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GUALTERIO MONACELLI

E L E M E N T O S DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
Y LEGISLACIN FISCAL Y ADUANERA

NOVENA EDICIN
TOTALMENTE REVISADA Y ACTUALIZADA

LIBRERA "EL ATENEO" EDITORIAL


BUENOS AIRES LIMA RIO DE JANEIRO - CARACAS
MONTEVIDEO - MXICO - BARCELONA
I M P R E S O EN LA A R G E N T I N A
Queda hecho el depsito que previene
la Iey.l961,"EI Ateneo" Pedro Garca
S. A. Librera, Editorial e Inmobiliaria,
Florida 3 10, Buenos Aires.
En este libro he desarrollado, de manera elemental,
el programa de estudio de la materia, vigente en las
Escuelas de Comercio de la Nactn. Mi nico prop-
sito ha sido llenar el vacio existente en la literatura
didctica respectiva, con el fin de facilitar las tareas
de los estudiantes, dndoles un elemento de trabajo
que, ms que nada, tiene la ventaja de evitarles la
bsqueda, siempre engorrosa, de las fuentes de in-
formacin, en una materia en que stas se hallan dis-
persas, y son, con frecuencia, de una juridicidad de
difcil asimilacin por l no especialista.
CAPITULO PRIMERO
La Constitucin Nacional y la actividad administrativa. Derecho Admi-
nistrativo: Concepto. El Estado y sus funciones. Nocin del acto admi-
nistrativo. Servicios Pblicos.

IDEA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El concepto de Estado comprende necesariamente el de


autoridad, es decir, de la facultad o poder establecido a favor
de una persona o de un conjunto de personas, llamadas gober-
nantes, sobre otras, llamadas gobernados, que estn subordi-
nadas a las primeras. Aquel poder o facultad por el cual los
gobernantes imponen la ejecucin o el cumplimiento de sus
rdenes, empleando la fuerza pblica cuando fuere necesario,
se denomina autoridad poltica1.
En las naciones primitivas la autoridad poltica era abso-
luta, sin limitaciones. Se consideraba al soberano, o sea la
1
Nota importante: No hay que olvidar en ningn momento que
estamos estudiando derecho administrativo y no filosofa del derecho. La
legitimidad de los poderes y del derecho de ejercerlos, as como de la
medida o extensin del ejercicio, no es materia del derecho administrativo
y, con ser tan importante, sobre todo en una poca como la que atraviesa
el mundo, que se caracteriza por el crecimiento desmedido de la autori-
dad del Estado y a veces de la de los gobernantes, escapa a nuestro
estudio. No es en el derecho administrativo donde debemos buscar la
razn o la legitimidad del principio de autoridad del Estado. El derecho
administrativo existe tanto en las naciones democrticas como en las tota-
litarias y en todas reposa sobre aquel principio.
10 GUALTERIO MONACELLI

persona que detentaba el poder y tena el uso de la fuerza


pblica, como el dueo o propietario del Estado. Su voluntad
era ley suprema en el territorio correspondiente.
Pero desde los tiempos ms remotos los pueblos lucharon
para limitar la autoridad de los gobernantes. Al poder abso-
luto del monarca opusieron el derecho como norma regula-
dora de sus relaciones con el pueblo. Las conquistas fueron
lentas pero ciertas. De esta manera el poder del soberano fu
disminuyendo. La autoridad perdida pas a manos de los
grandes seores, primero, que cuando se sintieron lo suficien-
temente fuertes impusieron al monarca la adopcin de un
estatuto escrito en el que se consign detalladamente hasta
dnde llegaba el poder de aqul, como sucedi en Inglaterra
con la Carta Magna, por ejemplo. Despus, la autoridad de
que fu despojado el monarca fu adquirida por el pueblo.
Pacfica o violentamente se oblig a los reyes a establecer la
garanta de una ley suprema en la que se fijaron definitiva-
mente las reglas que deben regir las relaciones entre el sobe-
rano y los subditos. Apareci, con ello, la poca del constitu-
cionalismo que, con frecuencia, fu aparejado con el princi-
pio del gobierno del pueblo o soberana popular.
El estudio de estas reglas constituye la materia del Dere-
cho Constitucional que, por lo tanto, puede ser definido como
la rama del derecho que organiza el Estado y fija las normas
fundamentales de sus relaciones con los individuos. La Cons-
titucin Nacional argentina fu sancionada en 1853. Se refor-
m en 1860, 1866, 1898 y 1949. El gobierno provisional, el 27
de abril de 1956, declar vigente el texto de 1853 con las re-
formas indicadas, salvo la de 1949. El 12 de abril de 1957
declar la necesidad de una nueva reforma y el 25 de octubre
del mismo ao la Convencin Nacional reunida en Santa Fe,
procedi a ello agregando un nuevo artculo a continuacin
del artculo 14, referente a la proteccin legal del trabajo y
modificando el artculo 67, inciso 11 dando al Congreso la
facultad de dictar el Cdigo del Trabajo y Seguridad Social.
Una vez organizado el Estado, de acuerdo con las reglas
dadas por el derecho constitucional, se hizo necesaria la adop-
cin de normas especiales referentes al funcionamiento de los
ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO 11

rganos estatales que tienen a su cargo la gestin de los inte-


reses pblicos creados explcita o implcitamente por la Cons-
titucin.
El conjunto de estas reglas constituye, de una manera ge-
neral, la materia del Derecho Administrativo, cuya definicin
precisa daremos ms adelante.
El Derecho Administrativo es una ciencia jurdica relati-
vamente reciente. En su historia se distinguen tres etapas. La
primera, que se acostumbra denominar como la del derecho
del prncipe es la ms larga, pues se extiende desde la poca
romana hasta el siglo xvm, durante la cual no exista ninguna
norma cientfico-jurdica de carcter administrativo. La se-
gunda, que se cumple desde el siglo xvm hasta el siguiente,
es designada con el nombre de rgimen de polica o del Es-
tado gendarme, y se caracteriza porque durante ella comienza
a adquirir predominio la idea de Estado. La tercera, que corre
desde el siglo xrx a nuestros das, se caracteriza por la apari-
cin de la idea del Derecho reduciendo cada vez ms la fa-
cultad discrecional del Estado, notablemente desarrollada en
las dos etapas anteriores, especialmente en la primera. Sin em-
bargo, los fenmenos econmico-sociales ocurridos en el mun-
do con posterioridad a la primera guerra europea (1914), han
dado lugar a una intensificacin de la actividad del Estado
tan pronunciada, que bien podra decirse que existe una cuar-
ta etapa, caracterizada por la intervencin de numerosos entes
administrativos en la vida de las naciones.

DIVISIONES DEL DERECHO

La materia de nuestro estudio pertenece al derecho posi-


tivo, pblico e interno. Conviene, pues, antes de dar una
definicin del derecho administrativo, recordar, siquiera bre-
vemente, las definiciones de las distintas ramas que el derecho
comprende.
12 GUALTERIO MONACELLI

Derecho positivo
Constituye el derecho positivo de un Estado el conjunto
de leyes que estn en vigencia en l en el momento de que
se habla. Como dice el maestro Salvat, "su carcter especial
est indicado por la misma palabra positivo: es un derecho
expreso, cuya existencia no se discute aunque pueda ser ma-
teria de discusiones y de dudas el significado exacto de las
reglas que lo forman. El derecho positivo argentino, por ejem-
plo, est constituido por la Constitucin y las leyes, tanto na-
cionales como provinciales, algunas costumbres, decretos, re-
glamentos, etc.".
El derecho positivo se compone de varias ramas, a las
que se las llama divisiones del derecho.

Derecho interno y derecho internacional


Cuando la norma jurdica rige las relaciones de los indi-
viduos de un mismo pas, ya se trate de relaciones entre par-
ticulares o de stos con el Estado, esa norma jurdica forma
parte del derecho interno. En cambio, si las relaciones se esta-
blecen entre varios Estados o entre personas de distintos Es-
tados, la norma jurdica aplicable pertenece al derecho in-
ternacional.

Derecho interno privado


Es el conjunto de normas jurdicas que regulan "las rela-
ciones de particular a particular, quod ad singulorum utilitatem
pertinet", como dice la ley romana (Baudry-Lacantinerie).

Derecho interno pblico


El derecho interno pblico es "aquel en el cual el Estado
est en juego, quod ad statum reipublicoe spectat, aquel que
organiza el poder pblico y regla las relaciones de los parti-
culares con l" (Baudry-Lacantinerie).
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 13

El derecho interno pblico, comprende a su vez tres ramas:


a) El derecho constitucional, que "organiza el Estado, de-
termina su gobierno, crea los poderes que lo componen, fija
las relaciones de estos poderes entre s, y establece las reglas
fundamentales de las relaciones entre el Estado y los indivi-
duos" (Salvat).
b) El derecho administrativo, cuya definicin daremos en
el prximo prrafo.
c) El derecho penal, que determina los delitos y las pe-
nas que corresponden.

Derecho internacional privado


Es el que determina la regla aplicable cuando una rela-
cin jurdica se ha originado o desarrollado bajo diferentes
soberanas estatales.

Derecho internacional pblico


Es el que regula lo referente a las relaciones jurdicas en-
tre dos o ms Estados o entre habitantes de un Estado y otro
Estado.

DEFINICIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

No es fcil dar una definicin de la ciencia que nos ocu-


pa. Tenemos en primer lugar que como rama del derecho que
es, a su respecto es aplicable ese viejo aforismo romano que
declara peligrosa toda definicin. En segundo lugar debemos
recordar que el derecho administrativo es una ciencia relati-
vamente reciente, no totalmente formada todava. Por ltimo,
es necesario tener presente que la definicin del derecho ad-
ministrativo depende de las diversas escuelas en que se colocan
los autores. Una definicin debe ser clara, exacta y precisa,
sin contar que, adems, debe presentar el requisito de la bie-
14 GUALTERIO MONACELLI

vedad. Estos elementos de una definicin son de observancia


sumamente difcil casi siempre, y tanto ms en nuestra mate-
ria, por las circunstancias que hemos apuntado ms arriba.
De ah que antes de dar una definicin del derecho
administrativo creamos oportuno expresar algunas ideas de
carcter general acerca de lo que debemos entender por go-
bierno y por administracin.
La palabra gobierno tiene dos acepciones principales. La
primera se refiere a la funcin en s misma y la segunda al
rgano que la lleva a cabo. As, por ejemplo, decimos gobierno
del pas, refirindonos a la forma como se dirige, cuida o
administra la nacin, en el primer sentido; y decimos gobier-
no del pas queriendo referirnos al Poder Ejecutivo, en el
segundo.
En este ltimo aspecto, el gobierno nacional, es el con-
junto de funcionarios en quienes el pueblo soberano ha dele-
gado su poder originario. El pueblo no delibera ni gobierna
sino por medio de sus representantes, dice a este respecto la
Constitucin. El gobierno de la repblica est constituido por
el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial.
Cada uno en la esfera de sus funciones integra el gobierno
del pas. El Poder Legislativo hace la ley, el Ejecutivo la
cumple, y el Judicial asegura la realidad y correccin de su
aplicacin. En este sentido es impropio, pues, limitar el con-
cepto de gobierno al Poder Ejecutivo. Comnmente, sin em-
bargo, la palabra gobierno es referida slo a este poder. La
razn de que as suceda descansa en el hecho de que es el
Poder Ejecutivo, en efecto, el rgano principal y casi exclusivo
de la administracin pblica. En estos casos la palabra go-
bierno es usada como sinnimo de administracin.
Desde el punto de vista ms general y amplio de la fun-
cin en s misma, el gobierno consiste en la direccin y cui-
dado del pas. Pero esta actividad de dirigir y cuidar los ne-
gocios del Estado tiene diferencias de grado. No es lo mismo,
por ejemplo, declarar la guerra a un pas enemigo que dispo-
ner la expropiacin de un campo para la apertura de un ca-
mino. Salta a la vista que ambos actos son de distinta impor-
tancia o, por lo menos, de diferente categora. La funcin de
ELEMENTOS DE DEBECHO ADMINISTRATIVO 15

gobernar reconoce, en efecto, dos aspectos: el de gobierno,


propiamente dicho, y el de administracin pblica.
En la primera de las acepciones indicadas, gobernar un
pas significa regirlo o dirigirlo polticamente. Disponer que
la propiedad privada debe ser respetada, que la familia se
funda sobre el matrimonio legtimo, que se debe guardar tal
o cual relacin con una potencia extranjera, por ejemplo, son
actos de gobierno poltico.
Como puede notarse, todos esos actos se refieren a aspec-
tos de muchsima importancia y gravedad para la vida nacio-
nal. Son las directivas generales a las que todas las disposicio-
nes reglamentarias subsiguientes deben estar subordinadas.
Pero fuera de esta funcin de gobierno propiamente di-
cho, existe otra de diferente jerarqua, aunque no menos im-
portante, que es la de cuidar, vigilar y dirigir la vida interna
del pas de las relaciones de sus habitantes con el Estado, o sea,
lo que hemos denominado administracin pblica. sta es,
pues, la parte de la autoridad pblica que gobierna las personas
y los bienes en lo que tengan de atinencia con el Estado, ha-
cindolos concurrir al bien comn y ejecutando las leyes de
inters general.
Entrando ya al tema que nos ocupa, es decir, la defini-
cin del Derecho Administrativo y recordando que es una
rama del Derecho Pblico Interno, diremos que la misma es
enfocada por los autores desde diversos puntos de vista. Todas
ellas pueden catalogarse en seis escuelas principales, a saber:
legalista, del Poder Ejecutivo, de las relaciones jurdicas, de
los servicios pblicos, objetiva y subjetiva.
La escuela legalista lo define como el conjunto de leyes,
en sentido lato, de carcter administrativo. El objeto del De-
recho Administrativo sera pues el estudio o exgesis de esas
leyes.
La escuela del Poder Ejecutivo dice que es la rama del
derecho referente a la organizacin y funcionamiento del Po-
der Ejecutivo para el cumplimiento de los fines del Estado
cuya gestin est a su cargo. Parte del hecho cierto pero par-
cial de que la autoridad administrativa por excelencia o poder
administrador es el Ejecutivo.
16 GUALTERIO MONACELLI

La escuela de los servicios pblicos lo define, por boca


de Jze, como el conjunto de reglas relativas a los servicios
pblicos. Los partidarios de esta posicin parten de la con-
sideracin de la actividad concreta del Estado. Observando
el contenido de la actividad administrativa puede verse como
sta se desarrolla en actos de beneficio comn. Protege a las
personas en sus vidas y bienes (polica de seguridad, regis-
tros de la propiedad, etc.), en su salud (hospitales, asilos,
reglamentaciones del trabajo, etc.); en su aptitud para la lu-
cha por la vida (colegios, universidades) en las subsistencias
(polica sanitaria, regmenes impositivos, etc.); en su confort
y economa (organizando la prestacin de los servicios p-
blicos comnmente conocidos con este nombre, luz y fuerza
motriz, agua corriente, gas y combustibles, recoleccin de
desperdicios, etc.). La accin tutelar del Estado toma al
hombre desde la cuna y no lo abandona hasta la muerte y
aun hasta despus de sta, asegurando a los herederos el goce
de los bienes de su autor. Todas esas prestaciones del Estado
son servicios pblicos en el concepto administrativo del voca-
blo. Es por ello que muchos autores han partido de ese punto
de vista para definir el derecho administrativo. Bloch, en su
"Dictionaire de Administration", define el derecho administra-
tivo como aquella parte del derecho que regla las relaciones
de los ciudadanos con los servicios pblicos, y de stos con
aquellos. El maestro argentino Bielsa, que participa de esta
escuela reconociendo que en la definicin aquel concepto es
esencial, dice que el derecho administrativo es el conjunto
de normas positivas y de principios de derecho pblico de apli-
cacin concreta a la institucin y funcionamiento de los ser-
vicios pblicos y el consiguiente contralor jurisdiccional de
la administracin pblica.
La escuela de las relaciones jurdicas define el Derecho
administrativo como el conjunto de normas que rigen las rela-
ciones entre el Estado y los particulares o, si se quiere, entre
la Administracin pblica y los particulares.
La escuela objetiva dice que es el conjunto de normas re-
guladoras de la actividad del Estado para el logro de sus fines
propios.
ELEMENTOS DE DEBECHO ADMINISTRATIVO 17

La escuela subjetiva, por fin, lo ve como el complejo de


normas jurdicas que regulan la actividad y organizacin de
la Administracin pblica y de sus rganos, entendiendo a la
primera como sujeto y no como funcin.
Verdad es que resulte difcil orientarse en este frrago de
definiciones llenas de distinciones sutiles y tanto que a veces
no se alcanza a distinguir bien una de otra.
En anteriores ediciones aceptbamos la definicin dada
por la escuela de los servicios pblicos, a la que entre nos-
otros adhiri Bielsa despus de haber seguido la escuela lega-
lista, pero una ms detenida consideracin del punto hace
que ahora nos enrolemos en la escuela de las relaciones jur-
dicas. Ello porque, como dice Fleiner, es misin del orden
jurdico determinar los derechos y obligaciones que los diver-
sos sujetos jurdicos tienen unos para con otros; siendo natural,
entonces, que incumba al derecho administrativo regular las
relaciones jurdicas que se crean entre la Administracin del
Estado (u otra Corporacin de derecho pblico encargada de
llevar a cabo funciones de carcter administrativo) y los par-
ticulares (personas visibles o personas jurdicas). La deter-
minacin de los derechos y obligaciones de la Administracin
y de los administrados es garanta importante del sistema del
Estado de Derecho y precisamente por la finalidad que denota
es que nos inclinamos en esta edicin a favor de la escuela de
las relaciones jurdicas, nica en que esa garanta se pone de
resalto.
Las definiciones anteriores se refieren a escuelas que ad-
miten la existencia del derecho administrativo como disciplina
jurdica independiente. Hay, en cambio, tratadistas que niegan
al derecho administrativo ese carcter, colocndolo en una si-
tuacin de subordinacin a la legislacin positiva del Estado,
o considerndolo como una mera consecuencia del derecho
poltico, llegando a decir uno de los sostenedores de esta l-
tima teora que "el derecho administrativo tiene el ttulo de
sus captulos en el derecho poltico". As, segn L. V. Lpez,
el objetivo del derecho administrativo es el desarrollo y la apli-
cacin de los principios del derecho constitucional.
18 GUALTEBIO MONACILU

La Constitucin Nacional y la actividad administrativa


Dijimos, al dar la idea general del derecho administrati-
vo, que ste apareci por la necesidad de regular en detalle
las normas fundamentales dadas por el Derecho Constitucio-
nal. Por otra parte, al definirlo, tuvimos ocasin de expresar
que algunos autores lo han considerado como una simple con-
secuencia del derecho poltico, es decir, del derecho consti-
tucional. Estas afirmaciones ponen de manifiesto la ntima
relacin existente entre ambos derechos. Basta confrontar el
ndice de un libro de derecho administrativo con la Constitu-
cin nacional para comprobar cunto hay de cierto en la afir-
macin de los autores que dicen que aqul tiene el ttulo de
sus captulos en el derecho poltico.

Relaciones del derecho administrativo con otras ciencias


El Derecho Administrativo est vinculado no solamente
con el Derecho Constitucional sino tambin con las otras ra-
mas del derecho. Con el Penal en lo referente a los sistemas
penitenciarios, y a la asistencia de los delincuentes durante y
despus de la pena, etc.; con el Procesal respecto al procedi-
miento de los recursos y juicios administrativos, etc.-, con el
Civil en lo relativo a la personalidad jurdica, a los bienes
del dominio pblico y privado del Estado, etc.; con el Comer-
cial en el vasto campo del control del Estado sobre las em-
presas, respecto de la proteccin dispensada a los empleados
y obreros, etc.; con el Derecho Cannico en cuanto a los dere-
chos de patronato nacional, el pase de los decretos de los Con-
cilios, bulas, breves o rescriptos del Sumo Pontfice de Roma,
etctera; con el Derecho de Minera, en lo que se refiere al
cateo y explotacin de las pertenencias mineras susceptibles
de explotacin privada, que requieren el permiso previo y la
concesin. Se relaciona tambin con otras ciencias no jurdicas,
como ser la Economa Poltica, las Finanzas, la Estadstica,
la Geografa, etc., de las cuales extrae gran parte de sus lneas
directivas.
ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO 19

Las fuentes del Derecho Administrativo


Se llaman fuentes del derecho los modos como se esta-
blecen o se crean las reglas jurdicas. La materia que estudia-
mos reconoce las mismas fuentes que el derecho en general.
Son, con las limitaciones que efectuamos a continuacin, la
ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
La ley es una regla social obligatoria, establecida por la
autoridad pblica. Dentro de ese concepto se comprende: a) la
Constitucin o disposiciones emanadas del poder constituyen-
te; b) la ley propiamente dicha, o disposicin del poder legis-
lativo; c) los decretos y reglamentos o resoluciones tomadas
por el poder ejecutivo.
La Constitucin es la ley de las leyes. Es la ley suprema
de la Nacin, a la cual, so pena de nulidad, todas las dems dis-
posiciones legales o reglamentarias deben estar sometidas *.
La Constitucin nacional contiene gran nmero de disposicio-
nes de carcter administrativo, como se ver ms adelante. Pe-
ro no slo dispone reglas especialmente aplicables al derecho
administrativo, sino que como un gran numen tutelar estable-
ce los principios generales que deben regir las relaciones entre
el Estado y los habitantes, determinando en un captulo en-
ftico los derechos y garantas correspondientes.
La ley propiamente dicha es la regla social obligatoria
establecida por el poder legislativo, promulgada por el eje-
cutivo y hecha obligatoria por su publicacin. La ley es om-
nipotente siempre que respete las disposiciones constituciona-
les. La ley 48 primero y la 4055 despus, han establecido el
llamado recurso de inconstitucionalidad mediante el cual cuan-
do sta fuere puesta en juicio en momento oportuno el per-
judicado puede llegar hasta la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin para que sta declare la inaplicabilidad de la dis-
posicin que se encuentre contraria a la Constitucin. Nume-
rosas leyes han sido dictadas en nuestro pas referentes al de-
recho administrativo. Tenemos as el Cdigo Civil que contiene
captulos sobre el dominio pblico y privado del Estado, so-
1
Art. 31 de la C. N.
20 GUALTERIO MONACELLI

bre las limitaciones administrativas de la propiedad, sobre


personera jurdica, etc.; el Cdigo de Comercio con numero-
sas disposiciones de carcter administrativo, sobre todo en
lo que se refiere al derecho martimo, el Cdigo Penal, que
establece el rgimen de las penas, etc.; el Cdigo de Minera
que determina el permiso previo y la concesin de la auto-
ridad administrativa para la explotacin de los yacimientos;
y muchsimas leyes ms, entre ellas, de organizacin de la
administracin nacional, de creacin de los ministerios, de
Correos y Telgrafos, de polica sanitaria animal, vegetal y
humana, de censo demogrfico, comercial e industrial, de Re-
gistro Civil, de Registro de la propiedad inmobiliaria e inte-
lectual, y de marcas de fbrica y nombres de comercio, de
instruccin pblica, etctera.
El reglamento es dictado por el Poder Ejecutivo, bien en
uso de la facultad reglamentaria que le acuerda la Consti-
tucin 1 o bien en uso de funciones propias 2 . En ambos ca-
sos el reglamento tiene una limitacin. No puede desvirtuar
el espritu de la ley, en el primer supuesto, ni ir ms all de
la Constitucin, en el segundo. Cuando el reglamento es dic-
tado por el Poder Ejecutivo en uso de su facultad reglamen-
taria, es decir, cuando se circunscribe a detallar la ley o me-
jor dicho el cumplimiento de la ley, se dice que la potestad
reglamentaria es reglada. Ejemplo tpico de la potestad regla-
da es el Decreto Reglamentario de la ley de Accidentes de
Trabajo en el que los principios sentados por sta son desarro-
llados y detallados por el Poder Ejecutivo.
En cambio, cuando el reglamento es dictado por el Poder
Ejecutivo directamente en uso de sus funciones propias, sin
ley anterior, se dice que la potestad reglamentaria es discre-
cional. Ejemplo de la potestad reglamentaria discrecional es
el decreto que fij las normas necesarias para la procedencia
del recurso jerrquico contra las decisiones de los funciona-
rios nacionales, dictado en el ao 1933. Los reglamentos pro-
mulgados en virtud de la potestad reglada se llaman de eje-

1
Art 86 me 2
2 Art. 86 inc. 1
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 21

cucin; los dictados en razn de la potestad discrecional se


llaman autnomos.
La costumbre es la prctica tradicional arraigada sin re-
sistencia en la conciencia pblica. El derecho no escrito ha
sido el origen de gran nmero de disposiciones legales, pero
a medida que la vida se hizo ms difcil y complicada la cos-
tumbre cedi su lugar como generadora del derecho a la ley
escrita. Sin embargo, su valor como fuente no ha desaparecido
del todo. El derecho administrativo, que no est codificado,
reconoce en ella una fuente de relativa aplicacin.
La jurisprudencia es una fuente de importancia en el de-
recho administrativo. Ello se debe a que no todas las situa-
ciones que en la actividad administrativa puede.: aparecer,
estn previstas especialmente en la ley. Suscitado el caso ju-
dicial, el magistrado no podr negarse a dictar sentencia so
pretexto de que no hay ley aplicable al punto porque esto
le est expresamente prohibido por las leyes generales. Forza-
do, pues, a resolver la cuestin, aplicando en ltimo caso los
principios fundamentales del derecho si fuere necesario, la de-
cisin que dicte ser en el fondo o tendr los caracteres de
una verdadera regla jurdica. De ah la importancia de la
jurisprudencia en derecho administrativo 1 .
La doctrina u opinin de los tratadistas es otra de las
fuentes del derecho que estudiamos. Tiene tambin su im-
portancia relativa, dado que muchas cuestiones no previstas
por las leyes o reglamentos han sido, en cambio, materia de
observacin y crtica de los autores especializados.
Como ya hemos tenido ocasin de decirlo, el derecho ad-
ministrativo argentino se encuentra disperso en una gran can-
tidad de leyes, reglamentos y aun de decisiones jurispruden-
ciales. No ha sido codificado todava, estando muy divididas
las opiniones doctrinarias acerca de si es o no conveniente
hacerlo. Esta dispersin del derecho administrativo conspira
1
As la Constitucin de 1949, artculo 95 declaraba que la inter-
pretacin que la Corte Suprema de Justicia hiciera de la Constitucin y
de los cdigos y leyes, sera aplicada obligatoriamente por los dems
tribunales y jueces.
22 GUALTEBIO MONACELLI

a nuestro juicio contra la tranquilidad y estabilidad de la


vida jurdica.

II

EL ESTADO

Ya hemos visto que el derecho administrativo es, segn


una de las definiciones, el conjunto de leyes que rigen las
relaciones de la administracin o de la autoridad administra-
tiva con los habitantes. Aqu las palabras administracin y
autoridad administrativa se usan como sinnimas de Estado.
Quiere ello decir que el derecho administrativo presupone
necesariamente que uno de los sujetos de la relacin jurdica
naciente con motivo de la actividad de la administracin, es
el Estado. El otro sujeto se denomina particular, administra-
dor, etctera.
Ser conveniente, pues, dar una nocin, siquiera somera,
de lo que debe entenderse por Estado, anticipando que a su
respecto se han dado una gran cantidad de definiciones, las
ms dispares y contradictorias, segn la posicin filosfica de
sus autores.
En los tiempos primitivos la agrupacin de los hombres
fu un simple agregado humano, aunque es seguro que el ms
fuerte, ms hbil, o ms inteligente del grupo logr imponer-
se a los dems y someterlos a su dominacin. Asumiendo de
esta manera la representacin del grupo y la gestin de los in-
tereses colectivos, el jefe obr, en su nombre o como manda-
tario e la comunidad, con una voluntad que a pesar de ser
la propia pretendi ser la de los individuos que componan
el grupo. En esta voluntad esgrimida por el jefe en nombre
de la comunidad existe en forma embrionaria la idea de Estado.
Ms adelante la comunidad de origen y de raza, de reli-
gin y de tradiciones convirtieron aquel agregado en un ele-
mento diferenciado de la humanidad o sea en un pueblo. En
ese sentido podemos hablar de un pueblo judo, por ejemplo.
ELEMENTOS DS DERECHO ADMINISTRATIVO 23

En la actualidad lo que caracteriza el concepto pueblo es un


elemento psicolgico: la conciencia de pertenecer a l. Esta
nueva acepcin es muy importante para los pases jvenes
en los que por la multiplicidad de razas que los habitan sera
poco menos que imposible hablar de pueblo como no sea en-
tendindolo en la faz meramente administrativa de poblacin.
El pueblo luego se fij en un territorio, se dio un gobier-
no, asegur su independencia y adquiri una personalidad
propia en el campo de las relaciones internacionales. Se arrai-
g en el espacio, asentndose definitivamente en un territorio,
y en el tiempo, dndose una forma de gobierno que asegurase
su conservacin. El pueblo se convirti en una nacin. Pode-
mos definir a sta como la agrupacin independiente de indi-
viduos que habitan en un territorio propio, que tienen el mismo
gobierno y que estn unidos entre s por un comn vnculo
de lenguaje, de tradiciones, etc. (Curso de Derecho Adminis-
trativo, Rodolfo Bullrich). Modernamente es otro elemento
psicolgico lo que configura la nacin: la voluntad del pueblo
de la unin poltica del grupo, el querer vivir unidos. Con la
insercin de esos elementos espirituales puede hablarse de un
pueblo argentino y de una nacin argentina sin temor de que
se observen como factores negativos la diversidad de razas, la
falta de tradiciones comunes, las distintas religiones, etc.
En estado de simple agregado humano, de pueblo (si
est asentado en un territorio), o de nacin, siempre ha habi-
do una representacin ejercida a nombre del grupo, sin que
importe en derecho administrativo si esa representacin se
ejerca legtimamente o no, o si, desde el punto de vista filo-
sfico, pudiera ser justificada. La verdad es que los gobernan-
tes podan compeler por la fuerza a los gobernados para que
se cumplieran sus rdenes y que obrando en nombre de la
comunidad se obligaban o la obligaban, tanto en la esfera
de la vida privada como de la pblica, constituyndose as en
representantes de una persona ideal que se denomin Estado.
La horda, el pueblo o la nacin se presenta, pues, perso-
nalizada en un ente jurdico superior, abstracto, distinto de
los individuos de existencia visible que lo componen y con ca-
pacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, tanto en
24 GUALTERIO MONACELLI

el campo internacional como en el interno. Esa personalidad de


la nacin es el Estado el que, por lo tanto, puede ser definido
como la nacin desde el punto de vista de su organizacin
poltica, como lo ensea el profesor Bullrich.
El Estado es una sociedad que ha engendrado de s misma
una persona soberana (Hauriou), sujeto de derecho (Jellinek).
El atributo de la personalidad, dice Willoughby, es lo que
caracteriza ms especialmente la moderna concepcin del Es-
tado. Podemos decir en definitiva, pues, que el Estado es la
personalidad jurdica de la nacin. No est dems decir que el
ser del Estado, el problema ontolgico de qu es el Estado,
ha provocado una abundantsima literatura jurdica. Se ha
credo ver en l una relacin jurdica; se lo ha considerado
como una institucin; se lo ha definido como una diferencia-
cin entre gobernantes y gobernados; se lo ha identificado
con el Derecho u ordenamiento jurdico; se ha dicho que es
un organismo biolgico; que es un organismo social; que es la
consecuencia de la lucha de clases; que es la consecuencia
de la lucha de razas, etc. Pero el problema ontolgico es punto
de la disciplina denominada Teora General del Estado y no
interesa mayormente al Derecho Administrativo para el cual
basta el concepto personalidad a que hemos hecho referencia
y al cual tambin se refieren, en ltima instancia, todas aque-
llas opiniones.

Los elementos del Estado

Hemos visto ya que poblacin y territorio son dos ele-


mentos constitutivos del Estado. La primera es de carcter
social y el segundo natural o geogrfico.
La poblacin es el conjunto de habitantes del Estado no
importando si han nacido en l o si son extranjeros. Salvo
el principio de la extraterritorialidad establecido por el dere-
cho internacional a favor de determinadas personas, todos los
que habitan el territorio del Estado forman su poblacin, es-
tando sometidos por ello a la autoridad correspondiente. No
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 25

se concibe el Estado sin poblacin. Faltara en tal caso el ele-


mento pasivo sobre el cual se ejerce la autoridad pblica.
El territorio es la porcin del globo terrestre dentro de
la cual se ejerce esa misma autoridad, sin que importe si el
territorio es continuo, como sucede en nuestro pas, o discon-
tinuo, como aconteci en ciertos momentos del imperio ale-
mn. Aunque el territorio es, por definicin, un espacio de tie-
rra, tambin comprende parte de la superficie de los mares
y ocanos, o sea la adyacente ai territorio propiamente dicho.
Es lo que se llama mar territorial que segn el art. 2340 del
Cdigo Civil Argentino se extiende hasta la distancia de una
legua marina medida desde la lnea de la ms baja marea, dis-
tancia que se ampla a cuatro leguas para el poder de po-
lica 1.
Adems de poblacin y territorio existe un tercer ele-
mento constitutivo del Estado, llamado imperio o poder. En
efecto, de nada valdra para la existencia de una persona ju-
rdica que una poblacin estuviese asentada en un territorio
si no hubiese un vnculo de orden psicolgico que la uniera
y un poder que fuera capaz de hacer respetar las disposiciones
que se suponen tomadas en nombre de la colectividad. El im-
perio es un elemento esencial del Estado. Sin l ste carecera
de fuerza para imponer el cumplimiento de sus resoluciones y
no podra llenar los fines sociales que justifican su existencia.
Este tercer elemento, poder, imperio o autoridad tiene tres
propiedades, denominadas inmanencia, unidad y soberana. La
autoridad es inmanente porque pertenece al Estado, como la
gravedad es propia de los cuerpos; es inseparable de l como
el peso es inseparable de un trozo de hierro; es nica porque
es indivisible e indelegable y es soberana porque es suprema,
no puede haber otra superior. La autoridad soberana es un
concepto introducido en el lxico poltico en poca relativa-
mente reciente para sealar las entidades territoriales "supe-
riorem non recognoscentes" nacidas despus de la desmembra-

1
Un decreto del ao 1946, suscripto en Acuerdo General de Mi-
nistros, declar perteneciente a la Nacin el mar y zcalo epicontinental
argentinos.
26 GUALTERIO MONACELLI

cin del Imperio y de las luchas con otras comunidades feu-


dales o comunales.
A la sazn el concepto de soberana entendida como poder
supremo incompatible por lo tanto con la existencia de un
poder ajeno superior, est en curso de evolucin. Se sostiene
que si uno de los fines del Estado es el Derecho, la soberana
no puede jams extravasarse de l; lejos pues de ser un poder
ilimitado, tiene sus lmites naturales en el Derecho, es decir,
es un mero poder jurdico. Se sostiene tambin y esto en vista
a la notoria tendencia a la creacin de Super Estados (tratados
militares, econmicos, Sociedad de Naciones, etc.) que el cum-
plimiento de compromisos internacionales, adecuando consi-
guientemente el ordenamiento interno a esas necesidades,
hace muy relativo el concepto de poder supremo nacional pues,
como dice Kelsen "el Estado no es ya tampoco en el interior
un orden supremo pues tiene sobre s un orden superior, el
orden jurdico internacional".

Personalidad del Estado


El Estado es una persona jurdica; justamente esto es lo
que lo caracteriza y define. Decir que es una persona equi-
vale a decir que es nica, que no es ms que una sola persona.
Aclaramos esto para que no se entienda mal lo que explicamos
en los prrafos siguientes cuando nos referimos a la doble
personalidad del Estado. Se trata simplemente de los dos cam-
pos en que el Estado puede actuar, el del derecho privado y
el del derecho pblico. Anlogamente se puede hablar de la do-
ble personalidad de un hombre, privada y pblica, sin que
por ello sea dos personas.

Doble personalidad del Estado


Hemos visto que el Estado es una persona jurdica. Ahora
podemos agregar que esa personalidad se manifiesta en dos
formas denominadas pblica y privada. En efecto, el Estado
puede actuar en carcter de autoridad y en tal caso es una
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINrSTHATrVO 27

persona de derecho pblico, o en carcter de simple persona


jurdica del derecho comn y en tal caso es una persona de
derecho privado.
Como se comprende, la diferencia es importante, pues
las consecuencias del acto practicado por el Estado en uso de
la autoridad son distintas de las del acto realizado como per-
sona privada, sobre todo en materia de responsabilidades y de
recursos judiciales.

Personera pblica del Estado


Lo que caracteriza esta clase de personera es el uso de la
autoridad. Dentro del orden jurdico el Estado puede hacer
uso de ella en sus relaciones internacionales, y en tal caso se
llama soberana, o en sus relaciones internas, y entonces se
denomina poder pblico.
Nuestro derecho positivo reconoce esta clase de persona-
lidad del Estado nacional. En efecto, la ley 3952 al disponer
que no era necesaria la autorizacin previa legislativa para
demandar a la Nacin en su carcter de persona jurdica ad-
mita, por argumento a contrario, su carcter de persona del
derecho pblico, y la ley 11634, modificatoria de aqulla,
mencion expresamente ambos caracteres al suprimir el requi-
sito de la venia legislativa tambin para el caso en que la
Nacin hubiera actuado en carcter de persona del derecho
pblico. Pero ya antes de la sancin de esas leyes la juris-
prudencia haba aceptado aquella clase de personera decla-
rando que la Nacin obra como poder pblico "cuando ex-
propia bienes" o "cobra impuestos" o "deniega un permiso
de cateo" o "interviene en la formacin de la tarifa de ferro-
carriles". Vanse estos casos como ejemplos del valor de la
jurisprudencia considerada como fuente del derecho admi-
nistrativo.

Personera privada del Estado


Se usa de la expresin persona jurdica, como opuesta a
la persona natural o individuo visible, para mostrar que ella
28 GUALTERIO MONACELU

no existe sino con un fin jurdico. La persona jurdica hace


las veces de una persona de existencia visible: "personae vice
fungitur". El Cdigo Civil Argentino legisla sobre las personas
jurdicas en el art. 30 y siguientes, aceptando la del Estado
entre las que denomina de existencia necesaria, aun cuando
la personera as resultante slo se refiere a las relaciones de
derecho privado y no a las de derecho pblico por cuanto el
Cdigo, por definicin, no puede tratar sino de aqullas. El
codificador justific en nota el porqu atribua la personera
jurdica al Estado en contra de uno de los modelos que tuvo
en vista al redactar el proyecto, el Cdigo Civil de Chile; di-
ciendo, que las obligaciones que se forman entre los particu-
lares tambin pueden formarse entre el Estado y un particu-
lar, de modo que es forzoso reconocerle a aqul un carcter
de persona para el caso que esas relaciones provoquen desave-
nencias que deban ser resueltas por los tribunales de justicia,
agregando que en nuestra Repblica no puede haber duda
alguna desde que la Constitucin ha creado una Corte de
Justicia ante la cual el Estado, en cuestiones particulares, debe
demandar y ser demandado. Es evidente que al poder estar
en justicia, como parte del pleito privado, la Constitucin
acepta la personera jurdica del Estado. Por otra parte as
se ha reconocido desde la ms remota antigedad. En Roma
el Fisco poda ser demandado, siendo capaz de adquirir dere-
chos y contraer obligaciones, reconocindose, adems, una can-
tidad de privilegios y exenciones. Lo mismo aconteca con las
Municipalidades, las que desde muy antiguo "han formado
personas morales y jurdicas, y en esta calidad han sido capa-
ces de adquirir y poseer bienes" (Serrigny, "Derecho Admi-
nistrativo del Imperio Romano").
Para terminar este punto baste recordar que las leyes 3952
y 11634, a que hemos hecho referencia, reconocen expresamen-
te la personera jurdica privada del Estado.

Funciones del Estado


Debemos cuidar de no confundir la expresin funciones
del Estado con la de fines del Estado, aun cuando ambos
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 29

conceptos tengan mucho de comn. Las funciones no son sino


los medios de llevar a cabo los fines o propsitos del Estado.
La cuestin de los fines del Estado pertenece a la filosofa
del derecho y, por lo tanto, es ajena a nuestra materia; a
pesar de lo cual creemos oportuno dar una sumarsima nocin
del estado actual del problema.
La posicin que adoptan al respecto los autores est de-
terminada por dos puntos de vista opuestos que se denominan
personalismo y transpersonalismo. Los personalistas aseguran
que el Estado no es ms que un instrumento para dignificar
al hombre. Los transpersonalistas, en cambio, subordinan el
hombre a la cultura, y el Estado, por lo tanto, no tiene otro
fin que la realizacin de sta. A su vez los transpersonalistas
se dividen en dos clases: una que considera como lo ms im-
portante de la cultura el orden jurdico y otra que considera
a la ciencia y al arte como su expresin suprema. La primera
de stas se denomina transpersonalismo poltico y la segunda
se llama transpersonalismo culturalista. El personalismo, que
por tener en mira la dignidad del hombre no lo subordina
en modo alguno al Estado, adquiere diversas formas: libera-
lismo, intervencionismo y socialismo. El liberalismo es indi-
vidualista, busca el desarrollo de la personalidad humana a
la que considera en un pie de perfecta igualdad y a la que
otorga toda clase de libertades. El intervencionismo se deriva
de l, pero acepta que en ciertos casos, los menos posibles, el
Estado frene la libertad individual en beneficio del bienestar
comn. El socialismo, considera que la libertad econmica
produce a la larga un rgimen de desigualdad e injusticia y
busca, por lo tanto, que el Estado monopolice la produccin
como el mejor modo de obtener la dignificacin del hombre.
La democracia es una forma de gobierno. Ella slo se refie-
re a quien es el titular del poder, expresando que ste pertene-
ce al pueblo, aun cuando no puede negarse su carcter liberal.
Nuestra Constitucin asegura el gobierno democrtico. Su
preocupacin especial es la de garantir la libertad individual.
Es, pues, personalista.
Las funciones del Estado no son, segn se ha dicho, sino
los modos y los medios de llevar a cabo los fines de aqul.
30 GUALTERIO MONACELLI

Desde el punto de vista nacional, pues, corresponde al Estado


asegurar la libertad individual, pero no ya considerada aisla-
damente, sino teniendo en cuenta que el individuo vive en
sociedad, es decir, junto a otros individuos que tambin tie-
nen sus derechos. El ejercicio de las libertades individuales no
podra llevarse a cabo si no estuviera asegurado por un orden
jurdico. De ah que una de las funciones del Estado sea el
mantenimiento del orden jurdico considerado no como fin
ltimo y primordial, sino como un simple modo de asegurar
la dignidad del hombre y su perfeccin moral.
La funcin genrica del Estado es la de satisfacer las ne-
cesidades sociales. En primer lugar debe lograr su propia con-
servacin. Por lo tanto, sus funciones son en esta materia las
de asegurar la defensa del territorio y de sus individuos del
ataque exterior; y las de garantir la paz interior, haciendo
respetar el orden jurdico establecido. En segundo lugar, las
necesidades sociales exigen un acercamiento cada vez mayor
a la perfeccin y a la felicidad. Por lo tanto, el Estado debe,
no solamente conservar la paz interna, sino modificar constan-
temente su organizacin para lograr esa perfeccin y felicidad.
En cumplimiento de estos fines el Estado desarrolla una vasta
accin poniendo en ejercicio su podero moral y econmico
para dotar a la poblacin de todos los servicios de higiene, de
comodidad, de seguridad, etc., y asegurar los derechos primor-
diales de la persona humana.
Todos los poderes que componen el Estado toman parte
en las funciones que estn a su cargo. As, el Poder Legislativo,
mediante la funcin legislativa, sanciona la ley necesaria para
ello; el Poder Ejecutivo, mediante su funcin de gobierno y
de administracin, cumple la ley, es decir, ejecuta la volun-
tad parlamentaria; y el Poder Judicial, en uso de la funcin
jurisdiccional, asegura el predominio del derecho y la conser-
vacin del orden jurdico.
En la esfera de la actividad administrativa, las funciones
del Estado son:
a) Defensivas, para poner a la nacin en estado de repe-
ler los ataques exteriores e interiores. A este efecto organiza la
fuerza armada (ejrcito, marina de guerra y aviacin), re-
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 31

glamenta la formacin de los cuadros, los ascensos, etctera.


b) Sociales, para lograr el mximo de bienestar de todo
orden de la poblacin. Para ello crea ios servicios de estadsti-
ca demogrfica, los de polica (de seguridad, sanidad, mora-
lidad, etc.), los de asistencia social (hospitales, patronatos,
asilos, etc.), los de la instruccin pblica, etc.
c) Econmicas, para fomentar el trabajo, el comercio, la
industria, las comunicaciones, etc.
Todas las funciones expresadas pueden ser catalogadas
como servicios pblicos, segn el concepto que de stos da-
mos ms adelante.

III

ACTOS DE GOBIERNO Y ACTOS ADMINISTRATIVOS

Los actos del Estado


El quehacer del Estado se manifiesta por la conjuncin
de tres elementos. Necesita, en efecto, una accin llevada a
cabo por un agente u rgano y a veces hecha posible por el
uso de un medio econmico. Accin, rgano y medios son
pues los tres elementos de que hablbamos. El derecho admi-
nistrativo se ocupa de ellos en sendos captulos referentes a
los actos administrativos, para lo primero; la funcin pblica,
para lo segundo y el rgimen rentstico o patrimonial para
lo ltimo.
Sabemos que el gobierno del pas se ejerce por los tres
poderes clsicos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Ca-
da uno de ellos ejerce actos. El acto legislativo es la ley, cuya
eficacia natural se conoce con el nombre de "fuerza de ley";
el acto ejecutivo es el acto administrativo, cuya eficacia na-
tural es la "ejecutoriedad" y el acto judicial es el acto juris-
diccional, cuya eficacia natural es la "cosa juzgada". Segn se
ve, la ley se corresponde a la funcin legislativa o funcin de
predisposicin normativa (dar la iey y darla anticipadamente,
32 GUALTEBIO MONACELLI

antes del establecimiento de la relacin jurdica, para respetar


el principio de que nadie est obligado a hacer lo que la ley
no manda ni privado de lo que ella no prohibe, art. 19 de la
C. N.); el acto administrativo se corresponde a la funcin eje-
cutiva o funcin normativa en va administrativa y el acto
jurisdiccional a la funcin judicial o funcin normativa en va
jurisdiccional.
Como norma general puede decirse que por antonomasia
el Poder Legislativo ejerce o es el depositario del actuar gu-
bernamental. Los otros dos poderes son meramente ejecutivos.
Pero se ver en seguida que aquella no es una regla rgida
pues a veces tambin el Ejecutivo genera actos de gobierno
(actos de criterio poltico en ocasin de graves e imprevistos
problemas, como, por ejemplo, el establecimiento del estado
de sitio cuando est en receso el Parlamento); el Legislativo
genera actos administrativos (cuando nombra sus empleados,
por ejemplo) y el Judicial actos administrativos tambin (en
el mismo caso y cuando dentro del proceso ejerce la potestad
disciplinaria).

Idea de gobierno y administracin


Las funciones que el Estado desempea se realizan, hemos
visto, mediante actos, es decir, un hecho, una accin. Los actos
del Estado pueden ser de gobierno o de administracin. As,
por ejemplo, cuando se requiere el nombramiento de un de-
terminado empleado pblico el Poder Ejecutivo elige la per-
sona apta o idnea para el empleo o funcin de que se trata.
El hecho de la eleccin es un acto de gobierno. Una vez pro-
ducida la eleccin de la persona que debe desempear la fun-
cin se le extiende el correspondiente nombramiento. El hecho
del nombramiento es un acto administrativo.
Gobernar no es, pues, administrar. Si bien, en su sentido
lato, aquella palabra no quiere decir solamente proveer a la
conservacin poltica de la nacin o sea, gobernar propiamen-
te dicho sino tambin realizar los actos necesarios para lograr
la prosperidad general administrar del Estado y sus habi-
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 33

tantes; en derecho administrativo designa una clase de activi-


dad de distinto carcter de la puramente administrativa. Desde
el siglo xix, la conservacin poltica de la nacin se designa
con el nombre de gobierno, mientras que el proveer a la pros-
peridad del pas se denomina administracin.
Un ejemplo nos demostrar claramente la diferencia que
existe entre gobierno y administracin: "La sociedad poltica
es como una mquina poderosa y complicada. El gobierno es
el motor, los funcionarios de la administracin son los rga-
nos de transmisin y los rodajes de la mquina. En cada una
de nuestras numerosas revoluciones la forma de gobierno ha
cambiado y a Veces durante un perodo ms o menos largo
no ha existido gobierno legal, que ha sido substituido por un
gobierno provisional o defacto, sin embargo, el funcionamiento
de la administracin no se ha interrumpido ni un solo da"
("Elementos de Derecho Constitucional Francs", de Esmein).
En nuestro pas tenemos un ejemplo histrico suficiente-
mente explicativo de la diferencia que existe entre gobierno
y administracin. Al organizarse el Virreinato del Ro de la
Plata la autoridad poltica estuvo separada de la autoridad
administrativa. La primera era ejercida por el virrey, mientras
que la segunda corresponda al Superintendente General de
la Real Hacienda. Dentro de este orden de cosas, la Consti-
tucin de la Repblica Oriental del Uruguay del ao 1919,
cre un poder ejecutivo compuesto de dos rganos, uno para
gobernar y el otro para administrar.
Las funciones de gobierno y de administracin aparecen
en nuestro pas como comunes a los tres poderes. Sin embar-
go, la de administrar es casi exclusiva del poder ejecutivo y
la de gobernar del legislativo. Por eso al primero se le designa
tambin con el nombre de poder administrador, aunque, co-
mo dice Estrada, no sea la misma cosa.

Actos de gobierno
Dar la definicin del acto de gobierno no es tarea fcil.
La mayora de los tratadistas procuran evitarla dando sus
caractersticas generales, extradas de la observacin.
34 GUALTERIO MONACELLI

A nuestro juicio la principal caracterstica del acto de


gobierno es que al realizarlo el Estado no busca contraer una
relacin de derecho, como sucede en cambio con el acto ad-
ministrativo, segn despus se ver. Por ejemplo, al establecer
el estado de sitio el Gobierno no entiende da ningn modo
vincularse jurdicamente con los habitantes del pas. Su pro-
psito al realizar ese acto gubernamental no es otro que pre-
caver la seguridad pblica y evitar el desorden. El acto de
gobierno est en principio fuera del orden jurdico, sin ms
traba o lmite que las disposiciones constitucionales.
Como una consecuencia de lo que se acaba de exponer,
el acto de gobierno no est sujeto a ningn control previo ni
a responsabilidades posteriores, salvo, naturalmente, el con-
trol y el juicio poltico. Si un Estado declara la guerra a
otro, realiza un acto de gobierno. En tal caso no se admitira
ninguna accin de los particulares para que se anule el acto
de la declaracin de guerra; ni tampoco ninguna otra que
exigiera indemnizacin por los perjuicios ocasionados por ella.
Otra consecuencia del principio sentado precedentemente
es que el acto de gobierno no est sujeto a normas legales,
con la limitacin que imponga la constitucin, desde luego.
Es un acto de potestad, creador y no observador de normas.
Estas normas, adems, son de carcter abstracto y genrico.
No se formulan en consideracin a persona alguna sino a los
altos intereses del pas. La mira del acto de gobierno est
puesta muy alto. La finalidad que persigue siempre tiene pun-
tos de contacto con la soberana e independencia del Estado.
Los actos de gobierno son discrecionales. No se trata de jus-
tificarlos en leyes. Se dice, simplemente, que es necesario rea-
lizarlos "por razn de Estado". Son manifestaciones de sobe-
rana, del derecho de mandar. Tal vez sea sta la caracterstica
que ms propicia se presenta para ensayar una definicin. Po-
dramos decir, entonces, que acto de gobierno es el realizado
por el Estado en uso de su soberana.
Son actos de gobierno adems de los mencionados, el que
declara la paz; el que manda expulsar a un extranjero o so-
mete las colectividades de stos a una vigilancia especial; el
mantenido diplomticamente con las potencias extranjeras; el
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 35

indulto de los penados, etc. En general, todas las disposiciones


legislativas son actos de gobierno.

Actos administrativos
La actividad del Estado se realiza en dos formas: me-
diante hechos y actos administrativos. En los primeros, el Es-
tado obra sin intencin de producir una consecuencia de dere-
cho. Realiza un acto material que puede o no traducir una
consecuencia jurdica pero que se efecta sin ese propsito.
Por ejemplo, la tala de un bosque realizada para impedir la
propagacin de un incendio no es en s misma un acto admi-
nistrativo, es un hecho administrativo.
Acto administrativo es, segn se desprende de lo dicho, el
realizado por el Estado con una consecuencia de derecho. Con-
trariamente a lo que sucede con el acto de gobierno, que en
principio escapa del orden jurdico, el acto administrativo se
desenvuelve dentro de l. Es siempre un acto jurdico, es de-
cir, regulado por la ley, entendida sta en un sentido lato (ley
propiamente dicha, reglamento, costumbre, etc.). Por esta ra-
zn el acto administrativo est sujeto a recursos jurisdicciona-
les. Los afectados por l tienen derecho de pedir al Poder
Judicial el reconocimiento de la ilegalidad del acto.
As como el acto de gobierno es creador de la regla de
derecho, el acto administrativo es el ejecutor, cumplidor y
observador de la norma jurdica. Y as como la norma jurdica
dispuesta por el acto de gobierno se dictaba en consideracin
de los altos intereses del pas y sin tener en cuenta la especie,
cosa o persona afectada por ella, el acto administrativo es
concreto y especfico, es decir, tiene en cuenta un hecho par-
ticular o una situacin especial.
Considerando el acto administrativo desde el punto de
vista de los sujetos que intervienen en l, puede observarse
la diferencia que guarda con el acto de gobierno. En ste en
efecto no existe propiamente hablando ms que un sujeto, el
Estado, si bien lo dispuesto en el acto de gobierno sea una
obligacin de todos los habitantes del pas. En el acto admi-
36 GUALTERIO MONACELLI

nistrativo en cambio, por regla general los sujetos son siem-


pre dos, el Estado por una parte y el administrado por la otra.
Recapitulando, pues, lo dicho hasta ahora, podemos afir-
bar que el acto administrativo es un acto realizado por el
Estado que se traduce en una consecuencia jurdica para los
administrados.
El profesor Bielsa lo define como la decisin general o
especial, de una autoridad administrativa en ejercicio de sus
propias funciones y que se refiere a derechos, deberes e inte-
xeses de las entidades administrativas o de los particulares res-
pecto de ellas.
Los elementos de la definicin del distinguido maestro
argentino son:
a) Una decisin, es decir, una manifestacin de voluntad
expresa o tcita del Estado (entendido ste en su sentido lato,
nacin, provincia, comuna). Se comprende sin esfuerzo que
tratndose de un acto jurdico que en definitiva es el acto
administrativo, se requiera una expresin de voluntad. Por de-
finicin los actos jurdicos son actos voluntarios.
b) Decisin de carcter general o especial. No obstante
lo que hemos dicho precedentemente, o sea, que el acto ad-
ministrativo es concreto y especfico, debe tenerse presente
que para el derecho administrativo argentino el principio no ea
absoluto de modo alguno. El acto administrativo puede ser
tambin de carcter general, como el acto de gobierno. Tal
sucede con los reglamentos de ejecucin o sea los dictados por
el Poder Ejecutivo en ejercicio de la potestad reglamentaria.
No faltan autores, sin embargo, que niegan el carcter de acto
administrativo en tales casos, como por ejemplo Duguit, que
sostiene que la facultad reglamentara no es ms que una
potestad colegislativa y que por lo tanto escapa de lo admi-
nistrativo para entrar en la esfera gubernamental.
c) De una autoridad administrativa. Quiere ello decir que
el sujeto activo del acto administrativo tiene que ser el Esta-
do. Si ste no fuera parte, el acto no podra revestir nunca
el carcter de administrativo. Adems el Estado debe obrar
como autoridad, es decir, como persona del derecho pblico,
en uso del derecho de mandar, pues si as no aconteciera el
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTBATIVO 37

acto dejara de ser administrativo, o sea propio de la edmi-


nistracin; sera simplemente civil.
d) En ejercicio de sus funciones propias. Las oficinas ad-
ministrativas tienen asignadas sus funciones por la ley o el
reglamento. Sus actos slo pueden ser atribuidos al Estado
cuando la autoridad administrativa ha procedido dentro de
la esfera de sus funciones, tal como sucede en el derecho civil
respecto de la validez de los actos del mandatario, que tienen
que estar dentro del mandato para obligar al mandante. Si la
autoridad administrativa procede ms all de la rbita de las
funciones delegadas por la ley o el reglamento, el acto admi-
nistrativo debe ser considerado como nulo o inexistente.
e) Relativo a derechos, deberes e intereses de las entida-
des administrativas, o bien de particulares respecto de aqu-
llas. Quiere ello decir que el acto administrativo debe tener
un efecto jurdico, es decir, crear, modificar o extinguir dere-
chos relativos a la administracin respecto de los particulares o
a stos respecto de aqulla. Si este requisito no se cumpliera
no habra acto administrativo, sino un simple hecho.

Clasificacin de los actos administrativos


La doble personalidad del Estado, pblica ("cuando pro-
vee directamente a su propia existencia, organizacin y acti-
vidad" x ) y privada (cuando obra como una persona particu-
lar cualquiera) ha dado lugar a una divisin de los actos
administrativos en actos de imperio o de autoridad, para el
primer supuesto, y actos de gestin para el segundo. Segn esta
clasificacin el acto de gestin no sera un acto administrati-
vo, por faltar el carcter pblico en el Estado en el momento
de ejecutarlo, sino un acto meramente civil, pero como aun
tratndose de esta clase de actos la Administracin pblica
tiene dispuestas una serie de normas relativas a su control,
registro, contabilidad, etc., su estudio est comprendido en el
derecho administrativo.
1
Ranelletti. Principii di dintto ammimstrativo. Tomo 1, nmero 241.
38 GUALTERIO MONACELLI

La anterior clasificacin derivada del carcter en que ha-


ya actuado el Estado, no es aceptada unnimemente, pues
existen autores, como Belsa, que auspician otra divisin de-
rivada de la finalidad del acto ejecutado. El citado maestro
argentino propone la siguiente clasificacin: a) Actos de im-
perio. Son aquellos en que el Estado obra en su carcter de
persona pblica para "el cumplimiento de sus funciones jur-
dicas". Desde luego que tienen un carcter imperativo. Ema-
nan del Estado unilateralmente. Comprenden los reglamentos,
resoluciones y rdenes del Poder Ejecutivo, y "tambin lqs ac-
tos de ejecucin en cumplimiento de funciones esenciales, por
ejemplo: de polica, de reclutamiento de fuerzas militares, de
recaudacin de la renta, etc." (Bielsa, "Derecho Administrati-
vo", ed. 1931). b) Actos de gestin pblica. Cuando el Estado
contrata un servicio pblico, una obra, un trabajo, etc., en
beneficio colectivo y acta en ello en carcter de persona p-
blica, el acto administrativo realizado se denomina de gestin
pblica. Estos actos, pues, a diferencia de los anteriores, son
siempre bilaterales; pero presentan, fuera de esto, una gian
semejanza con los actos de imperio, pues tanto en stos como
en los de gestin pblica, el Estado obra en carcter impe-
rativo (ello se debe, como se comprende, a que en ambos actos
el Estado obra como persona pblica), c) Actos de gestin
patrimonial. Son los que el Estado realiza como persona del
derecho privado, como entidad jurdica del derecho comn.
Desde luego que son siempre contractuales y adems, en ellos
el Estado obra desprovisto de imperio.
Pero la clasificacin de actos de autoridad o imperio y
actos de gestin (pblica o patrimonial) ha cado en desuso.
Modernamente se ha impuesto una divisin de otro carcter y
los actos administrativos se clasifican en simples, complejos
y colectivos desde el punto de vista subjetivo y en negocios
jurdicos de derecho pblico y actos meramente administrati-
vos desde el punto de vista del contenido de la declaracin y
su eficacia.
Son simples los que emanan de un rgano nico (aunque
sea colegiado), por ejemplo del Presidente de la Repblica o
del Directorio del Banco Central, complejos los que resultan
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 39

del concurso de voluntades de dos o ms rganos, por ejem-


plo la ley es el resultado del acuerdo de la Cmara de
Diputados y de la Cmara de Senadores, el nombramiento de
un embajador resulta del nombramiento del Presidente y la
aquiescencia del Senado; y colectivos son los que resultan de
la confluencia de varias voluntades distintas (de sendos rga-
nos) pero todas del mismo contenido, por ejemplo una ins-
truccin interministerial, un acuerdo de ministros, etc. En los
actos complejos las voluntades parciales se fusionan; en los
colectivos se suman.
Negocios jurdicos de derecho pblico son los actos admi-
nistrativos en que la voluntad del rgano es capaz o tiene
la eficacia necesaria para normar sus efectos, anlogamente al
negocio jurdico de derecho privado o contrato. Tienen poder
dispositivo, de fijar o regular los efectos del acto. Actos mera-
mente administrativos son aquellos en que la voluntad del
rgano no existe ms que para darle vida pues sus efectos
estn enteramente normados por la ley; en una palabra, son
actos tpicos.

Requisitos del acto administrativo


Para que el efecto del acto administrativo se cumpla, es
decir, para que se produzca la creacin, modificacin o extin-
cin de un derecho, es necesario que aqul se presente rodeado
de ciertos requisitos. stos son:
a) Competencia. La autoridad administrativa que haya
realizado el acto debe tener esa facultad atribuida por la ley
o el reglamento. As, por ejemplo, un Administrador de Adua-
nas slo es competente para la realizacin de las funciones
que tiene especialmente asignadas. Si se sale de estas funciones
especficas, obra sin competencia, y por lo tanto el acto reali-
zado es administrativamente inexistente.
b) Legalidad. La correspondencia entre la ley y el acto
administrativo, o sea, la legalidad de ste, es una especie den-
tro del gnero de la competencia ya analizada. Sin embargo,
la legalidad contempla el supuesto de un acto administrativo
40 GUALTERIO MONACELLI

realizado dentro de la esfera de competencia del funcionario,


pero en lo referente a la aplicacin correcta de la ley.
e) Voluntad. Como es lgico, se necesita, cual acontece
con todos los actos jurdicos, una manifestacin, expresa o t-
cita, de la voluntad del Estado de realizar el acto. La voluntad
no debe adolecer de vicios que la invaliden, es decir, no estar
determinada por el dolo, el error o la violencia.
d) Forma. Las leyes o los reglamentos establecen una
forma para los actos administrativos, en algunos casos. Cuando
as suceda el acto administrativo debe tener la forma expre-
samente marcada. La forma se refiere tanto a lo esencial, como
por ejemplo, las decisiones que deben ser tomadas en acuer-
do de ministros, o con acuerdo del Senado, o con un quorum
determinado, etc., como la exterior o extrnseca. sta puede
ser verbal o escrita. Generalmente es la ley la que indica la
forma, pero cuando sta no lo hace, la costumbre impone
la escrita.

Ejecutoriedad de los actos administrativos


Es un principio general que el acto administrativo se
ejecuta inmediatamente, una vez dictado por la autoridad co-
rrespondiente y notificacin de la parte interesada. Este cum-
plimiento inmediato de las disposiciones que contenga el acto
administrativo se llama ejecutoriedad. No es posible dar una
nocin especial acerca de la ejecutoriedad de los distintos ac-
tos administrativos que pueden presentarse. Bstenos a nosotros
conocer la regla comn que hemos indicado. La razn que
justifica el cumplimiento inmediato y sin dilaciones del acto
administrativo es que ste, si bien tomado en el comn de los
casos en situaciones particulares y concretas, afecta directa o
indirectamente los intereses pblicos superiores. Supongamos
que un edificio contiguo a la va pblica corre inminente pe-
ligro de derrumbamiento y que la administracin, por tal cau-
sa, ordena su demolicin. Es evidente que en esta hiptesis el
propietario del edificio ruinoso no tiene derecho a dilatar la
medida de seguridad ordenada por el poder pblico, pues no
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 41

est en juego solamente su inters particular, por muy respe-


table que sea, sino tambin el de los transentes que podran
resultar perjudicados en el momento de la cada del edificio.
La ejecutoriedad puede ser propia o impropia. Es propia
cuando la autoridad administrativa que ha dictado el acto pue-
de llevarlo a cabo por s misma sin necesidad de pedir a otra
autoridad auxilio alguno. La ejecutoriedad propia es la regla
general de los actos administrativos. Es impropia cuando pa-
ra llevar a cabo lo resuelto en el acto administrativo se nece-
sita que la autoridad administrativa que lo produjo requiera el
auxilio o la ayuda de otra autoridad o poder. La ejecutorie-
dad impropia es la regla aplicable para los actos administrati-
vos que imponen una obligacin de carcter patrimonial. En
estos casos, la administracin, despus de producido el acto
administrativo, extiende lo que se llama Boleta de Deuda con
la cual ante la justicia se procede al cobro por la va ejecutiva
o la de apremio.

