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- Para Roberto Lyra Filho, o direito no pode ser entendido como sinnimo de lei. A lei,
segundo ele, emana sempre do Estado e permanece ligado s classes dominantes, pois a
legislao se relaciona com a ideologia do Estado vigente. As leis no podem ser aceitas como
direito legtimo e indiscutvel, sem uma anlise crtica anterior. O direito, de forma global, surge
da sociedade civil e deve responder s presses coletivas. Ou seja, ele deve ser considerado
como um processo histrico, que sofre transformaes na medida em que a sociedade tambm
se transforma (movimento). O direito, portanto, no pode ser visto apenas em funo das leis
puras ditadas pelo Estado. necessrio buscar a legitimidade delas de acordo com a sociedade
civil, de onde realmente provem o direito.
Direito =/ lei
- 1 pargrafo dissolver as imagens falsas ou distorcidas senso comum terico dos juristas
- o direito construo histrica (o direito de ontem no o mesmo que ontem, pois a sociedade
no a mesma)
- legalidade =/ legitimidade
- pluralismo jurdico
Sujeitos de Direito
- Primeiramente, a viso de Paul Ricoeur de sujeito de direito tem certo carter idealista. Para
ele, sujeito de direito aquele capaz de estima e respeito, ou seja, aquele que tem capacidade de
se reconhecer como autor de suas aes e anunciaes, como narrador de sua prpria histria.
Aquele capaz, tambm, de avaliar os atos como bons ou obrigatrios, estimar e julgar suas
prprias aes. Alm disso, para que o sujeito capaz torne-se realmente sujeito de direito, ele
precisa se relacionar com um terceiro, apresentar mediao institucional. O sujeito, portanto, s
sujeito completo se inserido num corpo poltico.
A viso de Miaille, por outro lado, tem um aspecto marxista, pois entende que a
concepo de sujeito de direito no absoluta, e sim tem um carter histrico, relativo e muda
dependendo do funcionamento da sociedade. Para ele, no natural que todos sejam sujeitos de
direito. Na verdade, uma exigncia do sistema capitalista atual que todos possuam essa
personalidade jurdica. Ou seja, que todos tenham o direito de vender sua fora de trabalho. A
concepo de sujeito de direito, portanto, no fixa e sim depende do contexto histrico.
- liberdade contratual
Kant
- fenomenologia transcendental
- fenmeno aparncia, manifestao da coisa, como em ns, envolvidas a priori pelas formas
da nossa subjetividade
Empirismo
Racionalismo
o vetor epistemolgico racionalista vai do sujeito ao objeto. Toda a elaborao do conhecer est
no sujeito. O objeto apenas um ponto de referncia. Todo o processo de conhecimento se
exercita atravs da razo. O pensamento opera com ideias, e no com referncia a objetos.
-idealismo: forma mais extremada do racionalismo. Todo o ser um ser pensado. apenas
atravs da faculdade de pensamento que algo existe. (desprezo da realidade).
*subjetivo: Toda realidade est contida na conscincia do sujeito (no existe nada alm do
pensamento; o ser o ser pensado) (no h experincia sensvel que permita captar o objeto pois
a realidade no existe em si s s existe quando for pensada).
Epistemologia dialtica
- relao concreta que efetivamente ocorre dentro do processo do conhecer. Todo conhecimento
uma construo.
Epistemologia Crtica
Senso Comum
- ambguo
Direito e Moral
HART. A obrigao jurdica decorre de uma norma jurdica, a obrigao moral de uma norma
moral. Se diferenciam:
3- Carter voluntrio dos delitos morais: o delito moral se caracteriza pela sua
voluntariedade.
10- -Direito obriga aquela conduta. Ex: que os mdicos pratiquem o aborto quando a
gestante tem interesse j que a gravidez foi resultado de estupro ou pe em risco a sua vida,
mesmo que isso seja contra a regra moral do mdico.
11- Em uma grande rea, Direito e moral coincidem, porm essa relao no necessria.
