Historia del Pensamiento Jurdico, Jos Hurtado, 2017.

La visin y filosofa sofista

En el clima moral, poltico y cultural de la democracia ateniense del siglo V
a.C, es que surge aquella corriente del pensamiento filosfico denominado como
los sofistas.
Importante es destacar que el concepto de la democracia en todos los
tiempos se ha sustentado y basado en premisas filosficas y tambin culturales
racionalistas que se han caracterizado por una actitud crtica y esencialmente anti
dogmtica.
Luego, conforme a lo anterior, la esencia de la cultura griega, tanto de las
ideas democrticas y de sus correspondientes instituciones polticas, as como
tambin del pensamiento filosfico de los sofistas, se caracteriz por la extrema
confianza en la razn y en los valores humansticos.
Es por ello que los sofistas sacrifican el carcter absoluto y la universalidad,
no solo en el mbito del conocimiento, sino tambin en el de la moral.
De ah que tanto la verdad y el bien son una condicin para el hombre,
como el hombre lo es para el individuo, que en palabras de Protgoras, seala lo
siguiente: el hombre es la medida de todas las cosas. En razn a lo anterior es
que los sofistas distinguen junto a Scrates el inters por el hombre y por el
mundo humano, as como tambin el carcter de la fundacin racional de la moral,
pero que por el contrario, el filsofo Scrates reivindica y afirma la universalidad
de la verdad y del bien.
No solamente entendiendo lo anterior como un ideal, sino tambin como
una actitud tico pedaggica, donde la democracia en Atenas precisamente
estaba vinculada con la sofstica. Es as, que las instituciones polticas y
democrticas fueron uno de los elementos que ms favoreci la actividad cultural
de los sofistas.
En donde polis, luego de la reforma de Clstenes y posteriormente de
Efialtes y de Pericles, todos los ciudadanos podan participar en las funciones
legislativas, administrativas y judiciales. Donde los problemas polticos eran
discutidos por toda la poblacin y su resultado siempre favoreca al ms hbil y
experto en el arte de las palabras, aquel que era ms capaz de convencer en las
asambleas populares, no solo en las polticas como era la ekklesia (asamblea del
pueblo) y la Boul o consejo de los quinientos y esencialmente en las asambleas
judiciales.
Es tambin que en Atenas cobra especial importancia la retrica y la
dialctica, es decir, el arte de persuadir y de discutir respectivamente, formando
ambas parte del arte de razonar, y que en la prctica adquirieron especial
importancia con los sofistas, quienes se presentaban como maestros del arte del
razonamiento y de la discusin.
Luego, ese arte que ellos enseaban era frecuentemente el de un
razonamiento capcioso, que le da fama a su nombre, y que por tanto su
enseanza se diriga, no tanto a la desinteresada bsqueda de la verdad, sino al
perfeccionamiento del mtodo para lograr que prevaleciera una determinada
opinin hacindola parecer como verdadera.
Es por ello que esa tendencia derivada de su propia funcin de maestros de
actividades prcticas como la poltica y la forense fue en otras causas
precisamente las que favoreci su actitud relativista y su actitud escptica que
negaba la universalidad de la verdad a la opinin y a la utilidad de los individuos.
Finalmente, cualquiera fueran los defectos inherentes a la forma de ensear
de los sofistas y de los crticos a su filosofa, lo cierto es que tienen el mrito de
situar al hombre en el centro de la especulacin filosfica y no del mundo fsico.
Esa misma preocupacin racionalstica y humanstica, para algunos la
equipara con Scrates, pero sin lugar a dudas, este ltimo aparece como alguien
que viene a subvertir algo que la opinin comn daba por sentado como
indiscutible y que aceptado por las leyes y las instituciones propias de la ciudad en
la medida en que libre y racionalmente estaban convencidos de ella.
Luego la corriente representada por los denominados poetas cmicos
representan y equiparan a Scrates con los sofistas como representantes de una
postura racionalista y crtica, particularmente odiosa para los conservadores de la
poca, motivo por el cual por justa razn puede sealarse a la sofstica como un
movimiento cultural iluminstico que en el futuro dara pie al iluminismo del siglo
XVIII.

Anttesis justo por naturaleza y justo por ley

Podemos sealar que es entorno al mundo humano precisamente sobre el
que los sofistas pusieron especial nfasis en su investigacin filosfica, tanto en la
vida jurdica como tambin en la poltica. No por ello el surgimiento de la sofstica
est ligado a las instituciones polticas y judiciales en la vida de la ciudad de
Atenas.
En este mismo sentido, es perfectamente creble que la misma lgica de los
sofistas hubiera nacido en la experiencia de los tribunales, como es el arte de la
prueba judicial. En efecto, la prueba en el juicio no posea el carcter, por regla
general, el de la verdad absoluta. Sino que apreciaba y valoraba como una
probabilidad y tambin en torno a la verosimilitud.
 Particularmente importante es sealar que los sofistas, junto con tener y
poner atencin a los problemas tico-polticos y jurdicos, cada uno de ellos tena
una posicin y una visin diversa, por lo cual podemos afirmar que
verdaderamente ellos no fueron una escuela ni menos una posicin unitaria, y lo
anterior precisamente en virtud de su individualismo.
Por otro lado, si en general negaban el carcter absoluto de las leyes
positivas, no ocurrir lo mismo con el valor de la justicia. De ah que los sofistas
contrapondrn los conceptos de justo por naturaleza y de justo por ley.
Ya precedentemente los pensadores naturalistas anteriores a los sofistas y
tambin a Scrates, haban proyectado en el mundo fsico la idea de un orden
racional, que haban extrado de la experiencia jurdica y poltica.
De ah entonces que haban objetivado en una realidad natural externa al
hombre, lo que en su origen y en su esencia era una creacin precisamente del
hombre. Precisamente, la idea de un orden social y jurdico, es decir, la idea de
justicia. Entonces, esa idea poda fcilmente asumir los caracteres de un orden
natural objetivo, como si un orden de justicia existiese por s mismo, por
naturaleza con anterioridad al hombre e independiente de l. Es decir, un modelo
universal e inmutable del derecho, con el que las leyes humanas, para ser justas y
por ende obligatorias, deban necesariamente estar conformes. Esa concepcin,
precisamente vena a coincidir con la visin de Herclito con aquella de la
existencia de las leyes como institucin divina, universal y eterna, luego, por esta
razn, externas y anteriores al hombre y a su actividad legisladora, la cual para ser
justa y vlida deba estar de acuerdo con las normas establecidas por la divinidad.
De lo anterior, resulta que la ley natural y la ley divina eran de este modo
leyes superiores, no escritas con la que las leyes escritas deban ser confrontadas.
Es as, que el problema suscitado del contraste de las leyes no escritas y de las
leyes del estado est precisamente planteado en la tragedia Antgona de Sfocles,
en trminos filosficos planteado por primera vez por los sofistas, muchos de los
cuales plantean la oposicin y contraponen al justo por ley un justo por naturaleza,
que es igual o sinnimo de las leyes no escritas, invocadas por Antgona, es decir,
un derecho distinto del positivo y anterior a l.
Finalmente, los sofistas se ponen en la posicin de poner en tela de juicio
todas las instituciones tradicionales, las que no tenan una actitud de reverencia ni
de devocin de las leyes del estado como si lo tenan los tradicionalistas y los
conservadores. As, los sofistas no reprochaban a las leyes del estado el estar en
desacuerdo con una ley divina, pero ponen de relieve el hecho de que las leyes
positivas no siempre estn en armona con las tendencias naturales y las
exigencias racionales del hombre, es decir, con la naturaleza y de este modo
distinguiendo justo por naturaleza que corresponde a estas tendencias y
exigencias de un justo por ley, que no tiene otro origen o justificacin que la
voluntad de la autoridad y de la fuerza del legislador, esto es, del estado.
 Finalmente, para explicar lo anterior, la contraposicin de la palabra
nomos, habitualmente, todava conserva ms que su identificacin con la ley, en
verdad se identifica con la costumbre y los usos, respondiendo al significado de
creacin humana, es decir, artificial frente a la naturaleza.
As, lo anteriormente expuesto, queda refrendado en la obra la dieta de
hipcrates, quien seala lo siguiente: la costumbre (nomos) la establecieron los
hombres por s mismos, sin conocer el objeto acerca del cual lo establecieron,
mientras que la naturaleza de todas las cosas la ordenaron los dioses, y lo que
establecieron los hombres no permanece siempre justo ni tampoco errado,
mientras todo lo que establecieron los dioses permanece siempre justo.
De la misma forma, un notable dilogo de Platn, conocido como Crtilo, se
inicia con la discusin entendiendo en el hecho de que el lenguaje es por
naturaleza o no; y el personaje que sostiene que los hombres no son por
naturaleza, sino que lo son por el nomos y por el ethos, es decir, por el uso y la
costumbre que le confiere la creacin humana.

La obra de Platn
Podemos sealar que aquel filsofo es el ms prestigioso discpulo de
Scrates y por lo dems nacido en Atenas en el ao 48 a.C. y muerto el 37 de la
misma poca. Su vida podeos sealar que transcurri en un periodo tumultuoso
de los acontecimientos polticos en los que Atenas ensay diversas formas de
gobierno desde la democracia hasta la oligarqua reaccionaria de la denominada
poca de los treinta tiranos en la que dos grandes ideales educativos y tico-
polticos se enfrentaron precisamente en la poca de la denominada guerra del
Peloponeso entre Esparta y Atenas.
A diferencia de Scrates, Platn era de un origen social aristocrtico, el cual
no influy en su pensamiento, especialmente en el tema de justicia, el estado y las
leyes. Lo anterior no desde el punto de vista emprico, sino que tambin en verdad
desde el punto de vista filosfico o especulativo.
En Platn podemos sealar que el ideal de perfeccin absoluta se da fuera
de la historia (respecto de los hechos y lo factico), por lo que entonces se
encuentra por encima de todo inters poltico contingente, y que precisamente
tiene su origen y fundamento en el enfrentamiento entre Atenas y Esparta.
Ya la doctrina metafsica de Platn y su intento de reunir en una realidad
absoluta el mundo de las ideas, formas puras y modelos universales de todas las
cosas, mundo del cual el nuestro no es ms que una copia imperfecta. Donde
aquellos valores cognoscitivos y morales de los que precisamente Scrates pona
en oposicin al relativismo de los Sofistas haba mostrado su presencia en la
razn del hombre.
 Platn
Perfeccin Realidad absoluta universal Mundo de las Ideas > la
conocemos por razn >
Conocimiento > verdad
imperfecto Realidad imperfecta contingencia
poltica
Historia Los hechos del hombre,
lo fctico.