Ratificacin y confirmacin del acto administrativo


Hemos visto que el acto administrativo que ha sido dic-
tado con inobservancia de algn requisito o por una autoridad
incompetente, se considera nulo, al igual que en la teora de
los actos jurdicos del derecho civil. As como en sta el acto
inexistente por un defecto de forma o de fondo puede ser
convalidado por la ratificacin de la parte, en derecho admi-
nistrativo el acto realizado por una autoridad pblica con esos
vicios puede ser ratificado por el Estado mediante un acto
de voluntad expreso. La confirmacin es semejante a la rati-
ficacin pero no se refiere a un acto administrativo nulo o
inexistente sino simplemente a un acto anulable. Por lo tan-
to, la confirmacin se considera hecha con efecto retroactivo
al da en que el acto anulable se dict, al contrario de la
ratificacin que slo da nacimiento al acto administrativo des-
de el momento en que se procede a efectuarla.
42 GUALTEBIO MONACELLI

Revocacin de los actos administrativos


Es principio general que la voluntad administrativa que
cre el acto puede extinguirlo. Sin embargo, recordando que
los actos administrativos pueden ser unilaterales y bilaterales,
ese principio aplicable con todo rigor en el primer caso, ad-
quiere muchas limitaciones y restricciones en el segundo.
Respecto de los actos de imperio o unilaterales no hay
ninguna dificultad de comprensin. Ellos han sido dictados,
por hiptesis, para la satisfaccin de las necesidades sociales
y stas no admiten compromisos de derecho. Si el acto admi-
nistrativo ha sido dictado con equivocada interpretacin de
las necesidades pblicas el Estado tiene no slo el derecho
sino la obligacin de declararlo inexistente. La dificultad apa-
rece cuando el acto administrativo es bilateral, es decir, cuando
para su existencia ha requerido no slo la voluntad del Estado
sino el concurso de otra, estableciendo entre las partes intervi-
nientes una relacin contractual. En estos casos la regla aplica-
ble es tambin la del derecho del Estado de revocar el acto,
pero reconociendo en el particular afectado por la revocatoria
el derecho de ser indemnizado.

Anulacin del acto administrativo


En derecho administrativo el acto nulo o anulable surte
su efecto hasta tanto sea anulado expresamente, contraria-
mente a lo que sucede en derecho civil, en que un acto nulo
no produce consecuencia alguna. Esta diferencia se debe a
que existe un principio que reputa legtimo todo acto ema-
nado de la administracin. En consecuencia, la anulacin del
acto debe ser recabada por va expresa. La nulidad puede ser
argida por va de accin o de excepcin.
ELEMENTOS DE DEBECHO ADMINISTRATIVO 43

SERVICIOS PBLICOS

Para tener una nocin inicial del concepto de servicio p-


blico nada es mejor, a nuestro juicio, que relatar la forma cmo
una actividad privada cualquiera, es decir, perteneciente o
desenvuelta dentro de la esfera del derecho civil, pasa a ocupar
categora pblica regida por el derecho administrativo.
Supongamos que un ro atraviesa una ciudad y que sobre
l no existe puente alguno que permita la comunicacin entre
las dos partes en que la ciudad queda dividida. Las comunica-
ciones debern, pues, establecerse por medio de las llamadas
barcas de paso. Para extremar la hiptesis supongamos tambin
que no hay ms que un lugar de atraque en ambas mrgenes
del ro. Es evidente que el trnsito de viajeros deber efectuarse
necesariamente con las barcas y materiales de que dispongan
las personas que se hayan dedicado al negocio de transporte.
Es fcil imaginar que muchas cuestiones entre los viajeros y los
transportadores habrn de suscitarse. Insuficiencia de barcas,
falta de horarios fijos, precios arbitrarios, estado peligroso del
material, etc., daran lugar bien pronto a la intervencin de los
tribunales de justicia. Las razones que las partes aduciran se-
ran: los transportadores, que el derecho de propiedad les ga-
rantiza el uso arbitrario, es decir, a voluntad, de los bienes que
poseen; y los pasajeros, que no es posible que se pueda o se deba
quedar supeditado a la voluntad exclusiva de una persona en
materia tan importante para la colectividad en general. En tal
caso, que sucedi realmente en Inglaterra, los tribunales deci-
dieron que el Estado tena derecho a ejercer una intervencin
fiscalizadora fundndose en que de no admitirla el pblico
quedaba en una situacin de dependencia respecto dei empre-
sario de transporte, entregado a la voluntad arbitraria de ste,
en punto a la regularidad del transporte, etc., lo que no slo era
inadmisible frente a la equidad sino porque los bienes o cosas
con los cuales el empresario ejerca su comercio no eran sola-
mente los de su propiedad privada (barcas) sino tambin del
44 GUALTERIO MONACELLI

dominio pblico del Estado (ro, muelles, etc.). De esta ma-


nera el servicio de las barcas de paso pas a tomar categora
pblica, es decir, se convirti de servicio privado en servicio
pblico. El Estado lo reglament, fij los horarios, determi-
n la calidad del material, reglament las tarifas, etc., y con-
cedi su explotacin a personas responsables cuando no de-
cidi prestarlo directamente.
Pero adems de esta clase de servicio pblico aplica-
ble tambin respecto de los ferrocarriles, telfonos, luz y gas,
agua, etc., existen otros no considerados generalmente como
tales, como son el sistema escolar, la asistencia pblica, el ba-
rrido y limpieza de las calles, los caminos, servicio cloacal, ele.
Pasando revista a la actividad general del Estado casi no se
encuentra materia que no deba ser considerada servicio p-
blico. De ah que de las distintas definiciones del derecho ad-
ministrativo se haya impuesto la que toma como base los ser-
vicios pblicos.
Por otra parte debemos considerar que casi no se con-
cibe actividad privada del hombre que no sea un servicio p-
blico. As el mdico, el abogado, el ingeniero, el farmacu-
tico, el tendero, el almacenero, etc., no ejercen su profesin,
arte o industria sin prestar un beneficio colectivo. Cabra, pues,
asignar carcter de servicio pblico a esas actividades; pero
stas no tienen la ndole monopolista del servicio pblico pro-
piamente dicho, estn suficientemente garantidas por el princi-
pio de la libertad contractual podemos elegir tal mdico, tal
almacn, tal tienda y basta por lo tanto la vigilancia genrica
del Estado ejercida en uso del poder de polica.
Despus de estas nociones de carcter general, vamos a
tratar de dar una definicin del servicio pblico, no sin que
antes digamos que acerca de l existen las ms variadas inter-
pretaciones as como tambin las definiciones ms contradic-
torias.
Comencemos por decir que no existe legislacin alguna,
ni en nuestro pas ni en otros, que defina el servicio pblico.
Podemos, pues, buscar su concepto teniendo en cuenta la signi-
ficacin de los vocablos que comprende, por una parte; la
evolucin histrica de la institucin, en segundo lugar; y las
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 45

reglas jurdicas que en nuestro pas y en los extranjeros los


rigen, por fin.
La palabra "servicio" designa la accin y efecto de servir;
y este verbo "servir" expresa la accin de una persona a favor
o en provecho de otra persona u otra cosa. Se dice as, por
ejemplo, que un empleado est al servicio de su patrn por-
que el trabajo que desempea aprovecha o beneficia a su em-
pleador. La palabra "pblico" designa lo pertinente a todo el
pueblo, al comn de las personas que lo componen. Reuniendo,
pues, la significacin de ambos vocablos tenemos que gramati-
calmente "servicio pblico" expresa "la accin hecha por al-
guien en beneficio de la generalidad de los habitantes del
Estado". Segn la interpretacin gramatical a que hemos lle-
gado son servicios pblicos todas las actividades en beneficio
de la colectividad, satisfaciendo sus necesidades. Quedan com-
prendidos en la categora de servicios pblicos no solamente
los que de ordinario aceptamos como tales (de energa elctrica,
gas, telfonos, ferrocarriles, agua corriente, etc.), sino tambin
otros como los de alimentacin (almacenes de comestibles, su-
ministro de leche, etc., vestuario, asistencia farmacutica y
sanitaria, etc.).
Histricamente considerada la nocin de servicio pblico,
nos permite llegar a delimitar de una manera ms precisa el
amplio y vasto alcance de la interpretacin gramatical. En efec-
to, la historia nos ensea que el Estado se aboc pronto al
suministro de ciertos servicios que por su complejidad tcnica,
como por su importancia econmica y social no podan ser
prestados por un particular cualquiera. De esta manera la
idea de servicio pblico se inform a la vez de dos ideas ane-
xas: a) el servicio pblico es el prestado por el Estado; y b )
el servicio pblico, para ser considerado como tal, debe refe-
rirse a una necesidad colectiva cuya satisfaccin requiere una
organizacin compleja e importante, tanto del punto de vista
tcnico-cientfico como del econmico y social. Por consiguien-
te, aquella vasta definicin gramatical que dimos, queda reem-
plazada por esta otra: "Servicio Pblico es la accin hecha por
alguien, generalmente por el Estado, en beneficio de la gene-
46 GUALTERIO MONACELLI

ralidad de los habitantes del Estado, mediante una organiza-


cin tcnico-econmica de cierta importancia".
Por fin, desde el punto de vista jurdico, cabe manifestar
que el servicio pblico, bien por manifestaciones expresas de
la ley o tcitas de la Administracin o resoluciones jurispru-
denciales, est sometido a un conjunto de normas jurdicas
especiales que, como dice Jze, "tienen por objeto facilitar el
funcionamiento regular y continuo del mismo, de dar, lo ms
rpida y completamente posible, satisfaccin a las necesidades
de inters general. Estas reglas son susceptibles de modifica-
cin en todo instante". Este tercer elemento jurdico nos permite
precisar an ms la definicin apuntada diciendo que "servicio
pblico es la accin hecha por alguien, generalmente por el
Estado, en beneficio de la comunidad de los habitantes del
Estado, mediante una organizacin tcnico-econmica de cier-
ta importancia sometida a reglas jurdicas especiales". Podemos
depurar un poco ms esta definicin, despojndola de sus ele-
mentos adventicios, diciendo que: "Servicio Pblico es la ac-
cin hecha por la Administracin, directa o indirectamente, pa-
ra la satisfaccin de las necesidades colectivas, sometida a un
rgimen jurdico especial".
Como se advierte de la simple lectura de la definicin
existen en ella tres elementos, el primero en cuanto al sujeto,
el segundo en cuanto al objeto, y el tercero de orden formal.
En cuanto al sujeto, la definicin nos indica que el servicio
pblico es prestado por el Estado de manera directa o indi-
recta; en cuanto al objeto nos dice que ste es la satisfaccin
de necesidades colectivas; y por su parte, el elemento formal,
nos demuestra que el servicio pblico est sometido a una
norma legal especial.
Este elemento formal, o sea la existencia de un estatuto
legal es, segn Jze, el que marca con mayor precisin el ca-
rcter del servicio pblico. El gran maestro francs sostiene
que no existe servicio pblico si no hay reconocimiento, ex-
preso o tcito, de la Administracin \ Cuando existe una
1
La ley 4742 de la Provincia de Buenos Aires, siguiendo ese orden
de ideas, declara servicio pblico el suministro de energa elctrica.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 47

expresin al respecto clara y categrica de una ley, no existe


dificultad. stas comienzan cuando no existe ley que declare
expresamente a un servicio como pblico; pero el citado maes-
tro francs da una serie de reglas para reconocerlo en ese caso.
La regla principal consiste en averiguar cul ha sido la
"intencin de los gobernantes", lo que, desde luego, se refiere
a la contemplacin de situaciones de hecho que habr que
analizar en cada caso particular. Otras reglas son, el hecho de
que el Estado haya establecido una serie de reglas especiales
destinadas a regular el servicio; el de haber organizado un sis-
tema especial "de cargas que han de pesar sobre determinados
individuos (servidumbres sobre los predios contiguos a las vas
frreas, carreteras, etc.)"; el haber otorgado el poder de im-
poner contribuciones o tasas; el anlisis del origen del estable-
cimiento; haber creado un monopolio de la actividad especifica
objeto del servicio, etctera.
Los servicios pblicos pueden ser atendidos por el Estado,
por una de sus desmembraciones, o por particulares concesio-
narios. El Estado atiende directamente a un servicio pblico
cuando los gastos que la prestacin del servicio ocasiona son
satisfechos con los recursos generales del Estado, y los ingresos
o ganancias que el servicio produce se confunden con los in-
gresos ordinarios del erario pblico; aun cuando, debemos ha-
cer presente, pueda darse el caso de que el Estado resuelva que
las entradas o los recursos producidos por la explotacin del
servicio queden afectados en primer trmino al pago de gastos
que la misma explotacin ocasione, sin que, empero, deje de
ser un servicio prestado directamente.
El Estado atiende un servicio pblico por medio de una
de sus desmembraciones cuando crea un organismo especial
para que lo preste otorgndole un patrimonio propio. Es el
caso de los establecimientos que en Francia se denominan p-
blicos y en nuestro pas autrquicos, que sern estudiados en
el Captulo II.
48 GUALTERIO MONACELLI

II

CONCESIN DE SERVICIOS PBLICOS

El Estado atiende un servicio pblico por concesionario


cuando delega en un particular la misin de llevarlo a cabo.
Esto implica que el servicio sigue siendo pblico y por ende
sometido a su rgimen jurdico especial, principio fecundo en
consecuencias, sobre todo en lo que respecta a admitir la de
que el Estado conserva no slo el poder de regular y vigilar
el servicio concedido sino tambin el de modificar en cualquier
momento la organizacin del mismo, aun en contra de la vo-
luntad del concesionario.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la concesin de ser-
vicios pblicos existen diversas doctrinas que van desde la
consideracin de la concesin como un acto contractual del
derecho privado hasta considerarla como de derecho pblico.
Prevalece en los autores argentinos la teora, que se concilia
con los conceptos por nosotros expuestos, de que la concesin
es un contrato de derecho administrativo, creador de dos situa-
ciones jurdicas diferentes: una legal o reglamentaria, que crea
y organiza el servicio y es modificable en todo momento en
que el bienestar social as lo requiera; y otra contractual que,
como lo dijo la Cuarta Conferencia Nacional de Abogados en
el ao 1936 en el Proyecto de declaracin sobre el rgimen de
los servicios pblicos, regula la retribucin econmica del con-
cesionario dentro de los lmites prefijados y bases determina-
das que aseguren el juego de un mecanismo regulador, que no
es modificable por medidas especiales para la concesin y que,
en caso que lo fuera, por actos del poder concedente, origina
para el concesionario el derecho a una indemnizacin a fin de
establecer el equilibrio de la ecuacin financiera1.
1
La concesin es un acto jurdico de derecho pblico que tiene
por fin esencial organizar un servicio de utilidad general. Su rasgo carac-
terstico consiste en delegar en un concesionario aquella parte de la auto-
ridad del Estado, o de sus cuerpos administrativos, reputada indispensable
para hacer efectiva, dentro de ciertas bases, la remuneracin de los capi-
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 49

EFECTOS DE LA CONCESIN

Poderes del concederte


El Estado que otorg la concesin no ha podido delegar,
al hacerlo, ninguno de los poderes de vigilancia y contralor
de que est investido aun con respecto de los servicios pblicos
prestados por l mismo. Su poder es, pues, en primer trmino,
el de ejercitar el contralor del servicio prestado por el conce-
sionario, el que puede ir desde la simple vigilancia, la impo-
sicin de medidas tendientes a la mejor prestacin del servi-
cio, etc., hasta la declaracin de la caducidad de la concesin
"procediendo a la ejecucin directa del servicio, disponiendo
temporariamente del uso y modo de empleo de los medios de
explotacin, en los casos en que el concesionario no preste el
servicio" (Cuarta Conferencia Nacional de Abogados). El po-
der de contralor del concedente comprende el aspecto princi-
palsimo de la regulacin de las tarifas que el concesionario
puede cobrar a los usuarios del servicio.

Obligaciones del concedente


El Estado que otorg la concesin ha atribuido al conce-
sionario, bien por un acto explcito o implcitamente, los po-
deres necesarios para realizar el servicio y est obligado a
prestarle el auxilio necesario para que ste se cumpla cuando
haya causas exteriores (huelgas, entorpecimiento voluntario
por terceros, etc.), que lo perturben. Adems, en lo relativo
a la relacin contractual existente entre concedente y concesio-
tales puestos a contribucin en la realizacin de la empresa pblica. (S. C.
N. J. A. t. 13, p. 639). La concesin es un acto de soberana por el
que se confieren a un particular o a una empresa facultades que no po-
dran darse a las personas privadas; se les permite mediante la misma
ejercer actividades que no seran accesibles al individuo, por su natura-
leza misma. Su carcter de acto ac!ministrativo de derecho pblico es
actualmente reconocido por la doctrina, admitindose que por el mismo
se atribuyen derechos y se imponen obligaciones al concesionario. (C. S.
N. - J. A. t. 50, p. 350).
50 GUALTERIO MONACELLI

nario, el primero debe indemnizar al segundo cuando por un


acto unilateral haya dispuesto la modificacin de las bases que
se tuvieron en cuenta al celebrar el contrato de concesin.

Facultades del concesionario


En primer trmino el concesionario tiene el derecho de
exigir el goce de los que le hayan sido reconocidos en el con-
trato; y en segundo trmino el de todos los que forman las
obligaciones del concedente que se acaban de ver, o sea los
poderes necesarios para realizar el servicio (expropiacin, ser-
vidumbres administrativas, etc.); y de recabar la proteccin
del Estado para suprimir las causas exteriores que perturben
el normal funcionamiento del servicio. Desde luego que la
principal facultad o derecho del concesionario es la de explo-
tar el servicio pblico concedido, lo que es, por otra parte,
el primordial de sus deberes.

Obligaciones del concesionario


Como acabamos de ver, la primera obligacin del conce-
sionario es la de prestar el servicio pblico en la forma que
se haya estipulado en el contrato o en su defecto segn lo
disponga el Estado siempre que, es natural, no se alteren las
bases esenciales tenidas en cuenta al convenirse la concesin.
En caso contrario habra que indemnizar al concesionario. Es-
t obligado, luego, a aceptar el contralor del Estado respecto
del servicio mismo como del establecimiento de las tarifas a
cobrarse; y por ltimo, ya en relacin con los usuarios del ser-
vicio, a indemnizarlos por los daos y perjuicios sufridos por
stos con motivo de una mala o anormal prestacin del servicio.
CAPITULO II

Organizacin administrativa argentina. Administracin nacional, provin-


cial y municipal. Entidades autrquicas. Responsabilidad de la Ad-
ministracin.

ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA

Cuando hasta ahora hemos hablado del Estado le hemos


dado un sentido lato. Todo lo dicho acerca de l es aplicable a
las tres especies que se reconocen en nuestro sistema institucio-
nal, Nacin, Provincia y Comuna.
La comuna, municipio o municipalidad, es la organizacin
jurdica de la ciudad y la ciudad misma. Histricamente con-
siderada es la primera organizacin poltica humana. Su pa-
pel en la vida de la nacin es de capital importancia; ella es
la clula primaria que junto con las dems forma el gran
cuerpo poltico del Estado.
Las provincias son los Estados locales, de diferente signi-
ficacin segn los sistemas constitucionales imperantes en las
distintas naciones. En los regmenes unitarios o de gobierno
poltico centralizado, ellas son meras divisiones territoriales
del Estado General con atribuciones muy limitadas. Pero en-
tre nosotros, por el contrario, los Estados provinciales tienen,
como consecuencia de los hechos histricos producidos en el
pas desde la independencia hasta la unidad nacional, verda-
52 GUALTERIO MONACELLI

dera existencia poltica y poderes tan amplios que slo estn


limitados por los que ellos expresamente delegaron en el go-
bierno de la nacin, al momento de constituirla.
El Estado federal, o nacional, o general, es el que forma-
ron los Estados locales o provinciales, cuando obedeciendo a
fuertes sentimientos de comunidad decidieron unirse para
siempre. Las reglas constitucionales respecto de la nacin, pres-
criben que ella slo posee las facultades expresamente dele-
gadas por las provincias. Respecto de las provincias disponen
que stas no pueden ejercer los poderes que hayan delegado
a la nacin. Todo el poder no delegado expresamente es po-
testad exclusiva de las provincias. Empero, hay ciertos poderes,
llamados concurrentes, que pueden ser ejercitados tanto por
el Estado nacional como por las provincias.

ADMINISTRACIN NACIONAL

La administracin general del pas est a cargo del Poder


Ejecutivo, es decir, del Presidente de la Repblica. El despa-
cho, o sea, el trmite de los asuntos o negocios, corresponde a
los altos funcionarios que con el nombre de Ministros Se-i
cretarios, asisten y ayudan al Presidente en su gestin guber-
nativa y administrativa. Para que los actos del Presidente sean
vlidos es necesario que estn refrendados y legalizados por
medio de la firma de los Ministros, sin cuyo requisito carecen
de eficacia. Las atribuciones del Poder Ejecutivo estn consig-
nadas por el artculo 86 de la Constitucin Nacional, en el
que pueden observarse dos clases de facultades: a) de gobier-
no; y b) administrativas.
Estas ltimas, que son las nicas que interesan a nuestro
estudio, son: a) la de ser el jefe supremo de la Nacin y tener
a su cargo la administracin general de la misma *; b) ejer-
cer la potestad reglamentaria, es decir, expedir las instruccio-
nes y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las
leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con
1
Bien entendido, que lo es en lo puramente administrativo.
ELEMENTOS DE DEBECHO ADMINISTRATIVO 53

excepciones reglamentarias; c) nombrar y remover los funcio-


narios y empleados de la administracin, inclusive los minis-
tros secretarios, cuyo nombramiento no est reglado de otra
manera por la Constitucin; d) nombrar los magistrados de
la Corte Suprema y de los dems tribunales federales inferio-
res, con acuerdo del Senado; e) nombrar y remover a los em-
bajadores ministros plenipotenciarios, tambin con acuerdo
del Senado; f) proveer los empleos militares de la Nacin,
con acuerdo del Senado para la concesin de los empleos o
grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas, y por s
solo en el campo de batalla; g) conceder jubilaciones, retiros,
licencias y goce de montepos conforme a las leyes de la Na-
cin; h) ejercer los derechos del Patronato Nacional en la
presentacin de Obispos para las Iglesias Catedrales, a pro-
puesta en terna del Senado, y conceder o no el pase de los
decretos de los concilios, Bulas, Breves y Rescriptos del Sumo
Pontfice de Roma, con acuerdo de la Corte Suprema, requi-
rindose una ley cuando contengan disposiciones generales y
permanentes; i) concluir y firmar tratados de paz, de comer-
cio, de navegacin, de alianza, de lmites y de neutralidad,
concordatos y otras negociaciones requeridas para el manteni-
miento de buenas relaciones con las potencias extranjeras, re-
cibir sus ministros y admitir sus cnsules; j) disponer de las
fuerzas armadas y correr con la organizacin y distribucin,
segn las necesidades de la Nacin; k) comandar las fuerzas
armadas; 1) pedir a los jefes de todos los ramos y departa-
mentos de la Administracin, y por su conducta a los dems
empleados, los informes que crea convenientes, estando stos
obligados a suministrarlos; 11) y por fin, como facultad admi-
nistrativa la ms importante, la de hacer recaudar las rentas
de la Nacin y decretar su inversin con arreglo a la ley o
presupuesto general de gastos nacionales, y hacer sellar mo-
neda, fijar su valor y el de las extranjeras.
Adems el Presidente de la Repblica es el Jefe inmediato
y local de la Capital de la Nacin. En caso de enfermedad,
ausencia del pas, muerte, renuncia o destitucin del Presi-
dente, el Poder Ejecutivo ser ejercido por el Vicepresidente
de la Nacin. En caso de acefala de la Repblica, por falta
54 GUALTERIO MONACELLI
t
de Presidente y Vicepresidente de la Nacin, el Congreso de-
terminar qu funcionario pblico ha de desempear la pre-
sidencia hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o
un nuevo presidente sea elegido.
La eleccin del Presidente y del Vicepresidente de la Na-
cin se efecta directamente por el pueblo y a simple plura-
lidad de sufragios formando con este fin las provincias, Ca-
pital Federal y territorios nacionales un distrito nico. La
eleccin deber efectuarse tres meses antes de terminar el
perodo del presidente en ejercicio. El escrutinio se realizar
por el o los organismos que establezca la ley, por el procedi-
miento estatuido por la ley 14302.
Para ser elegido Presidente o Vicepresidente de la Nacin
se requiere haber nacido en el territorio argentino, pertenecer
a la comunin Catlica Apostlica Romana y las dems cali-
dades exigidas para ser Senador. Ambos funcionarios duran
en sus empleos el trmino de seis aos, y pueden ser reelegidos
con intervalo de un perodo.

Los Ministerios Nacionales -


El despacho de los negocios de la Nacin estar a cargo
de ministros secretarios de Estado, quienes refrendarn y le-
galizarn los actos del Presidente por medio de su firma, sin
cuyo requisito carecen de eficacia. Una ley especial deslinda
la denominacin y los ramos del respectivo despacho de los
ministros (art. 87, C.N.).
Los ministros no forman parte del Poder Ejecutivo. Son
altos funcionarios pero simples colaboradores del Presidente
de la Repblica, si bien, en algunos aspectos, pueden resol-
ver por s mismos determinados asuntos. El Presidente de
la Nacin los elige sin traba alguna, aunque, como es lgico,
su eleccin se efecta entre las fuerzas polticas afectas.
Podemos definir a los ministros como los funcionarios supe-
riores que tienen a su cargo la gestin de cada uno de los
diversos ramos en que se divide la administracin nacional,
cuya representacin poltica, administrativa y parlamentaria
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 55

ejercen. Son, como consecuencia de su alta jerarqua, los su-


perintendentes de todas las divisiones y oficinas y empleados
de sus respectivos despachos. Las funciones ministeriales pue-
den dividirse en: a) legalizadoras; b) de secretara; y e ) pro-
pias, si se tiene en cuenta la calidad y naturaleza de las
funciones.
Es funcin legalizadora la de refrendar con su firma los
actos del Presidente de la Repblica, sin lo cual stos carecen
de eficacia, como dice la Constitucin.
Son funciones de secretara las que ejercen los ministros
como personas de confianza del Presidente, de recibir, tra-
mitar y llevar a su resolucin toda peticin dirigida al Poder
Ejecutivo o que le competa resolver y, principalmente, la de
ejecutar las resoluciones y planes generales del mismo.
Las funciones propias se dividen a su vez en: a) generales
o comunes y b) particulares o especficas.
Son funciones propias generales las de representar poltica
y administrativamente ante el Congreso al respectivo departa-
mento a los fines dispuestos por los arts. 63 y 92 de la C. N.;
redactar el proyecto de presupuesto de su departamento, as co-
mo tambin, la memoria anual que el Poder Ejecutivo debe
elevar al Congreso dentro del primer mes de sus sesiones y
presentar la cuenta de inversin que al final del ejercicio anual
el Poder Ejecutivo debe enviar al Congreso para que ste la
apruebe o la deseche; intervenir en la promulgacin y ejecu-
cin de las leyes; proporcionar al Presidente los informes que
ste les requiera; atender las relaciones del Poder Ejecutivo
con los otros poderes del Estado; intervenir en la celebracin
de contratos en representacin del Estado; dictar las medidas
que hagan al rgimen econmico y administrativo de su depar-
tamento y dirigir y fiscalizar las actividades de los organismos
subordinados y resolver las cuestiones de competencia que en-
tre stos puedan promoverse.
Son funciones propias especficas o particulares las de cum-
plir las leyes y decretos atinentes a los ramos de su competencia,
adoptando al efecto las medidas necesarias. stas son las fun-
ciones ms importantes desde que con ellas, o mejor dicho con
el ejercicio de las mismas, el Estado lleva a cabo, pone en prc-
56 GUALTERIO MONACELLI

tica, los fines que tiene asignados. Son funciones activas porque
se manifiestan o deben manifestarse por un constante "actuar",
poner en acto, realizar fines.
La Constitucin Nacional, luego de la reforma de 1898,
fija en ocho el nmero de Ministerios a cuyos titulares designa
con el nombre de Ministros Secretarios. La ley Orgnica actual-
mente vigente (N? 14439 del 13 de junio de 1958) determina
que estos son: 1) del Interior; 2) de Relaciones Exteriores y
Culto; 3) de Economa; 4) de Educacin y Justicia; 5) de De-
fensa Nacional; 6) de Asistencia Social y Salud Pblica; 7) de
Trabajo y Seguridad Social y 8) de Obras y Servicios Pblicos.
La organizacin bsica general de los ministerios del Po-
der Ejecutivo sigue los siguientes lincamientos. La direccin
superior corresponde al Ministro, que est asistido a tal
efecto por un Subsecretario. Para asistir a ambos existe ade-
ms un Secretario General. Cada Ministerio se compone de:
a) organismos generales, que son aquellos que realizan las
tareas de carcter general relacionadas con el despacho, ad-
ministracin, rgimen del personal, servicios sociales, asun-
tos jurdicos, planeamiento, coordinacin, racionalizacin y
auditora; y b ) organismos especficos, que son aquellos que
tienen como misin particular la asistencia del Ministro en
cuanto se relaciona con el ejercicio de sus funciones propias
y cuyo nmero, designacin, etc., es determinado por el re-
glamento orgnico interno de cada ramo.
La competencia de cada ministerio est dada de manera
general por el nombre o designacin correspondiente. La ley
orgnica, sin embargo, es eminentemente casustica y enume-
ra hasta la redundancia las facultades o poderes de cada uno.
Antes de dar una somera sntesis de las mismas, creemos opor-
tuno remarcar que en caso de duda corresponde al Presidente
decidir qu ministerio debe entender en el asunto cuya juris-
diccin resulte discutida.

Funciones especficas de los Ministerios


El Estado manifiesta su accin, para realizar sus fines, en
una variada gama de actividades, pero con objeto de lograr una
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 57

mayor eficacia, nuclea todas las afines en centros administrati-


vos especficos. La actividad del Estado es, as, descentralizada
en ncleos principales que son los ministerios. La ley orgnica
de los mismos N 9 14439 determina cules son las actividades
que cada uno de ellos debe desarrollar.
Hay dos clases de Ministerios: a) los del Interior, Relacio-
nes Exteriores y Culto, Educacin y Justicia, Asistencia Social
y Salud Pblica y Trabajo y Seguridad Social, en los que el
Ministro del ramo tiene a su cargo toda la actividad corres-
pondiente estando asistido para ello por una organizacin admi-
nistrativa que descansa en rganos que carecen de autonoma
de decisin y b ) los de Economa, Defensa Nacional y Obras y
Servicios Pblicos en los que la actividad especfica es ejercida
por los llamados Secretarios de Estado, con autonoma de deci-
sin, quedando al Ministro respectivo una simple facultad de
coordinacin de la actividad de aquellos sin perjuicio de su
intervencin en la misma a los efectos del refrendo constitucio-
nal, como dice la ley al referirse a las atribuciones del Ministe-
rio de Defensa Nacional. El sistema indicado se ha ideado
como medio de cohonestar la exigencia constitucional de que
sean ocho los ministerios y la necesidad prctica de que sean
ms. Los Secretarios de Estado son en los hechos, pues ver-
daderos ministros aunque carecen de la facultad refrendatoria,
de la representacin del Departamento ante el Congreso y de
la de intervenir en la promulgacin y ejecucin de las leyes.

Ministerio del Interior


Compete a este Ministerio el tratamiento de todo asunto
del gobierno poltico interno y de orden pblico y en particular
el gobierno de la capital de la Repblica y del Territorio Na-
cional de Tierra del Fuego, Antrtida Argentina e Islas del
Atlntico Sur; las relaciones con los gobiernos de las provincias;
rgimen electoral; polica; estado de sitio; convocatoria del Con-
greso; amnista, etc.
58 GUALTERIO MONACELLI

Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto


Atiende todo lo relativo al mantenimiento de las relaciones
de la Nacin con los Estados extranjeros y lo concerniente al
culto, o sea comprende la organizacin diplomtica y consular,
los tratados, convenciones y conferencias, la guerra y la paz, el
Concordato y el Patronato con la Iglesia de Roma, las relacio-
nes con las confesiones no catlicas, etc.

Ministerio de Economa
Le corresponde la orientacin general de las secretaras
de Estado de Agricultura y Ganadera, Hacienda, Finanzas, Co-
mercio, Industria y Minera y Energa y Combustibles y la
coordinacin de su accin.
La Secretara de Agricultura y Ganadera atiende todo lo
inherente al rgimen y fomento de la agricultura, ganadera,
industria forestal y pesquera; la de Hacienda lo inherente a
patrimonio, recursos y gastos de la Nacin (presupuesto, rgi-
men impositivo, moneda, contabilidad, etc.); la de Finanzas, la
poltica monetaria, crediticia y bancada; la de Comercio la pro-
mocin y realizacin de la poltica comercial interna y externa
de la Nacin y la organizacin y fiscalizacin del abastecimiento
y del comercio; la de Industria y Minera, el rgimen y fomento
de la industria y minera en cuanto no se trate de la actividad
propia de la Secretara de Energa y Combustibles y por fin la
Secretara de Energa y Combustibles todo lo referente al apro-
vechamiento de las fuentes de energa y de los recursos hidru-
licos incluyendo el contralor de las empresas estatales corres-
pondientes.

Ministerio de Educacin y Justicia


Entiende todo asunto inherente a la educacin, instruccin,
ciencia y cultura, organizacin y funcionamiento del Poder Ju-
dicial (en lo administrativo, se entiende), actualizacin de la
legislacin y organizacin, rgimen y direccin de la represen-
tacin y defensa del Estado en juicio.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 59

Ministerio de Defensa Nacional


Le corresponde una pura funcin coordinadora de las tres
secretaras militares, es decir, cuando el asunto deba ser re-
suelto en carcter de comn. Las Secretaras de Guerra, Marina
y de Aeronutica intervienen en lo concerniente a los actos del
Presidente de la Nacin que se refieren al ejercicio de sus atri-
buciones constitucionales (art. 86, incs. 15, 16, 17 y 18) relacio-
nadas con el ejrcito, la armada nacional y la aeronutica mili-
tar, respectivamente. La ltima ejerce tambin el poder de po-
lica area.

Ministerio de Asistencia Social y Salud Pblica


Le compete lo concerniente a la prevencin, desarrollo y
cuidado de la salud fsica y mental de la poblacin, como asi-
mismo a la investigacin cientfica y a la conservacin y con-
quista de los factores que contribuyen al bienestar social.

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social


Le compete lo relativo a la proteccin integral de los tra-
bajadores, lo inherente a las relaciones del trabajo, el rgimen
legal de las asociaciones profesionales de trabajadores y emplea-
dores y el rgimen de seguridad social. A este respecto debe
recordarse que el art. 67, inc. 11 de la C. N. faculta al Congreso
a dictar el Cdigo de Trabajo y Seguridad Social cuya aplica-
cin, desde luego, corresponde a los tribunales federales o pro-
vinciales segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus
respectivas jurisdicciones y que las funciones atribuidas al mi-
nisterio en estudio sern ejercidas en todo el territorio nacional
pero acordando previamente con las provincias las bases de
una legislacin que coordine y armonice conforme a las dis-
posiciones de la Constitucin Nacional sus respectivas compe-
tencias administrativas y el establecimiento de una legislacin
procesal uniforme para la aplicacin administrativa de las leyes
del trabajo y seguridad social.
60 GUALTERIO MONACELLI

Ministerio de Obras y Servicios Pblicos


Es tambin un rgano de coordinacin de las funciones de
las tres Secretaras de Estado de que consta en cuanto al des-
arrollo, orientacin y promocin de las obras pblicas y servi-
cios pblicos de comunicaciones y transportes. La Secretara
de Obras Pblicas entiende en el estudio, proyecto, direccin y
realizacin de las obras pblicas nacionales; la de Comunicacio-
nes el servicio de correos, telecomunicaciones, radiodifusin y
televisin y la de Transporte los servicios pblicos de transpor-
te terrestre, martimo y fluvial de carcter comercial.

Responsabilidad ministerial
El artculo 88 de la Constitucin Nacional determina que
cada Ministro es responsable de los actos que legaliza, es decir,
que refrenda, y solidariamente de los que acuerda con sus co-
legas. Basndose en esa disposicin no han faltado autores que
sosteniendo que siendo correlativos los trminos responsabilidad
y poder hayan negado el carcter unipersonal del Poder Eje-
cutivo. Hacindose cargo de estos argumentos Gonzlez Calde-
rn, luego de afirmar que los antecedentes histricos y las cla-
ras palabras empleadas por el artculo 74 de la Constitucin
Nacional no admiten rplica, dice que el requisito de que los
actos del Presidente deben ser refrendados por el ministro para
tener eficacia no destruye la unidad o unipersonalidad del Po-
der Ejecutivo como tampoco la afecta la responsabilidad indi-
vidual y solidaria de los ministros por los actos que legalizan
porque la sola voluntad que impera en todos los casos es la del
Presidente, sin que los ministros tengan recurso alguno par-
lamentario o administrativo para contrarrestarla. No obstante la
absoluta verdad de la tesis de la unipersonalidad del Poder
Ejecutivo, la existencia del principio de la responsabilidad mi-
nisterial no compagina bien con ella siendo propia del sistema
del gobierno parlamentario, a tal punto que partiendo de aquel
no han faltado autores entre nosotros que se hayan atrevido a
afirmar que la Constitucin adopt el sistema ingls del "cabi-
net government" lo que, naturalmente es insostenible entre
ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO 61

otros argumentos porque el artculo 91 de la C. N. prohibe a


los ministros ser al mismo tiempo senadores o diputados lo que
en cambio es de la esencia del gabinete parlamentario.
La responsabilidad a que el artculo constitucional en es-
tudio determina es la poltica por mal desempeo o por delito
en el ejercicio de sus funciones o por crmenes comunes, o sea
la que comnmente se pone en ejercicio mediante el procedi-
miento denominado juicio poltico que consiste en la declara-
cin de la Cmara de Diputados tomada por mayora de las
dos terceras partes de sus miembros presentes de "haber lugar"
a la formacin de causa, la acusacin ante el Senado y el juzga-
miento por ste en acto pblico. El fallo no tiene ms efecto
que destituir al acusado del cargo que desempea y an de de-
clararle incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de con-
fianza o a sueldo en la Nacin. Por otra parte debe recordarse
qYie el Presidente, as como los nombra, remueve a los ministros.

La descentralizacin administrativa
En el curso de nuestro estudio, hemos podido comprobar
ya cmo la funcin administrativa que reposa como figura
culminante en el Presidente de la Nacin va desmembrndose,
si se nos permite la expresin, primero en los ministerios,
luego en los organismos bsicos que los integran, despus en
las grandes reparticiones y por fin en un gran conjunto de
oficinas mayores y menores. As, la administracin se ase-i
meja a una pirmide cuya cspide es el Presidente y cuya
base est constituida por el gran conjunto de agentes que
tienen a su cargo la gestin directa de la funcin, especial-
mente en punto a relaciones con los administrados, sin que
por esto los agentes u rganos de gestin adquieran una per-
sonera propia. Existe otra forma de descentralizacin admi-
nistrativa que se manifiesta cuando el Estado crea un rgano
especial para llevar a cabo una determinada actividad y dota
al ente as creado de autonoma y de autarqua, vale decir, le
otorga la facultad de decidirse por s mismo y el patrimonio
necesario; forma sta que veremos ms detalladamente cuando
estudiemos los denominados entes autrquicos.
62 GVALTEBIO MONACELLI

TERRITORIOS NACIONALES
Nuestra Constitucin dispone que el gobierno de la Na-
cin debe tener la forma republicana representativa federal.
Quiere ello decir, en cuanto a los dos ltimos requisitos, que
el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus re-
presentantes, y que los Estados locales que formaron el Estado
general conservan su autonoma, y se dan sus propias insti-
tuciones, su gobierno, etc., con tal que observen los princi-
pios bsicos de la Constitucin Nacional. Dice el art. 5 9 de la
Constitucin que "cada provincia dictar para s una Consti-
tucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo
con los principios, declaraciones y garantas de la Constitu-
cin Nacional y que asegure su administracin de justicia, su
rgimen municipal y la educacin primaria. Bajo estas condi-
ciones el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones".
Pero el sistema federal representativo, de efectiva aplica-
cin en el territorio que ocupan los Estados locales argenti-
nos, no rega respecto de una gran parte del territorio total
de la Repblica. En efecto, las gobernaciones nacionales que
existieron en nuestro pas con anterioridad carecan de
representacin en el gobierno federal y de gobierno propio,
por cuanto dependan de aqul. Esta particularidad de nues-
tro sistema de gobierno, federal respecto de las provincias y
centralizado o unitario respecto de los llamados territorios
nacionales, se debi a la realidad de los hechos al momento
de la formacin nacional. Estaban demasiado lejanos y fal-
tos de poblacin. Por otra parte, casi hasta finalizar el siglo
pasado se encontraban en poder de los indios.
La Constitucin permite el ingreso de nuevas provincias a
la Nacin. Una primera ley reglamentaria de esta disposicin
expresaba que cuando la poblacin de una gobernacin alcan-
ce a setenta mil habitantes comprobados por el censo general y
los censos suplementarios sucesivos tendr derecho para ser
declarada provincia argentina. En cumplimiento de esa dis-
posicin, el Congreso sancion en el ao 1951 la ley N"? 14037,
por la que declar provincias los territorios nacionales del Cha-
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 63

co y La Pampa, que ms tarde se denominaron Presidente


Pern y Eva Pern, respectivamente, y hoy han readquirido
su nombre histrico; y en el ao 1953 la N 9 14294 declarando
provincia al territorio de Misiones. Ms luego y despus de
dictada una nueva ley orgnica de los territorios nacionales
que les daba cierta autonoma y que no lleg a aplicarse nun-
ca, se dict la ley 14408 declarando provincias a todos los
territorios restantes, las que por decreto del Poder Ejecutivo
recibieron provisionalmente los nombres de Formosa, Neuqun,
Ro Negro, Chubut y Patagonia. Esta ltima comprenda los
antiguos territorios de Santa Cruz y Tierra del Fuego y limitaba
al sur "con el Polo", involucrando tambin las islas del Sur
Atlntico y Sector Antartico Argentino. Por fin, una ltima ley
dej sin efecto la creacin de la provincia Patagonia y el terri-
torio que comprenda se dividi en dos partes, una que abarca
toda la extensin de la antigua Gobernacin de Santa Cruz,
formando la nueva provincia del mismo nombre y otra con el
resto formando el Territorio Nacional de Tierra del Fuego,
Antrtida Argentina e Islas del Atlntico Sur. Tenemos hoy, as,
veintids provincias y un territorio nacional.

ADMINISTRACIN PROVINCIAL

Las provincias, en nuestro rgimen constitucional, no son


meras divisiones administrativas y territoriales de la Nacin.
Por el contrario, gozan de una capacidad completa para go-
bernarse a s mismas, en el campo de las facultades que no
delegaron al Estado Federal en el momento de constituirlo,
siempre que respeten el sistema representativo republicano de
acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la
Constitucin Nacional y que aseguren su administracin de
justicia, el rgimen municipal, la educacin primaria y la co-
operacin con el gobierno federal.
So pretexto del deber de cooperacin, el Estado general
ha avasallado con frecuencia las autonomas de los Estados
locales o provincias. Lo mismo ha acontecido con el pretexto
de que las leyes nacionales tienen primaca, como leyes supre-
64 GUALTERIO MONACELLI

mas de la Nacin, sobre las leyes de los Estados particulares.


Creemos oportuno dejar bien sentado que esas afirmaciones
son un mero artilugio y carecen de seriedad cientfica. Es cierto
que los gobiernos de provincias deben cooperacin al gobierno
nacional y que las leyes de la Nacin privan sobre las leyes
provinciales, pero lo que se omite agregar es que aquel deber
y esa primaca slo entran a jugar cuando la cooperacin soli-
citada o la ley nacional se refieren a actos, facultades o poderes
correspondientes a la Nacin, es decir, a los llamados poderes
delegados. Si el requerimiento del Estado general o la ley na-
cional se refirieran o fueran el ejercicio de un poder o facultad
provincial, el gobernador de provincia tendra no ya el derecho,
sino el deber de repulsar su cumplimiento, en cuanto a lo pri-
mero; y cualquier afectado por la ley invasora, la de recurrir a
los estrados judiciales competentes, para que la misma sea de-
clarada inconstitucional, en cuanto a lo segundo. Nunca se in-
sistir lo suficiente sobre el punto, si se quiere respetar nuestra
forma de vida institucional bsica, el federalismo.
Respecto de los poderes de gobierno y administracin, el
principio fundamental sancionado por el art. 104 de la Cons-
titucin Nacional, dice: "Las provincias conservan todo el po-
der no delegado por esta Constitucin al gobierno federal, y el
que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporacin".

Poderes delegados
La Constitucin Nacional enumera en su articulado, sobre
todo en las disposiciones de los artculos 67 y 86, los poderes
que las provincias han delegado a la Nacin. La sntesis de
esos poderes delegados est dada por el art. 108 al enumerar
los que las provincias no pueden ejercer por haberlos delegado
a la Nacin. El artculo dice: "Las provincias no ejercen el
poder delegado a la Nacin. No pueden celebrar tratados par-
ciales de carcter poltico; ni expedir leyes sobre comercio, o
navegacin interior o exterior; ni establecer aduanas provin-
ciales; ni acuar moneda, ni establecer bancos con facultad de
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 65

emitir billetes sin autorizacin del Congreso Federal; ni dictar


los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera \ despus que
el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes
sobre ciudadana y naturalizacin, bancarrotas, falsificacin de
moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de
tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejrcitos, salvo
en caso de una invasin exterior o de un peligro tan inminente
que no admita dilacin, dando luego cuenta al Gobierno Fede-
ral; ni nombrar o recibir agentes extranjeros; ni admitir nuevas
rdenes religiosas".

El poder de polica de las provincias


No obstante las limitaciones del art. 108, las provincias
conservan en todo su vigor el poder de polica, bien sea la de
seguridad o la de costumbres, etc. Como se comprende fcil-
mente, el poder administrativo policial es necesario a las pro-
vincias porque sin l no podran asegurar el orden jurdico y
la tranquilidad pblica, dentro de su territorio. La Corte Su-
prema de Justicia de la Nacin ha dicho a este respecto que
"la polica de las provincias est a cargo de sus gobiernos
locales, entendindose incluido en los poderes que se han re-
servado el de proveer lo concerniente a la seguridad, salubri-
dad y moralidad de sus vecinos, y por consiguiente, pueden
libremente dictar leyes y reglamentos con estos fines".

Poderes concurrentes
Son poderes concurrentes los que constitucionalmente pue-
den ser ejercitados tanto por el Estado Federal como por las
provincias. Ambos Estados pueden, el Federal para toda la
Nacin y el Provincial para su respectivo territorio, celebrar
tratados parciales para fines de administracin de justicia, de
intereses econmicos y trabajos de utilidad comn, con cono-
cimiento del Congreso Federal; promover su industria, la in-
1
Y tambin, ahora, el de Trabajo y Seguridad Social.
66 GUALTERIO MONACELLI

migracin, la construccin de ferrocarriles y canales navega-


bles, la colonizacin de tierras de propiedad provincial, la in-
troduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importa-
cin de capitales extranjeros y la explotacin de sus ros, por
leyes protectoras de estos fines y con sus recursos propios.

Poder impositivo de las provincias


El principio fundamental a este respecto ha sido dado por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, diciendo que "la
creacin de impuestos, eleccin de los objetos imponibles y
formalidades de percepcin, son del resorte exclusivo de las
provincias, cuyas facultades sobre este particular, dentro de
sus respectivas jurisdicciones tienen la propia amplitud que
su poder legislativo, ya se trate de personas, propiedades, po-
sesiones, franquicias, privilegios, profesiones o derechos; sien-
do indudable en la doctrina que ellas pueden exceptuar de
gravamen a determinadas clases de bienes o hacer que recaiga
de diversa manera sobre los distintos ramos del comercio, ocu-
paciones y profesiones; determinar el monto de dicho grava-
men por el valor de la propiedad, el uso o poder de produc-
cin, y adoptar el valor nominal o real de los papeles de co-
mercio para los mismos fines, as como otros sistemas tributa-
rios razonables y conformes a los usos generales, sin que los
tribunales de la Nacin puedan declararlos ineficaces a ttulo
de ser opresivos, injustos o inconvenientes, si no son contra-
rios a la Constitucin Nacional". Por consiguiente, las provin-
cias tienen amplio poder impositivo, el que slo est limitado
por la Constitucin. Desde luego que, entre las limitaciones,
cuenta la de que las provincias no podrn imponer derechos
sobre actos, personas o cosas de cuyo gobierno est expresa-
mente encargada la Nacin.

Gobierno y administracin de las provincias


Las provincias estn obligadas a conservar la forma repu-
blicana representativa de gobierno. Por consiguiente, todas
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 67

ellas han organizado su Constitucin respetando la clsica di-


visin tripartita de los poderes, Ejecutivo, Legislativo y Judi-
cial, y la forma representativa de la funcin.
En ellas, como acontece con la Nacin, el poder adminis-
trador del Estado corresponde al Ejecutivo, es decir, al Gober-
nador. ste tiene a su cargo, en lneas generales, la ejecucin
de las leyes dictadas por el Poder Legislativo, la gestin finan-
ciera de la provincia, recaudando su renta e invirtindola se-
gn lo mande la respectiva ley de presupuesto; la Jefatura
de la Administracin, y por ltimo, la importantsima funcin
reglamentaria.
Al igual que el Presidente de la Nacin, el Gobernador
de Provincia est asistido por ministros secretarios, cuyo n-
mero vara segn las diferentes constituciones, que tienen asig-
nadas funciones semejantes a las que desempean los minis-
tros nacionales. Todo lo que se ha dicho a este respecto sobre
la Administracin nacional puede ser aplicado en lneas gene-
rales a las administraciones de las provincias.

ADMINISTRACIN COMUNAL
Las provincias argentinas estn divididas en circunscrip-
ciones territoriales, cuyo gobierno directo e inmediato, relativo
a la polica edilicia, de costumbres, de trnsito, etc., y los ser-
vicios pblicos locales, etc., reside en las Municipalidades.
La administracin comunal, como tambin su gobierno,
est a cargo del Departamento Ejecutivo, cuyo titular recibe
generalmente el nombre de Intendente, que en algunas pro-
vincias, como en la de Buenos Aires, es elegido por los con-
cejales, de entre ellos.
Las Municipalidades tienen sus recursos, enumerados por
la respectiva ley orgnica.

Rgimen municipal de la Capital Federal


El jefe inmediato y local de la ciudad de Buenos Aires
es el Presidente de la Nacin, poder que ejerce por interme-
68 GUALTERIO MONACELLI

dio del Ministerio del Interior, estando facultado para delegar


esta funcin en la forma que determinan los reglamentos ad-
ministrativos. Este delegado recibe el nombre de Intendente.
La Municipalidad de Buenos Aires posee recursos propios,
impuestos y rentas, y adems una participacin del producto de
los impuestos y patentes que la Nacin recaude dentro del terri-
torio municipal y de los impuestos internos y a la renta que
recaude en toda la Repblica.

II

ESTABLECIMIENTOS AUTARQUICOS

La palabra autarqua, etimolgicamente, quiere decir go-


bierno propio, y en este sentido significa ms o menos lo mismo
que autonoma. Pero en derecho administrativo tiene un con-
cepto ms restringido y especfico. Restringido, porque se re-
fiere ms bien a la autonoma financiera, y especfico porque
se circunscribe a designar ciertos establecimientos pblicos,
creados por el Estado, para que desarrollen parte de los deberes
que le son inherentes, sobre todo en materia de servicios p-
blicos.
En efecto, con el andar del tiempo y el incremento cada
vez mayor de la complejidad de la vida administrativa, se
comprendi cmo el Estado podra cumplir ms eficientemen-
te sus funciones de alta tutela y proteccin colectiva, desmem-
brando, si se permite la expresin, sus funciones y otorgando
parte de ellas a organismos con vida propia y fondos propios,
creados por la ley, cuyo fin especfico es el de llevar a cabo
la funcin delegada.
Sobre todo con respecto a los servicios pblicos, que re-
quieren cada vez ms especialidad y tecnicismo, la creacin de
establecimientos pblicos semejantes resulta de una utilidad
extraordinaria. Los establecimientos pblicos personalizados con
autonoma financiera estn hoy incorporados a la Administra-
cin de todos los pases.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 69

Podemos, pues, ensayar una definicin de los estableci-


mientos autrquicos diciendo que son los organismos pblicos
creados por la ley que tienen un rgimen financiero propio
y a su cargo el cumplimiento de alguno de los fines del Esta
do, o sea, un servicio pblico.
De lo dicho se desprende que: a) son una creacin de la
ley, que viene a ser as su estatuto orgnico; b) tienen una
personalidad propia, diferente de la del Estado, es decir, po-
seen personera jurdica; c) son financieramente independien-
tes del Estado, o sea, cuentan con recursos propios; y d) des-
arrollan un servicio pblico.
No se crea, sin embargo, que de lo dicho surge una total
y completa desvinculacin entre el establecimiento autrquico y
el Estado. Por el contrario, si bien en una forma indirecta y me-
diata, el Estado est siempre detrs del establecimiento autr-
quico bajo la doble modalidad de una tutela administrativa y
una responsabilidad subsidiaria. Con respecto a la primera
pues la ltima ser tratada en el prrafo siguiente debemos
decir que las leyes de creacin de los establecimientos autr-
quicos disponen generalmente el modo en que la tutela es
ejercida, bien con respecto al nombramiento de su directorio,
bien con respecto a la aprobacin de su presupuesto de gastos o
de la cuenta de inversin. Pero, aunque en la ley orgnica
nada se dijera al respecto, es evidente que nada impide al Es-
tado ejercitar sobre el sujeto de derecho creado por l, su
tutela y control. Pensar lo contrario, sera de todo punto de
vista ilgico.

Establecimientos autrquicos del pas


Existe en la Repblica, en el orden nacional como en el
provincial y aun en el comunal, una gran cantidad de esta-
blecimientos autrquicos. Limitndonos a la enumeracin de
los nacionales, citaremos a las Universidades, al Banco de la
Nacin Argentina, Banco Hipotecario Nacional, Yacimientos
Petrolferos Fiscales, Cajas Nacionales de Jubilaciones y Pen-
siones, etctera. En todas estas instituciones se renen los requi-
70 GUALTEBIO MONACELLI

sitos legales exigidos para que puedan ser considerados como


establecimientos autrquicos. Con el nombre de Empresas del
Estado existen tambin otras entidades descentralizadas que
cumplen funciones de ndole comercial, industrial o de presta-
cin de servicios pblicos de carcter similar cuyo rgimen est
determinado por la ley N1? 13653. stas funcionan segn lo es-
tablecido en sus leyes de creacin y los estatutos orgnicos que
fije el Poder Ejecutivo el cual tiene, por otra parte, su control
directo en punto a orientacin de sus actividades. Las institu-
ciones que integran el sistema bancario oficial estn excluidas
de las disposiciones de la ley citada.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Es un principio de derecho comn que quien por culpa o


dolo causa a otro un dao debe resarcir el perjuicio sufrido
por ste en su patrimonio. Se aplica este postulado tambin
en lo relativo a los daos causados a los particulares por los
actos del Estado? En la antigedad, el Estado no actuaba ja-
ms en el campo del derecho comn, y en muchas naciones el
rey, que se confunda a menudo con el Estado mismo, slo de-
ba cuenta de sus actos a Dios, de quien haba recibido el
poder de gobernar. Pero la evolucin de las instituciones hizo
que ese concepto rgido se suavizara poco a poco, con excep-
cin, claro est, de algunos actos como los de guerra, por
ejemplo en que por razones de alta soberana ese sometimien-
to no es posible.
La administracin acta mediante personas de existen-
cia visible, los funcionarios o empleados, que, por lo tanto,
representan al Estado en la funcin que desempean. Los
actos del Estado tienen que traducirse mediante la actuacin
de estos funcionarios. De ah que la teora de la responsabi-
lidad del Estado tenga relacin con la teora de la responsa-
bilidad de los funcionarios de la administracin.
En efecto, supongamos un funcionario pblico que ejer-
ciendo dentro de los lmites de su empleo, con el mayor celo
ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO 71

y cuidado, un acto administrativo produce una lesin en el


derecho de un tercero. Es evidente que este tercero perjudi-
cado no podra accionar en contra del funcionario por resar-
cimiento de daos y perjuicios, por cuanto el funcionario ha
actuado, por hiptesis, dentro de la esfera de sus funciones y
procedido con toda discrecin y cuidado. La accin debera
intentarse contra el Estado. Esto es lo que se llama respon-
sabilidad directa del Estado. Puede ser definida como la que
corresponde al Estado por los actos administrativos que oca-
sionan un dao patrimonial a un tercero por causa exclusiva
de la actividad de la administracin descartndose la existencia
de dolo o culpa del agente.
Supongamos ahora otro caso. Un funcionario pblico, en
ejercicio de la funcin, actuando con culpa o dolo, produce
un dao patrimonial a un tercero. Es responsable la adminis-
tracin del hecho de sus agentes o empleados, as como en la
esfera del derecho comn lo son los patrones en general? Esta
pregunta plantea el problema de la llamada responsabilidad
indirecta del Estado, de difcil solucin. Los autores se dividen
a este respecto en tres opiniones o teoras. Segn la primera, el
Estado no tiene ninguna responsabilidad; debiendo actuar for-
zosamente por medio de rganos o agentes, es imposible exigirle
que no se equivoque al elegirlos. La segunda se funda en las
reglas del derecho civil, que declara aplicables al caso que se
considera. La tercera es de orden casustico; la administracin
es o no responsable segn el celo y cuidado puesto en la elec-
cin del agente.
La teora de la responsabilidad del Estado est fuertemen-
te vinculada a la clasificacin de los actos del Estado que
hicimos en el captulo 1. Recordemos a este respecto que he-
mos admitido una primera divisin de los actos del Estado en
actos de gobierno y actos administrativos, y que estos ltimos
se dividan a su vez en actos de imperio, actos de gestin p-
blica y actos de gestin patrimonial.
Ya dijimos que el acto de gobierno es el realizado por el
Estado en uso de su soberana, con un mvil poltico; cuando
el Estado lo efecta no desciende en modo alguno del plano
superior en que est colocado. Hay siempre una diferencia de
72 GUALTERIO MONA.CELLI

jerarqua entre el Estado que realiza un acto de gobierno y


los particulares a quienes est dirigido o sufren sus consecuen-
cias. Va de suyo, pues, que al efectuarlo el Estado no puede
incurrir en ninguna responsabilidad; porque si as fuera abdi-
cara de su soberana y esto es inconciliable con el concepto
de Estado. Respecto de los actos de imperio debemos recordar
que participan en alto grado del carcter autoritario de los
actos de gobierno. Son comnmente decisiones del Poder Eje-
cutivo, generales o particulares, o actos de cumplimiento de
funciones esenciales (por ejemplo, de polica, de recaudacin
de la renta, etc.), y si bien no puede afirmarse genricamente
la irresponsabilidad del Estado por tales actos, pues es nece-
sario contemplar siempre el caso particular, es preciso recono-
cer que en principio el Estado no responde por ellos.
En cuanto a los actos de gestin pblica, que son aquellos
que las entidades administrativas realizan en virtud de su ac-
tividad pblica con motivo de la prestacin de servicios pbli-
cos, y en los que el Estado acta tambin imperativamente,
debemos distinguir los realizados contractualmente de los rea-
lizados fuera de contrato o extracontractualmente. En los pri-
meros, el Estado se ha sometido voluntariamente a la conven-
cin, por lo que debe respetarla y no hacindolo, responsabi-
lizarse de ello. En los segundos por el contrario, la situacin
es muy semejante a la de los actos de imperio y por lo tanto
el Estado no responde en principio por los perjuicios ocasiona-
dos por ellos.
Los actos de gestin patrimonial son los realizados por el
Estado en su simple carcter de persona jurdica del derecho
comn y son siempre contractuales. Los perjuicios que con
ellos ocasione pueden, pues, serle imputados.
Por fin, quedan los casos en que cualquiera que sea la
calidad del acto realizado por el Estado ste es responsable de
sus consecuencias. Son aquellos en que l ha tomado a su
cargo la responsabilidad mediante una ley. Por ejemplo, los
accidentes de trabajo que ocurran a los obreros del Estado
son indemnizables por ste porque la ley 9688, de Accidentes
de Trabajo, declara expresamente el sometimiento del Estado
a sus disposiciones. Como resumen de lo expuesto podemos
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 73

decir que en principio el Estado es irresponsable por las con-


secuencias de los actos que l realiza, salvo el caso que haya
obrado contractualmente o que una ley especial declare su
responsabilidad.
CAPITULO III

Agentes de la administracin pblica. Funcionarios y empleados. Dere-


chos. Deberes. Responsabilidades.

LOS AGENTES DE LA ADMINISTRACIN


Como todo ente abstracto, el Estado necesita actuar sir-
vindose de las personas de existencia real, o sea, de funcio-
narios en el sentido lato del trmino. El empleado pblico
es, pues, la persona que tiene la representacin del Estado
dentro de la esfera de su competencia y adems quien desempe-
a, ejecuta, la voluntad del Estado.
Aunque en nuestro sistema legal no existe diferencia al-
guna entre funcionario y empleado, ambos trminos no son
sinnimos en derecho administrativo, pues aun prescindiendo
de la diferencia de orden social que media entre ellos, el pri-
mero designa jurdicamente al agente del Estado que tiene
delegada una funcin especial, en cuya ejecucin goza de cierta
discreconalidad y autonoma; mientras que el segundo ca-
rece de delegacin de funcin y de discreconalidad y auto-
noma. Desde otro punto de vista, el empleado sigue una ca-
rrera, pasa por las etapas de un escalafn administrativo, hace
del empleo un medio de vida; en cambio, en el funcionario
se supone que su acceso a la funcin se debe en primer
trmino al aporte de su conocimiento, tcnica y experiencia
personales al servicio del Estado. Como ejemplo de ambas
actividades podemos dar el siguiente: el Director General de
Impuestos tiene a su cargo la tarea de la percepcin y fiscali-
78 GUALTEBIO MONACELLI

zacin de los mismos. Cobra y da recibo a nombre de la admi-


nistracin nacional; y juzga y condena administrativamente las
infracciones que se descubren. Se ve, pues, que tiene una fun-
cin delegada en cuyo ejercicio obra representando al Estado.
Es un funcionario pblico. En su actuacin, el Director General
de Impuestos est asistido por agentes que se limitan a cum-
plir las rdenes impartidas por l, realizan inspecciones, liqui-
dan impuestos, redactan recibos, etctera, pero en todos estos
casos aparecen como meros ejecutores de las rdenes de sus
superiores jerrquicos o de lo que disponen los reglamentos.
Son, pues, empleados.