Isso ocorre pois a moral que temos acesso uma moral relativa, e no a moral absoluta. Nossa
moral sofre influncia de nossas inclinaes, no sendo concreta o suficiente para servir de
julgo s normas jurdicas (existem ento vrias morais, e algumas podem coincidir e outras no
com as normas jurdicas).
Justia
- fim social
Divide-se em:
- reparadora - aquela em que se repara uma ao que tenha produzido prejuzo. Divide-se em a)
compensativa: negcios voluntrios e tem como escopo reabilitar o equilbrio abalado mediante
compensao para com a parte ofendida e b)corretiva: o estado pune/corrige
*Justia formal
* Justia substantiva
- Constituies, constitucionalismo
A Justia um fim social, assim como, por exemplo, a Igualdade. Entretanto, o conceito de
Justia no descritivo, no podemos verificar empiricamente um enunciado que contenha essa
palavra, da mesma maneira que possvel fazer com o conceito de Igualdade. Como conceito
normativo, portanto, na palavra Justia est intrnseco um juzo do enunciador a respeito do que,
para certo indivduo ou certa ideologia, justo ou injusto. No h como descrev-lo de forma
exata, sem subjetividade. Para Aristteles, a justia se relaciona com benefcios ou nus a serem
feitos a classes de indivduos. Ela pode ser distributiva, que a distribuio de benefcios e nus
para a sociedade de forma geral, ou reparadora, que ocorre a partir de um dano causado. Esse
dano pode ser reparado de forma compensativa ou, ainda, punitiva.
Jusnaturalismo
(jus)positivismo X jusnaturalismo
Positivismo Jurdico
- emprico realidade
- experimentao
- descritivo
- exato, objetivo
- neutralidade
Neopositivismo -> fazer cincia traduzir de forma rigorosa os dados da realidade. Sobre
aquilo que no se pode falar preciso calar.
Neopositivismo Lgico
1) Sintaxe: estuda a relao dos signos lingsticos entre si. Formao e derivao da
linguagem. Direito: relao das normas entre si (Ex.: hierarquia).
2) Semntica : relao entre o signo com seu contedo. Direito: contedo das normas jurdicas
(Ex.: justia, validade).
3) Pragmtica: relao dos signos com seus usurios. Direito: eficcia da norma, legitimidade.
- neutralidade axiolgica
- sujeito =/ objeto
- objetividade, exatido
- descritivo
- emprico
* Para Kelsen, o direito no puro nem neutro -> norma: escolha, preferncia, avaliao
Cincia jurdica -------- Direito positivo (Estado) valorativo (moral, religio, etc) -> no neutro
-perguntar
Dogmtica
-resposta
-carter diretivo da linguagem: visa a tomada de deciso, proporcionar um agir, servir como
uma orientao para a deciso.
- distintos e independentes
- problema deontolgico
-realidade (existncia)
-verificao
-problema ontolgico
-fenmeno jurdico
-problema fenomenolgico
*Reducionismos
Normas jurdicas
*Estrutura:
*Caractersticas:
a) generalidade
b) abstratividade (hipoteticidade)
c) multilateralidade
d) imperatividade (dever-ser)
e) coercibilidade
*Critrios sintticos:
*Primrias
- normas de obrigao
- conduta
- destinada a todos
*Secundrias
- participante
- no se vincula
- eficcia do sistema
Fontes do Direito
-fontes materiais: instituies ou grupos sociais que possuem capacidade de editar normas
jurdicas
*Monismo - todo o direito produzido a partir de uma nica fonte material (de cima para baixo)
(autoridade)
- Direito achado na rua produzido pela prpria sociedade. Alternativa ao direito oficial.
Porque uma norma vale e qual o fundamento de validade das normas jurdicas? disso que
estamos falando quando falamos em norma hipottica fundamental (NHF) e regra de
reconhecimento (RR)
As crticas feitas ao positivismo so, em sua maioria, crticas feitas porque o positivismo reduz a
validade aos critrios que o prprio sistema coloca. Para o positivismo, a validade implica que o
sistema jurdico seja fechado e auto-referente.
-sistema jurdico fechado: pois a validade ser buscada dentro do ordenamento, nos limites do
ordenamento (e no em conceitos morais, culturais, etc).