Importancia Educacin y de la tica (Virtud) > Justicia es la virtud total >

Est en el alma humana
No es casual que fuese una obra poltica como la repblica, es la que la
metafsica platnica est ms ampliamente expuesta, donde los intereses iniciales
y fundamentales de Platn, estaban establecidos y permanecan con un carcter
poltico.
Luego, las premisas Socrticas del problema de la justicia y el Estado, se
ven reflejados especialmente a partir de la injusta condena a Scrates, que le
mostr la inequidad de la sociedad y de los sistemas polticos de su tiempo, y que
a la muerte de Scrates el mismo Platn se persuade al sealar que el gnero
humano no se liberar del mal, si antes el poder no es entregado a los verdaderos
filsofos , o si los gobernantes de los estados no llegan a ser por suerte divina
verdaderamente filsofos. Ese ideal ms filosfico que poltico se haya
efectivamente representado en la poltica especficamente en su obra la
repblica.

La justicia en Platn
De todo lo anteriormente expuesto, Platn sostiene que la justicia es una
virtud total, perfeccin del alma, lo cual estara de acuerdo con una concepcin
tradicional del mundo griego, donde se seala que: en la justicia est
comprendida toda virtud. A diferencia de la concepcin moderna del trmino
justicia que significa una virtud referida a las relaciones entre un sujeto y los
dems, virtud reguladora de las relaciones interindividuales o interpersonales. Es
decir, que este significado jurdico de la palabra justicia en la acepcin platnica
de justicia es secundaria.
Y sin embargo, sin menospreciar el aspecto intersubjetivo social del
comportamiento humano. Por el contrario, es precisamente el problema de lo justo
que conduce a Platn su concepto al de una justicia que no sea distinta de la
perfecta armona de los elementos del alma, que va siempre respondiendo a la
exigencia de incursar la bsqueda de la esencia absoluta de toda cosa de todo
valor de la que se quiere socrticamente definir el concepto.
Platn recoge lo que sealaba Scrates en el sentido de estudiar la justicia,
antes que en el alma del individuo en el Estado, donde las mismas letras estn
escritas en caracteres ms grandes y en un espacio mayor, el Estado que es
mayor que el individuo donde es ms fcil examinar la justicia.
Luego el problema de la justicia viene en Platn a difundirse con el
problema poltico, pero en la medida en que este est presentado como un
problema tico.
Por su parte el Scrates de la repblica nos pasa a hablar de la gnesis, la
naturaleza y la estructura del Estado, pero refirindose a un Estado ideal perfecto
que conoce el bien y realiza la virtud, la justicia, conociendo la verdad absoluta, es
decir, conociendo el verdadero bien.
De lo anterior se comprende que Platn hable de un Estado del todo distinto
de los estados que han existido, que existen o que pudieran existir.
El Estado platnico es aquel que puede ser concebido por el filsofo en
sentido propio, por el que busca la verdad y el bien absoluto, y no de aquellos que
Platn seala como Philodoxos, aquellos que consideran a la opinin o doxa como
algo que cambia, los valores contingentes y que no es apto para llevarlo al plano y
al mundo de las ideas.
Para Platn el Estado se haya compuesto por 3 categoras de ciudadanos:
1.- Los gobernantes.
2.- Los guerreros.
3.- Los agricultores y artesanos que procuraban la subsistencia.
Luego es en el Estado perfecto que Platn seala que en la primera de
ellas (gobernantes), est constituido por los filsofos, esto es, por hombres que
por la educacin recibida estn capacitados para el conocimiento de la verdad. Es
por ello, que la virtud de los gobernantes es la sabidura (Sopha). Y para la
segunda categora, la de los guerreros, en ese estado perfecto poseen la virtud del
valor y de la fortaleza.
Es por ello, que las tres categoras anteriores ejercitan en tal estado el
dominio de los placeres y de las pasiones, es decir, la templanza. Es decir, que
cuando cualquier categora hace lo que debe, es decir, ejercita la propia virtud,
luego cumple en el Estado la tarea que le incumbe, es ah que se realiza la propia
justicia, la que consiste en hacer lo que es propio de cada uno y que engloba a las
dems virtudes.
 Lo anterior, seala Platn, se percibe ms fcilmente contemplando el
Estado aunque tambin sirve para el individuo, en donde tambin se dan tres
elementos diversos:
1.- El elemento racional.
2.- El elemento impulsivo (del que emanan las pasiones).
3.- El elemento concupiscible (el lugar del apetito de los sentidos).
De lo anterior entonces resulta: Del elemento racional, la virtud es la
sabidura. De elemento impulsivo, es el valor. Y del elemento concupiscible la
razn.
Luego, la armona de los tres elementos del alma del hombre es el
reconocer que la gua de la razn es la templanza.
As como en el Estado la armona de los tres elementos en el alma, la
constituye la justicia, virtud de todas las dems virtudes, que comprende y resume
a todas las dems. Resulta entonces evidente que esta concepcin de la justicia
no es la misma a la que nos referimos cuando hablamos de esta como principio
del Derecho, observndose en ella la idea de una relacin de una armona entre
sus diversas partes, pero no de una relacin entre diversos sujetos (la
intersubjetividad).
Por ello la armona en la justicia platnica consiste en la armona entre los
elementos de un mismo organismo, sea este el Estado o el individuo, es ms, al
hablar del Estado no considera los diversos miembros de la sociedad y sus
relaciones intersubjetivas, sino lo que considera son las tres categoras o
funciones de los ciudadanos correspondientes a los tres elementos del arma
humana. Lo anterior, se resume en que la justicia para Platn es la perfeccin
tica que trasciende lo jurdico y que su realizacin no es tarea de la ley, sino que
a travs de la educacin por parte de los filsofos.

Aristteles vida y obra

Nacido en el ao 384 a.C y muerto en el ao 322 a.C. Aristteles discpulo

de su maestro Platn, motivo por el cual permaneci cerca de 20 aos ejerciendo
su actividad de la academia, lo que signific que en el ao 342 el rey Macedonio
Filipo lo llam para que asumiera la educacin de su hijo Alejandro (Magno), futuro
gran conquistador.

Este hecho contribuy a que la influencia que Aristteles ejerci sobre aquel
pusiera de relieve la superioridad de la civilizacin griega y que despus gracias a
la conquista militar se entendera por el Asia.
 De Aristteles se seala que fue maestro en todas las artes del saber,
desarroll una gran labor de investigacin y magisterio as como tambin el cultivo
de la astronoma, biologa y la fsica. As, tambin su pensamiento ejerci tanta
autoridad a tal punto que durante la poca de la edad media se transform en
filsofo por antonomasia.

A diferencia de los filsofos que le precedieron, Aristteles escribi una

gran cantidad de obras, especialmente en lo que dice relacin con la filosofa
moral, ejemplo de ello podemos citar obras tales como la tica de Nicmaco,
tica de Endemo y tambin la Granetica. La primera denominada as porque
fue dedicada a su hijo Nicmaco.

Por ello sin lugar a dudas gran importancia tiene para la filosofa poltica su
obra La Poltica, donde su objeto de estudio fueron los problemas del estado
ofreciendo como ejemplo la constitucin de los estados, estudiada y discutida por
Aristteles que lleg a nosotros por un papiro egipcio que se descubri durante el
siglo XIX.

Si bien no se puede hablar de una verdadera contraposicin entre el

pensamiento de Aristteles y su maestro Platn es evidente que la mentalidad de
discpulo y su actitud frente a la realidad son distintas as como tambin los
mtodos utilizados.

Para Platn, como estudiramos precedentemente, la verdadera realidad,

es decir, el absoluto es trascendente constituido por el mundo de las ideas y en
donde las cosas de nuestro mundo no eran ms que una simple imitacin.

Por lo tanto, en esa idea para poder llegar al verdadero conocimiento, no se

llegaba por la va del conocimiento sensible, la cual no poda avivar lo que en el
alma humana era innato. Es decir, el cuerpo era una verdadera prisin del alma.

Por su parte para Aristteles en cambio, el absoluto es inmanente al mundo

donde la idea o la forma no trascienden la cosa, sino que es su esencia intrnseca.
Donde para poder arribar al conocimiento verdadero se llega por la va de la
experiencia, mediante la elaboracin que el intelecto realiza a travs de los datos
suministrados por los sentidos.

Aristteles > Realidad > Absoluto > Mundo Ideas, si se da a travs del conocimiento
sensible, es decir de los sentidos de lo tangible.

Mundo experiencia (Emprico)

Finalmente en el campo de la tica y de la poltica, la actitud y el mtodo de

Aristteles es totalmente distinto del pensamiento platnico, que se refera a una
realidad de puras esencias ininteligibles. En este pensamiento Aristteles no
ofrece una solucin identificada con la de la absoluta perfeccin del alma y de la
sociedad, sino que en verdad de la felicidad y del vivir bien, siguiendo el problema
del Estado, no utilizando el mtodo deductivo utilizado por Platn, donde extraa
de la contemplacin de la verdad absoluta los principios de la conducta humana.
A contrario sensu, Aristteles utiliz el mtodo emprico fundado en la
efectiva observacin de la realidad tanto histrica como fctica.
La teora de la Justicia en Aristteles:
Respecto del tratamiento de la justicia en Aristteles, al cual dedica un libro
entero como es la tica Nicmaco, Aristteles no aparece apartarse de la
concepcin tradicional de la justicia, entendida como virtud tica por excelencia,
resumen de las dems virtudes y que ya haba formulado Platn.
Especialmente
1.- la legitimidad, entendida como la conformidad con las leyes.
2.- lo justo como nominon, o igualdad y justo como ison ante la ley. Donde
Aristteles comparte el concepto de justicia como legitimidad sobre la base que las
leyes siempre miran y que ordenan obrar y actuar de forma virtuosa o
virtuosamente.
As la justicia en cuanto comportamiento conforme a la ley, es maestra de
las dems virtudes, siendo la ms importante de ellas y sin perjuicio de ello
Aristteles no slo entiende a la justicia como virtud completa, general o absoluta
(vol aret) pero as tambin distingue la justicia como una virtud particular (meros
aret), es decir, como parte de la virtud.
Luego se habra llegado a ello a estas distinciones a travs de la
observacin que Aristteles habra realizado tras sealar el carcter de perfeccin
de la justicia, como una virtud total en su capacidad de hacer referencia no slo al
sujeto en s mismo, sino que tambin en virtud a las denominadas relaciones
intersubjetivas (es decir, de un sujeto a otro). Luego la justicia como sealaba
Aristteles en sus escritos es virtud perfecta porque quien la posee puede ejercitar
la virtud tambin en relacin con los dems y no slo consigo mismo.
Luego observa Aristteles que en efecto la justicia en cuanto virtud perfecta
pareciera ser una misma cosa que la virtud pura y simple.
Pero que si efectivamente justicia y virtud coinciden, su esencia en cambio
no es la misma ya que el mismo comportamiento en virtud en cuanto a disposicin
en s, esto es en relacin al sujeto que obra y acta. Mientras que es justicia en
cunto se refiere o contempla a los dems.
 De las diversas clases de justicia aristotlica

Podemos sealar que el tercer gran filsofo ateniense que se preocupa por
el tema de la justicia es precisamente Aristteles. A diferencia de Platn quien
precisamente no manifiesta aquella trgica tensin entre la ley y la justicia.

Por el contrario, para Aristteles su filosofa es manifiestamente positiva, ya

que busca en el mundo de la experiencia (lo emprico) el primer punto de apoyo de
sus elevadas concepciones especulativas.

Tambin a diferencia de Scrates y Platn, Aristteles no pretende poner

en suspenso las leyes humanas, sino que antes dirigirlas precisamente a ellas
para poder desentraar y descubrir cul es su secreto.

Y es por ello, que seala Aristteles que el secreto de nuestras leyes est
precisamente en la justicia, dando un tratamiento sistemtico y ordenado, lo que
no quiere decir que esta primera tentativa haya logrado ser perfecta y clara.

Luego Aristteles seala primeramente que la justicia es sinnimo de

legalidad, volviendo nuevamente a la frmula socrtica que seala: que es justo
lo que es conforme a la ley y ya que esta nos manda a practicar todas las
virtudes, se sigue de lo anterior que la justicia as entendida cubre todo el campo
de lo tico y puede sealarse hubo una virtud general.

Por otro lado, Aristteles califica la universalidad con un trmino que la

restringe en un sentido formal. Para Platn, en cambio, la justicia es una regla
totalitaria que rige a todos los humanos y en todos los aspectos.

En cambio, para Aristteles, ella la justicia es una regla constitucional, que

admite la divisin de los poderes y que no obstante vigilar toda nuestra conducta,
domina directamente solo un aspecto de ella el de la alteridad.
 Aristteles entonces rompe con el servil paralelismo y organicismo
deformante que Platn haba establecido entre el individuo la polis y el cosmos.

En la perspectiva Platnica de carcter unitaria todo estaba tan unido que

ya era imposible descubrir al otro. Pudiendo Aristteles romper con el marco
esclavista, donde el individuo dej de sentirse como parte u rgano, encontrando
que era uno entre muchos (la particularidad y la singularidad). Tambin tom
conciencia de ser portador de valores personales y de ser capaz de acciones
virtuosas, aunque fuesen dirigidas a su propia perfeccin. Desde esa visin oper
en el campo tico una verdadera separacin liberadora donde el acto humano
adquiere dos facetas, formalmente distintas pero materialmente inseparables. Una
se dirige al individuo que acta, y la otra se dirige a los dems (la alteridad).
Donde la primera es ennoblecida por diversas virtudes tales como la templanza o
la fortaleza. Y en la segunda, reservndose la gloria de la justicia.

En otro sentido nos presenta la justicia como sinnimo de igualdad, pero

con las debidas precisiones y distinciones donde surge precisamente el binomio
justicia distributiva y justicia conmutativa.

Es as, que debemos entender por justicia distributiva aquella que preside la
reparticin de los bienes y por tanto de las cargas en una sociedad especfica.

La conmutativa, en cambio, regula las relaciones Inter cambiantes

(intersubjetivas) entre los miembros de una sociedad.

A primera vista, resulta difcil descubrir la diferencia especfica entre estas

dos formas de justicia, sin embargo, luego de un examen atento y exhaustivo,
podemos sealar que la justicia distributiva opera en una lnea vertical, en cuanto
es la sociedad la que trata con sus propios miembros.

En cambio, en la conmutativa permanecemos en un plano horizontal, en

tanto regula las relaciones entre los mismos ciudadanos (la intersubjetividad).

Tambin, en la primera (distributiva) estn frente a frente dos sujetos

desiguales (sociedad y sujeto); y en la segunda (en la conmutativa), estn
presentas dos sujetos iguales.

Luego, podemos sealar que el fin ltimo de ambos tipos de justicia es

establecer un criterio de igualdad, antes sugerido por Platn y luego por
Aristteles, donde es este ltimo quien identifica analoga geomtrica con justicia
distributiva y analoga aritmtica con justicia conmutativa.

Desde luego, la justicia distributiva responde a nuestro criterio de

proporcionalidad, por el cual la distribucin no se hace en partes iguales, sino que
en partes proporcionales de acuerdo al mrito de la persona, hecho que por lo
dems es bastante difcil porque en la realidad persona y cosa son difcil de
determinar, no pudiendo ser la dignidad personal objeto de valoracin matemtica.

Por el contrario, ms sencillo es el criterio de justicia conmutativa que tiene

la funcin de igualar cosa a cosa, puesto que las mismas son inconmensurables,
disponiendo de una medida exacta que es la igualdad aritmtica o matemtica.

As es como finalmente el filsofo identifica la justicia conmutativa con la

voluntaria o intercambios contractuales y tambin con aquella justicia turbada por
un hecho culpable como un hurto o una injuria tomando el calificativo de correctiva
y reparadora.

El concepto de la ley en Aristteles y del estado

As como sealramos precedentemente la obra la tica Anicomaco se

cierra con un captulo que precisamente sirve de conexin con otra obra de
Aristteles La Poltica y que en verdad trata respecto de la materia poltica en
conjunto con la tica y que queda resumida en las leyes.

Parte Aristteles sealando que para que los hombres practiquen el tema
de la virtud no es suficiente el razonamiento. Y agrega que la mayor parte de los
hombres sigue el impulso de las pasiones, no escuchando precisamente la voz de
la razn. Luego generalmente parece que la pasin no obedece a la razn sino
que precisamente a la fuerza.

Pone entonces de manifiesto que para ensear a los hombres a vivir

rectamente son necesarias las reglas que amenacen con castigos a los
desobedientes, y como ninguna autoridad salvo la del Estado tiene la potestad de
atribuir a sus rdenes, fuerza coactiva, donde es necesario entonces la ley,
entendida en cuanto norma racional (logos), que proviene de una sabidura y de
un intelecto que tiene la fuerza para obligar.

Derecho > Norma > racionalidad (sabidura) > cumplirla Amenaza de la

fuerza > Emana del Estado.

Importante es destacar que Aristteles ocupndose del tema de la justicia

haba sacado a la luz el carcter intersubjetivo de la vida jurdica y luego hablando
de la equidad habra arribado a otro importante aspecto del Derecho el cual es el
de la generalidad.
 Es decir, ya Aristteles a partir de lo anterior identifica con precisin un
aspecto que es de suyo caracterstico del Derecho y de la norma jurdica el cual es
la coercibilidad, entendida como la posibilidad de hacer uso efectivo de la fuerza.

Y agrega precisamente que la ley es el medio para hacer efectivo y eficaz

los preceptos racionales de la tica. Luego es la tica misma, es decir, entendida
como la racionalidad prctica que deriva de la sabidura y del intelecto, ello en
cuanto se abastece de la fuerza. Ya en el planteamiento general del problema
poltico Aristteles parece sin embargo entender a aquella en funcin de la tica.
Aparece de manifiesto este tratamiento del problema poltico en el comienzo de su
obra La poltica precisamente donde se refiere a la polis y al Estado.

De ah que en Aristteles reaparece de forma ms atenuada y sobre todo

utpica la idea platnica del Estado entendida como suprema realidad de la tica,
en la que el individuo es una simple parte del todo y que por s mismo no posee
valor.

Luego el hombre como animal social (zoopolitikon) aparece destinado y

ordenado al Estado, donde fuera de esa realidad que es el Estado no tiene una
verdadera realidad, poniendo como ejemplo que una mano separada del cuerpo
no es verdaderamente una mano.

Luego de la consideracin de la poltica como tica y que se deriva tanto del

ideal educativo drico como tambin de la exigencia meramente especulativa y
universalista que habra inspirado la doctrina poltica de Platn. Aristteles
entonces aade otra percepcin conforme con la mentalidad ateniense de
inspiracin emprica que hoy podramos denominar como sociologa.

A diferencia de Platn que conceba un estado ideal para luego tener en

cuenta todas las diversas formas de estado. Aristteles, en cambio, arriba a la
doctrina de la necesidad natural del Estado por medio de la observacin emprica
del comportamiento humano, el cual siempre vive asociado, primero en la familia,
despus en la tribu y por ltimo en el Estado.

Tambin Aristteles difiere con Platn respecto del fin ltimo del Estado,
donde para Platn est presente la justicia absoluta y para Aristteles el
aseguramiento de las condiciones de vida, es decir, el vivir bien, o sea, el bien
comn.

Entonces a partir de lo anterior, el criterio para determinar cul es la mejor

forma de Estado como en el caso de Platn la comparacin con un modelo ideal,
sobrehumano. En cambio para Aristteles es la referencia a un ordenamiento
segn el cual todos se comportan mejor y viven felizmente. Aristteles juzga y
critica el mtodo platnico en relacin no a una virtud que est por encima de los
hombres comunes, ni a una cultura para la que fuera necesaria una preparacin
especial ni mucho menos una forma de gobierno ideal, sino ms bien a una vida
en la que todos puedan participar y a una forma de gobierno de la que puedan
valerse la mayor parte de los estados (entonces surge como interrogante la
democracia).

En efecto, en su tratamiento del problema jurdico Aristteles no mira a la

determinacin de una forma ptima de gobierno como son:

1.- La Monarqua > gobierno de una sola persona.

2.- Aristocracia > gobierno de los mejores.

3.- Repblica > gobierno de la mayora.

Y concluye que todas las formas de gobierno son buenas cuando atiende a
los intereses comunes, as como tambin pueden ser malos cuando tienen en
vista un inters personal o de clase, en cuyo caso devienen o degeneran en:

1.- Monarqua > Tirana.

2.- Oligarqua > Gobierno de los ricos.

3.- Democracia > Gobierno de los pobres.

Luego Aristteles distingue las formas de gobierno no tanto en base a su

estructura formal (gobierno de mayora o minora), sino que con una visin
moderna concluye que el mejor gobierno es aquel en que el poder est en manos
de la clase media, en concordancia con su ideal moral del justo medio.

Sin embargo, basta recalcar que en su valoracin de las formas que el

Estado puede asumir, no olvida el elemento jurdico que por el contrario ubica y
coloca en un preeminente.

De acuerdo a lo anterior que como un observador de la realidad histrica,

Aristteles no se preocupa tanto del valor tico y educativo de la ley, sino de la
funcin tcnicamente poltica como un instrumento para una convivencia social
ordenada, en la que ninguno prevalezca de forma arbitraria sobre los dems: ley
es el orden, y la esencia de la ley es que no se mande ms de lo que se deba
mandar y que esto se haga de forma alternativa para todos y de igual modo.

Luego esa justicia intrnseca que emana de la ley desde el punto de vista
tcnico y poltico, depender de la forma de gobierno.
 As pues son justas las leyes de las tres formas de gobierno recto, e
injustas la de las tres formas degeneradas. Y como ya hemos visto la rectitud de
una forma de gobierno depender del hecho de que tenga como fin el inters
general.

En definitiva la justicia de la ley, consiste en la idoneidad tcnica para

asegurar la consecucin de ese inters (bien comn) como sealara siglos ms
tardes Santo Toms, pareciendo entender como esencia misma de la justicia que:
lo justo en el sentido de conformidad con la igualdad debe ser entendido en
relacin a la utilidad de todo el Estado y a los intereses comunes de los
ciudadanos.

En Aristteles se asume la conciencia del hecho de que la ley tiene la

capacidad y la funcin de racionalizar la vida poltica, sustituyendo el dominio de
las pasiones por el de la razn, consecuentemente del arbitrio.

Del Derecho y la Naturaleza en Aristteles

Sabido es que Aristteles no puso demasiada atencin respecto del

problema del derecho natural, solamente recogiendo de la sofstica la distincin
justo por ley y justo por naturaleza, limitndose a constatarla pero no a ocuparse
de la relacin entre una y otra forma de justicia. De lo anterior, resulta significativo
que para Aristteles no parece compartir del todo la tesis de aquellos que opinan
que el derecho natural es absolutamente inmutable y en otro sentido, declara que
justo por naturaleza es lo que permanece constante en la mayora de los casos.

Ello refleja su sentido histrico y su constante adhesin a la experiencia

concreta, situacin que le impeda ceder a las tentaciones del abstracismo y del
universalismo, as como a la poltica del utopismo.

Por otro lado, cuando se hace alusin al derecho natural y en especial a

justo por naturaleza, no es fcil comprender cmo lo entiende o a qu concepto de
naturaleza se refiere, de cualquier forma no parece entender la naturaleza como
razn, puesto que el carcter de la racionalidad como hemos visto, lo atribuye
ms bien a las leyes positivas racionalizadoras de la vida social, remedio de las
pasiones y de las ansias de poder.

En verdad, cuando habla de naturaleza a propsito de la sociedad y del

estado (implcitamente del derecho), se refiere al comportamiento normal del
individuo y a la estructura normal de la sociedad emprica y sociolgicamente
contrastadas.
 Luego, es por naturaleza como se forma la familia, as tambin por
naturaleza como surge la tribu y es por naturaleza que el hombre debe ser
entendido como un animal social (zoopolitikon).

De la consideracin a propsito de la naturaleza, es que Aristteles crea

toda una teora sobre la esclavitud. Justificando precisamente a aquella ya que se
encuentra fundada en la naturaleza. Ya que seala que existen hombres que por
su deficiencia intelectual no son propiamente hombres y que valindose solamente
de su fuerza fsica no se diferencian de los animales. Agregando que el trabajo de
los esclavos era indispensable para la sociedad porque es propio de la naturaleza,
es decir, de la estructura normal de esta.

Luego, la naturaleza de Aristteles no es una razn abstracta como la de

algunos sofistas y de los cnicos. La naturaleza aristotlica es concreta, actual,
estructura de la sociedad en la que tanto l como sus contemporneos vivan y
que era propia de la polis, estructura que de alterarse no veramos a la polis
misma, es decir, lo que hoy podramos calificar en esa poca como sociedad.

Finalmente, en el tema de la esclavitud como en general a todos los dems

de la vida social y poltica, Aristteles cuando habla de naturaleza alude a la
naturaleza de la sociedad de su tiempo, no a una naturaleza abstracta de la que
se derive una sociedad ideal. Luego el justo por naturaleza en Aristteles debe ser
entendido por los ius naturalistas, como un derecho natural no absoluto, eterno e
inmutable, situado en la historia y no separado de ella.

De la escolstica cristiana

La cultura medieval y el Derecho, la filosofa cristiana medieval de los siglos

posteriores al noveno despus de Cristo suele denominarse como escolstica, la
que toma su nombre de las escuelas de filosofa y de teologa que comenzaron a
desarrollarse en los territorios del imperio, en tiempos de Carlo Magno junto a las
denominadas de las artes liberales existentes en la alta edad media.

Dichas artes liberales estaban comprendidas en las artes del trvium

(gramtica, dialctica y retrica) y tambin en el cuadrivium (aritmtica, geometra,
astronoma y msica) estas ltimas las que no guardaban relacin alguna con el
Derecho. Si bien las artes del trvium, sobre todo la dialctica, la lgica y la retrica
asuman funciones filosficas, que eran ocupadas frecuentemente en temas ticos
y jurdicos como sucediera en tiempos de la sofstica griega, sobre todo en la
denominada controversia judicial en los tpicos ejemplos de discusin
teorizndola como un arte.
 Para la enseanza de la retrica eran utilizados frecuentemente los
comentarios de las obras ciceronianas relativas fundamentalmente a la lgica
jurdica. Es as como esta conexin entre los estudios retricos y los temas
jurdicos se manifestaron por ejemplo en la obra del jurista Alcuino.

Fue gracias a la enseanza de las artes liberales que el Derecho si bien

utiliz la filosofa, pone sin embargo especial nfasis en el campo de la lgica. El
derecho fue entonces consiguiendo una relevancia cada vez mayor en la
enseanza de las escuelas si no como objeto directo de ella, si al menos como
modelo de la tcnica de la investigacin lgico cientfica.

Y es por ello que no deja de ser significativo que perteneciera a una de

estas escuelas de artes liberales el ms grande jurista de medioevo, Irnerio, quien
segn nos cuenta odofredo era ya un Magister in artimus en Bolonia, cuando
comenz a estudiar por su cuenta los libri legaris, es decir, los textos justinianos
llegando a travs de su estudio a ensear en Bolonia.

Mtodos, problemas y direcciones de la escolstica

El estudio del Derecho cannico influy sobre el mtodo de la teologa en

cuyo mbito como veremos ahora nacieron los ms importantes problemas
filosfico-jurdicos del medioevo, lo anterior como consecuencia de las tcnicas
argumentativas exquisitamente jurdicas de aqul Derecho, lo que contribuy a la
juridificacin de la tica, que es caracterstica de la escolstica lo que equivale al
planteamiento de los problemas morales en trminos legalistas en su esencia y
tambin con un tratamiento legalista desde el punto de vista metodolgico.

En principio puede decirse que el mtodo general de la escolstica se

encuentra bastante cercano al de la controversia judicial, incluso cuando se
trataba de temas de distinta naturaleza a los de naturaleza jurdica. Junto a la
lectio, es decir, al comentario de textos filosficos o teolgicos tuvo gran
importancia en la obra de los escolsticos la disputatio, que consista en el
planteamiento de una serie de problemas o cuestiones cuyo tratamiento se haca
en primer luga estudiando los textos a favor de una determinada tesis,
concluyendo con la solutio, en la que el autor expresaba su propio juicio
confirmando lo que deba decirse acerca del problema planteado.

Para esta poca en la escolstica, la filosofa se denominaba que era la

sierva de a teologa, al estar subordinada a la autoridad al dogma y por lo tanto
no ser libre para investigar sin prejuicios y con sus medios propios una verdad que
se pretende indagar peo que no se posee todava. En este mismo sentido se dice
que en la escolstica la razn est subordinada a la fe, a la revelacin.

Sin embargo, y a pesar de la subordinacin de la ciencia y de la filosofa a

la fe, la exigencia humana y terrena laica de salvar los derechos de la razn, de la
herencia racionalista grecorromana se conserv y se transmiti a travs del
medioevo la cual sin duda fue radical y duramente negada por una de las grandes
corrientes del pensamiento cristiano medieval, la anti intelectualista o anti
dialctica frecuentemente de carcter mstico, corriente que toma su inspiracin en
San Agustn de Platn y representada por los pensadores franciscanos.

Por su parte la otra direccin que asume la escolstica la intelectualista,

es la que precisamente tendr apoyo en el pensamiento aristotlico, reivindicando
la esfera de la razn y que penetra en el pensamiento cristiano precisamente
gracias a la escolstica, y la cual puede percibirse en algunos tratados, as como
tambin en la obra de pensadores aislados como fue Abelardo, por sealar
alguno.

Luego podemos entonces establecer con respecto al tema del racionalismo

greco ciceroniano, que manifest su vitalidad en la escolstica medieval y que fue
un tema filosfico-jurdico como fue el derecho natural.

Con anterioridad, la patrstica acept la idea griega del derecho natural, la

que contribuy en gran medida a introducir y establecer en la tica cristiana, que
en su origen haba sido absolutamente interior, de cara al sentido de la
trascendencia y negar cualquier forma de legalismo elemento mundano, social y
sustancialmente jurdico. Luego el criterio de perfeccin religiosa y de la moralidad
haba sido reemplazado en los ltimos tiempos de la patrstica en relacin a la
conformidad de los ltimos sentimientos humanos con la ley objetiva.

Este derecho en que precisamente desemboca la tica medieval, es

concebido de forma distinta por las dos direcciones opuestas que asuma la
escolstica. Los intelectualistas que fueron en el plano tico voluntaristas y que
concibieron a la ley moral como una manifestacin de la voluntad de Dios,
identificndola con la ley mosaica y el evangelio. Es as que los telogos y los
filsofos de tendencia intelectualista, aun aceptando la ley moral del antiguo
testamento y del nuevo, unieron a ella la dictada por la naturaleza, concibiendo
tambin a esta ltima como la razn.

Luego en la obra de los escolstico precisamente el trmino que sirve para

sealar a la ley moral es siempre el de lex naturalis (ley natural), en la que con
frecuencia se encuentra comprendida como forma particular de ella, tambin la ley
mosaica y la evanglica, cuestin que tambin se da para los msticos y los
voluntaristas, revelando en el pensamiento y el lenguaje del medioevo revelando
la idea de a existencia de una ley natural.

Es la existencia de la idea de una ley natural, la que se perpeta en el

medioevo escolstico, donde el racionalismo tico de origen de origen griego se
haba introducido gracias a la patrstica. Luego tambin en la escolstica, la ley es
entendida como la recta razn, y es por ello que es tan importante de este modo
concebir la ley natural, que los mismos msticos aun siendo recelosos y hostiles
hacia toda la pretensin de la razn, aceptaron como ley natural junto a la
revelada por Dios, la expresada y la razn. Los intelectualistas pusieron nfasis
sobretodo en la razn donde su representante ms importante es Santo Toms en
el campo de la escolstica.

Santo Toms: Vida y doctrina

Podemos sealar que la obra del aristotelismo adaptada al pensamiento

cristiano fue iniciada por San Alberto Magno, la que fue concluida por su discpulo
Toms de Aquino, considerado el ms importante pensador del medioevo.

Naci en el ao de 1225 en rocca seca, actual provincia de frosilonia y

muri en el ao de 1274 en la abada de Fossanova en la regin del Lazo.

La filosofa de Santo Toms gira en torno al problema capital de la

escolstica que no era otra que aquel de las relaciones entre la razn y la fe, entre
la ciencia humana y la revelacin. Para Santo Toms, las verdades de la fe no se
conocen ms que a travs de la revelacin. Estas verdades no estn en oposicin
con la razn, la que por el contrario establece los presupuestos de la fe que
esclarecen sus verdades y deshacen las objeciones que a estas se le hacen. E
incluso las verdades de la fe aunque sean en un plano inferior y aun en contraste
con ellas son verdades de la razn y en la que el hombre acta de forma
autnoma.

Desaparece por este modo completamente la negacin de la ciencia y del

conocimiento racional que era propio del cristianismo primitivo. Superndose con
Santo Toms la disensin todava vigente en San Agustn entre vida sobrenatural
y mundana, entre vida segn la gracia y vida segn la naturaleza y aun
reafirmando la superioridad de la fe a la razn, luego Santo Toms precisamente
no ve ninguna oposicin entre una y otra.

Seala que la gracia no elimina a la naturaleza, sino que conduce a su

perfeccin a las virtudes teologales que estn infundidas por la gracia se unen si
bien en un plano inferior, las virtudes ticas del esquema aristotlico en virtudes
morales.

La ley en Santo Toms

Para Santo Toms la ley es una regla y medida de las acciones segn la
cual uno es inducido a obrar o a abstenerse de obrar su nombre deriva del latn
ligar o ligare porque ella obliga a obrar. Pero dicha observacin es infundada
porque a continuacin de lo mismo Santo Toms realiza una afirmacin que
reviste sin embargo una gran importancia al sealar lo siguiente: la razn es la
regla y la medida de las acciones humanas, porque a la razn pertenece ordenar
a un fin y ordenar a un fin como haba enseado Aristteles es el primer principio
en lo que se refiere a la accin, es decir, en la moral.

Por ello, seala Santo Toms que la ley es algo que pertenece a la razn,
ms concretamente que la ley es el dictamen de la razn prctica del soberano
que gobierna una comunidad perfecta y perfecta de acuerdo con las enseanzas
aristotlicas. Quiere decir que no es parte de otra comunidad superior, por lo que
no pueden considerarse leyes las rdenes de un jefe de familia, ya que la familia
forma parte del estado.

Luego, la ley tiene como fin ltimo el bien comn a la que siempre ha
estado ordenada y por lo cual su definicin ms exacta es la siguiente: es una
ordenacin de la razn dirigida al bien comn y promulgada por aquel que tiene el
gobierno de la comunidad.

Estas definiciones que como pueden observarse ponen la esencia de la ley

en la racionalidad vlido tanto para la ley en general como tambin para tambin
especie de ella. Y es por ello que Santo Toms distingui varias clases de leyes,
en las que tres estn estrechamente ligadas como son: 1) la ley eterna 2) la ley
natural 3) la ley humana. Y por encima de ella existe la ley divina que no debe
confundirse con la ley eterna, ley revelada por Dios.

Ley eterna y ley natural

Para Santo Toms, la ley eterna es la razn misma de Dios en cuanto

rector del universo. Universo entendido como una comunidad en la que el jefe es
Dios concebido como un soberano de la comunidad donde la razn asume el
carcter de ley, y esta ley es la que en el plano racional de la sabidura divina
dirige todas las cosas a su fin.

Luego, la ley eterna solo es conocida por Dios y por los Santos, aunque
toda criatura racional puede conocerla en su irradiacin. En efecto aunque todas
las cosas sujetas a la providencia divina estn reguladas por la ley eterna, la
criatura racional se encuentra sometida a dicha providencia en una medida mucho
mayor en cuanto participa en ella misma, ya que provee a l y a los dems y esta
participacin de la criatura racional en la ley eterna se llama ley natural.
Observndose entonces que la ley natural no es por tanto para Santo Toms ms
que una copia imperfecta de la ley eterna es una parte de ella, la parte que
precisamente se irradia en la razn humana. Cuantitativamente inferior a la ley
eterna es sin embargo en cuanto participa de ella, idntica a la misma y seala
que todos los hombres en cuanto a seres racionales conocen de la ley natural,
pero se preguntaba luego qu es lo que dicha ley ordena y cul es su contenido.
Es as que Santo Toms responde a este problema al sealar que el precepto
esencial de la ley natural es el que se debe hacer el bien y evitar el mal que sera
el nico precepto inmutable, es decir, que la ley natural es inmutable y universal
solamente en cuanto a sus principios.

Ley Humana

Es as que Santo Toms reconoce la ley natural directamente en la ley

humana, es decir, aquel derecho establecido por el hombre, y que seala que para
aquel que no se someta por s mismo a la disciplina de la virtud, se ha inducido
por la fuerza y por el temor de abstenerse de hacer el mal. Su concepto, valga la
redundancia, forma parte del concepto general tomista de la ley, entendida como
una ordenacin racional dirigida a un fin, que como se ha dicho es un concepto
vlido para todas las clases de leyes.

Es as que aquella definicin formulada por Santo Toms respecto de la ley

entendida como una ordenacin de la razn dirigida al bien comn y promulgada
por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad, y que aparece con
toda evidencia referida a esta consideracin de la ley humana positiva y a la
experiencia histrica del Estado, entendido este como una comunidad en la que
precisamente existe un gobernante que persigue la tarea de la conservacin de la
misma a travs de leyes racionalmente idneas para aquello.

Luego Santo Toms escribe que la ley humana deriva de la ley natural
desde 2 formas:

- Por deduccin de los principios, del mismo modo que en las

ciencias, se extraen conclusiones de las premisas.
- Por especificacin de normas ms generales de la misma
forma que un artfice concretiza en una forma determinada una forma
general.

Igualmente el legislador, por ejemplo, especifica la norma natural que

establece que quien realiza un mal debe ser castigado estableciendo las
particulares penas que deban infligirse. Y es as que el ius Gentium deriva de la
ley natural en el primer sentido y en el ius civile en un segundo sentido.

Luego la diferencia entre el derecho positivo y el derecho natural reside en

el hecho que el segundo nace como afirmaba Santo Toms de la misma
naturaleza de las cosas, de las relaciones que la norma regula.

Al paso que el primero, o sea el derecho positivo, nace de la voluntad

comn, ya que se ha originado en virtud de un acuerdo privado solamente entre
las partes, ya sea que venga establecida por un acuerdo de todo el pueblo o ya
que tenga su origen en un mandato del prncipe que representa y gobierna al
pueblo.

Luego la derivacin de la ley humana positiva respecto de la ley natural est

contemplada por Santo Toms como algo que incide sobre la existencia misma de
ella como ley o sobre su valor moral. Primeramente parece ser que la conformidad
de la ley humana con la ley natural est afirmada por Santo Toms en un plano
lgico, como condicin esencial para la existencia de la ley humana, ya que una
ley humana que no derive de la natural no podra existir ni siquiera como ley por
no reunir los requisitos de ella.

Aqu Santo Toms se hace eco de las sugerencias de San Agustn en este
mbito, en el sentido que no pareciera existir ley si esta no es justa, bajo este
punto de vista una ley es ley en tanto que es justa, o sea recta, segn la norma de
la razn y es por ello que est de acuerdo con la ley natural que es la primera
norma de la razn.
 Luego una ley positiva que difiera en algo de la ley natural, seala Santo
Toms, que no sera una ley sino que una corrupcin de leyes donde esta ltima
afirmacin de Santo Toms se hizo famosa y es invocada frecuentemente tambin
con fines polticos, para sostener la inexistencia como leyes, es decir, la no validez
de las leyes consideradas injustas en cuanto son desconformes con una
determinada concepcin del derecho natural.

Sin embargo, Santo Toms no parece negar la existencia de las leyes

injustas apreciando su disconformidad con la ley natural, no bajo el aspecto lgico
sino que bajo el punto de vista tico, niega entonces a la ley injusta el valor moral,
pero reconociendo su validez jurdica.

En efecto Santo Toms se ocupa del estudio de las leyes injustas a las
cuales las denomina violencia ms que leyes, slo las reconoce como leyes hasta
el punto de llegar a afirmar que tambin estas leyes pueden obligar en conciencia
para evitar escndalo y desorden, debiendo desobedecer solamente a las leyes
contrarias a la ley divino positiva, como por ejemplo la que estableci la idolatra,
mostrando Santo Toms la misma postura en relacin con el correspondiente
problema de la desobediencia al gobierno injusto o sea a la tirana. Y as dice que
es lcito revelarse contra ella con tal que la rebelin no derive para los sbditos un
mal peor que la tirana misma.

Luego el vnculo del derecho positivo con el Derecho natural para Santo
Toms no es tan rgido como su afirmacin sobre la derivacin de la ley humana
de la ley natural que pudiera verlo a primera vista. Seala tambin Santo Toms
que el derecho positivo o como el llama justo positivo puede existir tambin
afuera de la justicia natural a condicin de que no est en oposicin con aquella,
es decir, por un acuerdo comn la voluntad humana puede considerar como
justo a lo que por s mismo no se oponga a la justicia natural.

El derecho positivo no es en definitiva una derivacin mecnica de la ley

natural ya que existe todo un mbito indiferente moralmente en el que la nica
fuente del derecho positivo es la voluntad del legislador.

La Justicia en Santo Toms.

Tanto Aristteles como Cicern podemos sealar que son los inspiradores
de Santo Toms en el tratamiento del problema de la justicia, que ocup parte
importante de su anlisis y de su reflexin. Luego el estudio del tema de la justicia
se inicia con la discusin respecto de la definicin contenida en el Digesto que la
concibe como: voluntad perpetua y constante de dar a cada uno su derecho. Si
bien Santo Toms acepta esta definicin, la corrige en un sentido Aristotlico
entendindola como disposicin del espritu por el que con constante y perpetua
voluntad se atribuye su derecho a cada uno. Siguiendo siempre el ejemplo de
Aristteles y de Cicern, Santo Toms insiste en el carcter intersubjetivo de la
justicia, es decir, ad alterum (en relacin al otro) y que coordina a os hombres en
vista del bien comn.

Es as que en la justicia exige una diversidad de sujetos ya que no existe

justicia sino de hombre a hombre y que solamente se puede hablar
metafricamente de justicia en relacin con un slo hombre.

Tambin Santo Toms hace alusin al concepto de la justicia de la que

hablaba San Pablo y que tiene lugar entre nosotros gracias a la fe, o sea el de la
perfeccin religiosa y de la santidad que precisamente como hemos visto en su
momento, era considerada como justicia segn el lenguaje de los primeros
tiempos del cristianismo.

Finalmente Santo Toms acepta de Aristteles la distincin entre:

- Justicia Conmutativa, que es aquella que tiene lugar entre los

individuos y que tiene por objeto los cambios recprocos entre personas.
- Y por otro lado la justicia distributiva, que es aquella que tiene
lugar entre la comunidad y los individuos particulares, y que se encarga de
distribuir lo que es comn es una medida proporcional.

El ius naturalismo moderno

Podemos sealar que se encuentra muy arraigada la opinin entre los

tratadistas que entre la concepcin del Derecho Natural que se tuvo en la
antigedad y el medioevo con aquella que se afirm en la edad moderna no
existira una continuidad, as como tambin la creencia que la segunda se
contrapusiera con la primera.
 Luego podemos afirmas que el origen del ius naturalismo moderno se
remonta a Hugo Grocio con quien se suele decir comenzara propiamente la
verdadera filosofa del Derecho, desvinculada de los presupuestos dogmticos y
teolgicos propios del medio evo.

Sabido es que el medioevo estuvo caracterizado tanto en el campo de lo

poltico como de lo religioso por la unidad, en torno al universalismo espiritual
encabezado por la iglesia, luego el universalismo temporal estuvo representado
por el imperio.

Luego a partir del siglo XVI aquella universalidad y soberana del imperio
fue reducindose y es ah donde la ciencia del derecho puso su esfuerzo por
asignarle configuracin jurdica a esa nueva situacin, aquella que estaba
constituida por una pluralidad de estados efectivamente soberanos que no
reconocan una entidad de carcter superior, otorgndose a s mismos
autnomamente leyes propias sin considerarse tampoco formalmente miembros
de un mismo organismo, los que cuando se encuentran frente a un conflicto
estarn impedidos a acudir a una ley comn.

En ese estado de cosas la reforma puso fin al mundo medieval al sealar

el quiebre de la unidad religiosa y poltica. Luego, desde ah la rivalidad y el
conflicto de los nacientes estados modernos va a estar configurado por la
posesin de las tierras recin descubiertas y tambin del dominio de los mares, los
que se convierten en elementos fundamentales de la poltica de los grandes
estados cuyo centro se traslada desde el mediterrneo hacia los ocanos.

Se advierte tambin entonces la necesidad de normas que definan

jurdicamente las relaciones entre los estados soberanos, sobre todo en lo que
respecta a la navegacin martima y al comportamiento en las guerras. En el
primer caso el aseguramiento de la libertad de los mares, la determinacin de sus
lmites y en el caso de la segunda la regulacin del tratamiento de los prisioneros
de guerra, las condiciones de las poblaciones de los pases beligerantes u
ocupados, de la represalia, el pillaje, las embajadas y el de los tratados de
armisticio y de paz, etctera.

Entonces se siente la necesidad de un derecho vinculante entre los estados

soberanos en los que sus voluntades sean la fuente del derecho positivo, y no
pudiendo hallar en la legislacin de una autoridad superior, se pueda acudir an a
una norma moral para su fundamentacin haciendo de las relaciones
internacionales una entre las tantas materias de conciencia que la teologa moral
haba venido configurando en el tiempo sobre todo en relacin a la prctica de la
confesin, para adaptar a las posibles circunstancias concretas la abstracta ley
moral (divina o natural); era la llamada casustica, o teorizacin pormenorizada de
hipotticos casos controvertidos, con secuencia inevitable de toda moral
legislativa.

Respecto del derecho internacional en los tratados de los telogos de la

segunda escolstica los casusticos es donde se encuentran sus ms grandes
insignes representantes.

Es as que entre los autores del denominado derecho de gentes o ius

Gentium anteriores a Hugo Grocio encontramos a Alberico Gentili (1552 - 1608) y
que ense dichas materias durante largo tiempo en Inglaterra.

En su obra de iure belli (derecho de la guerra), reconduce el problema del

fundamento del derecho internacional a aquellas leyes no escritas o innatas que
constituyes el derecho natural aadiendo que son leyes dadas por Dios, las
entiende como dictadas por la razn natural, la cual se manifiesta por si misma,
refirindose posteriormente al derecho natural varias veces a lo largo de su obra.

Hugo Grocio vida, obra y pensamiento

Hugo Grocio nace en Delft, hoy Holanda o pases bajos, en el ao de 1583

sujeto de una extraordinaria inteligencia que cultivo los estudios humansticos
dedicndose luego a lo jurdico y teolgico. Y participando activamente en las
luchas religiosas dentro del bando calvinista.

Es autor de del Derecho de la guerra y de la paz y tambin del derecho de

presa. Su primera obra de Derecho internacional, de la que en va del autor no
sera solamente publicado ms que el ttulo doce sealado bajo el epgrafe de
mare liberum (de la libertad de los mares) en el ao 1609, en el que defenda la
libertad de los mares as como tambin en otra obra muy importante donde tratara
los lmites del poder del estado en materia religiosa.

As las vicisitudes de la vida de su poca polticas y religiosas influyeron en

su pensamiento, las que le hicieron sentir fuertemente la necesidad de dotar a la
humanidad de un sistema de normas de conducta tal sino para asegurar la paz al
menos para aliviar y limitar la crueldad de la guerra.

Sealando que el fundamento humano de tales normas radica en la esencia

humana, y que no es otra que la razn.

Si bien en la obra de iure belli o de derecho de la guerra y de la paz, seala

una conviccin racionalista con anterioridad en su primera obra jurdica aparece
una concepcin del Derecho claramente voluntarista tomada seguramente del
calvinismo ortodoxo.

Finalmente la obra del Derecho de la guerra y de la paz es un tratado de

derecho internacional o de derecho de gentes, donde los tres libros que lo
componen estn los temas de naturaleza filosfica que son considerados como
cuestiones esencialmente jurdicas, pero la solucin de tales cuestiones del
derecho de gentes comenzando por presuponer la determinacin de un
fundamento de validez de tal derecho, es decir, plantea un problema filosfico
preliminar a cualquiera argumentacin tericamente jurdica.

Luego la obligatoriedad de las convenciones expresas o tcitas entre los

estados que constituyen el derecho de gentes debe remontarse a un principio
lgicamente anterior a la convencin misma al derecho positivo y este principio
que Hugo Grocio sita en la obligacin de cumplir los pactos o tratados (pacta
sunt servandae), que bajo una construccin sistemtica desarrolla la funcin de
categora jurdica universal, que es a su vez vlido en cuanto es derecho natural.

La teora Graciana del Derecho Natural

En el prlogo de su obra del Derecho de la guerra y de la paz, Grocio

comienza con la afirmacin de la existencia de principios universalmente vlidos
de justicia, en polmica con el relativismo utilitarista que Hugo Grocio seala en su
obra carnaede (que significa carnada). Y es precisamente contra la tesis escptica
que Hugo Grocio hace valer el argumento aristotlico y ciceroniano de la natural
sociabilidad del hombre que lo empuja a asociarse con sus semejantes, no en una
asociacin cualquiera, si no por su modo de ordenacin intelectual palabras que
han sido interpretadas de diversas formas y maneras, pero que en todo caso
expresa la idea de una natural convivencia racional entre los hombres. Luego esta
naturaleza racional y social del hombre es para Grocio la fuente del derecho
propiamente tal y se encuentra en el derecho natural en cuanto desciende de los
caracteres esenciales y especficos de la naturaleza humana a cuya atencin y
conservacin est dirigido.

Sus principios fundamentales son el respeto a las cosas ajenas, a la

restitucin de la propiedad ajena y del lucro derivado de la obligacin de mantener
las promesas y la responsabilidad penal, pero como se seala por encima de
estos principios especficos esta aquel general fuente de todas las obligaciones
jurdicas que impone el estado de paz.

Inmanente a la naturaleza humana, esencia del hombre, el derecho natural

no podr ser en ningn caso y por ninguna voluntad modificado: Todo lo que
habamos dicho hasta ahora escribe Grocio, subsistir de cualquier modo, incluso
si admitiramos, cosa que no se pueda hacer sin impiedad gravsima que Dios no
existiese o no ocupase de la humanidad, proposicin observada en sus
contemporneos como una audacia que llevaba directamente a la impiedad, en
cuanto pareca afirmando la independencia del derecho natural de Dios, destruir
todo presupuesto trascendente, teolgico, religioso as como tambin de la
moralidad y fundado esta en la sola naturaleza humana que proclama
absolutamente de manera inmanente, racionalista y laico.

Efectivamente el prrafo 11 de los prlogos de su obra parecen

interpretarse en tal sentido, ya que en una concepcin anti teolgica y laica del
derecho natural aparece expresada por Grocio tambin en algunos pasajes del
libro primero de su obra Del derecho de la guerra y la paz.

Es en estos con los que se inicia un verdadero tratamiento del derecho de

gentes, con la discusin acerca de la vicisitud de la guerra y el concepto de la
guerra justo, donde se dice que el derecho natural es la norma de la recta razn
que hace conocer que una determinada accin, segn sea o no conforme a la
naturaleza racional es moralmente necesario o inmortal y que por consiguiente tal
accin esta prescrita o prohibida por Dios, autor de la naturaleza.
 Y se afirma que las acciones a las que tales normas se refieren son
obligatorias o ilcitas por s mismas, y por ello se entienden necesariamente
prescritas o prohibidas por Dios y que el derecho natural es inmutable hasta el
punto que no puede ser modificado ni siquiera por Dios.

Por su parte Grocio no comparte la ms anti histrica doctrina del ius

naturalismo del siglo XVIII como es la del contrato social, entendido como un
pacto entre individuos y que en un determinado momento deciden someterse a
vivir en sociedad. La sociedad como vimos es para Grocio segn la enseanza
aristotlica con natural al hombre, donde la naturaleza humana es racional y social
a un mismo tiempo.

Luego, la doctrina de Grocio no es del todo individualista, situando como

dijimos al principio de que se debe estar a los pactos como base de todo el
derecho, Grocio considera el pacto inmanente al hecho mismo de la sociedad y
no como una fuente emprica de esta, solamente en base a singulares
instituciones jurdicas, en particular la propiedad que admite el pacto.

En cuanto al problema del origen del estado, al que los ius naturalistas
posteriores a Grocio darn un fundamente individualista contractual, Grocio se
reduce a sealar que el origen es contractual, determinando la voluntad del
pueblo, la forma de gobierno pero no del estado, mostrndose tambin ah como
en otros temas ms prximos a los escolsticos espaoles que son aquellos que
tienen una verdad en comn, la inspiracin aristotlica que a los ius naturalistas
modernos.

Grocio se haya tambin prximo a los escolsticos tanto por la definicin

del concepto de la ley, adoptando una posicin bastante similar a la del jurista
Suarez, sealando: Que es la regla de las acciones morales que obligan a los que
es honesto, como tambin por la conocida distincin entre la ley y los consejos, los
cuales no siendo obligatorios no poseen un carcter jurdico. Es adems anloga
a la tesis de Molita y de Suarez la afirmacin graciana de la adaptabilidad del
derecho natural por su inmutabilidad a las mltiples circunstancias de hecho.

El estado de naturaleza y el contrato social

Caractersticas del anti historicismo de los ius naturalistas de los siglos XVII
y XVIII, son dos conceptos de los que constantemente se sirven y que la tradicin
incluye en la escuela del derecho natural.

Se seala en la literatura ius naturalista de esa poca una condicin en la

que los hombres vivieron sin organizacin poltica y ley alguna, y sin otras leyes
que las naturales.

La idea es antigua, ya que se encuentra en algunos sofistas; tambin en los

filsofos romanos Lucrecio y tambin Eusenito; as tambin en San Isidoro de
Sevilla y en Alquino; tambin los autores cristianos influidos por la doctrina clsica
tendieron a identificarla con aquella de carcter bblica de un originario estado de
inocencia del hombre, la que contribuyo a transmitirla al pensamiento moderno.

Ya en la antigedad representado de forma diversa por Lucrecio Caro como

un estado de lucha y peligro constante a contrario sensu para el filsofo Ceneto
lo seala como una condicin de paz y de felicidad.

Luego y relacionado con el Estado de naturaleza est presente la otra idea,

comn a los ius naturalistas de la poca como tambin a los de los antiguos la de
los contratos sociales y sealaban que del estado de naturaleza haban salido los
hombres reunidos de sociedad mediante un pacto (el pacto unionis), acompaado
de otro con el que se sometern a una autoridad dndose una organizacin
poltica (pacto subiectionis).
 Segn los ms desde la visin aristotlica, considerando la sociedad como
connatural al hombre y que existe incluso de los inicios de la humanidad (pacto
unionis).

En cuanto al pacto subjectionis al igual que el estado de naturaleza

entendido como el sometimiento incondicional e irreversible a una autoridad
absoluta para algunos y como acuerdo vinculante para las partes en el que los
individuos confieren a un soberano poderes determinados y limitados,
conservando en todo caso los propios imprescriptibles derechos naturales para
otros. Es por ello que resulta evidente que la teora puede conducir tanto a una
concepcin poltico absolutista como tambin a una constitucionalista o liberal.

Finalmente tampoco el contractualismo jurdico y poltico fue una novedad

para aquella poca, ya que en la antigedad lo encontramos en algunos sofistas y
tambin en la obra de Epicuro y que tambin estaba implcito en la ficcin romana
de la lex regia del imperio; tambin en la concepcin germnica del derecho
recogido en el siglo XIV por Guillermo de Ockham y tambin por Marsilio de Padua
para inicios de la edad moderna reaparece con Nicols de Cusa y la escolstica
de la contrarreforma.

Thomas Hobbes, vida y obra

Podemos sealar desde el punto de vista histrico que Thomas Hobbes

nace en Inglaterra en el ao de 1558 y que fallece en el ao de 1679 y que su
larga vida precisamente se desarroll en el ambiente convulsionado y tormentoso
de la historia de Inglaterra, siendo participe del conflicto de la dinasta de los
Stuardo y del parlamento ingls, dada la tentativa de pretender nuevamente de
instaurar una monarqua "absolutista" en Inglaterra, y que por otro lado se ve
contrastada por la defensa de las libertades inglesas.
 Por otro lado debemos sealar que la postura hobbeciana se nos presenta
sistemticamente y de forma ordenada en el tratado "elementos filosficos", el
cual estaba dividido en 3 secciones la primera titulada "De Corpore" la segunda
"De Homine" y la tercera "De Cive". En las que se estudian respectivamente el
orden de la naturaleza, del individuo y de la sociedad. 3 aspectos que forman
parte de la realidad y que eran observados mecnicamente en sus relaciones
mutuas.

En la seccin de ciudadano se seala que es la obra en la que se dedica

totalmente a materias polticas y jurdicas las cuales son tratadas de una forma
sistemtica y rigurosa.

En este conflicto Thomas Hobbes representaba la posicin absolutista a

diferencia de sus contemporneos como John Locke, que al contrario de Hobbes
personificaba "la postura liberal y constitucionalista".

Cabe hacer mencin tal vez que su obra ms influyente es el Leviatn con
un argumento exclusivamente poltico y publicado en el ao de 1651 y vuelto a
reeditar en el ao de 1668.

Podemos afirmar que la teora del derecho en Hobbes est ntimamente

ligada a su teora poltica como tambin a la de otros autores contemporneos de
su tiempo.

El Estado de Naturaleza y la ley Natural en Hobbes

 Es as que mientras Aristteles, los escolsticos y Hugo Grocio partieron del
supuesto que el hombre es un ser social por naturaleza, al contrario Hobbes
afirma que por su naturaleza los hombres se sienten llevados a soportarse ms
que a asociarse, y que por ello el origen de la sociedad no est en la mutua
simpata, sino en el reciproco temor y seala: "a la sociedad el hombre ha sido
adaptado por la educacin (disciplina), y no por la naturaleza" y agrega que la
naturaleza ha dado a cada uno el derecho sobre todas las cosas. Y por
consiguiente antes que los hombres estuvieran vinculados por un pacto, a cada
uno le era lcito hacer cualquier cosa y contra quien quisiese".

Consecuentemente la condicin natural de los hombres antes de

constituirse la sociedad "era el deseo un estado de guerra, de uno contra los
dems. Y en este estado continuo de guerra, nada pudo ser injusto, luego las
nociones de derecho y de agravio, de justicia e injusticia no tenan su lugar. Es
decir, donde no existe una autoridad comn, no existe ley y donde no existe ley no
existe injusticia.

Hobbes No Haba Autoridad y sin autoridad no hay ley.

Luego en el estado de naturaleza hobbeciano , no rige un derecho objetivo

natural, sino que ms bien la pura fuerza, porque en la guerra las dos virtudes
cardinales son la fuerza y el engao, tampoco en esta visin existen derechos
subjetivos innatos, sino solo la facultad de hacer lo que se quiere, si de las leyes o
de los derechos subjetivos se pudiera hablar a propsito de tal estado de
naturaleza, se debiera decir que en l tiene vigor la ley de la fuerza y del derecho
del ms fuerte, derecho que Hobbes deja traslucir *el remoto fundamento
voluntarista y teolgico de su doctrina, aparentemente laica, y que seala el
derecho de Dios sobre todas las cosas de la que deriva su omnipotencia.

Por esa condicin agrega Hobbes que el hombre tiene necesidad de

asegurar su propia conservacin, algunas veces desea la paz y en otras la muerte
as tambin la razn le sugiere oportunas condiciones de paz en la que los
hombres pueden encontrar un acuerdo, es decir, son estas las condiciones que
constituyen las leyes de la naturaleza.

Ley de la naturaleza que no es para Hobbes la que rige en el estado de

naturaleza, y a la que se refieren los derechos innatos del hombre, pues en el no
existen normas de conducta, y la nica ley por la que se gua el hombre, es la que
ms favorece a su propia utilidad, a su necesidad fsica y por consiguiente normas
en las que el autor reconoce el concepto de derecho, considerando que la palabra
IUS "no significa otra cosa que la libertad que cada uno tiene segn la recta razn
de las propias facultades naturales.

Y as, la ley de la naturaleza (lex naturalis), es una norma dictada por la

razn, pero una norma que la razn dicta instrumentalmente al servicio *de la
naturaleza esencialmente egosta y utilitarista del hombre", en tanto ella es
efectivamente un precepto o regla general, pensado por la razn que prohbe al
hombre hacer lo que es nocivo para su vida o que le priva de los medios para
conservarlo.

La razn en otras palabras, no es para Hobbes constitutiva del derecho

natural, sino que es un instrumento al servicio de la naturaleza asocial y egosta
del hombre (al igual que para Aristteles, los escolsticos y Hugo Grocio era en
definitiva un instrumento al servicio de la naturaleza social

Por ello la primera y fundamental ley de la naturaleza, es que el hombre

siempre ha de buscar la paz, y a ella corresponde el supremo derecho natural y
que es el de defenderse as mismo con todos los medios posibles.

Luego de esta ley fundamental deduce Hobbes con un procedimiento lgico

que todas las dems leyes fundamentales se encuentran resumidas
especficamente en su obra de cive y el leviatn en el precepto: no hacer a los
dems, lo que no quieras que te fuese hecho a ti".

Luego las leyes de la naturaleza son inmutables y eternas, sin embargo no

son leyes propiamente dichas, ya que este es un punto fundamental para
comprender la filosofa jurdica hobbeciana, entendida que la ley verdadera y
propia es solamente el mandato de quien tiene poder sobre otros, mientras que las
leyes de la naturaleza "son dictados de la razn", solo en cuanto se refieren al
mandato de dios expresado en las sagradas escrituras a la vez que como Hobbes
hace una vinculacin con la tradicin voluntarista teolgico, pudiendo sealar que
se pueda hablar de leyes si realmente solo son conclusiones o teoremas relativos
que conducen a la conservacin y a la defensa de s mismos.
 De la ley natural a la ley del estado absoluto

Para Hobbes las leyes naturales no son suficientes por si solas para
garantizar lo que constituye su objetivo que no es sino "la paz y la seguridad". Ya
que nicamente el temor a una autoridad puede contrarrestar las pasiones de los
hombres opuestas a tales leyes.

De lo anterior se precisa dar vida a una autoridad, y esto se logra mediante

el clsico instrumento del Iusnaturalismo del siglo 18 cual es "el pacto social", el
que se encuentra repartido en sus dos etapas conocidas como pacto unionis y
pacto subectionis. Luego tomas Hobbes parte de la premisa que los hombres en
efecto, no siendo naturalmente animales sociales como las aves o las hormigas,
se renen por medio de un pacto voluntario, que es artificial y que para poder
llegar a este acuerdo constante y duradero instituye una autoridad comn que
inspira temor y endereza sus acciones.

Nace entonces de esta forma el estado que en palabras de Hobbes es una

nica persona cuya voluntad en virtud de los pactos convenidos recprocamente
por la totalidad de los individuos, se debe tener por voluntad de todos, por lo cual
debe servirse de la fuerza y de los haberes particulares para la paz y la defensa
comn.

Luego el estado que nace del pacto social hobbeciano, es un ejemplo

perfecto del estado absoluto, donde los individuos al darle la vida, se desprenden
de sus derechos en beneficio del soberano tambin el hombre o la asamblea a la
que le ha sido conferida la soberana, y que posee el derecho de imponer penas,
declarar la guerra, firmar la paz, ejercer la administracin de justicia, la funcin
legislativa, el poder nombrar magistrados y funcionarios etc. Es decir, en cualquier
cosa que haga el soberano goza de inmunidad y no puede ser acusado por los
sbditos.

Luego tambin el soberano no est obligado a observar las leyes del

estado, que en palabras de Hobbes es pernicioso el error cometido por Aristteles
quin sealaba que deben ser soberanas las leyes y no los hombres, y que sobre
todo su poder no puede ser abolido por la voluntad de aquellos que lo han
instituido a raz de los pactos, y que por lo tanto no existe ningn derecho de
hacerse valer por parte de los sbditos en contra de l.

Para Hobbes el estado es "el dios mortal", el gran leviatn tomando el

nombre del monstruo bblico que sealan las escrituras y que sealaba "que no
hay sobre la tierra poder que se le pueda igualar".
 Interesa aqu ver la concepcin que Hobbes tenia del derecho dentro del
marco poltico de su teora del estado y determinar que conexiones existen entre
ellas. En este punto la concepcin hobbeciana del derecho se presenta distinta a
la de los pensadores que le haban precedido. Luego la doctrina jurdica de
Hobbes es ciertamente positivista y es la primera enunciacin sistemtica del
positivismo jurdico segn los sostenedores del iusnaturalismo positivista.

Importante es destacar que no debe confundirnos la alusin que Hobbes

hace a las leyes naturales, y que como vimos precedentemente las leyes naturales
no tienen otra funcin en su teora poltica jurdica, que la de demostrar la
necesidad del hombre de someterse incondicionalmente a las leyes positivas. Y
luego seala "que la ley natural es ley que debe buscar la paz, y la paz no se
consigue sino por el sometimiento a un poder absoluto, la ley natural es la
observancia de los pactos y el observar el pacto que ha instituido tal poder implica
la obediencia total a las leyes.

Finalmente las leyes naturales catalogadas por Hobbes, que parecen tener
un contenido determinado, deben en realidad determinar el contenido de las leyes
civiles y seala al efecto "que las leyes de la naturaleza prohben el hurto, el
homicidio, el adulterio, y todas las diversas clases de agravio. Sin embargo aquello
debe concretarse por medio de las leyes civiles y no por las leyes naturales, y
agrega que antes de que el estado existiera con su fuerza, no haba justicia ni
injusticia como tampoco exista el bien y el mal.

Hemos visto que para Hobbes ley propiamente dicha es nicamente el

mandato de una autoridad, y en efecto, solo por el mandato de esa omnipotente
autoridad y que es el estado Leviatn, y que aquellos juicios de la razn que son
las leyes naturales se transforman en autnticas leyes, que son las leyes civiles,
es decir las reglas con las que todos los sbditos del Estado, de palabra, por
escrito o mediante otra idnea manifestacin de voluntad les ha ordenado servirse
en la distincin entre el derecho y lo injusto, es decir, no es posible hablar de un
juicio de justicia e injusticia con anterioridad a la concrecin de licitud o ilicitud de
un determinado comportamiento efectuado por el estado, por lo mismo no puede
hablarse de justicia e injusticia, de bien o de mal en el estado de naturaleza.

John Locke Vida y Obra

John Locke nace en Inglaterra en el ao de 1632, en el mismo ao que los

dos Iusfilosofos Spinoza y Puffendorf. Estudiando en la universidad de Oxford y en
el ao de 1658 se convierte en master of arts o doctor en letras dedicndose a la
medicina como tambin a la poltica siendo consejero de lord Ashley,
precisamente a quien acompaa en las luchas de la guerra civil inglesa en la
segunda mitad del siglo 17, obligndolo a recibir en Francia y en Holanda a donde
se traslada en 1683.

Luego tras la cada de la dinasta de los Stuardo y la posterior coronacin

de Guillermo de Orange como rey constitucional de Inglaterra, Locke fallece en el
ao de 1704 en el pueblo de Oates en Inglaterra

Entre sus obras ms importantes y que le dieron fama en el mbito de la

filosofa es aquella conocida como "ensayo sobre el entendimiento humano" de
1690, en la que se afirma que el origen de la conciencia humana est basado en
la experiencia.

Otra obra importante es en materia poltica aquella que lleva por ttulo
"ensayos sobre el derecho natural, del ao 1660 la que en la juventud de Locke
sus ideas van a diferir a aquel tema que expondr 20 aos ms tarde en su obra
"dos tratados sobre el gobierno", donde escribe fundamentalmente sobre la
historia de las doctrinas polticas.

Luego respecto de la evolucin del derecho y del pensamiento filosfico y

jurdico como tambin poltico por parte de Locke, podemos sealar que las
vivencias polticas de la Inglaterra de la segunda mitad del siglo 17 se ven
reflejadas en la obra de Locke.

As en sus primeros escritos a partir de 1660, se manifiesta la atmosfera al

momento de la restauracin de la monarqua de los Stuardo, y que para bien o
para mal vino a reestablecer la paz, poniendo fin a un periodo de guerras civiles
como tambin a la dictadura de Oliver Cromwell, lord protector de Inglaterra.

Conforme a lo anterior, la dinasta de los Stuardo pendiente al absolutismo,

procuraba su gobierno condiciones de seguridad alejando el periodo de la
anarqua, y que hizo teorizar a Hobbes el estado absoluto como nico garante de
la paz.

Despus de 1660, aunque en verdad no es sino 1668 a 1669 que Inglaterra

no logra una definitiva estabilidad poltica, donde el temor de las guerras civiles y
de aspiracin al orden pagado a cualquier precio, ha dado paso al deseo, no de
una paz cualquiera, sino que acompaada de la libertad, es decir, experiencia no
solo tica sino que tambin econmica que tambin corresponda a los intereses
de la nueva clase comercial martima, que por aquel entonces comienza a superar
en importancia dentro de la vida inglesa( liberalismo) a la vieja aristocracia inglesa
de carcter agrario.
 Precisamente su obra "dos tratados sobre el gobierno" expresa ya ante todo
la exigencia de libertad en el mbito poltico y econmico, as como tambin en el
social.

Luego a la accin de las causas sealadas precedentemente a de aadirse,

una que probablemente prevalece sobre ellas, es decir, una maduracin individual
e interior no distinta a la que se dio con Hugo Grocio y como en el referida a la
dificultad que un espritu libre e inclinado al racionalismo, que encuentra en la
educacin y cultura del protestantismo voluntarista, cuya manifestacin ms
radical estuvo constituida en Inglaterra por el Puritanismo.

El Pensamiento de Locke y el Derecho Natural

Ya en su obra tarda, ensayos sobre el derecho natural, Locke define a la

ley natural como: "una regla de conducta fija y eterna dictada por la razn misma".
Sealando que existe una correspondencia con el trmino usado por Hugo Grocio
y por Gabriel Vzquez entre la ley natural y la naturaleza humana, en cuanto
naturaleza racional.

Esta evolucin de las ideas de Locke en el tema del derecho natural, se

acentan ms tarde de modo decisivo si bien las influencias en el de las
enseanzas de Hobbes, anti voluntarista y tomista. Se puede afirmar que en
Locke la tendencia al racionalismo permea en la doctrina escolstica de las leyes.

Luego, Locke concibe a la ley natural no como mandato natural no como

mandato supremo, sino que como expresin de la razn.

Esta concepcin de la ley natural podemos sealar que se encuentra en la

base y en el centro del desarrollo de la obra poltica de Locke, especialmente en
su obra " dos tratados sobre el gobierno", que como todas las obras inglesas de
teora poltica del siglo 17 nacieron de la experiencia del conflicto entre
absolutismo y liberalismo, donde en el primer tratado parte de la crtica a Robert
Filmer por su teora paternalista y que abogaba por el absolutismo en general,
para luego en el segundo tratado Locke pone de relieve el problema fundamental:
quien tiene derecho al poder, es decir, que legitimacin debe tener la autoridad de
quien gobierna.

Refutaba entonces la tesis de Filmer y ello ya que su legitimacin provena

de la herencia del poder paterno de Adn. Por su parte John Locke sealaba:
"quien no quiera pensar que todo gobierno en el mundo es solamente producto de
la fuerza y la violencia, y que los hombres viven juntos segn las mismas normas
que las bestias, por lo que prevalece el ms fuerte, donde debe necesariamente
encontrar una fuente del gobierno, un origen del poder poltico y un modo de
designar y de reconocer a las personas que lo detenten distinto de lo que ha
enseado Robert Filmer"

De ah que Locke seale que esta fuente y origen del poder poltico es la
ley natural, repetida y explicitada en la razn, sealando que ella es clara e
inteligible por todas las criaturas racionales y comn a todos los hombres, lo que
hace del gnero humano una nica sociedad, distinta de todas las otras criaturas.

El Estado De Naturaleza En John Locke

Seala que la ley natural existi en el estado de naturaleza, y que precedi

precisamente a la organizacin poltica de los hombres. Y agrega que el estado de
naturaleza, no es por esto anterior como sealaba Hobbes a cualquiera regla de
convivencia, y tambin seala que no es que se de en el reino de la pura fuerza,
ya que el hombre en cuanto ser racional est sujeto a la ley que la razn dicta.
 Donde la naturaleza del hombre, que para Hobbes era egosta y utilitaria, y
a cuyo servicio se encontraba la ley natural, en cambio para Locke es racional ,
identificndose con la razn misma, donde precisamente el estado de naturaleza
es en efecto un estado de perfecta libertad, y ello en la regulacin de las propias
acciones, tambin en la de los bienes como as tambin en el de la propia persona
como se tenga por oportuno dentro de los lmites de la ley de la naturaleza, sin
pedir licencia o dispensa a la voluntad de otro hombre.

Sealando tambin que es un estado de igualdad en el que todos los

poderes y las jurisdicciones son de carcter recprocos, no pudiendo ms que
ningn otro, y esto porque el estado de naturaleza tiene una ley de la naturaleza
que la gobierna, la cual obliga a todos, y la razn que es esta ley que ensea a
todo hombre que la consulte, que siendo todos iguales e independientes, ninguno
debe ofender a otro en su vida, salud, libertad y propiedad.

Locke tiene clara la evidente diferencia "entre el estado de naturaleza y el

estado de guerra", los cuales algunos tienden confundirlos (como lo sealaba
Hobbes), ya que son tan distantes el uno del otro, donde en el estado de paz est
presente la ayuda mutua, la benevolencia y la conservacin.

En cambio, en el estado de guerra existe un estado de enemistad de mal

querer, de violencia y de reciproca destruccin.

Pero agrega que tal estado de naturaleza es precario y dbil, y ese es el

motivo que hace necesaria una organizacin poltica de la sociedad, de la que no
habra necesidad si la condicin natural del hombre fuera perfecta.

Aun cuando la ley de la naturaleza era evidente e inteligible para todas las
criaturas racionales, seala que no todas estn dispuestas a reconocerlas como
ley vinculante en su aplicacin a los casos particulares. Por ello que en el estado
de naturaleza se siente la falta "de una ley establecida" fija, conocida, acogida y
admitida por el consenso comn como medida del derecho y de lo torcido, donde
se precisa de un juez imparcial y conocido que tenga la claridad y autoridad de
dirimir las controversias de conformidad con la ley establecida.

De lo anterior resulta la profunda gran diferencia entre la visin de Locke y

la de Hobbes. Donde este ltimo ve el estado de naturaleza, como la presencia de
la fuerza y de una libertad que no est sino en combatir a los dems y de
engaarles, en aquel trnsito o movimiento al estado de sociedad, no haba nada,
sacrificando toda la exigencia de la paz.