NATURALEZA JURDICA DE LA FUNCIN PUBLICA

La relacin originada entre el Estado y el funcionario,


en razn de la funcin, es una locacin de servicios, o un
mandato o una simple situacin legal, o bien escapa del de-
recho privado para entrar en la esfera del derecho pblico?
Esto, o sea, la naturaleza jurdica de la funcin pblica es
un problema que tiene divididos a los autores. La gran diver-
sidad de doctrinas al respecto permite, no obstante, agruparlas
en tres categoras principales, segn predominen en la defini-
cin los elementos privados, polticos o pblicos.
a) Teoras de derecho privado. Sostienen todas que el
funcionario est vinculado con el Estado por un contrato, sea
ste el de mandato o el de locacin de servicios.
b ) Teoras de derecho poltico. Se fundamentan en la fa-
cultad del Estado de exigir a sus componentes la prestacin
de servicios (por ejemplo, el servicio militar).
c) Teoras de derecho pblico. Son una especie de transac-
cin entre las teoras de derecho privado y las de derecho
poltico, pues aunque reconocen que el Estado puede exigir
la prestacin de servicios de sus componentes, reconocen tam-
bin la necesidad de que el funcionario empleado preste su
consentimiento.
En nuestro pas, la naturaleza jurdica de la funcin ha
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 77

sido interpretada por la Suprema Corte de Justicia de la Na-


cin en un fallo en el que se inclina, a nuestro parecer, por
las teoras de derecho pblico, pues ha exigido el permiso le-
gislativo previo para demandar a la Nacin cuando sta ha
obrado en carcter de persona del derecho pblico 1, requisito
ste que la ley N 11634 suprimi despus.

EL ACCESO A LA FUNCIN

El ingreso al cargo pblico se logra por el acto adminis-


trativo llamado nombramiento y se perfecciona por el consen-
timiento del nombrado, bien expreso, bien tcito. El nombra-
miento es facultad atribuida al Presidente de la Repblica por
la Constitucin Nacional, como jefe de la administracin, aun-
que necesita el acuerdo del Senado para algunos funcionarios.
Adems, respetando la independencia de los poderes, el Legis-
lativo y el Judicial tienen la facultad de nombrar sus propios
empleados. Por otra parte, algunas leyes otorgan a las entida-
des autrquicas, o simplemente descentralizadas, la misma po-
testad.

1
Las relaciones de derecho entre el Estado y los empleados pbli-
cos no nacen de un simple contrato civil de locacin de servicios, sino
de un acto de imperio en virtud del cual, sin ningn acuerdo previo, el
Estado inviste al empleado de la funcin pblica, reglamentada por leyes,
decretos y disposiciones, que en conjunto constituyen el derecho admi-
nistrativo aplicable. (C. S. N. J. A., t. 40, p. 6). Las relaciones entre
el Estado y sus empleados no estn regidas por el Cdigo Civil, sino
por la Constitucin y las leyes especiales; no son relaciones de derecho
privado sino de derecho pblico (Cm. Fed. Cap. J. A., t. 36, p. 1267.)
Sin embargo, "si bien es verdad que las relaciones entre el Estado y sus
funcionarios son del dominio del derecho administrativo, tambin lo es
que desde el instante en que aqullas hacen surgir un derecho credito-
rio entre una y otra parte como en el caso de los sueldos adeudados se
crea una relacin jurdica que cae bajo el dominio de la ley civil". (C. S.
N., J. A., t. 60, p. 717.)
78 GUALTERIO MONACELLI

DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS

Derecho al empleo y ala carrera administrativa. Estatuto


del Personal Civil de la Administracin Nacional
En 1957 el Poder Ejecutivo defacto, en acuerdo genera]
de ministros, dict el decreto N 6866 estableciendo un rgi-
men orgnico de los servidores del Estado. El ao siguiente se
dict el decreto reglamentario, que lleva el N? 1471. No es
de aplicacin para el personal militar, entidades comerciales del
Estado, servicio diplomtico, etc.

Admisibilidad al empleo
En general todos los habitantes de la Nacin tienen de-
recho a participar de la funcin pblica, sin otro requisito
que la idoneidad. "Todos sus habitantes son iguales ante la
ley y admisibles en los empleos sin otra condicin que la ido-
neidad", dice el art. 16 de la Constitucin Nacional. Por idonei-
dad debemos entender tanto la aptitud tcnica como la legal.
El nombramiento es provisional durante los seis primeros me-
ses, al trmino de los cuales se transformar en definitivo si
el agente ha demostrado idoneidad y aptitud para el cargo.

Terminacin de la funcin
El empleo o la funcin pblica termina: a) por voluntad
de la administracin o sea por revocacin del nombramiento, ce-
santa, exoneracin, destitucin y jubilacin; b ) por voluntad
del funcionario, o sea la renuncia, c) por hechos ajenos a la
administracin y al funcionario, o sea muerte, incapacidad
legal, incompatibilidad legal, expiracin del trmino legal y
retiro obligatorio por razn de la edad; d) por voluntad de
los administrados, como el recurso de deposicin existente en
los Estados Unidos de Norte Amrica y que entre nosotros
tiene un semejante en el llamado juicio poltico creado para
algunos cargos pblicos. i
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 79

Derecho al empleo y a la carrera administrativa


Parece natural que una vez nombrado el funcionario tenga
el derecho de ser puesto en posesin del cargo ("jus ad-offi-
cium") y permanecer en l mientras dure su buena conducta,
pues los principios que da a este respecto la ciencia de la admi-
nistracin indican que sta debe fundarse en la estabilidad del
empleado pblico, no slo como un derecho natural de ste,
sino para la conveniencia de aqulla. Este derecho de conser-
vacin del empleo ha sido consagrado por el decreto-ley alu-
dido. El agente no podr ser privado de su empleo mientras
dure su buena conducta y competencia para desempearlo, des-
pus de tener una antigedad de tres aos. El derecho a la esta-
bilidad en el cargo se pierde, pues, por mala conducta o in-
competencia, pero ninguna de estas dos causales puede invocar-
se sin previo sumario, en el que se garantiza la audiencia del
interesado, esto es, su derecho a ser odo y defenderse.
Al derecho a la conservacin del empleo corresponde tam-
bin el de ascenso a los cargos superiores. El decreto aludido
lo reconoce as.

Derecho a ejercer los poderes del empleo


Es, desde luego, el ms clsico de los derechos el de ejercer
los poderes propios del empleo ("jus in officium"). En tal sen-
tido y traducido al lenguaje propio de la administracin, se
dice que el empleado o funcionario tiene tal o cual competencia.

Derecho a los honores


En nuestros principios democrticos no caben honores a
persona alguna, desde el clebre decreto de los honores dicta-
do por Mariano Moreno. Los honores, es decir, el tratamiento
preferencial o ceremonioso, se otorgan al cargo y no a la perso-
na que lo ejerce. As, por ejemplo, cuando forman las tropas
en honor del Presidente, o nos dirigimos a ste con el trata-
miento de Vuestra Excelencia, no se tiene en cuenta la persona
80 GUALTERIO MONACELLI

fsica del Presidente sino el cargo que inviste. Los honores


pueden ser reglamentarios, cuando estn dispuestos por un
reglamento, o voluntarios, cuando sin texto legal que los ordene
nos sentimos motu proprio obligados a darlos, como sucede,
por ejemplo, con el tratamiento de Seora que damos a los
jueces.

Derecho al sueldo
A la prestacin del funcionario el servicio personal-
corresponde la contraprestacin del Estado, de pagarle un suel-
do. ste es, pues, la retribucin pecuniaria que percibe el fun-
cionario o empleado por el servicio prestado. El sueldo es un
derecho del funcionario, nos coloquemos en cualquiera de las
hiptesis existentes con respecto a la naturaleza jurdica del
empleo. El quantum del sueldo se fija, bien contractualmente,
cuando el Estado conviene especialmente con alguna persona,
contratando libremente, un trabajo determinado, o bien por la
ley, el Presupuesto, como es la norma general.
Existen, adems, otras retribuciones especiales, viticos y
sobresueldos, que se otorgan cuando el funcionario debe cum-
plir sus funciones fuera del lugar habitual o se le encarga de
trabajos especiales.

Derecho a la jubilacin y a la pensin


La jubilacin es un derecho establecido a favor del em-
pleado pblico que llegado a cierta edad ha cumplido deter-
minados aos de servicio. Reunidas estas condiciones, el em-
pleado pblico es relevado de la obligacin de trabajar sin
que por ello deje de percibir el sueldo.
En nuestro pas existen organizados una cantidad de re-
gmenes jubilatorios a cuya unificacin se tiende bajo el patro-
cinio del Instituto Nacional de Previsin Social1, interesando
a nosotros solamente el establecido a favor de los funcionarios,
i Ver Decreto N 9316/46 (Ley 12921) y ley N 14236.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 81

empleados y agentes civiles de la administracin nacional por


la ley 4349 con las modificaciones introducidas por las leyes
4870,5143, 6007,7497,11027,11923,12887,13561,14370 y 14499.
Estn comprendidos en las disposiciones de las leves cita-
das: los funcionarios, empleados y agentes civiles que desempe-
en cargos en la administracin; los empleados y directores del
Consejo Nacional de Educacin; los empleados del Banco de
la Nacin, del Banco Hipotecario Nacional y Banco Nacional
en Liquidacin; los magistrados judiciales, ministros y perso-
nas que desempeen cargos electivos que quieran acogerse a
la ley; el personal de los ferrocarriles del Estado; el personal
de la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones; los emplea-
dos del Registro de la Propiedad de la capital que quieran
acogerse a la ley e integren los descuentos, y los miembros del
cuerpo consular en las mismas condiciones.
La ley no rige respecto de los magistrados judiciales, mi-
nistros de Estado y personas que desempeen cargos electivos
que no se hayan acogido a la misma; respecto de los servicios
que sean contratados en virtud de autorizaciones especiales y
teniendo en cuenta la competencia excepcional de la persona,
salvo que hubieran contribuido desde su incorporacin al ser-
vicio a la formacin del fondo de la Caja; de los obreros que
trabajan a jornal en las obras pblicas o en los talleres indus-
triales del Estado, salvo aquellos que presten servicio perma-
nente y contribuyan con el correspondiente descuento; y de
aquellos que desempean comisiones accidentales o por tiem-
po fijo.
Tanto los afiliados forzosos como los afiliados por opcin
estn obligados a contribuir, para la formacin del fondo de
la Caja Nacional de Jubilaciones, con: a) el descuento del once
por ciento sobre todos los sueldos, jornales o cualquiera otra
remuneracin, que perciban los afiliados ordinarios; y con el
descuento del doce por ciento sobre todos los sueldos, etc., que
perciban los afiliados privilegiados, empleados de Polica, del
Cuerpo de Bomberos, y maestros de instruccin primaria al
frente de grado; b) con el importe de la mitad del primer
mes de sueldo de la persona que entra en la administracin o
que se incorpore a ella, siempre que no haya sufrido antes
82 GUALTERIO MONACELLI

este descuento; c) con la diferencia del primer mes completo


de sueldo cuando se le aumente, se acumulen empleos o se entre
de nuevo en la administracin en un empleo mejor rentado;
y d) con el aporte patronal del 14 o del 16 por ciento, segn
los casos, del total de sueldos y salarios que pague el Estado.
Adems de estos ingresos, el fondo de la Caja se forma con el
importe de las multas que en dinero efectivo la administracin
imponga a su personal o a los extraos; con los intereses de
los fondos pblicos y rentas de otros bienes que la Caja ad-
quiera; con el importe de los sueldos de los empleos vacan-
tes, salvo que el Poder Ejecutivo declare por decreto especial
que la no provisin obedece a razones de economa; con las
donaciones o legados que se hagan; con la renta de diez mi-
llones de pesos en fondos pblicos con el 6 por ciento de in-
ters con que contribuye el Estado; con el importe del fondo
acumulado por el Consejo Nacional de Educacin en virtud
de las leyes 1420 y 1909, que pasa a formar parte de la Caja.
Los bienes que forman la Caja Nacional de Jubilaciones y
Pensiones Civiles son inembargables.
La jubilacin puede ser ordinaria, extraordinaria y volun-
taria. La primera, a su vez, puede ser anticipada por exceso de
edad lmite o anticipada por exceso del tiempo de servicios.
La jubilacin extraordinaria corresponde al afiliado que
despus de cumplir diez aos de servicios fuese declarado fsica
o intelectualmente imposibilitado para continuar en el ejer-
cicio de su empleo y al que, cualquiera que fuese el tiempo
de servicios prestados, se inutilizase fsica o intelectualmente
en un acto del servicio y por causa evidente y exclusivamente
imputable al mismo.
Tendr derecho a jubilacin por retiro voluntario el afi-
liado que haya prestado 20 aos de servicios como mnimo.
La jubilacin ordinaria comn corresponde al empleado
que haya prestado cuando menos treinta aos de servicio y
tenga cumplida la edad de cincuenta y cinco aos.
La ordinaria anticipada por exceso de edad lmite corres-
ponde al afiliado que no alcanzando a treinta aos de servicios
efectivos tenga ms de cincuenta y cinco aos de edad. En este
caso podr obtenerse la jubilacin compensando cada dos aos
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 83

de edad que excedan de cincuenta y cinco aos por un ao


menos de servicio.
La ordinaria anticipada por exceso del tiempo de servi-
cios se acuerda al afiliado que no alcanzando a cincuenta y
cinco aos de edad tenga ms de treinta de servicios. En este
caso, por cada dos aos de servicios que excedan de treinta po-
dr obtenerse la jubilacin ordinaria con un ao menos de
la edad lmite, pero tambin puede obtenerse sufriendo un
descuento del cuatro por ciento del haber jubilatorio por cada
ao que falte para cumplir los cincuenta y cinco de edad.
La jubilacin ordinaria del personal privilegiado (emplea-
dos, clases, agentes de seguridad e investigacin de la poli-
ca y cuerpo de bomberos y maestros de instruccin primaria
al frente de grado) podr obtenerse sin los tiempos lmite
fijados para los casos comunes. Basta, en efecto, tener cincuenta
aos de edad y veinticinco de servicios, salvo para los docentes
comprendidos en el estatuto especfico que no necesitan el re-
quisito de edad mnima, pues solo se requiere el de antigedad
en el servicio; rigiendo tambin el anticipo por exceso de aos
de servicios y de aos de edad.
El monto de la jubilacin ordinaria que anteriormente de-
penda del promedio mensual de sueldos que el interesado hu-
biese percibido durante cinco aos de servicios a su eleccin,
sometido a una escala de rebajas; qued determinado por la ley
N 14499 en el 82 por ciento de la remuneracin mensual asigna-
da al cargo de que fuere titular el auxiliado a la fecha de cesa-
cin en el servicio o al momento de serle otorgada la prestacin
o bien al cargo de mayor jerarqua que hubiese desempeado
(siempre que estuviese en los mismos una antigedad mnima
de doce meses consecutivos) sometido a una escala de rebajas
cuando el haber resultante fuese mayor de cinco mil pesos. El
haber jubilatorio es mvil pues anualmente debe ser actualizado
segn el costo de la vida, lo que debe hacerse por la aplicacin
de coeficientes de acrecentamiento.
El monto de la jubilacin extraordinaria es el cuatro por
ciento del sueldo promedio multiplicado por el nmero de aos
de servicios y el del retiro voluntario el tres por ciento por cada
ao de servicio. Aunque la ley 14499 conocida vulgarmente con
84 GUALTEBIO MONACELLI

el nombre de Ley del 82 por ciento mvil, nada dice al res-


pecto, es indudable que sus disposiciones rigen tambin para
la hiptesis de la jubilacin extraordinaria y voluntaria.
El derecho a la jubilacin, que es imprescriptible, no es
absoluto, pues est condicionado a lo que podramos llamar,
en sentido general, buena conducta durante y despus del ser-
vicio. En efecto, no tendrn derecho a jubilacin: a) el que
hubiese sido separado definitivamente del servicio por viola-
cin de los deberes de su cargo, mediante exoneracin pronun-
ciada previo sumario en forma; b) el que hubiese sido conde-
nado por sentencia definitiva a inhabilitacin absoluta como
pena principal o accesoria. Esta prdida del derecho a la ju-
bilacin no perjudica, empero, el derecho a la pensin de los
derecho-habientes, que nace el da del fallecimiento del afiliado.
La jubilacin es vitalicia y el derecho a percibirla, una
vez declarado, slo se pierde en los casos mencionados ms
arriba.

La pensin
En los mismos casos en que de acuerdo con las disposicio-
nes de la ley haya derecho a gozar jubilacin y ocurre el fa-
llecimiento del empleado o jubilado, tendrn derecho a pedir
pensin, en la correspondiente proporcin, la viuda, viudo, los
hijos, los padres y hermanos del causante. La pensin se otor-
gar sin otro trmite que el de acreditar la existencia de la
jubilacin y que sta haya sido acordada con sujecin a las
leyes respectivas o del correspondiente derecho a la jubilacin
en el caso en que el afiliado falleciera dentro de los plazos
para tener derecho a la jubilacin y sta todava no hubiera
sido acordada. Estas disposiciones quieren decir que no es ne-
cesaria la declaratoria de herederos. El importe de la pensin
es el setenticinco por ciento del haber jubilatorio del causante.
El derecho a gozar de la pensin corresponde a las per-
sonas que se enumeran a continuacin, por orden de prelacjn
excluyente: a) la viuda del causante, en concurrencia con los
hijos varones hasta los 18 aos de edad e hijas solteras hasta
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 85

los 22; b ) el viudo que hubiera estado a cargo de la causante y


fuera incapacitado para el trabajo o tuviese cumplida la edad
de 60 aos, en concurrencia con los hijos en las condiciones
del inciso anterior; c) los hijos solamente, en las condiciones
sealadas en el inciso a ) ; d) la viuda del causante y el viudo
en las condiciones del inciso b) en concurrencia con los padres
del causante, siempre que stos hubieran estado a cargo del
mismo a la fecha de su deceso; e) la viuda del causante y el
viudo en las condiciones del inc. b ) , en concurrencia con las
hermanas solteras del causante hasta la edad de 22 aos y los
hermanos hasta la edad de 18 aos, hurfanos de padre y madre,
que se encontraban a cargo del mismo a la fecha de su deceso;
f) los padres del causante que se encuentren en las condiciones
del inc. d ) ; g) las hermanas solteras del causante hasta la
edad de 22 aos y los hermanos hasta la edad de 18 aos,
hurfanos de padre y madre, que se encontraban a cargo de
aqul a la fecha de su deceso. La mitad de la pensin corres-
ponde a la viuda o al viudo, si concurren los hijos, los padres o
hermanos del causante en las condiciones mencionadas; la otra
mitad se distribuir entre stos por cabeza. A falta de hijos,
padres o hermanos, la totalidad de la pensin corresponder a
la viuda o viudo. En el caso de extincin del derecho acordado
a algn pariente en concurrencia con otros, la parte proporcio-
nal del mismo acrece la proporcin de lo dems.
El divorcio o la separacin sin nimo de reunirse posterior-
mente, o la separacin provisional a pedido del marido no dan
derecho a pensin para la mujer, pero las dems personas a
quienes correspondiera gozarn de ella como si la viuda no
existiera. Esto, que se denomina derecho de acrecer, corres-
ponde tambin cuando sean varias las personas llamadas a dis-
frutar de la pensin y alguna perdiera su derecho a percibirla.
La pensin se extingue: a) cuando la viuda o viudo contra-
jeren nuevo matrimonio; b ) cuando lleguen a los 18 y 22 aos
los hijos varones y mujeres respectivamente, salvo que se en-
cuentren incapacitados para el trabajo, a la fecha en que cum-
plan dicha edad; c) cuando las hermanas solteras y los herma-
nos lleguen a los 22 y 18 aos, respectivamente, salvo el mismo
caso, y d) en general, cuando los beneficiarios llevaren vida
86 GUALTERIO MONACELLI

deshonesta o de vagancia o se domiciliaren en pas extranjero o


fueren condenados por delitos contra la propiedad y en los
casos y lmites previstos en los arts. 12 y 19 del Cdigo Penal.
Por ltimo, cabe hacer constar que las jubilaciones y pen-
siones son inalienables, siendo nula toda venta o cesin que
se hiciera de ellas por cualquier causa; y que las que fueren
menores de cien pesos son inembargables (lo mismo que los
sueldos). Las que excedieran de ese importe slo son embar-
gables en la proporcin establecida por el art. 2? de la ley 9511.

DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS

Como es natural, el principal y primero de los deberes del


empleado es el de desempear su empleo con toda la eficien-
cia posible. Para que esto se cumpla, el funcionario debe de-
dicarse a su oficio con contraccin, honradez y asiduidad, y
llevar una vida piivada compatible con el decoro del cargo.
Los deberes especficos son. a) el del secreto, y b ) el de
la obediencia.

Deber de conservar el secreto


Cierta actividad de la administracin necesita especial-
mente de la reserva y el secieto, por lo que algunas leyes es-
peciales imponen a los funcionarios que participen de aqulla,
el deber de guardar secreto, por ejemplo, la relativa a los co-
rreos y telgrafos .Adems, el Cdigo Penal en su art. 156 im-
pone una multa de doscientos a mil pesos e inhabilitacin
especial, en su caso, por seis meses a tres aos, a quien tenien-
do noticia por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o
arte, de un secreto cuya divulgacin puede causar dao lo re-
velare sin justa causa, incurriendo en la misma pena el que
divulgase actuaciones o procedimientos que por la ley deben
quedar secretos. Pero, aparte de estas disposiciones, cualquier
funcionario o empleado tiene la obligacin de reservar todo
conocimiento que haya tenido en razn de su cargo en la ad-
ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO 87

ministracin, simplemente en virtud de que el secreto va im-


plcito en el correcto desempeo de la funcin. La violacin
de este deber acarrear una medida disciplinaria que puede
llegar hasta la exoneracin, descontando, desde luego, las ac-
ciones penales a que hubiere lugar.

Deber de obediencia
La organizacin administrativa se basa en una natural
dependencia y subordinacin jerrquica entre el jefe y el em-
pleado. ste tiene el deber, pues, de obedecer las rdenes que
aqul le imparta, dentro, desde luego, de un juego normal y
lgico de cosas, pues la obediencia debida no puede hacer del
empleado un juguete del superior. La regla es a este respecto
que el subalterno en jerarqua y competencia debe obedecer
las rdenes del superior. Empero, tratndose de funciones atri-
buidas por ley el subalterno puede dejar de cumplir la orden
recibida cuando: a) su forma no es legal tanto intrnseca (su-
perioridad jerrquica, deberes del servicio) como extrnseca-
mente (autenticidad, firma, sellos, etc.); b ) el contenido de
la orden no se refiere a la gestin administrativa a cuyo cum-
plimiento se est obligado.

La jerarqua administrativa
Los deberes especficos de obediencia y de conservar el
secreto se fundan en el principio de la jerarqua administra-
tiva que, al decir de Orlando, constituye la parte ms caracte-
rstica del ordenamiento moderno de las funciones pblicas.
Pensemos, en efecto, en el gran nmero de empleados al
servicio de la Nacin. Cada uno de ellos ejerce una parte de
la funcin pblica general. Calclese, pues, qu anarqua, qu
desorden y cunto perjuicio ocasionarase al Estado y sus ha-
bitantes si cada funcionario pudiera erigirse en arbitro de su
funcin, ejercindola segn su propio criterio y orientacin.
Se impone la adopcin de un principio que permita desenvol-
88 GUALTERIO MONACELLI

ver la accin administrativa con unidad de criterio, de normas


y de direccin.
Para ello es necesario un orden de funciones, es decir, una
escala de subordinacin en la que los colocados ms alto man-
dan a los colocados ms abajo, transmitindose la orden por
intermedio de los funcionarios intermedios. La cspide de la
escala o jerarqua administrativa est ocupada por el Presi-
dente de la Repblica, que, segn la Constitucin, es el Jefe
supremo de la Nacin y tiene a su cargo la administracin ge-
neral del pas. Mediante esta centralizacin de funciones y el
establecimiento de una jerarqua superior, la Constitucin ase-
gura el cumplimiento del principio bsico de la jerarqua o
sea la unidad de direccin. En virtud de aquella disposicin
constitucional todo acto administrativo requiere, para ser repu-
tado como emanado del Estado, que haya sido dictado por el
Poder Ejecutivo, pero numerosas leyes han reglamentado este
principio atemperando su rigor. El carcter de Jefe supremo
de la administracin nacional que reviste el Presidente de la
Repblica le confiere el poder disciplinario, o sea, el de co-
rregir a los funcionarios de l dependientes por faltas come-
tidas en el desempeo del empleo.

RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS

La violacin de sus deberes coloca al funcionario frente


a una cudruple situacin de responsabilidad: administrativa,
penal, civil y poltica.

Responsabilidad administrativa
Se traduce esta responsabilidad en un castigo disciplinario
que puede ser: a) correctivo, que procura Ja enmienda del em-
pleado en falta; y b ) depurativo, que tiende a eliminar de los
cuadros de la administracin nacional al empleado que se ha
hecho indigno de pertenecer a ella. Las primeras son: amo-
nestacin, multa, postergacin en el ascenso, retrogradacin
ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO (Q

en el escalafn, suspensin del cargo y sueldo. Las segundas


son: remocin o revocacin del nombramiento o cesanta, y
destitucin o exoneracin, que se diferencia de la anterior en
que lleva como accesoria la inhabilitacin para ocupar cargos
pblicos y la prdida del derecho a la jubilacin.
La responsabilidad administrativa se hace efectiva despus
de la comprobacin de la falta o faltas, realizada en un sumario.

Responsabilidad penal

Cuando el empleado pblico comete en ejercicio de su


cargo un delito de orden comn, queda por ello sometido a
los tribunales del crimen, sin perjuicio de su responsabilidad
administrativa. En algunas circunstancias la penalidad aplica-
ble es agravada por la calidad de empleado pblico del pro-
cesado. Adems, el funcionario puede incurrir en violaciones
especficas del Cdigo Penal cometiendo delitos que slo un
empleado pblico puede cometer.
Por consiguiente, la responsabilidad penal del empleado
del Estado puede hacerse efectiva: a) por delitos comunes en
ejercicio del cargo; b) por los delitos peculiares a los emplea-
dos pblicos (abuso de autoridad, violacin de sellos y docu-
mentos, malversacin de caudales pblicos, etc.) y e ) por los
hechos que cometidos por funcionarios o empleados pblicos
constituyen delitos o los agravan en su penalidad (la pasividad
del empleado frente a la rebelin y la sedicin, de rehusar ha-
cer o retardar algn acto de su oficio, falsificar sellos, etctera).

Responsabilidad civil
El empleado pblico, al igual que el simple particular,
est obligado a la reparacin del perjuicio que ocasione con
sus hechos realizados con culpa o negligencia, y ms especfi-
camente debe esa reparacin cuando sus hechos u omisiones
ocasionen un dao por no cumplir sino de una manera irre-
gular las obligaciones legales que le estn impuestas (artculos
1109 y 1112 del Cdigo Civil).
90 GUALTEBIO MONACEHI

Responsabilidad poltica
Por fin, alguna categora de funcionarios est sometida
al llamado juicio poltico (acusacin de la Cmara de Diputa-
dos y juzgamiento del Senado) cuando hubiesen desempeado
mal el cargo, o cometido delitos en el ejercicio de sus funcio-
nes, o cometido crmenes comunes. Entre nosotros el juicio
poltico slo procede en contra del Presidente de la Repblica,
el Vicepresidente, ministros de la Corte Suprema de Justicia
(art. 45 C. N.) y jueces, en el orden nacional. A su vez, est re-
glamentado ms o menos en la misma forma por las provincias.
El Congreso de la Nacin es el rgano directo de la so-
berana. sta es la razn por la cual ante l se hacen efectivas
las responsabilidades polticas de los funcionarios a quienes la
Constitucin hace pasibles del juicio poltico. El juicio pol-
tico comienza con la acusacin de la Cmara de Diputados
ante el Senado, "en las causas de responsabilidad que se inten-
ten, por mal desempeo o por delitos en el ejercicio de sus
funciones, o por crmenes comunes. Esta acusacin slo se efec-
ta despus de haber conocido de los hechos y declarado haber
lugar a la formacin de causa por mayora de dos terceras
partes de los miembros de la Cmara". El artculo 51 de la
Constitucin expresa que corresponde al Senado juzgar en
juicio poltico a los acusados por la Cmara de Diputados,
debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuan-
do el acusado sea el Presidente de la Nacin, el Senado ser
presidido por el Presidente de la Corte Suprema. Ninguno
ser declarado culpable sino a mayora de los dos tercios de
los miembros presentes. El fallo, dispone el artculo siguiente,
no tendr ms efecto que destituir al acusado, y aun declararle
incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a
sueldo de la Nacin. Pero la parte condenada quedar, no
obstante, sujeta a acusacin, juicio y castigo, conforme a las
leyes, ante los tribunales ordinarios. El verdadero significado
del juicio poltico, no siempre comprendido bien, resulta del
Informe de la Comisin Reformadora de 1860. Dice "que el
juicio es una consecuencia del principio de que todo funcio-
nario pblico es responsable, y tiene por nico y exclusivo
ELEMENTOS DE DESECHO ADMINISTRATIVO 91

objeto hacer efectiva esa responsabilidad; y se somete esta


atribucin a las legislaturas porque no es posible que los tri-
bunales ordinarios puedan entender en tales faltas, salvo cuan-
do media un delito definido por las leyes, en cuyo caso el juicio
poltico slo tiene por objeto la destitucin del funcionario".
El juicio poltico no tiene forma constitucional para ser He-
vado a la prctica. El Senado de la Nacin en 1867 determin
en un reglamento el procedimiento respectivo.

Cargas pblicas

La Constitucin Nacional establece el principio de que


ningn trabajo personal es exgible sino en virtud de ley o
sentencia fundada en ley. Esta disposicin significa que el Es-
tado puede exigir de los habitantes del pas la prestacin de
servicios o auxilios en los casos en que los rganos mediante
los cuales se expresa la soberana y el derecho de mandar lo
consideren necesario para el bien pblico. Los servicios pres-
tados o las funciones desempeadas en viitud de ley se llaman
cargas pblicas.
La naturaleza jurdica de la carga pblica no se presta a
la discusin que sobre la de la funcin pblica tiene dividi-
das las opiniones. Est bien claro que la misma se funda en
el derecho de mandar. El contrato, si es dable llamarlo as,
pues carece de los elementos esenciales que caracterizan esa fi-
gura jurdica, se basa en el derecho poltico. La persona re-
querida para desempear la carga pblica no tiene derecho
de negarse. Debe cumplir con el mandato o hacerse pasible
de la correspondiente sancin, salvo los casos, naturalmente,
en que la misma ley que declara la obligatoriedad del servicio
admita una exencin por causas especiales.
Diversas son las cargas pblicas impuestas por las leyes.
Unas tienen relacin con la defensa del pas (servicio militar);
otras con su rgimen poltico (comicios electorales); algunas
se refieren al poder de polica (extincin de la langosta y otras
plagas); y en fin, otras, a las cuales no se puede, en realidad,
llamar cargas pblicas, tienen en cuenta la instruccin gene-
92 GUALTERIO MONACELLI

ral del pas (instruccin escolar obligatoria, censos, etc.). Debe


tenerse presente que la potestad legislativa es soberana a este
respecto y que, por lo tanto, el Congreso puede en cualquier
tiempo imponer nuevos servicios.

Cargas militares
La ms importante de las cargas pblicas establecidas por
las leyes es la de armarse en defensa de la patria y de prepa-
rarse para el momento en que sea necesario recurrir a la fuerza
para repeler una agresin extranjera. Si desde el punto de vis-
ta del derecho administrativo esta obligacin puede ser llama-
da carga pblica, desde el punto de vista patritico es el ms
sagrado de los deberes y la ms honrosa de las funciones. La
organizacin del ejrcito nacional comenz casi contempor-
neamente con la independencia. En el ao 1822 el Estado de
Buenos Aires dej sin efecto el sistema llamado de contingen-
tes dictando la primera ley de reclutamiento. En los aos 1864
y 1872, la Nacin, tomando como base aquellas disposiciones,
dict leyes especiales al respecto, que sufrieron nuevas re-
formas.
Las obligaciones referentes al servicio militar comienzan
para el ciudadano nativo con la de enrolamiento. Se llama
as la inscripcin del ciudadano en los registros o roles mili-
tares, aun cuando sirva, adems, para la formacin de los pa-
drones electorales. La ley 11386 dispone que todo ciudadano
est obligado a enrolarse dentro de los siete meses de cumpli-
dos los 18 aos de edad, concurriendo a la oficina enroladora
del lugar de su domicilio. Son oficinas enroladoras las del
Registro Civil, las habilitadas especialmente por el Poder Eje-
cutivo y los Consulados argentinos. Se entiende por domicilio
donde puede efectuarse el enrolamiento el lugar donde reside
la familia, o aquel en que trabaje habitualmente el ciudadano
o donde est el asiento de sus negocios. La obligacin de enro-
larse corresponde tambin a los argentinos naturalizados. Los
ciudadanos que no se enrolen a su debido tiempo sern con-
siderados infractores y son pasibles de las siguientes penali-
ELEMENTOS DE DEHECHO ADMrNBTBATTVO 93

dades, impuestas en juicio por los jueces federales: si estn


comprendidos entre los 19 y 45 aos cumplidos, sern incor-
porados a prestar servicio en las filas del ejrcito permanente
por un ao, adems del tiempo que les corresponda por sorteo,
siempre que sean aptos para todo servicio o servicio auxiliar;
si son mayores de 45 aos o menores de 19, o hayan resultado
intiles para todo servicio o servicio auxiliar, sern castigados
con prisin de uno a seis meses. El enrolamiento de impedidos,
as como tambin de los menores confiados bajo custodia, co-
rresponde a los padres, tutores, guardadores, defensores, de me-
nores y curadores, bajo pena de multa.
El enrolamiento tambin sirve a los fines de la formacin
de los padrones electorales. stos se forman, en efecto, sobre la
base de la inscripcin de los ciudadanos en los roles militares.

Enrolamiento femenino
La finalidad cvica del enrolamiento se pone bien de ma-
nifiesto en lo referente al de las mujeres, las que han sido
igualadas al hombre en materia de derechos polticos, y por
ende, obligadas a empadronarse para la obtencin de la Li-
breta Cvica (ley 13010).

Defensa Naronl
Existe un deber genrico de defensa nacional, del que el
servicio militar es una manifestacin especfica.
El servicio de defensa nacional lo cumplen todos los ar-
gentinos nativos o naturalizados, sin distincin de sexo, a par-
tir de los 12 aos de edad, en tiempo de paz. En la guerra, lo
cumplen todos los habitantes del pas sin distincin de edad
o de sexo, excepto aquellos extranjeros que en su oportunidad
determine el Poder Ejecutivo. En ningn caso los extranjeros
estarn obligados a formar parte del Ejrcito de Campaa.
94 GUALTERIO MONACELLI

Servicio Militar
La ley orgnica del ejrcito es la N 12913, por la que
se convalid el decreto N 29375 del ao 1944.
Puede ser definido como la parte del servicio de defensa
nacional que durante la paz cumplen los argentinos varones
en las fuerzas armadas o bajo su direccin. Comprende los
perodos de preconscnpcin, conscripcin y postconscripcin:
a) La preconscripcn comienza a los doce aos y termina
al iniciarse el perodo siguiente,
b) La conscripcin es el perodo que comienza el I o de
enero del ao siguiente a aquel durante el cual los componen-
tes varones de cada clase cumplen 20 aos de edad. Termina
como mximo dos aos despus;
c) La postconscripcin comienza al terminar la conscrip-
cin y finaliza a los 50 aos de edad.
Para la conscripcin, cuya duracin es de un ao como
mnimo y de dos aos como mximo, se efectuar anualmente
un sorteo pblico de los argentinos varones de la clase de
20 aos. Los sorteados sern llamados para incorporarse al
afio siguiente a prestar sus servicios, y el Poder Ejecutivo de-
terminar anualmente, con suficiente anticipacin, el nmero
de conscriptos que se pondr a disposicin de las distintas
fuerzas armadas, los que quedarn sometidos a las leyes or-
gnicas de las mismas. Antes de cada sorteo el Poder Ejecutivo
determinar qu nmero de sorteo ha de corresponder a cada
una de las distintas fuerzas armadas.
Fuera de esta obligacin principal existe otra secundaiia.
En efecto, el Poder Ejecutivo est autorizado para convocar,
total o parcialmente, a una o ms clases de la reserva o a re-
servistas aislados con especialidad tcnica que justifique su
llamado, para efectuar perodos de servicio militar con fines
de instruccin o para ejercitar cualquier otro servicio con vis-
las a la preparacin de la Defensa Nacional, o para asegurar el
orden o adoptar medidas de proteccin total o parcial del pas.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 95

Cargas referentes a las elecciones nacionales


En el ao 1957 el Poder Ejecutivo defacto dict el decreto-
ley N? 4034 que ratificado luego por la ley N1? 14467 (que rati-
fic todos los decretos-leyes dictados por el gobierno defacto
surgido de la Revolucin del 16 de setiembre de 1955 que no
hubiesen sido objeto de un acto legislativo de derogacin ex-
presa) es el texto que rige el rgimen electoral nacional en
reemplazo de las leyes anteriores (N? 8871, 9147, 10269. 14032
y 14292), con las modificaciones introducidas por el decreto-
ley 15099.
El deber de votar en las elecciones nacionales que se rea-
licen en el distrito a que corresponda el ciudadano, est esta-
blecido por el art. 12, quedando exento del mismo los electores
mayores de setenta aos, los jueces y auxiliares que deban
asistir a su despacho durante las horas de la eleccin, los en-
fermos e imposibilitados por fuerza mayor y los que el da de la
eleccin se encontraren a ms de 100 kilmetros del lugar del
comicio (hoy 500). Los principios de la ley son los de la obli-
gatoriedad, universalidad, personalidad y secreto del voto. Es-
tn excluidos del derecho del voto los dementes declarados en
juicio o que aunque no declarados se encuentren recluidos en
asilos pblicos, los sordomudos que no sepan hacerse entender
-por escrito y los soldados y agentes o gendarmes. Tambin
estn excluidos los detenidos por orden de Juez competente
mientras no recuperen su libertad y los condenados por delitos
comunes durante el trmino de la condena, por juegos prohibi-
dos por el trmino de tres aos, por desercin calificada por el
doble trmino de la condena; los infractores a las leyes de ser-
vicio militar hasta que hayan cumplido con el recargo que la
ley establece; los rebeldes declarados en causa penal hasta su
presentacin o hasta que se opere la prescripcin y las personas
con determinados antecedentes penales. El sufragio es individual
y ninguna autoridad ni persona, corporacin, partido a grupa-
cin poltica, puede obligar al elector a votar en grupos de
cualquier naturaleza o denominacin que sea. La ley asegura a
todo elector afectado en sus inmunidades, libertad o seguridad o
96 GUALTERIO MONACELLI

privado del ejercicio del sufragio, el amparo del juez electoral o


magistrado ms prximo o cualquier funcionario nacional o pro-
vincial, cuyo recurso ser resuelto verbal e inmediatamente de-
biendo cumplirse sin ms trmite la resolucin que recaiga
incluso por el uso de la fuerza pblica si fuese necesario. El
art. 13 establece que todo elector tiene el derecho a guardar el
secreto del voto y el art. 14 determina que todas las funciones
atribuidas a los electores constituyen carga pblica y son por
lo tanto irrenunciables. Se impondr multa de cincuenta pesos
la primera vez y de cien pesos cada una de las siguientes, al
elector que dejare de emitir su voto y no se justificare ante el
juez electoral del distrito dentro de los sesenta das de la res-
pectiva eleccin. Cuando el elector justificare la no emisin del
voto por alguna de las causales de exencin, se dejar debida
constancia en su libreta de identidad El infractor no podr ser
designado para desempear funciones o empleos pblicos du-
rante un ao a partir de la eleccin. El pago de la multa se
acreditar mediante una estampilla fiscal especial que se adhe-
rir a la libreta de enrolamiento o cvica, en el lugar destinado
a las constancias de emisin del voto y ser inutilizada por el
juez electoral o el secretario o el juez de paz. El infractor que
haya oblado la multa no podr realizar gestiones o trmites ante
los organismos del Estado (nacionales, provinciales o munici-
pales). La ley crea una categora de funcionario llamado presi-
dente del comicio que tiene a su cargo la direccin del acto
electoral en las mesas correspondientes. Dos suplentes nombra-
dos como aqul por la Junta Electoral, se designan en cada mesa
para auxiliarlo y reemplazarlo.

Cargas pblicas relativas al poder de polica


As como todos los ciudadanos estn obligados a armarse
en defensa del pas, todos los habitantes estn obligados a
prestar su concurso cuando sean requeridos por las autorida-
des para conjurar algn peligro relativo a la salud pblica.
De acuerdo con el correspondiente principio constitucional, di-
versas leyes han llevado a la prctica la facultad en l con-
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 97

tenida, llamando al servicio pblico a los ciudadanos nativos


o naturalizados argentinos o extranjeros. As, la ley 3708 ha
dispuesto que todos los habitantes de la Repblica, entre los
15 y 50 aos de edad, estn obligados a prestar sus servicios
personales para la destruccin de la langosta y a facilitar los
tiles y animales de su propiedad aptos para esos trabajos, con
excepcin de los animales finos destinados al refinamiento de
la raza. Estas obligaciones tendrn como medida territorial un
radio de 10 kilmetros del domicilio, y dentro de la jurisdic-
cin de la comisin local, debiendo extenderse el radio para
los vecinos de los centros urbanos hasta 10 kilmetros fuera
de la traza urbana. La obligacin de prestar el servicio per-
sonal no podr exceder de 20 das continuos o 30 alternados,
pudindose redimir mediante personero. El trabajo y dems
prestaciones obligatorias sern remunerados. Adems, todo pro-
pietario, arrendatario u ocupante e inclusive las empresas fe-
rroviarias, tienen obligacin de dar aviso de la aparicin de
la langosta en sus terrenos, dentro de las 24 horas, y de haber
comenzado su destruccin dentro del mismo trmino, deter-
minando la direccin que lleva, la fecha y lugar del desove
y la fecha del nacimiento de las larvas. El propietario u ocu-
pante de un terreno invadido por la langosta proceder a des-
truirla con el personal, tiles y animales del establecimiento,
dentro de su propiedad, gratuitamente. Para este servicio, slo
quedan exceptuados los incapacitados, las mujeres, los ecle-
sisticos, los empleados nacionales y provinciales, los emplea-
dos de las empresas ferroviarias, etc. Los infractores a estas
disposiciones estn penados con multas y doble servicio.
Las leyes de Defensa Agrcola y Defensa Animal estable-
cen principios ms o menos parecidos, aun cuando no deter-
minen la obligacin del servicio personal.

Cargas relativas a la instruccin escolar


La instruccin primaria es obligatoria, en lo nacional,
desde los 6 a los 14 aos de edad. La obligacin escolar com-
prende a todos los padres, tutores o encargados de los nios,
98 GUALTERIO MONACELLI

dentro de la edad indicada. As, si el nio faltara a la escuela


sin causa justificada, el encargado del mismo incurrir en pena
de multa, aumentndose sta en caso de reincidencia, sin per-
juicio de hacer efectiva la asistencia del nio.
Desde otro punto de vista, cabe hacer constar que la ley
ha dispuesto la creacin en cada distrito escolar de una comi-
sin inspectora, el Consejo Escolar, compuesta de cinco padres
de familia elegidos por el Consejo Nacional, cargos que son
gratuitos y considerados como cargas pblicas.
Siendo la instruccin primaria atributo de los Estados pro-
vinciales, la ley que comentamos no rige sino en la Capital
Federal y territorios nacionales. Las provincias tienen sus pro-
pias leyes al respecto, las cuales, en lo referente a las obliga-
ciones de los padres y los cargos de consejeros escolares, siguen
poco ms o menos la norma sealada.
CAPITULO IV

Breves nociones sobte el poder de polica y su ejercicio: a) seguridad;


b) costumbres; c) higiene; d) propiedad inmobiliaria; e) propiedad
intelectual; f) patentes de invencin; g) marcas de fbrica; h) in-
dustrial.

EL PODER DE POLICA

La Constitucin asegura a los habitantes el goce de su li-


bertad. Pero el hombre absolutamente libre no se concibe en
una sociedad humana; slo es imaginable en el caso de Robin-
sn Crusoe, habitante de una isla desierta. La convivencia con
otros hombres nos obliga a usar de nuestra libertad de manera
de no agraviar o menoscabar los derechos ajenos. Por ejemplo,
el propietario de un edificio es su dueo absoluto. Si el mismo
est por derrumbarse, en teora nadie est autorizado para
obligarlo a tomar las medidas de prudencia proporcionadas al
peligro del derrumbe. Sin embargo, el inters comprometido
no es solamente el del propietario del inmueble ruinoso, sino
tambin el inters general de la colectividad. Al caerse el edi-
ficio, podra lesionar a los transentes, obstruir una calle, de-
rribar las casas inmediatas. La libertad de su propietario de
dejar que el edificio se caiga est, pues, limitada por el dere-
cho de los dems y por los intereses sociales.
Estamos aqu frente a una limitacin de la libertad del in-
dividuo, impuesta por el Estado en beneficio de la colectividad;
100 GUALTEBIO MONACELLI

que en este caso consistira en la conminacin al propietario


del inmueble para que tome las medidas de prudencia nece-
sarias para impedir su derrumbe, y en su defecto, a hacerlo el
Estado por cuenta de aqul.
Todos los habitantes gozan del derecho de reunin, pero
podran hacerlo tumultuosamente, armados y amenazantes?
Se comprende sin esfuerzo que es imposible. El derecho de
reunirse pblicamente no puede degenerar en el tumulto y la
sedicin, porque las personas estn obligadas a respetar al me-
dio en que viven y a las autoridades, y si tienen motivos de
queja deben recurrir a los magistrados competentes para hallar
satisfaccin a sus derechos. Con objeto de evitar que las re-
uniones pblicas degeneren en desorden, el Estado ha impues-
to el correspondiente permiso previo, la vigilancia durante el
acto, etctera. Estamos frente a otra limitacin a la libertad
individual.
Como vemos, el Estado interviene con su autoridad, con
su imperio, paia hacer posible la convivencia social, estable-
ciendo las reglas necesarias para evitar que en el ejercicio de
su libertad un habitante pueda lesionar la libertad de otro.
La facultad por la cual el Estado impone esas reglas se llama
poder de polica. La Constitucin se refiere a l cuando en el
artculo 14 condiciona el goce de los derechos que all reco-
noce a "las leyes que reglamenten su ejercicio".
"La reglamentacin legislativa dice el maestro Gon-
zlez Caldern, en su conocida obra de Derecho Constitu-
cional Argentino, tomo I, pg. 393 de los derechos indivi-
duales es necesaria. La Constitucin es el estatuto supremo
que contiene los principios cardinales del gobierno, y donde
a grandes rasgos se enuncian las garantas de la libertad civil.
No pudieron descender al detalle los constituyentes, ni tam-
poco prever todos los casos particulares que ocurran en la
aplicacin del cdigo que sancionaron para regir en el cur-
so del tiempo los destinos de la Nacin. El artculo 17,
por ejemplo, establece que la propiedad es inviolable, y nin-
gn habitante de la Nacin puede ser privado de ella sino
en virtud de sentencia fundada en ley, y que la expropia-
cin por causa de utilidad pblica debe ser calificada por
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 101

ley y previamente indemnizada. Y bien; el derecho de pro-


piedad es uno de los que estn amparados por la Constitu-
cin: es inviolable, dice. Pero a rengln seguido autoriza al
Congreso para privar de ella a cualquier persona por causa
de utilidad pblica, previa indemnizacin. Tmese cualquiera
de las declaraciones de derechos contenidas en esta primera
parte de la Constitucin y se ver que ninguna de ellas protege
un derecho absoluto ni lo exime de limitaciones legales conve-
nientes, justas y razonables".
Como hemos dicho, estas limitaciones establecidas por el
Estado a los derechos de los habitantes constituyen el ejercicio
del poder de polica.
Es muy difcil dar una definicin del poder de polica,
trmino incorporado al lxico jurdico por el gran juez nor-
teamericano Marshall. Cooley dice que "en sentido general,
la polica de un Estado comprende su sistema total de regu-
lacin interior, por la cual el Estado.no slo busca preservar
el orden pblico y prevenir los delitos contra el Estado, sino
tambin establecer para las relaciones entre los ciudadanos
las reglas de buena conducta y buena vecindad que se han
ideado para evitar conflictos de derecho y asegurar a cada uno
el goce ininterrumpido de lo suyo, en tanto cuanto sea consis-
tente con un goce igual de sus derechos por los dems". El
profesor Bielsa ha dado, sin embargo, una definicin sencilla
y fcilmente comprensible: "El poder de polica, dice, es la
facultad o potestad jurdica, por parte de la Administracin
Pblica, de establecer limitaciones y ejercer coactivamente su
actividad con el fin de regular el uso de la libertad personal
y promover al bienestar general"*.
1
El poder de polica del Estado es la potestad de restringir la li-
bertad de los individuos con el fin de conservar la armona de todos,
y de establecer reglas de buena conducta calculadas para evitar conflic-
tos, y de establecer normas tendientes a proteger la vida, la propiedad y
la salud de los habitantes y del pueblo en general. (Cm. Fed. Cap.
J. A., t. 45, p. 42.) Cuando el legislador, por razones de buen orden, higie-
ne y moralidad pblica restringe o prohibe el expendio de ciertos ar-
tculos comerciales, aplica conceptos no meramente de derecho privado,
sino de orden y trascendencia pblica, que no pueden ser discutidos ni
rectificados por la justicia sino en el caso de que la reglamentacin
102 GUALTERIO MONACELLI

La razn de existencia del poder de polica es fcilmente


perceptible. Siendo deber del Estado el mantenimiento del
orden jurdico y social, debe necesariamente estar investido de
un poder coactivo que le permita cumplir esos fines aun cuando
encuentre resistencia en los individuos.

Caracteres

La discrecionalidad es uno de los principales caracteres


del poder de polica. Dice Orlando que "en el derecho cons-
titucional, frente al derecho del ciudadano est el derecho
del Estado, expresado en trminos firmes y constantes del de-
recho positivo; en el derecho administrativo, la disposicin
legal se completa muy frecuentemente con la necesidad de
una apreciacin discrecional, reservada a la autoridad pblica".
Se supone en el Estado una rectitud de juicio, sensatez y pru-
dencia al mismo tiempo que agudeza de criterio e interpreta-
cin. De ah que la opinin que tenga sobre determinado
asunto es presuntivamente acertada y debe ser cumplida. Los
remedios que centra el acto policial puedan llevarse a cabo
son todos de orden posterior.
El poder de polica es tambin continuo, es decir, se ejer-
ce sin interrupcin. El Estado adopta una actitud constante
de vigilancia y control. De ah que, anticipndose a las po-
sibles lesiones, toma medidas de carcter preventivo, para evi-
tarlas; una vez producidas, procura disminuir o impedir sus
efectos, y castiga al culpable, llegado el caso. Surge de esto
que el poder de polica se manifiesta en el mundo de los he-
chos mediante: a) la reglamentacin; b) la orden; y c) la pena.
Mediante la reglamentacin, el Estado se adelanta a las
posibles lesiones del orden jurdico, procurando dar las reglas
de convivencia necesarias para evitarlas. Todos los actos hu-
manos susceptibles de producir inconvenientes, desrdenes o

adoptada sea arbitraria, opresiva o no razonable. (C. S. N. J. A., t. 32,


pg. 752.) El poder para establecer la ordinaria regulfoin de polica ha
sido dejado a las provincias y no les puede ser sustrado en todo o en
parte para su ejercicio por el Congreso. (C. S. N. J. A., p. 23.)
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 103

molestias son objeto de su atencin. As se reglamenta la por-


tacin de armas, el uso de las bebidas alcohlicas, la circula-
cin de objetos, libros o imgenes obscenas, el uso de alcaloi-
des, etc. Desde otro punto de vista, se dan reglas para el uso
de las calles por peatones y vehculos, se determina la altura
de los edificios, se prohibe mandar las aguas servidas a las
calles, etc.; y se reglamentan las reuniones pblicas, los lugares
de diversin, las ferias, etc.
La orden es el mandato o disposicin de hacer alguna co-
sa. Se ejerce mediante la llamada intimacin. Presupone el
poder de polica ya en funcin material y no preventiva. Por
ejemplo, producida una rhanifestacin pblica sin el corres-
pondiente permiso, la orden o intimacin obligar a los ma-
nifestantes a dispersarse.
La pena es la sancin que se impone al infractor a las
ordenanzas o mandatos policiales. Se ha pretendido descono-
cer el carcter penal de estas sanciones diciendo que las im-
puestas en uso del poder de polica son de distinta naturaleza
de las determinadas por el Cdigo Penal. Esta afirmacin se
ha hecho con objeto de legalizar las penas policiales impuestas
por funcionarios administrativos, por ejemplo, los comisarios
de polica, que no tienen el carcter de jueces. Sin embargo,
la Constitucin Nacional, en el artculo 95, dispone que en
ningn caso el Presidente de la Nacin puede arrogarse fun-
ciones judiciales, consagrando con ello el magno principio de
la separacin de los poderes. Como consecuencia de la prohi-
bicin establecida por la Constitucin al jefe de la adminis-
tracin, la facultad de ejercer funciones judiciales ha quedado
prohibida tambin a cualquier rgano administrativo depen-
diente de aqul. El principio de la separacin de los poderes
es un postulado de la ciencia poltica. En algunos pases no ha
sido incorporado expresamente a la carta constitucional, pero,
a pesar de ello, siempre se ha considerado implcito. En el
nuestro, en cambio, es de orden constitucional, ha sido con-
sagrado de manera enftica. Si un funcionario de la adminis-
tracin tiene funciones judiciales, por pequeas y reducidas
que sean, se viola el citado principio. Para evitar esta viola-
cin a la Constitucin se dice que las sanciones impuestas en
104 GUALTERIO MONACILLI

ejercicio del poder de polica no son "penas" sino "penas ad-


ministrativas" respecto de las cuales la prohibicin constitu-
cional no rige. El argumento es especioso y falso. La verdad es
que, reconocindolo as la mayora de nuestras leyes de carc-
ter policial, despus de producido el trmite administrativo e
impuesta la pena otorgan una apelacin para ante la justicia a
fin de que sta, investida constituconalmente del poder de juz-
gar, convalide o no la decisin administrativa.
Se deduce de lo dicho que el poder de polica puede ser
ejercitado: a) a priori; b) in continenti; y c) a posteriori. Se
lo ejerce a priori mediante la reglamentacin u ordenanza po-
licial. Es ejercido in continenti mediante la orden, intimacin
y el uso de la fuerza pblica. Y es ejercido a posteriori me-
diante el uso de la potestad disciplinaria, como cuando, por
ejemplo, se aplica la pena de arresto o de multa al contraven-
tor de las ordenanzas contra la ebriedad, etctera.
El poder de polica es inseparable de la "mano fuerte" o
uso de la fuerza pblica. Si bien la autoridad slo procede al
empleo de la fuerza cuando la urgencia y un peligro real lo
hace necesario, la apreciacin de esa necesidad corresponde
discrecionalmente a la administracin. Declarada, expresa o
tcitamente, esa necesidad, la medida policial es cumplida in-
mediatamente.
Cada poder de gobierno tiene su potestad policial, aun-
que sea la ms notable la correspondiente al poder administra-
dor. Desde otro punto de vista, cada uno de los Estados que
integran la Nacin: Municipios, Provincias y Estado Federal,
estn investidos de l.
El poder de polica se manifiesta en todas las formas de
la actividad privada. Se divide en: a) polica de seguridad;
b) de costumbres; c) de higiene; d) de propiedad inmobilia-
ria; e) de propiedad intelectual; f) de patentes de invencin;
g) de marcas de fbrica; y h) de polica industrial.
Analicemos someramente cada una de ellas.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 105

II

POLICA DE SEGURIDAD

El orden pblico, en materia administrativa, se circuns-


cribe al mero orden material, objetivo, externo. Es, como dice
Haurriou, un estado de hecho opuesto al desorden. El orga-
nismo administrativo cuya funcin es la de mantener el orden
pblico, se denomina polica de seguridad. Aparte de su fun-
cin represiva, que consiste en concurrir al sitio del desorden
para reponer el orden, la polica reglamenta los registros de
identificacin personal; vigila la mendicidad y la vagancia,
prohibe la portacin de armas; reglamenta los derechos de
reunin y asociacin, etc. En nuestro pas, la polica de se-
guridad es atributo de los Estados locales, es decir, de las
provincias, y aparte de las funciones indicadas desempea
tambin la vigilancia de los caminos y de las ciudades, la
investigacin de los delitos y redaccin de los sumarios, etc.

POLICA DE COSTUMBRES
No puede negarse, si bien no est escrita, la existencia
de una moral social. Existe un sentido medio de lo que es
moral y, por oposicin, de lo que es inmoral. A la polica
de costumbres no le interesa la inmoralidad cuando no tras-
ciende del individuo. Pero, en cambio, cuando sale de lo in-
dividual ofendiendo el sentido medio, interviene con objeto de
suprimirla. El fundamento jurdico de esta intervencin es el
de que la libertad del individuo cesa cuando su ejercicio hiere
la libertad de los dems. En este caso, la sociedad tiene el
derecho de ser moral y, en consecuencia, el Estado debe pro-
tegerla cuando alguien lesiona ese derecho con un acto inmo-
ral o contrario a las buenas costumbres. La prostitucin, la
corrupcin sexual, la vagancia, la embriaguez, la estupefacien-
temana, el juego, la inmoralidad de los espectculos pblicos,
106 GUALTERIO MONACELLI

los malos tratos a los animales, son actos que ofenden al sen-
timiento moral y a las buenas costumbres de la colectividad,
por lo que son objeto, preventiva y represivamente, de los cui-
dados de la polica de costumbres, que, entre nosotros, forma
parte de la polica de seguridad, y de la atencin del legislador.

POLICA DE HIGIENE

La salud pblica interesa sobremanera al Estado, cuya


vida corresponde a la situacin sanitaria de la poblacin. To-
do lo que amenace, directa o indirectamente, a la salud p-
blica, es rpidamente destruido, apartado, aislado, por el Es-
tado. La tutela sanitaria de la poblacin se ejerce por el
Estado en virtud del poder de polica higinica de que est
investido. La polica sanitaria se divide en: a) polica sanitaria
humana; b) polica sanitaria animal, y e ) polica sanitaria
vegetal.

DEFENSA SANITARIA HUMANA

La polica sanitaria humana cuida, mediante leyes y re-


glamentos, de la buena salud de los habitantes. En materia
nacional se han dictado algunas leyes, como la N1? 11359 so-
bre la prevencin y aislamiento de la terrible plaga de la
lepra; la N 9 12331, prohibitiva de la prostitucin y estable-
ciendo el examen prenupcial, disposiciones relativas a la en-
trada de los buques en puertos argentinos, etc. A su vez, las
provincias o el Congreso en su carcter de legislatura local,
han reglamentado las profesiones atinentes al arte de curar;
establecido el rgimen de las obras de salubridad, desages,
agua potable; sometido a vigilancia, y represin en su caso,
la industria y el comercio de los alimentos y bebidas, regla-
mentado las condiciones del trabajo y del local en las in-
dustrias, estipulado el rgimen en las inhumaciones, exhu-
macin y traslado de los cadveres; y regulado lo referente a
la salubridad de las habitaciones, etc. Los rganos estatales
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 107

que ejercen el poder de polica sanitaria son los Ministerios


de Salud Pblica y las Direcciones Generales de Higiene, que
tanto la Nacin como las provincias han establecido.
Numerosas leyes y decretos han dispuesto una serie de
medidas defensivas contra las enfermedades exticas epide-
miales e infectocontagiosas de la especie humana. En el orden
nacional exista un organismo creado al efecto, el Departa-
mento Nacional de Higiene, que posea tanto la funcin de
asesoramiento tcnico del Poder Ejecutivo como la ejecutiva
de la inspeccin sanitaria de los puertos de la Repblica, la
direccin y administracin de los lazaretos y las instalaciones
determinadas por la Convencin Sanitaria, as como la vigi-
lancia del ejercicio de la medicina y de la farmacia. El Departa-
mento fu creado por la ley 2829 y sus funciones reglamentadas
por decreto del ao 1900. En este decreto, se establece la
obligacin de todo empleado nacional de cualquier categora
que habite o cumpla su empleo o funcin en el lugar donde se
produzca un caso sospechoso de enfermedad txica epidemial,
de ponerlo en conocimiento del Ministerio del Interior o del
Departamento Nacional de Higiene, usando gratuitamente, con
este objeto, las lneas telegrficas de la Nacin. El Poder Eje-
cutivo, luego de efectuadas las comprobaciones necesarias por
el Departamento, declarar oficialmente la existencia de la epi-
demia, antes de cuya declaracin ningn funcionario nacional,
provincial o agente extranjero acreditado ante el Gobierno de
la Nacin, podr afirmar en documento alguno la existencia de
tal enfermedad. La ley 13529 atribuye todas estas facultades y
ms an, al Ministerio de Salud Pblica.
Otras leyes y decretos referentes a la defensa sanitaria de
los habitantes son: la defensa contra el paludismo; la de va-
cunacin y revacunacin obligatoria, estableciendo la obliga-
toriedad de la vacunacin y revacunacin antivarilica duran-
te el transcurso del primero y del dcimo ao de la existencia,
respectivamente, y adems la obligatoriedad de la vacunacin
y revacunacin de los militares, los particulares contratados
por el Ejrcito o la Armada, los empleados nacionales y de las
Municipalidades de la Nacin y Territorios Nacionales, los
inmigrantes, los estudiantes, etc.; la de denuncia obligatoria
108 GUALTEBIO MONACELLI

de la lepra, que establece el aislamiento de los enfermos, y de-


ms enfermedades contagiosas o transmisibles; la de matanza
de ratas y otros roedores con objeto de efectuar la profilaxis
antipestosa; la de prohibicin del uso de la sacarina y otros
edulcorantes artificiales en la elaboracin de substancias ali-
menticias; la de represin de la venta y uso de alcaloides; la
de prohibicin de la fabricacin, importacin y venta de ce-
rillas con fsforo blanco o amarillo, etctera.
En el ao 1936 se promulg la ley 12331 denominada de
profilaxis de las enfermedades venreas y obligatoriedad del
certificado mdico prenupcial. Como su nombre lo indica, la
citada ley contiene disposiciones especales para la profilaxis
de las enfermedades venreas, creando al efecto un instituto
tcnico para dirigir y organizar la lucha antivenrea en todo
el territorio de la Repblica; y estableciendo la obligacin para
todo hospital nacional, municipal o particular de habilitar al
menos una seccin, a cargo de un mdico, especialmente desti-
nada al tratamiento gratuito de las enfermedades venreas y a
la propagacin de la educacin sexual.
Luego, la ley dispone el tratamiento obligatorio de toda
enfermedad venrea en perodo contagioso; y, por fin, pro-
hibe el matrimonio de las personas afectadas en perodo de
contagio, estableciendo para los varones la obligacin de pre-
sentar un certificado mdico de estar libre de enfermedades
venreas, antes de contraer matrimonio. La ley establece fuer-
tes penalidades para los infractores a sus disposiciones y para
los propietarios de casas de tolerancia, e inclusive, erige en
delito castigado por el artculo 202 del Cdigo Penal el con-
tagio venreo.

DEFENSA SANITARIA ANIMAL Y VEGETAL

La polica sanitaria animal y la polica sanitaria vegetal,


tienden a prevenir la infeccin de los animales y de los vegeta-
les y la propagacin de las epidemias. La Nacin ha dictado
algunas leyes, como la 3959, destinada a impedir la propagacin
EIJEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 109

de la sarna y de la aftosa animal, y la N^ 4863, de polica


sanitaria vegetal, tendiente a impedir las plagas tpicas.

Extincin de la langosta (ley N ? 3708)


En el ao 1898 se dict la ley as denominada tendiente
a la extirpacin de la plaga del terrible acridio. Sanciona la
ley un caso tpico de servicio personal obligatorio al disponer
que todos los habitantes de la Repblica, sean ciudadanos o
extranjeros, entre los 15 y 50 aos de edad, estn obligados
a prestar sus servicios personales para la destruccin de la
langosta y a facilitar los tiles y animales de su propiedad
aptos para esos trabajos, todo lo cual, servicios y prestaciones,
ser remunerado segn tarifas fijadas por comisiones creadas
por la ley a efecto de llevar a la prctica su cumplimiento.
Otra obligacin impuesta por la ley bajo pena de multas
elevadas es la de que todo propietario, arrendatario u ocu-
pante, e inclusive las empresas ferroviarias, deben dar aviso a
la Comisin de que dependan, de la aparicin de la langosta
en sus terrenos, dentro de las 24 horas, y de comenzar su des-
truccin dentro del mismo trmino, determinando la direccin
que lleva la manga, la fecha y lugar del desove y la fecha
del nacimiento de las larvas. En resumen, la ley crea una obli-
gacin general: la del servicio personal obligatorio, y otra es-
pecfica: la del propietario, arrendador, etc., del predio don-
de haya langosta, de destruirla y de dar aviso a la autoridad
respectiva.
Los contraventores a la ley, en cualquiera de sus aspectos,
son castigados con multa o doble servicio, y aun con arresto,
segn los casos. Estas penas son impuestas por las Comisiones,
pudiendo apelarse de ellas dentro del trmino de treinta
das de notificadas ante el Juez Federal inmediato.