-sistema jurdico auto-referente: para descobrir a validade da norma jurdica, faremos referncia
outra norma jurdica.
A, Kelsen vai dizer: a principal questo quem detm autoridade/competncia para fixar
normas jurdicas?
O sistema de normas que se apresenta como uma ordem jurdica tem, essencialmente, um
carter dinmico, pois o que utilizaremos para a verificao de validade outra norma jurdica
que est dentro do prprio sistema. Qualquer conduta humana pode ser contedo de uma norma
jurdica. Se for produzida essa norma de acordo com os critrios estabelecidos pena NHF, ela
ser vlida. Aqui est o cerne do positivismo.
Toda norma jurdica tem que ser produzida de acordo com um ato especial de criao. Existe
um procedimento realizado por uma autoridade que tenha o poder de criar aquela norma
jurdica. Kelsen pensa o ordenamento jurdico como uma pirmide, sendo um sistema unitrio
(nico; em um Estado s terei uma ordem jurdica vlida; monismo) e hierrquico (tenho vrios
graus, diferentes nveis de normas jurdicas). Pensemos que l em baixo da pirmide temos uma
instruo normativa do delegado da receita federal do Paran, que determina como
determinadas empresas recolhero o ICMS. Sua validade vem de uma norma mediata (grau
muito acima) ou imediatamente (grau logo acima) superior. Subindo ao topo da pirmide, temos
a constituio. O que confere a validade constituio?
Em algum momento eu tenho que parar de buscar a validade (evitar o regresso ad infinitum).
Quem outorga a validade da constituio, em um sistema que no tem ruptura, a constituio
que vem antes. Ex:
-Ns temos uma ordem constitucional que em um determinado momento convoca uma
assembleia nacional constituinte para fazer uma nova constituio. A validade dessa nova
constituio deriva da constituio anterior.
-Ns temos uma ordem constitucional e essa ordem quebrada por uma revoluo. Dentro do
processo revolucionrio se cria uma nova constituio. Ok.
-Ou temos um espao de anomia (sem normas jurdicas), e o costume vai gerar a constituio.
Em primeiro lugar, podem existir antinomias no sistema jurdico? (normas que se contradizem).
Em segundo lugar, como eu relaciono validade com eficcia? necessrio que as normas
jurdicas sejam eficazes para serem vlidas? No! necessrio que elas sejam justas para serem
vlidas? No!
Problemas da teoria:
Os positivistas dizem: no farei remio a um critrio metajurdico, mas e quando eu chego num
limite, ao invs de dizer costumes, poder polticos revolucionrios, Deus (pois seriam critrios
metajurdicos), Kelsen imagina a validade como uma categoria de pensamento, porm isso no
deixa de ter um carter transcendental.
Pressuposio. Anos depois, Kelsen diz que a NHF uma fico. Aparentemente isso no muda
nada. Enquanto eu estou falando que ela uma pressuposio lgica transcendental, estamos
nos limites da metafsica de Kant. Ao dizer que a NHF fico, ele est deslocando; ela passa a
ser pensada como algo verdadeiro, uma verdade toada a priori e isso faz com que a NHF esteja
mais prxima do sistema jurdico do que da metafsica
Kelsen acaba sua defesa falando que a NHF uma categoria de pensamento, continuando sem
uma resposta para a problematizao.
Pg 223: a NHF pode atribuir ao costume poder de ser fonte do direito. Porm, claro, o costume
pode servir tambm para revogar uma norma jurdica (costume negativo)
Imaginemos um sistema jurdico e uma RR. Todo o direito se valida pela RR, mas o contedo
da RR pode estar fora do sistema (pode ser um contedo meta-jurdico). Por isso Dworking diz
que Hart um positivista moderado: para o positivismo harteano, o objetivo construir uma
teoria jurdica geral e descritiva (geral porque no de nenhum sistema jurdico particular, e
descritiva porque no vai justificar nenhum ordenamento jurdico). S que aqui o Hart comea a
alargar a sua perspectiva. Enquanto Kelsen vai viver no neo-positivismo lgico, Hart vai basear
toda sua teoria na filosofia da linguagem ordinria (como ns falamos o direito; como o direito
comunicao; o que est detrs do discurso jurdico e como ns o construmos).
