en
particular no deber a suceder como a menudo ocurre que los funciona

rios pblicos consideran estar al servicio de una determinada fuerza pol
tica que es la que los coloca en la actividad pblica
Un Estado se fortalece y el sistema democrtico s lo flore

puede
cer en un contexto en el que la Administraci n Pblica es un servicio
pblico entrenado y apol tico que cumple las funciones que le son pro
pias dentro de la conducci n pol tica de quien ejerce el gobierno Cuan
do la administraci n se convierte en un instrumento pol tico ms el Esta
do pierde consistencia y se vuelve bot n de trabajo cuando no de preben
das del grupo en el poder
Parte del ejercicio democrtico consiste en formaz una Administra
ci n Pblica profesional e independiente y si bien esa responsabilidad es

colectiva en la sociedad recae con particular nfasis enquienes asumen
las funciones de gobierno porque son los que tienen en definitiva el po
der de ordenar las cosas
413
www.FreeLibros.me
La revoluci n liberal fue la que estableci las bases de una
institucionalidad civil de la administraci n del Estado Dice la Declara

ci n francesa
Declaraci n de Derecho del Hombre y del Ciudadano art culo 6

La ley Debe ser la misma para todos lo mismo cuando proteja
como cuando castigue Siendo todos los ciudadanos iguales ante ella son
igualmente admisibles a todas las dignidades cargos y empleos pblicos
segn su capacidad sin otra distinci n que la de su virtud o la de su ta

lento
Ocurre que Antiguo Rgimen y desde largo tiempo antes de

en el
los puestos
la revoluci nliberal pblicos era muchas veces vendidos por
el Rey a cambio de dinero que le serv a para financiar los gastos pbli
cos De esta manera la administraci n pblica se convert a en propiedad
de personas que desde luego har an lo imposible por hacerlos redituar
La corrupci n y el abuso que esta situaci n conllevaba era de por s evi
dente
La Declaraci n Universal de Derechos Humanos tambin establece
la de la funci n pblica
igualdad acceso a
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 2l
2 Toda persona tiene el derecho de acceso en condiciones de igualdad

a las funciones pblicas de su pa s
El requerimiento de que los funcionarios y trabajadores pblicos

estn al servicio de la Naci n no es sino un renovado esfuerzo por evitar
formas de y debe por la sociedad global

estas corrupci n ser
exigido
mente considerada el ciudadano pero tambin los rganos del Estado
que deben supervisar la legalidad de la funci n administrativa En parti
cular los tribunales el Ministerio Pblico y la Defensor a del Pueblo
Esta norma del servicio a la Naci n afecta no s lo deberes genri

cos de la Administraci n Pblica Por el contrario est presente en todo
objetivo y meta que deban cumplir sus reparticiones cada una deber ser
medida por su servicio a la Naci n y en consecuencia aceptada corregi
da odescartada
414
www.FreeLibros.me
El artfculo contina estableciendo la jerarqu a del servicio a la Na
ci n En la cspide se halla el Presidente de la Repblica que como sa
bemos es Jefe de Estado y la Naci n 0 de la
personifica a art culo
Constituci n
La ms alta jerarqu a supone as prerrogativas supremas en el pro

tocolo remuneraci n
correspondiente es decir que debe ser la ms ele
vada de toda la Administraci n Pblica y responsabilidades supremas
tambin en el funcionamiento del Estado Para muchos resultar extrao
que el Presidente sea considerado un servidor pblico pero en efecto lo

es a pesar de haber tenido origen en la elecci n del pueblo Sus funcio
de servicio Como
nes son
dijo Rousseau
As pues los que pretenden que el acto por el cual un

pueblo se
somete a
jefes
sus no es un contrato tienen absoluta raz n En
efecto ello s lo constituye una comisi n un empleo en el cal
simples funcionarios del Cuerpo soberano ejercen en su nombre e
poder que ste ha depositado en ellos y el cual puede limitaz mo
dificar y resumir cuando le plazca La
enajenaci n de tal derecho
siendo incompatible con la naturaleza del cuerpo social es contra
ria alos fines de la asociaci n 114
Un establecido por este mismo art culo est confor

segundo plano
mado por los siguientes funcionarios congresistas ministros miembros
del Tribunal del
Constitucional Consejo de la Magistratura de la Corte
Suprema Fiscal de la Naci n y Defensor del Pueblo Sobre estos aspec
tos hay que recordar que el art culo 158 de la Constituci n da a los
miembros del Ministerio pblico los mismos derechos
prerrogativas y
obligaciones del Poder Judicial en la categor a respectiva por lo que en la
segunda categor a no est solamente el Fiscal de la Naci n sino todo el
conjunto de fiscales supremos
Finalmente figuran en un siguiente escal n os alcaldes y repre
sentantes de organismos descentralizados estos ltimos no electos sino

nombrados y por consiguiente con cargos no fundados en el mandato
popular
114 ROUSSEAU Juan Jacobo E Contrato Social Madrid Taurus Ediciones

A 1966 Libro III Cap I p 60
S
415
www.FreeLibros.me
1
8 Art culo 40
Articulo 40 La ingreso a la carrera admi

ley regula el
nistrativa y os
derechos responsabilidades de
deberes y
los servidores pblicos No estn comprendidos en dicha

carrera los funcionarios que desempean cargos pol ti
cos o de confianza Ningn funcionario o servidor pbli
co puede desempear ms de un empleo o cargo pblico
remunerado con excepci n de uno ms porfunci n do

cente
No estn comprendidos en la funci n pblica los traba
jadores de las empresas del Estado o de sociedades de

econom a mixta
el diario
Es obligatoria la publicaci n peri dica en ofi
cial de los ingresos que por todo concepto perciben los
altos funcionarios y otros servidores pblicos que seala
la ley en raz n de sus cargos
ha sido de
El acceso a los empleos pblicos siempre preocupaci n
las Constituciones
Constituci n de 1823 art culo 22 Solo la ciudadan a abre la
puerta los empleos cargos destinos de la Repblica y da el derecho

de elecci n en los casos prefijados por la ley Esta disposici n no obsta
paza que los Peruanos que an no hayan comenzado a ejercer la ciudada

ser admitidos a los empleos que por otra parte no exijan
na puedan
edad legal
Constituci n de 1826 art culo 17 Solo los que sean ciudadanos

en
ejercicio pueden obtener empleos y cazgos pblicos
Constituci n de 1834 art culo 159 Todos los ciudadanos pueden

admitidos los sin otra diferencia que la de sus ta
ser a
empleos pblicos
lentos yvirtudes Esta misma f rmula fue repetida por eI art culo 161
de la Constituci n de 1839
416
www.FreeLibros.me
La Constituci n de 1856 se
ocup de sancionar las irregularidades
en el ejercicio de la funci n pblica seguida por el art culo 10 de la
Constituci n de 1860 y por el mismo numeral de la Constituci n de
1867
Constituci n de 1856 art culo 0 Es nula y sin efecto

cualquier
ley en cuanto se oponga a la Constituci n Son nulos
igualmente los ac
tos de los que usurpen funciones
pblicas y los empleos conferidos sin
los requisitos prescritos por la Constituci n y las leyes
Sin embargo tambin contuvo normas sobre responsabilidad
Constituci n de 1856 art culo 12 Los funcionarios

pblicos son
responsables en todo tiempo con

arreglo a las leyes
A su turno la Constituci n de 1860 dict por primera vez reglas

de nivel constitucional sobre la
responsabilidad de los funcionarios nor
ma que repitieron el art culo 11 de la Constituci n de 1867 el art culo
14 de la Constituci n de 1920 y el art culo 20 de la Constituci n de
1933
Constituci n de 1860 art culo 11 Todo el que

ejerce cualquier
cargo pblico es directa inmediatamente responsable por los actos que
practique en el ejercicio de sus funciones La ley determinar el modo
de hacer efectiva esta responsabilidad
Los Fiscales son responsables por acci n popular si no solicitan el

cumplimiento de lo dispuesto en este art culo
La Constituci n de 1920 fue la

primera en establecer la prohibici n
de recibir ms de un sueldo del Estado que a partir
norma de entonces
ha sido inamovible
regla repetida en el art culo I8 de la Constituci n de
1933
Constituci n de 1920 art culo 2 Nadie

podr gozar ms de un
sueldo o emolumento del
Estado sea cual fuese el empleo o funci n que
ejerza Los sueldos o emolumentos pagaderos por instituciones locales o
por sociedades dependientes forma de Gobierno estn in
en
cualquiera
cluidos en las prohibici n
417
www.FreeLibros.me
Las normas de la Constituci n de 1979 que son antecedente del ar
t culo 40 de la Constituci n se hallaban en los siguientes art culos
Art culo 58 Ningn funcionario o servidor phlico puede

empleo o cargo pblico remunerado
con excep
desempear ms de un
ci n de uno mc s por funci n docente
Art culo 59 La ley regula el ingreso y los derechos y deberes

los servidores pblicos as como los recursos contra
que corresponden a
las resoluciones que los afectan
No estn comprendidos en a carrera administrativa los funciona

rios que desempean cargos pol ticos o de confianza ni los trabajadores
de las empresas del Estado o de sociedades de econom a mista
Las dos Constituciones contienen las siguientes normas comunes
el la carrera administrativa as como los

Que la ley regula ingreso a
derechos y deberes La Constituci n de 979 este punto en esta
blec a tambin que la ley regulaba los recursos contra las resolucio
La Constituci n de 1993
nes que afecten a los servidores pblicos
no incorpora esta disposici n pero ello obsta para que dichos re
no
la administrativa En realidad
cursos figuren en la ley de carrera
dicha ley ser a incompleta y tcnicamente deficiente sin ellos
la carrera administrativa los funcio

Que no estn comprendidos en
de confianza ni los tra

narios que desempean cargos pol ticos o
de econom a
bajadores de las empresas del Estado o de sociedades
mixta En realidad sobre estos dos ltimos grupos lo que dice la
Constituci n de 1993 es que no estn comprendidos siquiera en la

funci n Es una de contrasentido desde que las em
especie
pblica
creadas por ley y la propia Constituci n de
presas del Estado
son
1993 pone requisitos exigentes para su existencia ver el art culo
60
Que nadie puede desempear ms de un empleo o cargo pblico

remunerado salvo uno ms por funci n docente
418
www.FreeLibros.me
La Constituci n de 1993 establece una norma inexistente en la de
1979 que os altos funcionarios y servidores pblicos que
seale la ley
debern publicar peri dicamente en el diazio oficial los
que per ingresos
ciben por todo concepto en raz n de sus
cargos No se trata de la decla
raci n jurada de bienes y rentas aI tomar
posesi n y dejar el cargo sino
de informe de los
un
ingresos tenidos que es complementario de aquel
Es una de moralizaci n que debe ser
disposici n reglamentada por la ley
para aplicarse Nos pazece correcta
Anlisis exegtico
El art culo 40 versa sobre la organizaci n de la carrera administra

tiva que debe tener una institucionalizaci n en la que se conozcan con
los
derechos deberes formas y procedimientos Todo ello en
precisi n
beneficio sobre todo del ciudadano para quien trabaja el sector pblico
pero tambin de los propios servidores del Estado que as tendrn las ga
rantfas laborales m nimas para
ejercitaz su
trabajo y transitar por los gra
dos de la carrera administrativa
Tambin importante y la Constituci n lo dice expresamente

es
las
que se
fijen responsabilidades de los servidores pblicos Estas pue
den ser de tres tipos
De conformidad con lo sealado el Art 25 del

en
Leg
D a
los servidores pblicos les corresponde asumir responsabilidad ci

vil penal y administrativa por el incumplimiento de las normas le
gales yadministrativas en el ejercicio del servicio pblico sin per
de las sanciones de carcter
juicio disciplinario por las faltas que
cometan
Como hemos dicho ya anteriormente la

responsabilidad admi
nisvativa est relacionada con las faltas de los servidores
115
Respecto de la responsabilidad civil dice lo siguiente
5 ORTECHO VILLENA V ctor Julio Juicro po tica y procesos a juncionn

rios Trujillo Editorial Libertad EIRL 1992 p 128
419
www.FreeLibros.me
aquella en que incurren los funcionarios pblicos por oca
Es
sionar daos y perjuicios en el patrimonio del Estado o de particu
lares como consecuencia de los actos ilegales o il citos que reali
zan en el ejercicio de sus funciones y que estn obligados
a resar
cirlos
Consiguientemente este tipo de responsabilidad tiene un ca

la obli
rcterpatrimonial tanto por el dao ocasionado como por
del resarcimiento El dao puede haber sido oca
gaci n pecuniaria
sionado por dolo o negligencia inexcusable El resarcimiento pue
de implicar momo puntualiza el profesor Guerra Cruz la resti
tuci n patrimonial el resarcimiento patrimonial llamado tambin

la
responsabilidad pecuniaria o responsabilidad administrativa y
indemnizaci n de daos y perjuicios
Creemos que la restituci n a favor de particulares procede en

el caso de cobros indebidos A favor del Estado procede en el
caso de usos indebidos de bienes y de que stos se hubieren des
truido Tambin procede la restituci n a favor del Esta

operdido
do cuando las cantidades por dar cuenta resultan disminuidas
En estos casos la sola determinaci n del dao puede dar m
rito a la restituci n pecuniaria y se aplicar a sobre el haber del ser
vidor en el caso que no hiciera efectiva la restituci n directamente
116
civil
Y sobre la forma de accionar cuando existe responsabilidad
dice el mismo Ortecho
por acci n del funcionario
En este de responsabilidad civil es necesario hacer la si

tipo
eI Estado la
guiente distinci n en el caso que el perjudicado sea
acci n se entablar l gicamente contra el funcionario o servidor y

con miras a que responda con su patrimonio si es que lo tuviera
En cambio si el perjudicado es un particular creemos que la acci n
debe entablarse contra el funcionario o servidor pblico que ocasio
16 ORTECHO VILLENA V ctor Julio Juicio poUtico y procesos

a
funcioari
420
www.FreeLibros.me
n el dao y tambin contra el Estado o la entidad pblica respecti
de un
tercero civilmente
va amanera
responsable y a fin de que
respondan solidariamente ya que el que ocasion ta dao lo hizo
en
ejercicio de su cargo y en tanto estaba al servicio del Estado
117
En lo que respecta la la cantidad de

a
responsabilidad penal tipos
delictivos que se
pueden cometer contra la administraci n pblica es
grande y la naturaleza de las acciones muy variada Sus numerales en el
C digo Penal van desde el art culo 361 hasta el 425 118
Adems del tema de la responsabilidad el art culo 40 hace diversas

distinciones conceptuales trabajador funcionario de lado
o
pblico un y
carrera administrativa del otro una persona puede funcionario pero
ser
no estar en la carrera administrativa Se trata del caso de los funcionazios

de confianza
que desempean cargos pol ticos o
Cargo pol tico es aquel que toma parte de las decisiones pol ticas
del pa s Puede ser elegido como el caso del Presidente de la Repblica o
de los Congresistas o puede ser nombrado como el caso de los Minis
tros olos
prefectos
El cargo de confianza es una

responsabilidad dada a una persona
ella El caso
por ser
t pico es un asesor
presidencial o ministerial Lo que
en el Derecho se denomina intuito personae Por consiguiente es un car
go que no se somete a concurso ni estabilidad Dura lo que la

adquiere
confianza de quien lo nombr Cuando ella se pierde la persona renuncia
o es destituida sin ningn derecho a
permanencia Debido a esta inestabi
lidad los cargos de confianza estn expresamente sealados en las
leyes
y segn e Decreto Ley 25515 del 28 de mayo de 1992 no importando a
117 ORTECHO VILLENA Vfctor Julio Juicio pol tico y procesos a funciona
8Aunque naturalmente no todos ellos pueden ser cometidos por funciona

11
rios ytrabajadores pblicos algunos de los tipos considerados entre estos
art culos cometidos por los ciudadanos contra la administraci n Es
son un
asunto que no compete dilucidar en este comentario
421
www.FreeLibros.me
escala de la funci n pblica pertenezcan dichos car
qu nivel grado o
gos sern nombrados obligatoriamente mediante resoluci n suprema
Desde luego como dice el segundo prrafo del art culo los trabaja
dores de las empresas del Estado o de sociedades de econom a mixta no
solamente no pertenecen a la carrera administrativa sino que tampo
considerados funcionarios a la funci n

co son pblicos no pertenecen
pblica
las que el
Las empresas del Estado son
aquellas en capital pertene
al Estado peruano Las sociedades de econom a mixta
ce ntegramente
las que adoptando expresamente tal forma empresarial
son aquellas en
el Estado y particulazes han invertido conjuntamente el capital necesazio
compartiendo la propiedad y la gesti n segn las condiciones que en
cada caso se haya pactado
La primer prrafo del art culo prohibe desempear

parte final del
ms de empleo
un pblico remunerado con excepci n de fun
o cargo
ci n docente Se busca con esta disposici n evitar que personas con po
der oque tienen protectores con poder acumulen cargos y remuneracio
nes de manera que en vez de trabajar se benefician il citamente de los
caudales pblicos
Desdeluego el funcionario pblico podr ejercitar actividades lu

crativas oprofesionales privadas siempre que no interfieran con sus obli
lo tenga
gaciones como funcionario o trabajador pblico menos que
a
expresamente prohibido por normas contratos especiales

o
el
El segundo prrafo establece que se
publicaz peri dicamente en
Diario Oficial El Peruano los ingresos totales de los altos funcionarios y
otros servidores que seale la ley por raz n de sus cargos La finalidad
es controlar la inmoralidad en el manejo de los cau
de esta disposici n
til para el control
dales pblicos divulgando informaci n que pueda ser
de los signos exteriores de riqueza de los altos funcionarios a travs del
utilizarlo
tiempo en que tuvieron poder y pudieron en provecho propio
El tema de la estructura de la funci n ha sido discutido

pblica en
ha hasta ahora dar estabilidad

el pa s a pesar de lo cual no se logrado a
del de turno SUMMA que fue

la funci n pblica e independizarla poder
422
www.FreeLibros.me
un consorcio de diversas organizaciones no gubernamentales peruanas
estructuraci n de las diversas
present una global categor as y grados de
la administraci n interesante tomar en cuenta sobre todo
pblica que es
cuando el Estado est en reformulaci n Dec a
Proponemos
a Diferenciaz entre el estamento de funcionarios y el de servidores
del Estado
b Los servidores del Estado se clasifican en personal profesional
personal tcnico y personal auxiliar Se incorporan por concurso
de mritos y tienen de Esta
propio rgimen
su
categor a
carrera
comprende a todo el personal que se desempea en la administra

ci n pblica en cargos directivos el personal de mando medio y en
general el personal subalterno Este personal no tiene injerencia di

recta en la definici n de las
pol ticas de gobierno Asimismo estn
el de servidores del Estado los encaz
comprendidos en estamento
gados de la administraci n gesti n y prestaci n de los servicios

pblicos o sociales que estn a cargo del Estado magisterio pbli
co salud pblica extensi n promoci n etc
c Los funcionarios del Estado se diferencian y agrupan en dos ca
tegor as
i Funcionarios elegidos y los designados conforme a la
Constituci n y
ii Los funcionarios de carrera
d Los funcionarios elegidos y los designados conforme a la Cons

tituci n estn sujetos a juicio de residencia diputados representan
autoridades de entidades
tes regionales ministros aut nomas etc
e Los funcionazios de carrera son aquellos que asisten directamen

al estamento la tarea de
te
pol tico en gobierno y en la formaci n
de las En los de la Judicatura ejercen car
pol ticas pblicas casos
gos de gobierno poder de administraz justicia Deben incorporarse

al servicio por concurso
previa formaci n profesional y especiali
zaci n en las materias de gesti n y administraci n gubernamental
que imparta el Centro de Altos Estudios de la Funci n Pblica Son
423
www.FreeLibros.me
los cargos directivos de mayor la
asignados a
responsabilidad en
administraci n pblica central y descentralizada en los organismos

claves del Estado a las funciones asesoras del Congreso y la Judi
catura y alos Organos Aut nomos del Estado
f Los oficiales de coronel y general o equivalentes de

con grados
las Fuerzas Armadas y Policiales se consideran funcionarios del
Estado y los dems oficiales se consideran servidores del Estado

119
Consideramos que lo interesante de este planteamiento consiste en

diferenciar a funcionarios y servidores del Estado Los primeros tendrn
responsabilidad en la tarea de conducci n del Estado bajo los cazgos po
l ticos en tanto que los servidores son profesionales que no tienen otra
responsabilidad que la administrativa y en
general no tienen control del
poder
Si una estructura de este tipo fuera debidamente establecida con

el estamento
seguridad que se podr a diferenciar entre pol tico y el profe
sional dando estos ltimos la estabilidad y progresivamente la espe
a
cializaci n necesaria para lograr mayor eficiencia y calidad
La Administraci n Pblica tambin tiene ciertas reglas de funcio
namiento que resultan muy importantes en su relaci n con el ciudadano
Parte de ellas lo que el Per ha denominado la

es en se
simplificaci n
administrativa que tiene como marco
jur dico la ley 25035 del 10 de ju
PCM del O1 de
nio de 1989 Su reglamento el Decreto Supremo 070
89
setiembre de 1989 define en sus grandes rasgos el concepto
PCM art culo 2 Se entiende por sim

Decreto Supremo 070
89
administrativa los
plificaci n principios y las acciones derivadas de stos
que tienen por objetivo final la eliminaci n de obstculos o costos inne
cesarios para la sociedad que genera el inadecuado funcionamiento de la
Administraci n Pblica
119 SUMMA El desaf o de construir un Estado democrtico descentralizado

y moderno Lima SUMMA 1993 p 108
424
www.FreeLibros.me
Las disposiciones a que se refiere el presente reglamento tienen su
fundamento en la
participaci n de los ciudadan s y los medi s de comu
nicaci n social en el proceso regulatorio y en la existencia del cumpli
miento de los derechos y garant as establecidos por ley
Los principios fundamentales de la simplificaci n administrativa

fueron establecidos por la Ley 25035
Ley 25035 art culo 2 Las funciones que desarrolla la Adminis
traci n Pblica estn os

sujetas a
siguientes principios generales
La de veracidad que las relaciones de

presunci n rige en
aqulla
con sus funcionarios y servidores y con el
pblico y que consiste
en suponer que las personas dicen la verdad Esta presunci n admi
te
prueba en contrario
2 La eliminaci n de las exigencias y formalidades cuando los costos

econ micos que ellas impongan sobre la sociedad excedan los be
neficios que le reportan
3 La desconcentraci n de los procesos decisorios a travs de una cla
ra distinci n entre los niveles de direcci n y de los de ejecuci n
4 La de los ciudadanos el control de la de

participaci n en
prestaci n
los servicios por de la Administraci n Pblica en la presta
parte y
ci n misma de los servicios
Los suficientemente claros

principios estimamos son como para
requerir comentarios adicionales pero por la Adminis

su
cumplimiento
traci n Pblica es
obligatorio en todos los mbitos siguientes
Ley 25035 art culo 1 Para los efectos de la presente ley la Ad

ministraci n Pblica comprende los Poderes Legislativo Judicial y Eje
cutivo las de ste ltimo las
reparticiones instituciones entidades u r
ganos alos que la Constituci n Pol tica del Per confiere autonom a las
instituciones pblicas descentralizadas las empresas de derechopblico

losgobiernos regionales cuando se constituyan los gobiernos locales los
organismos descentralizados aut nomos y en general las entidades del
Estado de derecho pblico y en cuanto ejerzan funciones adminisvativas
425
www.FreeLibros.me
Finalmente y por la importancia de la discriminaci n de la mujer
el vale la pena recordaz que la Convenci n sobre los derechos
en
trabajo
pol ticos de la mujer ha establecido la igualdad de oportunidades de ellas
a
ejercer funciones y cazgos pblicos
Convenci n sobre los derechos

pol ticos de la Mujer art culo III
Las mujeres tendrn derecho a pblicos y a ejercer todas
ocupar cargos
las funciones pblicas establecidas por la legislaci n nacional en igual
dad de condiciones con los hombres sin discriminaci n alguna
Este es un vigente en el Per y que de acuerdo a la meto

derecho
en esta parte tiene rango constitucional por

dolog a que hemos
seguido
lo que puede ser exigido mediante las gazant as constitucionales existen
tes
81 Art culo 41
Art culo 4lLos funcionarios y servidores pblicas que

seala la ley o que administran o manejan fondos del
Estado o de organismos sostenidos por ste deben hacer
declaraci n jurada de bienes y rentas al tomar posesi n
de sus cargos durante su ejercicio y al cesar en los mis
mos La respectiva publicaci n se realiza en el diario ofi
cial en la forma y condiciones que seala la ley
Cuando se presume enriquecimiento ilfcito el Fiscal de

la Naci n por denancla de terceros o de oficio formula
cargos ante el Poder Judicial
La establece la
ley responsabilidad de los funcionarios y
servidores pblicos as como el plazo de su inhabilita
ci n para la funci n pblica
El plazo de prescripci n se duplica en caso de delitos co
metidos contra el patrimonio del Estado
426
www.FreeLibros.me
La responsabilidad por el manejo il cito de los recursos pblicos a
desde temprano
cargo de los funcionarios del Estado estuvo en
presente
la Constituciones de la Repblica
Constituci n de 1834 artfculo 172 Son responsables los admi

nistradores del Tesoro por cualquier cantidad que se extraiga que no sea
para los efectos inversiones ordenada por la ley
Constituci n de 1834 art culo 176 Todo funcionario del Poder
Ejecutivo excepci n est sujeto al juicio de residencia al acabar su

sin
ni volver al que antes
cargo y sin este requisito no puede obtener otro
de
ejerc a Este juicio no
perjudica a la acusaci n que habla el art culo
23 El Consejo de Estado y los fiscales son responsables por acci n po
de la falta de cumplimiento de este art culo
pular
El art culo 1 I de la Constituci n de 1856 tambin estableci juicio

de residencia para todo empleado las caracter sticas del art
pblico con
culo que acabamos de transcribir
No los
empleados judiciales civiles y de ha
se
puede remover a
cienda sino por causa legal comprobada judicialmente
La Constituci n de 1920 tambin declar enrgicamente contra la
corrupci n de funcionarios
Constituci n de 1920 art culo 139 Todo funcionario pol tico

el
contra el que se declare judicialmente responsabilidad en ejercicio de
su cargo quedar inhabilitado para volver a desempear otro cargo p
blico durante cuatro aos aparte de las penas de distinta naturaleza que
pudieran corresponderle
La Constituci n de 1933 en su art culo 22 a la declaraci n

oblig
de bienes y rentas y agrav en relaci n al art culo 139 de la Constituci n
de 1920 la inhabilitaci n del funcionario cuya responsabilidad sea decla
rada
427
www.FreeLibros.me
Constituci n de 1933 art culo 22 Todo funcionario o empleado
pblico civil o militar si tiene bienes o rentas independientes de su ha
ber como tal est obligado a declararlo expresa y espec ficamente en la
forma que determine la ley
Constituci n de 1933 art culo 187 Los funcionarios pol ticos de
quienes se ocupa este t tulo contra los que se declare judicialmente res
ponsabilidad por actos practicados en el ejercicio de sus funciones que
darn permanentemente inhabilitados para desempear cualquier cargo
pblico sin perjuicio de la pena que les impongan los tribunales
El Art culo de la Constituci n de 1979 antecedente del que ahora
comentamos es el
siguiente
Art culo 62 Los funcionarias y servidores

pblicos que detenni
la
na
ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organis
mos sostenidos por l deben hacer declaraci n de bienes y
jurada sus
rentas al tomar posesi n y al du

cesar en sus cargos y peri dicamente
rante el ejercicio de stos
El Fiscal de la Naci n por denuncia de cualquier persona o de

oficio formula cargos ante el Poder Judicial cuando se presume
enriquecimiento il cito
La la
ley regula responsabilidad de lo
s funcionarios a los que se
art culo
refiere este
La de declaraci n
norma
jurada de bienes y rentas es sustanti
vamente la misma en las dos Constituciones Pero la de 1993 establece
s lo debe
ser hecha al tomar
que no
posesi n y cesar sino tambin du
rante el del cargo Nunca sern innecesarias las normas que pre
ejercicio
tenden lograr la moralizaci n del pa s y es correcto que sean establecidas
en la Constituci n como es este caso
Tambin ambas Constituciones la de que el

es
igual en
disposici n
Fiscal de la Naci n por denuncia de terceros o de oficio formula cazgos
ante el Poder Judicial cuando se presume
enriquecimiento il cito A su
428
www.FreeLibros.me
vez las dos Constituciones establecen que la ley debe indicar la respon
sabilidad de los funcionarios y servidores pblic s
La Constituci n de 1993 aade dos normas

importantes
La primera que debe establecerse inhabilitaci n de la funci n p

blica cuando hay corrupci n Es una norma que existe ya en las
disposiciones penales pero es
prudente establecerla constitucional
mente sobre todo para controlar la corrupci n a veces inmanejable
del Estado
La segunda plazo de prescripci n se duplica en los delitos

que el
cometidos contra
patrimonio del Estado Nuestra opini n como
el
ser dicho ms abajo es que estos delitos deben ser impres
criptibles durante la vida de quien los cometi hasta que sean juz
gados desde luego con las debidas garant as a quien resulte incul
pado Lo contrario es eludir la ley y la moralidad pblica entre
otras cosas porque quien se beneficia de los recursos pblicos nor
malmente podr comprar conciencias y hacer los gastos que le per
mitan alejarse de la justicia peruana hasta que se produzca el trmi
no de la prescripci n son los mismos efectos del delito que come
ti los que le garantizarn la impunidad en muchos casos
Anlisis exegtico
El art culo 4l est destinado a reducir la grave incidencia que la
corrupci n tiene en
manejo de los recursos del Estado Obliga a quie
el
nes estn mencionados en eI primer prcafo a hacer una declazaci n de
bienes y rentas en diversos momentos del ejercicio del cargo
La declaraci n documento el que la persona indica

jurada es un en
bienes
su
patrimonio total y detalla los principales que cuenta parti
con
cularmente si son bienes inmuebles o muebles

registrables La finalidad
de la declaraci n jurada es tener elementos de juicio para estudiar como
evolucionan los recursos patrimoniales de la persona comparndolos con
sus signos exteriores de riqueza Si hubiera notoria desequiparidad enton
ces
puede haber presunci n de enriquecimiento il cito a costa del Estado
o del
poder de que se disponga en cada caso
429
www.FreeLibros.me
Precisamente ante las denuncias de corrupci n de personal de las
Fuerzas Armadas que serv a en las zonas deproducci n il cita de hoja de
coca el Gobierno dict el Decreto Ley 25427 del 09 de abril de 1992
mediante el cual ordena que el
se
personal de oficiales de las fuerzas ar
madas y la Polic a Nacional que sea designado a prestar servicios en
zona de Huallaga y dems zonas cocaleras haga declaraci n

jurada de
bienes y rentas
segundo prrafo del art culo establece que ante la presunci n del
El
enriquecimiento il cito el Fiscal de a Naci n puede denunciar de dos

formas
Por denuncia de terceros que como deber verificar y

es natural
evaluar
De oficio decir
es por su
propia iniciativa cuando encuentre indi
cios razonables de que se pudiera haber cometido un delito
Desde luego hay una tercera forma que ha sido

no
consignada aqu
un defecto tcnico de a Constituci n porque debiera haber hecho
por se
referencia a ella en esta enumeraci n se trata de los casos en los que el

formula acusaci n de naturaleza
Congreso penal luego del procedimiento
del antejuicio en esta circunstancia el Fiscal de la Naci n debe necesa
riamente denunciar y eI ltimo prrafo del art culo 100 de la Constitu

ci n establece Los trminos de la denuncia fiscal y del auto apertorio
de instrucci n exceder ni reducir los trminos de la acusaci n
no
pueden
del Los detalles de esta norma los discutimos
Congreso en el lugar co
rrespondiente
Esta atribuci n dada al Ministerio Pblico es consistente con la re
conocida el inciso 5 del art culo 159 de la misma Constituci n que le

en
da competencia para ejercitar la acci n de oficio o a de

penal petici n
parte
El funcionario que incurre il cito debe

en
enriquecimiento ser san
cionado Esta sanci n tendr dimensi n civil que ser la devoluci n

una
de lo apropiado una administrativa que ser la destituci n del puesto y
una
penal que ser la purga de una condena a la que ir aadida una in
habilitaci n para la funci n pblica Estas tres dimensiones con
confluyentes y no excluyentes aunque no necesariamente coexistirn las

Ves
siempre
430
www.FreeLibros.me
de funcionarios
Las inhabilitaciones procedentes en casos
pblicos
estn establecidas en el art culo 36 del C digo Penal
art culo 36 La inhabilitaci n dis

C digo Penal producir segn
ponga la sentencia
el condena
1 Privaci n de la funci n cargo o comisi n que ejerc a
do aunque provenga de elecci n populaz
2 Incapacidad para obtener mandato cargo empleo o comisi n de

cazcter pblico
3 Suspensi n de los derechos pol ticos que seale la sentencia
militares t tulos honor ficos

8 Privaci n de grados o
policiales u
otrasdistinciones que correspondan al cargo profesi n u oficio de

que se hubiese servido el agente para cometer el delito
La inhabilitaci n puede ser pena principal o accesoria segn el artf

culo 37 del C digo Penal y segn el 38 cuando es pena principal se ex
tiende de seis meses a cinco aos La imposici n como pena accesoria
est regida por el art culo 39
art culo 39 La inhabilitaci n impondr

C digo Penal se como
pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado cons
tituye abuso de autoridad de cargo de profesi n oficio poder o viola

ci n de deber inherente la funci n Se extiende por
un a
pblica
igual tiempo que la pena principal
El prrafo prescripci n se duplica en caso de

final establece que la
delitos cometidos patrimonio del Estado Se trata aqu de la

contra el
prescripci n extintiva de acciones penales y penas que consiste como se

sabe en que transcurrido un cierto lapso la acci n penal no puede ser in
la pena
terpuesta y si lo estuvo no puede ser continuada o en el caso de
que transcurrido un cierto lapso la pena ya no debe ser cumplida por
fue sentenciado ella
quien a
431
www.FreeLibros.me
La
prescripci n de la acci n penal est considerada en el art culo
80 del C digo Penal Dice
C digo Penal art culo 80 La acci n penal prescribe en un tiem

po igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito si es priva
tiva de libertad
En caso de concurso real de delitos las acciones

prescriben separa
damente el sealado para cada
en
plazo caso
En el caso de concurso ideal de delitos las acciones prescriben

cuando haya transcurrido un
plazo igual al mximo correspondiente al
delito ms grave
En caso la ser mayor

ningn prescripci n a veinte aos
En los delitos que merezcan otras penas la acci n prescribe a los

tres aos
Y la prescripci n de la pena est regulada en el art culo 86
art culo 86 El
C digo Penal plazo de prescripci n de la pena es
el mismo que alude la

o fija ley para la prescripci n de la acci n penal
El contar desde eI d a
plazo se en que la sentencia condenatoria qued
firme
Esto decir que el de los delitos contra el

quiere en caso
patrimonio
del Estado las acciones penales y las penas durarn el doble del tiempo
sealado en estas
disposiciones Se hace ms dif cil escapar a la sanci n
Sin tambin se ha propuesto y concordamos con ello

embargo
que en realidad se establezcan dos normas que deben ser necesariamente
complementarias
La primera la
imprescriptibilidad de os delitos que cometan los
servidores y funcionarios pblicos de todos los rangos y niveles
contra el patrimonio del Estado
La deber de
segunda que es una comisi n ad hoc del Congreso re
432
www.FreeLibros.me
visaz la conducta de los funcionarios pblicos y recibir denuncias
permanentemente de tal manera que est
obligada con plazos de
bidamente proporcionados aestudiarlas posibles acusaciones y a
tramitarlas sin dilaciones ni posposiciones
Laprimera norma har a imposible la impunidad del delito contra el

caudal pblico cosa muy importante para la vida futura del que delinque
nunca estar a salvo hasta que
obtenga una sentencia absolutoria La se
da a las personas que ocuparon cargos
gunda garant a pblicos de que
latente contra ellas por
no se
pospondr permanentemente una amenaza
intereses pol ticos cosa que desgraciadamente ha sido muy frecuente en

los ltimos decenios en el Per
Finalmente hay que recordar que el Per ha ratificado la Conven

ci n Interamericana contra la Corrupci n suscrita en Caracas el 29 de
Marzo de 1996 La aprobaci n fue hecha por la Ley 26575 del 12 de
de 1997 y la ratificaci n por el Decreto REdel

97
012
marzo
Supremo
21 de marzo del mismo ao
82 Art culo 42
Art culo 42 Se reconocen los derechos de sindicaci n

de los servidores
y huelga pblicos No estn comprendi
dos losfuncionarias del Estado con poder de decisi n y
los que desempean cargos de confianza o de direcci n
as como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Polic a Nacional
El antecedente constitucional en la Carta de 1979 del articulo que
comentamos el
es
siguiente
Art culo l Se reconocen los derechas de sindicalizaci n y huel
ga de los servidores pblicos
Esta los funcionarias del Estado

disposici n no es aplicable a con
433
www.FreeLibros.me
de decisi nque desempean cargos de confianza ni a los miern
poder o
bros de las Fuerzas Aunadas ni a la Polic a Nacional
Las normas de ambas Constituciones son equivalentes salvo en
los dere
que la de 1993 entre reconocen
incluye aquellos quienesa no se
chos de sindicalizaci n yhuelga alos funcionarios

que desempean car
menci n hac a la de 1979 Sin embargo es ra
gos de direcci n que no
zonable los de direcci n sern normalmente de con
que
pensar cargos
fianza de tal manera que en nuestro criterio se trata ms de una especifi
caci n que de la incorporaci n de una nueva categor a Por lo dems es
tos cargos son sealados por normas legislativas y su determinaci n est
ltima instancia la discrecionalidad del Lo creemos

en sujeta a
gobierno
correcto as debe ser
Anlisis exegtico
Los derechos de sindicaci n y huelga han sido reconocidos a todos

los trabajadores en el art culo 28 All comentamos extensamente su am
paro internacional y sus detalles normativos y conceptuales Aqu

se ex
tienden expresamente a los servidores pblicos que como hemos anotado

antes son distintos de otros funcionarios a los que se excluye de estos
derechos de manera expresa Son los siguientes casos
Funcionarios del Estado con poder de decisi n Es imposible hacer

la diversos y
de todos estos funcionarios porque son
descripci n
si tie
numerosos Sin embargo en cada caso habr que determinar
de decisi n segn las normas vigentes para saber si

ne o no
poder
puede o no
ejercitar estos derechos
Funcionarios que cargos de confianza o de direcci n

desempean
lo yue es evidentelos cargos de confianza ya que las personas
en
que los ocupan estn all porque tienen una relaci n directa con los
jefes y s lo permanecern mientras gocen de su confianza La

sindicalizaci n en este caso carece de prop sito En cuanto a los
funcionarios de direcci n tambin es correcto excluirlos porque
precisamente quienes ejercen la funci n de jefes laborales y

son
ser a inconsistente que la patronal formara parte del sindicato aun

e insufi
que esta analog a como todas ellas sea en parte imperfecta
ciente
434
www.FreeLibros.me
Miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policfa Nacional se en
tiende que eo tanto tales
Esto se hace por la naturaleza de su fun
ci n ypor el poder o material del Estado con el que cuentan Es
evidente que resulta imposible tolerar acci n sindical y de huelga
de este personal Sin embargo un militar o polic a retirado que si
gue perteneciendo a su instituci n de acuerdo a las leyes de su ins

tituto yque ingresa a
trabajar a una instituci n civil s podr tener
sindicaci n y huelga La aclaraci n debi ser hecha en la Constitu
ci n yeso constituye un defecto tcnico Sin

embargo es obvio
debe considerarse estos trminos
que en aunque no haya texto ex
preso
AI no tener formas de defensa estos funcionarios y de

servidores
bern contar con las garant as suficientes para que sus condiciones de
remuneraciones tengan una calidad suficiente

trabajo y sus
y adecuada
en la medida de las posibilidades del Estado No hacerlo ser crear con
diciones de descontento y presiones ileg timas que no tendrn buen fin ni
colaborarn a la democracia
Los instrumentos internacionales se ocupan de los derechos de
sindicaci n huelga y negociaci n colectiva de los trabajadores pblicos

esta ltima no mencionada en la Constituci n Dice el Convenio 151
OIT
Convenio 1
N 51 OIT art culo I
1 El presente Convenio deber todas las personas

aplicarse a
empleadas
por la administraci n pblica en la medida en que no les sean
aplicables
disposiciones ms favorables de otros convenios internacionales del tra
bajo
2 La legislaci n nacional deber determinar hasta qu punto las garan

t asprevistas en el presente Convenio se aplican a os empleados de alto
nivel que por sus funciones se considera normalmente que poseen poder
decisorio o desempean cargos directivos o a los empleados cuyas obli
gaciones son de naturaleza altamente confidencial
3 La legislaci n nacional deber determinar asimismo hasta qu punto

las garant as previstas en el presente Convenio son aplicables a las fuer
zas armadas y a la polic a
435
www.FreeLibros.me
Como el Convenio autoriza que en casos especiales
puede verse
como los indicados el art culo 42 y que hemos reseado brevemente

en
los derechos de sindicaci n huelga y negociaci n

antes se
pueda negar
colectiva
hace el convenio 87 OIT que trata tambin sobre

Lo propio
sindicaci n
Convenio N 87 OIT art culo 9 La legislaci n nacional deber
las fuerzas armadas y la

determinar hasta qu punto aplicarn se a a
poli
c a las garant as previstas por el presente convenio
Establecidos los alcances del Convenio 151 a continuaci n resea

reconociendo derechos los servidores p
mos sus principales normas a
blicos
Concede libertades sindicales y protecci n contra actos arbitrarios

de ellas
que pretendan privarlo
Convenio N
151 OIT art culo 4
de adecuada contra
ILos empleados pblicos gozarn protecci n
todo acto de discriminaci n antisindical en relaci n con su empleo
contra todo acto que

2 Dicha protecci n se ejercer especialmente
tenga por objeto
a sujetar el empleo del empleado pblico a la condici n de que

no se afilie a una organizaci n de empleados pblicos o a
que deje de ser miembro de ella
b despedir a un perjudicarlo de cualquier

empleado pblico o
otra forma a causa de afiliaci n a una organizaci n de

su
empleados pblicos o de su
participaci n en las actividades
tal
normales de organizaci n
Reconoce independencia para las organizaciones sindicales mis

mas
436
www.FreeLibros.me
Convenio 1
N 51 OIT artfculo 5
1 Las organizaciones de empleados pblicos gozarn de completa

independencia respecto de las autoridades pblicas
2 Las organizaciones de empleados pblicos gozarn de adecuada

protecci n contra todo acto de injerencia de una autoridad pblica
en su constituci n funcionamiento o administraci n
3 Se consideran actos de los efectos de este art culo

injerencia a
principalmente los destinados a fomentar la constituci n de organi

zaciones de dominadas por la autoridad
empleados pblicos pbli
ca o asostener econ micamente o en otra forma organizaciones
de empleados pblicos con objeto de colocar estas
organizaciones
bajo el control de la autoridad pblica
Reclama licencias sindicales y otras facilidades para que los diri
gentes cumplir adecuadamente sus funciones

puedan
Convenio 1
N 51 OIT art culo 6
1 Debern concederse a los representantes de las

organizaciones
reconocidas de empleados pblicos facilidades apropiadas para per
mitirles el desempeo rpido y eficaz de sus funciones durante sus
horas de trabajo o fuera de ellas
2 La concesi n de tales facilidades no deber perjudicar el funcio

namiento eficaz d la administraci n o servicio interesado
3 La naturaleza y el alcance de estas facilidades se determinarn
de acuerdo con los mtodos mencionados en el art culo 7 del pre

Convenio medio
sente o por cualquier otro apropiado
Concede el derecho de negociaci n colectiva Como se ve del ar
t culo 42 este derecho no ha sido expresamente considerado por la
Constituci n ni a su turno estuvo en la de 1979 Sin embargo al
el Convenio 151 derecho constitucio

figurar en es
ap
icable como
nal tambin el Per y travs de las

en
puede ser
exigida a garant as
constitucionales existentes segn hemos fundamentado en la parte
introductoria de los derechos constitucionales
437
www.FreeLibros.me
Convenio 1
N 51 OIT art culo 7 Debern adoptazse de ser nece
sario medidas adecuadas las condiciones nacionales para estimu

a
laryfomentar el pleno desarrollo y utilizaci n de procedimientos

de negociaci n entre las autoridades pblicas competentes y las or
ganizaciones de empleados pblicos acerca de las condiciones de
empleo o de cualesquiera otros mtodos que permitan a los repre
sentantes de los empleados pblicos participar en la determinaci n
de dichas condiciones
Plantea instancias de soluci n de conflictos que sean

imparciales
esto esque la resoluci n no sea realizada por el Gobierno quien
normalmente ser una de las dos partes de la negociaci n
151 OIT art culo 8 La soluci n de los conflictos

Convenio N
que planteen con motivo de la determinaci n de las condiciones
se
de empleo se deber tratar de lograr de manera apropiada a las con

diciones nacionales por medio de la negociaci n entre las partes o
mediante procedimientos independientes e imparciales tales como
la mediaci n a conciliaci n y el arbitraje establecidos de modo
que inspiren la confianza de los interesados
Finalmente pretende equiparidad entre servidores pblicos

buscar
y privados en
ejercicio normal de la libertad sindical
relaci n al
que indudablemente est referido a la capacidad de asistir y votar

en las asambleas participar en las movilizaciones y aprobaz y ejer
citar el derecho de huelga sin represalias que puedan ser leg tima
mente vlidas
al
Convenio N
151 OIT art culo 9 Los empleados pblicos
de los derechos civiles y
igual que los dems trabajadores gozarn
pol ticos esenciales paza el ejercicio normal de la libertad sindical
a reserva solamente de las obligaciones que se deriven de su condi
ci n y de la naturaleza de sus funciones
438
www.FreeLibros.me
ESTUDIO DE LA CONST
ON
TUC
CA DE 1993 TOMO
T
POL
de Mazcial Rubio Correa

Este libro se termin de imprimir en el mes de
los talleres
febrero de 1999 en
grficos de
EditorialImprenta DESA S
e A
Ind 16521
Reg
General Vazela 1577 Lima 5 Per
www.FreeLibros.me
PUBLICACIONES RECIENTES
EDTTH ARANDA DIOSES

Del diseo del orden a la de ciudad cerrada
imagen trizada Talara a
ciudad abierta 1998 215 p
PILAR GARCIA
JORDAN Editora
Fronteras colonizaci n y mano de obra en la Amazon a Andina 998
544 p
GORKI GONZALES MANTILLA

Poder inters el Per
judicial pblico y derechos fundamentales en
1998 168 p
TONG GYU HWANG

Posada de nubes y otros poemas 1998 136 p
REN ORTIZ CABALLERO

Universidad y modernizaci n en el Per en el siglo XX Biblioteca de
Derecho Polftico Vol IIJ 1998 124 p
ANTONIO PE A JUMPA
Justicia comunal en los Andes 1998 350 p
ORLANDO PLAZA
Desarrollo rural Enfoques y mtodos alternativos 1998 418 p
GONZALO PORTOCARRERO
Razones de sangre 1998 304 p
MIRIAM SALAS
Estructura colonial del poder espaol en el Per Huamanga
Ayacucho a travs de sus obrajes siglos XV
XVH 1998 Tomo I 612
p Tomo II 572 p Tomo III Anexos
MANUEL VICENTE VILLARAN
Lecciones de derecho constitucional 1998 716 p
ELENA VIVAR MORALES
La nscripci n registra de la pmpiedad inmueble en el Per 1998 To
mos I y II 684 p
www.FreeLibros.me

Vol 02

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Originaltitel

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

Vol 02

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

L

Cubierta AVA Diseos

Cuidado de la edici n Rea

Estudio de la Constituci n pol tica de 1993 Tomo 11

Copyright por Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del

Prohibida la reproducci de este libro por cualquier medio total o

Impreso en el Per Printed in Peru

38 TITULO I CAPITULO II DERECHOS SOCIALES Y

58 Art culo 23 205

59 Art culo 24 213

62 Art culo 26 inciso 232

65 Art culo 27 252

68 TITULO I CAPITULO III DERECHOS POLITICOS Y

75 Art culo 36 372

76 Art culo 37 393

78 TITULO I CAPITULO IV DE LA FUNCION PUBLICA 411

Art culo 39 412

81 Art culo 41 426

DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS

38 TITULO I CAPITULO II DERECHOS SOCIALES Y

dicta el Estado para asegurar ciertas condiciones de relaci n de los seres

humanos de sociedad entre s que el Estado

mbitos privilegiados de los derechos sociales y econ micos son as re

a los desvalidos y en general la

plo las deequipazaci n de los gneros humanos las de control de la dis

A veces son prestaciones brindadas bien por el Estado bien por

Los derechos sociales y econ micos los llamados de

una vez ya instauradas las Constituciones en el mundo Probablemente

su reconocimiento jurdico no constitucional se inicia en los pa ses ms

rechos que antao ten an en el sistema feudal y sin la posibilidad de en

La de la oferta y la demanda rigi las relaciones laborales

encontrazse todo lo del XIX y tambin

Amrica de este conflicto

Los gobiernos debieron as atemperar la inhumanidad de las rela

jur dicamente exigibles en este mbito As aparecieron las primeras re

El paso de los derechos econ micos y sociales al constituciona

mexicana de Quertaro aprobada 1917 y la alemana de Weimar

aprobada en 1919 Ya nuestra Constituci n peruana de 1920 ten a ele

el concepto de los derechos

econ micos y sociales La de 1979 llev su tratamiento al mximo nivel

que se haya alcanzado por normas internas en el Per

Adicionalmente existen en el contexto internacional varias conven

ciones de distinta naturaleza que recogen derechos econ micos y sociales

de diverso tipo En el Per tienen reconocimient tanto por el art culo 3

internacionales ratificados por eI Per valor hermenutico para la inter

de los derechos y las libertades de la Constituci n

Como hemos dicho en la introducci n al t tulo de la Constituci n

de la Carta hace que los convenios y tratados internacionales de los que

Los derechos econ micos y sociales tanto en su reconocimiento

como en su cumplimiento cotidiano son por lo dicho tremendamente

del Estado y a las corrientes ideol gicas predominantes en la vida pol ti

1979 y la de 1993 explicable en buena medida porque las concepcio

el rgano constituyente cambiaron de un per odo al

Por ello mismo al tratar de los derechos sociales

la Constituci n que exijan nuevos o mayores Bastos pblicos se aplican

El cap tulo de derechos sociales y econ micos de la Constituci n

La Constituci n de 1979 ten a un concepto de Estado de bienestar

neoliberales contemporneos Aqu se incluyen fundamentalmente

Consustancial a la idea del Estado neoliberal es el que se ocupe de

se encuentran muchos detalles en la Constituci n de 1993

El otro cambio a reducci n de los derechos consa

para el Estado Es como ve tambin correspondiente

al esp ritu neoliberal de la Carta