Defensa contra la invasin de animales y vegetales parsitos


o perjudiciales (ley IV? 4863)
Las vizcachas, liebres, conejos, hormigas coloradas y ne-
gras, cochinilla, isoca, bicho moro, cardo ruso, ratas, ratones
110 GUALTERIO MONACELLI

y cuises, la oruga de capullo, el sorgo de Alepo, el gusano


del duraznero, la tuberculosis del olivo, etc., son plagas de
la agricultura que es necesario combatir. Por ello, la ley 4863,
dictada en 1902, autoriz al Poder Ejecutivo a tomar las
siguientes medidas necesarias. I o para prohibir la introduc-
cin a la Capital Federal y Territorios Nacionales y de
stos a las Provincias y viceversa, y en general, el trfico de
una provincia a otra y al extranjero de toda clase de semillas,
plantas o abonos que puedan desarrollar plagas, 2 o para apli-
car todos los procedimientos que la prctica cientfica acon-
seja para combatirlas, pudiendo ordenar la destruccin parcial
o total de sembrados y plantaciones. Pero el aspecto ms im-
portante para nuestra materia consiste en las disposiciones de
la ley que establecen: a) La obligacin impuesta a todo pro-
pietario, arrendatario, usufructuario u ocupante a cualquier
ttulo, de los terrenos atacados por alguna de las plagas,
de dar aviso del hecho inmediatamente a la autoridad que
los reglamentos determinen, b ) y de ejecutar las medidas fi-
jadas por los mismos reglamentos para destruir y combatir
las plagas, con carcter gratuito, como tambin la de permitir
la entrada a los inmuebles afectados a la sola requisicin de
los funcionarios autorizados por la ley. La violacin de estas
cargas hace pasible al infractor de una multa de la que puede
apelar, previo pago, ante el Juez Federal o Letrado respectivo,
en procedimiento sumario, verbal y actuado y en papel co-
mn (es decir, no sellado).
El Poder Ejecutivo est autorizado por la ley para hacer
la nomenclatura de los vegetales y animales parsitos o perju-
diciales que por su carcter extensivo, invasor o calamitoso,
constituyen plagas.

Polica sanitaria de los animales (ley N 3959)


La ley dictada en el ao 1900 tiene por finalidad la de-
tensa sanitaria de los ganados contra la invasin de enferme-
dades contagiosas y exticas y la accin de las epizootias exis-
tentes en el pas. Son consideradas tales sin perjuicio de una
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 111

declaracin expresa del Poder Ejecutivo la peste bovina, la


perineumona contagiosa, la viruela ovina, la sfilis equina,
la fiebre aftosa, el muermo, la fiebre rosada, la fiebre carbun-
closa, el carbunclo sintomtico bovino, la tuberculosis, la sarna
ovina y caprina, la tristeza bovina, la peste porcina y la rabia.
Impone la ley a todo propietario o persona que de cual-
quier manera tenga a su cargo el cuidado o asistencia de ani-
males atacados o sospechosos, la obligacin de denunciar in-
mediatamente el hecho al inspector, veterinario ms prximo
o a la Direccin General de Ganadera del Ministerio de Agri-
cultura; y sin perjuicio de esta declaracin, y aun antes de
que las autoridades hayan intervenido, a proceder al aisla-
miento del animal o animales enfermos.
Dispone en seguida la ley la facultad del Poder Ejecutivo
para declarar infestada la propiedad, la circunscripcin o pro-
vincia entera, segn la gravedad de las circunstancias, prohi-
biendo el trnsito de animales en esa zona y tomando las
medidas que la tcnica aconseje, pudiendo inclusive destruir
animales y cosas, bien que a sus propietarios se les reconozca
derecho a ser indemnizados (que se prescribe a los tres meses
de la destruccin ordenada). Por otra parte, la ley prohibe la
importacin de animales atacados de enfermedades contagiosas,
estableciendo una observacin cuarentenaria para todos los ani-
males procedentes de ultramar; y asimismo la exportacin.
Los infractores a la ley son castigados con multa o arresto.

POLICA DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA

Esta materia est ntimamente vinculada con la teora de


la publicidad de los derechos reales. Respecto de los inmue-
bles no existe la garanta del art. 2412 del Cdigo Civil, pues
no basta la simple posesin de buena fe para crear a favor
del poseedor la presuncin de tener la 'propiedad y el poder
de repeler cualquier accin de reivindicacin, como acontece
con las cosas muebles. Por el contrario, los derechos reales,
por ejemplo la hipoteca, las servidumbres, etc., no dejan en
el inmueble ninguna huella de su existencia. Es natural en-
112 GUALTERIO MONACELLI

tonces que el Estado, a quien interesa la conservacin del or-


den jurdico, la rapidez y seguridad de las transacciones sobre
inmuebles y el incremento del crdito inmobiliario, haya crea-
do los llamados Registros de la Propiedad, en la Capital Fe-
deral y en las Provincias, donde se anotan para su pblico
conocimiento, todos los derechos reales y todos los actos ju-
rdicos que los creen, modifiquen, graven o extingan. Los
Registros aseguran as el respeto de la propiedad inmueble.
Vienen a ser para los inmuebles lo que la posesin es para
los muebles.
La inscripcin en el Registro establece el efecto jurdico
de hacer oponibles a terceros los actos inscriptos. Los Regis-
tros no han sido creados por el Cdigo Civil, pero la necesidad
colectiva los ha impuesto, presentndose el caso de que a pe-
sar de ser inconstitucional, han sido aceptadas por todos los
jurisconsultos y los tribunales, sin resistencia.
El registro de la Propiedad de la Capital Federal, creado
con anterioridad por la ley Orgnica de los Tribunales, ha
sido reglamentado por decreto del ao 1903. Componen el
Registro cinco secciones, denominadas de propiedades, de hi-
potecas, de embargos e inhibiciones, de hacienda y de estads-
tica y archivo. En la seccin propiedades deben inscribirse los
actos siguientes: l 9 ) los ttulos traslativos del dominio o de
derechos reales sobre inmuebles (menos el de hipoteca); 2*?)
los ttulos en que se constituyan, reconozcan, modifiquen o
extingan derechos reales; 3*?) los actos o contratos en cuya
virtud se adjudiquen inmuebles o derechos reales; 4*?) las sen-
tencias que reconozcan adquisicin de dominio u otro derecho
real; y 5<?) los contratos de arrendamiento de bienes races por
tiempo determinado que exceda de un ao.
Los ttulos, al inscribirse, deben constar en escritura p-
blica, testimonio de sentencia o en documento autntico.
En la seccin hipotecas se inscribirn: l 9 ) los ttulos en
que se constituyan, reconozcan, modifiquen o extingan dere-
chos de hipoteca; 2 o ) los actos o contratos en cuya virtud se
adjudiquen derechos de hipoteca.
En la seccin de embargos e inhibiciones se deben inscri-
bir como su nombre lo indica, los mandamientos judiciales
ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO 113

que dispongan el embargo de bienes inmuebles o que inhiban


a una persona de la libre disposicin de los mismos.

POLICA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Propiedad literaria y artstica


Toda la propiedad lcita, cientfica, literaria, artstica o
didctica, es objeto de la proteccin del Estado, quien garan-
tiza para su autor el derecho de disponer de ella, de publi-
carla, etctera, durante toda su vida; y a sus herederos a
quienes pasa el derecho durante treinta aos ms. Para go-
zar de esos beneficios, el autor deber hacer registrar su obra
en el Registro Nacional de la Propiedad intelectual, creado
por la ley N? 11723, dependiente del Ministerio de Educacin,
el que despus de un procedimiento administrativo otorga el
ttulo de propiedad.
El fundamento del poder de polica de propiedad intelec-
tual radica en que al Estado interesa la proteccin de los de-
rechos legtimos y est en el deber de evitar que ellos sean
menoscabados. Una vez ms, es el famoso mantenimiento del
orden jurdico el que est en accin.

Propiedad de los inventos


Quien inventa o descubre nuevos productos industriales, o
nuevos medios o nueva aplicacin de medios conocidos para
la obtencin de un resultado o de un producto industrial (con
excepcin de las composiciones farmacuticas, planes financie-
ros, inventos publicados suficientemente, o los que fuejren con-
trarios a las buenas costumbres o a las leyes de la Repblica),
goza una vez cumplido un trmite administrativo ante la
Comisara de Patentes del Ministerio de Agricultura de la
exclusividad para explotar el invento por un trmino de cinco,
diez o quince aos (segn el plazo que haya sido acordado por
la Comisara). El Estado protege los derechos del inventor im-
114 GUALTERIO MONACELLI

poniendo graves penas al falsificador, imitador, etc., en juicios


que se ventilan ante la justicia federal (ley 111).

Propiedad de las marcas de fbrica


La marca de fbrica es garanta de la autenticidad del
producto que la lleva. En consecuencia, interesa al Estado
proteger tanto a su propietario como al consumidor. La ley
3975 otorga, llenados ciertos requisitos la diferenciacin y la
novedad la propiedad de las marcas, sean stas emblemas,
monogramas, grabados, sellos, vietas, nombres de fantasa,
etctera, a quienes las registren en la oficina de marcas.

POLICA DE INDUSTRIAD
La actividad industrial lcita, est garantizada por la
Constitucin Nacional; pero cuando ella se manifiesta en un
perjuicio ocasionado: a) a sus empleados y obreros; y b) a la
colectividad, el Estado interviene y limita aquella libertad. As,
en el primer caso y en carcter preventivo, la Administracin
ha regulado las condiciones del trabajo en las fbricas y talle-
res, lo que trataremos con ms detalles en el captulo siguiente:
mientras que en el segundo, o sea el de la actividad industrial
ocasionando un perjuicio al medio social por ejemplo, una
fbrica de jabones en pleno centro urbano la Administra-
cin, ejercitando el poder de polica de industrias, interviene
para suprimirlo. A este respecto, la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin ha dicho que "la autorizacin de un estableci-
miento industrial est siempre fundada en la presuncin de
inocuidad y no obliga al gobierno que la concedi cuando esta
presuncin ha sido destruida por los hechos, pues, en tal caso,
el deber de proteger la salud pblica, contra la cual no hay
derechos adquiridos, recobra toda su fuerza, y no solamente
puede imponer al establecimiento nuevas condiciones, sino
retirar la autorizacin concedida".
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO Ug

III

JURISDICCIN POLICIAL DE LA NACIN


PROVINCIAS Y COMUNAS

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en un caso


que se ha hecho clsico 1 sent la doctrina de que, en prin-
cipio, los poderes de polica son atribucin exclusiva de las
provincias: "Como norma general dijo la Corte dentro del
rgimen federativo de nuestro sistema institucional, semejante
al de los Estados Unidos de Amrica, el poder de polica co-
rresponde a las provincias o Estados y la Nacin lo ejerce
dentro del territorio de las mismas slo cuando expresamente
le ha sido conferido o es una forzosa, consecuencia de otras
facultades constitucionales. En el sistema constitucional ame-
ricano dice Cooley el poder para establecer la ordinaria
regulacin de polica ha sido dejado a los Estados particulares
y no les puede ser sustrado en todo o en parte para su ejer-
cicio por el Congreso. Ni tampoco puede el gobierno nacio-
nal, por medio de cualquiera de sus departamentos o funcio-
narios asumir una supervisin o control de la regulacin po-
licial de los Estados. Todo lo que la autoridad federal puede
hacer es observar que los Estados, encubrindose con ese po-
der no invadan la esfera de la soberana nacional, impidiendo
u obstruyendo el ejercicio de toda autoridad conferida poi la
Constitucin de la Nacin, o priven a cualquier ciudadano de
los derechos garantizados por la Constitucin federal. La doc-
trina sigue diciendo la Corte, la legislacin y la jurispruden-
cia argentinas concuerdan con la interpretacin norteamericana;
la polica y las funciones que desempea son de carcter local,
conforme al principio de que el gobierno nacional creado por
la Constitucin es un gobierno de poderes limitados por la
delegacin que menciona el artculo 104 y nunca se entendi
que correspondiese a la Nacin intervenir en la vida propia

1
Jurisprudencia Argentina, tomo 29, pg. 23.
116 GUALTERIO MONACELLI

de las provincias para la debida regulacin del orden, salud,


bienestar, etc., salvo en los casos extraordinarios de los artcu-
los 5 y 6 y la jurisprudencia superior de la Corte en los casos
del artculo 14 de la ley N? 48". Termina la Suprema Corte de
Justicia refirmando que la facultad referente a los poderes de
polica es de carcter local, es decir, provincial.
De acuerdo con lo dicho, podemos asentar los siguientes
principios: a) los poderes de polica son eminentemente lo-
cales; b) la Nacin los ejerce en la Capital Federal y Territo-
rios Nacionales con toda su amplitud, pero en el territorio
de las provincias slo los podr ejercitar cuando la Constitu-
cin le haya expresamente conferido parte de ellos, o sean la
consecuencia forzosa de otras facultades constitucionales. Co-
rresponde, por lo tanto, a las provincias (y a la Nacin para
la Capital Federal y Territorios Nacionales) ejercer los pode-
res de polica sobre orden y seguridad, sobre costumbres, hi-
giene e industrias, y sobre la propiedad inmobiliaria. En cam-
bio, corresponde exclusivamente a la Nacin el poder de re-
gular la polica de la propiedad intelectual de los inventos
y de las marcas de fbrica.
Sin embargo, de lo dicho debemos manifestar que la Na-
cin ha legislado en diversas oportunidades sobre materia de
polica reservada a las provincias, como sucede, por ejemplo,
respecto de las leyes de Polica Sanitaria Animal, de Polica
Sanitaria Vegetal y de Polica Sanitaria Humana (en este l-
timo caso, dictando la ley prohibitiva de la prostitucin en
toda la Repblica y estableciendo con la misma extensin te-
rritorial el examen mdico prenupcial obligatorio).
Los Municipios tambin estn investidos de los relativos
poderes de polica. Dentro de nuestra organizacin institucio-
nal, ellos son meras creaciones de los Estados locales y gozan,
por consiguiente, slo de los poderes de que expresamente ha-
yan sido investidos. Empero, poseen un poder de polica tpi-
camente municipal que es el correspondiente a la polica edi-
licia. ste consiste en la reglamentacin de todo lo referente
a la construccin de edificios, su altura, la lnea de edifica-
cin, las condiciones de seguridad, etc. Asimismo estn facul-
tados para ejercer el control de las pesas y medidas emplea-
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 117

das por el comercio de la ciudad; el examen veterinario de


las reses faenadas para uso local, el anlisis de ciertos produc-
tos comestibles, etctera.

IV

EL PODER DE POLICA EN MOMENTOS


DE EMERGENCIA NACIONAL

La intervencin estatal limitativa de la libertad individual


se ampla todava ms cuando factores internos o externos,
quiebran el supuesto fundamental en que se asienta la liber-
tad, o sea, la posibilidad de que el habitante se determine por
s mismo, sin coaccin.
En ciertos momentos de la vida de un pas, como por
ejemplo cuando estalla una guerra, se altera natural o arti-
ficialmente la ecuacin econmica, quedando en notoria des-
ventaja el elemento consumo en relacin con el elemento pro-
duccin.
Durante la guerra de 1914 este fenmeno se present con
alarmante crudeza. Grupos de comerciantes, industriales y es-
peculadores introdujeron el monopolio y acaparamiento de
artculos de primera necesidad provocando la escasez artifi-
cial de los bienes de consumo y una carrera desenfrenada de
precios. Se pudo decir as que, en Estados Unidos solamente,
ms de 22.000 personas pasaron de la mediocridad econmica
a millonarios. En esta oportunidad apareci el principio "igual
servicio para todos, beneficio especial para nadie", que es
el fundamento con que aparece la autoridad del Estado para
remediar la injusta situacin de los consumidores y poner tr-
mino y sancionar la especulacin ilcita. Esta autoridad se ma-
nifiesta mediante las llamadas leyes de emergencia nacional
que se dictaron en todos los pases, inclusive en el nuestro.
Estallada la guerra de 1939 se rompi una vez ms el
equilibrio econmico al que el mundo haba retornado peno-
samente despus de la gran conflagracin anterior, obligando a
118 GUALTERIO MONACELLI

los Estados a renovar las disposiciones legales limitativas de


la libertad de comercio. En la Argentina estas reglamenta-*
ciones se manifestaron bajo dos aspectos fundamentales: a) res-
pecto del encarecimiento de los artculos de primera necesidad,
y b) respecto de la prrroga de los arrendamientos urbanos y
rurales y congelacin de alquileres. Vamos a considerar siquie-
ra brevemente el primero de los aspectos indicados, pues per-
tenece al derecho administrativo en razn de que es una mani-
festacin del poder de polica del Estado.
En 1939 se dict la ley 12591 por la que se facult al
Poder Ejecutivo a establecer precios mximos de venta al con-
sumidor de los artculos de alimentacin, vestido, vivienda,
materiales de construccin, alumbrado, calefaccin y sanidad
sobre el promedio de los precios vigentes, en cada regin, du-
rante la primera quincena del mes de agosto del mismo ao,
y a modificar peridicamente dichos precios mximos. Por
otra parte, se facult al Poder Ejecutivo para restringir o pro-
hibir la exportacin de mercaderas cuando lo requiriesen las
necesidades del pas y se declar de utilidad pblica y sujetos
a expropiacin los productos a que se refiere la mencin an-
teriormente hecha y las materias primas necesarias para su
elaboracin, prohibindose adems toda rebaja de sueldos o
salarios so pretexto de la fijacin de precios mximos. Los co-
merciantes fueron obligados a anunciar los precios mximos
en los locales de venta, en planillas oficiales bien legibles co-
locadas en las vitrinas o entradas y en el interior, y tambin
a entregar a los interesados, si stos lo pidiesen, una factura.
La ley declar infraccin punible con una multa de 200
a 100 mil pesos moneda nacional toda violacin a los precios
mximos y toda maniobra ilcita, pudindose aplicar adems
en caso de reincidencia una pena de un mes a seis aos de
prisin. Para los infractores a los simples deberes formales
(exhibicin de lista de precios y comunicaciones de existencia
de mercaderas y materias primas) se determin una multa
de cien a diez mil pesos.
Las penas pecuniarias eran impuestas por el Poder Ejecu-
tivo con apelacin para ante el juez correspondiente, apela-
cin que se conceda al simple efecto devolutivo. La pena cor-
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 119

poral se impona por el juez del crimen, mediante el procedi-


miento de juicio ordinario criminal.
Por fin la ley determin en el artculo 19 su carcter de
emergencia y orden pblico, disposicin sta que caracteriza
el instituto, poniendo de manifiesto de manera bien clara que
sus disposiciones privan sobre toda convencin particular, y
cuya consecuencia legal es que la nulidad del acto celebrado
con violacin de la misma puede ser alegada en cualquier
momento aun por quien volitivamente se hizo partcipe pasivo
de la infraccin.
En el ao 1946, el gobierno defacto dict un decreto ley
N? 16216 modificando la ley indicada precedentemente. La
modificacin ms importante fu la de que el juzgamiento
de las infracciones se pona a cargo de jueces de Polica Ad-
ministrativa designados por el Poder Ejecutivo, los que tenan
competencia en todo el territorio de la Nacin y cuyos fallos
eran apelables para ante el juez federal respectivo. Posterior-
mente el Congreso sancion un nuevo texto legal, la ley
N? 12830 que con sucesivas modificaciones (leyes 12983, 13492,
13906, 14120, 14440, 14550 y 14559) rigi hasta el 30 de junio
de 1959. En esta fecha, fallido un intento de renovacin del
sistema, el pas entr de lleno en la normalidad institucional
en lo relativo a la materia legislada por la ley 12830, por lo
menos en el mbito de lo nacional (pues en algunas provincias
rigen todava normas de prevencin del agio y especulacin,
como por ejemplo en la de Buenos Aires en la que est vigente
la ley N1? 5860, aunque de hecho no se cumplan ni se hagan
cumplir sus disposiciones). De ah que no sea necesario glo-
sar aquel cuerpo legal.
CAPTULO V

Contrato de trabajo: sus modalidades. Derechos y acciones de las partes.


Proteccin jurdica del obrero en razn: a) del sexo y de la edad;
b) del riesgo; c) de las condiciones del trabajo. Asociaciones obreras,
conflictos entre el capital y el trabajo. Departamento del Trabajo.

LEGISLACIN OBRERA

Se llama as al conjunto de leyes dictadas con el propsito


de ampliar o modificar las disposiciones del derecho civil re-
lativas al contrato de locacin de servicios. Ella ha nacido co-
mo consecuencia de la necesidad cada vez ms urgente de con-
trolar las relaciones entre patrones y obreros, surgidas de un
contrato de trabajo, y de compensar siquiera en parte la des-
igualdad existente entre ambos, en cuanto a la libertad de
contratar.

EL CONTRATO DE TRABAJO
El Cdigo Civil (art. 1623) define el contrato de trabajo,
o locacin de servicios, como un contrato consensual (es de-
cir, que se perfecciona por el simple consentimiento), aunque
el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes
deba entregar. Ocurre esto, cuando una de las partes (locador,
empleado u obrero) se obligue a prestar un servicio, y la otra
(locatario, patrn, empresario) a pagarle por ese servicio un
precio en dinero. Ms adelante, el Cdigo dispone que el que
122 GUALTEHIO MONACELLI

hiciere algn trabajo o prestare algn servicio, puede deman-


dar el precio, aunque ningn precio se hubiere ajustado, siem-
pre que tal servicio o trabajo sea de su profesin o modo de
vivir. En tal caso, entindese que ajustaron el precio de cos-
tumbre para ser determinado por arbitros.
Las transcriptas son las dos nicas disposiciones que con-
tiene la ley comn en lo referente al contrato de trabajo pro-
piamente dicho.
Las partes intervinientes son, pues, el locador (que presta
el servicio) y el locatario (que lo recibe, a cambio del precio
o salario). Surge de lo expuesto que los respectivos deberes
son para el locador, el de prestar el servicio, y el del locatario,
el de pagarlo. El precio, o salario, se estipula libremente pero,
en su defecto, ser determinado por arbitros. El Cdigo Civil
no habla para nada del plazo del contrato, por lo que a falta
de estipulacin expresa deber estarse a lo que los usos y cos-
tumbres del lugar indiquen. En materia obrera propiamente
dicha, el contrato de trabajo se considera hecho da a da. En
general, lo que indicar el plazo por el cual debe considerarse
hecho el contrato, ser el modo de pago, por da, por semana,
por mes, etctera.
Por su parte el Cdigo de Comercio, antes de la sancin
de la ley N"? 11729, estableca en sus artculos 157 a 160 al-
gunas normas tendientes a regular el contrato de trabajo entre
el patrn comerciante y sus factores, dependientes o emplea-
dos. Las disposiciones que han quedado modificadas por la
ley citada se referan al plazo (distinguiendo el contrato de
trabajo hecho por tiempo determinado del efectuado sin pla-
zo) y a la indemnizacin debida por ruptura voluntaria del
contrato (fijando la indemnizacin equivalente al salario de
un mes en el caso de contrato sin tiempo determinado, y re-
curriendo a arbitradores para la fijacin de la correspondien-
te a la ruptura de un contrato de trabajo realizado por tiempo
determinado).
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 123

CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO


Cuando el contrato se celebra directamente entre el pa-
trn y el empleado u obrero, se dice que el contrato es indi-
vidual. En cambio, cuando el contrato se lleva a cabo entre
los representantes de un sindicato profesional o asociaciones
profesionales de obreros o empleados con uno o varios patro-
nes o asociaciones de patrones, reglamentndose por escrito
los respectivos deberes y derechos de las partes relativas a las
condiciones del trabajo, se denomina contrato colectivo de
trabajo.
El fundamento social del contrato colectivo de trabajo,
que muchas legislaciones han aceptado y regulado, es el de
obviar la distinta fuerza y necesidad con que contrata el
obrero con el patrn. La desigualdad de su situacin eco-
nmica puso en muchos casos a los obreros a merced de sus
empleadores, sobre todo respecto de la remuneracin del tra-
bajo y las condiciones en que se desenvolva. Cuando la con-
ciencia gremial cundi entre los obreros, stos se unieron y
opusieron a la fuerza econmica del patrn la fuerza de su
nmero. Naci as el contrato colectivo de trabajo en los
pases fuertemente industrializados y de all fuese incorporan-
do paulatinamente al resto de las legislaciones. Entre nosotros
slo se legisl en 1953 no obstante haberse presentado desde
el ao 1904 muchos proyectos y haber sido fomentado en todo
momento por los Departamentos de Trabajo Nacionales y Pro-
vinciales. El ltimo de los proyectos creando el contrato
colectivo de trabajo, es del Dr. Carlos Saavedra Lamas, del
ao 1933, quien en su Cdigo Nacional del Trabajo, le dedic
un numeroso articulado. El citado profesor defina de una
manera indirecta el contrato colectivo diciendo que puede ce-
lebrarse entre uno o varios patrones y una o varias asociacio-
nes patronales de una parte, y varios obreros o una o varias
asociaciones de obreros de la otra. Estableca que el contrato
debfa celebrarse por escrito; registrarse en el Departamento
Nacional del Trabajo en la Capital Federal, en el Registro
Civil respectivo en los Territorios y en las oficinas que desig-
124 GTJALTEBIO MONACELLI

ne la autoridad respectiva en las provincias, la invalidez de


los contratos individuales o de los reglamentos de taller en lo
que se opongan al contrato colectivo, etc. Ms adelante hare-
mos mencin de la ley actualmente vigente, llamada Rgimen
de las convenciones colectivas de trabajo.

PROTECCIN LEGAL DEL TRABAJO


El Estado ha intervenido con frecuencia en favor de los
empleados y obreros, obviando por leyes especiales, denomina-
das de previsin social, la parquedad de las disposiciones le-
gales contenidas en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Comer-
cio, referentes al contrato de trabajo. Interpretando el deber
de alta tutela social que corresponde al Estado, sucesivas leyes
han ido ampliando y modificando el artculo de la ley comn,
estableciendo una serie de garantas referentes al plazo del
contrato, al horario del trabajo, a las condiciones higinicas
en que el mismo debe desenvolverse, al salario a abonarse, etc.
En los ltimos veinte aos las iniciativas parlamentarias al
respecto han sido frecuentes y numerosas, pudiendo afirmarse
que la condicin de los empleados y obreros en nuestro pas
ha sido notablemente mejorada. A la iniciativa parlamentaria
ha correspondido tambin con ese efecto la obra de los minis-
terios de Trabajo, tanto nacionales como provinciales, que pau-
latinamente han sido dotados de una verdadera jurisdiccin de
control y juzgamiento respecto del cumplimiento de las leyes
obreras.
Las leyes ampliatorias o modificatorias de la ley comn
a que nos hemos referido, pueden ser clasificadas en tres rde-
nes: a) las aplicables a los empleados de comercio (factores,
empleados, viajantes, encargados u obreros que realizan tareas
inherentes al comercio); b ) las aplicables a los obreros de la
industria; y e ) las aplicables a empleados y obreros por igual.
EUMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 125

PROTECCIN JURDICA DE EMPLEADOS Y OBREROS


DE LA INDUSTRIA Y DEL COMERCIO

Entre estas ltimas, o sea las que protegen por igual a


empleados y obreros, figura la conquista ms reciente de dere-
cho laboral, consistente en el establecimiento de un rgimen
especial sobre convenciones colectivas de trabajo, sancionado
en la ley N 14250.
Esta ley, que rige en todo el territorio de la Nacin, no
define la convencin colectiva de trabajo. Sus partes son, por
un lado una asociacin de empleadores o un empleador, y por el
otro una asociacin profesional de trabajadores "con persona-
lidad gremial". Debe celebrarse por escrito haciendo expresa
referencia de: a) las actividades y categoras de trabajadores a
que se aplica; b) el tiempo de vigencia, y c) la zona o territo-
rio en que rige. El contrato colectivo as realizado, una vez
homologado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y
aun sin este requisito si se ha celebrado ante el mismo, y debi-
damente publicado, es obligatorio para las partes que lo han
suscripto y tambin para todos los empleadores y trabajadores
de la actividad, sean o no afiliados a la asociacin de emplea-
dores y trabajadores que lo concertaron. El Ministerio de Tra-
bajo y Seguridad Social puede, por su lado, a pedido de cual-
quiera de las partes, "extender la obligatoriedad de la conven-
cin colectiva a zonas no comprendidas en el mbito" inicial
de la misma.
Se establece, pues, para la convencin colectiva, el carc-
ter de una verdadera ley. No se trata ya de un contrato que
rige slo entre las partes que lo celebraran, sino de un contrato
que tiene validez respecto de terceros que no intervinieron en
su concertacin. Es que la convencin colectiva no es de de-
recho comn sino de derecho pblico. Su obligatoriedad res-
pecto de terceros y la facultad otorgada al rgano de aplica-
cin, el Ministerio, de extenderla a otras zonas territoriales,
le han dado el nombre de convencin-ley y es su caracterstica
ms saliente y novedosa.
126 GUALTERIO MONACELLI

La autoridad de aplicacin es el Ministerio de Trabajo y


Seguridad Social. La ley faculta a las partes a constituir comi-
siones paritarias para la interpretacin de la convencin colecti-
va sobre aspectos generales de la misma, y aun intervenir con
carcter conciliatorio, es decir, sin perjuicio de la accin ju-
dicial que corresponda, en las controversias individuales. Las
decisiones de las comisiones paritarias relativas a la interpre-
tacin de la convencin colectiva sobre aspectos generales de
la misma, tomadas por unanimidad, no son apelables sino por
recurso de incompetencia o exceso de poder; las tomadas por
simple mayora son apelables para ante el Ministerio de Tra-
bajo y Seguridad Social.

PROTECCIN JURDICA DE LOS EMPLEADOS


DE COMERCIO
La principal de las leyes de previsin social dictadas con
respecto a los empleados de comercio es la nmero 11729, san-
cionada en el ao 1934, modificatoria de los artculos 154 al
160 del Cdigo de Comercio. La ley citada, que rige en -todo
el territorio de la Repblica, otorg a los factores, dependien-
tes, viajantes, encargados u obreros que realizan tareas inhe-
rentes al comercio, los siguientes beneficios irrenunciables:
a) En caso de accidentes y enfermedades inculpables que
interrumpan los servicios, el sueldo o jornal se continuar go-
zando hasta tres meses, si se tiene una antigedad menor de
diez aos, y hasta seis meses, si se tiene una antigedad mayor.
b) En caso de llamamiento a filas, conservar su puesto
hasta treinta das despus de terminado el servicio.
c) El empleado gozar de un trmino variable, segn la
antigedad, de vacaciones anuales pagas.
d) En caso de despido por voluntad del patrn, ste esta-
r obligado a dar un preaviso al empleado, de un mes, cuando
la antigedad no sea mayor de cinco aos, y de dos meses,
cuando exceda de ellos. Si el patrn no cumpliere con el pre-
aviso pagar al empleado una indemnizacin equivalente a la
retribucin que corresponde al perodo legal de preaviso.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 127

e) En todos los casos de despido, haya o no preaviso, el


patrn abonar al empleado una indemnizacin no inferior
a la mitad de su retribucin mensual (calculada sobre el pro-
medio de sueldo de los ltimos cinco aos o de todo el tiempo
del servicio cuando es inferior a este plazo) por cada ao de
servicio o fraccin mayor de tres meses. En ningn caso esta
indemnizacin ser inferior a un mes de sueldo ni mayor de
quinientos pesos por cada ao de servicio J .
f) Se considerar despido: a) la suspensin de tareas por
ms de tres meses por ao; y b) la rebaja injustificada de los
sueldos y jornales, no aceptada por los afectados.
g) El preaviso y la indemnizacin por falta de l, es de-
bida tambin por el empleado en los trminos y condiciones
indicados en el punto d).
h) Las indemnizaciones por preaviso y antigedad son
inembargables, y en caso de quiebra del empleador gozan del
privilegio establecido por el artculo 94, inc. 4o, de la ley de
quiebras.
i) En caso de muerte del empleado, sus derechos a la
indemnizacin por antigedad, pasan a su cnyuge, ascendien-
tes y descendientes, con algunas limitaciones para stos.
j) El dolo, la culpa, el fraude, el abuso de confianza, la
injuria, la incapacidad y la negociacin por cuenta propia o
ajena sin expreso permiso del principal, cuando afecta los in-
tereses de ste, son causa de despido del empleado, sin obliga-
cin de indemnizar.
La ley 9511 modificada por la ley 14443 estableci la in-
embargablidad de los salarios y sueldos que no exceden de
un mil pesos mensuales y una escala progresiva de embargo
para los sueldos superiores. La ley 11728 con las modificacio-
nes introducidas por la ley 11337 dispuso que todos los sueldos
o salarios de los empleados y obreros deben abonarse en mo-
neda nacional de curso legal con exclusin de los sueldos
mayores de trescientos pesos, que pueden pagarse en cheques
bancarios; y estableci los plazos en que los pagos deben ser
1
Un decreto del P. E. dobl la indemnizacin. Este decreto fu
luego convalidado por ley del Congreso.
128 GUALTERIO MONACELLI

efectuados. La ley 4661 prohibi el trabajo material por cuen-


ta ajena en las casas de comercio (y en las fbricas y talleres)
durante los das domingos, y la ley 11640 comprendi en esa
prohibicin sin rebaja de los sueldos el trabajo de los das
sbados despus de las 13 horas.
Y, por fin, la ley 11544 dispuso que la duracin del tra-
bajo no podr exceder de ocho horas diarias o 48 semanales
con excepcin de los trabajos agrcolas, ganaderos y servicio
domstico.
La ley 11317, de reglamentacin del trabajo de mujeres
y menores, est incorporada al Cdigo Civil y Penal por lo que
rige en todo el territorio de la Repblica; lo mismo acontece
con la ley N? 9511, sobre embargo de sueldos y jubilaciones;
la ley 11544, de duracin del trabajo; la ley 11278 (modifi-
cada por la ley N? 11337), de pago con moneda nacional de
los salarios y sueldos de obreros y empleados; la ley 12713
de trabajo en el domicilio, y la ley N 9 11729, de indemni-
zacin por despido y vacaciones anuales pagas, que est
incorporada al Cdigo de Comercio, En cambio, tratndose
de materia de polica del trabajo, reservada a las Provincias,
las leyes N^ 4661, de descanso dominical, y la ley 11640, de
prohibicin del trabajo en la tarde de los das sbados, slo
rigen en la Capital Federal y Territorios Nacionales, pero las
Provincias, en general, han seguido las huellas de la Nacin, y
dictado leyes similares para sus territorios. As la de Buenos
Aires dict la ley 3098, de descanso dominical, y la ley 4686,
de sbado ingls.
Todas las leyes mencionadas, con excepcin de la ley
N 11.729, rigen tanto para los empleados de comercio como
para los obreros de la industria.

PROTECCIN JURDICA DE EMPLEADOS Y OBREROS

La proteccin jurdica de empleados y obreros se efecta


tambin: a) en razn del sexo; b) de la edad; c) en razn del
riesgo; y d) en razn de las condiciones del trabajo.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 129

EN RAZN DE LA EDAD
La legislacin obrera argentina comenz, puede decirse,
tomando como objeto de su preocupacin a las mujeres y los
nios. La historia de las conquistas sociales tiene en ellos su
origen. Para tener una idea del camino recorrido spase que
as como hoy se prohibe al adulto un trabajo de ms de ocho
horas diarias, un siglo y medio atrs (1819) se consideraba un
xito, como dice Unsain, prohibir a un menor de nueve aos
un horario de trabajo mayor de doce horas. El industrialismo re-
clutaba sus obreros entre los nios y las mujeres, pagbales
bajos salarios y los someta a esfuerzos tan intensos que con
razn pudo Michelet creer que la palabra "obrero" era sin-
nimo de impiedad y sordidez. El Estado, tomando en consi-
deracin la situacin afligente de estas dos categoras de obre-
ros, despus de una cantidad de iniciativas sin resultado par-
lamentario, dict la primera ley reglamentaria del trabajo de
las mujeres y los nios, la ley 5291, que fu posteriormente
derogada y reemplazada por la ley 11317, del ao 1924.

Carcter nacional de la ley


La ley declara expresamente que sus disposiciones quedan
incorporadas a los Cdigos Civil y Penal. Quiere ello decir
que es de carcter nacional, el que se le atribuye considerando
que las reglas que sanciona no son ms que la reforma de
los ttulos del Cdigo Civil acerca de la locacin de servicios
y de las obligaciones de hacer. Sin embargo, para respetar la
organizacin federal, la ley presenta dos clases de disposicio-
nes: unas que rigen en todo el pas, y otras slo en la capital
federal. La reglamentacin de la ley corresponde a los Estados
provinciales.

Edad mnima
La ley fija determinados lmites inferiores para el trabajo
de los nios. As, dispone la prohibicin absoluta en todo el
130 GUALTERIO MONACELLI

territorio de la repblica de ocupar a menores de doce aos


de edad, en cualquier clase de trabajo por cuenta ajena, in-
cluso los trabajos rurales. Tampoco puede ocuparse a mayores
de esta edad que, comprendidos en la edad escolar, no hayan
completado su instruccin obligatoria. Sin embargo, el minis-
terio de menores respectivo podr autorizar el trabajo de stos
cuprdo lo considere indispensable para la subsistencia de los
ims^ics, o de sus padres o hermanos, siempre que se llene en
foima satisfactoria el mnimo de instruccin escolar exigida
por la ley. Cabe aqu recordar que son las leyes provinciales
las que fijan el lmite de la edad escolar.
Prcticamente el lmite de admisin queda extendido a
catorce aos, pues ningn menor de esa edad podr ser ocu-
pado en caso alguno en el servicio domstico ni en explotacio-
nes o empresas industriales o comerciales, sean privadas o p-
blicas, de lucro o de beneficencia, a excepcin de aquellas en
que slo trabajan los miembros de la misma familia.
Ningn varn menor de catorce aos ni mujer soltera
menor de dieciocho podr cumplir, por cuenta propia o ajena,
profesin alguna que se ejerza en calles, plazas o sitios pblicos.

La jornada de trabajo
La ley fija el horario mximo segn las edades. Los me-
nores de 18 aos no podrn trabajar ms de seis horas diarias o
36 horas por semana.

Limitaciones por razones de seguridad e higiene


Queda prohibido ocupar a menores de 18 aos en indus-
trias o tareas peligrosas e insalubres. La reglamentacin de la
ley indica las industrias que esta prohibicin comprende. En
particular, se declaran industrias peligrosas las de fabricacin
de alcohol y bebidas; la elaboracin del plomo y colores txi-
cos; la de explosivos e inflamables; la talla y pulimento de
vidrio y pulido de metales con esmeril y, adems, toda tarea
que requiera esfuerzos anormales.
ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO 131

Asimismo, por razones de seguridad e higiene, queda pro-


hibido el trabajo de los menores de 18 aos realizado durante
las horas nocturnas, de 20 a 7 horas del da siguiente en invierno
y las 6 en verano, salvo en los servicios de enfermeras y do-
msticos.

EN RAZN DEL SEXO

La diferenciacin de las reglas que presiden el trabajo de


los nios y de las mujeres comienza slo a partir de los dieci-
ocho aos.

La jornada de trabajo
No podr ocuparse en la industria o comercio a mujeres
mayores de 18 aos durante ms de ocho horas diarias o cua-
renta y ocho semanales.

Limitaciones por razones de seguridad e higiene


Queda prohibido ocupar a mujeres en industrias o tareas
peligrosas o insalubres. Tampoco se podr ocupar a mujeres
en trabajos nocturnos. Estas prohibiciones no tienen en cuen-
ta sino el sexo, con prescindencia de la edad. El trabajo noc-
turno est permitido a las mujeres mayores de 18 aos en las
empresas de espectculos pblicos.

Disposiciones penales
Las infracciones a la ley de trabajo de mujeres y nios
sern penadas con multa de cincuenta a mil pesos, que en caso
de reincidencia se duplicarn; o en su defecto piisin equiva-
lente de acuerdo con el Cdigo Penal. Se contarn tantas in-
fracciones como personas ocupadas ilegalmente. La multa ser
de mil a cinco mil pesos para aquel que haga ejecutar por mu-
132 GUALTERIO MONACELLI

jeres o menores de 18 aos ejercicios peligrosos de fuerza o de


dislocacin, como el que haga trabajar en espectculos pbli-
cos nocturnos a un menor de 16 aos, as como los padres o
tutores que lucren con su trabajo. En caso de reincidencia se
aplicar la pena mxima o prisin de seis meses a dos aos.
Como novedad muy importante, en aquella poca, dispo-
ne la ley el reconocimiento de la personera de las asociacio-
nes obreras para efectuar las denuncias y acusar criminalmente
en los casos de infraccin.

Proteccin de la maternidad
La mujer obrera o empleada, en el augusto trance de ser
madre, goza por la citada ley 11317 de una proteccin jurdica
especial. En efecto, seis semanas antes del parto y seis sema-
nas despus, podr abandonar el trabajo debiendo quedarle
reservado el puesto durante su ausencia y aun en el caso que
sta se extienda por enfermedad que deba su origen al emba-
razo o al parto. Con objeto de que pueda amamantar a su
pequeuelo la madre empleada u obrera dispondr de un in-
tervalo de quince minutos cada tres horas. En los estableci-
mientos que ocupen el nmero mnimo de mujeres que deter-
mine la reglamentacin (50 mujeres mayores de 18 aos, en la
Capital Federal), debern habilitarse salas maternales.

EN RAZN DEL RIESGO

La industria, sobre todo despus del advenimiento del


maquinismo, provoca constantes accidentes. Al peligro natu-
ral de toda actividad humana se une el riesgo de la mquina
y el acostumbramiento del obrero al trabajo peligroso. Estas
circunstancias hacen frecuentes las desgracias, cuyas doloro-
sas consecuencias hasta no hace mucho eran soportadas slo
por el obrero accidentado.
El problema de la indemnizacin de los accidentes de tra-
bajo y de las enfermedades profesionales acapar la atencin
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 133

de los socilogos primero y de los juristas despus. Los prime-


ros sostenan la injusticia de un sistema industrial que cargaba
exclusivamente al obrero las consecuencias dolorosas del tra-
bajo; los segundos, reconocindolo as, buscaban hallar en el
derecho civil una razn legal para que el patrn a cuyo be-
neficio se realizaba el trabajo del obrero accidentado partici^
para de la indemnizacin. Pero los distintos cdigos civiles no
determinaban el derecho a la indemnizacin sino en el caso
de un dao producido por culpa o dolo. Estas disposiciones no
eran aplicables, pues el accidente de trabajo, se produca en
la inmensa mayora de las veces sin culpa o dolo patronal.
Era necesario buscar una regla jurdica ms propicia a la vo-
luntad de los juristas y socilogos y para ello, se dio vida a
una teora, llamada de la culpa Aquiliana, segn la cual apa-
reca ms claro el deber patronal de indemnizar aun en los
casos en que no le fuera imputable culpa o dolo. As y todo
esta teora, como otras que se elaboraron con el mismo fin, no
sirvi en la prctica los intereses que trataba de tutelar, por
lo que se reformaron las legislaciones, lisa y llanamente, ad-
mitindose un deber de indemnizar no condicionado a la culpa
o dolo. La nueva teora se llam del riesgo profesional.
La nueva doctrina tuvo su origen en Europa. Sauzet y
Saintelette echaron sus bases diciendo que el deber de indem-
nizar que desde entonces se llam responsabilidad patronal
surge del contrato de locacin de servicios, el que impone al
jefe de la industria el deber de vigilar la seguridad del tra-
bajo y la salud de los obreros. Producido un accidente deba
el patrn probar, para que no pudiera ser considerado respon-
sable del mismo, que haba tomado todas las precauciones ne-
cesarias para evitarlo. Segn esta escuela la prueba estaba
invertida, es decir, corresponda al patrn probar su irrespon-
sabilidad y no al obrero probar la responsabilidad del patrn.
Ms adelante esta escuela fu superada. Apareci la teora
del riesgo profesional con todos sus elementos. Se llama riesgo
profesional al conjunto de peligros que acompaan una pro-
fesin u oficio determinado, independientemente de la volun-
tad del patrn o del obrero. El peligro acompaa siempre al
trabajo, de cualquier clase que sea ste y por ms precaucio-
134 GUALTERIO MONACELLI

nes que se tomen para evitarlo. El creador del trabajo es al


mismo tiempo el creador del peligro. De ah que deba indem-
nizarlo independientemente de toda culpa o dolo cuando se
produzca. Los principios fundamentales de la doctrina del ries-
go profesional son: a) toda industria produce un riesgo; b) el
patrn es el responsable como propietario de la industria; y
c) la indemnizacin debe ser equivalente al dao.
Este ltimo principio no ha sido, sin embargo, universal-
mente aceptado. Frente al llamado sistema de la indemni-
zacin compensatoria, ha nacido otro, llamado sistema de la
indemnizacin transaccional. Segn este ltimo la indemni-
zacin debida al obrero accidentado no debe pretender com-
pensar la totalidad del dao producido, porque as como la
teora del riesgo profesional pone a cargo del patrn la in-
demnizacin de accidentes de los que no tiene ninguna culpa,
por leve que sea, debe procurarse no gravar en exceso las in-
dustrias para que no suceda que tratando de evitar una in-
justicia se cometa otra. La indemnizacin es de carcter social;
escapa de la esfera del derecho civil como escapa el deber de
indemnizar de la regla de la culpa o el dolo.
Sentadas estas nociones generales vamos a dar una idea
de la ley nacional N9 9688, llamada de Accidentes de Trabajo 1 .
La ley no define el accidente de trabajo, pero da los ele-
mentos necesarios para efectuar una definicin: el accidente
de trabajo es el dao ocasionado al empleado u obrero durante
el tiempo de la prestacin de los servicios, por el hecho o en
ocasin del trabajo, o por caso fortuito o fuerza mayor inhe-
rente al mismo y tambin cuando ocurra al trabajador en el
trayecto entre su lugar de trabajo y su domicilio o viceversa
("in-itinere").
La indemnizacin procede tambin en el caso de la en-
fermedad profesional. La incapacidad o el fallecimiento de
ella resultante ser indemnizado siempre que la enfermedad
sea declarada efecto exclusivo del trabajo. La enfermedad pro-
fesional est, pues, asimilada al accidente de trabajo. Pre-
1
Con las modificaciones introducidas por las leyes 12631; 12647;
12921 y 13639 y Decreto-Ley 650 del 10 de octubre de 1955.
ELEMENTOS DE DESECHO ADMINISTRATIVO 135

senta el mismo origen que ste; la produce el trabajo, pero en


vez de ser un hecho subitneo y rpido tiene una evolucin
lenta y torpe, no pudindose precisar el momento en que ha
comenzado. La ley ha querido garantir que la enfermedad a
indemnizar sea la contrada al servicio del patrn que debe
indemnizarla. Por eso adems de exigir que la enfermedad sea
declarada efecto exclusivo del trabajo que efectu la vctima,
dispone que no se pagar indemnizacin si se prueba que el
obrero sufra esa enfermedad antes de entrar a la ocupacin
que ha tenido que abandonar. Si la enfermedad ha sido con-
trada al servicio de varios patrones, la indemnizacin se efec-
tuar a prorrata entre stos.
La ley ampara a los obreros y empleados. Estos trminos
merecen explicarse. Debe entenderse por tales a aquellos que
estn unidos con el patrn por un contrato de trabajo, o me-
jor dicho, de locacin de servicios, pues nuestro cdigo civil
no legisla sino sobre ste. Entre empleado que realiza tareas
intelectuales y obrero que las realiza manualmente la ley
no hace distincin. Tampoco la hay, a los efectos de la ley, en-
tre los que llevan a cabo las actividades de su empleo o trabajo
en forma continua o accidental o entre obrero propiamente
dicho y aprendiz. De todo accidente que sufran las personas
mencionadas es responsable el correspondiente patrn.
Las consecuencias producidas por el accidente pueden ser:
a) la muerte del obrero o su incapacidad absoluta y perma-
nente; b) una incapacidad parcial y permanente; y e ) una inca-
pacidad temporal. Segn los casos se deben por el patrn las
siguientes indemnizaciones:
a) Si el accidente o enfermedad profesional ha ocasio-
nado la muerte del obrero, o su incapacidad absoluta y perma-
nente para el trabajo, el patrn debe abonar adems de los
gastos de entierro hasta ochocientos pesos, en el primer caso-
una cantidad igual al salario de los ltimos mil das de trabajo,
pero nunca mayor de treinta mil pesos. Si la vctima trabaj
menos de 1.000 das con el patrn responsable, se computar
la indemnizacin multiplicando por mil el salario medio diario
que gan durante el tiempo que trabaj con dicho patrn.
b) Si el accidente o enfermedad provoc una incapacidad
136 GUALTERIO MONACELLI

parcial y permanente, la indemnizacin ser igual a mil veces


la reduccin diaria que haya sufrido el salario de la vctima
a consecuencia del accidente y hasta el mximo indicado. Estas
reducciones estn fijadas presuntivamente por los respectivos
decretos reglamentarios.
c) Si el accidente o enfermedad produjo una incapacidad
temporal el obrero percibir la mitad del salario diario durante
todo el tiempo que ella dure, pero si pasara de un ao se con-
siderar como permanente y corresponder entonces la indem-
nizacin indicada en el punto b) con deduccin de las canti-
dades percibidas.
Adems de las indemnizaciones indicadas el obrero ten-
dr el derecho de que el patrn le suministre gratuitamente
la asistencia mdica y farmacutica siempre que acepte que
los facultativos sean designados por el patrn.
Obligacin comn a patrones y obreros, en caso de acci-
dente o de enfermedad, es la de denunciar el hecho a la auto-
ridad judicial o policial ms prxima, bajo pena de multa
para el primero y de disminucin de la indemnizacin para
el segundo. El procedimiento para el cobro de la indemniza-
cin es rpido y sumario. Algunas provincias, como la de
Buenos Aires, han creado un procedimiento administrativo que
se sigue ante el Departamento del Trabajo. Por ltimo, de-
bemos hacer presente que en materia de entrega de la in-
demnizacin al obrero existe mucha anarqua. La ley a este
respecto manda entregarle slo la renta de la indemnizacin,
lo que se cumple en la Capital Federal y ciertas Provincias
en los casos de muerte y de incapacidad absoluta y perma-
nente, pero en otras Provincias, como en la de Buenos Aires
hasta hace cierto tiempo, la indemnizacin era entregada en
su totalidad al obrero o a sus derechohabientes *.

1
La ley 12647 estableci que las indemnizaciones por accidentes
no excluyen ni suspenden los beneficios de las leyes de jubilaciones, pen-
siones y subsidios.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 137

EN RAZN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

La ley de Accidentes de Trabajo no slo atiende a la in-


demnizacin de los perjuicios sufridos por el obrero, sino que
tiende a prevenir los accidentes. En efecto, el art. 29 de
la misma ordena al Poder Ejecutivo que al reglamentar la ley
indique las medidas que con el fin de prevenir accidentes de-
ben adoptarse en todo trabajo en el que haya peligro para
el personal. El decreto reglamentario dictado para la Capital
Federal y Territorios Nacionales, el 14 de enero de 1916,
contiene un captulo en cumplimiento de lo dispuesto por
la ley 9688. En el mismo se disponen las medidas de higiene
que se deben observar en las fbrica:., talleres y dems locales
de trabajo (limpieza, ventilacin, etc.), y las de seguridad que
deben adoptarse en las salas donde haya mquinas movidas
por fuerzas mecnicas, calderas, ruedas hidrulicas, electrici-
dad, ascensores, andamios, etc., y en los trabajos de carga y
descarga en los puertos. Las provincias han reglamentado este
aspecto de la ley 9688 sobre las bases del decreto nacional.
Adems de la indicada, otras leyes han venido a proteger
al trabajador, evitndole la fatiga como la ley de descanso
dominical, de sbado ingls, de la silla o los trabajos nocivos,
trabajo nocturno en algunas industrias.
La principal ley de esta categora es la N"? 11544, lla-
mada de Jornada de Trabajo. Dispone, para toda la Rep-
blica, pues est incorporada al Cdigo Civil, que la duracin
del trabajo no puede exceder de ocho horas diarias o cuarenta
y ocho semanales, con excepcin de los trabajos agrcolas gana-
deros y los del servicio domstico y de los establecimientos en
que trabajen solamente miembros de la familia del jefe, dueo,
empresario, gerente o habilitado principal. La jornada de tra-
bajo nocturno no puede exceder de siete horas, entendindose
como tal la comprendida entre las veintiuna y las seis horas.
Cuando las condiciones del trabajo sean insalubres la jornada
no podr exceder de seis horas diarias o treinta y seis sema-
nales. La ley admite algunas excepciones en que por la par-
ticularidad del trabajo, se permite una duracin mayor de
138 GUALTERIO MONACELLI

la jornada de trabajo, y adems autoriza al Poder Ejecutivo


a declarar excepciones temporarias o permanentes, previa con-
sulta a las respectivas organizaciones patronales y obreras, pero
impone el pago de las horas suplementarias de un salario igual
al normal, aumentado en un cincuenta por ciento para los das
hbiles y en un ciento por ciento para los feriados.
La proteccin jurdica del obrero se ha extendido tambin
a los casos en que el trabajo se realiza en el propio domicilio
del operario. En efecto, ciertas clases especiales de la activi-
dad industrial permiten que el trabajo pueda ser efectuado
por el obrero en su casa habitacin, por ejemplo, la encua-
demacin tipogrfica, la costura, etc. Por consiguiente, el Es-
tado se vio precisado a dictar una ley protectora especial, tanto
ms necesitada cuanto que las particulares condiciones del tra-
bajo a domicilio permitan a los patrones burlarse impune-
mente de, la legislacin social. En el ao 1927 se dict la pri-
mera ley de trabajo a domicilio que mas luego fu sustituida
por la 12713 actualmente en vigencia. sta es de carcter na-
cional; a diferencia de la anterior se aplica en todo el terri-'
torio de la Repblica. Estn sometidos a sus disposiciones los
dadores de trabajo (empresarios, intermediarios y talleristas)
y los obreros que intervengan en la ejecucin de un trabajo a
domicilio por cuenta ajena, entendindose por tal el que se
realiza: a) en la vivienda del obrero o en un local elegido por
l, para un patrono, intermediario o tallerista, aun cuando en
la realizacin del trabajo participen los miembros de la fami-
lia del obrero, un aprendiz o un ayudante extrao a la misma;
b) en la vivienda o local de un tallerista, entendindose por
tal el que hace elaborar, por obreros a su cargo, mercaderas
recibidas de un patrono o intermediario o mercaderas adqui-
ridas por l para las tareas accesorias a las principales que hace
realizar por cuenta ajena; c) en establecimientos de beneficen-
cia, de educacin o de correccin (no entrando los de ndole
penitenciario). Los dadores de trabajo son responsables del
pago del salario fijado por las comisiones respectivas (cons-
tituida a requerimiento de una asociacin patronal, obrera o
de oficio e integrada por igual nmero de representantes obre-
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 139

ros y patronales, presididos por una persona ajena a las orga-


nizaciones profesionales designada por la autoridad de apli-
cacin); de los accidentes de trabajo y de las condiciones en
que ste se realiza (excepto cuando se ejecuta el trabajo o
cuando el accidente ocurra en el domicilio privado del obrero)
y de la no reduccin, suspensin o supresin arbitraria o injus-
tificada del trabajo. Para poder dar trabajo a domicilio es me-
nester contar con la autorizacin previa de la autoridad de
aplicacin debiendo llevar un libro rubricado por la misma en
el que se debe hacer constar el nombre, apellido y domicilio de
los obreros, la cantidad y calidad del trabajo encargado, las
tarifas y salarios practicables, el nmero, marca o rtulo del
trabajo (pues todo artculo que se entrega para ser elaborado
en domicilio debe llevar un rtulo o una marca individualiza-
dora) y los motivos o causas de la reduccin o suspensin del
trabajo. Los obreros, a su vez, deben estar munidos de una
libreta otorgada gratuitamente por la autoridad de aplicacin
en la que se harn las mismas anotaciones. Los locales donde
se realice el trabajo a domicilio deben reunir las condiciones
de higiene y seguridad que determine la autoridad compe-
tente. Cuando se trate de talleres que no se encuentran en
condiciones de higiene y seguridad podrn ser clausurados por
la autoridad de aplicacin. Cuando el trabajo se realice en la
vivienda del obrero sta no podr ser clausurada, ni el mismo
privado de su trabajo, salvo el caso de enfermedades infecto-
contagiosas. La autoridad de aplicacin est facultada para
determinar las industrias en que por razones de salud o de
moral el trabajo a domicilio est prohibido y la de determinar
las industrias o ramas de industria en que la ley es de aplica-
cin. La ley contiene disposiciones referentes a las comisiones
de salarios a las que dota de la facultad de determinar las
tarifas, el salario mnimo del obrero y las comisiones de los
intermediarios y talleristas y la inspeccin de los locales y
examen de libros para verificar las condiciones en que el tra-
bajo se lleva y la forma y puntualidad en que se efectan los
pagos y sobre comisiones de conciliacin y arbitraje obligatorio
que estn modificadas a nuestro juicio luego de la sancin de
140 GUALTERIO MONACELLI

la ley 14786. Los infractores estn penados con multas y an


con prisin.

LA LUCHA ENTRE EL CAPITAL Y EL TRABAJO

El trabajo se ha presentado en los ltimos aos como ad-


versario del capital. Un sentido clasista ha separado esos dos
elementos, igualmente nobles y dignos, de la produccin. Jus-
to es reconocer, sin embargo, que el trabajador se vio obligado
a ello, porque el capital lo tena sometido a un sistema inicuo
de explotacin, tanto en lo referente al horario de trabajo,
como a su retribucin y las condiciones en que se desarrollaba.
Gran parte de las leyes obreras sociales dictadas en nues-
tro pas han obedecido al justo clamor obrero. En los conflic-
tos obreros el arma usada por stos con ms eficacia ha sido
la huelga, a la que a veces, los patrones han respondido con el
lock-out o huelga al revs.
El movimiento obrero naci en nuestro pas alrededor
del ao 1890. Desde entonces tom un carcter gremial, al
unirse los trabajadores en distintas asociaciones de resistencia.
La primera fu la Federacin Obrera de la Repblica Argen-
tina, actualmente extinguida; despus la Unin General de
Trabajadores, la Federacin Obrera Regional Argentina, y la
Unin Sindical Argentina y ahora la Confederacin General
del Trabajo. Los obreros de la industria ferrocarrilera estn
agremiados en dos poderosas asociaciones. La mayora de los
gremios, a su vez, estn organizados en sindicatos con persone-
ra reconocida por el Estado, en ejercicio de la facultad po-
testativa que le acuerda la ley 14455.

CONFLICTOS COLECTIVOS LABORALES

El 2 de enero de 1959 se promulg la ley 14786 que insti-


tuye un procedimiento de conciliacin y arbitraje voluntario
en los conflictos colectivos laborales de intereses y eventual-
mente de derecho, a cargo del Ministerio de Trabajo y Segu-
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 141

ridad Social. El procedimiento, en lneas generales, difiere a


la voluntad de las partes, como dice el mensaje del Poder Eje-
cutivo, la realizacin de los actos o acuerdos conducentes a la
solucin de los conflictos colectivos, respetando estrictamente
el derecho que a las mismas asiste de defender sus intereses
profesionales v adoptar medidas de accin directa. Establece
una instancia conciliatoria previa que frustrada en su finali-
dad desemboca en una invitacin de la autoridad administra-
tiva, para someter el diferendo al arbitraje. ste puede ser
aceptado o no. En la primer hiptesis el laudo que recaiga es
obligatorio para las partes y tambin para todos los emplea-
dores y trabajadores de la actividad sean o no afiliados a la
asociacin de empleadores y trabajadores que originaron el
conflicto. En la segunda hiptesis y siempre que haya transcu-
rrido el plazo que la ley otorga a la autoridad competente
para tomar conocimiento del diferendo y agotar la gestin
conciliatoria, las partes podrn recurrir a las medidas de ac-
cin directa que consideren convenientes. La instancia de con-
ciliacin y arbitraje es obligatoria, como es obligatorio esperar
el transcurso del plazo indicado en el prrafo precedente que
es de quince das ampliables en cinco ms. La observancia de
este procedimiento es lo que hace que un movimiento de fuer-
za sea legal o ilegal. Cuando el Ministerio declara ilegal una
huelga, por ejemplo, no quiere decir que la pretensin de los
huelguistas sea legtima o justificada, sino simplemente que se
han llevado a cabo todos los recaudos exigidos por la ley
N? 14786, sin haberse logrado un acuerdo. Si alguna de las par-
tes realiza actos de fuerza antes de que est legitimada para
hacerlo, el Ministerio podr intimar el cese inmediato de la
medida adoptada. En el supuesto de que la medida adoptada
por el empleador consistiera en el cierre del establecimiento,
en la suspensin o rescisin de uno o ms contratos de traba-
jo, o en cambios en las condiciones de trabajo, el incumpli-
miento de la aludida intimacin, dar a los trabajadores, en
su caso, el derecho a percibir la remuneracin que les habra
correspondido si la medida no se hubiere adoptado. Ello sin
perjuicio de hacer pasible al empleador de una multa de mil
142 GUALTERIO MONACELLI

a diez mil pesos por cada trabajador afectado. La huelga o la


disminucin voluntaria y premeditada de la produccin por
debajo de los lmites normales, traer aparejado para los tra-
bajadores la prdida del derecho a percibir las remuneraciones
correspondientes al perodo de cesacin o reduccin del tra-
bajo si no cesaren despus de la intimacin de la autoridad de
aplicacin.

LA LIBERTAD DE ASOCIACIN

El derecho de asociacin de los asalariados no ha sido


reconocido siempre, y ha pasado por vicisitudes de la ms
variada naturaleza. Permitidas las asociaciones gremiales por
algunos emperadores romanos, prohibidas por otros, fomenta-
das o perseguidas; llegamos a la Edad Media en que la
asociacin obrera fu obligatoria y rigurosamente reglamen-
tada. A partir del siglo xv la intervencin de los monarcas
fu suavizando paulatinamente el rigor de la obligatoriedad
de la asociacin, hasta que por fin la Revolucin Francesa
en 1791 promulg la famosa ley Chapelier que en nombre de
la libertad individual aboli el rgimen medioeval de las cor-
poraciones, y prohibi toda suerte de asociacin. Por va ge-
neral, el odio suscitado por los principios de la revolucin
francesa a todo lo que llevara el sello contrario al individua-
lismo que ella proclam, se extendi prontamente por Euro-
pa. El derecho de asociacin estuvo, pues, prohibido hasta el
ltimo cuarto del siglo xrx, debiendo exceptuarse empero a
Inglaterra donde el derecho de asociarse con fines tiles se
reconoci en 1824. En el resto de Europa la libertad de aso-
ciacin se reconoci en 1878 en Italia, en 1884 en Francia, en
el mismo ao en Blgica, etctera.
En nuestro pas el rgimen liberal en materia de asocia-
cin naci casi contemporneamente con la Revolucin de Mayo
y se consolid definitivamente con los principios incorporados a
la Constitucin Nacional de 1853.
El derecho de asociacin est reconocido entre nosotros
por la Constitucin Nacional, por lo que est permitida cual-
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 143

quier organizacin obrera que persiga fines tiles y lcitos.