20 anos depois, Livdenskein muda sua ideia: ele deixa de se preocupar com a
linguagem como descrio da realidade, mas passa a focar no aspecto pragmtico da linguagem
(como ns utilizamos a linguagem para nos comunicarmos; quais as nossas prticas
interpretativas; quais os pressupostos comunicativos; quais so as regras do jogo). justamente
aqui que Hart vai embasar toda a sua teoria do direito e tambm em todo o ambiente da
universidade de Oxford da dcada de 50.
- norma anterior da norma posterior. Vale a norma posterior. Este o critrio cronolgico. Uma
norma posterior prefere uma norma anterior porque dentro do princpio que o ordenamento
jurdica vai se transformando, temos que a lei nova deve estar mais adaptada s circunstncias
correntes do que as leis antigas.
- norma inferior norma superior. Vale a superior. Critrio hierrquico. Isso porque o
ordenamento jurdico um sistema hierrquico de normas. As normas presentes mais em baixo
da pirmide so as mais concretas, detalhadas, mais afastadas da constituio (essa ltima o
primeiro nvel normativo). Quando falamos em dignidade da pessoa humana na constituio,
existem n interpretaes; precisamos de vrias construes tericas em diferentes campos do
direito para determinarmos o que significa a dignidade da pessoa humana. Na medida em que
construmos normas jurdicas, ganhamos um grau de concretude que maior. Ento aquilo dito
na constituio (terico, abstrato, amplo) vai sendo detalhado no cdigo civil, na lei de reforma
agrria, entre outros. Ento o sistema hierrquico, logo vale a norma superior.
- norma geral norma especial. Vale a especial. Critrio da especialidade. claro que isso no
vai acontecer em relao constituio (que a norma mais geral possvel e mesmo assim tem
prevalncia sobre todas as demais normas do sistema). Isso em nvel infraconstitucional
acontece porque o legislador trabalha dentro de um quadro abstrato, geral. Ento ele estabelece
no cdigo penal os prazos de prescrio em abstrato. A vem o legislador e, atravs de uma lei
especial ele vai dizer: os crimes previstos nessa lei prescrevem em x perodo de tempo. Esse
o tratamento especfico dado matria. Ele se debruou especialmente sobre aquele tema e
resolveu, para aquele crime, prever quela pena prescricional. Esse detalhamento, essa
circunstncia da situao ser to relevante que merece tratamento diferente, faz sempre com que
a lei especial prevalea sobre a lei geral.
-Quando uma norma anterior e superior for antinmica a uma norma sucessiva e inferior
superior. Tenho um conflito entre o critrio hierrquico e o critrio cronolgico. Vale o
HIERRQUICO. O hierrquico considerado forte em relao ao cronolgico.
-conflito entre o critrio da especialidade e o critrio cronolgico. Tenho uma norma anterior e
especial de uma norma posterior e geral. Vale a especial. O critrio cronolgico sempre
considerado um critrio fraco. O critrio da especialidade um critrio forte.
Uma parte da doutrina diz que, no direito pblico (relao do Estado com o
particular), a lex favorabilis (a que favorece) prevalece sobre a lex. Ento a doutrina diz que
vale o interesse do particular (neste caso a lex favorabilis o interesse particular).
Porm mesmo no mbito do direito publico, ser que correto falar que em havendo conflito
entre os interesses do Estado e os particulares, prevalece os particulares? Em alguns casos sim,
mas esses casos so cada vez mais restritos. Ex: se na ordem do direito tributrio faltar meio,
prova, de maneira a significar omisso da administrao pblica, naquele caso o interesse
particular prevalece. Mas em caso que envolvem direitos coletivos, interesses pblicos. Se
houver esse conflito, a soluo permanece em aberto. Uma das possibilidades atravs de uma
interpretao teleolgica e axiolgica. Teleolgica: qual a finalidade das normas. Axiolgica:
valor; de que maneira essas normas asseguram o valor do bem comum (s que o prprio
conceito de bem comum j questionvel). Ento um dos critrios analisarmos qual a
finalidade da norma e como atingimos o bem comum atravs da aplicao daquela norma.