Pero las disposiciones comunes sobre asociacin y personera
jurdica contenidas en la Constitucin y el Cdigo Civil son
insuficientes para solucionar el problema que plantea la exis-
tencia de numerosas asociaciones obreras en que fcilmente se
confunden, con frecuencia, los fines profesionales con los fines
polticos y sociales. No han faltado en ese sentido las inicia-
tivas parlamentarias, presentndose desde el ao 1904 ms de
quince proyectos sin llegarse a nada prctico, hasta que se dic-
t el decreto 23852 primero y despus el decreto 9270/56 y la
ley 14455 que reglamenta minuciosamente el punto.
La ley establece el derecho de libre asociacin; las condi-
ciones esenciales que los sindicatos deben reunir para ser reco-
nocidos como representantes del gremio; los requisitos que
deben tener Jos estatutos sociales; la forma como sern admi-
nistrados y los derechos y obligaciones de los afiliados; la cons-
titucin del patrimonio, y por fin, la creacin de un Consejo
Nacional de Relaciones Profesionales, formado por represen-
tantes de los obreros, de los patrones y del Estado, que tiene a
su cargo mediante un procedimiento especial, el juzgamiento
de los hechos o actos que se denuncian como prcticas deslea-
les y contrarias a la tica de las relaciones entre empleados y
empleadores.
La ley 14455, que es de aplicacin nacional, deja sin cam-
po de aplicacin la ley de la provincia de Buenos Aires
N? 4548 que ya de antes haba reglamentado las asociaciones
gremiales en su territorio.

AUTORIDADES DE APLICACIN
Al principio de los conflictos entre el capital y el traba-
jo, el Estado se limit a tomar simples medidas policiales de
seguridad; luego medi ya en forma directa creando oiganis-
mos especializados, tales como los Departamentos del Tra-
bajo; y, por fin, en algunos pases, impuso su autoridad, lisa y
llanamente, sometiendo los conflictos a tribunales especiales.
Los Departamentos u Oficinas del Trabajo se han ori-
144 GUALTERIO MONACELLI

ginado en los pases de fuerte industrialismo. El primero que


se conoce naci en Inglaterra en el ao 1866 como conse-
cuencia de la gravedad de los conflictos que la numerosa
poblacin obrera suscitaba en sus relaciones con la clase pa-
tronal. De all pas la institucin a los Estados Unidos de
Norte Amrica, donde en Massachusetts se fund en el ao
1876 una oficina con el propsito de "recoger y elaborar datos
estadsticos sobre todos los ramos del trabajo, y especialmente
sobre las condiciones econmicas, industriales, sociales, intelec-
tuales e higinicas de las clases obreras y el desarrollo de la
industria". Pronto los Departamentos del Trabajo se exten-
dieron por todas las naciones civilizadas correspondiendo a la
Repblica Argentina el honor de haber sido la primera na-
cin sudamericana que los implant, en el ao 1907.
El Departamento Nacional del Trabajo, nuevo nombre
de la institucin anloga del ao 1907, fu creado por la ley
N"? 8999 en 1912. Sus funciones eran: preparar la legislacin
del trabajo, recogiendo, coordinando y publicando los datos
relativos al mismo; y organizar la inspeccin y vigilancia de
las disposiciones legales que dicte el Congreso sobre la mate-
ria. Se compona, al efecto, de tres divisiones principales de-
nominadas de Legislacin, de Estadstica y de Inspeccin y
Vigilancia, cuya accin slo se extiende a la Capital Federal
y Territorios Nacionales, pues la materia (o sea lo que po-
dramos denominar de una manera genrica como Polica del
Trabajo) es propia de los Estados locales o provinciales. Cada
una de las oficinas principales tena un jefe y a su vez^al
frente del Departamento Nacional del Trabajo se encontraba
un funcionario que llevaba el nombre de presidente. De entre
las funciones ms importantes del Departamento corresponde
destacar la que le acordaba la ley y su decreto reglamentario
respecto de su mediacin en los conflictos entre el capital y
el trabajo.
En la provincia de Buenos Aires funcionaba desde el ao
1916 un organismo estatal, denominado tambin Departamen-
to del Trabajo, que durante el ao 1937 recibi una ley org-
nica, nmero 4548, que ampli notablemente sus facultades con-
virtindolo en un verdadero tribunal del trabajo.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 145

El Departamento Provincial del Trabajo de la Provincia


de Buenos Aires tena a su cargo: a) la preparacin de la
legislacin obrera de la provincia; b) la prevencin de los
conflictos obreros; c) la intervencin oficiosa en la liquidacin
de los accidentes de trabajo y en las reclamaciones o contes-
taciones por cobro de salarios, indemnizaciones por despido
o cumplimiento de contratos de trabajo; d) el registro, auto-
rizacin y control del funcionamiento de las organizaciones
obreras; e) la creacin de bolsas del trabajo, poniendo en con-
tacto la oferta de brazos con la demanda; f) la asistencia ju-
rdica gratuita; y g) la aplicacin de las penalidades por in-
fraccin a las leyes obreras.
La intervencin del Departamento en los conflictos colec-
tivos del trabajo muestra el ejercicio ms acabado de los po-
deres de polica del trabajo de la provincia. En efecto, toda
contienda entre patrones y obreros, de carcter colectivo, que
no tenga solucin directa entre las partes, debe ser sometida
obligatoriamente por los interesados o los funcionarios pro-
vinciales que hayan tenido conocimiento de l, a la instancia
de conciliacin y arbitraje del Departamento. Si transcurridos
treinta das a partir de la intervencin oficial del Departamen-
to no se hubiere logrado una frmula que satisfaga a las partes
en conflicto, o antes de dicho trmino si las circunstancias as
lo aconsejasen, el Director del Departamento convocar a los
interesados o sus representantes a efecto de que adopten un
procedimiento arbitral voluntario que asegure la inmediata
solucin del entredicho. Si las partes no se pusieran de acuer-
do sobre dicho procedimiento en un trmino prudencial, que-
darn sujetas al procedimiento arbitral obligatorio que se es-
tablece a continuacin, a cuyo efecto sern convocadas por el
Director del Departamento del Trabajo para formalizar el com-
promiso y fijar los puntos a resolver.
Formalizado este compromiso con las partes o parte que
asistiere o por resolucin del Director del Departamento si
ninguna aceptara el compromiso, se fijar un trmino de cin-
co das a efecto de que manifiesten verbalmente o por escrito
y prueben lo que crean conveniente en apoyo de sus respec-
vas opiniones. La prueba se recibir dentro de los diez das
146 GUALTERIO MONACELLI

siguientes, preferentemente en una o ms audiencias pblicas.


Dentro de los diez das siguientes, odo el Consejo del Traba-
jo, el Director del Departamento proceder a laudar como
arbitrador resolviendo los puntos en litigio. Contra ese laudo
no se dar recurso alguno, cuando sus trminos coincidan sus-
tancialmente con el dictamen del Consejo del Trabajo. En ca-
so contrario no ser obligatorio para las partes sin la previa
aprobacin del Poder Ejecutivo, a cuyo efecto se elevar a su
consideracin de oficio o a peticin de parte. Las condiciones
fijadas en el laudo en el convenio celebrado directamente,
sern obligatorias durante un perodo no menor de seis me-
ses, salvo que las partes fijen un trmino mayor.
El laudo causa ejecutoria y el Departamento podr exigir
el cumplimiento de las condiciones establecidas por sus pro-
pios medios. Las personas que dificultaran su cumplimiento,
que perturbaran el normal desarrollo del procedimiento o pre-
cipitaran situaciones de hecho, incurrirn en una multa de
veinte a cinco mil pesos o arresto de un da* hasta un ao.
Transcurridos noventa das desde la iniciacin de la instancia
sin que se hubiera dictado el correspondiente pronunciamien-
to, las partes pueden realizar los actos de defensa que vieren
convenirles, con excepcin del paro y el cierre o de toda otra
medida que interrumpa el trabajo cuando se trate de empresas
de servicios pblicos indispensables. En los dems casos y antes
del cumplimiento de ese trmino, queda prohibido a los obre-
ros hacer efectivo el paro y a los patrones proceder al cierre
o a cualquier otra medida que implique mantener en pie el
conflicto.
En resumen, la ley 4548 de la provincia de Buenos Aires
sienta respecto de los conflictos obreros el principio funda-
mental del arbitraje obligatorio y el de la prohibicin de las
huelgas cuando se trate de empresas de servicios pblicos in-
dispensables.
Respecto de los accidentes de trabajo la ley citada esta-
blece la intervencin del Departamento en todos los que se
produzcan en el territorio de la provincia. Distingue la ley
dos clases de intervenciones. La primera, que es una verdadera
instancia judicial, procede cuando el patrn presuntivamente
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 147

responsable no formule una reserva expresa sobre la obliga-


cin de indemnizar, es decir, cuando la cuestin slo verse
sobre el monto de la indemnizacin a abonar. La segunda pro-
cede en el caso en que el patrn no se considera obligado a
indemnizar el accidente. En ambas hiptesis el procedimiento
es el mismo con la nica diferencia de que la resolucin del
Departamento es obligatoria, previa sustanciacin de un recur-
so judicial, en el primer caso, y no obligatoria en el segundo.
La ley reglamenta minuciosamente el procedimiento a
seguir ante el Departamento en el caso de accidente y asimis-
mo el que debe seguirse ante la Justicia, en el caso de apela-
cin. Para este recurso el afectado tiene un plazo de tres das
para su interposicin ante el mismo Departamento. El expe-
diente pasa al Juez que corresponda, quien fallar dentro de
los tres das, pudiendo las partes fundar la apelacin.

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social


Como consecuencia de los acontecimientos polticos ocu-
rridos en 1943, el Poder Ejecutivo cre por decreto N 9 15074
la Secretara de Trabajo y Previsin (ratificado por la ley
N? 12921), con el propsito de ejercer la direccin central y
supervisora de toda la actividad estatal en favor del mejora-
miento material y moral de la clase trabajadora, buscando su
pronta y efectiva elevacin del nivel de vida.
La Secretara de Trabajo y Previsin, que tanta impor-
tancia adquiri en la esfera social, econmica y poltica del
pas, dependa directamente de la Presidencia de la Repblica,
y a la misma quedaron incorporados todos los organismos,
nacionales y provinciales, que tenan relacin con el derecho
obrero o laboral, amn de las instituciones nacionales de pre-
visin social, como son, secciones de Higiene Industrial y So-
cial y de Leyes de Previsin de la Direccin Nacional de Salud
Pblica y Asistencia Social, de Accidentes de la Caja Nacional
de Pensiones y Jubilaciones Civiles, Comisin Nacional de Casas
Baratas, Cmara de Alquileres, Direccin de Inmigracin, Tri-
bunal Bancario, etc.
148 GUALTERIO MONACELLI

Los Departamentos provinciales del Trabajo pasaron a ser


meras Delegaciones Regionales de la Secretara, es decir, se
convirtieron en organismos nacionales, si bien al mismo tiem-
po que aplicaron las disposiciones dictadas por la Nacin, con-
tinuaron aplicando las leyes y reglamentaciones provinciales
existentes. De esta manera en el territorio de las provincias
hubo una dualidad de regmenes legales que perdur hasta
que despus de la revolucin de 1955 las provincias retomaron
la correspondiente facultad y dieron nueva vida a sus depar-
tamentos de trabajo.
La Secretara de Trabajo y Previsin, por sucesivas dis-
posiciones legales, adquiri una extraordinaria importancia en
la vida nacional y fu dotada de poderes o facultades que la
convirtieron en autoridad mxima en materia de derecho obre-
ro, llegando a ser un poder colegislador capaz de dictar dis-
posiciones de carcter obligatorio para todo el pas.
La Secretara fu elevada a rango ministerial por la ley
orgnica de los ministerios nacionales. Las atribuciones del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social han sido estudiadas
en el captulo respectivo.

Tribunales del Trabajo


Otra consecuencia de los sucesos polticos mencionados,
fu la creacin de tribunales especiales para entender en los
conflictos nacidos como consecuencia del contrato de trabajo
y todo lo relativo a las cuestiones patrimoniales derivadas del
mismo. Primero en la Capital Federal y luego en las provin-
cias, se organizaron los Tribunales del Trabajo, unipersonales
o colegiados, de nica o varias instancias, a los que se atribuy
una jurisdiccin exclusiva en esa clase de juicios, aun de aque-
llos en que otras disposiciones legales determinaban distinta
jurisdiccin.
CAPITULO VI

Legislacin fiscal: Definicin y contenido. Gastos del Estado. Formacin


del tesoro nacional. Rgimen tributario: a) impuestos; b) contribucio-
nes especiales; c) tasas. Somero examen de las leyes sobre impuestos;
a) a los rditos; b) a las ventas; c) internos; d) territoriales; e) inmo-
biliarios; f) patentes, etc. Modos de pago. Ley de sellos.

LEGISLACIN FISCAL

La legislacin fiscal es una parte del derecho constitucio-


nal que tiende a separarse y constituirse en entidad autnoma.
Si no puede discutirse que desde el punto de vista de la for-
macin del tesoro nacional la legislacin fiscal sea un mero
captulo del derecho constitucional, puesto que todo tributo
ha de encontrar en la Constitucin su origen y fundamento,
no puede negarse tampoco que las disposiciones legales refe-
rentes a las modalidades de la percepcin, inversin y fisca-
lizacin de las rentas formen una materia propia, slo vincula-
da a la Constitucin en cuanto a la correspondencia con la
misma, es decir, "en cuanto a su constitucionalidad". El fron-
doso cuerpo de reglas emanadas del Congreso y del Poder
Ejecutivo en uso de sus facultades reglamentarias reglada y
autnoma o propia, tendientes a llevar a la prctica lo estable-
cido al respecto de manera general en la Constitucin, consti-
tuye lo que designamos con el nombre de legislacin fiscal.
150 GUALTERIO MONACELLI

Esta materia comprende el rgimen tributario, constituido por


las diversas leyes impositivas, lo concerniente al presupuesto
nacional, el sistema de contabilidad, los modos de pago de los
gastos pblicos, etc., puntos todos relativos a la recaudacin,
inversin y control de las rentas nacionales. A su vez la legis-
lacin fiscal que ha terminado su etapa formativa, si bien
todava no ha sido estudiada sistemticamente, comprende al-
gunas subdivisiones. Una de ellas es la legislacin impositiva
propiamente dicha, es decir, la que se ocupa pura y exclusi-
vamente del rgimen de los impuestos, modalidades de su pago
y sistemas de control. La legislacin impositiva es la que ge-
neralmente se designa con el nombre de legislacin fiscal,
dando a estas palabras la acepcin restringida y limitada que
se deriva de asimilar al fisco con el impuesto. El estudio de
las reglas de fondo y forma referentes a las penalidades que
se aplican a los infractores a las leyes de tributos, constituye
otra rama de la legislacin o derecho penal fiscal. La palabra
fisco proviene de la latina "fiscus", que designaba entre los
romanos la cesta de mimbre en que stos acostumbraban a
guardar el dinero. Posteriormente el "fiscus" pas a significar
el tesoro del prncipe, en oposicin a la palabra "erarium",
que designaba el tesoro pblico, pero despus ambos concep-
tos se unificaron bajo la primera denominacin, y por fin la
palabra fisco acab por designar nicamente el erario del Es-
tado, el tesoro pblico o la hacienda.
Podemos definir la legislacin fiscal como el conjunto de
normas jurdicas (leyes) que regulan la formacin del tesoro
pblico (percepcin), los gastos del Estado (inversin) y los
correspondientes contralores.

LOS SUPUESTOS DEL DERECHO TRIBUTARIO


O IMPOSITIVO

La relacin jurdica entre el Estado o administrador y los


contribuyentes o administrados se desenvuelve sobre la base de
ciertos principios fundamentales, que forman parte del que po-,
dramos llamar derecho impositivo, pero que traemos aqu a -
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 151

colacin porque sobre ellos descansa todo el sistema penal


establecido por las leyes de impuestos.
Estos supuestos fundamentales se refieren a los derechos
y obligaciones de cada una de las partes que intervienen en
aquella relacin, el Estado por un lado, o sujeto activo, en
quien descansa el derecho, en sentido subjetivo, y el contribu-
yente por el otro, o sujeto pasivo, en quien reside la obligacin.
Como en realidad la obligacin del contribuyente forma el
derecho del fisco (de exigir el cumplimiento de aqulla) nos
limitaremos al anlisis de los deberes del sujeto pasivo. Todas
las obligaciones de ste pueden corresponder a una u otra de
estas clasificaciones: a) deber de pagar; b) deber de manifes-
tar; c) deber de registrar; d) deber de tolerar, y e ) deber de
abstenerse. Desde otro punto de vista existe tambin el deber
de defenderse.

Deber de pagar
El pago del impuesto es la obligacin principal del con-
tribuyente. Es de carcter patrimonial y nace ex-lege. La li-
quidacin, o sea la decisin acerca del monto de lo que debe
pagarse, es atribucin del fisco, quien la lleva a cabo mediante
el acto administrativo correspondiente. El contribuyente debe
aceptarla, con protesta si la cree inexacta o injusta, proceder
,a su pago y slo entonces estar habilitado para intentar el
ejercicio de las acciones que contra aquella liquidacin hubie-
re lugar. El pago debe efectuarse a "su debido tiempo" y no
efectundose as se deber con el inters punitorio que corres-
ponda "sin necesidad de interpelacin y aunque la deuda no
haya sido reconocida por escrito". Contra la liquidacin ad-
ministrativa no existe recurso inmediato, no puede ser apelada
para ante los tribunales de justicia. El principio de "solve et
repete" se aplica en toda su extensin. Despus de haber efec-
tuado el pago del impuesto, con la debida protesta, el contri-
buyente estar en condiciones de accionar judicialmente contra
el acto administrativo de la liquidacin. Su oposicin podr
versar sobre: a) que el impuesto ha sido mal calculado; b) que
152 GUALTERIO MONACILLI

no existe materia imponible o que existe en menor cantidad


que la liquidada. Estas alegaciones slo podrn ser deducidas
mediante la accin ordinaria de repeticin, cuyo trmite no
est reglado especialmente, salvo en lo que respecta a la ma-
nera de notificarse la demanda (leyes 3952 y 11634), por lo
que son de aplicacin los principios establecidos por la ley
comn de procedimientos civiles l. El deber de pagar cons-
tituye, como hemos dicho, la obligacin principal del contri-
buyente. Si no la cumple incurre en inters penal y adems
se har pasible del correspondiente juicio de apremio. Las
consecuencias de la falta de pago en el tiempo oportuno tie-
nen una sancin de mero carcter patrimonial, muy parecida
a la misma sancin establecida por el Cdigo Civil para el caso
de incumplimiento de las obligaciones contractuales o legales.
Existe otra forma de la violacin del deber de pagar. Ella
se presenta cuando el contribuyente, bien mediante la pasivi-
dad, bien mediante la accin, decide no pagar el impuesto.
Esta otra manera se diferencia de la anterior por un elemento
psicolgico que en aqulla no aparece: la intencin. El con-
tribuyente ha decidido en su fuero interno no cumplir con el
deber de pagar, y para ello, adopta las medidas necesarias que
pueden consistir hasta en la mera pasividad, en cuyo caso no
habr diferencia aparente entre ambas clases de violaciones.
La intencin de no pagar no puede ser sino fraudulenta: la
existencia de la deuda, llammosla as, es cierta, y lograr elu-
dirla implicar el uso de alguna maniobra idnea. Si el obje-
tivo perseguido por el contribuyente se logra, o sea, si ste
consigue efectuar la operacin gravada sin el pago del corres-
pondiente impuesto, habr violado la obligacin de pagar y
cometido el delito denominado evasin del impuesto.

Deber de manifestar
La base para el cobro de los impuestos internos ser la
declaracin jurada del fabricante o importador, dice el artculo
4 del texto ordenado de la ley de impuestos internos.
1
En materia de impuesto a los rditos, debe iniciarse un reclamo
previo ante la Direccin (art. 74, ley 11683).
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 153

Esta disposicin no es slo la expresin de una modalidad


de una ley respecto de la forma como deben pagarse los im-
puestos, sino en realidad la traduccin de un principio general
del derecho financiero incorporado a distintas leyes impositivas
argentinas (Impuesto a los Rditos, Impuestos aduaneros, etc.).
El principio consiste en que sea el propio contribuyente quien
d noticia al fisco de cunto debe pagar, de cundo debe
hacerlo, de que est realizando una operacin imponible, etc., y
va an mucho ms all, pues tambin debe hacerlo cuando
se apresta a producir un acto industrial del que va a resultar
un producto imponible, etc Esta obligacin del contribuyente
es legal o reglamentaria, segn que sea la ley o el reglamento
dictado por el Poder Ejecutivo, el que la imponga. La violacin
de este deber constituye una defraudacin o infraccin, segn
los casos.

Deber de registrar
El comerciante o industrial de artculos o productos im-
ponibles obra libremente en el ejercicio de su profesin. No
existe a su lado un polica fiscal que controle el cumplimiento
de las leyes de impuestos. As como el Estado, en el caso de
la manifestacin, pasa, en principio, por las constancias que
el contribuyente mismo quiera efectuar, en el presente le ha
dejado en entera libertad para ealizar el acto comercial o
industrial, pero le ha impuesto la obligacin de ir registrando
en libros especiales aquellas operaciones o actos o sus distintas
etapas, como tambin de registrar en el producto mismo cier-
tos datos, caractersticas y condiciones. Esta ltima disposicin
tiene tan en cuenta los derechos del control fiscal como los
del adquirente o consumidor del artculo.
El deber de registrar tiene como razn la de compensar
*en parte la libertad y falta de vigilancia inmediata con que el
contribuyente practica su operacin industrial o su acto de
comercio. Desprovisto el Estado de una forma directa de con-
trol, exige al contribuyente que vaya dejando constancia es-
crita de sus actos, de tal modo que, llegado el caso pueda
servir como prueba. Salvo el propsito perseguido por la ley
154 GUALTERIO MONACELLI

que es el de preconstituir una prueba, el deber de registrar


no es sino una especie del de manifestar. La obligacin de
registrar, al igual que la anterior, est impuesta por la ley
o el reglamento, y su violacin constituye una defraudacin o
una infraccin, segn la mira que haya tenido el agente.

Deber de tolerar
Hasta este momento el contribuyente ha obrado lejos del
control inmediato del fisco, y el Estado inclusive ha pasado
por lo que aqul le haya querido hacer conocer. Pero el Estado
puede asumir en cualquier momento el ejercicio de sus pode-
res de fiscalizacin y vigilancia, cambiando su posicin pasiva
y expectante, por una actitud activa e investigadora. El con-
tribuyente est obligado a tolerar, a soportar esa pesquisa co-
mo contrapartida de la confianza y fe que el Estado le dispens.
Si dificulta o impide o desorienta el ejercicio de ese derecho
de inspeccin, se hace pasible de las penas correspondientes.

Deber de abstenerse
Con el objeto de rodear la percepcin fiscal del mximo
de garanta, el Estado mediante la ley o el reglamento, ha es-
tablecido determinadas prohibiciones. Son obligaciones de no
hacer. En ciertas clases de comercios o de industrias la fisca-
lizacin se hara casi imposible o dificultosa en extremo si se
permitieran actos o procedimientos ambiguos y complicados.
Por ejemplo, si el manufacturero de tabacos pudiera vender
al detalle, lo que est prohibido, sera muy probable la eva-
sin del tributo. En casos como ste la ley ha prohibido, lisa y
llanamente, la produccin del acto, impidiendo prcticamente
que el delito se realice.
La violacin de cualesquiera de los deberes citados consti-
tuye un acto punible castigado por la ley, pero como la califica-
cin que le corresponde a cada caso en particular es distinta
segn las caractersticas con que se presente, su estudio debe
hacerse en especial.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 155

Deber de defenderse
La defensa del individuo, es decir, la accin de mantener
y conservar los propios derechos contra la imposicin o el
dictamen ajenos, es un hecho general propio de la naturaleza
humana.
Hablar as de una obligacin de defenderse parece una
redundancia y aun una puerilidad. Ante el ataque a nuestro
patrimonio moral, jurdico o material la posicin que se adop-
ta instintivamente es la de la defensa. Pero en la vida jurdica
no siempre el hombre se determina a sostener sus derechos.
Puede aceptar el requerimiento injusto y allanarse a l, re-
cibir con sometimiento la lesin, porque mientras no se trate
de alguna disposicin, cosa o hecho de orden pblico, los de-
rechos son renunciables. La consecuencia de esa aceptacin
de la pretensin injusta no influye sin embargo sobre la legi-
timidad o ilegitimidad de sta. Si Ticius reclama de Cayus la
entrega de una cosa que no tiene derecho a pedir y Cayus la
entrega, bien allanndose a un requerimiento hecho con in-
tervencin de la justicia, bien aceptando una exigencia pri-
vada, la situacin jurdica o legal no ha variado en lo ms
mnimo, pues la legitimidad de las pretensiones de Ticius no
dependa de la aceptacin de Cayus sino de su corresponden-
cia con la ley. Una cosa es legtima si su proporcin y relacin
con la ley es la debida, independientemente de la transaccin
o condescendencia que pueda efectuar o tener respectivamente
el titular del derecho. As sucede en el campo del derecho
privado en el que, por lo tanto, no nos es dable hablar de
una obligacin de defenderse por lo menos en la esfera del
derecho positivo.
En el derecho tributario los trminos en que se plantea
el problema son distintos. En efecto, si el contribuyente no
alega sus derechos o no aboga por ellos a su debido tiempo
la resolucin de la administracin toma caracteres de legiti-
midad; la pretensin del fisco podr ser injusta, pero la inac-
cin de aqul la convierte en legal l Tomemos, por ejemplo,
1
El derecho que pudiera corresponderle queda enervado, "per-
chudo".
156 GUALTERIO MONACELLI

el caso de la resolucin administrativa que impone una


multa. Esta decisin del fisco, que no es una sentencia, sino
una mera pretensin, se hace exigible y ejecutoriable si el
afectado por ella no produce en tiempo legal los actos de
defensa que hagan a su derecho. Se dir que aun en este caso
no existe una obligacin de defenderse asimilndolo al con-
sentimiento de las sentencias judiciales. Sin embargo, existe
a nuestro juicio una diferencia marcada entre ambas hiptesis.
En el caso de consentimiento de las sentencias judiciales lo
que queda firme por la inaccin del afectado por ella es una
resolucin dictada por el magistrado, es decir, de la justicia
o poder jurisdiccional del Estado creado por la carta cons-
titutiva.
En cambio, en el supuesto de nuestro ejemplo no queda
firme una sentencia sino que se haoe exigible una mera pre-
tensin. De ah que en nuestra materia ya no resulte una pue-
rilidad y una redundancia hablar de un deber de defenderse.
Gravita en ella un postulado o supuesto previo: el de que la
voluntad del fisco se convierte en ley si la persona sujeto de
la pretensin del Estado no ejerce sus deberes o se defiende
por las correspondientes vas en tiempo legal. Ese apercibi-
miento implcitamente contenido en las resoluciones adminis-
trativas, impone, pues, una actitud del contribuyente, que es
la de defenderse.
Puede inducir a error el nombre que hemos dado a esta
actitud, deber de defenderse, porque en efecto, no es de la
misma naturaleza ni, en caso de incumplimiento, es de las mis-
mas consecuencias que los otros deberes a que nos referimos
en el captulo. stos se refieren al cumplimiento de rdenes
o mandatos legales, hacer tal cosa, no hacerla o hacerla de
determinada manera, es decir, a actos u omisiones a cuyo cum-
plimiento se est obligado por la ley; mientras que el deber
de defenderse no est impuesto por ningn texto legal. El
afectado por la resolucin administrativa puede ofrecerse a
cumplirla, sin que tenga la obligacin de hacerlo o de no
hacerlo. Las consecuencias son tambin de naturaleza distinta.
Si alguien viola el deber de tolerar o no cumple la obligacin
de registrar, por ejemplo, configura por esa violacin un de-
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 157

lito fiscal; en cambio, si omite defenderse no comete ningn


hecho ilcito; la nica consecuencia que de ello le sobrevendra
es la de tener que sostener el peso de una disminucin pa-
trimonial o cumplir con alguna obligacin. Si le hemos dado
ese nombre e incluido en este captulo, es porque en l hemos
querido comprender todos los cumplimientos legales del con-
tribuyente que no quiera cometer ningn acto ilcito ni sufrir
ninguna lesin en su patrimonio. Lo primero se conseguir
por la observancia de la ley que manda hacer alguna cosa o
abstenerse de hacerla; lo segundo mediante el ejercicio de las
vas acordadas por las leyes.
El incumplimiento del deber de defenderse, o mejor di-
cho, las consecuencias desfavorables de la omisin de ese de-
ber, se manifiestan principalmente en dos casos que hacen
relacin con la resolucin administrativa y son: a) la protesta
previa, respecto del pago del impuesto; y b ) la ocurrencia a
los tribunales competentes, respecto de la sancin.
La resolucin administrativa que liquide, fije o determine
el pago de un impuesto no tiene recurso jurisdiccional algu-
no. El contribuyente no tiene ms remedio que cumplirla. Si
considera injusta la resolucin puede iniciar accin ordinaria
de repeticin, previo pago del impuesto liquidado hecho bajo
protesta. La protesta es la defensa a que en el caso nos refe-
rimos. Si la omite, la accin de repeticin no podr prosperar,
salvo el caso de error o de la falta de causa, quedando firme,
por esa sola circunstancia, la resolucin administrativa. Cuan-
do la resolucin del administrador impone una multa, el afec-
tado debe ocurrir por la va contenciosa ante el juez federal
o letrado respectivo, porque si omite hacerlo la resolucin
quedar consentida. En ambos casos el no ejercicio de los actos
de defensa, da patente de legalidad a las resoluciones fiscales.

GASTOS DEL ESTADO

El cumplimiento de las funciones del Estado ocasiona


gastos. Si en alguna poca anterior el Estado exigi la pres-
tacin gratuita de servicios personales, el desarrollo del in-
158 GUALTERIO MONACELLI

dividualismo y del concepto de la dignidad humana, ha hecho


que el Estado pague todo servicio que se le preste. De acuerdo
con el art. 67, inc. 7?, de la Constitucin Nacional, correspon-
de al Congreso fijar el presupuesto de gastos de la Administra-
cin Nacional, es decir, la atribucin de autorizar los gastos
que podrn efectuarse durante el ejercicio financiero.
A su vez, en la esfera provincial, son las Legislaturas las
que fijan el presupuesto anual de gastos, y en la municipal,
la rama deliberativa. Corresponde a la economa poltica el
estudio y clasificacin de los gastos, pero a ttulo de simple
informacin podemos decir que ellos pueden dividirse desde
distintos puntos de vista en: a) necesarios, tiles, superfluos;
b ) ordinarios y extraordinarios; c) precisos e imprecisos; d)
de constitucin, de seguridad, de fomento, etctera.

FORMACIN DEL TESORO NACIONAL

El erario pblico se forma con el aporte de los individuos


que componen la Nacin. Este aporte les est impuesto por
la Constitucin Nacional, y por algunas leyes especiales dic-
tadas desarrollando los principios dispuestos por aqulla. La
base del sistema impositivo argentino est dada por el artculo
cuarto de la Constitucin, el que enuncia los rubros que com-
ponen el tesoro nacional, de la siguiente manera: a) derechos
de importacin y exportacin; b) venta y locacin de bienes
de propiedad de la Nacin; c) la propia actividad econmica
que realice y servicios que preste; d) contribuciones que im-
ponga el Congreso; y e) emprstitos y operaciones de crdito.
Los ingresos del tesoro nacional pueden, pues, ser clasi-
ficados en: a) impuestos; b ) contribuciones especiales; c) ta-
sas; d) producto del dominio fiscal; y e ) recursos de crdito;
siendo nicamente los tres primeros los que componen el rgi-
men impositivo materia de nuestro estudio.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 159

IMPUESTOS

Defnese el impuesto como contribucin de todo habitan-


te del Estado (en su sentido lato), debida obligatoriamente al
mismo para la realizacin de sus fines. Se deduce de la misma
que su caracterstica esencial es la obligatoriedad.
Los impuestos que comprende nuestro rgimen, son: a)
los derechos de importacin y exportacin, que sern estudia-
dos ms adelante; y b ) los impuestos, propiamente dichos, de-
signados como contribuciones por el mencionado texto cons-
titucional. Estos ltimos forman la materia de nuestro estudio
actual. En primer lugar, debemos hacer presente que la facul-
tad de imponer contribuciones, es concurrente, es decir, co-
rresponde tanto a la Nacin como a las Provincias (Gonzlez
Caldern, Derecho Constitucional Argentino), cada una en su
esfera. En segundo lugar, que los impuestos propiamente di-
chos, admiten una subdivisin en: a) contribuciones directas;
y b) contribuciones indirectas.

Contribuciones directas
Como, con toda sencillez, las ha definido Alberdi, son
aquellas en que el Estado pide directamente al contribuyente
una parte de su renta. Su constitucionalidad emana de lo dis-
puesto por el art. 67, inc. 2 o , que faculta al Congreso para
imponer contribuciones por tiempo determinado en todo el
territorio de la Nacin, siempre que la defensa, seguridad
comn y bien general del Estado lo exijan.
Econmicamente considerado un impuesto es directo cuan-
do su traslacin de un contribuyente a otro es imposible, como
sucede, por ejemplo, con la contribucin territorial en el que
la cuota impositiva que el propietario del inmueble debe pagar
al fisco no es susceptible de traslacin alguna. La paga el pro-
pietario y ste no se resarce del pago en modo alguno.
Administrativamente considerado un impuesto es directo
cuando su percepcin por el Estado se efecta sobre la base de
160 GUALTERIO MONACELLI

registros especiales en los que estn empadronados los contri-


buyentes. El concepto econmico y el concepto administrativo
que dejamos sentados, nos indican que el impuesto directo es
aquel que establece una relacin directa e inmediata entre el
Estado y el contribuyente.
Las contribuciones directas o impuestos directos se dividen
a su vez en: a) reales; y b ) personales.
Las primeras, reales, gravan la riqueza en s misma, sin
tener en cuenta el dueo de ella. ste aparece en los padrones
de la administracin por el simple hecho de ser el propietario
del bien gravado. Son reales, por ejemplo, la contribucin
territorial, las patentes comerciales, el capital en giro, etctera.
Las segundas, personales, son las que gravan la renta o
la riqueza de la persona, y su expresin ms acabada es el
impuesto a la renta implantado entre nosotros en el ao 1933.

Contribuciones indirectas
Segn la grfica expresin del autor de las Bases, son las
que se exigen al contribuyente sobre ciertos consumos que hace
con su renta, sin inquirir su nombre ni mencionar su persona.
Stourm dice que "los impuestos indirectos son as llama-
dos porque, en lugar de ser establecidos directa y nominativa-
mente sobre las personas, ellos reposan, en general, sobre los
objetos de consumo o sobre los servicios prestados, y no son,
desde luego, sino indirectamente pagados por aquellos que
quieren consumir las cosas o usar los servicios gravados con
el impuesto".
Considerados los impuestos indirectos econmicamente son
aquellos que pueden ser objeto de traslacin de un contri-
buyente a otro. As, el impuesto a los perfumes es abonado al
fisco por su fabricante pero su importe ste lo recupera al ven-
derlos al comerciante y ste a su vez se resarce de l al vender-
los al consumidor que es, en definitiva, el que realmente paga
el impuesto.
Administrativamente considerado el impuesto indirecto es
aquel cuyo importe es percibido por el Estado sin empadro-
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 161

namiento alguno, con desconocimiento de la persona que lo


paga. El contribuyente obla el impuesto en el momento en que
adquiere el producto o efecta el acto gravados. El importe
de la contribucin indirecta va siempre incluido en el precio.
Las contribuciones indirectas se dividen entre nosotros
en: a) impuestos sobre los actos jurdicos; y b) impuestos al
consumo. Los primeros, acerca de los cuales algunos autores
niegan su carcter de tales considerndolos como tasas, son los
fijados, por ejemplo, por la ley de sellos; los segundos son los
establecidos por una nutrida legislacin especial que grava
los consumos de cigarrillos, cigarros, tabacos, alcoholes, artcu-
los de tocador, etctera.

Contribuciones especiales
La contribucin especial, llamada tambin contribucin o
tasa de mejoras, es la impuesta por el Estado como consecuen-
cia del beneficio recibido por algn bien del contribuyente con
motivo de una obra pblica realizada por la administracin.
"La tasa de mejoras 1 recae correlativamente en actividades del
Estado que aprovechan a la colectividad y que benefician
directamente a la propiedad o riqueza de los particulares, va-
lorizndola, como la construccin de caminos, canales, puen-
tes, etc. Implican esas obras verdaderas mejoras para la riqueza
privada, y de ah el nombre de tasas de mejoras las que retri-
buyen una actividad determinada del Estado. Tambin se las
denomina contribucin de .mejoras, aplicando aquel vocablo, el
que es extensivo a todos los aportes con que los particulares
estn obligados a la formacin del tesoro pblico y en el caso
dado el carcter obligatorio que estas tasas asumen una vez
llenadas determinadas condiciones".
La contribucin de mejoras no es ni un impuesto ni una
tasa, pero participa de los caracteres de ambos. Es, as obli-
gatoria como un impuesto, y resarctoria como una tasa. La
contribucin de mejoras es un rengln financiero casi exclu-
sivamente de resorte provincial.
1
Alejandro Ruzo: "Curso de Finanzas", pg. 34.
162 GUALTERIO MONACELLI

Tasas
El impuesto deriva del poder poltico del Estado. Es fijado
por l coercitivamente, y a cambio de su oblacin el contri-
buyente no percibe beneficio alguno en forma directa. La
utilidad la recibe el contribuyente indirectamente, beneficin-
dose con el mantenimiento del orden pblico y jurdico que
el Estado asegura mediante su accin general y colectiva.
Hay casos, en cambio, en que el Estado presta cierta clase
de servicios que benefician directamente a personas determi-
nadas. Tal sucede, por ejemplo, cuando un edificio es conec-
tado a la red del servicio de obras sanitarias que el Estado
tiene implantado. Ese servicio industrial que el Estado presta
debe serle retribuido. El precio que paga quien lo recibe se
denomina tasa. Tasa es, pues, la retribucin en dinero por los
servicios del Estado que importan un beneficio personal del
contribuyente.
Wagner las agrupa en: a) tasas de administracin; b) ta-
sas judiciales; y e ) tasas de seguridad.
Las tasas de administracin son las que el Estado percibe
como retribucin de los servicios de estado civil, de enseanza,
de sanidad y portuarios. Las tasas judiciales son las percibidas
por la administracin de justicia en todos sus rdenes. Las ta-
sas de seguridad son las que gravan los servicios que el Esta-
do presta para asegurar a los habitantes el tranquilo goce de
sus bienes, como sucede, por ejemplo, con el servicio de Re-
gistro de la Propiedad que garante a sta, despus de su ins-
cripcin, el respeto de terceros.

Modos de pago de las tasas


Segn la modalidad del servicio que retribuyen, el pago
de las tasas se efecta de tres maneras: a) directamente; b)
por estampillas; y e ) por apreciacin presuntiva.
Se paga la tasa de modo directo cuando, como sucede en
algunos servicios portuarios, el precio del servicio est fijado
de antemano. La percepcin por estampillas fiscales se practi-
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 163

ca en algunos servicios pblicos que por su modalidad particu-


lar permiten el uso de este sencillo y cmodo sistema. El
ejemplo tpico es el servicio de correos. La estampilla que el
remitente fija en la carta es el precio, la tasa, que el Estado
cobra por hacerla llegar a su destino.
Hay otros servicios en que el importe del precio que se
debe pagar es de difcil fijacin. As sucede, por ejemplo,
con el servicio de barrido y alumbrado. La propiedad se be-
neficia con el barrido y alumbrado de las calles, pero en
cunto? De ah que sea necesario establecer una regla presun-
tiva para determinar ese quantum. En el caso que hemos pues-
to como ejemplo, el precio del servicio se fija teniendo en
cuenta las medidas lineales del frente del edificio beneficiado.
Se supone que a mayor dimensin mayor utilidad.

II

SISTEMA IMPOSITIVO ARGENTINO

Dentro de las disposiciones constitucionales (arts. 4 y 67)


se ha desarrollado en nuestro pas un doble sistema impositivo,
el correspondiente a la Nacin y el que aplican las provincias,
presentndose en ocasiones la anomala de que un bien est
gravado dos veces. Por otra parte, los trminos empleados por
la Constitucin han debido ser forzados con frecuencia para
hacerle decir o extraer principios que los constituyentes, por
el grado de sus conocimientos o por sus ideas al respecto no
quisieron decir en modo alguno. La discusin ms importante a
este respecto se ha establecido en punto a la constitucionalidad
de los impuestos indirectos (que la mayor parte de los trata-
distas consideran autorizados por el art. 4 de la C. N.) pues se
sostiene por algunos, llamados "disidentes" por Ahumada, entre
los cuales nos encontramos (vase mi libro Derecho Penal Fis-
cal-Rgimen de los Impuestos Internos, Baha Blanca 1943)
que la Constitucin solamente ha dado a la Nacin la potestad
de establecer contribuciones directas v esto por tiempo deter-
164 GUALTERIO MONACELLI

minado y en circunstancias extraordinarias; bien que recono-


ciendo que con ello los constituyentes la dotaron de muy escasos
medios para llevar a cabo la gigantesca labor que se le enco-
mend. Basan stos su tesis en que el art. 67 incisos 1 a 4 no
hace ms que repetir lo expresado por el art. 4 y que, por lo
tanto, cuando en ste dice "contribuciones que equitativa y pro-
porcionalmente a la poblacin imponga el Congreso Central"
se est refiriendo a lo que dice aqul en el inc. 2 con las pala-
bras "contribuciones directas por tiempo determinado y pro-
porcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin". De-
ducen de ah, pues, que el poder impositivo de la Nacin slo
comprende las contribuciones directas siendo las indirectas del
resorte exclusivo de las provincias. Aparte de este razonamiento
de orden hermenutico los disidentes dicen que el art. 4 no
puede ser entendido como refirindose a los impuestos indirec-
tos por la sencilla razn de que stos no son jams proporciona-
les "a la poblacin", como en cambio es exigencia del artculo.
Los autores que sostienen la constitucionalidad de los impues-
tos indirectos y encuentran su fuente en el citado art. 4 dicen a
este respecto que el artculo debe entenderse como diciendo
"proporcionalmente a la riqueza de la poblacin" introduciendo
un canon de valoracin que la Constitucin no contiene. El
rgimen rentstico de la Nacin, pues, a estar a la doctrina y
jurisprudencia imperante admite la imposicin indirecta o al
consumo como generalmente se dice y la directa por tiempo
determinado en circunstancias extraordinarias. La calificacin
que a este respecto haga el parlamento no es revisible por los
tribunales de justicia. De todas maneras, al da de hoy la legis-
lacin impositiva argentina ha quedado perfectamente estabi-
lizada. Los rozamientos que la misma pueda tener con la
Constitucin han sido ignorados por la gran masa de los con-
tribuyentes, y los tribunales superiores de justicia han tendido
siempre a considerar la absoluta legalidad de nuestro sistema
de impuestos. Por otra parte, el Congreso nacional en algunas
leyes impositivas que podan dar lugar a conflictos jurisdiccio-
nales, ha salvado los probables inconvenientes distribuyendo los
impuestos que se recaudaren por ellas, entre los Estados pro-
vinciales, la Nacin y aun la Municipalidad de la Capital.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 165

Nuestro sistema impositivo es uno de los ms nutridos del


mundo. Junto a los impuestos ms antiguos han aparecido los
nuevos, sin que, empero, se dejara sin efecto a los primeros.
Veamos a continuacin los principales impuestos nacionales, no
sin que antes recordemos que siguiendo el smil del Estado
general, las provincias han adoptado, en lo que nuestro rgi-
men federal de delegacin de poderes les permite, una frondosa
legislacin impositiva.

Impuestos a los Rditos


Debido al grave estado financiero de la Repblica, el go-
bierno defacto surgido de la revolucin de 1930 introdujo
por decreto ley una importante modificacin en nuestro rgi-
men impositivo adoptando como fuente de recursos un nuevo
rengln denominado impuesto a los Rditos.
Los gobiernos constitucionales posteriores continuaron re-
caudando dicho impuesto, que fu legalizado, por la ley 11586
primero y la ley 11682 despus, ambas del ao 1932. Varias
leyes posteriores modificaron y ampliaron sus disposiciones. La
ley grava todos los rditos (rentas, propiamente hablando) pro-
ducidos hasta el 31 de diciembre de 1965. Esta limitacin en el
tiempo se explica porque se ha debido tener en cuenta lo
dispuesto por la Constitucin Nacional que al facultar al Con-
greso para imponer contribuciones directas exige que las mis-
mas tengan una duracin temporaria, es decir, un tiempo de-
terminado. Por esto, la ley llama al impuesto gravamen de
emergencia nacional.

Renta de fuente argentina. Renta neta


Los rditos gravados son los derivados de fuente argentina,
aunque sean a favor de argentinos o extranjeros, residentes o
no en la Repblica, de existencia visible o jurdica y
las sucesiones indivisas; debiendo entenderse como rdito al
remanente neto, o sea, el sobrante de las entradas o beneficios
sobre los gastos necesarios para obtener, mantener y conservar
166 GUALTERIO MONACELLI

dicha renta, no computndose como tales los gastos personales


del contribuyente y su familia.

Exenciones
Con objeto de no entorpecer el negociado de los ttulos
del Estado excluidos por la ley de su emisin de todo impues-
to, de fomentar la creacin de cooperativas y mutualidades, de
no gravar el patrimonio de las sociedades de beneficencia pbli-
ca o de culto religioso, de fomentar el ahorro (Cajas de Ahorro)
etctera, la ley excluye del pago del gravamen los rditos res-
pectivos.

Renta mnima no imponible


Las personas de existencia visible domiciliadas en la Rep-
blica no pagan el impuesto a los rditos si stos no alcanzan
determinado monto; excepcin que se justifica por el deseo de
no gravar patrimonios modestos (art. 20 ley 11682. T. O. 1959
mod. por ley 15273).
El mnimo no imponible es de $ 24.000 para las personas
de existencia visible; y de 8.000 ms para las que tengan car-
gas de familia. Adems, los contribuyentes de la cuarta cate-
gora, que obtengan rditos superiores a $ 24.000, tienen derecho
a una deduccin adicional igual al excedente de dicha suma y
hasta un mximo de $ 45.000.

Deducciones por carga de familia


Los gastos personales del contribuyente y de su familia
lio se deducen de la renta bruta, pero la ley admite, para
tenerlos en cuenta en alguna forma, que en un monto que
ella presupone se deduzcan de sus rditos. Por cada miembro
de familia o personas que estn a cargo del contribuyente
segn las leyes civiles la renta no imponible aumenta en deter-
minada cantidad. As, por el cnyuge y por los hijos que no
ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO 167

tengan recursos propios superiores a $ 24.000 anuales y estn a


cargo del contribuyente, la renta mnima no imponible aumen-
ta en $ 8.000 anuales, por el primero, y en $ 4.500 anuales,
por cada uno de los segundos. Lo mismo, tambin, que para
padres, abuelos, suegros, etc. Adems si tiene ms de dos car-
gas de familia goza de una deduccin adicional extra de $ 1.200
por cada carga excedente. Tambin podr deducirse la can-
tidad de $ 6.000 en concepto de gastos por honorarios mdi-
cos y odontolgicos, sin necesidad de probar la realidad del
gasto.

Categora de las rentas


Segn la fuente de donde emanen, la ley divide las rentas
en cuatro categoras. Sucintamente, la primera comprende las
rentas provenientes de la locacin del suelo; la segunda, las que
emanen de los capitales mobiliarios; la tercera, las que sean la
consecuencia del ejercicio del comercio y de la industria; y la
cuarta, las provenientes del trabajo personal en una relacin de
dependencia o de una profesin u oficio por cuenta propia.

Primera categora
Se considera comprendida en la primera categora la ren-
ta del suelo, neta, proveniente de la locacin de campos y ca-
sas. Cuando el contribuyente habite en casa de su propiedad
o ejerza su profesin o negocio en edificio que le pertenezca,
se computar el valor locativo de dichos inmuebles determi-
nndose en la ley la forma como se computa.
La tasa bsica a aplicarse sobre los rditos de la primera
categora es del nueve por ciento; pero los contribuyentes que
no tengan domicilio en la Repblica, sean personas de exis-
tencia ideal o visible, pagarn el impuesto aumentado en un
treinta por ciento. Este recargo tiende a evitar el ausentismo
y a radicar en el pas las casas de negocio extranjeras.
168 GUALTERIO MONACELLI

Segunda categora
Constituyen la segunda categora los rditos provenientes
de capitales mobiliarios (intereses, dividendos, rentas, primas,
participaciones de capital, etc.) siempre que se trate de capi-
tales colocados o utilizados en la Repblica y sus beneficiarios
tengan su domicilio o residencia en sta.
La tasa bsica a aplicarse sobre los rditos imponibles per-
tenecientes a esta categora es del nueve por ciento. El importe
del impuesto debe ser retenido e ingresado al fisco por el que
tenga a su cargo el pago del rdito, si ste es comerciante o
entidad comercial o civil; o por el propio contribuyente cuando
no se le haya retenido oportunamente.

Tercera categora
Los rditos de la tercera categora son los provenientes
de la participacin en el comercio, industria, minera, explota-
cin agropecuaria, en razones sociales de comisionistas, cone-
dores, despachantes de aduana y dems auxiliares del comer-
cio, en asociaciones o sociedades civiles que tengan por fin la
realizacin de algn lucro.
La tasa bsica a aplicarse sobre los rditos imponibles
que se acaban de enumerar es del nueve por ciento. La deter-
minacin de la renta imponible se efectuar por los contribu-
yentes mediante declaraciones juradas, que deben ser presen-
tadas en los plazos determinados por la Direccin General del
Impuesto a los Rditos y en la forma fijada por las leyes y
reglamentos.

Cuarta categora
La ltima categora corresponde al trabajo personal, des-
empeo de cargos pblicos, ejercicio de profesiones liberales y
oficios, funciones de albacea, sndico, mandatario, e t c , y del
ejecutado en relacin de independencia. Se comprenden tam-
bin las jubilaciones, pensiones, retiros, etc.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 169

La tasa bsica es tambin del nueve por ciento sobre la


parte imponible y su importe debe ser retenido e ingresado
al fisco por quien paga la labor.

Tasa adicional
Cuando el conjunto de los rditos netos imponibles sobre-
pase la cantidad de diez mil pesos anuales las personas de
existencia visible pagarn sobre el excedente una tasa adicio-
nal progresiva.

Distribucin del impuesto ~


Lo recaudado en concepto de impuesto a los Rditos se
distribuye entre la Nacin, la Municipalidad de la Capital
Federal y las provincias, en proporciones variables que sucesi-
vas leyes y decretos han establecido.

rganos de ejecucin
La ley 11683 ha creado para la percepcin, administra-
cin y vigilancia del impuesto una oficina, dependiente de la
Secretara de Hacienda pero perfectamente descentralizada en
la mayora de sus aspectos, denominada Direccin General
del impuesto a los Rditos 1. Est dirigida por un Director Ge-
neral designado por el Poder Ejecutivo, cuyas funciones son
en va general las de impartir instrucciones que complementen
o reglamenten la percepcin y el control de la aplicacin del
impuesto, como asimismo las de interpretar la ley respectiva
en los casos generales. La direccin inmediata de la aplicacin
del impuesto est a cargo del Director General, y en su de-
fecto o ausencia, del Subdirector General; que adems, en los
casos expresamente previstos en la ley, acta como juez admi-
nistrativo.
1
La ley 12927 cre la Direccin General Impositiva, que agrup
la Direccin General de Impuestos a los Rditos y la Administracin
General de Impuestos Internos y do otros impuestos.
170 GUALTEBIO MONACELLI

Principios generales de la ley


Adems de los ya expuestos, existen en la ley de Impues-
tos a los Rditos y sus complementarias, como la 11683, algu-
nos principios fundamentales de gran importancia. As uno de
ellos establece que la percepcin del impuesto se efectuar
sobre la base de las declaraciones juradas que el contribuyente
debe presentar en la forma y plazos que determine la Direc-
cin General; o sea, sienta el principio de que es el propio
contribuyente el que debe aportar los datos necesarios para
la fijacin del importe del impuesto. Otro establece el princi-
pio de la "retencin en la fuente", es decir, que la percepcin
del impuesto se efectuar, siempre que ello sea posible, en la
misma fuente donde el rdito se ha producido.
Por fin, otro principio fundamental contenido en la ley es
el de que en cualquier momento la Direccin General puede
(ante la omisin de declaracin jurada o una declaracin que
contenga datos considerados como inexactos o carencia de prue-
bas fehacientes de la verdad de los datos suministrados) esti-
mar de oficio la renta imponible, sin perjuicio de la aplicacin
de las penas que la misma ley establece.

Impuesto a las ganancias eventuales


Rige el decreto N*? 10655/56 con las modificaciones del
decreto N<? 10947/59 y de la ley 15273 del ao 1960. El in>
puesto grava todos los beneficios obtenidos a partir del pri-
mero de enero de 1946 hasta el treinta y uno de diciembre
de 1965 en concepto de gravamen de emergencia y comprende
los obtenidos en la venta y permuta de bienes muebles e in-
muebles, premios de lotera, juegos de azar y en general toda
clase de enriquecimiento que no est expresamente exceptuado
o alcanzado por la ley del Impuesto a los Rditos. En el caso
de venta de bienes el beneficio se determina deduciendo del
precio de venta el precio de compra, el importe de la mejoras
efectuadas para conservar o aumentar su valor y el de los gas-
tos necesarios. Estn exentos de este impuesto los beneficios
ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO 171

obtenidos por las personas cuyas rentas estn expresamente


exentas por la ley de impuesto a los rditos; las donaciones,
herencias y legados sujetos al impuesto a la transmisin gra-
tuita de bienes; las indemnizaciones que se reciban en forma
de capital o de renta por causa de muerte o por indapacidad
producida por accidente o enfermedad; los beneficios prove-
nientes de derecho amparados por la ley de propiedad inte-
lectual; los beneficios provenientes de la venta o cambio o per-
muta de ttulos, acciones, debentures y dems valores mobi-
liarios; los beneficios provenientes de la compra-venta, cambio
o disposicin en el pas de divisas, las primas de emisin de
acciones y los beneficios provenientes de la venta, cambio o
permuta de bienes muebles adquiridos para uso personal del
contribuyente y sus familiares, salvo que se tratare de obras
de arte, automviles o inversiones de lujo vendidos durante el
ao, por un valor superior en conjunto a $ 100.000. Los contri-
buyentes tendrn derecho a deducir en concepto de ganancia
eventual no imponible la suma de $ 50.000 anuales, salvo ea
los casos de transferencia de boletos de compra-venta. La ga-
nancia imponible anual alcanzada por este impuesto est suje-
ta a la tasa del 5%.

Impuesto a las ventas


La ley 12143, dictada en el ao 1934, estableci un im-
puesto, a partir del ao 1935, sobre el precio neto de las
ventas de mercaderas, frutos y productos, realizadas en el te-
rritorio de la Nacin, en forma que gravite sobre una sola de
las etapas de que es objeto la negociacin de cada mercadera '.
El impuesto es abonado por los productores e industriales na-
cionales sobre la venta de las mercaderas de su produccin;
por los importadores, sobre las ventas de mercaderas impor-
tadas por cuenta propia o de terceros; y por los exportadores,
sobre las mercaderas que salen del pas por cuenta propia o
1
La ley fu modificada posteriormente por las leyes nmeros 13343
y 13478.
172 GUALTERIO MONACELLI

de terceros. El artculo 11 de la ley exime del impuesto a las


ventas a una gran cantidad de mercaderas y productos (gana-
dos y carnes frescas, frutos del pas, lea, carbn, harina, semi-
llas, pan, azcar, cerveza, sueros y vacunas, cal, arena, vino,
diarios, peridicos, acciones, ttulos, billetes de lotera; y las
ventas efectuadas a las cooperativas de consumo y de produc-
cin reconocidas, por entidades de beneficencia y por pequeos
productores y artesanos). <"
El producto del impuesto se reparte entre la Nacin, las
Provincias y la Municipalidad de la Capital Federal.

Impuestos Internos
Hacia el ao 1890 el pas pasaba por una crisis financiera
de suma gravedad y el gobierno se encontraba ante la posi-
bilidad de tener que suspender los servicios por falta de fondos.
En 1891, siendo presidente Pellegrini, su ministro de hacienda,
el doctor Vicente F. Lpez, proyect y envi al Congreso para
su sancin la primera ley de impuestos internos que fu votada
bajo la presin de las circunstancias. No obstante el retorno a
la normalidad financiera los impuestos internos no fueron su-
primidos, y desde entonces figuraron en todos los presupuestos
nacionales.
La ley lenomina "internos" a los impuestos que crea
queriendo indicar que es el consumo efectuado en el interior
del pas el acto gravado. El nombre correcto de la ley es, pues,
de impuestos al consumo. La ciencia de las finanzas ha desig-
nado as a los que el contribuyente paga sobre los consumos
o usos que haga con su riqueza, presumiendo que aqullos
guardan una relacin directa e inmediata con sta, que es lo
que en definitiva la ley pretende gravar. El Estado considera
el gasto (consumo) del contribuyente como una exterioriza-
cin de su riqueza y lo toma, por lo tanto, como base de su
capacidad contributiva.
El origen de los impuestos al consumo debe verse en la
"sisa", que era un impuesto que se cobraba sobre los gneros
comestibles menguando las medidas. La sisa no tena otro pro-
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 173

psito que el fiscal, buscaba el enriquecimiento del Estado.


Los impuestos internos aunque establecidos en nuestro pas
con la misma intencin, para salvar un difcil momento finan-
ciero, persiguen tericamente otras finalidades, entre ellas, la
sanitaria, y adems, buscan la disminucin del consumo de
productos nocivos para la salud encareciendo su precio.
El origen histrico del impuesto pone de manifiesto que
lo gravado con el impuesto es el acto del consumo del artculo.
En la sisa la percepcin era efectuada al momento de la venta.
ste era un modo primitivo e inseguro de recaudacin que
fu dejado de lado sustituyndolo por un medio ms eficaz.
Se adopt el procedimiento de cobrar el impuesto en el ins-
tante en que el producto sale de fbrica, de aduana o de
depsito fiscal, para ser introducido al mercado o a la circula-
cin comercial, haciendo actuar al fabricante o importador
como agente de retencin. Es as que son stos los obligados
en primer trmino al pago del impuesto, y por ello se deno-
minan contribuyentes de derecho. Debido a la facilidad de
traslacin de los impuestos internos el contribuyente de dere-
cho no hace ms que adelantar al fisco el importe del impuesto,
resarcindose de l inmediatamente. Incluye, en efecto, el im-
puesto en el precio de venta de los productos. En definitiva
es el consumidor, o contribuyente de hecho, el que paga el im-
puesto.
La ley 3764', que es la establecedora del gravamen,
expresa que los artculos declarados imponibles, de fabricacin
nacional o que se introduzcan del extranjero, pagarn los
impuestos internos a la salida de fbrica, aduana o depsito
fiscal. Los impuestos debern ser satisfechos por los respectivos
fabricantes o importadores, efectundose la recaudacin por
el expendio, entendindose por tal, para los casos que no se
fije una norma especial, toda salida de especies de fbrica o
depsitos del fisco.
Pagan diferentes tasas de impuestos, los cigarrillos, cigarros
1
Con las modificaciones de las leyes nmero 11246, 11252, 11284,
11582, 11585, 11658, 12137, 12139, 12148, 12355, 12372, 12578, 12625,
12773, 12778, 12854, 12922, 12944, 12988, 13236, 13342, 13648, 13655,
14273, 14342 y 14393.
174 GUALTERIO MONACELLI

y tabaco; los alcoholes, bebidas alcohlicas y esencias para las


mismas; los fsforos y encendedores; las cervezas, vinos y si-
dras; los artculos de tocador; las especialidades medicinales y
veterinarias, aguas minerales y coca; las primas de los seguros
y operaciones de capitalizacin; las alhajas y objetos de ador-
no; la nafta y aceites lubricantes (para el fondo nacional de
Vialidad); las sedas; las cubiertas de neumticos; los naipes; y
el azcar.
Los impuestos internos deben ser satisfechos por los res-
pectivos fabricantes e importadores sobre la base de declaracio-
nes juradas y los asientos de sus libros. Existen fuertes multas
para los infractores, de las que se recurre o bien ante el
Ministerio de Hacienda, o ante el Juez Federal o Letrado
competente. Los impuestos internos se aplicaron tambin por
las provincias, por lo que se produjo con frecuencia el fen-
meno de la superposicin de impuestos. Despus de algunos
proyectos, en el ao 1935 se puso fin a ese anmalo estado de
cosas, unificndose los impuestos internos mediante acuerdos
entre la Nacin y las Provincias. Desde entonces la recauda-
cin es efectuada nicamente por la Nacin, y el importe se
reparte en proporciones diferentes entre la Nacin, la Capital
Federal y las Provincias. La ley 3764 y sus modificaciones
han sido reunidas en el ao 1955 en un solo cuerpo llamado
Texto Ordenado.

Impuesto a los beneficios extraordinarios


En 1943 por decreto N 18230 se estableci con carcter
transitorio, tres aos, el nuevo impuesto a los beneficios extra-
ordinarios. Se entenda por tal la mayor utilidad que exista
entre la ganancia del ejercicio y la obtenida en cualquiera de
los aos base 1938 a 1939, a eleccin del contribuyente. Ejem-
plo, si en 1938 se haba logrado una utilidad de $ 100.000 y
en 1943 de $ 150.000 el beneficio extraordinario era de $ 50.000.
Este beneficio, reajustado por aumento de capital o por dis-
minucin de capital, en ms o en menos un diez por ciento,
en el caso de sociedades annimas o un doce por ciento en
ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO 175

caso de otras explotaciones, era objeto de una exencin que


alcanzaba a $ 20.000 y el resto gravado con una tasa progre-
siva que iba del 10 al 30 por ciento. La tasa estaba en fun-
cin del porcentaje que el beneficio extraordinario representa-
ba sobre el capital invertido.
En la actualidad rige el decreto 10948/59, con las modi-
ficaciones introducidas por la ley 15273, estando bastante mo-
dificado el concepto del beneficio extraordinario. El impuesto
afecta el ejercicio del comercio, la industria, la minera, la
explotacin agropecuaria y cualquier otra actividad que im-
porte la transformacin o disposicin habitual de bienes y
comprende todos los beneficios incluidos en el balance comer-
cial salvo los que provengan total y exclusivamente del trabajo
personal que no importe al mismo tiempo una inversin de
capital, estando exentos los primeros $ 300.000 del beneficio
extraordinario (esto ltimo a partir de los ejercicios anuales
que se inicien desde el primero de enero de 1960). Se consi-
dera beneficio extraordinario sujeto al impuesto toda utilidad
que exceda el 12 por ciento del capital y reservas libres del
ao de aplicacin del gravamen. La ley determina la forma de
hallar la utilidad del ao y el capital y reservas libres, a los
fines de calcular el monto del beneficio extraordinario sujeto al
impuesto y establece luego la tasa del mismo. La vigencia de
la ley termina en el ao 1966. Como detalle importante con-
viene mencionar la facultad acordada a la Direccin General
Impositiva para perseguir la evasin del impuesto mediante
el desdoblamiento de capitales, de reunir en un nico balance
impositivo los resultados de distintas empresas, cualquiera sea
su naturaleza, siempre que constituyan un mismo conjunto
econmico y se hayan organizado o reorganizado despus del
21 de abril de 1941 o se organicen o reorganicen en el futuro.

Impuesto territorial
Tambin es llamado contribucin directa. Se aplic por
primera vez en lo nacional por disposicin de la ley 5062 rigien-
do hoy el Texto Ordenado 1959. Las provincias, a su vez, y
176 GUALTERIO MONACELLI

para sus respectivos territorios donde no se aplica el impues-


to de la Nacin han legislado en trminos ms o menos pare-
cidos al respecto. La ley grava todos los terrenos y edificios
de propiedad particular, con una tasa variable segn el avalo.
El impuesto se percibe en las pocas de pago dispuesta* por la
Administracin o cuando la cosa gravada por el impuesto es
motivo de algn acto jurdico.

Patentes
Las patentes acreditan la licencia del Estado para el fun-
cionamiento y ejercicio de determinados profesiones y comer-
cios. Son fijas o variables. Las primeras estn establecidas sin
tener para nada en cuenta el volumen de los negocios del
contribuyente. Las variables, por el contrario, se establecen
de acuerdo con el capital, el volumen de los negocios, etc.
Puede decirse que, en general, el impuesto de patentes grava
toda la actividad industrial, comercial y profesional. Hay,
adems, una clase de patentes que, a diferencia de las otras,
rigen en todo el territorio de la Repblica. Son las martimas
y las que gravan a las casas de seguros martimos y fluviales,
casas de seguros de mercaderas en los depsitos fiscales,
empresas de depsitos particulares de aduanas, agentes de va-
pores y buques a vela, corredores martimos, etc. Nadie puede
dar principio al ejercicio de una industria, profesin o rama
de comercio gravada con el impuesto de patentes, sin declarar
previamente y por escrito dnde se encuentra establecido,
para imponerle la patente que corresponda, lo que es efectuado
por un cuerpo de valuadores o jefes de colecturas o recep-
toras en los Territorios Nacionales. Los reclamos por errnea
clasificacin deben hacerse ante un jurado compuesto por dos
mayores contribuyentes y dos empleados superiores de la Ad-
ministracin del impuesto presidido por el jefe de la misma,
siendo inapelable el fallo que recaiga.
Se le denomina a este gravamen impuesto de sellos o de
sellado. Es una tasa a los actos jurdicos. Rige la ley 11290,
con varias modificaciones, estando todo el cuerpo legal respec-
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 177

tivo reunido en el llamado Texto Ordenado, desde el ao 1937.


Es aplicable en la Capital Federal y Territorios Nacionales,
pero tambin se aplica a los actos realizados en las Provincias,
cuando una de las partes haya establecido domicilio especial
en la Capital Federal o Territorios Nacionales, o se haya con-
venido la prrroga de jurisdiccin en favor de la Federal y
Ordinaria de la Capital Federal o de los Territorios Nacio-
nales, o deben ejecutarse (los actos jurdicos), inscribirse, ne-
gociarse, cumplirse o producir efectos legales, total o parcial-
mente, en la Capital Federal o en los Territorios Nacionales.
Tambin se aplica sobre asuntos o negocios sujetos a la juris-
diccin nacional.
La ley grava, con distintas tasas, los actos, contratos, do-
cumentos y obligaciones segn el plazo a que estn sujetas,
las fianzas, escrituras de compraventa, permutas, venta o
transmisin de casas de negocios, letras de cambio, cartas de
crdito, giros, operaciones de cambio, contratos de locacin, de
renta, de sociedad; depsitos a plazo; cuentas; cheques, reci-
bos; firma del actor y demandado en los juicios, y sus repre-
sentantes y letrados; certificados de los colegios; cada foja de
las actuaciones judiciales y administrativas, etc. La ley admite
algunas excepciones en que se autoriza el uso del papel comn.
En general, todos los documentos gravados deben ser exten-
didos en el papel sellado correspondiente, pero se admite el
uso de estampillas aplicadas sobre papel comn, nicamente
para ser destinadas a recibos, giros internos, cheques converti-
dos en giros, boletos de compraventa de inmuebles y sus cesio-
nes, firmas de representantes y profesionales, cartas-poderes
para las asambleas generales de sociedades annimas y a la
habilitacin de formularios y comunicaciones presentados a las
reparticiones pblicas, y los especiales para warrants, anlisis,
seguros, derechos de exmenes y matrculas. En estos casos,
queda permitido el expendio libre de las estampillas respec-
tivas. Los sellos en que se extiendan los documentos que requie-
ren ser redactados en ellos, sern inutilizados por la oficina
expendedora en el momento de su venta; las estampillas, en
los casos en que pueden ser usadas, sern inutilizadas por la
primera oficina pblica, administrativa o judicial a la que se
178 GUALTERIO MONACELLI

presenten. Para algunos casos determinados la ley autoriza el


pago del impuesto mediante declaraciones juradas.

II

RGIMEN IMPOSITIVO DE LAS PROVINCIAS

Como dijimos en el captulo II, el principio fundamental


a este respecto ha sido dado por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, diciendo que "la creacin de impuestos, eleccin
de los objetos imponibles y formalidades de percepcin, son
del resorte exclusivo de las provincias, cuyas facultades sobre
este particular, dentro de sus respectivas jurisdicciones, tienen
la propia amplitud de su poder legislativo, ya se trate de per-
sonas, propiedades, posesiones, franquicias, privilegios, pro-
fesiones o derechos; siendo indudable en la doctrina que ellas
pueden exceptuar de gravamen a determinadas clases de bie-
nes o hacer que ste recaiga de diversa manera sobre los dis-
tintos ramos del comercio, ocupaciones y profesiones; deter-
minar el monto de dicho gravamen por el valor de la pro-
piedad, el uso o poder de produccin, y adoptar el valor
nominal o real de los papeles de comercio para los mismos
fines, as como otros sistemas tributarios razonables y confor-
mes a los usos generales, sin que los tribunales de la Nacin
puedan declararlos ineficaces a ttulo de ser opresivos, injus-
tos o inconvenientes si no son contrarios a la Constitucin
Nacional". Sobre la base de esta libertad impositiva, las provin-
cias han establecido su sistema de tributos en una forma ms o
menos similar a la que hemos visto con respecto a la Nacin.
As tienen su impuesto de contribucin territorial, su ley de
sellos, su ley de patentes, etc. Hasta hace poco tiempo tenan
tambin gravados los consumos internos, pero despus de la
sancin de la ley de unificacin de Impuestos Internos, han
sido suprimidos, limitndose las provincias a aceptar la parte
proporcional de los impuestos internos nacionales que les otorga
la ley unificacin citada, nmero 12139.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 179

III

RGIMEN IMPOSITIVO MUNICIPAL

Es un principio de nuestro sistema de gobierno que los


municipios o comunas, con objeto de satisfacer las necesidades
de su poblacin, tengan una facultad impositiva, cuya exten-
sin est dada por las respectivas constituciones provinciales.
Esta tesis ha sido asentada tambin por el ms alto Tribunal
de la Nacin, diciendo que "las municipalidades no son ms
que delegaciones de los poderes provinciales". En principio,
las municipalidades carecen de la facultad de cobrar impues-
tos propiamente dichos, estando habilitadas nicamente para
cobrar los servicios que prestan, es decir, las tasas. El resto
del Tesoro Municipal se forma casi exclusivamente con el
producto de las tasas (siendo las principales las de alumbra-
do, limpieza, riego y barrido, y conservacin de pavimentos;
el abasto e inspeccin veterinaria; el contraste de pesas y me-
didas; cementerio y servicios fnebres, etc.) y de patentes
(billares y juegos permitidos; rifas, teatros y cinematgrafos;
salas de espectculos en general; de animales domsticos, etc.).

IV

DOMINIO PUBLICO Y DOMINIO DEL ESTADO.


CONCEPTOS GENERALES

Una cosa mueble o inmueble puede estar colocada en re-


lacin con el Estado, en una de las situaciones siguientes: a)
pertenecerle en propiedad l, en cuyo caso se dice que esa cosa
es del dominio del Estado; o b ) estar afectada al uso pblico
de los habitantes de la Nacin, en cuyo caso se dice que la
cosa es del Dominio Pblico.
1
Como si se tratara de un particular cualquiera.
180 GUALTERIO MONACELLI

Esta divisin de las cosas en relacin con el Estado, es


aplicable a cualquiera de las tres formas de Estado que hemos
estudiado, es decir, Nacional, Provincial o Municipal.

DOMINIO DEL ESTADO

Los bienes sobre los cuales ejerce el Estado un verdadero


derecho de propiedad son, segn se ha dicho, los que forman
el dominio del Estado. Estn enumerados por el art. 2342 del
Cdigo Civil, que dice: "Son bienes privados del Estado Ge-
neral o de los Estados particulares: l 9 Todas las tierras que
estando situadas dentro de los lmites territoriales de la Re-
pblica, carecen de otro dueo; 29 Las minas de oro, plata,
cobre, piedras preciosas y sustancias fsiles, no obstante el do-
minio de las corporaciones o particulares sobre la superficie
de la tierra; 3 o Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las
personas que mueran sin tener herederos, segn las disposi-
ciones de este Cdigo; 4 o Los muros, plazas de guerra, puer-
tos, ferrocarriles y toda construccin hecha por el Estado o
por los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o
por los Estados por cualquier ttulo; 5 o Las embarcaciones
que diesen en las costas de los mares o ros de la Repblica,
sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de ene-
migos o de corsarios".

DOMINIO PBLICO

Son bienes pblicos, o lo que es lo mismo, forman parte


del dominio pblico del Estado General o de los Estados par-
ticulares: I o Los mares adyacentes al territorio de la Rep-
blica, hasta la distancia de una legua marina 1 medida desde
la lnea de la ms baja marea 2 ; 2 o los mares interiores, bahas,
1
Igual a tres millas, la distancia de un tiro de can en el siglo xix.
2
Un decreto del P. E. declara perteneciente a la soberana de la
nacin el mar y zcalo epicontinental argentino.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 181

ensenadas, puertos y ancladeros, 39 los ros y sus cauces y todas


las aguas que corren por cauces naturales; 4 o , las playas del
mar y las playas de los ros navegables, en cuanto su uso sea
necesario para la navegacin, entendindose por playas del mar
la extensin de tierra que las olas baan y desocupan en las
ms altas mareas, y no en ocasiones extraordinarias de tempes-
tades; 5 o los lagos navegables por buques de ms de cien
toneladas, y tambin sus mrgenes, 6 o las islas formadas o que
se formen en el mar territorial o en toda clase de ro, o en
los lagos navegables; 7 o las calles, plazas, caminos, canales,
puentes y cualesquiera otras obras pblicas, construidas para
utilidad o comodidad comn.

Caractersticas del dominio pblico

Como lo podemos comprobar con la lectura del art. 2340


del Cdigo Civil, los bienes all enumerados estn destinados
por su naturaleza al uso y goce de los habitantes de la Na-
cin. Esto, o sea, la afectacin al uso pblico, constituye el
principal elemento de caracterizacin del dominio pblico del
Estado. Por lo tanto, cualquier habitante del Estado puede
hacer uso o gozar de los bienes que lo componen, derecho que
est expresamente reconocido por el art. 2341 del Cdigo Ci-
vil. Pero el uso y goce de los bienes pblicos no es ilimitado,
sino que por el contrario est sujeto a las ordenanzas (de la
Nacin o de las Provincias o Municipalidades) que se dicten
con objeto de regularlo, las que pueden llegar desde la simple
funcin de vigilancia y polica, hasta el permiso de ocupacin
transitorio o precario y temporal.
La enumeracin que hemos hecho de las cosas o bienes
del dominio pblico, o sea la del art. 2340 del Cdigo Civil,
es susceptible de ser ampliada o disminuida, pues el Poder
Legislativo correspondiente puede declarar comprendidos en
ella otros bienes no enumerados (afectacin al uso pblico) o
viceversa, excluir de ella algunos (desafectacin).
La inalienabilidad significa que los bienes del dominio
pblico no son susceptibles de adquisicin o aprobacin pri-
182 GUALTERIO MONACELLI

vada. Por lo tanto, no pueden ser objeto de ningn acto ju-


rdico de disposicin (compraventa) ni de constitucin de de-
rechos reales de garanta (hipoteca), como tampoco pueden
ser embargados. La imprescriptibilidad de los bienes pblicos
sustrae de la teora general de la adquisicin por prescripcin
los bienes del dominio pblico del Estado.

RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS A LA
PROPIEDAD PRIVADA

El inters pblico exige que el Estado imponga ciertas


limitaciones al uso y disposicin de la propiedad privada, co-
rrespondiendo su regulacin al Derecho Administrativo (art.
2611 del Cdigo Civil). Dejando de lado las limitaciones im-
puestas a la propiedad privada por el Estado, obrando en
ejercicio de su poder de polica, mencionaremos a las dos res-
tricciones principales: las servidumbres administrativas y la
expropiacin por causa de utilidad pblica.

SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS

Se denomina servidumbre en derecho civil, el derecho


real, perpetuo o temporario, sobre un inmueble ajeno, en vir-
tud del cual se puede usar de l, o ejercer ciertos derechos
de disposicin, o bien impedir que el propietario ejerza al-
guno de sus derechos de propiedad. Las servidumbres pueden
ser: a) de trnsito (cuando el propietario, usufructuario o
usuario de una finca sin comunicacin con el camino pblico,
or interposicin de otras fincas, tiene el derecho de pasar a
travs de ellas, satisfaciendo el valor del terreno necesario y
resarciendo todo otro perjuicio, b ) de acueducto (cuando una
finca est sujeta al paso de aguas a favor de otra, para riego o
cultivo, o de un pueblo, para el servicio domstico de sus ha-
bitantes; o de un establecimiento industrial); c) de recibir las
aguas de los predios ajenos (que consiste, como lo indica su
EIJSMENTOS DE DEBECHO ADMINISTRATIVO 183

nombre, en la obligacin de recibir las aguas que caigan de


las fincas vecinas); y d) la de sacar agua (o sea de permitir
la extraccin de agua de la fuente, aljibe o pozo de la finca
propia a favor de terceros).
Estas servidumbres civiles, dadas a favor de los particula-
res, se convierten en administrativas cuando el beneficiario es
la poblacin en general de la Nacin o una propiedad del
dominio pblico del Estado. Hay adems otras servidumbres
administrativas, como por ejemplo aquella a que estn suje-
tos los propietarios ribereos de un ro de dejar un camino
de treinta y cinco metros de ancho a ambas mrgenes de aqul.
Las servidumbres administrativas estn impuestas: a) por vo-
luntad legislativa, o sea, por la ley; b ) por voluntad de la
administracin y consentimiento expreso del perjudicado, es
decir, mediante contrato; c) por prescripcin, o sea por adqui-
sicin del derecho mediante el transcurso del tiempo.
En todos los casos de servidumbre forzosa, aun cuando
sea el Estado el beneficiario del servicio, se debe la correspon-
diente indemnizacin.

EXPROPIACIN POR CAUSA DE UTILIDAD


PUBLICA

La Constitucin Nacional garantiza y protege el derecho


de propiedad privada, pero como se comprende fcilmente el
respeto de este principio constitucional no puede llegar hasta
el absurdo de hacer privar el inters individual, de una sola
persona, sobre el inters social, el de la colectividad en gene-
ral. As, por ejemplo, supongamos que un particular cualquie-
ra es propietario de una extensin de terreno que por su
particular ubicacin, altura, clima, etc., es especialmente apta
para la cura de determinada enfermedad de las vas respira-
torias. Es de todo punto lgico que esa bondad especfica del
terreno sea aprovechada por todos los componentes de la Na-
cin. Frente al inters privado del propietario aparece el in-
ters pblico de la colectividad. Entonces se quiebra el prin-
cipio constitucional de la proteccin de la propiedad privada,
184 GUALTERIO MONACELLI

en beneficio colectivo; y si el propietario no quisiera enajenar


el terreno el Estado lo tomara por s mismo para entregarlo
al uso y goce colectivos, edificando sanatorios, hospitales, etc.
Esta venta forzosa a que est obligado el propietario de una
cosa mueble o inmueble, se denomina expropiacin.
Pero la expropiacin, el derecho de disponer de la pro-
piedad privada aun en contra de la voluntad del propietario,
est limitado, como es lgico, por ciertos principios jurdicos.
En efecto, no basta la voluntad de la administracin para ex-
propiar lo que dara lugar a posibles abusos sino que por
el contrario se requiere: a) que el objeto expropiado sea de
utilidad pblica (la que puede ser tanto de ndole econmica,
como sanitaria, cultural, etc.); b) que esta utilidad pblica
sea reconocida por una ley, lo que viene a dar al Congreso
una atribucin discrecional y exclusiva al respecto; y c) que
el propietario desposedo sea debidamente indemnizado de la
prdida sufrida en su patrimonio, porque en caso contrario
se llegara a la lisa y llana confiscacin de bienes "borrada pa-
ra siempre", como dice la Constitucin, de nuestras institucio-
nes. El procedimiento de expropiacin se lleva a cabo ante los
tribunales mediante un procedimiento especial dispuesto por la
ley 13264.

El procedimiento de expropiacin
La ley, en el art. 1?, fija el concepto de utilidad pblica
diciendo que comprende todos los casos en que se persiga la
satisfaccin de una exigencia determinada por el perfecciona-
miento social. Luego determina el requisito de la declaracin
previa de utilidad pblica en cada caso por la ley y enumera
los bienes que pueden ser objeto de la expropiacin, dispo-
niendo, como novedad importante, que el subsuelo es suscep-
tible de expropiacin con independencia del dominio de la
superficie. En otro captulo dispone qu comprende la indem-
nizacin diciendo que slo entra en ella el valor objetivo del
bien y los daos que sean consecuencia directa e inmediata
de la expropiacin, no tomndose en cuenta las circunstancias
ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO 185

de carcter personal, valores afectivos, ganancias hipotticas,


valor panormico o derivado de hechos de carcter histrico,
ni el mayor valor que el lugar pudiera tener al ser efectuada
la obra a que obedece la expropiacin, ni las mejoras que
el propietario hubiera introducido con posterioridad al acto
que declar al bien como afectado a la expropiacin. Fraca-
sadas las negociaciones directas entre el Estado y el propieta-
rio, es decir, no habiendo avenimiento, el Estado iniciar el
juicio por ante el Juez Federal que corresponda, abrindose
con ello el procedimiento. El juicio es sumario y se compone
de dos etapas independientes entre s. En la primera el Estado
obtiene la posesin y propiedad del bien, ordenada por el
juez, mediante el simple depsito del importe de la valuacin
fiscal de la misma, que puede acrecentarse hasta un treinta
por ciento. En el segundo, se resuelve el punto relativo al va-
lor del bien, que se fija por la tasacin que del mismo efecta
el Tribunal de Tasaciones organizado por el decreto ley
15715/59 que funciona en Buenos Aires, integrado al efecto
en cada caso por un representante del Ministerio de Obras y
Servicios Pblicos de la Nacin del demandado.
CAPITULO VII

Ley de presupuesto: Sus caracteres; su forma; su importancia. Prepara-


cin, tramitacin y ejecucin. Duodcimos. rdenes de pago. Acuer-
dos. Controles administrativo y legislativo.

EL PRESUPUESTO

As como en la vida privada todo individuo o entidad


bien organizado procura el equilibrio de sus entradas y sus
gastos, el Estado hace lo mismo mediante la llamada ley de
presupuesto; aunque, en este caso, adems de la razn finan-
ciera apuntada cuentan otras. Ellas son, en primer lugar, la
que emana del carcter representativo de nuestra democracia
que impone que las rentas de la Nacin y los gastos deban
ser autorizados por el pueblo mediante el voto de sus repre-
sentantes; y en segundo lugar, el principio de que mediante
la ley de presupuesto la Administracin puede por anticipado
efectuar el plan de labor a desarrollar, es decir, una razn de
carcter eminentemente econmico.
La Constitucin otorga al Congreso la facultad de fijar
el presupuesto de gastos de la administracin nacional; y al
Poder Ejecutivo la de hacer recaudar las rentas de la Nacin
y decretar su inversin de acuerdo con la ley o presupuesto
de gastos. No define, pues, la Constitucin al presupuesto; y
tampoco la ley de Contabilidad lo hace. Segn el derecho
francs el presupuesto es "el acto por el cual se prevn y se
autorizan los ingresos y los gastos anuales del Estado y de los
188 GUALTERIO MONACELLI

dems servicios que las leyes sujetan a las mismas reglas". Esta
definicin no es aplicable entre nosotros, pues el sistema adop-
tado por la Constitucin y por la ley de Contabilidad difiere
en un punto capital con la ley francesa. En efecto, nuestro
presupuesto contiene, como el francs, la autorizacin de los
gastos del Estado que pueden efectuarse durante el ao fiscal,
pero, en cambio, respecto de los recursos es un simple clculo
de lo que stos, fijados por leyes especiales de duracin in-
determinada, habrn de rendir. En el sistema francs, por el
contrario, el presupuesto fija tambin los impuestos y contri-
buciones que el Estado deber exigir durante el ao fiscal.
Entre nosotros el presupuesto puede ser definido como la
ley que autoriza de antemano los gastos pblicos y establece
un clculo de los recursos con que habrn de ser pagados, por
un ejercicio financiero. Este ejercicio financiero, tambin de-
nominado ao econmico o administrativo, comienza el I o de
noviembre y termina el 31 de octubre del ao siguiente.

Caracteres

El presupuesto es una ley, es decir, una disposicin del


Congreso, dictada con todos los trmites que la Constitucin
establece para las leyes. Sin embargo, difiere de stas en diver-
sos aspectos. En primer lugar, debe ser iniciada o proyectada
por el Poder Ejecutivo (art. 12 de la ley de Contabilidad),
diferencia que es fcil de comprender, pues correspondiendo
a este poder la administracin directa del Estado est en si-
tuacin inmejorable para conocer por anticipado cules son
sus necesidades. En segundo lugar, el presupuesto es una ley
anual, es decir, dura en sus efectos el tiempo de un ao. La
anualidad de la ley de presupuesto, dice Gonzlez Caldern,
"es el control ms eficaz que pueda tener el pueblo, por medio
de sus representantes, sobre la gestin financiera del Poder
Ejecutivo, y es el ejercicio de un derecho fundamental de parte
del poder legislativo". Y por ltimo el presupuesto es una ley
"formal", de mera forma. En efecto, ella otorga autorizaciones
al Poder Ejecutivo para que pueda realizar determinados gas-
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 189

tos, pero no le impone la obligacin de realizarlos efectivamente.


Tanto es as, por ejemplo, que el Poder Ejecutivo puede no
llenar los empleos creados por la ley de presupuesto, dejar de
realizar las obras pblicas a que ella se refiera; rebajar las
partidas asignadas para los egresos, realizando lo que se deno-
mina Acuerdos de Economa a los que con mucha frecuencia
se ha recurrido en pocas difciles de nuestras finanzas.
El carcter formal de la ley de presupuesto se pone sobre
todo de manifiesto respecto de los recursos con que se habrn
de afrontar los gastos del Estado. El presupuesto no contiene
ms que un simple clculo de los ingresos al Tesoro pblico,
o sea, una mera hiptesis o suposicin, inconciliable con los
verdaderos caracteres de una ley comn, que siempre tiene
que ser dispositiva.

Preparacin del presupuesto


Hemos dicho ya que el presupuesto debe ser iniciado o
proyectado por el Poder Ejecutivo. A este respecto el art. 12
de la ley de Contabilidad establece que el Poder Ejecutivo
presentar al Congreso el presupuesto general, por conducto
del Ministerio de Hacienda, antes del 15 de julio de cada ao.
La primera etapa de la preparacin del presupuesto es,
pues, la de que cada uno de los ministros elabore un proyecto
parcial referente a los gastos que habr de soportar su De-
partamento en el prximo ao fiscal. Un acuerdo del ao 1898
dispuso que cada ministro debe tener terminado su presupuesto
parcial en el mes de abril, fecha en que est obligado a remi-
tirlo al Ministerio de Hacienda '.
La segunda fase consiste en que la Secretara de Hacien-
da elabore el clculo de los recursos. Se comprende fcilmente
la importancia de este procedimiento, pues debiendo procurarse
el equilibrio de las entradas con las salidas, es imposible dis-
poner stas sin una previa seguridad acerca de las primeras.
La tercera etapa es la redaccin del presupuesto general,
sobre la base de los presupuestos parciales o anteproyectos, por
1
Hoy Secretara de Hacienda.
190 GUALTERIO MONACELLI

el Poder Ejecutivo. En este momento son discutidos los presu-


puestos presentados por los ministros, con el fin primordial de
presentar al Congreso un proyecto sin dficit, es decir, que los
gastos sean mayores que los ingresos probables.
El presupuesto general se redacta, pues, modificando, re-
duciendo, aceptando o ampliando, los presupuestos parciales,
en cuya labor de regularizacin tendr predominante papel
la Secretara de Hacienda, dada la ndole econmico-financiera
de sus funciones.
Por fin, el presupuesto general, as regularizado, es en-
viado por el Poder Ejecutivo al Congreso.

Tramitacin legislativa
Luego de entrado el proyecto de presupuesto a la Cmara,
es sometido al estudio de una Comisin, denominada de Pre-
supuesto. En el seno de sta el trabajo se reparte. Cada uno
de sus miembros toma a su cargo el estudio de uno de los
anexos del presupuesto, Guerra, Marina, Obras Pblicas, etc.,
y el Presidente de la Comisin, juntamente con el miembro
que est encargado del estudio del anexo de Hacienda, proce-
den al del clculo de recursos y de la Deuda Pblica. Los
ministros del Poder Ejecutivo traen la opinin de ste al seno
de la Comisin. Se rene sta luego y procede a redactar el
despacho respectivo que es sometido a la Cmara, donde el
Presidente lo informa en general y los otros miembros de la
Comisin en particular, sobre el anexo correspondiente.
Discutido y votado, pasa luego el proyecto a la Cmara
revisora, donde despus de sufrir un trmite ms o menos
semejante al expuesto, es aprobado y pasado para su cum-
plimiento al Poder Ejecutivo.

Ejecucin del presupuesto


La ley de presupuesto dispone, como hemos dicho, los
gastos pblicos que pueden efectuarse y el clculo de los re-
cursos con que se har frente a su pago, durante el ao finan-
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 191

ciero. Concretamente hablando, ejecutar el presupuesto con-


siste en efectuar aquellos gastos y recaudar las rentas. Esta
funcin est expresamente encargada por la Constitucin al
Poder Ejecutivo, que "hace recaudar las rentas de la Nacin
y decreta su inversin con arreglo a la ley o presupuesto de
gastos nacionales" (art. 86, inc. 13) y "tiene a su cargo la
administracin general del pas" (dem, inc. 19). Como lo deci-
mos en el captulo siguiente con ms detalle, la ley de presu-
puesto enumera en globo los gastos que autoriza, reunindolos
en distintos rubros segn el departamento a que correspondan,
analoga de la inversin, etc. De esta manera el presupuesto
est dividido en anexos y stos en tems, incisos y partidas. Da-
do el carcter formal de la ley de presupuesto, su ejecucin
por el Poder Ejecutivo est condicionada por cierta discrecio-
nalidad, que se justifica por ser ese poder del Estado el que
ms cerca y en mejores condiciones est para juzgar las reales
necesidades del pas y el verdadero estado de sus finanzas. El
Poder Ejecutivo puede, pues, disminuir las sumas fijadas a los
anexos, tems, incisos y partidas del presupuesto, pero no au-
mentarlas. Si se encontrara precisado de efectuar un gasto no
comprendido, tendr que pedir al Congreso una ley especial
que lo autorice; salvo los casos de intervencin a las provincias,
conmocin interna o exterior, cumplimiento de leyes electorales
de la Nacin y de sentencias judiciales, y de epidemias, inun-
daciones y otros acontecimientos de indispensable socorro in-
mediato; en los que se decretar el gasto dando despus cuenta
al Congreso (art. 17).
La funcin ejecutiva del presupuesto es ejercida por el
Presidente de la Repblica por intermedio de los respectivos
ministerios, en lo que se refiere a los gastos, y por funcionarios
debidamente autorizados, bajo la dependencia del Ministerio
de Hacienda, respecto de la recaudacin de las rentas.

Reconduccin del presupuesto


No siempre es votada en tiempo la ley de presupuesto,
por lo que al comenzar el ao financiero acontece con alguna
192 GUALTERIO MONACELLI

frecuencia, que el Poder Ejecutivo se encuentra sin autoriza-


cin para hacer frente a las exigencias financieras de la Nacin.
Ocurridos los primeros casos en el pas, se arbitr el medio,
para salvar la situacin hasta tanto se sancionara la ley de
presupuesto, de pedir la autorizacin del Congreso para poner
en vigencia el presupuesto del ao anterior, por el tiempo de
un mes, pero la actual ley de contabilidad dispone la vigencia
del presupuesto vencido (art. 13) hasta tanto, debe entenderse,
se sancione el presupuesto general correspondiente.

CONTROL ADMINISTRATIVO

El Poder Ejecutivo es el rgano de ejecucin de la ley


de presupuesto, pero la actividad que a tal fin desarrolle est
a su vez sujeta a un control o vigilancia de otro organismo
estatal, el Tribunal de Cuentas de la Nacin, creado por la ley
de Contabilidad.

CONTROL LEGISLATIVO
La Constitucin enumera entre las atribuciones del Con-
greso la de aprobar o desechar la cuenta de inversin. sta
consiste en la declaracin del Ejecutivo al Congreso de cmo
ha cumplido las disposiciones de la ley de presupuesto. La
ley de Contabilidad ha estatuido la forma y modalidad de esta
cuenta, que debe ser presentada al Congreso, poniendo a dis-
posicin de aqul los comprobantes y libros respectivos. En el
ao 1878 y en el 1900, se dictaron sendas leyes disponiendo la
forma interna de cmo debe ser ejercitado por el Congreso, el
control que le asigna la Constitucin y la ley de Contabilidad.
La cuenta de inversin consiste esencialmente en una re-
lacin de lo autorizado a gastar y lo gastado; lo calculado
a recaudar y lo realmente percibido; la existencia en las tesore-
ras y cajas nacionales; las deudas pendientes de pago, es decir,
las rdenes ya libradas y no abonadas; y, en general, del activ
y pasivo del tesoro a la terminacin del ao econmico.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 193

El Congreso, en vista de las cuentas, estados y libros, pro-


ceder a ejercer la atribucin que le confiere la Constitucin,
de aprobar o rechazar la cuenta de inversin, pero si trans-
curren cinco aos sin pronunciamiento alguno, se considerar
aprobada.
CAPITULO VIII

Ley de contabilidad: Disposiciones que contiene, referentes: a) al pr*-


supuesto; b) a los recursos y gastos pblicos; c) al sistema de conta-
bilidad. Tribunal de Cuentas. Organizacin y funcionamiento del mismo.

LEY DE CONTABILIDAD

Como ya sabemos, existen en la Constitucin Nacional


numerosas disposiciones sobre la formacin del tesoro pblico,
su inversin y control, etctera. Pero se trata de declaraciones
de orden general, de ningn modo reguladoras de la forma
como debe ejecutarse la regla que sancionan. Ha sido preciso,
pues, que esos principios fundamentales,,establecidos por la
Constitucin, se hayan reglamentado por leyes especiales. Una
de stas es la ley de Contabilidad cuyo estudio llevaremos
a cabo en el presente captulo.
En el ao 1870, durante la presidencia de Domingo Faus-
tino Sarmiento, el Congreso de la Nacin sancion la ley N 9 428,
llamada de Contabilidad Pblica, que en 1947 fu sustituida por
la N? 12961 y en 1956 por el Decreto-ley N<? 23354 ratificado
luego por la ley N 9 14467. Se contienen en la Ley de Contabi-
lidad disposiciones sobre: a) presupuesto; b ) ejecucin del pre-
supuesto; c) Cuenta General del Ejercicio; d) servicio del Teso-
ro; e) Gestin de los bienes del Estado; f) contrataciones; g)
contabilidad propiamente dicha o Registro de Operaciones; n)
Contadura General de la Nacin; i) Tribunal de Cuentas de la
Nacin y j) responsabilidad de los estipendiarios de la Nacin.
Las principales innovaciones del decreto-ley vigente se refieren
196 GUALTERIO MONACELLI

a las fechas de comienzo y terminacin del ao financiero, la


agilitacin del rgimen de pagos y la creacin del Tribunal de
Cuentas de la Nacin.

Presupuesto
o
El artculo I de la Ley de Contabilidad establece que
el Presupuesto General de la administracin nacional compren-
der todas las erogaciones que se presuma debern hacerse en
cada ejercicio financiero y el clculo de los recursos que se des-
tinen para cubrirlas.
Los crditos sealarn exlusivamente los conceptos y lmi-
tes de inversin de las rentas pblicas de cada ejercicio finan-
ciero; vale decir, son simples autorizaciones para gastar hasta
el mximo determinado y dentro del concepto correspondiente.
La ley determina en el artculo en estudio el principio de
la universalidad del presupuesto, con excepcin de los gastos
que realicen las entidades descentralizadas que cumplen activi-
dades de carcter comercial o industrial incorporadas al sistema
de la ley N 13653 respecto de las cuales slo se computarn
los aportes que el tesoro nacional deba hacerles para cubrir sus
dficit de explotacin y las contribuciones para su instalacin
y ampliacin. Las erogaciones se dividen en dos clases: a) las
derivadas del normal desenvolvimiento de los servicios y de con-
servacin de bienes patrimoniales afectados a los mismos y los
servicios de la deuda pblica correspondientes al perodo y b )
las inversiones patrimoniales o sea el incremento patrimonial
derivado de la adquisicin de bienes de uso o de produccin y
la ejecucin del plan anual de obras y trabajos pblicos.
Los gastos, segn el ente que los lleva a cabo o segn su
destino, se agrupan en los denominados anexos. As constituyen
sendos anexos las erogaciones correspondientes al Poder Legisla-
tivo, Poder Judicial, Presidencia de la Nacin, cada uno de los
Ministerios, las entidades descentralizadas de carcter adminis-
trativo, Tribunal de Cuentas, Deuda Pblica, obligaciones gene-
rales y al crdito global de emergencia (destinado al refuerzo
de partidas insuficientes). Los anexos se dividen en incisos,
tems, partidas principales y partidas parciales.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 197

Con objeto de facilitar la liquidacin del presupuesto el ao


financiero no se ha hecho coincidir con el ao calendario. As la
ley determina que comienza el l 9 de noviembre y termina el 31
de octubre siguiente. Se lo designa indicando los dos perodos
del ao calendario que comprende, 1959-60 por ejemplo.

Ejecucin del Presupuesto


El Presidente de la Repblica est encargado por la Cons-
titucin de hacer recaudar las rentas pblicas. Esta difcil y
complicada tarea no podra ser ejercida directamente por el
Poder Ejecutivo; por esto la Constitucin usa las palabras hacer
recaudar, facultando al Presidente con ello a delegar en otros
la funcin recaudadora. La ley de organizacin de los Minis-
terios Nacionales dispone en este orden de ideas que corres-
ponde a la Secretara de Hacienda todo lo relativo a la percep-
cin y distribucin de fondos y la Ley de Contabilidad agrega
que la fijacin y recaudacin de las entradas de cada ejercicio se
harn por agentes competentes autorizados por el Poder Ejecu-
tivo, en las oficinas, tiempo y forma que determinen las leyes
y reglamentos. El modo como debe efectuarse el pago, el lugar,
el tiempo, etc., deben estar indicados, pues, en la ley que esta-
bleci el impuesto o por el decreto que en su consecuencia
se dict.
La oficina recaudadora deber ingresar a la Tesorera Ge-
neral o a su orden, antes de la expiracin del siguiente da hbil,
el importe percibido. De esta obligacin estn exentos los rga-
nos de administracin directa y las entidades descentralizadas
con individualidad financiera. En cuanto'al pago de los gastos
la nueva ley de Contabilidad ha introducido una modificacin
sustancial. Antes de ella cada orden de pago deba ser dada
por el Presidente, en forma escrita y refrendacin del respectivo
Ministro; ahora, el Presidente ha sido liberado de tan engorro-
sa labor, pues la ley determina que los libramientos de pago o
de entrega a favor- de terceros o para cancelar deudas sern
dados por los jefes de los servicios administrativos sobre la
base de una orden de disposicin de fondos que el Presidente
198 GALTEBIO MONACELLI

dicta al entrar en vigencia el presupuesto para cada responsa-


ble y por el importe del crdito acordado. En una palabra,
entrado en vigencia el presupuesto de cada ao, el Presidente
dicta la "orden de disposicin de fondos" a favor del responsa-
ble y por el importe del crdito autorizado por aquel. El res-
ponsable, a su vez, dicta el "libramiento de pago" o el "libra-
miento de entrega". Los libramientos, previa intervencin del
Tribunal de Cuentas, pasan a la Tesorera General y por su
intermedio a la Contadura General.

Cuenta de Inversin
Entre las atribuciones del Congreso est la de aprobar o
desechar la cuenta de inversin. sta, o Cuenta General del
ejercicio, como la denomina la Ley de Contabilidad, consiste
en la manifestacin del Poder Ejecutivo al Congreso de como
ha ejecutado el Presupuesto General. Sus rubros principales son:
a) un detalle de lo autorizado por cada crdito y lo comprome-
tido; b) importe de lo calculado y lo efectivamente ingresado y
de lo recaudado y pagado; c) estado del activo y pasivo y de
la situacin financiera al cierre del ejercicio; d) estado de la
deuda pblica al comienzo y al final del ao financiero y e) la
cuenta patrimonial, o sea las existencias al iniciarse el perodo y
la situacin al cierre. La cuenta de inversin debe enviarse al
Congreso antes del 31 de mayo del ao siguiente. Una comisin
bicameral la examina y con su informe, que debe piesentarse
antes del 15 de setiembre, el Congreso la aprobar o desechar.
Si al clausurarse el quinto perodo legislativo posterior a su
presentacin el Congreso no se pronunciara ni por lo uno ni
por lo otro, la cuenta de inversin se considerar aprobada. Es
un caso en que el tiempo obra como factor de consolidacin
de una situacin jurdica, anlogo al de las leyes que se consi-
deran promulgadas por el Poder Ejecutivo cuando ste deja
pasar el plazo de diez das sin hacerlo expresamente o sin de-
volverlas vetadas al Congreso.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 199

Contratos con terceros


La ley determina la licitacin pblica como regla general
para toda compraventa, locaciones, arrendamientos, trabajos o
suministros; pero podrn contratarse por licitacin privada cuan-
do el valor estimado no exceda de cien mil pesos, por remate
pblico la venta de bienes o directamente, prescindiendo de
licitacin de cualquier clase, cuando la operacin no exceda de
cinco mil pesos, en caso de ser necesario mantener el secreto,
por razones de urgencia, tratndose de obras cientficas o tc-
nicas, venta de productos perecederos, en momentos de notoria
escasez en el mercado, etc. Si el valor de la contratacin excede
de un milln de pesos debe ser aprobada por el Poder Ejecutivo
y las que superen cien mil pesos por el ministro respectivo. Para
las contrataciones menores de esa ltima cantidad el Poder Eje-
cutivo est autorizado a determinar los funcionarios que podrn
aprobarlas.

Contabilidad General del Estado


La compleja actividad administrativa requiere que el Esta-
do lleve un sistema de contabilidad cuyos lineamientos genera-
les han sido dados por la ley. Est a cargo de la Contadura
General que la lleva por el sistema de la partida doble, abrien-
do una cuenta para cada presupuesto, ley especial o acuerdo y
a los recursos que se destinan para los gastos pblicos, de ma-
nera que los libros demuestren claramente todas las operaciones
del Tesoro pblico o movimiento de su administracin, como
las de libramientos u rdenes de pago, caja o Tesorera Gene-
ral y dems de esta clase.
La contabilidad general del Estado se divide en: a) Con-
tabilidad de Presupuesto en la que se registra con relacin a
cada uno de los crditos ^cordados el ^monto autorizado, los
compromisos contrados, lo mandado a pagar y lo pagado y con
relacin a cada uno de los ramos de entradas los importes cal-
culados y los ingresos al tesoro; b) Contabilidad del movimien-
to de fondos y valores en la que se registran las entradas y sali-
200 GUALTERIO MONACEL1I

das del tesoro; c) Contabilidad del patrimonio en la que se


registran las existencias y los movimientos y variaciones patri-
moniales y d) Contabilidad de Responsables en la que se re-
gistran los cargos y descargos que se formulen a cada uno de
los funcionarios, personas o entidades obligados a rendir cuenta.

Contadura General de la Nacin


El rgano que lleva la contabilidad es la Contadura Ge-
neral (que antes de la reforma sancionada por el decreto-ley
23354 ejerca tambin las funciones de Tribunal de Cuentas).
Depende directamente de la Secretara de Hacienda y est a
cargo de un contador general, de un subcontador principal y
de un cuerpo de contadores, adems del personal auxiliar. Sus
funciones son las de registrar las operaciones de la administra-
cin nacional llevando las cuatro contabilidades mencionadas
ms arriba; ejercer el control interno de la hacienda pblica;
preparar la cuenta de inversin; intervenir las entradas y salidas
del tesoro, estndole prohibido dar curso a las rdenes de dis-
posicin o libramientos no intervenidos por el Tribunal de Cuen-
tas o sus contadores fiscales, debiendo comunicar al citado
Tribunal todo acto presuntivamente violatorio de las disposicio-
nes legales suspendiendo mientras tanto su trmite y ejecucin
hasta tanto aqul se pronuncie; intervenir la emisin y distri-
bucin de los valores fiscales y regir el archivo general de la
administracin nacional.

Tribunal de Cuentas
La ley de contabilidad ha creado un rgano especial deno-
minado Tribunal de Cuentas consagrando respecto de los miem-
bros que lo componen una antigua aspiracin de la ciencia de
la administracin, la independencia y la inamovilidad de los
cinco Vocales que lo integran. Esta independencia es reque-
rida por la ndole de las funciones que corresponden al Tribu-
nal pues entre otras est nada menos que la de controlar la ges-
tin administrativa del Poder Ejecutivo y traer a juicio de res-
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 201

ponsabilidad a cualquier estipendiario de la Nacin. Se compo-


ne, como hemos adelantado, de cinco Vocales, uno de los cuales
es su presidente, nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo
del Senado y cuya remocin slo puede hacerse por el proce-
dimiento del juicio poltico. Tiene dos secretarios, un contador
fiscal general, un cuerpo de contadores fiscales y dems perso-
nal auxiliar.
Sus funciones principales ya han sido mencionadas: anali-
za todos los actos administrativos para observarlos o impugnar-
los cuando contraren o violen disposiciones legales o reglamen-
taras en cuyo caso su pronunciamiento suspende el cumplimien-
to del acto, teniendo el Poder Ejecutivo el derecho de insistencia
pero bajo su exclusiva responsabilidad y comunicando al Con-
greso la observacin, la insistencia y los fundamentos de ambas,
y requiere con carcter conminatorio la rendicin de cuentas a
cualquier agente de la administracin nacional trayndolos a
juicio de responsabilidad.

Juicio de responsabilidad
El juicio se inicia con un sumario instruido por el organis-
mo de quien depende el responsable, el que puede ser instruido
directamente por el Tribunal de Cuentas cuando lo considere
conveniente. Si no resulta evidente la falta de responsabilidad,
el Tribunal da audiencia al imputado, toma las pruebas ofre-
cidas y manda producir las que ordene como medida de mejor
proveer y por fin lo pasa a examen de un Contador Fiscal des-
pus de cuyo pronunciamiento dictar sentencia condenatoria o
absolutoria segn el caso, sea desechando o aprobando una
cuenta, sea declarando la existencia o inexistencia de culpa o
negligencia si se trata de un juicio seguido contra un estipen-
diario por daos ocasionados a la hacienda del Estado. Las re-
soluciones condenatorias del Tribunal son susceptibles slo y
excepcionaln^ente del recurso de revisin ante el mismo Tribu-
nal pero no hay que olvidar que tratndose de materia propia
del Poder Judicial, el interesado puede ulteriormente iniciar el
juicio ordinario de repeticin.
202 GA1TEBIO MONACELLI

Ejercicio del presupuesto


El ejercicio del presupuesto principia el l1? de noviembre y
termina el 31 de octubre del ao siguiente, dice el art. 19 de la
ley. Quiere con ello expresar que las autorizaciones conferidas
por el presupuesto para efectuar gastos duran un ao, denomi-
nado ao econmico.
CAPITULO IX

Aduanas: Concepto. Los impuestos de aduana en el sistema financiero


de la Constitucin. Las ordenanzas. La ley de aduana y sus comple-
mentarias. Derechos aduaneros: naturaleza y clasificacin. Tarifa de
avalos. Disposiciones constitucionales y antecedentes legislativos. Ta-
rifas mximas y mnimas. Artculos no tarifados. Derechos accesorios.

ADUANAS

Concepto y definicin
La importacin y exportacin de mercaderas, genrica-
mente hablando, est sujeta en nuestro pas, como en todos
los pases del mundo, a tres limitaciones: a) una de sentido
financiero y econmico, que grava con el pago de derechos o
impuestos aquellas operaciones; b) otra de orden territorial,
que limita los puntos del pas por donde las mercaderas pue-
den entrar y salir; c) otra ms, de aspecto social, que en sal-
vaguardia de la salud moral y material de la poblacin, impide
la entrada de determinados artculos considerados como peli-
grosos a esos efectos.
Para percibir los derechos debidos, controlar la entrada y
salida de las mercaderas, y evitar la introduccin de los ar-
tculos prohibidos, existen organismos administrativos deno-
minados Aduanas, que dependen de una Direccin General
del mismo nombre que a su vez est bajo la dependencia del
Ministerio de Hacienda.
La palabra aduana, proveniente de la rabe "adayun",
204 GUALTERIO MONACELLI

designa, pues, a las oficinas administrativas establecidas para


cobrar los derechos que deben pagar los efectos y mercaderas
que se exportan o importan al pas y fiscalizar el cumplimiento
de las leyes respectivas.
En nuestro pas tenemos aduanas martimas, ubicadas en
el litoral martimo y fluvial, los puertos de la Repblica; y te-
rrestres, establecidas sobre las fronteras o en puntos interiores.
Las aduanas pueden ser mayores y menores, segn que en
ellas puedan realizarse o no operaciones de depsito y de trn-
sito a travs del pas.
Como se comprende, todo el rgimen aduanero descansa
sobre el principio de que las operaciones de importacin y
exportacin deben ser efectuadas a travs de los puntos habi-
litados al efecto, o sea, las aduanas. La violacin de esta regla
fundamental constituye el delito de contrabando. En el curso
de nuestra exposicin encontraremos con frecuencia algunos
trminos tcnicos cuyo significado es conveniente conocer de
antemano.

Buque
El buque no ha sido definido por el Cdigo de Comercio,
pero desde la antigedad clsica del derecho, se conoce una
sencilla definicin, dada por Ulpiano en el Digesto, que dice:
"Se enriende por buque (navio) lo que navega en el mar o
en el ro o en algn estanque, aunque sea un pequeo bar-
quichuelo". Entre nosotros, el doctor Leopoldo Mel ha pro-
puesto la siguiente definicin: "Buque es toda construccin
capaz de sostenerse en el agua, susceptible de gobierno, de im-
pulsin y de maniobra, dedicada a un comercio lucrativo".

Paquete a vapor o buque privilegiado


Son los buques accionados a vapor que tengan un itine-
rario, escalas y duracin de sus viajes establecidos de modo
fijo y determinado, y los que lleven gratuitamente la corres-
pondencia. Se les denomina buques privilegiados porque las
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 205

Ordenanzas de Aduana establecen a favor de su entrada, per-


manencia y salida de puerto una serie de beneficios, eximin-
dolos de las formalidades que se exigen con respecto de los
buques sin privilegio de paquete.

Capitn

La persona encargada de la direccin y gobierno de un


buque, mediante un salario convenido o una parte estipulada
en los beneficios, se llama capitn. Es el jefe del buque; toda
la tripulacin le debe obediencia, en cuanto fuere relativo
al servicio del mismo. Segn J. C. Carlomagno, tratadista ar-
gentino de derecho martimo, el capitn es un mandatario del
propietario del buque o armador. Celebra contratos en nom-
bre propio pero por cuenta de aqul.

Agentes martimos
Las funciones comerciales inherentes a la carga y descarga
de mercaderas, entrega del cargamento, expedicin de las p-
lizas, etc., que competen al capitn, son con frecuencia dele-
gadas a personas que llevan el nombre de agentes martimos
o consignatarios del navio. Son verdaderos representantes del
propietario o armador del buque, que cuando existen, limitan
las facultades del capitn. Los agentes martimos, por decreto
del ao 1933, deben inscribirse como tales en los libros de
Registros de las Aduanas habilitados a esos fines, prestar una
fianza y reunir otros determinados requisitos.

Importadores
La persona o personas que tengan establecida casa de co-
mercio; posean en ella un capital igual al dcuplo de la suma
exigida como fianza pecuniaria a los Despachantes de Aduana
por la ley N? 11281; lleven en forma los libros exigidos por
el Cdigo de Comercio y tengan la correspondiente patente
206 GUALTERIO MONACELLI

nacional de comerciantes, podrn efectuar por s mismas, sin


valerse de Despachantes, las operaciones de importacin y sus
complementarias, siempre que se inscriban en los Libros de
Registros de las Aduanas.

Importadores sin casa establecida


Tambin podrn efectuar dichas operaciones los impor-
tadores sin casa establecida, que soliciten su inscripcin en los
citados registros y comprueben reunir las condiciones que exige
el decreto reglamentario al que nos estamos refiriendo.

Industriales
En determinadas circunstancias y para ciertos efectos, pre-
via la correspondiente inscripcin, las operaciones de impor-
tacin podrn ser solicitadas y practicadas por los industriales
que estn comprendidos en las franquicias que les acuerda la
ley 11281.

Despachantes de Aduana
No tratndose de operaciones de importacin practicadas
por los importadores con o sin casa establecida y los industria-
les en los casos citados, a beneficio propio, nadie puede in-
troducir mercaderas al pas, o mejor dicho, practicar opera-
ciones de importacin, sin valerse de la intervencin de los
Despachantes de Aduana.
stos son, pues, intermediarios obligatorios entre las
aduanas y los introductores. Tienen a su cargo el trmite co-
rrespondiente a las solicitudes de importacin. La Direccin
General de Aduanas ejerce sobre ellos una amplia superinten-
dencia. Fija el nmero de despachantes autorizados para actuar
en cada plaza, les otorga la respectiva inscripcin y los elimina
de los registros cuando hubiesen incurrido en faltas o infrac-
ciones que afecten la moral administrativa o su buen nombre.
Para ser inscripto como despachante se requiere: mayora de
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 207

edad; comprobacin de identidad; radicacin anterior a tres


aos en el lugar en que se va a actuar; poseer la correspon-
diente patente; haber ejercido el comercio por un trmino no
menor de tres aos o comprobar el desempeo por igual tiem-
po de funciones de despachante o empleado de casas importa-
doras o exportadoras, etc.; hallarse en pleno goce de la capa-
cidad civil; y honorabilidad y competencia. Los despachantes
deben llevar un libro Diario, rubricado por la Aduana, en
el que se anotarn todos los pedidos de despacho. Los despa-
chantes gozan de una remuneracin cuyo arancel es fijado por
la Direccin General.

LOS IMPUESTOS DE ADUANAS Y LA


CONSTITUCIN

Antes de la Constitucin de 1853, los derechos de expor-


tacin y de importacin eran de competencia de las provincias,
pero en los debates de la Constituyente stas los otorgaron a
la Nacin, pues su producto "era lo nico que quedaba al
gobierno federal para hacer frente a todas las obligaciones que
se le imponan". La Constitucin de 1853 qued entonces san-
cionada a este respecto confiriendo a la Nacin el producto
de los derechos de aduana, las que de esta manera quedaban
federalizadas, prohibindose adems las aduanas provinciales.
La incorporacin de Buenos Aires a la Nacin motiv una
reforma de los textos constitucionales. La convencin de 1860
declar exenta de derechos la exportacin desde el ao 1866.
Pero al llegar ese ao, las necesidades financieras de la Nacin
motivaron una nueva reforma, la de 1866, que suprimi la
limitacin respecto a los derechos de exportacin quedando,
en consecuencia, como recursos de la Nacin, tanto los de
exportacin como los de importacin. Desde entonces los pri-
meros figuraron siempre en el presupuesto de recursos, con
excepcin de dos breves perodos, junto a los de importacin.
La Constitucin establece, pues, que las aduanas son nacio-
nales; que el Congreso tiene la facultad de gravar con dere-
chos la importacin y la exportacin de mercaderas o efectos,
208 GUALTERIO MONACELLI

y que en ningn caso puede concederse preferencias a un


puerto respecto de otro por medio de leyes o reglamentos de
comercio.

DERECHOS ADUANEROS

Los derechos aduaneros tienen doble naturaleza. Por una


parte, pueden ser usados como un arma poderosa para ayudar
al engrandecimiento de la industria del pas, es decir, tienen
una naturaleza econmica. Por otra, pueden ser considerados
como una forma de enriquecimiento del Estado, aumentando
las entradas fiscales, es decir, tienen una naturaleza fiscal o im-
positiva. Desde este ltimo punto de vista son verdaderos im-
puestos a la entrada y salida de mercaderas y productos en
el pas.
Los derechos de aduana, son: a ) a la importacin, b ) a la
exportacin.

Derechos de exportacin
Son los que se cobran a la salida para el extranjero de
las mercaderas o productos argentinos o nacionalizados. Su
importancia es muy reducida, pues son pocos los efectos gra-
vados con ellos.

Derechos de importacin
Son los que se cobran a las mercaderas de procedencia
extranjera que entran al pas. Segn la forma de su liquida-
cin, pueden ser ad-valorem o especficos.
a) Los derechos ad-valorem son los que se fijan en una
cantidad proporcionada al valor de la mercadera introduci-
da. Por ejemplo, las armas importadas al pas pagarn un
derecho ad-valorem del 50% de lo que ellas valgan. El valor
de la mercadera est asignado por una tarifa llamada de
Avalos, o, en su defecto, pues no todos los artculos estn
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 209

tarifados, por el que declare y justifique con las facturas ori-


ginales el importador.
b) Los derechos especficos son los que se cobran con
prescindencia del valor de la mercadera; la ley fija directa-
mente el importe que debe pagar, refirindose a la unidad en
peso, volumen, cantidad, etc. Por ejemplo, la ley 11281 expre-
sa que los aceites vegetales, en general, pagarn por kilogramo
la cantidad de cinco centavos.

LA TARIFA DE AVALOS

El inciso 1? del art. 67 de la Constitucin Nacional, deter-


mina entre las facultades del Congreso la de legislar sobre las
aduanas exteriores y establecer los derechos de importacin y
exportacin.
La Constitucin establece tambin, como se ha dicho, que
las valuaciones y los derechos aduaneros deben ser uniformes
en toda la Nacin, o sea, el principio de la igualdad de las
tarifas en todo el territorio de la Repblica. Por dos veces el
Congreso intent, durante su vigencia, con una visin ms
inmediata de la realidad de la vida econmica del pas, fa-
vorecer a determinados puertos, Oran y Chubut, rebajando
los derechos aduaneros de las mercancas que se introdujeran
por all, pero en ambos casos los proyectos no prosperaron.
La tarifa de Avalos consiste esencialmente en una enu-
meracin de los productos que se introducen al pas, la fijacin
de sus aforos y del respectivo derecho. Es ley de la Nacin
desde el ao 1906, bajo el N 9 4933 habiendo sido varias
veces modificada y reordenada. Est dividida en captu-
los, uno para cada una de las distintas divisiones de la
industria; as, por ejemplo, Materias Primas, Tejidos, Comes-
tibles, etc. Cada captulo contiene las diferentes mercaderas
que componen el rubro, y a su lado en distintas columnas, la
unidad que se considera, litro, kilogramos, cantidad, etc., el afo-
ro o sea el valor que se le asigna a la unidad del producto con-
siderado y la clase de derecho que debe pagar, ad-valorem o
210 GUALTERIO MONACELLI

especfico. El quantum del derecho est dado por la ley de


Aduana. Por consiguiente, para liquidar el impuesto que debe
pagar una mercanca introducida al pas es necesario consultar
tanto la Tarifa de Avalos como la ley de Aduanas.

Artculos no tarijados
Como no todos los artculos estn tarifados, pagarn en
estos casos el derecho establecido en la tarifa para el mismo
gnero de ellos sobre un valor declarado; y en caso de que
no pertenecieran a ninguna de las categoras existentes, paga-
rn un derecho del 42% sobre su valor declarado. El valor
declarado es el que expresa el importador, justificado por las
facturas originales, y comprender el precio de costo en el
puerto de procedencia, los fletes, seguros y dems gastos co-
munes hasta la entrada de los artculos en los depsitos de la
Aduana de descarga.

Tarifas mximas y mnimas


Los derechos de importacin fijados por la ley de Aduana
constituyen la tarifa comn "para las mercaderas o productos
pero el P. E. puede aumentar hasta diez veces los derechos
vigentes al 31 de diciembre de 1958 o disminuirlos en la pro-
porcin que estime conveniente, as como para modificar el
sistema de percepcin del impuesto, derogando los aforos, to-
tal o parcialmente si las circunstancias as lo aconsejaren.

DERECHOS ACCESORIOS

Adems del derecho de aduanas, las mercaderas o buques


mercantes deben pagar algunos derechos complementarios.
Ellos son: a) Derechos de traccin en las vas frreas de los
puertos. Son los que la ley 11243 estableci como retribucin
de los servicios ferroviarios que el Estado presta en las opera-
ciones de carga y descarga de los buques; b) Derechos de sa-
ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO 211

nidad. Establecidos por la ley 11244, son la retribucin del


servicio de visita de sanidad que todo buque extranjero que
arribe a puerto argentino est obligado a recibir por el art. 27
de las Ordenanzas de Aduana; c) Derechos de almacenaje y
eslingaje. El servicio de removido de las mercaderas, y el
despacho de las mismas a depsitos, tambin debe ser abona-
do, segn lo dispone la ley 11248; d) Derecho de guinche, pes-
cante, gras y apertura de puentes. Es el establecido como
retribucin del uso de los guinches, pescantes, gras, etc., del
Estado, por la ley 11249; e) Derechos de faros y balizas. La
utilidad que reportan a la navegacin los faros y balizas del
Estado, es cobrada por el mismo, segn una tarifa establecida
por la ley 11247; f) Derechos de puente, muelle y dique. Por
la entrada a puerto, permanencia en el mismo, uso de los mue-
lles y de los diques de carena la ley 11251 impone un derecho.

LA LEGISLACIN ADUANERA
Los textos legales que regulan la importacin y exporta-
cin de mercaderas, las operaciones que realiza la Adua-
na, etc., constituyen la legislacin aduanera. Ella comprende:
la ley de Aduanas, la Tarifa de Avalos y las Ordenanzas de
Aduana y numerosas leyes complementarias.
Ya nos hemos referido a la Tarifa de Avalos. Debemos
agregar ahora que esta ley, de uso imprescindible para el clcu-
lo de los derechos a pagarse, se prepar en el ao 1905, y
fu sancionada como tal el siguiente con el N 9 4933 y sucesi-
vamente modificada por las leyes 11281, 11588, 12964 y otras
como tambin por numerosos decretos. La ley de Aduanas
es un' cuerpo legal que contiene el quantum de los derechos
de exportacin. Est dividida en tres captulos principales, re-
feridos sucesivamente a los derechos ad-valorem, especficos y
a las mercaderas o efectos liberados, es decir, que no pagan
derechos de entrada. La ley de Aduanas actualmente en vi-
gencia es el decreto N? 15903, Texto Ordenado en 1956 con
las modificaciones de las leyes N? 14789 y 14792. Las Orde-
nanzas de Aduana constituyen la ordenacin legal de las ope-
raciones que realiza la Aduana, referentes a la importacin,
212 GUALTERIO MONACELLI

exportacin y trnsito de mercaderas, sobre todo con relacin


al pago de los impuestos respectivos. Contienen adems nu-
merosas disposiciones sobre entrada de los buques, alije de su
carga, retorno, permanencia, trasbordo de mercaderas, regis-
tro de carga, trnsito, rgimen penal aduanero, etc. Ellas fue-
ron redactadas por Cristbal de Aguirre en 1866, y con mo-
dificaciones posteriores se sancionaron como ley de la Nacin
en 1876.
La legislacin complementaria est formada por las leyes
impositivas ya explicadas al referirnos a los derechos acceso-
rios que pagan, las mercaderas importadas o buques que en-
tren al pas. Adems, las leyes de presupuesto anual de recur-
sos y gastos de la Nacin, contienen con frecuencia disposicio-
nes relativas a la materia.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL


DERECHO ADUANERO
El extenso articulado de las Ordenanzas de Aduana no
es ms que el desarrollo y pormenorizacion de los principios
dados por el creador de aqullas, don Cristbal de Aguirre, co-
mo fundamento del derecho aduanero. stas son: a) la decla-
racin previa; b) la verdad de la declaracin; c) el permiso, y
d) la formalidad del procedimiento.
La declaracin previa es la notificacin formal dada a la
aduana de la operacin que se quiere realizar (importacin,
exportacin, trnsito, etc.) con la individualizacin de las mer-
caderas (cantidad, calidad, especie, etc.) que sern objeto de
aqulla. El permiso es la correspondiente autorizacin de la
autoridad administrativa para que la operacin pueda efectuarse.
Como es natural, la declaracin previa debe ser veraz.
Notificar a la aduana que se quiere efectuar una determinada
operacin y, en cambio, realizar otra distinta, constituye una
violacin penada por la ley. Lo mismo acontece si realizndose
la operacin declarada la mercadera objeto de la misma no es
la que se indic en la declaracin. Tampoco basta que se haya
hecho una declaracin exacta. Es necesario esperar que la
aduana otorgue el correspondiente permiso.
' ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 213

La necesidad de la declaracin previa, de su exactitud y


del permiso, est impuesta por el particular sistema adoptado
por la Ordenanza. En materia de trmite aduanero existen dos
procedimientos, el de la investigacin apriori y el de la in-
vestigacin a posteriori o despacho en confianza. Segn el
primero, la aduana antes de autorizar una operacin efecta
la averiguacin necesaria para conocer la clase, calidad, can-
tidad, etc., de las mercaderas que son objeto de aqulla; es
decir, toma un conocimiento directo y previo de la operacin
que se requiere realizar y despus de hallarla conforme, la
autoriza. Segn el segundo, en cambio, la aduana hace fe a la
palabra del que quiere efectuar la operacin, pasa por lo que
ste quiera manifestar, y autoriza que se la lleve a cabo reser-
vndose el derecho de proceder despus a realizar la investi-
gacin necesaria para comprobar si la operacin efectivamente
realizada es la que se ha declarado.
Nuestras Ordenanzas han adoptado este ltimo sistema,
llamado despacho en confianza. En numerosos casos la opera-
cin puede llevarse a cabo sin la previa revisacin aduanera.
De ah la importancia de la declaracin. La contrapartida del
crdito que el Estado dispensa al que efecta la operacin es
el rigor penal. Cuando se comprueba que ha habido inexacti-
tud de la declaracin, la operacin se considera fraudulenta.
El procedimiento aduanero ha sido instituido principal-
mente para el cobro de los derechos. Sus distintas etapas cons-
tituyen controles dispuestos a ese fin. Por lo tanto, el pro-
cedimiento es formal, es decir, tiene que cumplirse por los
interesados aun cuando stos no tengan intencin alguna de
defraudar al fisco o la operacin de que se trata no sea capaz
de producir una disminucin de la renta, tal como sucede,
por ejemplo, cuando se lleva a cabo una importacin de ar-
tculos exentos del pago de derechos aduaneros.
De los principios fundamentales que hemos expuesto, se
deduce: a) toda operacin hecha sin prevh declaracin y sin
permiso previo de la aduana, tiene presuncin de fraude y es
materia de pena; b ) toda mercadera declarada falsamente,
tiene presuncin de fraude y es materia de pena, si la opera-
cin produjere al fisco menor renta de la que legtimamente
214 GUALTERIO MONACELLI

corresponda; c) toda declaracin falsa que no descubierta a


tiempo por la aduana hubiese aumentado su responsabilidad
como depositario, tiene presuncin de fraude y es materia de
pena; y d) toda operacin hecha en contravencin a las leyes
de aduana, tiene presuncin de fraude y es materia de pena.
CAPITULO X

Operaciones aduaneras. Importacin de ultramar. Requisitos en el puerto


de embarque. Escalas. El permiso de entrada y alije. El manifiesto
general. Intervencin consular. Errores.

OPERACIONES ADUANERAS

El comercio martimo o, mejor dicho, las operaciones a


que da lugar, se dividen en: a) importacin de ultramar, es
decir, operaciones comerciales realizadas con un pas extran-
jero a travs del mar; b ) exportacin de ultramar, que se
refiere al envo de mercancas y productos argentinos a pases
extranjeros por la va martima; c) cabotaje, o sea, el trfico
martimo que se hace por las inmediaciones y a vista de las
costas; y d) trnsito, que significa la circulacin de merca-
deras o efectos por el territorio de la Repblica desde una
aduana nacional.
Cada una de estas operaciones puede ser efectuada de
distintos modos, con lo que nace una serie de subdivisiones
que iremos viendo en los captulos sucesivos.

IMPORTACIN DE ULTRAMAR

Como hemos dicho sta es una operacin que desde el


punto de vista comercial se refiere a la introduccin al pas
de mercaderas o efectos extranjeros, a travs del mar. Desde
el punto de vista administrativo o aduanero la importacin
216 GUALTERIO MONACELLI

de ultramar significa o consiste en los distintos trmites que


deben llenarse ante la aduana con motivo de esa introduccin.
Teniendo en cuenta el volumen de estas operaciones que
se practican por los puertos nacionales, debido sobre todo a
nuestro incipiente industrialismo, la importacin de ultramar
es una de las fuentes de enriquecimiento fiscal de mayor im-
portancia.
Con el objeto de controlar el cumplimiento de las leyes
impositivas, evitar la entrada de efectos o artculos pernicio-
sos o prohibidos, etc., las operaciones aduaneras estn someti-
das a un riguroso sistema de vigilancia que va desde el con-
trol en el puerto de salida o de carga de las mercaderas, en
puerto extranjero, hasta el de la entrada o descarga de las
mercaderas en puerto argentino. Esta vigilancia est minucio-
samente reglamentada por las Ordenanzas de Aduana. El con-
trol en el puerto de salida se efecta por intermedio del cnsul
argentino de dicho punto, y el del puerto de descarga por la
intervencin de la aduana respectiva.

Requisitos en el puerto de embarque


Al recibo de las mercaderas en el buque que debe trans-
portarlas a un puerto argentino, el capitn tiene la obligacin
de formular dos documentos. Uno denominado conocimiento
o manifiesto parcial, y otro denominado manifiesto general o
del cargamento.

Manifiesto parcial o conocimiento


Es el documento que el capitn debe entregar al cargador
de los efectos que se transportan, conservando en su poder un
ejemplar duplicado. Justifica a la vez el recibo a bordo de las
mercaderas y, en algunos casos, el contrato de transporte o
fletamento. Debe contener el nombre del capitn, el del bu-
que, puerto de su matrcula y porte; el nombre del fletador o
cargador; el nombre del consignatario en el caso que no est
extendido al portador o a la orden; la calidad, cantidad, n-
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 217

mero de bultos y marcas de los efectos; el puerto de la carga


y el de la descarga, con declaracin de las escalas si las hubie-
re; el precio del flete y la gratificacin, si alguna hubiese es-
tipulado, as como el lugar y la forma del pago, y la fecha,
y las firmas del capitn y cargador.

Manifiesto general
Una vez terminada la carga del buque, el capitn est
obligado a redactar el manifiesto general de toda la carga que
conduce, que se formular segn los datos de los conocimien-
tos que debe tener en su poder como hemos dicho, y con ex-
presin del nmero, calidad y forma de los envases, marcas,
puerto de carga, puerto de destino y el nombre de las perso-
nas a quienes vayan consignados los efectos. El manifiesto ge-
neral deber ser legalizado por el cnsul argentino del puerto
de carga, quien adems realizar una confrontacin sumaria
entre sus constancias y los manifiestos parciales o conoci-
mientos.
Puede ocurrir que en el puerto de carga no hubiere ins-
talado un consulado nacional. En tal caso, las Ordenanzas de
Aduana que son los textos legales que regulan la materia-
distinguen dos eventualidades, o sea, que haya consulado ar-
gentino en alguno de los puertos de escala; o que no lo haya,
o que el buque no haga escalas. En el primer caso, o sea que
haya consulado en alguno de los puertos de escala, el capitn
del buque deber cumplir con el requisito de la visacin con-
sular del manifiesto en el primer puerto de escala en el que
exista consulado. En el segundo caso, o sea que no haya con-
sulado argentino en ninguno de los puertos de escala, o que el
buque no haga escala alguna, el capitn deber requerir y
traer consigo, a la Aduana del puerto de carga, una relacin
de las mercaderas cargadas o, por lo menos, del nmero de
bultos que conduce. La ley castiga, con penas distintas, desde
la expulsin del buque cuyo capitn se negara a presentar el
manifiesto en el puerto de descarga, hasta la imposicin de
dobles derechos, a la violacin de las disposiciones referentes
al manifiesto general que hemos relacionado.
218 GUALTEBIO MONACELLI

Control aduanero en el puerto argentino


Guando un buque que se reconozca ser de procedencia
extranjera, fondee en algunos de los puertos de la Repblica,
el oficial de servicio en el Resguardo de baha, acompaado
de un guarda, se embarcar y dirigir al buque juntamente
con el mdico de sanidad martima. La revisacin que practi-
ca en el buque este ltimo tiene por objeto evitar la entrada
al pas de enfermos infectocontagiosos.
El oficial del Resguardo realizar una superficial revisa-
cin de la carga que el buque trae, y har a su capitn pre-
guntas acerca del puerto de procedencia, del lugar donde ha
recibido la carga y la persona a quien viene consignada; entre-
gndole al mismo tiempo un ejemplar de los artculos de las
Ordenanzas de Aduana, acerca de cuya entrega el capitn de-
ber darse por recibido y por enterado.
Inmediatamente, el capitn debe presentar al oficial que
pasa la visita el manifiesto general de la carga que el buque
conduce, debidamente visado por el cnsul argentino, y hacer
una relacin de todo bulto o pacotilla que traiga, de la mari-
nera, de pasajeros, de encomienda o muestra y que no est
incluido en el manifiesto de la carga, como tambin del so-
brante del rancho y provisiones que tenga a su bordo. La pa-
cotilla es la porcin de efectos que los marineros u oficiales de
un barco pueden embarcar por su cuenta libre de fletes. El
rancho es la provisin de alimentos que el buque lleva para
consumo de su tripulacin.
De todo lo actuado se labrar un acta firmada por el
oficial de Resguardo y por el capitn del buque, que junto
con los documentos presentados por este ltimo, se colocar
en un sobre cerrado y lacrado dirigido al Jefe del Resguardo.
Este sobre se entregar al capitn del buque, quien tiene la
obligacin de entregarlo a su destinatario en la primera opor-
tunidad que baje a tierra.
En espera de que el administrador de la aduana respecti-
va otorgue el permiso de desembarque o alije, los efectos per-
tenecientes al cargamento no podrn ser bajados a tierra ni
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 219

transbordados, salvo las muestras, encomiendas, equipajes, mo-


neda metlica y animales vivos que no deban pagar derechos,
lo que puede ser desembarcado antes de tenerse el permiso de
alije, con papeleta firmada por el piloto del buque y visacin
del guarda que el oficial de Resguardo puede dejar a bordo.
Recibido por el Resguardo el sobre cerrado y lacrado de
que hemos hablado, conteniendo los documentos de la carga
del buque, ser remitido en seguida a la Contadura de la
Aduana, oficina que una vez realizadas ciertas comprobacio-
nes, referentes sobre todo a la visacin consular que los do-
cumentos deben contener, entregar stos al capitn para que
apersonndose a la Oficina de Entradas y Salidas Martimas,
formalice la entrada a puerto del buque a su mando. La Ofi-
cina de Entradas y Salidas Martimas tiene a su cargo la con-
frontacin del manifiesto general con los conocimientos; y en
el caso de ser hallados conformes atracar el buque al muelle,
labrndose acta de todo ello con inclusin de lo que el capitn
crea deber declarar.

Rectificacin de errores del manifiesto


Puede suceder que en la redaccin del manifiesto general o
en su traduccin, se haya cometido algn error, sea de de-
fecto, de exceso o de expresin. En estos casos la ley acuerda
al capitn un plazo de 48 horas, contado desde que entreg el
manifiesto al Jefe del Resguardo, exceptuados los das feriados,
para que rectifique los errores cometidos. Esta disposicin rige
para los buques sin privilegio de paquete. Para los buques con
privilegio de paquete (es decir, los que tengan da y horas fijos
de salida y conduzcan gratuitamente la correspondencia, y los
que tengan itinerarios y escalas fijos), rigen al respecto los
artculos 33 y 34 de la Ley de Aduanas que disponen lo si-
guiente: el capitn de un buque con privilegio de paquete
puede rectificar el error cometido hasta 48 horas despus de
terminada la descarga mientras la Aduana no se haya dado
cuenta del error.
220 GUALTERIO MONACELLI

El permiso de alije
Para que los efectos pertenecientes al cargamento que el
buque trae puedan ser desembarcados a tierra es necesario que
la Aduana otorgue primero el denominado permiso de alije.
La descarga del buque se efecta, como es natural, con inter-
vencin de los Guardas de aduanas, cuya misin principal con-
siste en controlar la cantidad, calidad, nmero y dems cir-
cunstancias de la mercadera o efectos que se bajan a tierra,
a tal fin toda la operacin se realiza mediante papeletas id-
neas a ese fin, en el caso que deba ser efectuada mediante
lanchas auxiliares o carros.
El traslado de la carga a los almacenes de la Aduana,
donde aqulla es depositada provisionalmente en espera de su
envo directo a plaza o a Depsito Fiscal, se har por los in-
teresados y bajo su responsabilidad. El encargado del almacn
se dar por recibido de la carga que le es entregada haciendo
constar todas las diferencias que haya encontrado en cuanto a
marcas, nmeros, envases y cantidad de bultos, como tambin
acerca del estado de stos.
Una vez otorgado el permiso de alije los consignatarios
o dueos de la mercadera pueden solicitar su introduccin a
la plaza, para su consumo directo, operacin que se denomina
"despacho a plaza" o su depsito en los almacenes fiscales,
para disponer despus de ellas, operacin que se llama "des-
pacho a depsito". Cualquiera de ambas modalidades es el
destino propio de las operaciones de importacin, pero puede
suceder que no convenga al interesado introducir el cargamen-
to al pas, o no quisiese hacerlo por el puerto de arribo del
barco. En estos casos puede hacer uso de cualesquiera de las
tres facultades que estudiaremos someramente a continuacin.
a) Retorno. En caso de que todava no se hubiese prac-
ticado operacin alguna de descarga el interesado puede soli-
citar dentro de los ocho das de llegado el buque a puerto que
el cargamento sea retornado, es decir, vuelto a llevar del pas,
en el barco de procedencia; lo que tambin puede pedir con
respecto de parte de la carga. Previa confrontacin del per-
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 221

miso de retorno, que debe ser firmado por el consignatario


del buque, con el manifiesto general y previa tambin la revi-
sacin del buque por el oficial del Resguardo para cerciorarse
de que los bultos pedidos a retorno existen a bordo y no han
sido abiertos, quedar expedita la carga para ser retornada,
libre de derechos.
b) Transbordo. Si ya hubiese dado comienzo la operacin
de descarga de la mercadera, su consignatario puede pedir
el transbordo del buque que la trajo a otro de mayor o menor
calado destinado a otro puerto argentino o extranjero, libre
de derechos. La solicitud de transbordo ser firmada por el
consignatario o dueo de las mercaderas o por el consignata-
rio del buque. La aduana otorgar el permiso siempre que
se haya abierto ya el registro de carga del buque exportador
que, como lo veremos al estudiar la operacin de exportacin
de ultramar, es el permiso de la aduana para que el buque
pueda ser cargado.
c) Reembarco. Si la mercadera ha sido despachada con
anterioridad a depsito en los almacenes fiscales, su dueo o
consignatario puede reexportarla al extranjero o remitirla a
otra aduana o receptora nacional, solicitando el correspon-
diente permiso de reembarco. Cumplidos los complicadsimos
trmites establecidos por las Ordenanzas, las mercaderas po-
drn ser sacadas de los almacenes y reembarcadas.
CAPITULO XI

Despacho directo a plaza: Declaracin previa. Su inalterabilidad. Pro-


cedimientos administrativos. Prohibiciones. Franquicias.

DESPACHO DIRECTO A PLAZA

Como su nombre lo indica, despacho directo a plaza es


la operacin por la cual los efectos importados del extranjero,
que se encontraban momentneamente en los almacenes fisca-
les o que terminaban de ser desembarcados, son introducidos
directamente a plaza, es decir, al mercado, para su consumo.
Las formalidades exigidas por la ley, estudiadas en el
captulo anterior, tenan un propsito simplemente preventivo.
Su objeto principal era la comprobacin de la carga que traa
el buque. Las formalidades que estudiaremos en ste, o sea
las referentes al despacho directo a plaza, tienen una finalidad
ms concreta y especfica. Se refieren, primero, a la comproba-
cin de los efectos que se introducen en el pas, para verificar
si son los mismos que el buque trajo, su calidad, nmero, etc.,
y despus, para liquidar y percibir los correspondientes dere-
chos o impuestos de importacin.

La declaracin previa
La base de nuestro sistgma aduanero est constituida por
la declaracin previa. sta consiste en la manifiestacin del
consignatario o dueo de la mercadera de que la quiere des-

224 GUALTERIO MONACELLI

pachar a plaza expresando al efecto todas las circunstancias


de peso, nmero, calidad, etc., de la misma. De los dos siste-
mas que podran adoptarse referente a la comprobacin de la
naturaleza y nmero de las mercaderas, o sea el de la inves-
tigacin original por la Aduana y el de la manifestacin
espontnea del interesado, nuestras Ordenanzas han elegido
el ltimo. Se basa, pues, la declaracin previa en la buena fe
del despachante, es decir, del consignatario o propietario de
los efectos. Aparte de las consecuencias fiscales que una falsa
o errnea declaracin puede traer, debemos anticipar que el
art. 1025 de las Ordenanzas considera como fraude, y por con-
siguiente materia de pena, toda falta de requisito, toda falsa
declaracin o todo hecho que despachado en confianza por
las aduanas o pasado inadvertido por ellas, produjera menos
renta de la que legtimamente corresponda.
Una vez otorgado el permiso de alije los consignatarios o
dueos de las mercaderas podrn pedir su despacho directo
a plaza. Este pedido que, como hemos dicho, constituye al
mismo tiempo la declaracin previa, debe hacerse por sextu-
plicado e ir acompaado de las copias de factura. Debe con-
tener la designacin de: a) clase, nacin y nombre del buque;
b) puerto o puertos de procedencia; c) nmero del registro
del buque y fecha de su entrada al puerto; d) la marca, n-
mero y clase de envase de cada bulto; e) especie, calidad y
cantidad de los artculos contenidos en los bultos; f) fecha de
la presentacin de las copias de factura y manifiestos; y g) la.
firma del consignatario o dueo de las mercaderas.
No podrn incluirse en un mismo manifiesto, o sea en
una misma solicitud de despacho a plaza, bultos de mercade-
ras cuyo despacho corresponda a diversos Vistas, debiendo ha-
cerse tantos juegos de documentos cuantos sean los Vistas que
han de intervenir en el despacho; pero si en un solo bulto
vienen mercaderas que correspondan a dos o ms Vistas, no
se dividir el pedido del bulto, debiendo despacharse como si
perteneciera a un Vista. El Vista de aduana es un funcionario
cuya misin consiste en inspeccionar la mercadera en todo lo
que juzgue preciso para adquirir convencimiento de la ver-
dad de las declaraciones hechas por los interesados en cuanto
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 225

a la especie, calidad y cantidad del gnero manifestado, y en


aforarlo de acuerdo con la Tarifa de Avalos.
Puede ocurrir que el consignatario ignore o no quiera
exponerse a error en la manifestacin de la especie, calidad y
cantidad de los efectos que quiera despachar. Puede, entonces,
expresar en la declaracin previa aquellas circunstancias. En
ese caso la aduana, a costa del interesado, proceder a exami-
nar y clasificar los efectos con la presencia del interesado.
^La declaracin previa debe ajustarse a la designacin de
la Tarifa de Avalos que corresponda a la mercadera intro-
ducida, es decir, que el interesado debe expresar la partida
correspondiente de la tarifa, o sea, aforar la mercadera. As
lo exige la aduana, pero no es una imposicin de la ley. Por
ello la jurisprudencia ha podido dejar establecido que corres-
pondiendo a la aduana la obligacin de aforar, el interesado
no comete infraccin alguna cuando se ha limitado a expresar
con verdad la especie, calidad y cantidad de la mercadera.

INALTERABILIDAD DE LA DECLARACIN PREVIA

Hemos dicho que la declaracin previa, llamada manifies-


to en las Ordenanzas de Aduana o solicitud de importacin,
es un documento que tiene por objeto dar a la autoridad
administrativa el conocimiento de la especie, calidad y canti-
dad de las mercancas o efectos que se pretende introducir al
pas. Puede suceder que el importador ignore aquellas circuns-
tancias, en todo o en parte. En estos casos, antes de efectuar
la solicitud, la ley le ha dado oportunidad para que examine
los bultos, los abra y los revise, con objeto de tomar un cono-
cimiento exacto de los mismos. Esta revisacin se efecta en
la Alcaida, y despus de realizada el importador deber re-
dactar bajo su responsabilidad la correspondiente declaracin.
La declaracin espontnea o la realizada despus de la
revisacin de que hemos hablado es inalterable en principio.
Esto quiere decir que una vez que el importador la present
a la aduana no puede cambiarla o modificarla. Como conse-
cuencia del rgimen aduanero adoptado, la declaracin previa
226 GUALTERIO MONACELLI

deja definitivamente establecida la relacin jurdica entre el


fisco y el importador. Es un verdadero acto jurdico deter-
minador de un derecho entre ambas partes.
El principio de que la declaracin previa es inalterable
surge de varios artculos de las Ordenanzas. stos disponen
que cuando de la verificacin resultaren diferencias por ha-
berse manifestado efectos de mejor especie o calidad o mayor
cantidad de las verdaderas, el aforo deber ser efectuado por
la especie, calidad o cantidad manifestadas. Cuando se ha ma-
nifestado especie, calidad o cantidad inferiores a las verdade-
ras, la aduana aforar por la calidad, especie o cantidad reales
sin perjuicio del correspondiente sumario. Como se ve, la
aduana aplica los derechos que correspondan a las mercade-
ras declaradas, cuando el importador manifest errneamente
en perjuicio propio, y afora por 3a verdadera calidad o canti-
dad cuando el error de la declaracin sea en contra del fisco.
As, si se declar cristal y result vidrio, se paga el derecho
aduanero correspondiente al cristal; y si se declar vidrio y
result cristal, se paga por cristal.

Casos en que puede rectificarse la declaracin previa


Si bien al solo efecto de conmutar la pena grave corres-
pondiente por otra ms leve, las Ordenanzas permiten la rec-
tificacin del manifiesto cuando el interesado, antes de que
haya principio de verificacin, haga presente al Vista que tie-
ne un error de menos manifestacin. En esta hiptesis la pena
de comiso se conmuta por la de dobles derechos, y la de dobles
derechos por un recargo del dos por ciento sobre la diferencia.
Otros casos de posible rectificacin han sido determinados
por el decreto del 18 de febrero de 1924, reglamentario de la
Ley de Aduana. As "las administraciones y receptoras de
rentas permitirn rectificar los manifiestos de directo en que
se haya declarado mayor cantidad o mejor calidad o especie,
siempre que el respectivo manifiesto se encuentre sin trmite
an en la Oficina de Registro" y "cuando el error pueda pro-
barse por el respectivo manifiesto de despacho o documentos
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 227

que lo complementan deber permitirse su rectificacin si no


existe denuncia previa o se haya apercibido la aduana por
cualquier medio de la falsa manifestacin".
La primera de las disposiciones citadas se explica por s
misma. Debe tratarse de un caso de despacho directo a plaza;
y que el manifiesto se encuentre an en la Oficina de Regis-
tros sin trmite alguno, y que haya sido un error de manifes-
tacin de ms. Reunidos estos tres requisitos el importador
podr salvar sin reato el error cometido. La segunda de las
disposiciones que comentamos contempla tanto el caso de ma-
nifestacin de ms como el de manifestacin de menos. Para
que pueda procederse a la rectificacin de la declaracin es
necesario que el error pueda probarse por el documento mis-
mo o por los que lo complementan, como sucede, por ejemplo,
con las equivocaciones de clculo si los datos necesarios cons-
tan en el manifiesto. Tambin en esta hiptesis el manifiesto o
declaracin previa es susceptible de rectificacin.
Son circunstancias que impiden la modificacin del mani-
fiesto, las siguientes: a) trmite del manifiesto en la Oficina
de Registro; b) denuncia previa; c) apercibimiento de la adua-
na de la falsedad de la declaracin; y d) el principio de verifi-
cacin. Los hechos indicados en los apartados a) y e ) no nece-
sitan explicacin. En cambio, la significacin de los trminos
denuncia previa y principio de verificacin debe ser comentada.
La denuncia puede provenir de un particular o de un
empleado aduanero. En todo caso no se considera tal la mera
sospecha de que se ha cometido una infraccin o delito adua-
nero; es necesario que sea una verdadera notificacin a la
autoridad competente de que se ha consumado un hecho pu-
nible hacindolo por escrito y con la narracin sucinta de sus
circunstancias, con designacin de las personas, da y lugar en
que se cometi y citacin de la disposicin legal que se haya
violado. La denuncia es, pues, un acto formal que hace pasi-
ble de las consecuencias penales al denunciador malicioso. El
principio de verificacin es interpretado en distinto modo por
la administracin y por la justicia. Segn la aduana existe
principio de verificacin cuando el manifiesto ha sido ya pa-
sado al Vista para su comprobacin, pero segn la jurispru-
228 GUALTERIO MONACELLI

dencia slo existe cuando haya dado comienzo la operacin


material de la comprobacin, esto es, que los bultos que con-
tienen los efectos hayan sido abiertos o se comience a abrirlos.

TRMITE ADMINISTRATIVO

Presentacin de la solicitud
El pedido de despacho a plaza o manifiesto de despacho,
como es denominado por las Ordenanzas, debe presentarse a
la Oficina de Registros dentro de los quince das siguientes a la
entrada del buque, o antes de su salida las solicitudes de
despacho de mercaderas que estuviesen detalladas en el ma-
nifiesto general en cuanto a especie, calidad y cantidad.

Cotejo con el manifiesto general


La Oficina de Registros cotejar el pedido de despacho a
plaza con el manifiesto general del buque para comprobar
la exactitud de las manifestaciones referentes a marcas, n-
mero, envases y consignatarios.

Cotejo de los distintos ejemplares de la solicitud


Adems, en la llamada Mesa de Lectura, los seis ejempla-
res en que debe efectuarse el pedido de despacho son coteja-
dos entre s para verificar su identidad. Esta comprobacin es
necesaria para evitar defraudaciones y menoscabos de la renta
fiscal como podra suceder y ha sucedido en algunas ocasiones
debido a que la liquidacin de los derechos, el aforo de Ja mer-
cadera y su entrega, se efectan sobre distintos ejemplares.

Otorgacin del permiso


Hallada conforme la correspondencia del manifiesto ge-
neral con el pedido de despacho, y la de los distintos ejempla-
res de ste entre s, la Oficina de Registros as lo har constar,
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 229

decretando el despacho inmediato, si los derechos aduaneros


han sido previamente afianzados, como puede hacerse; o el
despacho, previo pago de los derechos.

Pase a la Oficina de Vistas


Con el pedido de despacho en su poder debidamente con-
formado y con el decreto permitiendo la operacin, el inte-
resado concurrir a la Oficina de Vistas, donde el funcionario
que corresponda proceder a realizar dos suertes de diligencias:
a) inspeccin de la mercadera; y b) aforo de la misma.

Inspeccin de la mercadera
Tiene esta operacin, como principal objetivo, comprobar
teniendo a la vista la mercadera si su calidad, clase, nme-
ro, etc., corresponden a las declaraciones hechas en el pedido
de despacho a plaza o manifiesto de despacho. Los Vistas de-
bern hacer la verificacin de la mercadera en presencia y
con intervencin del interesado y la inspeccionarn sin res-
triccin alguna en todo lo que juzguen preciso para adquirir
la conviccin de la verdad de la declaracin en cuanto a la
especie, calidad y cantidad de la misma.

Aforo de a mercadera
En el caso de haberse encontrado conforme el bulto ins-
peccionado en cunto a la especie, calidad y cantidad, el Vista
proceder a aforar el artculo en presencia del interesado. El
aforo consiste en determinar a qu partida de la Tarifa de
Avalos corresponde la mercadera. Si sta, por su calidad,
naturaleza, especie, etc., est comprendida expresamente en la
tarifa, el Vista fijar el aforo correspondiente.
Cuando el interesado no concurra al acto del aforo per-
der el derecho a reclamar del que establezca el Vista sin su
presencia.
Puede ocurrir el caso de que entre el Vista y el dueo
230 GUALTERIO MONACELLI '

de la mercadera se suscitaren algunas dudas acerca de la par-


tida de la tarifa que le corresponde a la misma, o sea, sobre
el aforo; y tambin que los mismos disientan acerca de la
clase, calidad o estado de algn gnero. En estas hiptesis el
Vista suspender el despacho y la duda o divergencia ser
sometida al fallo de un funcionario que, segn la aduana que
sea, puede ser el Director General, el Administrador, etctera.

Liquidacin de los derechos

Si el pago de los derechos aduaneros ha sido previamente


afianzado, el interesado puede recibir la mercadera inmedia-
tamente despus del aforo. En este caso, como en el de que los
derechos no hayan sido afianzados, luego de concluido el afo-
ro, el manifiesto (Je despacho pasar a la Oficina de Liquida-
ciones, donde, como su nombre lo indica, se practicar la li-
quidacin de los derechos de aduana que corresponda pagar
por la mercadera introducida.

Pago de los derechos

Liquidados los derechos de un manifiesto de despacho di-


recto la Oficina de liquidaciones lo pasar a la Oficina de Giros
que avisar al interesado. ste puede abonar el importe de la
liquidacin, bien mediante la emisin de una letra a cuatro
meses de plazo si se trata de un manifiesto afianzado, bien en
efectivo en la Tesorera.

Entrega de la mercadera
Cumplidos estos trmites la mercadera queda expedita pa-
ra su recibo por el interesado. La entrega se efecta por el
guarda, que, previamente, deber exigir la presentacin del
recibo de la Tesorera que justifique el pago de los derechos.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 231

Plazo para el retiro de la mercadera


Las mercaderas pedidas a despacho directo no podrn
permanecer en los almacenes de la aduana ms de quince das
antes del despacho y diez despus de despachadas. Si se ex-
cedieren de esos plazos el interesado deber abonar un su-
plemento.

Responsabilidad del fisco


La Aduana no es responsable por la prdida o avera que
sufran en los almacenes fiscales las mercaderas pedidas a des-
pacho directo; pero s lo ser de las averas o roturas causadas
por culpa de sus empleados y peones en el acto y por ocasin
del despacho.

FRANQUICIAS

Las Ordenanzas de Aduana otorgan la franquicia de po-


der descargar, antes de que el buque tenga permiso de alije,
las muestras, equipajes, encomiendas, moneda metlica y gana-
dos vivos. Muestras son: el bulto que contenga pequeos
retazos de gneros, que no pueden servir a ninguno de los
usos a que se destinan ordinariamente; o piezas sueltas de las
que se emplean en juegos, cuando vengan variadas y slo una
o dos piezas de cada clase; y el bulto que contenga artculos
de diversa especie, clase o calidad, siempre que no tenga ms
de una o dos piezas de cada especie o calidad y que las mer-
caderas contenidas sean de las que, por lo comn, vienen en
cantidades mayores y de una especie y cantidad de cada bulto.
Equipaje: Comprende las ropas y objetos de uso de los pasa-
jeros; y la ropa, muebles y herramientas de los inmigrantes,
siempre que por su cantidad no hagan presumir sean para
negocio. Encomiendas: Son los pequeos bultos que vengan
destinados a personas establecidas en el pas y que contengan
232 GUALTERIO MONACELLI

artculos que por su cantidad muestren ser destinados al uso


particular de la persona a quien vienen dirigidos.
Estn libres de derechos de importacin, con un fin de
fomento, los materiales introducidos para la explotacin y ser-
vicio de los ferrocarriles particulares; los efectos de uso de la
persona, casa y familia de los agentes diplomticos extranjeros
o argentinos que regresen al pas; materiales que se introduz-
can por las Municipalidades de la Nacin destinados a sus
servicios pblicos; las obras de arte producidas en el extran-
jero por ciudadanos argentinos, etctera.
Los automviles, aeroplanos, motos y bicicletas que vengan
con sus dueos; los instrumentos cientficos y aparatos, acce-
sorios de la profesin o arte del viajero; las decoraciones, ves-
tuarios, etc., de las compaas teatrales que lleguen al pas;
los artculos destinados a exposiciones; y las maquinarias y
aparatos destinados a ensayos; se admitirn por un plazo no
mayor de seis meses, previo afianzamiento de los derechos de
aduana.

PROHIBICIONES

Est prohibida la introduccin al pas de productos ali-


menticios adulterados o adicionados con substancias nocivas
para la salud. En tal caso, previo informe de la Oficina Qu-
mica Nacional al respecto, los productos sern inutilizados,
salvo que el comerciante verifique su reembarco dentro de los
tres das de notificado; como tambin la de puales triangu-
lares o estiletes, hojas para los mismos, puos de hierro con o
sin pas; y las figuras u objetos obscenos. Los libros, figuras u
objetos obscenos, y los estiletes, hojas, etc., sern decomisados
e inutilizados inmediatamente, sin perjuicio de aplicar al in-
troductor una multa igual a su valor. Tambin est prohibida
la introduccin de armas y municiones de guerra, sin permiso
del Ministerio respectivo.
CAPITULO XII

Despacho a depsito: Almacenes Responsabilidad del fisco por las mer-


caderas depositadas. Actos jurdicos y operaciones que pueden efec-
tuarse con stas. Warrant aduanero.

DESPACHO A DEPSITO
Si el importador no desea enviar inmediatamente a la
plaza los efectos recibidos, puede destinarlos a depsito en las
aduanas que, desde luego, estn habilitadas para ello, o sea las
denominadas Mayores, o de primer orden como las llaman las
Ordenanzas de Aduana. nicamente no puede hacerse el des-
pacho a depsito de las mercaderas liberadas de derechos, las
que, por lo tanto, deben despacharse directamente a plaza,
salvo el caso de que vinieren en un mismo bulto con otras
que deban pagar derechos. El despacho a depsito tiene poi
objeto diferir la entrada a plaza de las mercaderas importa-
das, por causas convenientes al importador, las que se guardan
en el almacn, hasta tanto sean retiradas por el interesado,
bien para su introduccin en la plaza o su entrada fracciona-
da, o traslado de un depsito a otro, efectuar ventas o transfe-
rencias, reembarco para el extranjero o a otra Aduana o Re-
ceptora Nacional.

ALMACENES
El depsito se efecta en almacenes de propiedad del
Estado o tomados en arriendo por el mismo, en almacenes par-
234 GUALTEBIO MONACELLI

ticulares o de propiedad privada, o en almacenes especiales


para determinada clase de mercadera.
En los almacenes o depsitos fiscales debe efectuarse el
despacho de toda clase de efectos que no deban ir a los alma-
cenes especiales o que no puedan depositarse en los almacenes
particulares.
En los almacenes particulares slo puede depositarse la
siguiente mercadera: artculos inflamables, alambiques descu-
cubiertos, alquitrn, anclas y anclotes, brea, ladrillos y baldosas,
cal, yeso, carbn de piedra, estopa descubierta, hierro en ba-
rra o lingotes, maderas, mquinas descubiertas y voluminosas,
piezas, pizarras sueltas, sal comn, salitres, tierra romana, te-
rralla suelta, y las que a juicio de los Administradores sean
semejantes a las mencionadas. Como puede comprenderse, en
los depsitos particulares se despacha la mercadera que por
su naturaleza, peso, volumen, etc., ocupara gran espacio en
los almacenes fiscales. Con el fin de evitar el abarrotamiento
de estos ltimos, se permite la existencia de depsitos par-
ticulares. Los efectos que se guarden en los almacenes privados
no pagarn derechos de almacenaje y eslingaje que deben, en
cambio, abonar los que se despachen a los almacenes fiscales,
pero el fisco podr inspeccionarlos y tomar todas las medidas
que crea convenientes para evitar la defraudacin de sus de-
rechos.
En los almacenes especiales del Estado se guardarn la pl-
vora y pertrechos de guerra sujetos a explosin. La jurisdic-
cin sobre estos almacenes y su vigilancia est confiada al Mi-
nisterio de Guerra.

TRAMITE
Cuando algn cargamento o parte de l se quiera poner
en depsito, se proceder a su descarga con la intervencin
del Resguardo, lo que debe hacerse con las reglas aduaneras
que hemos estudiado en el captulo X, o sea, cumplidos los
trmites fundamentales de la visita a bordo del oficial del
Resguardo de baha, la comprobacin por la Contadura de
ELEMENTOS DE DERECHO ADMrNrSTRATTVO 235

la aduana de los documentos del buque, el permiso de atraque


al muelle y el permiso de alije o de descarga.
Los pedidos para depsito deben efectuarse a la Oficina
de Registro de la Contadura, en diversos ejemplares, expre-
sando: el nombre, nacionalidad y arboladura del buque; la
fecha de entrada al puerto y su procedencia; la marca, nmero
y envase de cada bulto; la clase, cantidad y calidad de los efec-
tos que contienen stos; la fecha de presentacin y la firma del
consignatario. El pedido debe ser formulado en el trmino de
ocho das contados desde la fecha de la entrada del buque.
La Oficina de Registros confrontar la solicitud de dep-
sito con el manifiesto general del buque, en cuanto a marcas,
nmeros, envases, cantidad de bultos, consignatarios y nom-
bre del buque; examinar si la declaracin de las mercaderas
est detallada en cuanto a clase, calidad y cantidad, y si la
solicitud ha sido hecha en el tiempo marcado por las Orde-
nanzas. Hallado todo conforme, la solicitud pasa a la Alcaida,
con cuya intervencin la mercanca es depositada en los al-
macenes.
Como, segn veremos, el Estado en su condicin de depo-
sitario adquiere algunas responsabilidades referentes al cui-
dado de los efectos depositados, es de todo punto necesario que
al recibo en el almacn de los efectos se practiquen las dili-
gencias necesarias para que la aduana se cerciore de su buen
estado. Por ello cuando la Alcaida note en los almacenes bul-
tos que tengan lesin, o que manifiesten por su exterior estar
averiados, obligar al consignatario, que debe hallarse presen-
te en el acto del depsito de su mercanca, a que componga el
envase despus de inspeccionado su contenido, o a que despache
inmediatamente la mercanca; y si viniesen bultos que no ten-
gan rtulo o seal por el que puedan distinguirse, obligar al
dueo o consignatario a colocarlo.

RESPONSABILIDAD DEL FISCO


Desde que las mercancas entran al depsito hasta que
salen de l, el fisco o Erario Nacional adquiere determinada
236 GUALTERIO MONACELLI

responsabilidad por la prdida, detrimento o avera que su-


fran las mercaderas. Pero esta responsabilidad no se har efec-
tiva cuando el consignatario no hubiese asistido al acto del
recibo de la mercanca en depsito o, requerido, no hubiese
compuesto los envases averiados. El depsito en estos casos se
har por cuenta y riesgo del depositante.
La responsabilidad que asignan al fisco las Ordenanzas
de Aduana es, en general, la misma que fija el Cdigo Civil
para el contrato de depsito voluntario regular, es decir, obe-
dece al principio de que las cosas perecen para su dueo cuan-
do su destruccin o menoscabo es la consecuencia de fuerza
mayor o de acto fortuito. El depositario slo es responsable
cuando el dao se ha producido por su culpa.
De conformidad con ese principio del derecho comn,
las Ordenanzas de Aduana, despus de establecer de modo
general la responsabilidad del fisco nacional por las prdidas,
detrimentos o averas que sufran los efectos depositados en
los almacenes del Estado, excluyen de esa responsabilidad los
siguientes casos: a) accidentes fortuitos, como incendios, inun-
daciones y dems hechos anlogos que puedan ocurrir impre-
vistamente; b) daos o averas causados por las ratas o insec-
tos; c) descomposicin o menoscabo de las mercaderas que
hayan sobrevenido por accin del tiempo, por la calidad del
artculo o por defecto del envase, es decir, por lo que en dere-
cho comn se denomina vicio propio de la cosa; d) la avera
que ocasione algn bulto que, conteniendo algn artculo ca-
paz d^ daar los envases inmediatos, no hubiese sido mani-
festado como tal en la solicitud de depsito. En este caso el
responsable del deterioro es el dueo del bulto que lo ha ori-
ginado y por lo tanto debe ser responsabilizado personalmente
por el dao causado a terceros; e) los hurtos que se efecten
con fracturas de puertas o ventanas, escalamientos de muros,
y en general en todos los casos y circunstancias en que no haya
estado en la facultad de los encargados de los depsitos el
poder evitarlos. Se trata de la aplicacin del principio comn
que exime al depositario de toda responsabilidad cuando el
dao se ha producido a pesar del cuidado puesto en la guarda
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 237

de las cosas; y f) por las mercancas que se despachen equivo-


cadamente a causa de haberse manifestado como un solo bulto
el que contuviere varios con los mismos nmeros y marcas que
los del envase o forro exterior, salvo que se hubiese pasado
previamente una nota a la Alcaida declarando aquella cir-
cunstancia, y que los paquetes o bultos interiores iban a ser
despachados separadamente.
Cuando se trata de un caso de responsabilidad del fisco,
ste resarcir al dueo de la mercadera averiada segn el
valor sealado en la Tarifa de Avalos al artculo averiado, o
por el valor fijado por el Vista si el artculo no estuviese
tarifado.
Los consignatarios cuyas mercaderas hayan sido robadas
o deterioradas en los almacenes generales debern presentarse
al Administrador por escrito acompaando la cuenta del bul-
to perdido o averiado. Resultando proceder la responsabilidad
del fisco, el Administrador har rematar en pblica subasta
el bulto averiado y pedir al gobierno el abono del saldo re-
sultante entre el producto del remate y el valor que segn
el prrafo anterior debe ser resarcido al dueo de los efectos.
De ms est decir que en el caso de robo o prdida de bultos
el Gobierno deber pagar su valor sin otro trmite que la
correspondiente comprobacin del hecho.
Las cantidades que la Nacin haya debido abonar a los
dueos de las mercaderas depositadas averiadas, sern reem-
bolsadas a la misma por los encargados de la custodia de los
efectos, a menos que stos prueben que han ejercido el celo y
la vigilancia precisa para precaver el mal.

GARANTAS, TRMINO DEL DEPSITO


Y DERECHOS

El art. 302 de las Ordenanzas sienta el principio de que


los efectos depositados estn bajo la garanta de las leyes y
en ningn caso se usar con ellos de represalias, ni aun en
el de guerra.
238 GUALTERIO MONACELLI

El plazo de duracin del depsito es de seis meses, pero


puede ser renovado solicitndolo oportunamente, lo que es acor-
dado por la Aduana, previa certificacin de la existencia e ins-
peccin de los bultos; y pago de los derechos de almacenaje y
eslingaje que la Aduana cobra por el depsito.
Si no se renueva el depsito, cesa al ao del mismo
la responsabilidad del Estado, y si a los treinta das despus
no se presenta el interesado dentro de los dos meses de ser
llamado el depositante por publicaciones en los diarios, a
retirar las mercaderas o a renovar el depsito, se procede a
vender las mercaderas en pblica subasta, quedando la suma
obtenida, previa deduccin de los derechos que se adeuden, a
disposicin del dueo de las mismas por el plazo de un ao,
vencido el cual, sin que el interesado se presente a eclamarla,
el importe pasa a ser propiedad del fisco.
Las mercaderas depositadas en los almacenes del Estado
pagan, a su salida para plaza o trnsito, el derecho de alma-
cenaje y eslingaje de acuerdo con una tarifa estipulada en las
Ordenanzas y leyes posteriores.

OPERACIONES CON LAS MERCADERAS


DEPOSITADAS

Con las mercaderas depositadas pueden los interesados


efectuar las siguientes operaciones, formulando previamente el
respectivo pedido en la forma estipulada:
a) Extraccin de muestras. No se permite,-en general,
sacar muestras de los efectos depositados, salvo el caso de que
la muestra consista en retazos de tela inservible a los usos
comunes del gnero, o en pieza suelta de juego compuesto de
varas piezas, de modo que la pieza extrada no tenga valor
en s, disminuyendo notablemente el del juego.
b) Reconocimiento y arreglo de la mercadera. La Adua-
na permite a los consignatarios que en un local especial lla-
mado Almacn de Fracciones, realicen el reconocimiento de
la mercadera, dividan y trasieguen los bultos, cambien los
surtidos y rehinchen los cascos de lquidos. La divisin y tra-
ELEMENTOS DE DESECHO ADMINISTRATIVO 239

siego de los bultos tiene por objeto cambiar la forma de dis-


tribucin de los efectos, reemplazando unos por otros, etc.,
pero sin modificaciones del total. El rehinche significa llenar
los cascos que por evaporacin u otra causa han perdido parte
de su contenido, con lquidos existentes en otros cascos depo-
sitados.
c) Retorno, trasbordo, y reembarco. El retorno o trasbor-
do no puede efectuarse si la mercadera despachada a depsito
ya ha entrado al almacn, pero si se solicita antes de esa en-
trada, aun cuando ya se hubiese hecho el pedido de despacho
a depsito, el retorno o el trasbordo, son viables. En cambio,
es permitido el reembarco para el extranjero o para otra Adua-
na o Receptora fluvial de la Nacin.
d) Despacho a plaza. ste es el fin principal del depsito.
Llegado el momento oportuno para el importador, debe soli-
citar el despacho de la mercadera a plaza, presentando un
pedido en varios ejemplares, que las Ordenanzas llaman im-
propiamente manifiesto, que sigue poco ms o menos el mismo
trmite que el que se presenta en el caso de despacho directo
a plaza (vase captulo anterior). Aforada la mercadera, li-
quidados y abonados los derechos, y efectuada la correspon-
diente verificacin del Vista, el consignatario proceder a reti-
rar los efectos.

ACTOS DE DISPOSICIN JURDICA

Venta o transferencia
Mientras las mercaderas estn en los depsitos se permi-
tir su venta o transferencia, pero estos actos jurdicos "no
alterarn la esencia de los depsitos, debiendo siempre contarse
el trmino desde la entrada del buque (el plazo del depsito
comienza desde el momento indicado), y siendo la mercadera
responsable del pago del almacenaje que adeude desde que
se constituy el depsito". En el caso de venta o transferencia
de las mercancas depositadas, el vendedor y el comprador
presentarn a la Oficina de Registros una solicitud por du-
240 GUALTEBIO MONACELLI

plicado, firmada por ambos, basada en la cual la Aduana


hace las anotaciones correspondientes en los libros. Sin llenar
este requisito no se reconoce ninguna transmisin de dominio.
Tambin puede efectuarse la venta de las mercaderas que
todava se encontraran a bordo, mediante el endoso del res-
pectivo conocimiento.

Warrants
Sabemos que el derecho real denominado prenda, existe
cuando una persona entrega a otra una cosa mueble en garan-
ta de un crdito. En la prenda civil o comercial, la cosa pasa
en depsito al acreedor, mientras que en la prenda agraria
permanece en poder del deudor. Los efectos y mercancas de-
positados en los almacenes fiscales, tambin pueden ser objeto
de la prenda sin que, en atencin a la notoria responsabilidad
del depositario, salgan del depsito. Esta operacin que se efec-
ta mediante el uso del warrant es, pues, un intermedio entre
la prenda comn y la agraria, pues la cosa no pasa en tenencia
al acreedor ni al deudor, sino que permanece en poder de
un tercero, en nuestro caso, el Estado, en sus depsitos fiscales
de la Aduana.
El warrant es una institucin jurdica mediante la cual
el propietario de una mercadera depositada en los almacenes
del Estado o autorizados al efecto, puede efectuar, sin despla-
zamiento de la misma, dos operaciones: a) obtener un prs-
tamo en dinero garantizando su devolucin con la afectacin
a un derecho real de prenda de las mercaderas depositadas; y
b) vender las mercaderas. El warrant se compone de dos do-
cumentos que inicialmente estn adheridos llamados respecti-
vamente Certificado de Depsito y Warrant propiamente di-
cho. Su poseedor puede transferir ambos documentos a la vez
a una misma persona, en cuyo caso traspasa la propiedad de
las mercaderas lisa y llanamente; o transferir solamente el
certificado de depsito, lo que significa que vende las merca-
deras pero reservndose una garanta prendaria sobre las mis-
mas; o por fin, transferir el warrant y el certificado de dep-
ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO 241

sito a distintas personas (es decir, vendiendo las mercaderas


y gravndolas con una prenda al mismo tiempo), que por el
hecho de recibir los documentos aislados saben que las merca-
deras estn afectadas a un derecho real de prenda. La entrega
de las mercaderas por el Almacn Fiscal slo se efecta me-
diante la presentacin conjunta de los dos documentos.

WARRANT ADUANERO
La ley que autoriza a la Administracin de la Aduana a
expedir los certificados de depsito o warrants, lleva el N*? 928,
y ha sido ampliada por la N 9 9643 del ao 1914, que ha he-
cho extensiva la operacin a los frutos o productos agrcolas,
ganaderos, forestales, mineros o de manufactura nacional. In-
teresando a nuestra materia slo lo referente al warrant adua-
nero propiamente dicho, daremos una breve explicacin de
la primera de las leyes citadas.
Las Aduanas de la Repblica otorgan a los depositantes
de mercaderas en los almacenes fiscales, un documento ex-
tendido por duplicado, uno de cuyos ejemplares lleva el nom-
bre de Certificado de depsito, y el otro el de Warrant. Con
estos documentos el propietario de las mercaderas depositadas
puede hacer estas operaciones: a) transferir el certificado de
depsito, endosndolo, en cuyo caso la mercadera pasa a po-
der del nuevo tenedor del certificado, pues la posesin de ste
acredita la propiedad de los efectos depositados, sin perjuicio
de los derechos prendarios del tenedor del warrant, que se es-
tudiarn a continuacin; b) transferir el warrant, endosndolo,
en cuyo caso grava con un derecho de prenda la mercadera
depositada, a favor del tenedor del warrant.

Derechos de los portadores de certificados y de warrants


El portador del certificado de depsito, separado del wa-
rrant, puede antes del vencimiento del plazo del prstamo
(pues la entrega del warrant es la consecuencia de un con-
242 GUALTERIO MONACELLI

trato de prstamo) pagar el importe del warrant. Pagando ste,


le es devuelto el warrant, el que junto con el certificado de de-
psito habilita a su tenedor el retiro de las mercaderas de los
depsitos fiscales.
El portador del warrant tiene derecho a que vencido el
plazo se le reembolse la cantidad que prest con garanta
prendaria de las mercaderas depositadas. Si no le fuere abo-
nado dicho importe debe hacerlo protestar con las formalida-
des establecidas para las letras de cambios, y ocho das despus
puede exigir al Administrador de la Aduana la venta en p-
blica subasta de las mercaderas en depsito. Realizada esta
venta, con su importe, cubre primero los derechos aduaneros
que adeudaren las mercaderas vendidas y los gastos, y des-
pus la cantidad que se debiere al portador del warrant. El
sobrante, si lo hubiere, quedar a disposicin del tenedor del
certificado respectivo.
Tanto el certificado de depsito como el warrant admiten
varios endosos.
Como se ve, la finalidad de la ley es la de permitir ope-
raciones de crdito prendario con las mercaderas depositadas
en los almacenes fiscales, o particulares debidamente autori-
zados, sin entorpecer la transferencia de la propiedad de las
mismas.
CAPITULO XIII
Exportacin: Antecedentes constitucionales. Clasificacin de las mercade-
ras que pueden exportarse. Ley de derechos a la exportacin. Trnsito
terrestre.

EXPORTACIN DE ULTRAMAR
La exportacin es, como su nombre lo indica, el hecho de
enviar o remitir efectos o mercancas fuera de puerto, ex porto.
Si ese envo o remisin se realiza con destino al extranjero
con barcos de alto bordo que se internan en el mar, la opera-
cin se denomina exportacin de ultramar; en cambio, s{ el
envo se efecta a otros puertos de la Repblica o a pases
extranjeros limtrofes, en buques que navegan entre cabos
y a la vista de las costas, la operacin se llama exportacin
de cabotaje.
Podemos, pues, definir la exportacin de ultramar, desde
el punto de vista comercial, como la operacin por la cual
se remiten al extranjero, utilizando la va martima, los ar-
tculos o efectos nacionales, producidos en la Repblica o na-
cionalizados oportunamente; y desde el punto de vista aduanero,
como los trmites que es necesario efectuar en la aduana con
tal motivo.
Con objeto de estimular la compra en el extranjero de
los frutos o productos de nuestras industrias nacionales, sobre
todo las referentes a la riqueza agrcola-ganadera, la exporta-
cin no ha sido generalmente gravada, como lo veremos en el
244 GUALTERIO MONACJELLI

prrafo siguiente. Por esto es que financieramente considerada


la exportacin de ultramar constituye una renta nacional ape-
nas apreciable.

ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES

El inciso I o del artculo 67 de la Constitucin Nacional,


tal como fu sancionada en 1853, otorgaba al Congreso la
facultad de establecer los derechos de importacin y exporta-
cin, es decir, inclua al sistema rentstico nacional los im-
puestos de exportacin. La incorporacin de Buenos Aires a
la Nacin motiv una reforma de los textos constitucionales.
El Estado de Buenos Aires sostena que los derechos de expor-
tacin no podan ser establecidos por la Nacin porque eso
significaba gravar la produccin de los Estados provinciales,
y adems, que los derechos de exportacin deban tener el
carcter de impuestos provinciales y no nacionales. La Con-
vencin Nacional que se reuni para decidir acerca de las
varias reformas constitucionales pedidas por Buenos Aires, en
el ao 1860, acept en parte las propuestas porteas, dispo-
niendo que los derechos de exportacin slo regiran hasta
el ao 1866, "en cuya fecha cesarn como impuesto nacional,
no pudiendo serlo provincial". Como se ve, la teora portea
no logr, aunque no hizo mayor hincapi en ello, que se re-
conociese el carcter provincial de los citados impuestos. Pero
al llegar el ao 1866 la situacin de la Repblica tanto inter-
na como externa estaba sumamente comprometida. Las finan-
zas nacionales pasaban por un momento apremiante, tan luego
cuando el pas se encontraba en guerra con el Paraguay. Fu
preciso reunir nuevamente la Convencin Nacional que tenien-
do en cuenta las necesidades nacionales, en el ao 1866, supri-
mi del inciso primero que tratamos la parte final que le haba
agregado la Convencin de 1860. El texto constitucional que-
d, pues, legitimando los derechos de exportacin. Sin embargo,
la exportacin ha sido, generalmente, liberada de derechos.
ELEMENTOS DE DEBECHO ADMINISTRATIVO 245

CLASIFICACIN DE LAS MERCADERAS


QUE PUEDEN EXPORTARSE

Las mercaderas que pueden cargarse con destino al ex-


tranjero se dividen en cuatro clases: a) Mercaderas extranje-
ras, de trnsito para retorno, trasbordo o reembarco; b) Mer-
caderas extranjeras nacionalizadas o removidas de plaza; c)
Productos y frutos nacionales, libres de derechos a su expor-
tacin al extranjero; y d) frutos del pas sujetos a derechos
de salida a su exportacin al extranjero.

Mercaderas extranjeras de trnsito para retorno


Son las mercaderas extranjeras que vuelven a salir para
el exterior en el mismo buque que las trajo.

Mercaderas extranjeras de trasbordo


Son las mercaderas extranjeras que estando a bordo del
buque que las trajo, son directamente llevadas a bordo de otro
buque para ser exportadas por ste.

Mercaderas extranjeras de reembarco


Son las mercaderas o efectos que estando ya depositados
en los almacenes de la Aduana, son enviados de nuevo al ex-
terior del pas, en otro buque.

Mercaderas extranjeras nacionalizadas


Son artculos manufacturados, de procedencia extranjera,
que han pagado los correspondientes derechos de importacin
cuando entraron al pas.

Mercaderas argentinas removidas en la plaza


Son artculos manufacturados en la Repblica.
246 GUALTERIO MONACELLI

Productos o frutos nacionales libres de derecho


Son los productos o frutos nacionales cuya exportacin
no est gravada por la ley de impuestos a la exportacin.

Frutos del pas sujetos a derechos de salida a su exportacin


al extranjero
Son los productos de Ja agricultura y ganadera naciona-
les, que por la ley N<? 11274 deban pagar un derecho de
exportacin a su salida para el exterior.

DERECHOS QUE DEBEN ABONARSE


No todas las mercaderas que se exporten deben pagar
derechos de Aduana. Por el contrario, el principio general es
que la exportacin es libre y hasta el ao 1932 slo pagaban
derecho los artculos enumerados por la ley N? 11274, deno-
minada de Impuesto a la Exportacin. La exportacin grava-
da con derechos era nicamente la de ganado (bovino y equi-
no), cereales (afrecho y afrechillo, avena, maz, lino, cebada,
trigo, harina de trigo); carnes (bovinos congelados y enfria-
dos, carneros congelados), grasas (manteca de vaca, margarina
y palmitina, etc.), y lanas sucias. El impuesto se cobraba en
un tanto por ciento del "mayor valor", es decir, sobre la dife-
rencia existente entre el precio bsico que asignaba la ley a
cada uno de los productos enunciados y el respectivo aforo que
se fijaba mensualmente.
Pero la ley N 9 11672, del ao 1932, complementaria de
presupuesto, derog en su art. 4 la ley de Impuesto a lia
Exportacin N*? 11274, quedando por lo tanto liberada de de-
rechos toda salida al exterior de mercaderas y productos del
pas que desde el ao citado abonan slo el 3 % por concepto
de Estadstica, calculado sobre el valor declarado de las mer-
caderas generales o aforo de los productos y frutos del pas.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 247

TRAMITE ADUANERO

El procedimiento aplicable en la exportacin de ultramar


sigue, a grandes rasgos, el siguiente trmite: a) apertura del
registro de carga; b) el permiso de embarque; c) el pago del
impuesto, en su caso; d) el cierre de la carga; y e) la salida
del buque.

Apertura del registro de carga


Cuando un buque mercante de cualquier tonelaje y ban-
dera haya de cargar en alguna de las aduanas de la Nacin
con destino a puertos extranjeros, es necesario solicitar el co-
rrespondiente permiso. La solicitud para abrir registro de car-
ga, es decir, para cargar, debe efectuarse al Administrador
por el consignatario del buque que le dio entrada, expresan-
do: la arboladura, nacionalidad y nombre del buque; el des-
tino de lo que va a cargar; y la fecha y firma del consignata-
rio. Como puede observarse, las diligencias necesarias para
abrir el registro de carga son referentes al buque y no a las
mercaderas que van a cargarse.

Permiso de embarque
Al dueo de los efectos que se van a exportar correspon-
de ejecutar las diligencias aduaneras para obtener el permiso
respectivo. Estas diligencias son distintas segn que la mer-
cadera pertenezca a uno u otro de los rubros en que se divi-
den las mercaderas que pueden exportarse. Salvo el estudio
de los trmites a llevarse a cabo para las operaciones de retor-
no, trasbordo o reembarco de mercaderas extranjeras, dare-
mos aqu un breve resumen de las operaciones necesarias para
obtener el permiso de embarque de: a) artculos nacionaliza-
dos o removidos de plaza; b) frutos del pas libres de derechos
de exportacin; y e ) frutos del pas sujetos a derechos.
a) Artculos extranjeros nacionalizados. El trmite a se-
248 GUALTERIO MONACELLI

guir es muy simple. Se reduce a efectuar la correspondiente


solicitud en la que se deber expresar todas las circunstancias
de identidad de la mercadera a embarcarse. Autorizado el
embarque se practicar ste con intervencin del Resguardo.
Esta oficina inspeccionar los bultos para verificar si la mer-
cadera que se lleva a bordo es la misma cuyo embarque se ha
solicitado. Los efectos embarcados con destino al extranjero no
podrn volver a tierra sin pagar nuevos derechos de impor-
tacin.
b) Frutos del pas libres de derechos. El trmite a seguir
es ms o menos el mismo que el indicado precedentemente. Se
efecta la solicitud correspondiente en la que, adems, se in-
dicar el punto del Resguardo por donde se quiere efectuar
el embarque. ste se efectuar con intervencin de aquella
oficina que, como en el caso anterior, comprobar la carga.
c) Frutos del pas sujetos a derechos. Deber efectuarse
la solicitud de embarque de la misma forma que la anterior,
pero adems, habr que efectuar el pago adelantado y en
dinero efectivo de los derechos que deben abonarse. Efectuan-
do el embarque, siempre con la intervencin del Resguardo,
se realizar por la Aduana la liquidacin definitiva.

Cierre de la carga
Cuando el buque haya concluido su carga el consignatario
del mismo deber presentar a la Oficina de Registro una re-
lacin detallada de toda la que el buque conduce, segn los
conocimientos que haya firmado el capitn y de acuerdo con
los libros de a bordo. Esta declaracin es confrontada por la
Aduana con los permisos de exportacin o de embarque otor-
gados y encontrada conforme el consignatario est en condi-
ciones de pedir, mediante una nueva solicitud, el cierre del
registro de la carga. Otorgado el permiso de cierre de la carga
pasar a la Oficina de Entradas y Salidas Martimas.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 249

Salida del buque


Se devuelven entonces al capitn los documentos del bu-
que, que han permanecido en poder de la aduana durante
su estada, y el buque se encuentra ya en condiciones de
partir, lo que deber hacer en el plazo de ocho das de cerrado
el registro de carga.

OPERACIONES DE CABOTAJE

Definicin

Las Ordenanzas de Aduana llamaban comercio de cabo-


taje el que se haae de uno a otro puerto de la Repblica, o
entre un puerto argentino y otro de alguna de las naciones
ribereas situadas sobre las mrgenes de los ros interiores de
la Repblica o ms arriba de stos; pero primero la ley 7049
y despus la 10606, del ao 1918, limitaron su significado al
que se hace entre puertos de la Repblica solamente. Al mismo
tiempo, la ley 10606 prohibi el ejercicio de la navegacin y
comercio de cabotaje a los buques extranjeros, prohibicin que
despus ratific el decreto 19492/44.
El comercio de cabotaje est reservado, pues, a los buques
nacionales. Son tales los que: usen la bandera nacional; sean
mandados por capitanes o patrones argentinos nativos o natu-
ralizados; tengan en su tripulacin no menos de la cuarta
parte de argentinos.
La navegacin de cabotaje se divide en mayor y menor.
Ser cabotaje mayor la que se efecte fuera de cabos y a una
distancia no mayor de cien millas de las costas martimas na-
cionales y pases limtrofes; y se considerar cabotaje menor
la realizada cabos adentro y en los ros interiores de la Re-
pblica, aun cuando los buques de la matrcula toquen en
puertos de dichos pases.
Las Ordenanzas de Aduana establecan una serie de re-
quisitos respecto de las operaciones de cabotaje, pero la ley
250 GUALTERIO MONACELLI

10606 primero y el decreto 19492/44 despus, suprimi al-


gunos y aliger otros, de manera de facilitar la navegacin
de cabotaje. En primer lugar los buques de cabotaje nacional
no pagan derechos de entrada, faros, balizas, y sanidad ni
visacin consular cuando provengan de puertos nacionales o
de pases limtrofes. Luego la ley los exime, a los que conduz-
can mercaderas nacionales o nacionalizadas, de una serie de
obligaciones, limitndolos a formalizar su entrada y permiso
de descarga, o de embarque y despacho de salida, en papel
simple ante el Resguardo.
Las formalidades aduaneras a que estn sujetos los bu-
ques de cabotaje que conduzcan carga no nacionalizada, que-
dan simplificadas cuando la carga se lleve en bodegas selladas o
genricamente detallada en libros aduaneros rubricados, o ad-
mitan a bordo a empleados fiscales que intervengan en las
operaciones.

TRNSITO

La circulacin de mercaderas o efectos por el interior de


la Repblica se llama trnsito. Segn la nacionalidad de las
mercaderas las reglas aplicables, a los efectos del control
aduanero, son distintas, pero el principio de que el trnsito
no puede ser gravado con derechos es siempre el mismo. De
acuerdo con lo dispuesto por el artculo 10 de la Constitucin
Nacional, en el interior de la Repblica es libre de derechos
la circulacin de los efectos de produccin o fabricacin na-
cional, as como la de los gneros o mercaderas de todas cla-
ses despachados en las aduanas exteriores.
La circulacin de mercaderas por el territorio de nuestro
pas, puede efectuarse: a) tratndose de efectos nacionales o
nacionalizados; b) de efectos extranjeros entrados por una
Aduana de la Repblica con destino al interior del pas; y e )
de mercancas extranjeras que entradas a la Repblica pasan
por el interior para salir al extranjero por otra aduana nacional.
a) Respecto de los efectos nacionales o nacionalizados (es
ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO 251

decir, mercaderas extranjeras que han abonado derechos de


importacin al momento de su entrada a la Repblica), el
trnsito es perfectamente libre y no est sujeto a vigilancia,
control o traba alguna.
b ) En cambio, las mercaderas extranjeras destinadas al
interior del pas (que abonan sus derechos, no en la Aduana
de entrada, sino en la Aduana terrestre de destino) pueden
circular libremente, pero sometidas a un sistema de control
casi idntico al que se usa para los efectos mencionados en el
punto siguiente.
c) Las mercaderas o efectos que entren al pas, por una
de sus aduanas, para dirigirse a uno de los pases limtrofes,
estn sometidas a un riguroso control, desde el momento que
entran hasta el que s^len, para que, como se comprende, no se
desven de su destino quedndose en el pas sin abonar los
derechos de injportacin burlando las leyes aduaneras. El sis-
tema de vigilancia establecido al respecto, va desde la desig-
nacin de los puntos del pas (aduanas) por donde deben entrar
y salir, hasta el cierre y sellado de los vagones de ferrocarril
que conducen las mercaderas. Rige el Reglamento de trnsito
de mercaderas y ferribotes, del ao 1912, modificado y am-
pliado por numerosos decretos del Poder Ejecutivo.
CAPITULO XIV

Derecho penal fiscal. Actos punibles. Penas corporales y pecuniarias. Ex-


tincin de las acciones y de las penas. Responsabilidad civil.

DERECHO PENAL FISCAL


El derecho rJenal fiscal, o ms propiamente, la legislacin
fiscal, es el conjunto de disposiciones legales que se aplican
como sancin (es decir, pena) a los que incurran en la viola-
cin o infraccin de las leyes impositivas. Como sabemos, stas
son las que establecen la obligacin de los contribuyentes de
pagar un impuesto. Si el contribuyente no cumple con su
obligacin, el impuesto le es cobrado coercitivamente, median-
te el correspondiente juicio civil, pero adems es pasible de
una pena por no haberlo pagado. En otros casos, las leyes
impositivas establecen las modalidades de las operaciones co-
merciales o civiles que se hagan con una mercadera o efecto
sujeto a gravamen. Si el contribuyente no observa esa modali-
dad o condicin obligatoria, incurre tambin en una penalidad.
Las dos hiptesis expuestas son ejemplo de infracciones a las
leyes impositivas que hacen aplicables las sanciones estableci-
das por el derecho penal fiscal.
La legislacin penal fiscal se encuentra dispersa en las
distintas leyes impositivas. Cada una de stas, al lado de las
disposiciones que aseguran el cobro del impuesto adeudado
254 GUALTEBIO MONACELLI

mediante el ejercicio de la correspondiente accin civil (juicio


ejecutivo por cobro de pesos), colocan o establecen las dis-
posiciones que fijan las penas en que incurre el contribuyente
remiso o doloso. No existe, pues, un cdigo penal relativo a
las infracciones de carcter impositivo como sucede, en cam-
bio, con la materia penal propiamente dicha que se encuentra
condensada en un texto nico.

Actos punibles
Los actos, omisiones o declaraciones que puedan caer ba-
jo la sancin de la ley son numerosos y variados pero cuales-
quiera que ellos sean corresponden a una u otra de estas dos
categoras, defraudaciones e infracciones.

Defraudaciones
Las leyes impositivas no han definido la defraudacin,
pero al dar la enumeracin de los hechos punibles se han re-
ferido a los elementos que integran el delito mediante los
cuales puede elaborarse una definicin.
La defraudacin objetivamente analizada es un acto o
una omisin. Acto es un hecho material, real, objetivo que
cae dentro de la esfera sensible de la mente. Se lo puede ver en
el momento de llevarse a cabo, y comprobar sus efectos des-
pus de ejecutado. Acto es, por ejemplo, aplicar la estampilla
fiscal a una bordelesa, rellenar un casco, etc. Omisin es la
pasividad del contribuyente frente a la disposicin de la ley
que ordena llevar a cabo alguna cosa.
Subjetivamente considerada, la defraudacin es un acto o
una omisin que tiene por mira evadir el pago del impuesto,
esto es, de eludir voluntariamente su pago valindose de las
maniobras necesarias a tal fin. La defraudacin requiere la
existencia de lo que en la teora general del derecho penal
se llama dolo. Esta materia es de difcil apreciacin porque
es de carcter inmaterial. La intencin maliciosa o "voluntas
sceleris" es un fenmeno psicolgico que se produce en la
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 255

mente del agente, que se oculta en su conciencia, y que cuando


trasciende al exterior o al mundo sensible se presenta rodeado
de una apariencia engaosa, de un revestimiento artificial
encaminado a esconder, tapar y confundir aquella intencin.
La dificultad de comprobar el dolo dio lugar al surgi-
miento de la escuela objetiva que triunf por mucho tiempo
en la jurisprudencia fiscal argentina, segn la cual el dolo se
presume siempre correspondiendo al interesado demostrar con
prueba fehaciente su falta de voluntad dolosa, o la que yendo
todava ms all declar que la delictuosidad de los actos se
contempla y juzga por su simple aspecto formal, sin considerar
intenciones.
El rigorismo de la escuela objetiva, que con el fin de ob-
tener el cumplimiento de las leyes impositivas llegaba a veces
hasta la injusticia, se atenu ms tarde, oponindose a aqu-
lla la llamada escuela subjetiva. Segn sta debe atenderse a
la voluntad del agente en el momento de cometer el hecho;
y si esta voluntad no aparece suficientemente clara al primer
examen pueden los magistrados estudiar las circunstancias en
que el hecho ha tenido lugar para deducir de ellas si puede
presumirse o no que el agente ha obrado con voluntad de
defraudar al fisco. Esta escuela, que parece haberse impuesto,
se funda, pues, en el elemento intencin.
De acuerdo con lo expresado podemos ahora decir que la
defraudacin en materia fiscal es el acto u omisin realizado
con la intencin de eludir el pago del impuesto.

Infracciones
La infraccin es una transgresin, violacin o quebran-
tamiento de la ley; al igual que la defraudacin puede come-
terse por actos, haciendo lo que la ley manda no hacer, o por
omisiones, no haciendo lo que la ley manda hacer.
Si relacionamos ambos hechos punibles, defraudacin e
infraccin, vemos que siendo atributo de la primera el ele-
mento intencionalidad, la segunda debe prescindir del mismo.
En efecto, si la infraccin se comete con nimo de defraudar,
256 GUALTERIO MONAGELLI

el pago del impuesto cambia de carcter y se convierte auto-


mticamente en defraudacin. La infraccin, pues, no se re-
fiere al deber de pagar sino a los otros deberes que incumben
al contribuyente que hemos estudiado en el captulo VI (deber
de manifestar, de registrar, de tolerar, de abstenerse, etc.).
La infraccin es una figura jurdica estrictamente formal.
Es un hecho punible "per se". Este rigorismo es perfectamente
comprensible. El conjunto de disposiciones legales o reglamen-
tarias respecto de un determinado impuesto, tiene por prin-
cipal objeto la fiscalizacin y control de las operaciones
afectadas por el mismo para la debida percepcin de la renta
fiscal (aparte, desde luego, de otros objetivos tales como los
sanitarios, estadsticos, etc.). El no cumplimiento de esas obli-
gaciones coloca en situacin de peligro la percepcin de las
rentas que forman el tesoro nacional, pues todo nuestro siste-
ma impositivo, sobre todo el de impuestos internos, el de los
rditos y el aduanero, se fundamenta en la fe que el fisco
deposita en el contribuyente. Sin perjuicio de las facultades
de investigacin y pesquisa que el Estado se reserva, natural-
mente, para cuando sospecha de alguna operacin, el sistema
de percepcin se basa en las propias declaraciones del contri-
buyente. Es ste quien da aviso al fisco de cundo debe pagar
un impuesto determinado, y el fisco pasa por esa declaracin,
que es tomada como base de la correspondiente liquidacin.
Esa confianza depositada en el contribuyente, no va tan lejos,
sin embargo, que no permita al fisco tomar algunas precaucio-
nes o disposiciones preventivas. No es una fe ciega, sino que
por el contrario, va acompaada de una sabia desconfianza. El
fisco tiene la seguridad de la honradez del contribuyente, pero,
por si acaso, le obliga a cumplir ciertos actos, a formular ciertas
pruebas, a no hacer determinadas cosas, para prevenir que al
amparo de su buena fe, el contribuyente se sienta tentado de
burlarlo. Las disposiciones accesorias de las leyes de impuestos,
tienen carcter preventivo, y por eso no se concibe que su in-
cumplimiento pueda ser excusable por determinados motivos,
cualesquiera ellos sean. Admitir lo contrario, sera despojar al
fisco de todo elemento de apreciacin o juzgamiento de la
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 257

conducta de los contribuyentes, colocndolo frente a stos en


una actitud inerme y sin defensa.

El responsable
El sujeto pasivo de la relacin existente entre el Estado
y los administrados relativa a los impuestos se llama el respon-
sable. Esta palabra designa con mayor precisin que "contri-
buyente" al deudor de la obligacin impositiva porque no
siempre es el contribuyente propiamente dicho el responsable
del pago del impuesto. As sucede, por ejemplo, en materia
de impuestos internos en que el gravamen tiene que ser pa-
gado por el fabricante o importador de los artculos sujetos a
tributo, si bien el importe correspondiente es recargado al
precio de venta de los mismos, y en materia de impuestos adua-
neros, en que la obligacin de pagar los derechos y las pena-
lidades consiguientes a la defraudacin recaen en ciertos casos
sobre los agentes martimos, despachantes de aduana, etctera.
Las leyes de impuestos establecen, por otra parte, un or-
den sucesivo de responsabilidades que va desde el fabricante
o importador hasta el adquirente, como sucede en Impuestos
Internos. Este ordenamiento sucesivo de la responsabilidad se
debe al principio de que en materia de delitos fiscales siempre
debe haber un responsable.

La capacidad jurdica del responsable


Las leyes generales han establecido reglas determinadas
con respecto de la capacidad de las personas, tanto desde el
punto de vista civil como desde el criminal. Cabe estudiar si
estas reglas son aplicables en materia impositiva. La impor-
tancia de esta cuestin es grande: puede ser procesado un
menor por violacin a las leyes de impuestos internos? Pue-
den delinquir las personas jurdicas o los entes morales en
general? y as sucesivamente una serie de aspectos o de hip-
tesis que se suscitan en la prctica con gran frecuencia.
Desde luego, en cuanto a la obligacin de pagar el impues-
258 GUALTERIO MONACELLI

to no cabe duda alguna. El patrimonio del contribuyente, sea


este incapaz, persona jurdica, una sociedad en liquidacin, etc.,
es el responsable de ese pago. El problema se plantea slo en
relacin a las sanciones en que pueda haberse incurrido.
La ley 11683 ha puesto fin a toda discusin al respecto
disponiendo que las multas por infracciones y defraudaciones
(el recargo no queda comprendido; siempre lo adeuda el patri-
monio afectado al impuesto) no se aplicarn a las sucesiones
indivisas; al cnyuge cuyos rditos propios perciba o de que
disponga en su totalidad el otro cnyuge; los incapaces; los pe-
nados a que se refiere el art. 12 del Cdigo Penal sujetos a
cratela; los concursados civilmente; los quebrados y las socie-
dades en liquidacin. Todos los dems contribuyentes, perso-
nas de existencia visible, capaces o incapaces segn el derecho
comn; personas jurdicas y sociedades, asociaciones y entida-
des a las que el derecho privado reconoce la calidad de sujetos
de derecho; las sociedades, asociaciones, entidades y empresas
que no tengan esa calidad y aun los patrimonios destinados a
un fin determinado y unas y otros sean considerados por las
leyes impositivas como unidades econmicas para la atribucin
del hecho imponible; las sucesiones indivisas y los esposos por
sus rditos propios; todos estos contribuyentes, decamos, estn
sujetos a las multas por las infracciones que ellos mismos co-
metan o que, en su caso, les sern imputables por el hecho u
omisin en que incurran sus representantes, directores, geren-
tes, administradores o mandatarios o por el hecho u omisin de
quienes les estn subordinados como ser sus agentes, factores o
dependientes. El principio general es, pues, el de que todo con-
tribuyente, cualquiera sea su naturaleza, es pasible de sancin
por infracciones o defraudaciones aunque hayan sido cometidas
por sus representantes con las excepciones enumeradas al prin-
cipio de este prrafo.
En cuanto a las infracciones fiscales de carcter material o
formal (pago a tiempo del impuesto y cumplimiento del deber
de manifestar, tolerar, etc.) cometidas por el cnyuge que per-
ciba y disponga de todos los rditos propios del otro; los pa-
dres, tutores y curadores de los incapaces; los sndicos y liqui-
dadores de las quiebras y concursos civiles, representantes de
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 259

las sociedades en liquidacin, administradores legales o judicia-


les de las sucesiones; los directores, gerentes y dems represen-
tantes de las personas jurdicas, sociedades, asociaciones, entida-
des, empresas o patrimonios, son personalmente responsables
dichas personas.
La irresponsabilidad de las personas jurdicas, o mejor
dicho, la cuestin de si pueden o no cometer delitos ha sido
vivamente controvertida aun en el campo del derecho comn,
como puede comprobarse en Savigny, lo que equivale a decir
que no se trata de un principio fundamental y universal, sino
simplemente legislativo. Lo que una ley ha establecido puede
ser dejado sin efecto por otra. ste ha sido el argumento es-
grimido por el supremo tribunal nacional en causas en que
se trataba de la imposicin de multas de carcter penal a so-
ciedades annimas que haban infringido las leyes aduaneras
similares, para el caso, a las dems leyes impositivas en las
que se declar que el artculo 43 del Cdigo Civil no era apli-
cable respecto de las infracciones aduaneras que deben ser
juzgadas por las respectivas Ordenanzas, las que contienen en
sus artculos 1027 y 1028 una derogacin de aquel principio
al establecer laresponsabilidad de las personas que tengan
relaciones con las aduanas de los hechos de sus empleados,
dependientes, obreros, domsticos u otras personas asalariadas
por ellos aunque se sostenga o se alegue que el fraude o la
contravencin ha sido cometida por los ltimos, sin su cono-
cimiento. Lo mismo acontece con la ley de Impuestos Internos
y la del Impuesto a los Rditos.

Penas
De primera intencin se comprende que una infraccin
es ms leve, menos agraviante, que una defraudacin. Esta
diferencia de jerarqua penal se traduce, pues, lgicamente,
en una distinta graduacin de las penalidades aplicables. De
un modo general las sanciones correspondientes a las meras
infracciones son multas, que se aplican en una cantidad ele-
gida por el juez administrativo o por la justicia competente,
260 GUALTERIO MONACELLI

de entre un mnimo y un mximo establecidos por las leyes


impositivas, y que generalmente oscilan de cien a diez mil
pesos moneda nacional. En materia de defraudacin las
penas son tambin de multas, generalmente. Pero en este caso
su monto o importe no est fijado por una escala que comien-
za con un mnimo y termina con un mximo, como en el
caso de las infracciones, sino por una cantidad proporcional
al importe del impuesto omitido o que se ha pretendido de-
fraudar, que generalmente es un triple de ste. Pero en cier-
tos casos graves, que revelan una mayor peligrosidad del con-
tribuyente infractor, adems de las multas en que incurren,
pueden aplicarse penas de hasta diez veces del impuesto.
Tal sucedera, por ejemplo, con el contribuyente que no
vacilase en adulterar sus libros de comercio, presentar testigos
falsos, documentos fraguados, etc., para eximirse del pago del
impuesto o abonarlo en menor cantidad. El que as obrase
revelara que en su propsito doloso no se detiene ante nada;
demostrara un espritu propenso a la criminalidad, en el ms
vasto sentido de esa palabra, que merece el condigno castigo.

II

IMPUESTOS EN GENERAL
Antes de la reforma de la ley 11683 y de la creacin de la
Direccin General Impositiva, cada ley de impuestos contena
un captulo referente a las infracciones y defraudaciones y
las penas correspondientes. Despus de esa reforma el rgimen
punitivo ha quedado unificado como ha quedado unificado
tambin el rgano de aplicacin, que lo es la citada Direccin.
En consecuencia lo que digamos en este apartado se refiere a
todos los impuestos nacionales, a saber: Rditos, Beneficios Ex-
traordinarios, Ventas, Sellos, Impuesto a los Prestamistas, Aran-
cel Consular, Pasajes al Exterior, Hipdromos, Canon minero,
Contribucin sobre Petrleo Crudo y Gas, Derechos de Inspec-
cin de Sociedades Annimas, Sobreprecio a los Combustibles,
Aprendizaje, Ganancias Eventuales, Internos, Sustitutivo del
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 261

gravamen a la transmisin gratuita de bienes, Transferencia de


automotores,, etc.
La ley indicada en el captulo Infracciones y Sanciones, es-
tablece cuatro figuras punibles: a) falta de pago a tiempo; b)
renuencia al deber de manifestar y tolerar, c) infraccin no
dolosa y d) defraudacin.
La falta de pago a tiempo de los impuestos, anticipos e
ingresos a cuenta hace surgir, sin necesidad de interpelacin
alguna ("mora ex-lege") la obligacin de pagar un recargo con-
sistente en un porcentaje que va del 5 % por retardo menor de
un mes al 250 % por retardo mayor de cinco aos. Es de hacer
notar que la ley permite al Director General remitir en todo o
en parte la obligacin de abonar los recargos cuando a su jui-
cio medien circunstancias excepcionales debidamente justifi-
cadas.
La renuencia al deber de manifestar o tolerar se refiere al
incumplimiento de los deberes formales tendientes a determinar
la obligacin impositiva y a verificar y fiscalizar el cumpli-
miento que de ella hagan los contribuyentes y responsables,
tales como presentacin de declaraciones juradas, suministro
de informaciones, cumplimiento de citaciones, sometimiento a
la verificacin, etc. Estas infracciones son reprimidas con mul-
tas de 100 a 10.000 pesos, sin perjuicio del recargo que pudiera
corresponder.
La infraccin no dolosa de la que resulte una omisin de
pago del impuesto, est reprimida con una multa graduable
desde una mitad a tres tantos del gravamen dejado de pagar
oportunamente. El infractor puede probar que padeci un error
excusable.
Cualquier hecho, asercin, omisin, simulacin, ocultacin
o maniobra que tenga por objeto producir o facilitar la evasin
total o parcial de los tributos as como tambin el mantenimien-
to en poder de un agente de retencin despus de haber venci-
do el plazo para ingresar el impuesto retenido, constituye una
defraudacin penada con multa de tres hasta diez veces el im-
puesto en que se defraud al fisco o se haya pretendido defrau-
darlo y sin perjuicio de la responsabilidad criminal por delitos
comunes. Es tambin defraudacin el declarar, admitir o hacer
262 GUALTERIO MONACELLI

valer ante la Direccin General formas y estructuras jurdicas


manifiestamente inapropiadas para configurar la efectiva situa-
cin, relacin u operacin econmica gravada por las leyes
impositivas, cuando deba razonablemente juzgarse que ha exis-
tido intencin de evitar la imposicin justa. En estos casos el
Fisco debe probar la existencia de intencin de defraudar pero
sta se presume, salvo prueba en contrario, en cualquiera de las
siguientes o anlogas circunstancias: a) contradiccin evidente
entre los libros, documentos o dems antecedentes correlativos,
con los datos que surjan de las declaraciones juradas; b) ma-
nifiesta disconformidad entre los preceptos legales y reglamen-
tarios y la aplicacin que de los mismos se haga al determinar
el impuesto; c) declaraciones juradas que contengan datos fal-
sos; d) exclusin de algn bien, actividad u operacin que im-
plique una declaracin incompleta de la materia imponible; e)
produccin de informaciones inexactas sobre las actividades y
negocios concernientes a ventas, compras, existencia o valua-
cin de mercaderas, capital invertido o cualquier otro factor
de carcter anlogo o similar y f) no llevar o no exhibir libros,
contabilidad y documentos de comprobacin suficiente cuando
la naturaleza o el volumen de operaciones desarrolladas no
justifique esa omisin.

INFRACCIONES A LA LEY DE ORDENANZAS


DE ADUANAS

Las infracciones a las disposiciones aduaneras son de tres


categoras: l 9 ) contravenciones 2*) defraudaciones; y 3?) con-
trabando.

Contravenciones
Aunque las Ordenanzas de Aduana comprenden esta cla-
se de infracciones en la defraudacin, la doctrina y aun la
jurisprudencia hacen su distingo. Contravencin es la mera
violacin de una disposicin formal. As, por ejemplo, comete
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 263

una contravencin quien introduce una mercadera libre de


derechos sin obtener el previo permiso aduanero, y aunque
la renta del fisco no resulte perjudicada por el hecho, su autor
es penado.

Defraudaciones
Toda falta de requisito, toda falsa declaracin o todo hecho
que despachado en confianza por las Aduanas, o que si pasara
inadvertido produjera menos renta de la que legalmente adeu-
da, constituye el delito aduanero de defraudacin. Como se ve,
la operacin fraudulenta se caracteriza por la posibilidad de
una disminucin de la renta del fisco, o aade el artculo
1037 de las Ordenanzas de Aduana del aumento de su res-
ponsabilidad.
*
Contrabando
Sern consideradas contrabando las operaciones de impor-
tacin y exportacin ejecutadas clandestinamente (o sea con
sigilo y secreto) o en puntos no habilitados por la ley o por
permiso especial de autoridad competente, las hechas fuera
de las horas sealadas y las que se desven de los caminos
marcados para la importacin y exportacin (es decir, esca-
pando del control aduanero). Rige la ley 14792.


Penas
Son numerosas y variadas las penas establecidas para los
actos punibles aduaneros. Ellas son: multas, dobles derechos,
multas en substitucin de comiso, comiso y prisin, que se
aplican segn los casos.
264 GUALTERIO MONACELLI

III

PROCEDIMIENTO

Como hemos visto, las penas aplicables son de dos clases:


pecuniarias o corporales. El procedimiento que en general las
leyes impositivas han establecido respecto de las primeras es
el de un sumario administrativo en el que el Administrador
del impuesto respectivo, falla imponiendo la pena establecida
por la ley. Por va general, de esta sentencia administrativa
se otorga una apelacin por ante el superior jerrquico o el
juez respectivo. Respecto de las penas corporales, en los casos
de Aduana en que estn autorizadas, la imposicin de la pena
de arresto o prisin est reservada a los tribunales de justicia,
por razones fciles de comprender. En el captulo siguiente
veremos cada procedimiento en particular.

IV

EXTINCIN DE LAS ACCIONES Y DE LAS PENAS


Dado el carcter penal de las sanciones establecidas por
las leyes impositivas, los principios generales del Cdigo Penal
referentes a la extincin de las acciones y de las penas, son
aplicables a la materia. Analizaremos a continuacin las dis-
tintas causales a que se refiere el Cdigo.

Extincin de la accin penal


La accin penal comienza a poder ser ejercida desde el
momento mismo en que se cometi el delito, aunque para el
cmputo de los plazos de tiempo, etc., el Cdigo haya dis-
puesto que stos empiecen a correr desde la medianoche del
da en que se cometi el hecho, o si ste fuere continuo, en el
que ces de cometerse. Durante el transcurso de la vigencia
ELEMENTOS DE DEBECHO ADMINISTRATIVO 265

de la accin penal la misma puede extinguirse, sin embargo,


por diversas causas, extincin que una vez producida o de-
clarada enerva todos los efectos de la accin. En nuestra ma-
teria la extincin de la accin penal se produce: a) por muer-
te del imputado; b) por la prescripcin; y e ) por el pago
voluntario del mximo de la multa correspondiente al delito y
de las indemnizaciones, a que hubiere lugar.

La muerte del imputado


Extinguida la accin penal cesa el derecho subjetivo del
Estado a la represin. Aceptado que en nuestra materia rija
tambin el principio de la absoluta personalidad de la respon-
sabilidad penal, o sea lo que nosotros hemos llamado aplica-
cin personal de la pena, es evidente que desaparecido del
mundo natural el responsable ha desaparecido tambin el su-
jeto pasivo de la pena. No hay ya sobre quin imponerla.
Producida la muerte del infractor, la accin penal se ha ex-
tinguido sin que se pueda pensar siquiera que las penas, aun-
que pecuniarias, de que ste era pasible, puedan pasar a su
familia o sucesores (art. 51 ley 11683. T. O. 1959).

ha prescripcin
El inters social de la represin de los delitos se atena
por el transcurso del tiempo, hasta llegar al olvido mismo.
Por otra parte, la tarea de juzgar hechos sucedidos mucho
tiempo antes se vuelve difcil y engorrosa y hasta expuesta a
la injusticia por la posible desaparicin de las pruebas, sobre
todo las testimoniales, etc. El fundamento de la prescripcin
de la accin penal descansa sobre esos principios. Como con-
secuencia del olvido, presumido por el transcurso del tiempo,
la accin de obtener la represin del delincuente casi carece
de objeto, y por lo tanto, interpretndolo as las leyes penales
han creado la figura artificial de extincin que se conoce con
el nombre de prescripcin, o sea el enervamiento de la misma
que se opera por el mero transcurso del tiempo. La prescrip-
266 GUALTEBIO MONACELLI

cin en materia penal es de orden pblico, se opera de pleno


derecho y cabe declararla de oficio. Lo mismo acontece en
nuestra materia.

La prescripcin de la accin para los hechos


reprimidos con multa
Antes de la sancin de la ley 11585, y desde luego de la
11683, la prescripcin de la accin penal por infraccin a las
leyes de impuesto se operaba de acuerdo con los plazos fijados
al respecto por el Cdigo Penal, o sea a los dos aos, cuando
se trataba de hechos reprimidos con multa mayor de dos mil
pesos, y al ao cuando la multa era menor de dicha cantidad.
La ley 11585 sancionada el 17 de junio de 1932 primero y
luego la 11683, extensiva a todos los casos de impuestos, ha
establecido reglas propias al respecto, muy diferentes a las del
Cdigo. Todos los casos ocurrentes despus de la sancin de
dicha ley son juzgados por sus disposiciones especiales, mien-
tras que los sucedidos con anterioridad lo debern ser de acuer-
do con las reglas del Cdigo, por cuanto stas son las ms
benignas. La ley 11683 ha dispuesto que los impuestos y las
multas por infraccin a las leyes de impuestos se prescriben a
los cinco aos. La ley se refiere tanto a la prescripcin de la
accin penal como a la de la pena misma. La accin es im-
prescriptible si se trata de un contribuyente omiso en inscri-
birse.

La prescripcin de la accin para los hechos


reprimidos con penas corporales
La ley 11585 slo se ha referido, segn se ha visto, a los
impuestos y a las multas. El artculo l 9 es bien explcito en
ese sentido, y por lo tanto no cabe mayor argumentacin al
respecto. Las penas de otro carcter, como las corporales, no
se prescriben, pues, de acuerdo con las disposiciones de dicha
ley, sino con las del Cdigo Penal.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 267

Extincin de las penas


Cuando la sentencia condenatoria ha quedado firme, es
decir, cuando no cabe contra ella recurso alguno, la inacti-
vidad del Estado para lograr su cumplimiento puede provocar
la prescripcin de la pena, o sea su extincin.

Prescripcin de la pena pecuniaria


Como ya hemos tenido oportunidad de expresar las reglas
que rigen la prescripcin de la pena de multa son distintas
de las que rigen la prescripcin de las penalidades corporales o
privativas de la libertad. En las primeras el plazo para que se
opere la prescripcin de la multa es el de cinco aos. Este
trmino comienza a correr desde la medianoche del da en
que se notific al condenado la sentencia firme, o desde el
quebrantamiento de la condena si sta hubiera comenzado a
cumplirse.

Prescripcin de las penas corporales

La ley es inaplicable respecto de las penas privativas de


libertad. stas, tanto respecto de la prescripcin de la accin
como de la de la pena, se rigen por las disposiciones del C-
digo Penal. Por lo tanto la pena de arresto (o prisin) se
prescribir de conformidad con lo dispuesto por el artculo
65, inciso tercero, transcurrido que sea un plazo igual al de la
condena.

Prescripcin en materia aduanera


El art. 433 de las Ordenanzas de Aduana, con la modifi-
cacin introducida por la ley 11281, establece que pasados dos
aos desde la cancelacin de un documento, ni el comerciante
ni la Aduana podrn reclamarse recprocamente los errores de
clculo cometidos y no advertidos en las operaciones de im-
268 GUALTEBIO MONACELLI

portacin. Cualquier otro gnero de reclamaciones de la Adua-


na contra un comerciante y viceversa, que no tenga un tr-
mino especial fijado en las Ordenanzas, no podr formularse
pasados diez aos, contados desde la entrada del buque a que
se refiere el reclamo, y desde su salida, si se tratara de dere-
chos de exportacin.
En consecuencia, las acciones penales aduaneras, tanto la
pecuniaria como la corporal en los casos de contrabando,
prescriben a los diez aos. sta es la tesis sostenida por el
ms alto tribunal de Justicia de la Nacin, pero poco a poco
se va abriendo paso en la opinin de los tratadistas y aun de
algunos tribunales, la de que el delito de contrabando pres-
cribe a los tres aos por aplicacin del Cdigo Penal, y las
infracciones aduaneras penadas con multa se prescriben a los
cinco aos por aplicacin de la ley nacional N 11585.

Prescripcin de la pena aduanera


Impuesta por sentencia firme (o sea, contra la cual no
cabe ya recurso alguno) una penalidad aduanera, sta se pres-
cribe si dentro de un plazo determinado no es cumplida. Debe-
mos distinguir dos casos: el de la multa, y el de pena corporal.
En el caso de una pena de multa, sta, por ser de carcter
penal autoriza la aplicacin de los incisos 4 y 5 9 del art. 65
-del Cdigo Penal, por lo que prescribiran al ao las multas
que no excedan de dos mil pesos, y a los tres aos las que
excedieren de esa cantidad. La sancin de la ley 11585, que
fija el plazo de cinco aos para la prescripcin de las multas
fijadas por infraccin a las leyes de impuestos, introduce un
motivo de duda acerca de si esta disposicin es aplicable tam-
bin en materia aduanera, respecto de la cual la jurispruden-
cia no ha dicho todava su opinin. En el caso de pena corporal
sta se prescribe, de acuerdo con el inciso 3*? del art. 65 del
Cdigo Penal, pasado un tiempo igual al de la condena. En
ambos casos la prescripcin de la pena empezar a correr
desde la medianoche del da en que se notificare al procesado
la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena
si sta hubiera comenzado a ser cumplida.
ELEMENTOS DE DEBECHO ADMINISTRATIVO 269

RESPONSABILIDAD CIVIL

Las leyes impositivas no se han limitado a responsabilizar


al culpable directo o indirecto de la infraccin, sino que han
extendido esa responsabilidad tambin a los propietarios o
dueos de las mercaderas o negocios en infraccin. As, por
ejemplo, si el encargado de una bodega remite a la plaza cas-
cos de vino sin haber pagado los impuestos respectivos, el
propietario de la bodega es pasible de multa, aunque ni si-
quiera viva en el lugar donde est instalada la bodega. El
art. 31 de la ley 3764 dice a este respecto que los propietarios
de las mercaderas sern responsables en cuanto a las penas
pecuniarias, comisos y gastos del hecho por sus factores, agen-
tes o dependientes: disposicin que es reproducida por el ar-
tculo 25 de la ley 11633 y por el art. 1028 de las Ordenanzas
de Aduana. Desde luego, que en estos casos la responsabilidad
no es de carcter penal, sino civil. Sin embargo de lo dicho,
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin interpret en forma
menos lata esas disposiciones, estableciendo que "la responsa-
bilidad del patrn por actos de los empleados, no alcanza a
los que stos realizan sin su conocimiento y en perjuicio evi-
dente de sus intereses". (Fallos, tomo 129, p. 400.
CAPITULO XV

Jurisdiccin contenciosoadministrativa. Concepto. Juicios y procedimien-


tos establecidos por las leyes especiales, particularmente las de Conta-
bilidad, aduanas, impuestos internos y a los rditos, patentes de inven-
cin, marcas de fbrica, trabajo y propiedad intelectual. Casos de
competencia judicial. Procedimiento. Recurso jerrquico.

IDEA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

El ejercicio de la actividad del Estado, puede lesionar el


derecho de los particulares y as como en la actividad privada
de los individuos las divergencias son llevadas a resolucin
de la justicia, es decir, de un magistrado con autoridad o im-
perio jpara decidir el punto en cuestin y para hacer cum-
plir su resolucin o sentencia, en el caso que nos ocupa, o sea
cuando la divergencia se suscita entre el Estado y un particu-
lar, el asunto es resuelto por la justicia comn o por organis-
mos especiales con las mismas atribuciones.
La divergencia entre el Estado y los particulares puede
provenir de dos causas; por un acto del Estado obrando en
su carcter de persona jurdica del derecho comn, actos "jure
gestione"; o por un acto del Estado practicado en su carcter
de poder pblico, actos "jure imperium".
En el primer caso, es decir, cuando la desinteligencia ha
sido promovida por un acto del Estado efectuado como simple
persona jurdica, el asunto es resuelto por los Tribunales de
justicia comunes, que, por estar en juego la Nacin, son los
federales, de acuerdo con lo establecido por el art. 2<?, inc. 61?
272 GUALTEKIO MONACELLI

de la ley 48. A este respecto dice Orlando: "cuando el Estado


ejercita una actividad patrimonial perfectamente anloga a la
de las personas privadas, en cuanto es propietario, poseedor,
o se obliga activa o pasivamente, las controversias relativas
a tales derechos entran enteramente en la esfera del derecho
privado y se resuelven con el criterio del derecho judiciario
comn". En estos casos no estamos para nada frente a una
jurisdiccin contenciosoadministrativa; estamos, por el contra-
rio, frente a un caso de jurisdiccin comn.
Sin embargo de lo dicho, la ley 3952 modificada por la ley
11634 introduce un requisito previo a la demanda o al juicio
que el particular entable contra la Nacin por un acto de sta,
practicado como persona jurdica. Dicho requisito se refiere a
la reclamacin ante el Poder Ejecutivo que el particular debe
efectuar antes de iniciar el juicio. A este respecto el artculo l 9
de dicha ley dice: "los Tribunales Federales y los jueces letra-
dos de los territorios nacionales conocern de las acciones ci-
viles que se deduzcan contra la Nacin, sea en su carcter de
persona jurdica o de persona de derecho, sin necesidad de
autorizacin previa legislativa; pero no podrn darles curso
sin que se acredite haber producido la reclamacin del derecho
controvertido ante el Poder Ejecutiva y su denegacin por
parte de ste". S la resolucin de la administracin demorase
por ms de seis meses despus de iniciado el reclamo ante ella,
el interesado deber requerir el pronto despacho, y si trans-
curriesen otros tres meses sin producirse dicha resolucin, la
accin podr ser llevada directamente ante los Tribunales acre-
ditndose el transcurso de dichos plazos. La demanda se comu-
nicar por oficio al Poder Ejecutivo por conducta del Ministe-
rio respectivo y al Procurador Fiscal, el cual deber proceder
previa consulta y con sujecin a las instrucciones que le tras-
mita dicho Ministerio.
El segundo caso que nos ocupa, es decir, cuando la diver-
gencia o contienda entre el Estado y los particulares proviene
de un acto de aqul efectuado en su carcter de poder pblico,
"jure imperium", tiene a su vez dos aspectos, porque, en efec-
to, aun dentro de los actos administrativos existen aquellos
denominados de imperio en que puede afirmarse de manera
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 273

general que el Estado obra discrecionalmente y que por lo


tanto no admiten la coexistencia de otra jurisdiccin. De ma-
nera que hay que distinguir en los actos "jure imperium"
aquellos de gestin. El recurso contenciosoadministrativo no
procede contra los primeros, que no son revsibles por la jus-
ticia, salvo, naturalmente, el recurso del artculo 14 de la ley
48, pues no puede haber acto discrecional que vulnere los de-
rechos y garantas acordados por la Constitucin Nacional. Los
segundos, en cambio, no son el fruto de la actividad discrecio-
nal de la administracin pblica, sino de las reglas jurdicas
que presiden su gestin, leyes, reglamentos, decretos, etc., y
por lo tanto dan lugar siempre a un recurso jurisdiccional
cuya finalidad es la de decidir acerca de su legalidad.
Resumiendo, tenemos que los actos de la mera actividad
privada del Estado son de competencia de la justicia comn;
los actos discrecionales no son revisibles por la justicia, salvo
el recurso de inconstitucionalidad, y los actos de gestin p-
blica forman la materia propia del recurso contenciosoadmi-
nistrativo.
El recurso contenciosoadministrativo, entre nosotros, no
est legislado, pero la jurisprudencia ha elaborado todo un
sistema cuyos puntos principales son: a) Que la resolucin
atacada hubiese sido dictada por la Administracin en su ca-
rcter de tal; b) Que se hubiera agotado la va jerrquica, y e )
Que la resolucin recurrida violara un derecho de carcter
administrativo.
En 1948 el Congreso de la Nacin dict una ley, la 13511,
que no fu promulgada por el P. E., creando y reglamentando
la va contenciosoadministratva. sta se compona: a) de un
'recurso de consideracin; b) de un recurso jerrquico; y c) de
una accin contenciosoadministratva.
El recurso de revocacin o de reconsideracin tena por
objeto que la misma autoridad administrativa que ha produ-
cido el acto, lo modifique o deje sin efecto. Deba ser inter-
puesto en el trmino de cinco das de la notificacin y poda
producirse nueva prueba en un trmino que no deba exceder
de veinte das. Agregada la prueba, la Administracin tena
que resolver en el trmino de diez das, entendindose que el
274 GUALTERIO MONACELLI

recurso haba sido denegado cuando no recaa resolucin den-


tro de dicho trmino.
El recurso jerrquico se interpona en los casos en que
el recurso de reconsideracin haba sido denegado ante la au-
toridad que intervino en el mismo, y dentro de los cinco das
de notificada la resolucin adversa. El expediente se pasaba
al Ministerio correspondiente con emplazamiento del recurren-
te para que en el trmino de diez das se apersonara a sostener
el recurso. Durante estos diez das deba el administrado pre-
sentar su alegato y ofrecer nuevas pruebas que deban ser pro-
ducidas en un perodo de otros diez das. Transcurrido el
trmino, el Ministro deba resolver el recurso dentro del plazo
de quince das y por decreto fundado. Con la resolucin mi-
nisterial quedaba cerrada la instancia administrativa.
La accin contenciosoadministrativa no naca sino despus
de haberse agotado el procedimiento anterior, salvo el caso de
que la resolucin emanara directamente del Poder Ejecutivo
que, como es natural, debe tomarse como la ltima palabra de
la administracin, o salvo, tambin que el recurso jerrquico
no hubiese sido resuelto en el trmino de treinta das.
Se interpona en forma de demanda contra el Estado den-
tro de los quince das hbiles de notificada la resolucin de-
finitiva en el orden administrativo, en la capital federal, ante
la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Cmara Federal,
y en las provincias ante las Cmaras Federales de seccin,
hasta tanto se crearan salas anlogas. Estos tribunales actuaban
en nica instancia. El procedimiento de la accin contencioso-
administrativa era ms o menos el comn, la demanda, el tras-
lado, la contestacin, la apertura a prueba, la produccin de
la misma, el alegato sobre el mrito de la prueba en audiencia
verbal, y por fin la sentencia.
El fallo que se dictaba no obstante el principio de la nica
instancia sancionada por la ley, era todava revisible por la
Corte Suprema, pues se admita contra l, un recurso de casa-
cin por infraccin de ley o quebrantamiento de forma, que
deba interponerse ante el tribunal que dict la sentencia y sus-
tanciarse ante la Corte Suprema.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 275

RECURSOS CONTENCIOSOADMINISTRATIVOS
ESPECIALES

Algunas leyes han establecido un juicio o procedimiento


especial para el caso de que sean recurridas las resoluciones
de la Administracin, tomadas en la materia legislada por
ellas. As acontece con la ley de Contabilidad, de Aduana, de
Impuestos Internos, de Impuestos a los Rditos, de Patentes de
invencin, de trabajo y de la propiedad intelectual.
Veamos sucintamente lo resuelto al respecto en cada una
de las leyes citadas.

Ley de Contabilidad
Ya hemos visto en otro captulo que el Tribunal de Cuen-
tas, entiende en la rendicin de cuentas que deben presentarles
todos los agentes, rganos o personas que manejan fondos del
Estado. La finalidad del procedimiento que se sigue ante ella
consiste en aprobar o desaprobar la cuenta rendida, haciendo
responsable, en este ltimo caso, al funcionario cado en mora o
en delito. El procedimiento aplicable es el siguiente: Las cuen-
tas son examinadas por un Contador Fiscal quien presentar al
Tribunal de Cuentas, un informe acerca de si la rendicin est
de acuerdo con las disposiciones legales o no lo est. En el
primer caso la cuenta es aprobada y archivada; en el segundo,
se da traslado al obligado de los reparos formulados, quien, por
s o por apoderado, los contestar acompaando la prueba. Ven-
cido el trmino y producida la prueba en su caso, la causa que-
da en estado de ser fallada por el Tribunal, Si ste considerara
necesario producir alguna nueva probanza, se efectuarn stas
y luego se dictar la sentencia. Si el fallo fuera condenatorio,
cobrar fuerza ejecutiva, una vez notificado. La ejecucin ser
seguida ante el Juez Federal o Letrado respectivo por el Pro-
curador Fiscal. Previo pago de la cantidad reclamada o de' su
consignacin, el condenado puede ejercer una accin ordinaria
contra la Nacin, para que la justicia mande devolverle el
276 GUALTEBIO MONACELII

monto de la condena; o un recurso de revisin ante el mismo


Tribunal de Cuentas, apoyndose en pruebas nuevas, es decir,
no conocidas en el momento en que aqul dict la sentencia, lo
que deber hacer dentro del trmino de tres aos o alegando
que la sentencia se bas en pruebas falsas, lo que podr hacer
entonces en cualquier tiempo.

Recursos aduaneros
En los casos de contrabando y de defraudacin (ya vimos
que las Ordenanzas de Aduana comprenden tambin con esta
designacin lo que nosotros hemos llamado contravenciones)
los jefes de las Aduanas o Receptoras resolvern administra-
tivamente, absolviendo o aplicando la pena correspondiente.
El procedimiento se inicia por denuncia del empleado que
descubri la infraccin, quien adems debe tomar las medidas
necesarias para detener las mercaderas y el transporte que las
conduzca. Con la base de la denuncia se levanta un sumario,
producindose las pruebas necesarias y oyendo, desde luego,
al presunto culpable. La sentencia que recaiga tendr por fun-
damento las pruebas producidas en el sumario, teniendo en
consideracin las circunstancias agravantes o atenuantes que
caractericen el hecho y determinar la pena a que administra-
tivamente se condene el delito o infraccin, que podr ser
disminuida siempre que se encontrasen motivos suficientes de
atenuacin. En este supuesto, como en el de absolucin, las sen-
tencias se someten a la aprobacin del Ministerio de Hacienda.
Cuando del sumario resulte un delito conexo, es decir,
cuando un mismo hecho d lugar a dos acciones diferentes
de las que una corresponde ser juzgada por los tribunales
ordinarios y otra por la Administracin, y en los casos de con-
trabando, los administradores de Aduana substanciarn admi-
nistrativamente las transgresiones aplicando las disposiciones
que corresponden a la infraccin con arreglo a las Ordenanzas
de Aduana, debiendo en seguida pasar los antecedentes a la
justicia ordinaria para que resuelva sobre el delito comn o
las penas corporales que correspondan. De la resolucin con-
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 277

denatoria se puede recurrir ante el Ministerio de Hacienda


o ante el Juez Federal respectivo, pero la opcin de los inte-
resados por el recurso administrativo o jerrquico importa la
renuncia al recurso judicial y viceversa. Si se opta por el re-
curso judicial, el procedimiento es el siguiente: Dentro de los
tres das siguientes al de la notificacin de la sentencia el in-1
teresado deber hacer saber al Administrador, por escrito, que
va a entablar o ha entablado la va contenciosa y si no lo hace
la resolucin adquirir fuerza de cosa juzgada. En cambio, si
hace la manifestacin en tiempo, el Administrador le har
entrega del sumario original para que se presente al Juez co-
rrespondiente, sealndole un plazo de cinco das si el Juzgado
de Seccin se halla en el mismo punto de la Aduana, o am-
pliado de acuerdo con la distancia (un da por cada siete le-
guas ) si se halla en otro lugar, dentro del cual deber presentar
un certificado de haber recurrido ante el Juez y hecho la
entrega del expediente. Si vencido ese plazo el interesado no
hubiese cumplido con la presentacin al Administrador del
precitado certificado, el recurso se tendr por desierto, es decir,
la resolucin del Administrador adquirir fuerza de cosa juz-
gada, quedar consentida. El procedimiento de la accin con-
tenciosa ante la justicia federal es muy simple, pues se circuns-
cribe a la presentacin de un alegato del reclamante sobre los
hechos y el derecho, y la contestacin del mismo por el Procu-
rador Fiscal del Juzgado. La ley no dice nada respecto de si
pueden producirse pruebas en la instancia judicial, pero la
jurisprudencia las ha admitido.

Recursos impositivos l
La ley 11683 estableci dos clases de recursos a favor de
los contribuyentes, uno que se ventila ante la administracin
respectiva y otro ante la justicia federal o letrada.

i Rditos, Beneficios Extraordinarios, Internos, Ventas, etc.


278 GUALTERIO MONACE11I

Procedimiento administrativo
Las infracciones a las leyes de Impuestos son comprobadas
mediante un sumario instruido por la Direccin General, le-
vantndose un acta del hecho. Se procede luego a notificar al
presunto infractor para que dentro del plazo de diez das eleve
su defensa por escrito, proponiendo o entregando las pruebas
que hagan a su derecho y practicadas las diligencias de prueba
necesarias quedar cerrado el sumario y el juez administrativo
(que es el Director General o sus delegados) dictar resolucin
motivada.

Recursos administrativos
Son dos; 19) el de reconsideracin; y 2? el de repeticin.

Recurso de reconsideracin
Dentro de los quince das de notificada la resolucin con-
denatoria o una estimacin de oficio el interesado podr pre-
sentar este recurso personalmente, por apoderado o por carta
certificada con aviso de retorno. Producida la prueba que co-
rresponde, el Director General dicta su resolucin, confirmando
o revocando la anterior, dentro de los sesenta das. Si el recurso
no es interpuesto en el plazo indicado la resolucin quedar
firme y consentida.

Recurso de repeticin
Tiene por objeto solicitar de la Direccin la devolucin del
importe que se ha abonado indebidamente y al mismo tiempo
preparar, como requisito necesario, la demanda contenciosa
ante el juez nacional a que ms adelante nos referiremos. Debe
interponerse ante la Direccin y si transcurridos seis meses no
se ha dictado resolucin administrativa el interesado puede
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 279

optar entre esperar la resolucin que deje expedita la va judi-


cial u ocurrir directamente a la justicia.

Recursos judiciales
Son tambin dos: 1) la demanda contenciosa y 2) la de-
manda por repeticin.

Demanda contenciosa
Si se cuestiona una cantidad mayor de cien pesos, podr
interponerse demanda contenciosa contra el Fisco ante el juez
federal respectivo, en los casos: a) de resoluciones recadas en
recursos administrativos de reconsideracin, excepto cuando s-
tos se refieran a estimaciones de oficio; b) de resoluciones re-
cadas en recursos de repeticin y c) cuando el juez adminis-
trativo no ha resuelto dentro de los respectivos plazos los re-
cursos de repeticin y de reconsideracin, salvo cuando este
ltimo se refiera a estimaciones de oficio. En los supuestos a)
y b) la demanda deber presentarse en el perentorio trmino
de quince das contados desde la notificacin de la resolucin
administrativa.

Demanda por repeticin


Cuando se ha pagado un impuesto indebidamente (por
ejemplo en la hiptesis de una estimacin de oficio o por ha-
berse aplicado mal la tasa, etc.) el contribuyente quejoso ten-
dr que interponer el recurso administrativo de repeticin, se-
gn ya lo sabemos, y con su resultado adverso o cuando haya
pasado el trmino de seis meses sin que la administracin se
haya pronunciado, podr interponer la demanda contenciosa
por repeticin contra el Fisco ante el juez federal que corres-
ponda debiendo tenerse presente que no podr fundarla en
hechos que no haya alegado en el recurso administrativo. La
ley le impone la obligacin de demostrar en qu medida el
280 GUALTERIO MONACELLI

impuesto abonado es excesivo con relacin al gravamen que le


corresponda pagar y no podr, por tanto, limitar su reclama-
cin a la mera impugnacin de los fundamentos que sirvieron
de base a la estimacin de oficio administrativa cuando sta
hubiera tenido lugar.

Tribunal fiscal
Vimos precedentemente que la ley 11683 establece un de-
terminado sistema o procedimiento para los casos de contro-
versia entre el contribuyente y la Direccin General Impositiva
en relacin a los impuestos que sta administra, que son todos
los nacionales menos los de Aduana, Contribucin Inmobiliaria,
Transmisin Gratuita de Bienes, Sellos y Recargos Cambiarios.
En lneas generales el procedimiento se basa en una reclama-
cin o recurso administrativo previo y una demanda conten-
ciosa contra el Fisco, ulterior. El contribuyente que ha sido
objeto de una resolucin condenatoria o de una estimacin de
impuesto tiene que pedir reconsideracin ante el Director Ge-
neral y en caso de denegatoria: a) en la hiptesis de la multa
puede interponer demanda contenciosa ante el Juez Federal
respectivo y, b) en el caso de la estimacin puede entablar
ante el Juez Federal que corresponda, una demanda conten-
ciosa" por repeticin de la cantidad que en virtud de la aludida
estimacin presuntiva se haya visto obligado a realizar, pues
recordemos que en materia de impuesto rige el principio "sol-
ve et repete" o sea que no puede discutirse nada sin previo
pago del mismo y es por eso que la demanda se denomina de
repeticin o devolucin. Esta demanda de repeticin tambin
puede entablarse en caso de pago por error, pero tampoco
puede ser ejercida originariamente sino en forma secundaria
y como consecuencia de un recurso de repeticin entablado
primero ante la propia Direccin General Impositiva y ante
su resultado adverso.
A fines de 1959 el Congreso dict la ley 15265, de Crea-
cin del Tribunal Fiscal, que para los casos de controversia
entre los contribuyentes y la Administracin, estableci en
forma opcional un novedoso y distinto sistema. Desde la san-
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 281

cin de esa ley, el contribuyente puede accionar en la forma


anterior o sea por el procedimiento de la ley 11683 o en la
forma nueva creada por la ley 15265.
La novedad principal de la ley consiste en que la reso-
lucin administrativa puede ser apelada, antes de recurrir a
la instancia jurisdiccional propiamente dicha, ante el Tribu-
nal Fiscal que esa ley crea. ste no forma parte del Poder
Judicial de la Nacin pues acta en la esfera del Poder Ejecu-
tivo o sea es netamente administrativo, pero como est inte-
grado por funcionarios ajenos a la Direccin General Impo-
sitiva, acta con verdadera independencia y el vicio que se
achacaba al sistema anterior de ser juez y parte al mismo
tiempo, se encuentra bastante atenuado. El Tribunal se com-
pone de un Presidente y cinco Vocales designados por el Po-
der Ejecutivo. El Presidente y tres Vocales deben ser aboga-
dos y los otros dos Vocales doctores en ciencias econmicas.
Tiene su sede en la Capital Federal pero puede constituirse y
sesionar vlidamente en cualquier parte de la Repblica, lo-
grando con esto satisfacer el principio de inmediacin, es decir
el contacto directo entre el juez y las partes, que es tambin
una garanta. En el intento de facilitar la discusin la ley de-
termina la oralidad del proceso y establece una etapa funda-
mental, la audiencia para la vista de la causa que se celebra
sin sujecin a formalidad alguna.
La discusin ante el Tribunal Fiscal no exige que previa-
mente se efecte el pago del impuesto reclamado o establec-
do por la Direccin General Impositiva. La regla del "solve et
repete" est aqu derogada y el derecho a la defensa amplia-
mente asegurado con ello.
No todas las decisiones condenatorias o estimativas del
impuesto son recurribles ante el Tribunal Fiscal. Es menester
que la multa o el impuesto sean cantidades superiores a cua-
tro mil pesos moneda nacional. Las que no llegan a esa canti-
dad siguen sometidas al procedimiento anterior de la ley 11683.
El Tribunal Fiscal es competente para conocer: a) de los
recursos de apelacin contra las resoluciones de la Direccin
General Impositiva que determinen impuestos o sus acceso-
rios, en forma cierta o presuntiva, por un importe superior
282 GUALTERIO MONACELLI

a $ 4.000, b ) de los recursos de apelacin contra las resolucio-


nes de la Direccin General Impositiva que impongan multas
superiores a $ 4.000 o sanciones de otro tipo; c) de los recur-
sos de apelacin contra las resoluciones denegatorias de las
reclamaciones de repeticin de impuestos formuladas ante la
Direccin General Impositiva, d) de las demandas de repe-
ticin que se entablen directamente ante el Tribunal, e) de
los recursos por retardo en la resolucin de las causas radi-
cadas ante la Direccin General Impositiva; y f) del recurso
de amparo establecido a favor de la persona individual o co-
lectiva perjudicada en el normal ejercicio de un derecho o
actividad por demora excesiva de la Direccin.
El recurso de apelacin debe interponerse por escrito an-
te el Tribunal Fiscal dentro de los quince das de notificada
la resolucin administrativa con expresin de los agravios que
sta cause al apelante. La direccin General Impositiva tiene
treinta das para contestar el recurso y acompaar el expe-
diente administrativo. Si omitiera hacerlo, a pedido del ape-
lante se la emplazar nuevamente por el trmino de diez das
bajo apercibimiento de dar por extinguida la pretensin fiscal
cuestionada en la apelacin, la que no podr hacerse valer en
el futuro con relacin a los mismos hechos. Tambin este em-
plazamiento debe ser efectuado de oficio por el Tribunal des-
pus de sesenta das de vencido el trmino para contestar la
apelacin. Debe ponerse de resalto esta novedosa solucin le-
gal ante el silencio de la Direccin: la pretensin fiscal queda
extinguida.
Cuando se entable el recurso de apelacin contra la re-
solucin denegatoria de la reclamacin de repeticin de im-
puestos formulada ante la Direccin General Impositiva, el
procedimiento es el mismo que el del recurso de apelacin
explicado en el prrafo anterior, bien que naturalmente el aper-
cibimiento por el silencio de la Direccin sea el de tenerse por
reconocido el derecho del contribuyente a la devolucin del
impuesto que reclama.
Tambin es el mismo el procedimiento para la demanda
directa de repeticin ante el Tribunal Fiscal, pero el plazo
para contestarla es de sesenta das.
ELEMENTOS DE DESECHO ADMINISTRATIVO 283

El recurso por demora se da cuando la Direccin ha de-


jado transcurrir seis meses despus de iniciado el pedido de
repeticin de Impuestos sin haber dictado resolucin y tiene
por objeto quitar a la misma la competencia del asunto para
atribuirla directamente al Tribunal Fiscal, es decir, para que
ste se aboque a la cuestin.
Por fin, el recurso de amparo se da, como ya hemos ade-
lantado, a la persona individual o colectiva perjudicada en el
normal ejercicio de un derecho o actividad por demora exce-
siva de los empleados administrativos en realizar un trmite
o diligencia a cargo de la Direccin General Impositiva y tiene
por objeto que el Tribunal garantice el ejercicio del derecho
del afectado ordenando la realizacin del trmite administra-
tivo o liberando de l al particular, mediante el requerimiento
de la garanta que estime suficiente.
Hasta aqu estamos en plena esfera administrativa; es
decir, bien que emanando de un organismo denominado Tri-
bunal, la sentencia de ste no reviste los caracteres propios de
una sentencia emanada del Poder Judicial o jurisdiccional pro-
piamente dicho. La decisin del Tribunal Fiscal es todava
la expresin de la voluntad del poder administrador. De ah
que la ley N1? 15265 haya autorizado el recurso de revisin y
apelacin limitada para ante la Cmara Nacional competente
de la sentencia dictada por el Tribunal Fiscal. Esta interven-
cin del poder jurisdiccional tiene por objeto asegurar la le-
galidad de la pretensin administrativa o sea de la sentencia
del Tribunal Fiscal.
El recurso debe ser interpuesto dentro de los quince das
de la notificacin de la sentencia. Si sta no se refiere a im-
puestos y accesorios, el recurso debe otorgarse en ambos efec-
tos. Si la sentencia condena al pago de impuestos y acceso-
rios, se otorga al solo efecto devolutivo. El sentido de esta
equvoca expresin de la ley es slo el siguiente: aunque no
se efecte el pago de lo adeudado el recurso debe ser conce-
dido y resuelto por la Cmara, pero la Direccin General Im-
positiva podr gestionar su cobro judicial por otra va. Natu-
ralmente que si el recurso de revisin y apelacin prosperara,
nacera a favor del contribuyente el derecho de repeticin.
284 GUALTERIO MONACELLI

La Cmara podr, s hubiera violacin manifiesta de las


formas legales en el procedimiento ante el Tribunal Fiscal,
declarar la nulidad de las actuaciones y devolverlas al mismo,
salvo que en atencin al progreso de la causa juzgare mas con-
veniente abrirla a prueba ante ella misma o resolver el fondo
del asunto teniendo por vlidas las conclusiones del Tribunal
Fiscal sobre la existencia de los hechos probados, sin perjui-
cio de cualquier medida que adoptare para mejor proveer.

Patentes de invencin
Para la obtencin de una patente de invencin debe efec-
tuarse la correspondiente solicitud al Comisario del Ramo,
acompandola con la descripcin del invento, dibujos y mues-
tras necesarias, la que podr presentarse tambin por inter-
medio de las oficinas de correos, mediante el cumplimiento de
algunas formalidades. Si el Comisario comprueba que el solici-
tante y el invento llenan las condiciones establecidas por la
ley respectiva (N^ 111) acordar la patente, siempre que haya
sido solicitada por un plazo de tiempo no mayor de diez aos,
pues en este caso la fijacin del plazo ser indicada por el
Ministerio de Agricultura. La patente acordada est sujeta a
la accin de nulidad (en los casos previstos por el art. 46 de
la ley, que se refieren en general a los requisitos exigidos para
que un invento pueda considerarse tal y a la correccin del
trmite realizado para obtener la patente), y la accin de ca-
ducidad (las patentes cuyos inventos no se han explotado du-
rante cierto tiempo, caducan), que pueden ser deducidas por
quienes tengan un inters legtimo, ante los Juzgados Federa-
les. La persona cuyo invento est protegido por la patente,
puede perseguir ante los mismos Juzgados Federales a quienes
no respeten la propiedad de su invento, lo que es reputado
como delito de falsificacin, poniendo en ejercicio la accin
privada que le acuerda la ley. Las nicas defensas que el de-
mandado podr oponer son las de nulidad de la patente, cadu-
cidad, participacin en la misma o propiedad exclusiva de ella.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMDKTHATIVO 285

Marcas de fbrica
La solicitud para obtener la propiedad de una marca, de-
be ser efectuada en la oficina de Patentes de Invencin, la-
brndose con este motivo un acta en la que el solicitante debe
manifestar si renuncia o no a las gestiones judiciales en el
caso de oposicin o negativa de la oficina a otorgar la marca.
Hecho esto se publicar un extracto de la solicitud y papeles
explicativos, por cinco das consecutivos, en los diarios de la
Capital y en la Provincia o territorio donde tenga su domi-
cilio el solicitante. Si transcurridos treinta das desde la ltima
publicacin nadie ha hecho oposicin y, a juicio de la oficina,
el registro de la marca es procedente, se expedir el correspon-
diente certificado de propiedad. En caso de que la oficina no
creyere procedente su registro, el interesado podr, si no ha
hecho oportunamente renuncia a este derecho, recurrir a la
va judicial, ante el Juez Federal. En el caso de denegatoria,
habiendo renunciado el solicitante a la va judicial, puede
recurrir ante el Ministro correspondiente, aun cuando la ley
no lo diga expresamente. Si ha mediado oposicin de tercero,
y tanto ste como el solicitante de la marca hubiesen renun-
ciado al juicio ante el Juez, el Jefe de la Oficina resolver
la cuestin, negando o concediendo la propiedad de la marca,
de lo cual los interesados podrn recurrir al Ministro respecti-
vo. En cambio, si no hubiesen mediado aquellas renuncias, la
Oficina deber remitir al Juzgado Federal que corresponda,
un testimonio de las actas de solicitud y de oposicin, que,
recibido en el Juzgado, motiva una causa que se sustancia por
los trmites del juicio ordinario.

Rgimen legal de la propiedad intelectual


Para que las producciones cientficas, literarias, artsticas o
didcticas, estn amparadas por los beneficios acordados por
la ley 11723, es necesario que sus autores las registren en la
oficina creada por la citada ley, que se denomina Registro
Nacional de la Propiedad Intelectual. La solicitud, acompa-
ada de diversos ejemplares de la obra de que se trata, es
286 GUALTERIO MONACELLI

hecha saber al pblico mediante publicaciones por diez das


en el Boletn Oficial. Pasado un mes desde la ltima publica-
cin, sin que nadie se haya opuesto, el Registro otorgar el
ttulo de propiedad de la obra al solicitante. En caso de que
hubiese mediado oposicin se da traslado de la misma al in-
teresado para que ste la conteste dentro del trmino de cinco
das. Hecho esto, o transcurrido el trmino, la cuestin es re-
suelta por el Director, de cuyo fallo se puede recurrir al Mi-
nistro respectivo. De la resolucin ministerial no se da recurso
alguno, pero al interesado le queda Ubre la va del juicio
ordinario. La lev 11723, establece tambin algunas formas de
procedimiento de carcter especial, para los casos de los juicios
que se originen por la aplicacin de la misma.

Leyes del trabajo


Para la aplicacin de las sanciones punitivas establecidas
por las leyes del trabajo (4661, 8999, 9184, 9611, 9688, 10505,
11127, 11278, 11317 y 11338) rigen en la Capital Federal y
Territorios Nacionales, las siguientes disposiciones: El emplea-
do del Departamento del Trabajo que descubra una infraccin
levantar un acta, la que hace fe hasta que no se pruebe lo
contrario. El Presidente del Departamento, despus de or
sumariamente y en forma verbal y actuada al acusado y al
denunciante, recibir las pruebas ofrecidas y despus dictar
la resolucin que corresponda. Si la multa impuesta fuera su-
perior a trescientos pesos moneda nacional, el condenado po-
dr recurrir ante el Juez Correccional o Letrado respectivo,
previo pago de la multa. El Juez convocar a una audiencia
al multado y a un representante del Departamento, en la que
las partes alegarn y probarn los hechos pertinentes. El Juez
fallar entonces absolviendo, en cuyo caso ordenar la devolu-
cin del importe de la multa, o confirmando la resolucin admi-
nistrativa. El procedimiento indicado ha sido establecido en el
ao 1929 por la ley N 11570 *.
1
El rgano jurisdiccional es ahora el Ministerio de Trabajo y Segu-
ridad Social; el procedimiento tambin est modificado por numerosos
decretos del P. E., pero en general guarda los lincamientos descriptos.
ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 287

RECURSO EXTRAORDINARIO

Segn nuestro rgimen institucional no hay nada que


pueda oponerse a la Constitucin. Su artculo 31 dice que esta
Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia
se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias ex-
tranjeras son la Ley Suprema de la Nacin; y las autoridades
de cada Provincia estn obligadas a conformarse a ella no
obstante cualquier disposicin en contrario que contengan las
leyes o constituciones provinciales.
En virtud del principio constitucional citado pueden lle-
gar por va de apelacin hasta la Suprema Corte de Justicia
Nacional todos los pleitos en que, en va general, se haya ale-
gado la inconsttucionalidad de un acto o de un derecho. Co-
mo es natural, esta inconsttucionalidad puede ser alegada tam-
bin en un juicio contencioso administrativo.
Empero, la inconsttucionalidad no puede ser alegada en
cualquier momento sino en la primera oportunidad procesal
favorable que, tratndose de una demanda contenciosa, no
es otra que la demanda misma. El procedimiento del recurso
extraordinario de inconsttucionalidad para ante la Corte Su-
prema de Justicia de la Nacin, est dado por las leyes 48 y
4055. Para que la Corte entre a considerarlo, es menester que
la sentencia de que se trata sea definitiva, es decir, aqulla
contra la cual no cabe recurso alguno.
NDICE
Pgs.
Captulo Primero. La Constitucin Nacional y la actividad admi-
nistrativa. Derecho Administrativo: Concepto. El Estado y sus
funciones? Nocin del acto administrativo. Servicios Pblicos 9
Captulo II. Organizacin administrativa argentina. Administracin
nacional, provincial y municipal. Entidades autrquicas. Respon-
sabilidad de la Administracin 51
Captulo III. Agentes de la administracin pblica. Funcionarios
y empleados. Derechos. Deberes. Responsabilidades . . . 75
Captulo IV. Breves nociones sobre el Poder de Polica y su ejer-
cicio: a) seguridad; b) costumbres; c) higiene; d) propiedad
inmobiliaria; e) propiedad intelectual; f) patentes de invencin;
g) marcas de fbrica; h) industrial 99
Captulo V. Contrato de trabajo: sus modalidades. Derechos y ac-
ciones de las partes. Proteccin jurdica del obrero en razn:
a) del sexo y de la edad; b) del riesgo; c) de las condiciones
del trabajo. Asociaciones obreras. Conflictos entre el capital y
el trabajo. Departamento del Trabajo 121
Captulo VI. Legislacin fiscal: Definicin y contenido. Gastos del
Estado. Formacin del tesoro nacional. Rgimen tributario: a)
impuestos; b) contribuciones especiales; c) tasas. Somero exa-
men de las leyes sobre impuestos: a) a los rditos; b) a las ven-
tas; c) internos; d) territoriales; e) inmobiliarios; f) paten-
tes, etc. Modos de pago. Ley de Sellos 149
Captulo VIL Ley de presupuesto; Sus caracteres; su forma; su
importancia. Preparacin, tramitacin y ejecucin. Duodcimos.
rdenes de pago. Acuerdos. Controles administrativo y legis-
lativo 187
Capitulo VIH. Ley de Contabilidad: Disposiciones que contiene
referentes: a) al presupuesto; b) a los recursos y gastos pbli-
cos; c) al sistema de contabilidad. Tribunal de Cuentas. Or-
ganizacin y funcionamiento del mismo 195
290 NDICE

Pgs.
Captulo X. Aduanas: Concepto. Los impuestos de aduana en el
sistema financiero de la Constitucin. Las Ordenanzas. La ley de
aduana y sus complementarias. Derechos aduaneros: natura-
leza y clasificacin. Tarifa de avalos. Disposiciones constitu-
cionales y antecedentes legislativos. Tarifas mximas y mni-
mas. Artculos no tarifados. Derechos accesorios . . . . 203
Captulo X. Operaciones aduaneras. Importacin de Ultramar. Re-
quisitos en el puerto de embarque. Escalas. El permiso de en-
trada y alije. El manifiesto general. Intervencin consular.
Errores 215
Captulo XI. Despacho directo a plaza: Declaracin previa. Su
inalterabilidad. Procedimientos administrativos. Prohibiciones.
Franquicias 223
Captulo XII. Despacho a depsito: Almacenes. Responsabilidad
del fisco por las mercaderas depositadas. Actos jurdicos y ope-
raciones que pueden efectuarse con stas. Warrant aduanero . 233
Captulo XIII. Exportacin: Antecedentes constitucionales. Clasi-
ficacin de las mercaderas que pueden exportarse. Ley de de-
rechos a la exportacin. Trnsito terrestre 243
Captulo XIV. Derecho penal fiscal. Actos punibles. Penas cor-
porales y pecuniarias. Extincin de las acciones y de las penas.
Responsabilidad chai 253
Captulo XV. Jurisdiccin contenciosoadministrativa: Concepto.
Juicios y procedimientos establecidos por las leyes especiales,
particularmente las de Contabilidad, aduanas, impuestos inter-
nos y a los rditos, patentes de invencin, marcas de fbrica,
trabajo y propiedad intelectual. Casos de competencia judicial.
Procedimiento. Recurso jerrquico 271
ESTE U B R O SE TERMIN DE IMPRI-
MIR EL 1 3 DE MARZO DE 1 9 6 1 EN
ARTES GRFICAS BODONI S. A. I. C ,
BERRERA KFM. 5 2 7 - BUENOS AIRES