Imaginemos a situao: dois amigos conversam no sec XX e dizem: antes do final do sculo o
homem vai pisar da lua. O outro diz: no, impossvel.
Agora no sec XIX, um deles fala: o homem pisar em Marte. O outro pode dizer que difcil,
mas que impossvel no.
O grau de desenvolvimento da sociedade cada vez mais acelerado , dinmico, isso faz com
que a nossa vida em sociedade se torne cada vez mais complexa, sofisticada , e isso demanda do
ordenamento jurdico solues (que se no so antecipadas, tero que ocorrer depois de alguma
maneira). Por exemplo: todas as pesquisas com engenharia gentica. Ns no imaginaramos
essa possibilidade de bebs de proveta, trabalhos com clulas embrionrias, entre outras. Como
a ordem jurdica disciplina isso?
H dois anos atrs o STF julgou uma ADI (ao declaratria de inconstitucionalidade) proposta
pelo ento procurador geral da repblica que pedia a declarao de inconstitucionalidade do art.
5 da lei de bio segurana. O significadade delcarar inconsitucional esse art. 5, impossibilitaria
a pesquisa com clulas troncos embrionrias. No existia norma no ordenamento jurdico que
efetivamente discipline isso (at isso essa lei reproduo assistida est apenas em congresso). O
supremo diz que constitucional: permitido que seja feito as pesquisas com clulas troncos
embrionrias.
Percebe-se uma lacuna no ordenamento, uma ausncia de uma norma no sistema que discipline
aquela matria e, devido a isso, o Supremo obrigado a vir e ,em uma interpretao da
constituio e das normas infraconstitucionais de maneira mais ampla, dizer o que pensa [35
40]. Kelsen perceberia diria: no existe lacuna. Se o sistema no disse que no pode, significa
que permitido. Por isso que no entender do positivismo as lacunas so apenas ideolgicas (o
sistema d a soluo, mas pelo fato de a soluo no me agradar pelas mais diversas questes
(como religiosas), eu argumento pela lacuna e obrigo a efetivao de um mtodo para
solucionar aquela lacuna). Ento resposta est l, em forma de uma regra tcita.
Tipos de lacunas:
- Lacunas reais (iure condito): direito j estabelecido. O direito tal como ele
est posto. Elas significariam uma ausncia dentro do direito estabelecido.
Estamos falando de algo que realidade no nossos tribunais: algo que tem
orientado a maneira de como os tribunais vem resolvendo os casos concretos. Ex: ADIN lei de
biossegurana, art. 5 que autorizava a pesquisa cientfica com clulas embrionrias. O
ordenamento jurdico no tinha uma norma que dizia se aquilo era possvel ou no; depreendia-
se do artigo quinto que havia essa possibilidade. Dai o porqu do pedido de
inconstitucionalidade. Vem o Supremo e declara a constitucionalidade daquele. No resolveu o
problema, pois no temos uma lei sobre reproduo assistida. Ento essa uma questo de
lacuna, de princpio.
Mtodo de interpretao
Isso muda com Lutero, que diz que o homem no precisa de intermediao para acessar a
vontade de Deus.
No que nos interessa, a hermenutica jurdica interpreta os textos jurdicos. Est na base de toda
a compreenso hermenutica:
INTERPRETAO
-histrica:
O que mulher honesta? Quando o cdigo foi criado, ele estava ligado moral sexual. Ser que
hoje ainda est?
- Sociolgica:
-Evolutiva:
Entre aquele momento e o atual, como que evoluiu esse conceito. Qual era a carga religiosa,
moral, como isso foi sendo transformado ao longo do tempo. Qual foi o efeito da revoluo
sexual em relao a esse comportamento. Em que perodo histrico o poder judicirio deixa de
aplicar aquela norma, ou comea suavizar a aplicao da norma at que caia em esquecimento.
Essa uma interpretao evolutiva. Eu vou traar o percurso histrico do sentido da norma
jurdica no tempo.
AULA 2
Ento ns temos:
- Integrao: