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RECHTSGTERSCHUTZ

UND SCHUTZ DER GESELLSCHAFT

Untersuchungen zum Inhalt und zum Anwendungsbereich eines


Strafrechtsprinzips auf dogmengeschichtlicher Grundlage.
Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der Sozialschdlichkeit" des Verbrechens

Dissertation
zur Erlangung des Doktorgrades
der Juristischen Fakultt
der Georg-August-Universitt zu Gttingen

Vorgelegt von
K N U T AMELUNG
aus Stettin

ATHENUM VERLAG
Der Erinnerung an die Helmstedter Sonntagnachmittagsrunde
und ihren Anreger, meinen Vater
Dr. Gerhard Amelung (25. 6. 1897 4. 11. 1959)

Gedruckt mit Untersttzung der Deutschen Forschungsgemeinschaft


Alle Rechte vorbehalten
1972 by Athenum Verlag GmbH Frankfurt/M.
Papier: Gebr. Buhl Papierfabriken KG, Ettlingen/Baden
Gesamtherstellung: Limburger Vereinsdruckerei GmbH
Printed in Germany
1SBN-3-7610-4903-X

s
Vorwort

Die vorliegende Untersuchung geht auf eine Anregung von Professor Roxin zurck.
Sie ist im Februar 1971 der juristischen Fakultt der Universitt Gttingen als Dok-
torarbeit eingereicht worden. Nachfolgende Literatur wurde, so gut es ging, in den
Funoten bercksichtigt. Die Anfang dieses Jahres erschienene Dissertation von Mi-
chael Marx, Zur Definition des Begriffes ,Rechtsgut'", habe ich in der Zeitschrift
fr die gesamte Strafrechtswissenschaft 1972 S. 1015 f. besprochen.
Der historische Ansatz hat den Umfang der Untersuchung leider betrchtlich an-
schwellen lassen. Wer sich nicht die Mhe machen will, alles zu lesen, sondern nur
abziehbare Ergebnisse fr seine eigene Arbeit sucht, sei vor allem auf 9 (Begriff
des Rechtsgutes), 11,5 (liberaler Gehalt des Gterschutzgedankens), 12, 2 B
(Theorie der Ordnungswidrigkeiten), sowie auf 14 (systemtheoretisch orientierte
Sozialschadenstheorie) hingewiesen. Diese Passagen drften aus sich heraus ver-
stndlich sein.
In 11, 2 werden Zusammenhnge zwischen der allgemeinen politischen und der
strafrechtlichen Entwicklung nach 1933 behauptet, die in der deutschen Strafrechts-
wissenschaft allgemein weit weniger ungnstig dargestellt werden. Der Verfasser
hofft, da es ihm gelungen ist, dies ohne jene Selbstsicherheit zu formulieren, die
sich in der Beurteilung der Epoche des Nationalsozialismus mittlerweile ausgebreitet
hat, die aber denjenigen, der sich mit dieser Zeit beschftigt hat, nur zutiefst ngstigen
kann. Leider scheinen die Beteiligten die unwiederholbare Gelegenheit verstreichen zu
lassen, selbst zu einem besseren Verstndnis dessen beizutragen, was in jenen Jahren
geschrieben worden ist.
Fr die Fertigstellung der Arbeit habe ich vielfltige Hilfe in Anspruch nehmen
mssen, die mir von allen Seiten in reichem Mae gewhrt wurde. Das gilt vor allem
von meiner Frau, deren Untersttzung, Opferbereitschaft und Kritik groen Anteil
am Zustandekommen dieser Arbeit haben. Zu danken habe ich ferner meinen Hel-
fern bei den Korrekturarbeiten, insbesondere meinen Schwiegereltern, ferner meinem
ehemaligen Chef, Professor Badura, und meinem Kollegen Dr. Martin Stock fr Ar-
beitsfreistellungen zur Vollendung der Dissertation sowie meinem Doktorvater, Pro-
fessor Roxin, fr seine Toleranz, deren Dimensionen der Leser dieser Arbeit rasch
erkennen wird. Mein besonderer Dank gilt auch der Deutschen Forschungsgemein-
schaft, der Bremer Stiftung zur Frderung der Wissenschaften und der Universitt
sowie dem Niederschsischen Kultusministerium, deren grozgige Zuschsse erst den
Druck der Abhandlung ermglichten. <

Gttingen, im Dezember 1972


Knut Amelung
Gliederung

1 Einleitung 1
1 Zur Problemstellung 1
2 Kritik der dogmengeschichtlichen Untersuchungen Sinas 10

Teil I Die Entstehung der Lehre vom Rechtsgterschutz 15

1. Abschnitt Die Entstehung der Gterlehre Birnbaums aus der Kritik der Rechts-
verletzungstheorie 15

2 ie Rechtsverletzungstheorie der kriminalpolitischen Reformbewegung der Auf-


--'Klrung 16
1 Die kriminalpolitische Reformbewegung der Aufklrung 16
A Entstehung und Entwicklung der Reformbewegung 16
B Der Gegenstand ihrer Angriffe: die theokratische Staats-und Strafzwecklehre 17
2 Die Lehre vom Verbrechen als Rechtsverletzung und ihre Folgen 18
ADie Deduktion der Rechtsverletzungstheorie aus der Lehre vom Sozial-
vertrag 19
B Die Begrenzungsfunktion der Rechtsverletzungslehre und ihre Auswirkungen
auf Religions- und Sittlichkeitsdelikte 20
C Die Uferlosigkeit der Polizeistrafgewalt 22
3 Wrdigung 24
A Die Bedeutung der Rechtsverletzungstheorie 24
B Kritik der Gesellschaftstheorie der Aufklrung 26

3 Die Rechts Verletzungstheorie bei Feuerbach 28


1 Die bernahme der aufklrerischen Doktrinen durch die Strafrechtsdogmatik 28
2 Zur Sozialphilosophie Kants 30
A Kants Staatszwecklehre 30
B Der Sozialvertrag in der Philosophie Kants 31
3 Die Schutzobjekte des Straf rechts in der Straf rechtslehre Feuerbachs 33
A Feuerbachs Rechtsverletzungstheorie 33
B Die Religions- und Sittlichkeitsdelikte bei Feuerbach 35

4 Die Entstehung der Lehre vom Gter"-Schutz aus der Kritik der Rechtsver-
letzungstheorie 38
i

1 Der Untergang der Sozialvertragslehre 38


2 Die Kritik der gemigt-positivistischen Schule an Feuerbachs Rechtsverlet-
zungstheorie 39
3 Die Entwicklung der Gterlehre Birnbaums aus seiner Kritik der Rechtsver-
letzungstheorie 43
A Darstellung 43
B Kritik 45
X Gliederung Gliederung XI

2. Abschnitt Die Durchsetzung der Lehre vom Rechtsgterschutz im Zeitalter des 7 Die erste Phase der geisteswissenschaftlichen Wende: Die Vergeistigung des
Rechtspositivismus und Naturalismus (18701914) 52 Rechtsgutsbegriffes unter dem Einflu des sdwestdeutschen Neukantianismus . . 125

1 Rickerts Wertphilosophie als Grundlage der neukantischen Rechtsgutslehre . . . 125


5 Die Lehre vom Rechtsgterschutz bei Binding und Liszt 52
A Kulturwissenschaft und wertbeziehendes Verfahren 126
1 Grundlagen 52 B Wert, Wirklichkeit und Gut 127
A Politische Grundlagen 53
2 Der teleologische Rechtsgutsbegriff Honigs und Schwinges 130
B Das Gesellschaftsbild der positivistisch-naturalistischen Epoche 61
A Darstellung 130
a) Zweck im Recht und Sozialschdlichkeit bei Rudolf von Ihering . . . . 62
aa) Darstellung 62 B Kritik 134
bb) Kritik 65 a) Die methodengeschichtliche Bedeutung des teleologischen Rechtsgutsbegriffes 134
b) Der den Gterlehren gemeinsame Denkansatz beim Eigentum 71 b) Die Uberdehnung des Rechtsgterschutzgedankens 135
c) Der Einwand der Vergeistigung": Ursachen und dogmengeschichtliche
2 Die Rechtsgutslehre Bindings 73 Parallelen 139
A Darstellung 73 d) Der Einwand des Positivismus 143
B Kritik 77 e) Zusammenfassung 145

3 Der Gterschutzgedanke bei Franz v. Liszt 82 3 Die Rechtsgutslehre anderer Kantianer 146
A Darstellung 82 A Darstellung 146
B Kritik 87 B Kritik 149
a) Die Interessentheorie als Grundlage der Bestimmung von materiellem
a) Die immaterielle Struktur des Rechtsgutes und ihre Auswirkungen auf
Unrecht und Sozialschdlichkeit 87
seine dogmatischen Funktionen 149
b) Ursachen der Spiritualisierung des Rechtsgutes in der Gegenberstellung
von Rechtsgut und Handlungsobjekt 91 b) Rechtsgut und positives Recht: die materielle Rechtswidrigkeit und
Sozialschdlichkeit als Verletzung von Kulturgtern" 155
4 Vergleich der Rechtsgutslehren Bindings und Liszts 94

8 Die zweite Phase der geisteswissenschaftlichen Wende: Die Zurckverlegung des


6 Die Entwicklung der Lehre vom Rechtsgterschutz nach Binding und Liszt . . . 96 Rechtsgutes in den Bereich kausaler Zusammenhnge 159

1 Die Grundpositionen 96 1 Grundlagen 159


A Die Schutzobjektstheorien 97 A Die Erweiterung der Grundlagen der wertphilosophisch orientierten Straf-
B Die Interessentheorien und ihre Probleme 98 rechtslehre 159
2 Rechtsgut und Handlungsobjekt (Schutzobjekt und Tatobjekt") 102 B Der Ansatz bei der Handlungslehre 159

3 Der Streit um den Trger der Rechtsgter 107 2 Das Rechtsgut in der Verbrechenslehre Hellmuth Mayers 161
4 Rechtsgut und positives Recht 111 A Darstellung 161
A Franks Argumente gegen den Gterschutzgedanken 113 B Kritik: Die Rechtsgutslehre Mayers als Beispiel fr die Vieldeutigkeit der
B Rechtsgterschutz und Polizeidelikte: zur Verwaltungsstrafrechtslehre Gold- Zustandsformel 163
schmidts und M. E. Mayers 115 i

3 Das Rechtsgut in der Verbrechenslehre Welzels 165


5 Ansatzpunkte fr die geisteswissenschaftliche Wende in der Rechtsgutslehre 121
A Zur Wertphilosophie Nicolai Hartmanns 165
B Die Gestalt des Rechtsgutes in der Verbrechenslehre Welzels 167
Teil I I : Der Rechtsgutsbegriff der geisteswissenschaftlich orientierten Straf rechtslehre C Kritik 168
(1919 bis zur Gegenwart) 125 a) Das Verhltnis der Rechtsgutslehre Welzels zur Begriffstradition . . . . 168
b) Rechtsgut und positives Recht: Zur Frage der kriminalpolitischen Bedeu-
1. Abschnitt Die geisteswissenschaftliche Wende in der Lehre vom Rechtsgterschutz 125 tung der Rechtgutslehre Welzels 170
XII Gliederung Gliederung XIII

9 Zum Ertrag der geisteswissenschaftlichen Wende in der Rechtsgutslehre: Der Be- 5 Wrdigung der Argumente gegen den Rechtsgutsbegriff unter politischen
griff des Rechtsguts 174 Aspekten: Der liberale Gehalt des Rechtsgutsbegriffes 235
A Kritik der Argumente Schaffsteins 236
1 Die Objekte des Verbrechens 175
B Der liberale Gehalt des Rechtsgutsbegriffes im Spiegel der national-sozialisti-
A Das immaterielle" Rechtsgut 175 schen Angriffe gegen das Rechtsgutsverletzungsdogma 240
a) Illegitime Grnde fr die Immaterialisierung" des Rechtsgutes . . . . 175 C Grenzen des liberalen Gehaltes des Rechtsgutsbegriffes 246
Exkurs: Zum Verhltnis zwischen gtererzeugendem Werturteil und Norm 178
b) Das immaterielle" Rechtsgut als die von der Sanktion geschtzte Insti- 6 Die Tendenz zur Einigung und die ungelsten Probleme 251
tution 181 A Das Einlenken der Kieler Schule 251
B Das Rechtsgut i. S. Welzels als der durch die N o r m geschtzte reale Gegen- B Die ungelsten Probleme 252
stand 187
a) Divergenzen in der Frage der Struktur des Rechtsgutsbegriffes: zustnd-
C Zum Verhltnis zwischen dem institutionellen Schutzobjekt und dem Rechts- licher und immaterieller Rechtsgutsbegriff 252
gut i. S. Welzels 194 b) Das Problem der rechtsgutslosen Delikte 253
D Der Begriff des Kulturgutes oder sozialethisch vorgegebenen Gemeinschafts- C Die Positionen am Ende des Streites um das Rechtsgutsverletzungsdogma . . 255
wertes" 197
E Der Begriff des Tat- oder Handlungsobjekts 198 7 Der Gterschutzgedanke als formale, dem Nationalsozialismus nicht wider-
sprechende Theorie vom Gegenstand des strafrechtlichen Schutzes 257
F Zusammenfassung 200

2 Zu den dogmatischen Funktionen der Objektsbegriffe 201


12 Der Rechtsgutsbegriff unter dem Grundgesetz 258
3 Zur Terminologie in der Lehre vom Verbrechensobjekt 212
1 Der Wandel der Verfassung und die Bestndigkeit des Rechtsgutsbegriffes . . 258
A Die Unempfindlichkeit des Rechtsgutsbegriffes gegenber dem Verfassungs-
wandel von 1949 258
2. Abschnitt Der Rechtsgutsbegriff der geisteswissenschaftlich orientierten Strafrechts-
lehre im Wandel der politischen Systeme 214 B Zum heutigen Stand der Rechtsgutslehre 261

2 Die Rolle des Rechtsgutsbegriffes in den Bemhungen um eine Liberalisierung


1 0 Die Bedeutungslosigkeit der Weimarer Reichsverfassung fr die Rechtsguts- des Strafrechts in der Nachkriegszeit 273
theorien der Neukantianer 214 A der Gterschutzgedanke in der Auseinandersetzung um die Strafrechtslehre
Welzels 273
1 1 Der Streit um den Rechtsgutsbegriff unter der Herrschaft des National- a) Die Kritik an der Zurcksetzung des Gterschutzgedankens in Welzels
sozialismus 216 Strafrechtskonzeption 273
b) Zu Welzels Lehre von den rechtsgutslosen Delikten 281
1 Grundlagen 216
B Der Rechtsgterschutzgedanke und das Problem der Abgrenzung des Kri-
A D e r Ansto von der nationalsozialistischen Staatsidee 216 minalstrafrechts vom Ordnungswidrigkeitenrecht 286
B Zur Lehre vom konkreten Ordnungsdenken" 219 a) Die Untauglichkeit des Rechtsgterschutzgedankens fr die Abgrenzung
beider Materien 287
2 Geistesgeschichtliche Parallelen 221 b) Der Unterschied zwischen Ordnungswidrigkeitenrecht und Kriminalstraf-
A D i e Irrationalisierung des Sozialen 222 recht als Unterschied in der Art der Norm-Institutionalisierung . . . . 291
B Die Verfestigung des kulturellen Werthorizontes 223 c) Geistesgeschichtlicher Exkurs: ber einen Zusammenhang zwischen der
Kulturethik" und dem Stand der Liberalisierung des Strafrechts nach
C Auswirkungen auf die Rechtsgutslehre 226 dem zweiten Weltkrieg 297
3 Der uere Ablauf des Streites um das Rechtsgutsverletzungsdogma . . . . 228 C D i e Erprobung des vorpositiven" liberalen Gehaltes der Lehre vom Rechts-
gterschutz in Herbert Jgers Arbeit ber die Liberalisierung des Sexual-
4 Die Argumente gegen die Lehre vom Rechtsgterschutz im einzelnen . . . . 231 strafrechts 300
A Die historisch-politischen Argumente Schaff steins 231 a) Jgers Rechtsgutslehre 300
B Die dogmatischen Argumente 233 b) Kritik 302
XIV Gliederung

y 3 Gterschutzgedanke und Grundgesetz: Die Lehre vom Rechtsgterschutz in Abkrzungsverzeidinis


ihrem Zusammenhang mit der Verfassung bei Roxin und Sax 308

A Roxins Versuch der verfassungsrechtlichen Legitimation strafrechtlicher Ver-


aaO am angegebenen Ort
bote durch den Gterschutzgedanken 309
Anm. Anmerkung
( B Die Wertsetzung des Grundgesetzes" und die strafrechtliche Gterordnung AR Archiv fr ffentliches Recht
bei Sax 312 ASR American Sociological Review
AT Allgemeiner Teil
4 Grundgesetz und Sozialschadensgedanke: Versuch einer eigenen Lsung . . . 314
A D a s Sittengesetz" ist keine Schranke der allgemeinen Handlungsfreiheit" 315 BayVBl Bayerische Verwaltungsbltter
Bd. Band
B Die Bestrafung reiner Unmoral widerspricht den Grundprinzipien der Ver-
BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen
fassung 318
BT Besonderer Teil
C Die Bestrafung reiner Unmoral widerspricht dem Grundrechtsschutz der
Intimsphre 320 ders. derselbe
D Zum Grundsatz in dubio pro libertate" 326 DJZ Deutsche Juristenzeitung
DV Die ffentliche Verwaltung
DRiZ Deutsche Richterzeitung
DtStrR Deutsches Strafrecht
Teil III Umrisse einer Theorie der Sozialschdlichkeit 330 Goltdammers Archiv fr Strafrecht
GA
GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht
13 Rechtsgterschutz und Verhtung von Strungen menschlicher Koexistenz . . . 331 GS Der Gerichtssaal

1 Kritik der Sozialvorstellungen der geisteswissenschaftlich orientierten Straf- Hrsg. Herausgeber


rechtslehre 331
JuS Juristische Schulung
2 Folgerungen 339 JZ Juristenzeitung
A D a s Problem der Vorgegebenheit der Gter 339
Kln. Z. Klner Zeitschrift fr Soziologie und Sozialpsycho-
B Die Verfehlung des Mediums des sozialen Schadens 344 logie
3 Zusammenfassung 350
Lb Lehrbuch

MDR Monatsschrift fr deutsches Recht


14 Umrisse einer Theorie der Sozialschdlichkeit 350
Monatsschrift fr Kriminalbiologie und Strafrechtsre-
Mo Sehr Krim Biol form
1 Die Gesellschaft als Interaktionssystem 350
Monatsschrift fr Kriminalpsychologie und Strafrechts-
2 Versuch einer Kontrolle der politischen Implikationen 361 Mo Sehr Krim Psychol reform
mit weiteren Nachweisen
3 Anwendung auf das Strafrecht 366 m.w.N.
A Die Bedeutung der Funktionsbestimmung einer Strafnorm 367 Neue Juristische Wochenschrift
NJW
B Das soziale System als Ort der Bestimmung sozialschdlicher Wirkungen Randnummer
des Verbrechens 385 Rdnr.
Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht
4 Grenzen des Sozialschadensgedankens 388 SchwZStr. Sddeutsche Juristenzeitung '
A Liberale Grenzen 388 sjz
VVdStRL Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen
B Dogmatische Grenzen: Das Verhltnis zur Rechtsgutslehre 393
Staatsrechtslehrer
Sachregister 397
ZAkDR Zeitschrift der Akademie fr Deutsches Recht
Namenregister 401 ZStW Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft

Literaturverzeichnis 404
1 Einleitung

1 Zur Problemstellung

In dreifacher Weise greifen Strafgesetzgebung und Strafrechtspflege in die Freiheit


der Brger ein: durch die Aufstellung strafbewehrter Verbote, durch die Verhn-
gung von Strafen und durch ihren Vollzug 1 . ber den Sinn der Strafe machen sich
die Philosophen seit mehr als 2 Jahrtausenden, ber ihren Vollzug Mnner prak-
tischer Sozialarbeit seit einigen Jahrhunderten Gedanken. Bei der Beantwortung der
Frage nach dem Zweck strafrechtlicher Verbote hat sich erst vor knapp zweihundert
Jahren die Auffassung verbreitet, sie drften nur zur Sicherung der Bedingungen
menschlichen Zusammenlebens aufgestellt werden 2 . In den Standardwerken der
deutschen Strafrechtswissenschaft liest man freilich etwas anderes. Hier heit es seit
rund hundert Jahren, Aufgabe der Strafnormen sei es, Rechtsgter zu schtzen. Ob
diese Lehre vom Rechtsgterschutz das gleiche besagt wie jener von den Aufklrern
entwickelte Gedanke, das Strafrecht habe die Bedingungen menschlichen Zusammenle-
bens zu gewhrleisten, ist die Frage, die in der vorliegenden Arbeit zur Diskussion steht.
Anla fr diese Untersuchung sind vor allem die in den letzten beiden Jahrzehnten
gefhrten Auseinandersetzungen um die Reform des Ordnungswidrigkeiten- und
Sexualstrafrechts. In diesem Zusammenhang leiteten manche Autoren aus dem G-
terschutzgedanken" weitreichende kriminalpolitische Folgerungen ab 8 , whrend an-
dere solchem Gebrauch des Rechtsgutsdogmas bis heute lebhaft widersprechen4. Die
Diskussion leidet jedoch daran, da sie berwiegend nur in Funoten gefhrt wird.
Dies mag man eine Zeit lang damit rechtfertigen knnen, da eine Wissenschaft,
die praktisch verwertbare" Ergebnisse erzielen will, auf Grundsatzfragen nur ein
beschrnktes Ma an Krften verschwenden kann. Der gewaltsame Abbruch der De-

1
Vgl. Roxin Jus 66/377 (381 ff)
2
So in der fr die Aufklrung typisch deskriptiven Formulierung dieses Postulates Bec-
caria, ber Verbrechen und Strafen I (Ausgabe Alff S. 51 f): Die Gesetze sind die Be-
dingungen, unter denen unabhngige und isolierte Menschen sich in Gesellschaft zusam-
menfanden . . . "
3
Im Bereich des Sexualstrafrechts: Jger, Rechtsgterschutz S. 13, 39 f; Roxin Jus 66
/381 f; Arndt, Vhdlgn. d. 47, dt. Juristentages J 10; Just-Dahlmann, Vhdlgn. d. 47. Juri-
stentages K 9; Gallas, Aufstze S. 14 f, 276 f; s. auch Jescheck AT S. 176; Rudolphi,
Festschrift fr Honig S. 151 f. Vgl. ferner 2 I AE in der Interpretation von Bau-
mann GA 67/334 und Roxin ZStW 81/617
Im Bereich der Ordnungswidrigkeiten: E. Schmidt SJZ 48/572 ff; 49/665 ff; JZ 51/101 ff;
Lange JZ 56/519 f; Michels, Strafbare Handlung und Zuwiderhandlung S. 53, 72 f;
Roxin Jus 66/382
4
Im Bereich der Sexualdelikte: z.B. Bockelmann, ZStW 74/311 f; ders., Radbruch-Ge-
dchtnisschrift S. 257 Anm. 22; H. Mayer, Lb. 1967 S. 52; Hanack, Gutachten z. 47. dt.
Juristentag Rdnr. 29 f
Im Bereich der Ordnungswidrigkeiten: z.B. Jescheck JZ 59/457 f (460 f); Baumann in
Folgenlose Verkehrsgefhrdung als Massenproblem S. 177 f (178); Tiedemann AR 89/
56 f (84); Krmpelmann, Die Bagatelldelikte S. 169; Schoreit GA 67/225 f; Patzig DVBl
67/309 f (314)
2 Einleitung Zur Problemstellung 3

batte ber den Anwendungsbereich des Rechtsgutsverletzungsdogmas am Ende der Ferner beruhen die Aussagen ber die politische Funktion des Rechtsgutes, um die
dreiiger Jahre und wohl auch eine gewisse Verwilderung der Sprache, die mit der es hier geht, regelmig auf historischen Behauptungen, etwa ber die Grnde fr die
geisteswissenschaftlichen Wende einherging, haben aber die Unsicherheit ber Begriff Entstehung des Rechtsgutsverletzungsdogmas oder ber die Ursachen des relativ
und Funktion des Rechtsgutes so gro werden lassen, da die Diskussion auch wie- schwachen Widerstandes, den die Gterlehre der Unterwanderung durch national-
der ber dem Strich" gefhrt werden mte. Denn diese Unsicherheit hat lngst sozialistisches Gedankengut entgegensetzte. Solche Behauptungen knnen nur im Wege
auch den Gebrauch der Rechtsgutsverletzungslehre in dogmatischen Zusammenhn- einer dogmengeschichtlichen Untersuchung auf ihre Stichhaltigkeit berprft werden.
gen ergriffen, der ja seit der berwindung des juristischen Begriffsformalismus ohne- Diese folgt dabei zwei Leitlinien, die von der Behandlung der geisteswissenschaft-
hin nicht scharf von ihrer (kriminal-)politischen Einschtzung getrennt werden lichen" Rechtsgutslehren abgesehen auch den Aufbau der Arbeit bestimmen. Es ist
kann. Selbst in dogmatischen Arbeiten, die aus dem Gterschutzgedanken verhltnis- einmal der Frage nachzugehen, welche politischen Grundvorstellungen, insbesondere
mig weittragende Folgerungen ableiten, finden sich heute salvatorische Klauseln der welche Auffassungen vom Staatszweck herrschten, als die hier jeweils errterten
Art, man knne im gegebenen Zusammenhang die Problematik dieses Dogmas nicht Gterlehren entstanden. Diesem Vorgehen liegt der Gedanke zugrunde, da die Be-
eingehender klren 5 . Und sogar in der fundamentalen Frage, ob die Rechtsgutsver- stimmung des Zweckes strafrechtlicher Verbote als Rechtsgterschutz" und die je-
letzung als Handlungs- oder als Erfolgsunrecht zu bewerten sei, bestehen in der weilige definitorische Ausfllung dieser Formel den herrschenden oder den eige-
Strafrechtslehre diametral entgegengesetzte, offenbar auf ganz verschiedenen Rechts- nen Vorstellungen von der Aufgabe des Staates entsprechen sollte. Wo eine solche
gutsbegriffen beruhende Auffassungen6, deren Grundlagen aber bisher kaum ernst- Entsprechung nicht direkt oder indirekt nachgewiesen werden kann, da ist sie doch
haft miteinander verglichen worden sind7. zumindest zu vermuten; denn wer einen solchen Zusammenhang nicht herstellt, gibt
Gegenstand der Arbeit sind zunchst die historisch vorfindbaren Auffassungen ber seinen Aussagen ber den Zweck der Strafnormen kaum eine hinreichende Grund-
den Begriff des Rechtsgutes. Nur so ist dieser Gegenstand einigermaen abzugrenzen. lage 10 . Daneben gilt es, das Gesellschaftsbild herauszuarbeiten, das der Bestimmung
Einen Begriff kann man grundstzlich zur Benennung beliebiger Objekte verwenden. der Sozialschdlichkeit als Gtergefhrdung oder Gterverletzung zugrunde lag.
Diese Willkr lt sich nur berwinden, wenn man sich erst einmal daran hlt, was Wo der Einflu eines solchen Gesellschaftsbildes nicht erkennbar ist, wie z. B. bei
mit dem im Umlauf befindlichen Begriff bezeichnet werden sollte. Insoweit ist die Birnbaum und bei Binding, da ist schon dessen Fehlen ebenso wie das Fehlen einer
Geschichte des Rechtsgutsbegriffes der Rechtsgutsbegriff der deutschen Strafrechts- Staatszwecklehre fr die politische und methodische Einschtzung des Gterschutz-
lehre, wie Sina sagt8. gedankens bedeutsam genug.
Der historische Ansatz hat aber noch weitere Grnde. Zum einen war der Rechts- Bestimmen nach dem Gesagten die historisch vorgefundenen Meinungen ber Struk-
gutsbegriff als Grenzbegriff" der Strafrechtslehre mannigfaltigen Einflssen der all- tur und Funktion des Rechtsgutes den Gegenstand der Untersuchung, so hindert dies
gemeinen Geistesgeschichte der letzten hundert Jahre ausgesetzt. Jede ihrer Phasen jedoch nicht die Prfung, ob diese Aussagen auch sinnvoll sind. Sinnvoll erscheinen
hat im Spektrum der heute vorfindbaren Rechtsgutslehren ihre Spuren hinterlassen. sie, soweit sie im Hinblick auf die Zwecke, die der Begriff des Rechtsgutes erfllen
Eine rein juristische" Argumentation fr oder wider den einen oder den anderen soll, hinreichend bestimmt und frei von Widersprchen sind; letzteres ist in der
Rechtsgutsbegriff, wie sie an sich vielleicht wnschenswert erschiene, gert angesichts Geschichte des Rechtsgutsdogmas bei den Funktionen, die ihm zugemutet werden, nur
dieser Sachlage leicht in die Gefahr, an der Oberflche zu bleiben. Ein gutes Beispiel sehr selten der Fall. Durch diese kritische berprfung der existierenden Gterlehren
hierfr sind die lngst zum Stereotyp erstarrten Angriffe auf den teleologischen Rechts- verbindet sich mit dem historischen Ansatz eine theoretische Fragestellung. Die Arbeit
gutsbegriff, die seine historische Leistung selten wrdigen und die Ursachen seiner will nicht nur aufzeichnen, was historisch unter dem Begriff des Rechtsgutes verstan-
Schwchen so ungenau bezeichnen, da die ihm entgegengestellten Rechtsgutslehren den wurde, sondern sucht auch zur Klrung der Frage beizutragen, was sinnvoller-
zuweilen in den gleichen Fehler verfallen wie die Urheber der bekmpften Auffassung0. weise unter dem Begriff des Rechtsgutes verstanden werden kann 11 .
Die diesbezglichen Aussagen knnen freilich nicht beanspruchen, die rechtstheore-
5
Kennzeichnend Roxin, Tterschaft und Tatherrschaft S. 413; vgl. auch LUderssen, Zum tischen Probleme des Rechtsgutsdogmas umfassend zu lsen. Das liegt nicht nur daran,
Strafgrund der Teilnahme S. 120 Anm. 2 da die Untersuchung dafr auf ein breiteres rechtstheoretisches Fundament gestellt
8
Ausdrcklich fr Handlungsunrecht: Schmidhuser, Engisch-Festschrift S. 445; vgl. auch
werden mte, als dies hier mglich ist. Angesichts des heutigen Standes der Meinun-
schon Mittasch, Wertbeziehendes Denken S. 100.
Mehrere Autoren nehmen eine wenig deutliche Mittelposition ein, indem sie Welzels Kenn- gen betrachtet es die vorliegende Arbeit berhaupt schon als ein wesentliches Ergeb-
zeichnung der Rechtsgutsverletzung als Erfolgsunrecht entgegenhalten, er sehe Rechtsgut nis, wenn sie feststellt, da der Begriff des Rechtsgutes primr ein Gegenstand der
und Rechtsgutsverletzung zu konkret". Vgl. Maurach AT S. 183, Schnke-Schrder
Rdnr. 24 der Vorbemerkungen zum AT, Baumann AT S. 14; vgl. ferner Salm, Das ver-
10
suchte Verbrechen S. 179 ff; Kohlrausch-Lange, System. Vorbem. III 1 Bei Autoren wie Oppenheim und Hirschberg ist freilich zweifelhaft, ob der Staatszweck
7
Vgl. aber Krmpelmann, Die Bagatelldelikte S. 68 f berhaupt je in ihr Blickfeld kam. Gerade das kennzeichnet aber ihre Produkte als for-
8
Sina, Dogmengeschichte S. 88 mal-positivistisch.
9 11
S. dazu unten 7, 2 B Zusammenfassend dazu 9
4 Einleitung Zur Problemstellung 5

Rechtstheorie als einer Theorie des positiven Rechtes ist. Darber besteht bisher kei- durch. Die Lehre vom Rechtsgterschutz hat mit diesem Postulat wenig zu tun. H i -
neswegs bereinstimmung. Wer die Ansicht vertritt, Rechtsgter seien vorpositive" storisch ist das Dogma vom .Rec/tfsgterschutz ein Produkt des Positivismus, und
Gegebenheiten, der darf Klrung ber den Inhalt des ReditsgutsbegrifFes nur von der politisch war schon die Einfhrung des Guts"-Begriffes durch Birnbaum im Bereich
philosophischen Ethik oder der Soziologie erhoffen, nicht aber von einer allgemeinen der Religions- und Sittlichkeitsdelikte sogar gegen die aufklrerisch-frhliberale
Rechtslehre, die herkmmlicherweise auf die Untersuchung positiv-rechtlicher Phno- Sozialschadenslehre gerichtet18. Damit wird nicht geleugnet, da der Gterschutz-
mene wie Rechtsnorm und subjektives Recht beschrnkt ist, mag sie auch sonst von gedanke im wesentlichen ein Produkt der liberalen Strafrechtswissenschaft des
Philosophie und Soziologie nicht streng zu scheiden sein. 19. Jahrhunderts ist 19 ; aber ihr Liberalismus wurde durch die politischen Nieder-
Sollte die hier verfochtene Auffassung aber akzeptiert werden, so kann die Rechts- lagen nach 1813 und 1848 sowie durch die methodische Entwicklung in der zweiten
gutslehre nicht eindringlich genug weiterer rechtstheoretischer Forschung anempfohlen Hlfte des 19. Jahrhunderts ausgezehrt und wesentlicher Inhalte beraubt. Die histori-
werden. Denn in den vergangenen 5 Jahrzehnten ist genaue rechtstheoretische Analyse schen Fakten, aus denen dieses Ergebnis gefolgert wird die erstmalige Formulierung
des Rechtsgutsbegriffes allzu hufig durch den eiligen und oft wenig kritischen Rck- des Gutsbegriffes in einem Aufsatz Birnbaums mitten im Zeitalter der Restauration
griff auf die Aussagen der verschiedenen Formen der Wertphilosophie und anderer und die Verbreitung des Rechtsgutsverletzungsdogmas durch den Erzpositivisten
sptidealistischer Philosopheme ersetzt worden 12 . Zwar kann nicht bestritten wer- Binding sind der Strafrechtslehre seit langem bekannt. Eine seltsame Kette histori-
den, da dieser Rckgriff der Strafrechtslehre manchen bedeutenden Gewinn ein- scher Fehldeutungen, fr die vor allem Frank und Schaffstein20, vielleicht aber auch
brachte, aber auf der anderen Seite ist sie dadurch auch mit vielerlei Unklarheiten einige Stze Liszts21 verantwortlich sind, hat aber in neuerer Zeit manchen Straf-
belastet worden, insbesondere mit einem mehr klang- als sinnvollen Begriff sinstru- rechtlern den Eindruck vermittelt, die Lehre vom Rechtsgterschutz sei ihrem politi-
mentarium wie Wert und Wertsubstrat" 13 , Idee und Erscheinung" 14 , Substan2- schen Gehalt nach mit der aufklrerischen Strafrechtskonzeption identisch.
erflltheit" 15 usf., dessen juristischer Aussagegehalt sich, wenn berhaupt, erst nach Da dies nicht der Fall ist, lt sich nicht nur historisch, sondern auch sachlich
mehrfacher Umformulierung erschliet16. Solche kritische Umformulierung, wie sie belegen. Denn whrend die aufklrerische Sozialschadenslehre auf eine rationale,
hier nur ansatzweise versucht wird, sollte auf der Grundlage systematischer Sprach- letztlich soziologische Reflexion ber die Bedingungen menschlichen Zusammenlebens
analyse weiter vorangetrieben werden, damit die aus dem Rechtsgutsdogma abge- abzielt, schneidet die Lehre vom Rechtsgterschutz solche Reflexion dezisionistisch
leiteten Folgerungen wieder nachprfbar werden. Denn da diese Nachprfbarkeit ab 22 . Fr die Konstituierung von Gtern ist ein voluntatives Element mageblich.
noch besteht, wird man heute vielfach bestreiten mssen17. Rechtsgter entstehen durch einen Bewertungsakt, dessen Gegenstand der Strafge-
Die Antwort auf die oben aufgeworfene Frage nach dem Verhltnis des Rechts- setzgeber festlegt. Auf diesen Ansatz kann die Strafrechtslehre nicht verzichten, ohne
gutsdogmas zu der Lehre der Aufklrer, das Strafrecht habe die Bedingungen mensch- den seit langem blichen Gebrauch des Rechtsgutsbegriffes auf den Kopf zu stellen.
lichen Zusammenlebens zu gewhrleisten, scheint in den letzten Ausfhrungen bereits Sie sollte ihn auch nicht dadurch einschrnken, da sie aus irgendeinem Vorver-
stndnis heraus bestimmten Gegenstnden z. B. Tieren die Eigenschaft abspricht,
12
Vgl. dazu vor allem die Kritik an den immer noch wirksamen neukantischen Rechtsgut zu sein23, wenn feststeht, da eben diese Gegenstnde vom Gesetzgeber
Rechtsgutslehren, unten 7, 2 B u. 7, 3 B. Als Beispiel fr die Orientierung der Gter- als schutzwrdig bewertet wurden 24 . Denn sie liefe dann Gefahr, voreilig den dogma-
lehre an der Wertphilosophie vgl. zuletzt Eser, The Principle of Harm in the Concept of tischen Gewinn zu verspielen, den ihr Bindings Erfindung einbrachte 25 .
Crime S. 377 f.
13
Vgl. z. B. Mittasch, Wertbeziehendes Denken S. 87; Eser, The Principle of Harm in 18
the Concept of Crime S. 377 S. dazu unten 4, 2 u. 4, 3, ferner 5, 2 u. 6, 3 u. 6, 4
14 19
So Jescheck AT S. 177 fr das Verhltnis von Rechtsgut und Handlungsobjekt. Nahe Einschrnkend jetzt jedoch Moos, Verbrechensbegriff S. 92, 515 f unter Hinweis auf die
steht dem die Verkrperungs"-Lehre; vgl. etwa Mittasch aaO, freilich auch schon Liszt Gter-Lehre Christian Wolffs. S. dazu unten Vorbem. vor 2
20
ZStW 8/151 S. dazu unten 6, 4 A und 12, 5
15 21
Dahm ZStW 57/231; H. Mayer, Lb 1967 S. 52; Jger, Rechtsgterschutz S. 9 f S. dazu unten 5, 2 B a
18 22
Dunkel bleibt z. B. der Sinn der Behauptung Dahms aaO S. 235, das Rechtsgut der Tier- Kennzeichnend Binding, Normen I (2. Aufl.) S. 353 f: Somit ist Rechtsgut alles, was
qulerei sei weniger substanzgefllt" als das anderer Strafnormen. Nicht leicht nachzuvoll- in den Augen des Gesetzgebers als Bedingung gesunden Lebens der Rechtsgemeinschaft fr
ziehen ist auch, da auslndische Rechtsgter und Rechtsgter des Einzelnen nach Jeschecks dieses von Wert ist, an dessen unvernderter und ungestrter Erhaltung sie nach seiner
Rechtsgutsdefinition auslndische Wertideen" oder Wertideen des Einzelnen" sein ms- Ansicht ein Interesse h a t . . . " (Hervorhebungen von mir, K. A.) '
23
sen: vgl. AT. S. 125/176/177. hnliches gilt von Arthur Kaufmanns Unterscheidung zwi- Ein solches Vorverstndnis bei Gallas Aufs. S. 14 f; vgl. auch Jescheck AT S. 176
24
schen dem Menschen als uerem, sinnlich wahrnehmbaren Gegenstand der Erscheinungs- Das wird man hinsichtlich der Tiere mit der bei hermeneutischen Schlssen erreichbaren
welt" und dem Menschen als einem ideellen, der Welt der Werte angehrenden Begriff": Gewiheit aus der nderung des alten 360 Ziff. 13 StGB durch das Tierschutzgesetz
vgl. Unrechtsbewutsein S. 120 folgern mssen. S. dazu die Begrndung des Gesetzes im Reichsanzeiger v. 1. 12. 1933
Die Liste solch dunkler Stze und Gegenberstellungen liee sich leicht verlngern. Nr. 281. Vgl. H. Mayer, Dt. Strafrecht 5 (1938) S. 84 Anm. 51; Giese-Kahler, Das deut-
17 sche Tierschutzrecht S. 15 f; Felix JZ 59/85; Welzel Lb S. 430; zurckhaltender Maurach
Das gilt vor allem fr die aus dem Rechtsgutsbegriff abgeleiteten Angriffe gegen Welzels
Scheidung von Handlungs- und Erfolgsunwert. S. dazu die oben Anm. 6 genannten Auto- BT S. 396. Vgl. jetzt auch 1 S. 1 des neuen Tierschutzgesetzes vom 24. 7. 1972
25
ren. Interessant wre es zu sehen, wie diejenigen, die dem Tierqulereiverbot ein Rechtsgut
6 Einleitung Zur Problemstellung 7

Da ein Bewertungsakt fr die Entstehung von Rechtsgtern mageblich ist, wird stete als die Legitimation des Strafrechts durch den Willen des Gesetzgebers". Seine
im Grunde auch von jenen nicht geleugnet, die aus dem Gterschutzgedanken hnliche Behauptung, strafrechtliche Verbote seien deshalb legitim, weil und soweit sie mensch-
kriminalpolitische Folgerungen ableiten wie die Aufklrer. Auch diese Autoren spre- liche Interessen" schtzen, kann aber kaum berzeugen 31 . Sie ersetzt letztlich nur
chen davon, Gter seien werthafte" Zustnde 26 . Der ziemlich sorglose Umgang mit die Legitimation des Rechtes aus sich selbst durch die Legitimation der mchtigen
dem Wertbegriff, wie er seit dem Aufkommen der materialen Wertethiken bis weit Interessen aus sich selbst. So bleibt einer Auffassung, die das Strafrecht durch einen
in das vergangene Jahrzehnt verbreitet war, fhrte aber dazu, da sich auch die Ver- Gterschutzgedanken" legitimieren will, wieder nur der Rckgriff auf kulturell
fechter der kriminalpolitischen Rechtsgutslehre nicht verpflichtet fhlten, eine Ant- vorgegebene" Wertungen. Aber abgesehen davon, da auch diese kulturellen Wer-
wort auf die naheliegende Frage zu geben, von wem die zur Konstituierung vorpo- tungen" u. U. nur die einer herrschenden Klasse sind32, ist in einem Zeitalter erneuter
sitiver" Rechtsgter notwendigen Bewertungen eigentlich stammen 27 . Bindings Lehre, Aufklrung die Legitimitt dieser berkommenen kulturellen Wertungen lngst ins
der Gesetzgeber schaffe die Rechtsgter, kommt fr die Anhnger dieser Auffassung Zwielicht geraten. Zweifel an ihrer Legitimitt werden eindringlich auch gerade von
nicht in Betracht. Der Rckgriff auf naturrechtliche Wertlehren wird von ihnen ver- solchen Autoren geuert, die nur Strafnormen zulassen wollen, die vorgegebene"
worfen 28 . Dann bliebe der kriminalpolitischen Rechtsgutslehre nur noch brig, sich Rechtsgter schtzen83.
an der historisch einflureichen, freilich wenig durchgebildeten Kulturgutlehre zu Legitime Aufgabe des Strafrechts kann es aber weder sein, berkommene Vorur-
orientieren, die die gterkonstituierenden Werturteile aus einem Horizont kulturell teile rechtlich zu sanktionieren, noch einfach zu verbieten, was den herrschenden Inter-
vorgegebener Wertungen ableitet 29 . Aber auch diese einzige historisch vorfindbare essen, also den Interessen der Herrschenden, zuwiderluft. Vielmehr ist an dem ;
Lehre von vorgegebenen" Gtern hat mit der aufklrerischen Sozialschadenstheorie Postulat der Aufklrer festzuhalten, da es Aufgabe des Strafrechts sei, die Bedin- \
nichts zu tun. Denn es kann nicht angenommen werden, da jeder kulturell positiv gungen zu sichern, unter denen viele verschiedenartige Interessen nebeneinander ver- /
bewertete Gegenstand eine unerlliche Voraussetzung menschlichen Zusammenlebens folgt werden knnen. Dieses Konzept sollte zunchst einmal unabhngig vom G- '
ist sonst htte der Gedanke, da das Strafrecht nur diese Bedingungen zu gewhr- terschutzgedanken ausgearbeitet werden; fraglich knnte allenfalls sein, ob und wie
leisten habe, nicht zum Instrument der Aufklrung", d. h. der Kritik an einem vor- es hinterher wieder mit ihm kombiniert werden soll34. Die enge Verknpfung der
gefundenen Kulturhorizont werden knnen. Und ebenso wenig ist sicher, da alles, Lehre vom Rechtsgterschutz mit der aufklrerischen Vorstellung vom Zweck straf-
was zur Herstellung der Bedingungen menschlichen Zusammenlebens ntig ist, auch rechtlicher Verbote ist ohnehin nur durch die erwhnten historischen Irrtmer sowie
kulturell positiv bewertet wird sonst dienten kulturell neutrale" Wertungen und durch Besonderheiten der berholten Gesellschaftsbilder des ausgehenden 19. Jahr-
Normen im Ordnungswidrigkeitenrecht nicht der Erreichung sozial-ntzlicher Ziele. hunderts und der neo-idealistischen Philosophie bedingt 35 . In einem Schluteil sucht
Entstehen Rechtsgter aber durch einen Bewertungsakt des Gesetzgebers, so bedeu- die Arbeit daher zur Klrung des Denkrahmens beizutragen, in dem die von den
tet die Legitimierung des Strafrechts durch den Gterschutzgedanken" nichts anderes Aufklrern geforderte Reflexioa auf die Bedingungen menschlichen Zusammenlebens
als die Legitimierung des Strafrechts durch sich selbst. Das gengte den Ansprchen stattzufinden htte.
Bindings auch vollkommen, weil er keinen Anla sah, die Autoritt des positiven Es geht dabei um die Aufgabe, ein Gesellschaftsmodell zu entwickeln, das eine so-
(Straf-)Rechts zu hinterfragen. Schon manche seiner Zeitgenossen gaben sich damit zialwissenschaftliche Kontrolle der Folgen der Strafgesetzgebung und der Strafrechts-
aber nicht zufrieden. Whrend Kessler deshalb die Lehre vom Rechtsgterschutz
vollstndig verwarf30, versuchte Liszt sie so umzuformulieren, da sie mehr lei-
31
S. dazu unten 6, 3 B b aa
32
So z. B. Beling, Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie S. 39
33
Vgl. Jger, Rechtsgterschutz S. 32 f, 56, 71 f, 93 f; ferner Hanack, Gutachten z. 47. dt.
abspredien, in folgendem Fall argumentieren wrden: A hrt in einer einsamen Vorstadt- Juristentag Rdnrn. 12 a, 40 f
strae klglidie Schreie eines Tieres. Durch das Fenster eines Hauses sieht er, da sie von Diese Kritik an berkommenen Volksanschauungen" enthlt im Grunde einen revolutio-
einer Katze stammen, die dort von B am Schwnze aufgehngt worden ist, weil er sich nren Bruch mit der seit der historischen Schule blichen Hochschtzung des Volksgei-
ber sein Tier gergert hat. Nach mehrfachem Klingeln an der Wohnungstr dringt A stes", einer Tradition, die in Deutschland nie ganz abgerissen ist und besonders von der
schlielich unter Zerstrung einer Fensterscheibe in das Zimmer ein und befreit die Katze. betont geisteswissenschaftlichen Rechtslehre gepflegt wurde. Das erklrt, da das Begriffs-
B stellt Strafantrag gegen A wegen Hausfriedensbruchs und Sadibeschdigung. instrumentarium, das dieser Tradition entstammt, fr die Formulierung der Vorstellun-
Es erscheint kaum vorstellbar, die Problematik dieses Falles auszuschpfen, ohne an ir- gen der um Anschlu an die sozialwissenschaftliche Aufklrung bemhten Kriminalpoli-
gendeiner Stelle das Leiden des Tieres gegen die von A verletzten Rechtsgter abzuwgen. tiker nur wenig Hilfe leistet.
26 34
Jger, Rechtsgterschutz S. 13; Roxin Jus 66/381 Die unmittelbare Kombination beider Gesichtspunkte, wie sie Roxin, JuS 66/381 sowie
27
Vgl. auch Bockelmann ZStW 74/311 (314) Rudolf hi, Honig-Festschrift S. 163 vorschwebt, erscheint dem Verfasser voreilig. Denn
28
Vgl. dazu die Kritik an der Rechtsprechung des BGH zur Verlobten-Kuppelei bei Jger ihr Ansatz luft doch wieder darauf hinaus, die Bedingungen menschlichen Zusammen-
aaO S. 33/34; Roxin Jus 66/382 lebens als Gegenstnde oder Zustnde" zu beschreiben und nicht als lsungsbedrftige
29 Organisationsprobleme einer Gesellschaft. Zur eigenen Position s. u. 14, 4 B.
S. dazu unten 7, 3 B b 85
30 Zur Kritik dieser Sozialmodelle s. unten 5, 1 B unten 13, 1.
Kessler, Einwilligung S. 54 f; ders., GS 39/95 u. 104
8 Einleitung Zur Problemstellung 9

anwendung erlaubt. Denn die Beantwortung der Frage, ob ein zu erlassendes Strafge- sehen zusammenleben knnen. Sozialschdlich ist demnach ein Verhalten, das einer
setz auch tatschlich Handlungen verbietet, die den Bedingungen menschlichen Zu- Norm zuwiderluft, die etwas zur Lsung der Bestandsprobleme eines Sozialsystems
sammenlebens zuwiderlaufen, bzw. ob eine bestehende Strafnorm tatschlich so aus- beitrgt, und dieser Beitrag einer Strafnorm, ihre soziale Funktion, ist zu ermitteln,
gelegt wird, da sie nur Handlungen dieser Art umfat, setzt eine sozialwissenschaft- wenn eine Strafnorm aufgestellt bzw. so angewendet werden soll, da sie nur sozial-
liche berprfung der Wirkungen der zu verbietenden Handlung bzw. der auf sie schdliches Verhalten verbietet. Gegenber jedweder Art von Gterschutzgedanken"
bezogenen Gesetzgebungs- und Auslegungsakte voraus. Die Notwendigkeit solcher hat dieser Ansatz einen entscheidenden Vorzug: er lenkt den Blick auf die organi-
soziologischer Kontrolle ist bei den Auswirkungen eines Gesetzgebungsaktes wohl satorischen Probleme menschlichen Zusammenlebens. Denn die Herstellung der Be-
unumstritten. Der These, auch die Auswirkungen der Rechtsanwendung mten dingungen menschlicher Koexistenz ist eine Frage der Organisation menschlicher Hand-
sozialwissenschaftlich kontrolliert werden, knnte aber entgegengehalten werden, da lungen und Interessen, nicht eine Frage des Schutzes abzhlbarer Objekte, wie die
eine Orientierung der Jurisprudenz an einer Faktenwissenschaft der Normativitt kriminalpolitische Gter"-Lehre meint.
des Rechts zuwiderlaufe. Das ist jedoch nicht der Fall. Denn ist es ein Grundprinzip Die Leistungsfhigkeit dieser Konzeption darf freilich nicht berschtzt werden.
des Strafrechts, da es (nur) die Bedingungen menschlichen Zusammenlebens gewhr- Zwar sucht die Systemtheorie Gesellschaften von ihren Bestandsproblemen her zu
leisten soll, so ist es eine Norm, die der Strafrechtslehre die sozialwissenschaftliche erfassen, doch lt sich aus ihren Aussagen nicht mit logischer Notwendigkeit ableiten,
berprfung ihrer Ergebnisse gebietet. Und sollte sich dieses Grundprinzip, wie be- wie diese Probleme gelst werden sollen. Aus der Tatsache, da ganz verschieden-
hauptet wird, aus der Verfassung ableiten lassen, so ist es eine Rechtnorm, die eine artig organisierte Gesellschaften nebeneinander existieren, mu gefolgert werden, da
solche Kontrollpflicht statuiert. fr die Bewltigung der Bestandsprobleme von Sozialystemen mehrere funktional
Der Gedanke, da die Jurisprudenz die sozialen Folgen ihrer Ergebnisse in Be- quivalente Mglichkeiten bereitstehen. Die Beantwortung der Frage, welcher die-
tracht zu ziehen hat, entspricht im Grunde auch einer alten Forderung, die seit den ser Mglichkeiten der Vorzug zu geben ist, ob also etwa das Problem gesellschaft-
Tagen lherings, Liszts und Philipp Hecks kaum noch der Rechtfertigung bedarf36. licher Bedrfnisbefriedigung durch ein kapitalistisches oder sozialistisches Wirtschafts-
Problematisch ist nur das Gesellschaftsmodell, das sie diesem Ziel zugrunde legten, system bewltigt werden soll, ist zwar zum Teil durch andere soziologische Struktur-
das Gesellschaftsmodell der Interessenlehre 37 . Seine Schwchen sind von der herrschen- merkmale des Systems vorbedingt, aber letztlich eine Frage politischer und damit
den geisteswissenschaftlichen Rechtslehre scharf herausgestellt worden 38 . Doch hat interessenbestimmter Entscheidung. Eine rein logische, wertfreie" Bestimmung der
diese selbst nicht systematisch an der Ausbildung eines tauglichen Sozialmodells wei- Sozialschdlichkeit, wie sie die Aufklrer vorzunehmen behaupteten, ist daher nicht
tergearbeitet 39 ; daran hinderte sie u. a. auch ein krftiger anti-sozial wissenschaft- mglich. Die philosophischen Grundlagen dieses aufklrerischen Rationalismus sind
licher Affekt40. So ist die vorliegende Arbeit gezwungen, sich auerhalb der Juris- auch lngst entfallen. Das bedeutet jedoch noch nicht, da man notwendig wieder zum
prudenz umzusehen. Sie orientiert sich an dem Gesellschaftsmodell des soziologischen Voluntarismus zurckkehren mu. Denn ist etwa die kapitalistische oder sozialisti-
Funktionalismus, weil dieser die Gesellschaft unter einer Fragestellung betrachtet, die sche Organisation der Wirtschaft auch eine politische Frage, deren Entscheidung durch
der des Strafrechts gleicht41. Der Funktionalismus begreift Gesellschaften und andere das positive (Verfassungs-)Recht vom Juristen hingenommen werden mu, so hat die-
Gruppen von menschlichen Individuen als soziale Systeme, deren innere Organisation ses Problem doch andere Aspekte, die sich nicht einfach auf politische Entscheidungs-
gewissen strukturellen Bedingungen gengen mu, damit sie fortbestehen knnen. fragen zurckfhren lassen: erstens steht fest, da das Fundamentalproblem der Be-
Diese Bedingungen, die die funktionalistisdie Soziologie als Bestandsprobleme sozialer drfnisbefriedigung offenbar in jeder Gesellschaft organisatorisch (wenn auch nicht
Systeme formuliert, mssen als die Bedingungen angesehen werden, unter denen Men- notwendig rechtlich) bewltigt werden mu, und zweitens kann theoretisch voraus-
gesagt werden, da jede politische Entscheidung ber die Form dieser Bewltigung
spezifische organisatorische Folgeprobleme aufwirft, fr deren Lsung freilich wieder-
36
Im Strafrecht vgl. Roxin, Tterschaft und Tatherrschaft S. 424 f um mehrere nach politischen Mastben auswhlbare Entscheidungsmglichkeiten be-
37
Dazu unten 5, 1 B reitstehen, deren Folgeprobleme aber ebenfalls theoretisch kalkulierbar sind usf. Das
38
Vgl. etwa Larenz, Methodenlehre S. 44 f, 50 f; im Strafrecht vgl. vor allem Dahm ZStW gleiche gilt von der Voraussehbarkeit der sozial desorganisierenden, d. h. der sozial
57/225 f (236 f) strenden Wirkungen menschlicher Handlungen. So kann, um ein sehr einfaches Bei-
39
Die wohl vor allem durch Carl Schmitt (Die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Den- spiel zu geben, vorhergesagt werden, da in einem sozialistischen Wirtschaftssystem
kens) befruchteten Institutionenlehren der geisteswissenschaftlichen Rechtstheorie sind
meist in Anstzen steckengeblieben. Vgl. dazu etwa Larenz, Methodenlehre S. 161 ff; Wel- das Verbot des Grndungsschwindels ( 399 AktG) fehlen kann, whrend vielleicht die
zel, Naturalismus und Wertphilosophie S. 73 f; Dahm ZStW 57/225 f (285 f); ein weiter fahrlssige Verschleuderung von Volkseigentum ernste Strungen hervorrufen wird 42 .
ausgearbeitetes Modell bei Henkel, Rechtsphilosophie S. 198 f, 260 f.
Was unten 13, 1 als SozialVorstellungen der geisteswissenschaftlich orientierten Straf-
42
rechtslehre" kritisiert wird, ist im Grunde deren Abwesenheit. Interessanter ist es natrlich, sehr selbstverstndliche Deliktsverbote wie die des In-
40
Vgl. etwa Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie S. 4, 8, 20 f; Lange, JZ 65/737 zests, des Hausfriedensbruches, des Betruges oder der Bestechung auf ihre sozial organi-
41
Dazu s. unten 14 satorische Bedeutung zu befragen und diese soziale Funktion genau zu bezeichnen.
10 Einleitung Kritik der dogmengeschichtlichen Untersuchung Sinas 11

Auf diese Weise ffnet sich eine funktionalistische Sozialschadenslehre zwar rationaler, lieh dokumentierte und auch um die Aufklrung von Zusammenhngen bemhte
gegebenenfalls erfahrungswissenschaftlicher Kontrolle, bleibt aber, da sie gegebene Vorarbeit Sinas die hier vorgelegte Untersuchung kaum mglich gewesen wre. Doch
politische Grundentscheidungen in der Organisation der Gesellschaft nicht einfach zieht Sina aus dem von ihm gesammelten Material nicht die Folgerungen, die es nahe
ignorieren kann, vom positiven Recht als der Form solcher Entscheidungen nur re- legt. Das gilt vor allem fr das Verhltnis zwischen Rechtsgut und positivem Recht.
lativ unabhngig. Zugleich wird deutlich, da die Legitimierung der Strafnormen Die erstaunliche Tatsache, da der Rechtsgutsbegriff in seiner fast hundertdreiig-
durch ihren Beitrag zur Erhaltung der Bedingungen menschlichen Zusammenlebens jhrigen Geschichte im wesentlichen ungeklrt geblieben ist" (96), ist so erstaunlich
notwendig mit der Legitimitt der gesellschaftlichen Ordnung zusammenhngt, deren nur, wenn man von dieser Geschichte unbedingt eine vorgesetzliche" Definition des
Erhaltung diese strafrechtlichen Verbote frdern. Rechtsgutes erwartet (92), die liberale Funktionen erfllen soll (91), wie etwa einst
Fragwrdig ist auerdem die Behauptung der Strafrechtler des spten 18. und die Strafrechtskonzeption Feuerbaclos. Die unbefangene Betrachtung der von Sina aus-
frhen 19. Jahrhunderts, die Voraussetzungen menschlicher Koexistenz seien schon gebreiteten Fakten rechtfertigt diese Erwartung aber kaum.
dann gewhrleistet, wenn das Strafrecht individuelle Interessensphren und den Das gilt bereits von der Darstellung der Sozialschadenslehre Birnbaums, der im
Staat in seiner Eigenschaft als Beschtzer dieser Interessensphren gegen bergriffe 19. Jahrhundert als erster den Gedanken des Gter-Schutzes in die strafrechtliche
absichere. Da dies offenbar nicht ausreicht, hat auf dem Gebiet der Wirtschaft eine Diskussion einfhrte. Sina erklrt selbst (23/24), Birnbaum sei der gemigt-posi-
lange und schmerzhafte Erfahrung gelehrt. Verweist aber der Sozialschadensgedanke tivistischen Schule zuzurechnen, die seit Beginn des Zeitalters der Restauration die
nicht mehr nur auf die Aufgabe, individuelle Interessensphren voneinander abzu- naturrechtliche Rechtsverletzungslehre vom Standpunkt des positiven Rechts und
grenzen, so geht seinem liberalen Gehalt viel verloren. Auf seine Waagschale fllt das des aufkommenden Historismus her kritisierte. Diese Einordnung ist vielleicht das
Gewicht gesellschaftlicher Interessen", die weit ber das hinaus gehen, was etwa wichtigste Ergebnis der Arbeit Sinas berhaupt 46 . Sie rechtfertigt aber nicht, was Sina
die Frhliberalen sich darunter vorstellten. Eine um die Freiheit des Einzelnen besorgte dann in seiner Wrdigung Birnbaums nachzuweisen sucht: da nmlich dessen Gter-
Strafrechtskonzeption darf daher nicht dieses Prinzip als allein mageblich ansehen43. lehre mit der Strafrechtskonzeption der aufklrerischen Naturrechtler weitgehend
Zwar ist das Postulat, das Strafrecht habe nur sozial strendes Verhalten zu ver- identisch sei (27) 47 .
bieten, ein Grundprinzip jeder rationalen Strafrechtslehre44, aber die Formulierung Dem widerspricht schon die mit der Einfhrung der Gterverletzungstheorie ein-
von Gegenprinzipien, die diesen Grundsatz zugunsten eines Freiheitsraumes der hergehende Ausdehnung des Kreises der Schutzobjekte (25), die dazu fhrte, da
Adressaten strafrechtlicher Verbote ausbalancieren, ist nicht weniger bedeutsam. Das Birnbaum auch die Summe sittlicher und religiser berzeugungen zum Schutzgut des
gilt es immer mitzubedenken, wenn in der folgenden Untersuchung fast ausschlielich Kriminalrechts erheben konnte. Sina bemerkt dies zwar auch (22), bersieht aber
vom Sozialschadensgedanken und seiner angemessenen Formulierung die Rede ist. vllig, da Birnbaum mit einer solchen Erweiterung in einem politisch wesentlichen
Punkte von der Rechtsverletzungstheorie abwich und den illiberalen Zielen der Re-
stauration entgegenkam. Um dies zu erkennen, wre es freilich ntig gewesen, die
2 Kritik der dogmengeschichtlichen Untersuchung Sinas Auswirkungen der vorgefundenen Schutzobjektlehren auf die Behandlung der Reli-
gions-, Sittlichkeits- und Polizeidelikte zu verfolgen, weil der von Sina behauptete
Es bleibt noch Aufgabe zu erklren, weshalb die vorliegende Arbeit trotz der erst 1962 vorgesetzlich"-liberale Gehalt des Gterschutzgedankens (91/92) sich hier htte aus-
erschienenen Dogmengeschichte Sinas45 sich ihrem Thema noch einmal auf dem hi- wirken mssen. Das hat er aber in systematischer Form weder fr die Zeit bis Birn-
storischen Wege nhert. Diese Rechtfertigung soll hier in der Form einer kurzen Kri- baum noch fr die Epochen danach versucht48.
tik der genannten Schrift gegeben werden. Ebenso wenig, wie er die Abschwchung des liberalen Elans in Birnbaums Gter-
Hervorzuheben ist zunchst, da ohne die jedenfalls bis 1919 beraus grnd- lehre bemerkt, verwertet Sina in seiner Deutung auch die von ihm (17 f) konstatierte

48 48
Diese Einsidit wurde deutlich zum ersten Male in der Kritik am reinen Rechtsgutver- Honig, Einwilligung S. 60 f hatte in seinem dogmengeschichtlichen berblick Birnbaum
letzungsdogma formuliert. Vgl. Schaffstein, Zur Problematik der teleologischen Begriffs- noch als Vertreter des soziologischen Positivismus" bezeichnet. Diese Charakterisierung
bildung im Strafrecht. Festschrift der Leipziger Juristischen Fakultt fr Richard Schmidt wird von Sina aaO S. 22 Anm. 43 zu Recht bekmpft. Schon der Begriff Soziologie"
S. 64: Das wichtigste Gegeninteresse ist im Bereich der Strafandrohungstatbestnde die wurde von Comte erst vier Jahre nach dem Erscheinen des Aufsatzes von Birnbaum
menschliche Bettigungsfreiheit." Es bewahrt vor bermiger Schematisierung, wenn man geprgt, und geistige Verbindungen zwischen Birnbaum und der Schule Saint Simons
sich daran erinnert, da die Kieler Schule auch solche Argumente gegen die berscht- kann Honig nicht aufzeigen. Abweichend unter Berufung auf den unbestreitbaren
zung des Sozialschadensgedankens yorbrachte. empirischen Zug Birnbaums aber Moos, Verbrechensbegriff S. 215 Anm. 243
44 47
Deshalb kann der Geringschtzung dieses Prinzips bei H. Mayer, Kriminalpolitik fr Dazu ist er offenbar vor allem durch Frank, Vgl. Darst. AT Bd. 5/171 ff angeregt wor-
heute und morgen S. 26 f und seinem Schler Naucke, Zur Lehre vom strafbaren Be- den. Vgl. Sina aaO S. 27 Anm. 54 (auf S. 28). Zur Kritik Franks s. u. 6, 4 A
48
trge S. 36 f nicht zugestimmt werden. Die Kritik der gemigt-positivistischen Schule an der Behandlung der Unzuchtsdelikte
45
Sina, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffes Rechtsgut". Zahlen im Text bei Feuerbach wird von Sina aaO S. 18 zwar erwhnt, aber nicht mit dem politischen
bezeichnen Seitenzahlen dieser Arbeit. Gehalt der Gterlehre Birnbaums in Verbindung gebracht.
12 Einleitung Kritik der dogmengeschichtlichen Untersuchung Sinas 13

Tatsache, da die Fundamente der vorpositiven" Strafrechtskonzeption des Frh- vorhlt: da die Wertsetzung der Macht berlassen wird (46/47). Die Kulturgutlehre
liberalismus bereits beseitigt waren, als der Gterschutzgedanke entstand. Konnten und die ihr verwandten Auffassungen aber hat Sina kaum erwhnt 49 , geschweige
die Schutzobjekte aber nicht mehr aus der Lehre vom Sozialvertrag abgeleitet werden, denn auf ihren liberalen Gehalt geprft.
so entstand beim Aufweis vorpositiver" Gter eine Begrndungslcke, die Birnbaums Diese Unterlassung hngt mit einem bedeutsameren Mangel der Arbeit Sinas zu-
lapidarer Hinweis auf die Natur der Sache" nur noch scheinbar ausfllte. Da Sina sammen: der unbefriedigenden Darstellung der Geschichte des Rechtsgutsdogmas seit
dem nicht Rechnung trgt, gert seine gesamte Interpretation der Geschichte des 1919. Die groe methodische Wende von der naturalistischen zur geisteswissenschaft-
Gterschutzgedankens auf ein schiefes Gleis. lich orientierten Strafrechtslehre, die in der Rechtsgutstheorie durch Honigs Arbeit
Das zeigt sich vor allem bei der Behandlung Bindings. Ihm schreibt Sina an sich ber die Einwilligung des Verletzten eingeleitet wurde, wird von Sina weder hinrei-
zu Recht die Durchsetzung des .Rec&ttgutsbegriffes (41/54) und mageblichen Ein- chend kenntlich gemacht noch auf ihre Grundlagen zurckgefhrt. Der teleologische
flu auf die Art und Weise seiner Bestimmung (42) zu. Obgleich hiernach die Ge- Rechtsgutsbegriff, die erste Frucht dieser Neuorientierung, wird so gut wie gar nicht
schichte des .Rec&tagutsdogmas genau genommen erst bei Binding beginnt, wird die- in seiner methodengeschichtlichen Bedeutung gewrdigt 50 , sondern fast ausschlielich
ser schon als positivistischer Verrter des wahren materiellen" Gutsbegriffes hinge- unter dem Gesichtspunkt seiner Anflligkeit gegenber nationalsozialistischen Dok-
stellt (46). Es ist aber nicht leicht erkennbar, was Binding eigentlich verraten konnte. trinen behandelt (77 f). Dabei ist die politische Zuordnung der teleologischen Rechts-
Aus Sinas Darstellung ergibt sich, da Binding in der Strafrechtslehre vor ihm ledig- gutslehre zum Nationalsozialismus (74, 77 f) noch nicht einmal korrekt, da alle
lich Birnbaums Gterlehre vorfand; diese aber war nach Sinas eigenem Zeugnis hchst wesentlichen Schriften dieser Schule zwei davon aus der Feder der spteren Emi-
undeutlich formuliert (22) und enthielt berdies eben keinerlei Begrndung dafr, granten Honig und Grnhut schon in der Weimarer Zeit erschienen51. Mit den Ar-
weshalb die angegebenen Gegenstnde als (vorpositive") Schutzgter des Strafrechts beiten anderer Kantianer, die nicht direkt der teleologischen Richtung zuzurechnen
in Betracht kommen sollten, andere dagegen nicht. Wenn Binding diesen Mangel an sind, setzt Sina sich berhaupt nicht auseinander. Die Behandlung der gegen den sd-
Theorie dadurch ausglich, da er es der Entscheidung des Gesetzgebers berlie, was westdeutschen Kantianismus gerichteten Schriften ist teilweise ebenfalls unbefriedi-
ein Rechtsgut sei, so lag dies nur in der Konsequenz der Abkehr vom aufklrerischen gend. Insbesondere fehlt eine angemessene Beschftigung mit der umstrittenen Rechts-
Naturrecht, die gerade von der gemigt positivistischen Schule Birnbaums und seiner gutslehre Welzels, der nicht nur zusammen mit Hellmuth Mayer, Dahm und Schajf-
Zeitgenossen eingeleitet worden war und sich schon in der theoretischen Schwche der stein die einseitige Betonung des Verbrechenserfolges bekmpfte (83/84), sondern aus
ersten, noch vorpositiv" gemeinten Formulierung eines Gter"-Schutzgedankens der Gegenberstellung von Handlungs- und Erfolgsunwert auch hchst bedeutsame
niederschlug. Folgerungen fr die Bestimmung der Struktur des Rechstgutes zog, die bei der Hand-
Ebenso schief wie das Urteil ber Binding ist Sinas Stellungnahme zur Entwick- habung des Gutsbegriffes im Bereich der Unrechtslehre unbedingt beachtet werden
lung des Gterschutzgedankens unter dem Nationalsozialismus. Hier steht er vor mssen. Schlielich ist zu bedauern, da Sina so einflureiche Arbeiten wie die Mit-
dem Zwang, sich mit der Tatsache auseinanderzusetzen, da der doch angeblich durch taschs und Jgers52 nicht einmal erwhnt. Allerdings mu ihm hier zugute gehalten
und durch liberale Rechtsgutsbegriff nach anfnglichem Widerstand selbst von einem werden, da die eingangs beklagte Neigung der Strafrechtslehre, die Probleme des
betont nationalsozialistischen Strafrechtler wie Dahm akzeptiert wurde (82). Diesem Rechtsgutsbegriffes nur implizit, d. h. bei der Errterung anderer Fragen, zu behan-
Faktum gegenber kann Sina seine These vom materiell" liberalen Gehalt des Rechts- deln, die Ermittlung der wirklich wesentlichen Stellungnahmen auerordentlich er-
gutsdogmas nur durch den Hinweis darauf retten, da ber den materiellen" Begriff schwert.
des Rechtsgutes nach wie vor keine Klarheit geherrscht habe, so da ein jeder Belie- Insgesamt wird man aber feststellen mssen, da Sina aus den genannten Grnden
biges in ihn hineinlegen konnte (84). Stand aber der Positivist Binding am Ursprung zur Klrung der Probleme der neueren Rechtsgutslehre nur wenig beitrug. Weder die
der eigentlichen Rechtsgutslehre und prgte sich der behauptete vorgesetzlich"-libe- Diskussion um die immaterielle" oder substanzerfllte" Gestalt des Rechtsgutes
rale Gehalt des Gterschutzgedankens bis zum Ende der dreiiger Jahre dieses Jahr-
hunderts nicht hinreichend aus, so liegt offenbar die Deutung nher, da gerade die
Abwesenheit eines solchen materiellen" liberalen Gehaltes fr die Rechtsgutsverlet- 49
Beilufige Hinweise aaO S. 93 u. 97
50
zungslehre typisch ist und dieser formale Zug es war, der auch Nationalsozialisten Anstze nur aaO auf S. 75
51
wie Dahm und Klee die Anerkennung des Rechtsgutsdogmas ermglichte. Vgl. Honig, Die Einwilligung des Verletzten, 1919; Grnhut, Frank-Festgabe 1930
Bd. 1 S. 1 ff; Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Strafredit 1930; Mezger, Straf-
Nur zwei Erscheinungen in der Geschichte des Rechtsgutsdogmas weisen auf das recht 1931 S. 198 f.
halbwegs ernsthafte Bestreben, den Gutsbegriff vorgesetzlich" zu verankern: die Die nach 1933 erschienenen Schriften von Schwinge-Zimmerl, Wesensschau und konkretes
Gterlehre Liszts und die seit dem Aufkommen des Neukantianismus immer wieder Ordnungsdenken im Strafrecht S. 60 f und Mezger, ZStW 57/675 f dienten nur der Ver-
verfochtene These, das (Kriminal-)Strafrecht habe nur Kulturgter" oder sozial- teidigung der bereits vorher eingenommenen Positionen.
52
Mittasch, Die Auswirkungen des wertbeziehenden Denkens in der Strafreditssystema-
ethisch vorgegebene Werte" zu schtzen. Die Interessentheorie Liszts wre freilich
tik, 1939; Jger, Strafgesetzgebung und Rechtsgterschutz bei den Sittlichkeitsdelikten,
darauf zu untersuchen, ob sie nicht ebenfalls auf das hinausluft, was Sina Binding 1957
14 Einleitung

noch die Auseinandersetzungen um die Funktion des Gterschutzgedankens in der Teil I


Unrechtslehre und in der Kriminalpolitik sind durch seine Untersuchungen wesent-
lich gefrdert worden, obgleich eine kritische Dogmengeschichte hier Wichtiges, wenn Die Entstehung der Lehre v o m Rechtsgterschutz
nicht Entscheidendes zu sagen hat 53 .
1. Abschnitt

Die E n t s t e h u n g der G t e r l e h r e B i r n b a u m s aus der K r i t i k


der Rechtsverletzungstheorie

Ziel des ersten Abschnittes ist es, das Verhltnis der berhmten Gterlehre Birn-
baums zur Rechtsverletzungstheorie der kriminalpolitischen Bewegung der Aufkl-
rung und des Frhliberalismus zu klren. Zwar ist durch die Untersuchungen von
Reinhard Moos bekannt geworden, da schon Christian Wolff, der letzte bedeutende
Reprsentant der lteren, noch nicht sozialreformerisch auftretenden Naturrechts-
schule, eine Lehre vom Gter"-Schutz entwickelte 1 , die auch bei manchen Strafrecht-
lern des 18. Jahrhunderts Widerhall fand 2 . Diese ltere Theorie des Gter-Schutzes
unterschied sich von der nachfolgenden Rechtsverletzungstheorie durch die Ableitung
aus einer eudmonistischen Ethik der Vervollkommnung des Brgers im Gemein-
wesen und einen strker ausgeprgten Gemeinschaftsbezug3. Fr die Zwecke der vor-
liegenden Arbeit gengt es jedoch, in etwa dort anzusetzen, wo die Darstellungen der
Geschichte des Rechtsgutsbegriffes traditionellerweise beginnen 4 . Denn es geht darum,
die in diesen geschichtlichen Abrissen aufgestellten Behauptungen ber das Verhltnis
der Lehre Birnbaums zur Aufklrung und zum Frhliberalismus kritisch zu ber-
prfen, da diese Thesen heute die Einschtzung des politischen Gehaltes der Rechts-
gutslehre mageblich bestimmen. Im brigen verfolgte auch Binding, der erst die
eigentliche Theorie des Rechts-Qterschutzes formulierte und ihr erst einen dauer-
haften Platz in der Strafrechtswissenschaft verschaffte, die Vorgeschichte seiner Lehre
nicht ber Birnbaums Abhandlung zurck5, da diese einen Zusammenhang mit der
lteren Theorie des Gterschutzes nicht herstellt 6 .

1
Vgl. Reinhard Moos, Der Verbrechensbegriff in sterreich im 18. und 19. Jahrhundert,
S. 92, 515
Der weitergehenden Behauptung von Moos, auch Grotius, Hobbes und Pufendorf ht-
ten zwar nicht ausdrcklich, aber der Sache nach eine Theorie des Gterschutzgedankens
verfochten (aaO S. 71 f, 75, 153, 214, 514 f), liegt ein Verstndnis vom Gehalt des
Reditsgutsbegriffes und seines Verhltnisses zum Begriff des subjektiven Redits zu-
grunde, das aus einer Untersuchung der Geschichte des (explizit verwendeten) Rechtsguts-
dogmas und seiner Sadistruktur erst gewonnen werden mu.
2
Vgl. Moos aaO S. 92 Anm. 292 (Svarez und Engelhard), 172 Anm. 44 (Svarez), 124 f,
515 (Banniza), 159 f (Martini)
3
Vgl. Moos aaO S. 86 f u. 92
ber das Verhltnis der Strafrechtslehre Woljfs zu den Theorien der Aufklrung vgl.
allgemein Frank, Die Wolffsche Strafrechtsphilosophie und ihr Verhltnis zur kriminal-
politischen Aufklrung des 18. Jahrhunderts, inbes. S. 83 f. Frank betont aaO S. 13, 83 f
den konservativen Charakter dieser Lehre.
4
Wesentlidi positiver als hier die Rezension der Untersuchung von Sina bei Oebler ZRG Zur Einschrnkung s. aber unten 2, 3 A Anm. 68
5
Germ. Abt. Bd. 81 (1964) S. 483 ff, der freilich kaum eine historische Behauptung Sinas Vgl. Normen I, 2. Auflage S. 328
8
nachprft. So auch Moos aaO S. 153 Anm. 56
16 Die Recbtsverletzungstheorie der Aufklrung Der Gegenstand ihrer Angriffe 17

2 Die Rechtsverletzungstheorie der kriminalpolitischen Bewegung (2. Aufl. 1792) und Cellas ber Verbrechen und Strafen in Unzuchtsfllen" (1784)
der Aufklrung Beachtung.
Die Reformbewegung erreicht ihre wichtigsten politischen Ziele in der Franzsi-
1 Die kriminalpolitische Reformbewegung der Aufklrung schen Revolution und in der Strafgesetzgebung anderer europischer Staaten gegen
Ende des 18. und zu Beginn des 19. Jahrhunderts. Neben der Strafrechtsdogmatik
A Entstehung und Entwicklung der Reformbewegung luft sie rund vierzig Jahre lang fast beziehungslos einher. 8 Erst im letzten Jahrzehnt
des Jahrhunderts der Philosophie" machen sich Kleinschrod, Klein und Stbel sowie
bereits unter dem Einflu Kants v. Grolman und Feuerbach daran, aus dem Ge-
Das Postulat, eine Handlung drfe nur dann mit krimineller Strafe bedroht werden, dankengut der Aufklrung neue strafrechtliche Systeme zu erbauen. 9
wenn sie Rechte anderer verletzt, entstammt der groen kriminalpolitischen Reform-
bewegung, die in der zweiten Hlfte des 18. Jahrhunderts ganz Europa erfat. 1 Ihr
Begrnder ist Montesquieu, dessen 1748 erscheinendes Hauptwerk in Frankreich die
Diskussion des geltenden Strafrechts erffnet.2 Die Encyclopdisten nehmen seine B Der Gegenstand ihrer Angriffe: die theokratische Staats- und
Gedanken auf und entwickeln sie zu weiter reichenden Reform vorschlagen fort. 3 In Strafzwecklehre
ihrer zum Teil sehr scharfen Kritik an der Strafjustiz des ancien regime untersttzt
sie bald Voltaire, der zu dieser Zeit bereits in ganz Europa als Philosoph und Dich- Die Angriffe der Aufklrer richten sich gegen berreste mittelalterlichen Denkens,
ter anerkannt im Jahre 1762 den Justizmord an dem protestantischen Kaufmann dessen Auswirkungen im Strafrecht trotz eines Christian Thomasius und trotz der
Jean Calas zum Anla nimmt, Intoleranz und religisen Fanatismus in der franz- Reformen Friedrichs des Groen bis in die zweite Hlfte des 18. Jahrhunderts spr-
sischen Strafgerichtsbarkeit anzuprangern. 4 Damit lenken die fhrenden Geister der bar sind. Was hier im Zeitalter Voltaires und Lessings noch mglich ist, zeigt der
franzsischen Aufklrung die Aufmerksamkeit des europischen Publikums auf die Fall des neunzehnjhrigen Chevalier de la Barre.10 Weil er die Heiligen durch Absin-
strafrechtlichen Zustnde der Epoche und bereiten den Boden fr den Erfolg der gen unzchtiger Lieder gelstert und angeblich an Cruzifixen Religionsfrevel gebt
Schrift des jungen Cesare Beccaria ber Verbrechen und Strafen" (1764). Auer hat, wird er im Jahre 1766 (!) in der Picardie dazu verurteilt, da ihm die Zunge
dem fr jene Zeit sensationellen Versuch, die Unzulssigkeit der Todesstrafe nachzu- herausgerissen, er durch Enthauptung hingerichtet und Kopf und Rumpf den Flam-
weisen, enthlt sie das nahezu vollstndige Programm eines aufgeklrten Straf- und men bergeben werde. Voltaires Dictionnaire philosophique" wirft man hinterher.
Strafprozerechts. Kaum weniger radikal in der Frage der Hchststrafe sind die For- Den ideellen Hintergrund, vor dem solche Richtsprche zu verstehen sind, bildet
derungen, die zur gleichen Zeit Josef v. Sonnenfels5 und Karl Ferdinand Hommefi, eine Straftheorie, die die staatliche Strafbefugnis auf gttliche Autoritt grndet. 11
der bedeutendste Kriminalreformer Deutschlands, erheben. Die Ideen dieser Rechts- Hatte der Humanismus auch eine rein weltliche Begrndung der Strafe zugelassen, so
gelehrten geben den Ansto zu einer wahren Flut kriminalpolitischer Abhandlungen, hat sich bei Carpzov (gest. 1660), der nach einem Wort v. Liszts ein Jahrhundert
die in dem Preisausschreiben der Berner Oekonomischen Gesellschaft von 1777 ihren lang der Strafrechtspflege Deutschlands den Stempel seines Geistes aufgedrckt hat 12 ,
Hhepunkt erreicht.7 Aus den eingesandten Arbeiten ragen die preisgekrnte Schrift lngst wieder eine theokratische Auffassung durchgesetzt, die sich auf Luther und
der schsischen Kanzleibeamten v. Globig und Huster (1782) sowie Gmelins Grund- Melanchthon ebenso berufen kann wie auf die berkommene katholische Staatsphilo-
stze der Gesetzgebung ber Verbrechen und Strafen" und Marats Plan de l^gislation sophie. 13 Fr Carpzov beruhen Staat und Obrigkeit auf Anordnung und Willen
criminelle" heraus. Von anderen Abhandlungen aus dieser Zeit verdienen im vorlie- Gottes, des Legislator Summus. Das Verbrechen hat nicht nur rechtliche Bedeutung als
genden Zusammenhang vor allem v. Sodens Geist der teutschen Kriminalgesetze" Verletzung staatlicher Normen, sondern ist stets auch Snde wider Gott, mag es sich
um ein ausgesprochenes crimen laesae Majestatis divinae (z. B. Hresie, Blasphemie,
1
Zu ihr: Stintzing-Landsberg, Geschidite der Deutschen Rechtswissenschaft III 1 S. 386 f; Meineid, Zauberei und Hexerei), mag es sich um ein crimen laesae Majestatis hu-
Eberhard Schmidt: Einfhrung in die Geschidite der deutschen Strafreditspflege, S. 214 f,
219 f
2 8
Montesquieu, Esprit des Lois, Livre 12; dazu Fischl, Der Einflu der Aufklrungsphilo- Oehler, Wurzel, Wandel und Wert der strafrechtlichen Legalordnung S. 100; Schaffstein, '
sophie auf die Entwicklung des Strafrechts in Doktrin, Politik und Gesetzgebung S. 29; Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung des gemeinen Strafrechts \
Hertz, Voltaire und die franzsische Strafrechtspflege im 18. Jahrhundert S. 136; Eber- S. 21/22
9
hard Schmidt: Einfhrung in die Geschidite der deutsdien Strafreditspflege S. 215 f Schaffstein aaO S. 21 f; Eb. Schmidt aaO S. 224, S. 226 f
3 10
Overbeck, Das Strafrecht der franzsischen Encyclopdie Vgl. Hertz aaO S. 243 f
4 11
Hertz, aaO S. 157 f; 186 f; 300 f Vgl. dazu Eb. Schmidt aaO S. 161 f
5 12
Fischl, aaO S. 94; Stintzing-Landsberg aaO S. 402 v. Liszt, Lehrbuch (21./22. Aufl.) 46/47
18
Zu ihm: Stintzing-Landsberg aaO S. 386 f; Eb. Schmidt aaO S. 219 f Eberhard Schmidt aaO S. 162/163; Wrtenberger, Das System der Rechtsgterordnung
7 in der deutschen Strafgesetzgebung seit 1532 S. 117
Dazu Stintzing-Landsberg aaO S. 411 f
18 Die Rechtsverletzungstheorie der Aufklrung Die Deduktion aus dem Sozialvertrag 19

manae handeln . . . mag sonst ein schweres Delikt, wie etwa homicidium, Diebstahl, A Die Deduktion der Rechtsverletzungstheorie aus der Lehre vom
Unzucht oder Ehebruch in Rede stehen." 14 Die Kriminalstraftat ist immer und zu- Sozialvertrag
erst eine Verletzung gttlichen Willens.15 Gottes Zorn droht dem Lande, in dem sol-
ches geschieht, und die auf dem Volke liegende Blutschuld kann nur geshnt werden, Grundlage dieses vernunftrechtlichen Systems ist die Lehre vom Sozialvertrag. 21
wenn die irdischen Richter unnachsichtig ihre Pflicht tun. Noch die Begrndung der Fast alle Schriftsteller der Strafrechtsreformbewegung stellen sie kurz dar, bevor sie
Strafe in der PGO fr Kurhessen aus dem Jahre 1748, da Gottes Zorn und Strafe die eigentlichen Probleme der Kriminalgesetzgebung in Angriff nehmen. 22 Ihr Inhalt
abgewendet und nicht Blutschuld auf das Land gebracht werde", spiegelt diese Auf- ist, von geringen Abweichungen abgesehen, berall der gleiche. Die ursprnglich ein-
fassung genau wider 16 . Selbst die prventiven Zwecke der Abschreckung und Un- zeln lebenden Individuen sehen sich im Naturzustand den Angriffen der Mchtigen
schdlichmachung grnden in dieser Lehre: es ist Gottes Wille, da die weltliche Ge- unter ihnen ausgesetzt. Um dieser Unsicherheit ein Ende zu machen, geloben sie, un-
walt die Guten, d. h. die frommen Christen, gegen die Bsen schtzt.17 tereinander Frieden zu halten und schlieen sich zur brgerlichen Gesellschaft zusam-
men, in der ein jeder seine natrlichen Rechte ungestrt genieen kann. In einem wei-
teren Vertrag errichten sie den Staat, der als Garant der neu geschaffenen Ordnung
2 Die Lehre v o m Verbrechen als Rechtsverletzung u n d ihre Folgen die Einhaltung der Vertrge berwacht. 23
Diese Theorie hat eine doppelte Funktion:
Das Naturrecht des 17. Jahrhunderts leitet eine Skularisierung des Staatsdenkens Sie entwirft zum einen ein Bild von der Gesellschaft.24 Das Sozialvertragsmo-
ein.18 Fr Grotius und Pufendorf beruht die weltliche Obrigkeit nicht mehr auf gtt- dell kommt hier dem konstruktiven Denken der Aufklrer entgegen. Um einen Ge-
licher Stiftung. Sie grnden sie auf die freie bereinkunft der Brger, die zu ihrem genstand erkennen zu knnen, mssen sie ihn aus seinen Momenten hervorgehen las-
Nutzen einen Herrscher ber sich einsetzen. Nicht Gottes Wille, sondern das gemeine sen. Sie mssen deshalb die Gesellschaft aus den Einzelnen zusammensetzen, um sie zu
Wohl ist das hchste Gesetz.19 begreifen.25 Die natrliche Grundlage fr diese Vereinigung bildet das Sicherheits-
Whrend aber eine rationale Erklrung des Staates und der Gesellschaft den lte- streben der Individuen, also eine erfahrbare Eigenschaft des Menschen.26 Und eben-
ren Naturrechtlern lediglich den Weg zu einem besseren Verstndnis des Bestehenden so definiert ein Erfahrungssatz die Bedingungen, unter denen ein Zusammenleben in
erffnen soll, entdecken die Aufklrer die kritische Funktion des Vernunftrechts. 20 der Gesellschaft mglich ist: die Brger mssen die Lebenskreise der anderen respek-
Sie erheben es zum Beurteilungsmastab der gesellschaftlichen Institutionen ihrer Zeit, tieren, und es mu eine Instanz geben, die darber wacht, da niemand andere be-
und wo diese hinter dem angelegten Ma zurckbleiben, mssen sie ihm angeglichen droht. 27 Die Aufklrung verfgt daher und insofern unterscheidet sie sich von allen
werden. Die Stze des Naturrechts werden so zum Inhalt sozialreformerischer Be- Geistesstrmungen, die nach ihr Einflu auf die Verbrechenslehre nehmen ber eine
strebungen. deutliche Vorstellung von den faktischen Bedingungen sozialer Organisation. Es fllt
In besonders krasser Weise widerspricht die in theokratischen Vorstellungen ver- ihr deshalb leicht zu formulieren, was als sozialschdlich anzusehen ist.
haftete Strafrechtspflege des 17. und 18. Jahrhunderts den Forderungen der aufge- Die zweite Funktion der Lehre vom Sozialvertrag ist normativer Art. Sie erlaubt
klrten Vernunft. Deshalb stellen die Strafrechtsreformer der bestehenden Strafjustiz eine Aussage ber den Zweck des Staates. Er kann nur ein innerweltlicher sein: salus
das Gedankengebude des Naturrechts gegenber und leiten daraus ihre kriminal- rei publicae lex suprema. Das mu auch fr die staatliche Strafbefugnis gelten. Le
politischen Prinzipien ab. bien public est le grand but des peines", heit es in dem von Jaucourt verfaten
Artikel Peines" in der Encyclopdie. 28
21
Dazu vgl. Otto v. Gierke aaO; Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit S. 267 ff;
Cassirer, Die Philosophie der Aufklrung S. 339 f
22
Vgl. etwa Beccaria, ber Verbrechen und Strafen I; v. Soden, Geist der teutschen Crimi-
nalgesetze 1; Gmelin, Grundstze der Gesetzgebung ber Verbrechen und Strafen S. 1;
v. GlobiglHuster, Abhandlungen von der Criminal-Gesetzgebung S. 9 f
23
Diese zweistufige Form des Vertrages ist die bliche. Nur Hobbes, Rousseau und .Kant
weichen von ihr ab. >
14 24
Eb. Schmidt aaO S. 163 Dazu Cassirer aaO
15 25
Vgl. auch Schaff stein, Das Verbrechen als Pfliditverletzung S. 112 Cassirer aaO S. 341 f
16 28
Fischl aaO S. 8 Dazu vgl. Wolzendorff, Grenzen der Polizeigewalt Teil 1 S. 47 mit Nachweisen aaO
17
Eb. Schmidt aaO S. 163 Anm. 3; vgl. ferner die in Anm. 23 genannten Autoren.
18 27
Dazu vgl. Otto v. Gierke, Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Naucke, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs S. 73/74, meint, da
Staatstheorien S. 76 f; Eb. Schmidt aaO S. 164; Moos, Verbrechensbegriff S. 64 ff selbst Feuerbach noch von einem solchen Erfahrungssatz her seine Verbrechentheorie ent-
19 wickelt.
Eb. Schmidt aaO S. 164/165
20 28
Eb. Schmidt aaO S. 212; Oehler aaO S. 85 Overbeck, Das Strafrecht der franzsischen Encyclopdie S. 27
20 Die Rechtsverletzungstheorie der Aufklrung
Die Begrenzungsfunktion der Rechtsverletzungstheorie * 21
Doch der Zweck des staatlichen Strafens, zumindest der Kriminalstrafe, lt sich
Stufenleiter der Delikte, die mit der Zerstrung der Gesellschaft beginnt und beim
noch genauer bestimmen. Die Menschen haben den Naturzustand aufgegeben, um
geringsten Unrecht endet, das dem Einzelnen zugefgt wird. Die Stufenfolge der Stra-
friedlich miteinander leben zu knnen. Der Staat soll einzelne Brger davon abhal-
fen mu dieser Skala entsprechen.84
ten, die durch den Gesellschaftsvertrag geschaffene Friedensordnung zu stren. Das
Mittel, um diese Aufgabe zu erfllen, ist die Strafe. Daher sind die strafrechtlichen Wo das geltende Strafrecht, das sich aus anderen geistigen Quellen speist, an die-
Verbote, die die Aufklrer allein fr legitim halten, nichts anderes als die zum Ge- sen naturrechtlichen Mastben gemessen wird, da kommt es zur Umwertung der
setz gewordenen Normen des Sozialvertrages. Die Gesetze grnden sich auf den ge- Strafrechtswerte. 35 Hier zeigt sich die kriminalpolitische Bedeutung der neuen Ver-
sellschaftlichen ursprnglichen Vertrag, d. h. auf die aufgeopferten einzelnen Frei- brechenstheorie. Der Deliktscharakter von Taten, die bisher mit Strafe bedroht wa-
heitspositionen aller Glieder der Gesellschaft", sagt v. Soden20, und Beccaria nennt ren, wird entweder ganz geleugnet oder man fordert im Hinblick auf den geringen
sie die Bedingungen, unter denen unabhngige und isolierte Menschen sich in Gesell- Sozialschaden eine ganz erhebliche Strafmilderung. Das wird vor allem in der neuen
schaft zusammenfanden". 80 31 Einschtzung der Religionsverbrechen und der Sittlichkeitsdelikte deutlich.
Die Religionsverbrechen nahmen in der strafrechtlichen Unwertskala von der Bam-
Aus Staatszwecklehre und Gesellschaftsbild der Aufklrung entsteht damit eine
bergischen Halsgerichtsordnung bis zur allerdings schon bei ihrem Erscheinen ber-
vllig neue Verbrechenstheorie. Die Lehre von den gesellschaftlichen Vertrgen ergibt,
lebten Constitutio criminalis Theresiana (1768) die Spitze ein.36 Die Verletzung
da der Staat nur die Handlungen verbieten und bestrafen darf, die den Bedingun-
der gttlichen Majestt ist der schwerste Frevel, den ein Mensch ben kann. Das oben
gen zuwiderlaufen, die menschliches Zusammenleben ermglichen. Zugleich bestimmt
erwhnte Beispiel des jungen Chevalier de la Barre demonstriert, wie man etwa die
das Sozialvertragsmodell, welches diese Bedingungen sind: die Achtung der Rechte
Lsterung Gottes zu shnen hatte. Von dieser Spitzenstellung in der Rangordnung
anderer und des Staates. Nicht mehr Gottes Wille, sondern diese weltlichen Gegen-
der Verbrechen wird die Blasphemie nun radikal verdrngt. Gott selbst hat keinen
stnde sind es, die das Verbrechen verletzt. Sie sind die einzig mglichen Objekte einer
Platz mehr in dem durch den Gesellschaftsvertrag geordneten Gemeinwesen, nur noch
mit staatlicher Kriminalstrafe bedrohten Tat, da der Staat keine Aufgabe hat, die
die religise berzeugung der im Staate zusammenlebenden Bewohner, die um des
die Ordnung transzendiert, in welche sie sich fgen.
Friedens, d. h. um der Erhaltung der ueren Ordnung willen, unter Schutz gestellt
wird.
Die Umwandlung der Gotteslsterung vom crimen laesae majestatis divinae in eine
B Die Begrenzungsfunktion der Rechtsverletzungslehre und ihre
bloe Friedensstrung findet sich schon bei Montesquieu.*1 Das auf ihn folgende
Auswirkungen auf Religions- und Sittlichkeitsdelikte
Schrifttum begngt sich hufig nicht mit der Strafmilderung, sondern sieht in der Ver-
Die Theorie der Objekte des Verbrechens erhlt auf diese Weise die Funktion, zusam- htung der Blasphemie nur noch eine Aufgabe der Polizei. 38 Ebenso wird der Mein-
men mit der Staatszwecklehre die staatliche Strafgewalt zu begrenzen. Wie vorher eid skularisiert und zum brgerlichen Verbrechen umgedeutet, das man in die
nach theokratischer Staatsauffassung die Sndhaftigkeit, so wird nun der Angriff Nhe des Betruges stellt, eines Verbrechens also, das anderen schadet.39 Die Strafen
gegen subjektive Rechte zum Wesensmerkmal des Verbrechens.32 Wo dieses Wesens- fr den Selbstmord, eine der schwersten Snden, die ein Christ begehen kann, ent-
merkmal, die Sozialschdlichkeit, nicht vorliegt, hat der Staat kein Recht zu strafen. fallen. 40
La loi n'a le droit de deTendre que des actions nuisibles a la societ", bestimmt Noch deutlicher zeigt sich die Begrenzungsfunktion der aus dem Sozialvertrag ab-
Art. 5 der Erklrung der Menschenrechte von 1789. geleiteten Objektslehre in der Behandlung der Sittlichkeitsdelikte. Hier bildet sie zu-
Die Begrenzungsfunktion der neuen Objektlehre wirkt sich auch noch in anderer nchst die Grundlage der Forderung, die berkommenen Strafmae zu mildern. So-
Hinsicht aus. Seit Montesquieu die Forderung nach der Proportionalitt der Strafen domiterey hat man mit Feuer geahndet, Mord und Gift sind nicht so straffllig. Un-
erhebt, wird das Ma des Sozialschadens zum Mastab der angedrohten Strafe, z. T. fltherey und Gift: welche ein Verhltnis", ruft Hommel in den Philosophischen
unter ausdrcklichem Ausschlu des Gesinnungselements. 83 Beccaria spricht von einer Gedanken" aus. 41 Die Gesellschaft ist eine Vereinigung zum Schutze der Individuen;
84
29
v. Soden aaO 5 Beccaria aaO VI. Die dogmatische Umsetzung dieses Gedankens gelang freilich erst mit
80
ber Verbrechen und Strafen I Hilfe des Rechtsgutsbegriffes lange nach der berwindung der Aufklrung. ,
85
31
Beachtenswert an diesen Formulierungen ist die rationalistische Herleitung der Strafge- Dazu Wrtenberger aaO S. 149 f; Oehler aaO S. 96 f
38
setze. Hier ist noch nichts zu spren vom Voluntarismus des Souvernen Gesetzes", der Oehler aaO S. 47 u. S. 94; Wrtenberger aaO S. 96 f
87 88
bald die rationalistischen Grenzen der staatlichen Strafgewalt bersplt. Esprit des Lois Li vre 12 Chap. 5, dazu Oehler aaO S. 98 Oehler aaO S. 104
89
88
Schaffstein, Das Verbrechen als Pflichtverletzung S. 112 v. Soden aaO 93; Gmelin aaO 117; vgl. ferner Oehler aaO S. 105
40
88
Oehler aaO S. 97; Hommel, Philosophische Gedanken 67; differenzierter v. Soden Vgl. Oehler aaO S. 102; anders aber unter Hinweis auf die Sozialschdlichkeit noch
aaO 3/4 u. 36, der Quantitt (Sozialschaden) und Qualitt (Gesinnung) zum Ma- v. Soden aaO 117 u. Gmelin aaO 79
41
stab erhebt; Gmelin aaO 22 modifiziert das Prinzip der Abstufung nach dem Sozial- AaO 28; diese Stze sind vor dem Hintergrund der qualifizierten Todesstrafe zu ver-
schaden durch den Abschreckungsgedanken. stehen; auch die Ttungsdelikte wurden mit dem Tode bestraft, doch bestand eine Ab-
stufung in den Qualifikationen.
22 Die Rechtsverletzungstheorie der Aufklrung Die Uferlosigkeit der Polizeistrafgewalt 23

die Verletzung ihres Lebensrechtes wiegt unvergleichlich schwerer als einfache Unsitt- luten Staates zeigt sich daher in der stndigen Ausweitung der staatlichen Befugnis
lichkeit. Diese schadet allenfalls mittelbar dem Staate, wie v. Soden meint 42 , deshalb zur Regelung des brgerlichen Lebens, die unter dem Namen der Polizei selbstndig
aber ist sie nur ein leichtes Vergehen, das viel Nachsicht verdient. 43 neben die anderen Zweige der staatlichen Bettigung (uere Politik, Heer-, Fi-
Doch bleibt man bei der bloen Milderung krimineller Strafe nicht stehen. Von nanz- und Justizwesen) tritt, ja zum eigentlichen Zentrum der Regierungsfunktionen
khneren Reformern wird die Zuordnung zum Kriminalstrafrecht berhaupt in wird. 53 Die Polizeigewalt ist noch nicht auf den bloen Sicherungszweck beschrnkt.
Zweifel gezogen. Das zeigt der Vergleich, den Hommel anstellt: Es ist freylich Das gesamte System der merkantilistischen Wirtschaftslenkung, Schulpflicht und Ar-
nicht wohlanstndig, wenn nahe Verwandte einander heyrathen, ebenso als wenn menfrsorge gehren in ihren Bereich, ebenso Kleiderordnungen, Aufrechterhaltung
einer beim Essen laut ghnet oder bei dem Kauen schmatzt oder die Hnde bauern- der guten Sitten und der Religion, ja schlicht die moralische Vervollkommnung der
mig unter das Kinn sttzt. Verbrennet man wohl einen solchen?"44 Und Cella sagt Brger.54 All diese Regelungsbereiche deckt der auerordentlich weite Begriff der
ganz klar, die Unzuchtsflle seien keine peinlichen Verbrechen, da sie nicht in die Wohlfahrt, der damit zur ideologischen Verbrmung der absoluten Staatsrson her-
Rechte eingriffen, zu deren Garantie Staaten errichtet werden. 45 Er nimmt sie des- absinkt. 55
halb aus dem Kriminalstrafrecht heraus und ordnet sie der Sittenpolizei zu. Wie er Zwar beginnen mit Ptter (seit 1770) die Bemhungen, die Befugnisse der Polizei
entscheiden Hommel selbst46 und v. Globig/Huster47 mit der Ausnahme des Ehe- auf die Wahrung der ffentlichen Sicherheit und Ordnung zu beschrnken.56 Doch
bruchs48 und der Notzucht 49 , weil diese letzteren Delikte ihrer Ansicht nach die dauert es lange, bis sich diese Einschrnkung in Deutschland durchsetzt.57 Die Staats-
Rechte anderer verletzen. lehre erlangt hier vllige Klarheit erst mit Kants Reduzierung des Staatszweckes auf
den Schutz von Rechten.58 In der Praxis des Polizeirechts beschrnkt zwar bereits
10 II 17 Pr. ALR von 1794 die Anwendung polizeilichen Zwanges auf Manahmen
C Die Uferlosigkeit der Polizeistraf gemalt der Gefahrenabwehr, doch wird diese Bestimmung im 19. Jahrhundert wieder auer
Kraft gesetzt, und erst das Kreuzbergurteil verhilft ihr endgltig zu ihrem Recht.59
Fraglich bleibt allerdings, was dadurch gewonnen ist, da die genannten Taten aus Die Schriften der deutschen Kriminalreformer fallen also in die Zeit der ersten An-
dem Strafrecht ausgeschieden werden. Sie unterfallen damit zwar nicht mehr der pein- fnge einer tiefgreifenden Umwandlung des Polizeirechts. Es ist daher nicht erstaun-
lichen Gerichtsbarkeit, doch knnen sie nach der Ansicht Hommels, Cellas und lich, da man sie hier nicht in der vordersten Front findet. Der Uferlosigkeit der
v. Globigl Husters noch immer verboten und bestraft werden. Die Handhabe dafr Polizeigewalt des absoluten Frsten stehen sie recht hilflos gegenber und nicht selten
gibt die Polizeigewalt des absoluten Staates. An ihrem Umfange hegen die genannten werden sie geradewegs zu Herolden einer schrankenlosen Staatsrson. Da in die-
Autoren weit geringere Zweifel als an der staatlichen Befugnis zur Verhngung sem sehr weitlufigen Bereich vieles, fast alles, der Willkr, dem Ermessen des Staa-
krimineller Strafe. Vor allem gelingt es ihnen nicht, ihr hnlich scharfe Grenzen zu tes, dem Regenten berlassen werden msse, da, wenn hier etwas Gedeihliches her-
setzen. auskommen soll, keine weitlufigen juristischen Untersuchungen Platz greifen drfen,
Die Polizeigewalt des 18. Jahrhunderts steht unter dem Leitgedanken der ffent- erhellt von selbsten", schreibt Cella60, und Sonnenfels, der Theoretiker des Polizei-
lichen Wohlfahrt. 50 Fr den Absolutismus ist die Idee der guten Ordnung und Poli-
zei" gleichbedeutend mit der Orientierung des staatlichen Lebens an der salus pu- 53
Wolzendorff, Polizeigedanke S. 11; einschrnkend Knemeyer, aaO S 165 ff
54
blica" 51 . Diesen Gedanken setzt er der stndischen Gesellschaft und ihrer Partiku- Als Beispiel vgl. Cella aaO 17/18; zum Inhalt der Polizeigewalt vgl. im brigen Wol-
laritt der wohlerworbenen Rechte entgegen, um sie zu berwinden und die Kon- zendorff, Polizeigedanke S. 14 f; ferner Maier aaO S. 197; sowohl Wolzendorff (aaO
S. 65) als auch Maier (aaO S. 197 Anm. 277) verweisen auf den hochmtig-bevormun-
zentration der Macht in einer Hand zu legitimieren. 52 Der Machtzuwachs des abso-
denden Zug der absolutistischen Polizeirechtslehre, der Zielsetzungen wie die Sorge fr
das sittliche Wohl der Untertanen verstndlich macht. Hier zeigt sich, da die Aufklrer
42 noch keine Demokraten sind, eine Tatsache, die auch sonst Beachtung verdient.
AaO 9; hnlich Gmelin aaO 12 55
43 Wolzendorff aaO S. 45 spricht von der inneren Unwahrheit" des absolutistischen Poli-
v. Soden aaO 373
44 zeibegriffs.
Philosophisdie Gedanken 60 f 56
45
ber Verbrechen und Strafen in Unzuchtsfllen 14 Dazu Wolzendorff, Grenzen der Polzeigewalt T 1 S. 46 f
57
46
AaO 78 Vgl. dazu Wolzendorffs Kennzeichnung der Situation zur Zeit Ptters (aaO S. 47):
47
AaO S. 299 f Whrend nun neuere Schriftsteller an dem Satz Ptters: ,Promovendae salutis iura pro-
48
v. Globig/'Huster S. 199 prie non est politiae' die Hinzufgung des Wrtchens ,proprie* aufs sdirfste tadeln, da
49
Hommel aaO 24; v. Globig/Huster aaO S. 230/231 Ptter damit auf dem Wege zu einer klaren Abgrenzung des Polizeibegriffes auf der
50
Dazu Wolzendorff, Der Polizeigedanke des modernen Staates; ders., Grenzen der Poli- Hlfte stehengeblieben sei, wird wohl gerade dieses Wrtchen seinen Zeitgenossen jenen
zeigewalt T. 1; Maier, Die ltere deutsche Staats- und Verwaltungslehre S. 184 f; Kne- Satz haben entschuldbar erscheinen lassen."
58
meyer, AR 92 (1967) S 153 ff Wolzendorff, Grenzen der Polizeigewalt S. 64
59
51
Wolzendorff, Polizeigedanke S. 10 Pr OVG Urt. v. 14. 6.1882 Pr OVG 9/353 ff; dazu Wolzendorff, Polizeigedanke S. 88 f
60
52
Wolzendorff, Polizeigedanke S. 9 ff ber Verbrechen und Strafen in Unzuchtsfllen S. 16
24 Die Rechtsverletzungstheorie der Aufklrung Die Bedeutung der Rechtsverletzungstheorie 25

Staats Josephs IL, predigt den Schutz der Religion als Leitriemen" fr das Volk. 81 aus der Skularisierung der Staatszwecke gezogen werden. Da der Staat mit den
Unter diesen Umstnden bleiben die Bemhungen um eine Einschrnkung der poli- strafrechtlichen Verboten keine transzendenten Ziele verfolgen darf, bleibt nur der
zeilichen Befugnisse in wohlmeinenden, aber juristisch nicht griffigen Ermahnungen Schutzzweck strafrechtlicher Verbote brig, und das heit: Schutz der Gesellschaft.68
stecken.62 Der Gedanke, da nur eine sozialschdliche Handlung verboten und be- Nur solche Strafnormen sind legitim, die als Voraussetzungen des menschlichen Zu- \
straft werden drfe, lt sich zwar notdrftig aufrecht erhalten, denn auch der Wohl- sammenlebens unerllidi sind. Welches diese Bedingungen sind, mte damit eigent- 1
fahrtszweck des Polizeistaats wurzelt in der Idee, da Aufgabe der Obrigkeit die lieh zu einer Grundfrage eines jeden skularisierten Strafrechts werden. Aus politi-
Frderung des Gemeinwohls sei. Aber whrend der gesellschaftliche Schaden fr die schen, verfassungsrechtlichen und geistesgeschichtlichen Grnden gert diese Fragestel-
Kriminalstrafgewalt durch das Sozialvertragsmodell przisiert wird, setzt man ihn lung spteren Generationen jedoch hufig wieder aus dem Gesichtskreis. Selten wird
hier mit dem Versto gegen die salus publica des absolutistischen Staates gleich, eine so deutliche Antwort auf sie gegeben wie von den Kriminalisten der Aufklrung.
einem schwammigen Begriff, dessen Inhalt das jeweilige Interesse des Frsten be- Das hat zwei Ursachen. Zum einen treiben die Aufklrer Kriminalpolitik und
stimmt. nicht Rechtsanwendung. Ihre Gedankenentwicklung wird daher nicht durch die Bin-
Die Rechtsverletzungstheorie zieht daher nur eine Scheidelinie zwischen Kriminal- dung an ein vorgegebenes Gesetz gefesselt, an dem es juristisch nichts zu deuteln gibt.
und Polizeistrafgewalt, eine Grenze des staatlichen Straf-Rechtes berhaupt bezeich- Sie wollen im Gegenteil das positive Recht verndern, soweit es mit den Zwecken
net sie in der Aufklrung nicht. Dies wird erst mglich, wenn die Wohlfahrtsfrde- eines skularisierten Strafrechts nicht zu vereinen ist. Dafr braucht man einen objek-
rung gnzlich aus dem Polizeirecht entfernt worden ist. Immerhin leistet die Rechts- tivierbaren Begriff der Sozialschdlichkeit und das bedeutet: eine objektivierbare
verletzungslehre bei den Anstrengungen um eine Milderung der Strafmae fr Reli- Vorstellung von den Voraussetzungen sozialer Organisation. Denn nur wenn man
gions- und Sittlichkeitsverbrechen Dienste von entscheidender Bedeutung. Auf sie die menschliche Gesellschaft als ein gestaltetes, organisiertes und deshalb desorgani-
hatte bislang nicht selten die Todesstrafe gestanden. 63 Die Aufklrer fordern da- sierbares, zerstrbares Gebilde voraussetzt, kann man bestimmen, was als gesell-
gegen bloe Correctionen", Geldbuen und andere Zchtigungen" 64 , fr die sie das schaftsschdlich anzusehen ist.
Wort Strafe gern vermieden sehen wollen 65 ; v. Glohig und Huster halten im Bereich Hier zeigt sich der zweite Unterschied zu spteren Kriminalisten: die Kriminal-
der Polizei sogar Freiheitsstrafen fr unzulssig. 66 Wenn an ihrer Stelle allerdings reformer der Aufklrung verfgen ber ein solches Bild von der Gesellschaft. Es wird
Landesverweisung, Schandstrafen und krperliche Zchtigungen als Manahmen ge- ihnen durch das Sozialvertragsmodell vermittelt. Nachdem die Sozialphilosophie des
gen die Unzucht empfohlen werden 67 , so ist das von modernen strafrechtlichen Vor- Naturrechts jedoch in kausale und normative Sozialwissenschaften auseinanderge-
stellungen noch weit entfernt. brochen ist, werden die Vorstellungen von der Gesellschaft in zunehmendem Mae
von der Faktenwissenschaft der Soziologie verwaltet. 69 Hier gibt es nur wenige
Querverbindungen und viele Ressentiments. 70 Allein jedoch bringt es die Strafjuris-
3 Wrdigung prudenz nicht wieder zu einem hnlich geschlossenen Bild wie das Naturrecht.

A Die Bedeutung der Rechtsverletzungstheorie

Trotz der Schwierigkeiten der Aufklrer im Bereich der Polizeigewalt kann ihre Ver-
brechenslehre kaum hoch genug eingeschtzt werden. Die bleibende Bedeutung der
Rechtsverletzungstheorie besteht darin, da in ihr zum ersten Male die Konsequenzen

61
Dieser Zusammenhang ersdiliet sich nicht, wenn man wie Honig (Einwilligung S. 32 f)
Vgl. Wrtenherger aaO S. 186/187; vgl. auch v. Soden aaO S. 85, der Religionsverbrechen und Sina (Dogmengesdiichte S. 9 f) die Rechtsverletzungslehre im wesentlichen nur bis
unter dem Gesiditspunkt der Schwchung der Staatsmaschine" betrachtet. Feuerbach zurckverfolgt. Es kann Honig nicht zugestimmt werden, wenn er -schreibt
62
Solche Ermahnungen vgl. bei Cella 16 (321), Bern. 3; vgl. auch Hommel, Vorbe- (aaO S. 33), Feuerbach habe der Rechtsverletzungstheorie zum ersten Male die' Gestalt
merkungen zu Beccaria, ber Verbrechen und Strafen S. 16 f; ders., Philosophische Ge- einer wissenschaftlichen Deduktion gegeben. Erst wenn man die aufklrerische Verbrechens-
danken 71, 72 lehre dem theokratischen Strafrecht gegenberstellt, ergibt sich die staatstheoretisdie und
68
Vgl. dazu oben Anm. 11 und Anm. 41 kriminalpolitische Bedeutung des Gedankens der Sozialschdlichkeit. Die vorliegende
64
Cella aaO 16 (321) Bern. 3, sieht den einzigen Damm" gegen die sonst unbeschrnkte Darstellung entnimmt ihren Ansatz den Bemerkungen Schaffsteins: Das Verbrechen als
Polizeigewalt darin, da der Staat das Ma dieser Sanktionen nicht berschreiten darf. Pflichtverletzung S. 112
85
Hommel aaO 72 Zur Entwicklung der Soziologie aus naturrechtlichen Gedankengngen vgl. Menzel, Na-
v. Globig/Huster aaO S. 240 turrecht und Soziologie
67
v. Globig/'Huster aaO; Cella aaO 38 f, 75, 83, 97 Von strafrechtlidier Seite vgl. zuletzt: Lange JZ 65/737
26 Die Rechtsverletzungstheorie der Aufklrung Kritik 27

B Kritik der Gesellschaftstheorie der Aufklrung lieh unaufgelst, weil die aufklrerische Sozialtheorie nichts zu ihrem Verstndnis
beitrgt. Auch hier versagt die Autarkievorstellung, denn die Familie kann ihre So-
Das Sozialmodell der Aufklrer ist allerdings erheblichen Einwnden ausgesetzt. Sie zialisationsfunktion nur deshalb wirksam erfllen, weil das Kleinkind so vollstndig
sehen das gesellschaftliche Zusammenleben allein unter dem Blickwinkel des Sicher- von seiner Umgebung abhngt. 75 Die Konsequenzen zeigen sich z. B. in der Behand-
heitsstrebens faktisch vllig unabhngiger Individuen und suchen es von hier aus zu lung des Inzestverbotes, dem in diesem Bereich eine zentrale Aufgabe zufllt. 76 Da
begreifen. Die Gesetze sind Bedingungen, unter denen unabhngige und isolierte1*- man im Sozialvertragsmodell die Folgen des Inzests nicht recht beschreiben kann,
Menschen sich in Gesellschaft zusammenfanden", sagt Beccaria.72 macht man nur allzu gern von der Gelegenheit Gebrauch, die Blutschande in das
Der Gedanke, da die notwendigen Bedingungen des Zusammenlebens der Men- weite Feld der Polizeidelikte abzuschieben.77
schen sich darin erschpfen, da autarke Individuen untereinander ihre Besitz- Es sind nicht zuletzt diese Schwchen, denen die Rechtsverletzungstheorie, das
stnde respektieren, pat aber allenfalls auf die soziale und wirtschaftliche Situation Kind der naturrechtlichen Sozialvorstellungen, im 19. Jahrhundert zum Opfer fllt.
der brgerlichen Schichten, aus denen er hervorging. Er verhindert z. B. die Einsicht, Sie sind begrndet im Gesellschaftsbild der Aufklrer, die das menschliche Zusammen-
da die Befriedigung der materiellen Bedrfnisse der Einzelnen ein weiteres gesamt- leben allein unter dem Gesichtspunkt der Abgrenzung von Handlungssphren zu be-
gesellschaftliches Problem ist, das nur in einem Grenzfall durch den Schutz einer greifen suchen. Es ist dies aber lediglich ein Problem, das ein Sozialsystem zu lsen
Sphre des Privateigentums gelst wird. Wo die Zuweisung von Sachgtern zur pri- hat. Nur wenn man sich vor Augen hlt, welche weiteren Bedingungen erfllt sein
vaten Nutzung als Grundlage der Existenzsicherung aller Einzelnen nicht ausreicht, mssen, damit Gesellschaft und das heit immer auch zugleich: menschliches Dasein
da mu die Gesellschaft zustzliche Regelungen treffen, und die faktische Unabhngig- mglich ist, kann man die Schwierigkeiten der Aufklrer vermeiden und ber ihre
keit der Individuen, die auf die Einhaltung dieser Regeln angewiesen sind, ist eine Sozialschadenslehre hinausgehen, die sich immer mit unklaren Restkategorien behel-
Illusion. Die (Straf-)Normen, die solche Verteilungsprozesse steuern, sind als bloe fen mu.
Wiederholung der Vereinbarungen des Sozialvertrages nicht zu verstehen. 73 Die Der Hauptgrund fr den Niedergang des aufklrerischen Gesellschaftsbildes und
Aufklrer knnen daher z.B. die Einrichtungen der absolutistischen Wirtschafts- der darauf aufbauenden Lehre von den Aufgaben des Staates liegt jedoch in einem
lenkung nicht im Sozialvertragsmodell unterbringen. Sie ordnen sie der Wohlfahrts- anderen Bereich. Die Aufklrer glauben aus wenigen (durch Erfahrung gewonnenen)
pflege zu, die auch ganz andere Dinge, etwa die Sorge fr das moralische Wohlerge- Prmissen sowohl eine funktionierende als auch die ethisch richtige Form der Gesell-
hen der Untertanen, umfat, und deren Regelungen beziehungslos neben den die Ge- schaft deduzieren zu knnen. Die philosophischen Voraussetzungen dieses Rationalis-
sellschaft konstituierenden Normen des ursprnglichen Kontraktes stehen.74 mus werden von Kant, seine Grundlagen in der politischen Theorie schon vor Kant
Problematisch ist auch die Behandlung der Familie und ihrer spezifischen Leistung, durch Rousseau erschttert. Rousseau fhrt den (Volks-)Willen als Prinzip politischer
der Kinderaufzucht. In ihr Gesellschaftsbild setzen die Aufklrer als feste Gre ein, Gestaltung der Gesellschaft ein. In dem Mae, in dem der Volkswille zum Legitima-
was doch gar nicht selbstverstndlich ist: menschliche Individuen, die fhig und wil- tionsgrund der Gesetze aufrckt, gert die aufklrerische Idee in den Hintergrund,
lens sind, mit anderen zusammenzuleben. Die gesellschaftliche Institution, der im nur solche Strafgesetze seien legitim, die die rational erkennbaren Bedingungen einer
18. Jahrhundert noch viel eher als heute die Aufgabe zufllt, aus der barbari- rational konstruierten Gesellschaft gewhrleisten. Diese Idee wird nur wenige Jahre
schen Invasion der Neugeborenen" soziable Menschenwesen zu formen, bleibt gedank- nach der Einfhrung des allgemeinen Wahlrechts in Deutschland von Binding end-
gltig durch die Auffassung ersetzt, das Strafrecht schtze Rechtsgter", d. h. Ob-
71
jekte, die durch ein Werturteil, also einen Willensakt, die Kundgabe des Volkswillens
Hervorhebungen vom Verfasser, K. A. im Gesetz, fr schutzwrdig erklrt wurden. 78 Die Anhnger Kants im 20. Jahrhun-
72
S. o. Anm. 30. Anders v. Globig/Huster aaO S. 9, die die Familien zum Ausgangspunkt
der gesellschaftlichen Vereinigung nehmen. Dodi ndert das audi bei ihnen nichts an der dert, die sdwestdeutschen Neukantianer um Rickert, Lask und Radbruch, treiben die-
Grundschwche des aufklrerisdien Gesellschaftsbildes, denn die Familie, welche v. Glo- sen Voluntarismus auf die Spitze, indem sie behaupten, das Strafrecht schtze Werte,
big/Huster anstelle der Einzelnen als letzte Einheit der Gesellschaft betrachten, bleibt als die man nicht erkennen, sondern zu denen man sich nur bekennen knne. 79 Dabei
ges. Institution unerhellt, weil die Sozialvertragslehre auf diese ges. Gruppierung nicht ist es im wesentlichen bis heute geblieben.80
pat.
73
Man denke an die dem Wirtschaftsstrafrecht unterfallenden Regelungen. Zu den Insti- 75
Zur Sozialisierung des Kindes vgl. Johnson, Sociology S. 110 f
tutionen der Wirtschaft in modernen und primitiven Gesellschaften vgl. Johnson, Socio- 76
Dazu vgl. Parsons, Das Inzesttabu in seiner Beziehung zur Sozialstruktur und zur Sozia-
logy Chap 10 S. 213 f; Parsons and Smelser, Economy and Society Chap 3 lisierung des Kindes, Aufstze S. 109 ff; Maisch, Inzest S. 40 f, 158 f
74
Nachwirkungen dieser naturrechtlichen Sozialvorstellungen finden sich z. B. in der schar- 77
Vgl. v. Globig/' Huster aaO S. 239 f, 246 f; Cella aaO 83; anders aber spter Feuerbach
fen Gegenberstellung von Rechtszweck und Wohlfahrtszweck, die Goldschmidt, Das in Art. 206 f des Bayerischen Strafgesetzbuches von 1813
Verwaltungsstrafrecht S. 529 seiner Unterscheidung von Kriminalstraftaten und Ord- 78
S. unten 5, 2 A
nungswidrigkeiten zugrunde legt. Vgl. auch die Sozialschadenstheorie Roxins JuS 1966/ 79
Vgl. Radbruch, Grundzge der Rechtsphilosophie S. 1 ff; Honig, Einwilligung S. 108
377 (381 f), der die Rechtsgter" Leben, Krper, Freiheit und Eigentum" neben die 80
Auch die phnomenologische Wertethik, die Werte als erkennbar ansieht, ist davon ab-
daseinsvorsorgenden ffentlichen Leistungen" stellt. gesehen, da sie philosophisch berholt ist nur eine scheinbare Ausnahme, da sie ihre
28 Die bernahme der aufklrerischen Doktrinen ^ 29
Die Rechtsverletzungstheorie bei Feuerbach

kriminalpolitischen Kampfschriften zu verfechten. Sie geht vielmehr daran, auf diesem


Mute aber die rationalistische Strafrechtslehre untergehen, weil sie das volun-
Ideengut ein neues strafrechtliches Gebude zu errichten4, und verschafft sich damit
tative Element in der Gestaltung der vom Strafgesetzgeber geschtzten Gesellschaft
berging, so enden andererseits ihre Uberwinder in einem mehr oder weniger offenen die Mglichkeit, aus der Logik ihrer philosophischen Systeme heraus das geltende
Irrationalismus, der die Frage nach den Bedingungen menschlichen Zusammenlebens Strafrecht zu korrigieren 5 ; denn diese Systeme verkrpern fr sie die Natur der
nidit mehr ernsthaft stellt, sondern sie mit dem ethischen Pathos der Verwirklichung Sache"6. Die damit verbundene Gefahr einer Verwischung der Grenzen zwischen
des Volkswillens oder der Werte" zudeckt. Wer die kriminalpolitischen Forderun- Strafrechtsdogmatik und Rechtspolitik nimmt man zumindest dort in Kauf, wo noch
gen der Aufklrer nicht aufgeben will, wird sich damit nicht begngen knnen. E r nicht der Gesetzgeber selbst die Strafgesetze mit dem aufgeklrten Rechtsbewutsein
mu daran festhalten, da das Strafrecht der Aufrechterhaltung der rational erkenn- in Einklang gebracht hat wie in sterreich (1787) und in Preuen (1794). 7 Auf diese
baren Bedingungen fr den Bestand einer Gesellschaft zu dienen hat, aber er wird Weise findet die aufklrerische Lehre vom Verbrechen als Rechtsverletzung z. B. Ein-
eingestehen mssen, da es fr die Bewltigung dieser Bestandsprobleme eines sozialen gang in die strafrechtsdogmatischen Grundlegungen Kleinschrods* und Kleinst Auch
Systems verschiedenartige Lsungen gibt, die wohl funktional, nicht aber ethisch- im Lehrbuch v. Grolmans hat sie einen Platz 10 und durch Feuerbach, der ebenfalls zu
politisch quivalent sind. Wie eine Sozialschadenslehre aussehen knnte, die in die- der genannten Generation von Strafrechtlern zu zhlen ist, wird sie berhmt. Diese
ser Weise aufgeklrter Rationalitt und demokratischem Gestaltungswillen zugleich beiden Autoren stehen jedoch bereits unter dem Einflu Kants11, der durch seine
Rechnung trgt, wird an anderer Stelle zu entwickeln sein.81 strenge Trennung von Seiendem und Geltendem die Grundlagen des Staatsdenkens der
Aufklrung zerstrt und den Bemhungen um einen Neubau der Strafrechtswissen-
schaft eine neue Richtung gibt.
Die Grundgedanken seiner Staatszwecklehre seien daher zum besseren Verstndnis
3 Die Rechtsverletzungstheorie bei Feuerbach Feuerbachs zunchst skizziert 12 . Dabei bietet sich zugleich die Gelegenheit zu einem
Ausblick weit ber Feuerbach hinaus bis in die Gegenwart; denn mit Kants metho-
discher Abkehr von der Aufklrung nimmt das deutsche Denken ber soziale Gege-
1 Die b e r n a h m e der aufklrerischen D o k t r i n e n durch die
Strafrechtsdogmatik benheiten eine gerade ihm eigentmliche Wendung, deren Auswirkungen noch heute in
der Sozialschadenslehre sprbar sind.

An der Breite der kriminalpolitischen Bewegung und dem Widerhall, den sie in ganz
Europa fand, wird deutlich, in welchem Mae in der zweiten Hlfte des 18. Jahrhun-
derts die herrschenden Wertvorstellungen und das geltende Strafrecht auseinander-
fielen. Diese Kluft wird auch bei der Anwendung der berkommenen Strafrechts-
normen sprbar, wo das Empfinden fr die Unangemessenheit der gesetzlichen Straf-
rahmen zu einer zunehmenden Milderung der Strafpraxis fhrt. 1 So kann Gmelin 4
Eb. Schmidt S. 224; Stintzing-Landsberg III 1 S. 462
5
in der Vorrede zu seiner in Bern eingereichten Schrift darauf hinweisen, da die Ge- Eb. Schmidt aaO S. 224; selbst Feuerbach, der nicht selten als Vorlufer des strafrecht-
richte schon viele der in der ffentlichkeit angegriffenen Hrten beseitigt htten.* lichen Positivismus angesehen wird (vgl. E. Wolf, Groe Rechtsdenker S. 553 f) erklrt
j Um den ntigen Spielraum dafr zu gewinnen, fordert Hommel eine bis an Willkr in seinem Lehrbuch ( 5) die Philosophie zur Quelle des Strafrechts. Dazu vgl. Eb. Schmidt
S. 235 f
/ reichende Freiheit des Richters gegenber dem Gesetz, und er scheut bei seiner Ttig- 6
E. Schmidt aaO S. 224 verweist zur Demonstration auf den Titel des Hauptwerkes von
! keit am Leipziger Schppenstuhl selbst vor Entscheidungen contra legem nicht zu- Kleinschrod, Systematische Entwicklung der Grundbegriffe und Grundwahrheiten des
j rck. 8 peinlichen Rechts nach der Natur der Sache und der positiven Gesetzgebung".
7
Aus diesem Zustand zieht die Generation von Strafrechtslehrern, welche im letzten Zur Strafgesetzgebung Josephs II. von sterreich und zum Preuischen ALR vgl. Wr-
tenberger, Rechtsgterordnung S. 152 f und 188 f; Oehler, Legalordnung S. 105 f und
Jahrzehnt des 18. Jahrhunderts den wissenschaftlichen Kampfplatz betritt, die Fol- Ulf
gen. Sie begngt sich nicht mehr damit, die strafrechtlichen Ideen der Aufklrung in 8
Grundbegriffe I 7 >
9
Grundstze des Gemeinen Deutschen Peinlichen Rechts 2
10
Grundstze der Criminalrechtswissenschaft 20 ff
optimistische Werterkenntnislehre dadurdi relativiert, da sie eingesteht, das Wandern 11
des Wertblicks in der Geschichte" erscheine als ein planloses Herumirren". Vgl. Nicolai v. Grolman beginnt seine Gedankenentwicklung (Grundstze 1) mit der Schilderung
Hartmann, Ethik S. 143; Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie S. 57 Anm. 73 des rechtlichen Zustandes" Kants (Metaphysik der Sitten 41). Zu Feuerbach vgl.
81
S. dazu unten 14 Naucke, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs; E. Schmidt aaO S. 234 f
12
1 Dazu vgl. Metzger, Gesellschaft, Recht und Staat in der Ethik des deutschen Idealismus
Vgl. dazu Oehler, Wurzel, Wandel und Wert der strafrechtlichen Legalordnung S. 135
* Gmelin, Grundstze der Gesetzgebung ber Verbrechen und Strafen S. VI f S. 45 f; Larenz, Die Rechts- und Staatsphilosophie des Deutschen Idealismus S. 95 f;
8
Eb. Schmidt S. 222 f; Stintzing-Landsberg III 1 S. 397 Naucke, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs S. 1
30 Die Rechtsverletzungstheorie bei Feuerbach Zur Sozialphilosophie Kants 31

2 Z u r Sozialphilosophie K a n t s einem hnlichen Ergebnis wie die Aufklrung. Seine Staatslehre erheischt deshalb
auch die Aufrechterhaltung der Rechtsverletzungstheorie, denn andere Zwecke als
A Kants Staatszwecklehre die Abschirmung von Handlungssphren darf die Obrigkeit mit der Ausbung von
Zwang nicht verfolgen.22 Hier zeigt sich, da Kant in erster Linie methodisch von
der Sozialphilosophie des vorkritischen Naturrechts abweicht; die Erkenntnisinhalte
Im Unterschied zur Aufklrung legt Kant seiner Ableitung der Staatszwecklehre entnimmt er dagegen in weit grerem Umfange ihrer Vorstellungswelt, d. h. vor
keine Aussage ber die empirische Natur des Menschen zugrunde. 13 Ein Erfahrungs- allem der Lehre vom Sozialvertrag. 23
satz kann fr ihn weder die un-bedingte Geltung des Sittengesetzes, noch auch die
Die grere Strenge seiner Gedankenfhrung hat jedoch auch praktische Konse-
des staatlichen Zwangsgebotes begrnden. Notwendigkeit kann diesen Geboten nur
quenzen. Sie ermglicht die endgltige juristische Bndigung der Polizeigewalt. 24
zukommen, wenn sie a priori aus reiner Vernunft abgeleitet werden. Das fhrt ihn
Eudmonistische Zwecke haben in Kants Staatstheorie keinen Platz mehr. 25 Handlun-
auf den von jedem empirischen Zweck unabhngigen kategorischen" Imperativ, den
gen, die nur zu dem Wunsche eines anderen in Beziehung stehen (Wohlfahrt i. e. S.)
zu befolgen fr den Menschen notwendig ist, wenn er sich seiner eigenen Vernunft
und solche, die allein den Handelnden selbst betreffen (Vervollkommnung), scheiden
unterwirft, d. h., wenn er ihn freiwillig (ohne psychologische Neigung") zum Ge-
aus dem Gebiete des Rechtes und damit aus dem Bereich legitimer staatlicher Zwangs-
setz seines Handelns macht.14 Sittliches Handeln ist daher Handeln aus Freiheit,
ausbung berhaupt aus. 26 Polizeidelikte sind daher fortan nur noch im Hinblick
Selbstbestimmung durch Vernunft.
auf die Sicherung von Rechtssphren konstruierbar. Handlungen, die selbst keine
Als das ethische Vermgen schlechthin wird Freiheit zum Angelpunkt des kanti- Rechte verletzen, knnen in der Konsequenz dieser Lehre nur insoweit polizeilich
schen Staatsdenkens. 15 Sie kommt dem Menschen nicht als der raum-zeitlichen Welt verboten und bestraft werden, als sie die Rechtsordnung gefhrden.
der Phnomene angehrendem Wesen zu, denn die hier gltigen Kausalgesetze sind
notwendig und dulden keine Ausnahme , sondern nur als Glied des der Erfahrung
nicht zugnglichen Vernunftreiches, als homo noumenon", als Ding an sich".16 Da
B Der Sozialvertrag in der Philosophie Kants
der Mensch zugleich der natrlichen Welt der Sinne angehrt, ist die Befolgung des
Vernunftgebotes nicht selbstverstndlich: sie ist Pflicht. Die Tugendpflicht erfor-
Aber nicht nur in der Begrndung der Staatszwecklehre weicht Kant von der Auf-
dert, da die ihr entsprechende Handlung aus Achtung vor dem Gesetz erfolgt;
klrung ab. Er unterscheidet sich von ihr auch in der Behandlung des Problems der
der Rechtspflicht dagegen ist schon durch die blo uerliche bereinstimmung mit der
Vergesellschaftung. Fr die Aufklrer ist die Annahme eines gesellschaftlichen Urver-
Vernunftnorm gengt.17 Sie kann daher auch erzwungen werden. Die Vernunft ge-
trages sowohl die Grundlage fr die Rechtfertigung der Ausbung von Zwang in
bietet den Rechtszwang, wenn die willkrliche Handlung eines anderen mir meine
einem Gemeinwesen als auch eine Antwort auf die Frage, wie menschliches Zusam-
Freiheit nimmt, mich also daran hindert, das Gebot der reinen praktischen Vernunft
menleben berhaupt mglich ist. Kant betont dagegen einseitig den Rechtfertigungs-
zu verwirklichen. Daraus ergibt sich die oberste rechtliche Pflicht: Handle so, da
aspekt 27 und umgeht damit alle Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben, da dem
der Gebrauch Deiner Willkr mit der Freiheit von jedermann nach einem allgemeinen
Gesetz bestehen kann. 18 Die Befolgung dieses Gebotes der Respektierung der Frei- Gesellschaftsvertrage kein historisches Ereignis entspricht 28 : der ursprngliche
heit, des einzigen angeborenen" Rechtes des Menschen19, ist aber nur in einem recht- Kontrakt" ist ihm allein eine Idee, nach welcher der Staat als rechtmig gedacht
lichen Zustand", im Staate, gesichert. Um der Verwirklichung der sittlichen Freiheit werden kann." 29 Er beruht nicht auf der faktischen Willensbereinstimmung der
willen ist daher die Errichtung des Staates notwendig; sie ist Pflicht, Gebot der a Individuen, sondern ist ein Gebot ihrer freien, allgemeingesetzgebenden Vernunft; er
priori gesetzgebenden Vernunft. 20 dient nicht der Erhaltung der faktischen Lebensbedingungen, sondern der Freiheit als
der Voraussetzung sittlichen Handelns. Indem Kant die durch den Sozialvertrag kon-
Zweck des Staates ist daher die Sicherung der Freiheit und der daraus abgelei- stituierte Rechtsordnung von jeder Bindung an eine faktische Grundlage auch von
teten Rechte.21 Trotz des abweichenden Ansatzes gelangt Kants Deduktion hier zu der empirischen Natur des Menschen loslst, begrndet er die Autonomie des
,s
Naucke aaO S. 16/17 f
14
Naucke aaO S. 18/19 22
15 MdS S. 34; Naucke S. 26/27
Larenz aaO S. 101 sagt, es gebe fr Kant nur ein einziges Rechtsgut": die Freiheit. 23
Das betont verschiedentlich Metzger aaO S. 50, 58/59, 83; vgl. auch S. 101
16
Naucke aaO S. 23 24
Wolzendorff, Grenzen der Polizeigewalt T 1 S. 64 f
17
Metaphysik der Sitten (Ausgabe Meiner) S. 21 25
Metzger aaO S. 104 f; Larenz aaO S. 105
18
MdS S. 35 26
MdS S. 34; Naucke aaO S. 26/27
19
MdS S. 43 27
Zur Bedeutung der quaestio iuris in der Philosophie Kants: Larenz aaO S. 100
20
MdS S. 15 u. S. 41 28
Zu Recht hebt Larenz aaO S. 103 hervor, da Kant jedoch nicht der Erste ist, der die
21
Es ist nicht unproblematisch, bei Kant im Unterschied zu Feuerbach von einem historische Bedeutung des Sozialvertrages verwirft.
Zweck" des Staates zu sprechen; vgl. Naucke aaO S. 68/69 u. S. 71 29
MdS S. 138/139; dazu vgl. Larenz aaO S. 101 f; Metzger aaO S. 101 f
32 Die Rechtsverletzungstheorie bei Feuerbach Die Strafrechtslehre Feuerbachs 33

Rechts und weist damit der idealistischen Staatsphilosophie neue Wege.30 Der ur- Es ist daher nicht erstaunlich, da gerade die deutsche Strafrechtswissenschaft der
sprngliche Kontrakt ist nur noch ein Bild, eine naturrechtliche Reminiszenz, hinter Erforschung von Ursache und Wirkung im sozialen Bereich skeptisch gegenbersteht38
der sich die reine rechtlich gesetzgebende Vernunft, der objektive Geist", verbirgt. 81 und statt dessen nach der berwindung der Anfechtungen des Naturalismus ihre
Dem Sozialen fehlt jedoch in dieser Ableitung jede empirische Dimension. Die Ver- Zuflucht in neoidealistischen Vorstellungen sucht. In diesen Konzeptionen steht an der
gesellschaftung vollzieht sich nicht im Bereich des Erfahrbaren, sondern im aller Em- Stelle der Gesellschaft als System kausaler Zusammenhnge das gesellschaftliche Wert-
pirie entrckten Reiche der Vernunft, im ordre naturel des Ding-an-sich", wie Erich system, die Kultur, der objektive Geist" ein berwiegend normativer Bereich, in
Kaufmann sagt.32 Whrend das westeuropische Denken die rationale Soziologie dem das Kausalgesetz keine oder nur beschrnkte Geltung hat. 39 Da ein fakten-
der Aufklrung" (Kaufmann) zu einer empirischen, nach Naturgesetzen" forschen- wissenschaftliches Sozialmodell fehlt, mu die Strafrechtslehre diese Vorstellungen
den Sozialwissenschaft fortentwickelt 33 in der freilich wegen der naturrechtlichen aber auch der Beschreibung der Strungen des menschlichen Zusammenlebens zugrunde
Einflsse noch lange Sollen und Sein nur ungengend getrennt nebeneinander liegen34 legen. Die eigentlich sozialen Konsequenzen der kriminellen Taten ergeben sich daher
zeichnet sich hier bei Kant die Wendung zur Spiritualisierung des Sozialen ab, die fr sie in einem bersinnlichen Reich reiner Geltungen; Objekt des Verbrechens sind
fr den deutschen Idealismus und damit fr weite Bereiche des deutschen Denkens die Werte", und es wird unmglich nachzuweisen, warum die Verletzung ihres Gel-
berhaupt kennzeichnend ist.35 Das Problem des menschlichen Zusammenlebens wird tungsanspruches nicht sozialschdlich sein soll, wenn sie nur allgemein anerkannt
zur Angelegenheit des homo noumenon, des Menschen, der als Handelnder teil hat werden. 40 Wer sich etwa im Bereich des Sexualstrafrechts dennoch um eine solche
am Reiche der Freiheit, am Reiche der Ideen und des Geistes, die sich allen natr- Beweisfhrung bemht, darf der kritischen Beleuchtung der Stellung des Sozialen in
lichen" Gesetzlichkeiten enthoben nach eigenen Gesetzen entfalten. Wer hier nach der idealistischen Vorstellungswelt nicht ausweichen.41
kausalen Abhngigkeiten sucht, stellt die Autonomie der Vernunft in Frage; er findet
nur den homo phnomenon, das Geschpf der Natur und dumpfer Vorbestimmung,
und verfehlt mit der Entscheidungsfreiheit und dem moralischen Vermgen Wesens-
merkmale des Menschen, die gerade fr das Recht erheblich sind.36 So stellen sich 3 Die Schutzobjekte des Strafrechts in der Strafrechtslehre Feuerbachs
jedenfalls die Alternativen auf Grund des dualistischen Menschenbildes der kanti-
schen Philosophie. 37 A Teuerbachs Rechtsverletzungstheorie

Die zuletzt angedeuteten Fernwirkungen der kantischen Sozialphilosophie betreffen


30
Larenz aaO S. 104 f, 108 allein die Verbrechenslehre der Strafrechtsdogmatik seit dem Neukantianismus. In
31 der Rechtsgutstheorie des 19. Jahrhunderts und gar im Denken Feuerbachs machen
Da hier schon die Lehre Hegels vom Redit als der Erscheinungsform der Freiheit
vorweggenommen wird, betont vor allem Larenz aaO S. 104. sie sich kaum bemerkbar.
Zur Verwandtsdiaft der kantischen allgemeingesetzgebenden Vernunft mit modernen Hier gehen die strksten Ausstrahlungen von Kants scharf konturierter Staats-
Lehren vom objektiven Geist" als Summe der herrschenden Wertvorstellungen vgl. Arthur
zwecklehre aus, die zur Grundlage der Rechtsverletzungstheorie Feuerbachs wird.
Kaufmann, Recht und Sittlichkeit S. 24/25 unter Verweis auf die Deutung Maihofers, Vom
Sinn menschlicher Ordnung S. 17 f Auch Feuerbach betont, da die Antwort auf die Frage, worin der Zweck des Staates
32
Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie S. 9 bestehe, nicht von einem Erfahrungssatze aus gefunden werden knne. 42 Seine eigene
33
Kaufmann aaO S. 92 f. Vgl. auch Menzel, Naturrecht und Soziologie S. 28 f; Welzel, Na- Ableitung beginnt daher mit einem an Kants Rechtsgesetze erinnernden letzten
turalismus und Wertphilosophie S. 2 Grundsatz der Gerechtigkeit". Der Gebrauch der Freiheit eines vernnftigen Wesens
34
Menzel aaO erhebt daher gegen die Soziologie des 19. Jahrhunderts generell den Ideolo-
gieeinwand; vgl. inbes. S. 56 f; hnlich Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie S. 20 darf dem Gebrauch der Freiheit jedes anderen vernnftigen Wesens nicht widerspre-
35
Dazu vgl. Parsons, The Structure of Social Action S. 473 f; Kaufmann aaO S. 91 f; fer- chen.43 Dann folgen bekannte Gedanken: die Befolgung dieses Grundsatzes ist die
ner Welzel aaO S. 2
38
Mit dem Einwand, die Soziologie sei mit der menschlichen Willensfreiheit nicht zu ver-
einbaren, hatte sich schon Max Weber auseinanderzusetzen. Vgl. Methodologische Schrif- 38
Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie S. 8 f; Lange JZ 65/737; interessant auch
ten S. 70 f, 124 f, ferner Jonas, Geschichte der Soziologie Bd. IV S. 24 H. Mayer ZStW 57/1 ff, der fr seine strafrechtspolitischen berlegungen ausdrcklich das
37
In Kants Dualismus sieht Parsons (The Structure of Social Action S. 474) die eigent- Wort ,Soziologie" vermieden sehen will und statt dessen die Kriminalpolitik als Geistes-
liche Wurzel der Vergeistigung des deutschen Sozialdenkens. Zur Einschrnkung des hier wissenschaft" bezeichnet. Dabei sind seine Einwnde gegen die biologistische Kriminologie
Gesagten vgl. aber die Ausfhrungen von Kress (Die Soziologischen Gedanken Kants des Nationalsozialismus berwiegend soziologischer Art.
S. 31 f; 38 f) zu Kants Teleologie. Larenz aaO sieht in der Philosophie Hegels die ad- 39
S. dazu unten 13, 1
quate berwindung des kantischen Dualismus und mit ihm wohl viele deutsche Rechts- 40
Kennzeichnend dafr die Argumentation von Bockelmann ZStW 74/311 (314)
denker zwischen den beiden Weltkriegen. Aber gerade Hegel kann die gesellschaftlichen 41
S. dazu unten 13, 1
Institutionen wie Eigentum, Familie und Staat nur als Emanationen des Geistes begreifen 42
Anti-Hobbes S. 9 f. Dazu Naucke aaO S. 45 f insbes. auch Anm. 199
und entzieht sie damit der faktenwissenschaftlichen Analyse. 43
Anti-Hobbes S. 13 f; fr weitere Nachweise vgl. Naucke aaO Anm. 200
34 Die Rechtsverletzungstheorie bei Feuerbach Die Religions- und Sittlichkeitsdelikte bei Feuerbach 35

Grundbedingung der Behauptung unserer vernnftigen Natur im Reiche der Erschei- An ihm rttelt Feuerbach mit seiner Verbrechenslehre nicht. Er bernimmt von den
nungen, es ist daher Pflicht, zum Zwecke der Realisierung rechtlicher Freiheit durch Aufklrern die zweistufige Konstruktion des Gesellschaftsvertrages53, und selbst das
den Gesellschaftsvertrag den Staat zu errichten.44 oben genannte letzte Prinzip der Gerechtigkeit" entspringt den mit dem Sozialver-
Wer die Grenzen der rechtlichen Freiheit berschreitet, begeht eine Rechtsverlet- tragsmodell verbundenen Vorstellungen von den unerllichen Voraussetzungen des
zung, eine Beleidigung (Lsion).45 Er handelt damit dem Zweck des Staates zuwider. menschlichen Zusammenlebens. 54
Dieser bedroht die Lsion daher mit Strafe und verwandelt die an sich auch ohne den
Staat mgliche Rechtsverletzung in ein Verbrechen.46 Da die Erhaltung der Rechte
berhaupt Zweck des Staates ist, unterliegt auch die Verletzung der Rechte des Staates B Die Religions- und Sittlichkeitsdelikte hei Feuerbach
als juristischer Person der Strafdrohung. 47 Handlungen, die ursprnglich keine Rechte
verletzen, darf der Staat nur verbieten, wenn sie mittelbar seinen Zweck beeintrch- Das von Feuerbach entworfene Bayerische Strafgesetzbuch von 1813, welches nur
tigen. 48 Eine solche mittelbare Beeintrchtigung des Staatszweckes ist bei Verhaltens- Kriminalstraftaten enthlt, erscheint deshalb in der Behandlung der kritischen Flle
weisen zu befrchten, die die rechtliche Ordnung und Sicherheit gefhrden. 49 Sie zu der Religions- und Sittlichkeitsdelikte wie eine spte Erfllung der extremsten For-
verhten, ist Aufgabe der Polizei 50 , fr weitergehende eudmonistische Zielsetzungen derungen der kriminalpolitischen Bewegung des 18. Jahrhunderts. 55 Unglauben, Ket-
lt ihr die neue Staatszwecklehre keinen Raum. Wer sich an die polizeilichen Ver- zerei und Blasphemie fehlen ganz. Der Meineid (Art. 269) ist unter die durch Betrug
bote nicht hlt, verletzt das Gehorsamsrecht des Staates; er begeht eine Polizeiber- begangenen Verletzungen fremder Rechte eingereiht. Die Sittlichkeitsdelikte bilden
tretung und darf mit Polizeistrafe belegt werden. 51 berhaupt keine eigenstndige Gruppe mehr 56 ; sie werden nur mit Kriminalstrafe
Die so erreichte schrfere Begrenzung der Polizeigewalt ist das wesentliche Ergebnis bedroht, soweit sie eine Rechtsverletzung enthalten. So finden Sodomie und Unzucht
dieses Gedankenganges, in welchem sich Feuerbach von der Aufklrung unterscheidet. keine Aufnahme in das Strafgesetzbuch. Ehebruch (Art. 401) und Bigamie (Art. 217)
Die Aufgaben der Polizei fgen sich den Zwecken der Kriminalstrafgesetzgebung nun gelten als Verletzungen privater Rechte und zhlen daher zu den Privatdelikten. Die
nahtlos an. 52 Diese verhindert die Verletzung von Rechten, jene beugt ihrer Gefhr- Strafbarkeit der Blutschande lt sich nur dadurch retten, da der unzchtige Ver-
dung vor. Beide bekmpfen sie soziale Schden, so wie sie sich nach dem naturrecht- kehr der Eltern mit ihren Kindern als Mibrauch der Privatgewalt zu persnlicher
lichen Sozialmodell darstellen. Mihandlung konstruiert wird (Art. 206). 57 Der mit diesem Gesichtspunkt unver-
einbare Inzest zwischen Geschwistern wird gleichwohl an die Bestimmung ber die
Blutschande der Eltern angehngt (Art. 207) und so prinzipienwidrig dem Gesetz
44 45 46 47 untergeschoben.
Anti-Hobbes S. 14 f Lehrbuch S. 21 Lehrbuch aaO Lehrbuch 23
48
Vgl. Lehrbuch 22 Fr die Polizeibertretungen. war ein besonderes Gesetz vorgesehen.58 Die Aus-
Insoferne der Staat berechtigt ist, durch Polizeigesetze auf seinen Zweck mittelbar hin- fhrungen Feuerbachs zur Kritik des Kleinschrodischen Entwurfs ergeben, da er
zuwirken und durch diese an sich nicht rechtswidrigen Handlungen zu verbiegen, so ferne hier z. B. den seinem System gemen Platz fr die Delikte der Hurerei, der Schw-
giebt es besondere Rechte des Staates auf Unterlassung dieser speziell verbotenen Hand- chung und der Sodomie sah.59 Man kann also nicht davon ausgehen, da er diese
lungen, die den Unterthanen ursprnglich rechtlich mglich waren."
49 Taten straflos lassen wollte.
Vgl. Art. 2 Abs. 4 Bayr. StGB v. 1813. Dazu vgl. Goldschmidt, Das Verwaltungsstraf-
recht S. 232 f
50 53
Lehrbuch 22; Art. 2 Abs. 4 Bayr. StGB Anti-Hobbes S. 22, 28; er unterscheidet sich hier von Kant, der der einstufigen Konstruk-
51
Lehrbuch aaO tion Rousseaus folgt: vgl. Metaphysik der Sitten S. 139
52 54
Das wird seit Birnbaum (Arch. d. Criminalrechts n. F. Bd. 14 [1834] 149 [168]) Ob dieses Prinzip wirklich ein Gebot der reinen Vernunft ist, wie es Feuerbachs apriori-
hufig bestritten. Man klammert sich dabei an die Formulierung Feuerbachs, da in der stische Gedankenfhrung nahelegen will, ist fraglich. Es fehlt die ausdrckliche Veranke-
Polizeistraftat die Verletzung eines Unterlassungsrechtes des Staates liege. Dieses Gehor- rung in einem bergeordneten ethischen Grundsatz wie bei Kant. Naucke aaO S. 67/68,
samsrecht sei dem durch die Kriminalstraftat angetasteten unvergleichbar, da es im Gegen- 74, 79 meint daher, das Gerechtigkeitsprinzip Feuerbachs beinhalte im Grunde einen Er-
satz zu den natrlichen" subjektiven Rechten nicht vor dem Verbotsgesetz bestehe, son- fahrungssatz ber die Bedingungen ruhigen menschlichen Zusammenlebens. A. A. E. Wolf
dern erst durch dieses begrndet werde. Hierin liege eine logisch unhaltbare Korrektur aaO S. 561, der hinter dem Rechtsprinzip den kategorischen Imperativ Kants siehj"; hn-
der Rechtsverletzungslehre nach der Seite der Polizeistrafgewalt, die dann ja tatschlich lich Eb. Schmidt S. 234 f. Ist Nauckes Deutung richtig, so wrde das nur die enge Ver-
unbegrenzt wre. Vgl. etwa Honig, Einwilligung S. 40; Sina, Dogmengeschichte S. 10 wandtschaft der Rechtsverletzungstheorie Feuerbachs mit der Verbrechenslehre der Auf-
Anm 32, 18 m. w. N.; Moos, Verbrechensbegriff S. 211. klrung unterstreichen
55
Dieser Einwand stellt nicht in Rechnung, da Feuerbach das polizeiliche Gehorsamsrecht Dazu vgl. Wrtenberger, Rechtsgterordnung S. 212; Oehler, Legalordnung S. 139 f
56
von vornherein in den Schranken der Staatszwecklehre sieht: es besteht nur, insoferne Oehler, Legalordnung S. 142
57
der Staat berechtigt ist, mittelbar auf seinen Zweck hinzuwirken" (s. o. Anm. 49). Inter- Im Lehrbuch Feuerbachs wird der Inzest noch als Fleischesverbrechen im engeren Sinne
pretiert man Feuerbach aus seinem System des Rechtsstaates und in Hinblick auf Art. 2 und damit als Polizeistraftat angesehen. Vgl. 449/450
58
Abs. 4 Bayr. StGB von 1813, so ist die im Text gegebene Darstellung unabweisbar. Wie Goldschmidt aaO S. 245
59
hier: Wrtenberger, Rechtsgterordnung S. 221; vgl. auch Goldschmidt aaO. Kritik des Kleinschrodischen Entwurfs S. 16 f
36 Die Rechtsverletzungstheorie bei Feuerbach Die Religions- und Sittlichkeitsdelikte bei Fenerbach 37

Wie kann jedoch aus den Feuerbachsdien Vorstellungen das Recht des Staates ab- fllt die Schilderung so nachdrcklich aus, da sogar die Klassifikation als bloe Poli-
geleitet werden, Handlungen dieser Art zu verbieten? Eine Befugnis der Staatsorgane, zeistraftat Unbehagen erweckt.66 Auch scheut er sich nicht, den hohen Grad der
bestimmte Verhaltensweisen um der Sittlichkeit oder wie in der Aufklrung um Verworfenheit" der Homosexualitt in die kriminalpolitische Diskussion zu werfen.67
der moralischen Vervollkommnung der Brger willen zu erzwingen, besteht nicht Vollends rufen die gedanklichen Winkelzge bei der Einordnung des Inzests in das
mehr. Rechtsschutz, nicht Sittenschutz ist der Gegenstand der staatlichen Zwangs- Bayerische StGB 68 Zweifel hervor, ob die Konsequenzen seiner rationalistischen
gewalt in der Konzeption Kants und Feuerbachs. Die beste Gewhr fr die Erhal- Staats- und Strafrechtslehre ihn in den Einzelfllen zufriedengestellt haben. Das
tung der Sittlichkeit ist es, wenn der Staat seinem Zwecke gem einem jeden sein drfte der Grund dafr sein, da Feuerbachs Kritiker seine Behandlung der Sittlich-
Recht und damit die Freiheit zum sittlichen Handeln garantiert. 60 Wo unsittliche keitsdelikte in der Strafgesetzgebung weniger als liberale Tat denn als Ergebnis eines
Handlungen verboten werden, da ist dies nur zur Erhaltung der Rechtsordnung mg- philosophischen Doktrinarismus aufgefat haben. 69
lich, also zur Abwehr von Gefahren fr den Staat und die subjektiven Rechte, die den Einen rechtshistorischen Augenblick lang ist es jedoch mindestens eine theoretisch
rechtlichen Zustand konstituieren. 61 Es mu daher streng genommen im einzel- gesicherte Erkenntnis, da die Aufrechterhaltung der Sittlichkeit als solche kein Zweck i
nen der Nachweis gefhrt werden, worin eine solche Gefhrdung besteht. ist, zu dessen Erreichung der Staat seine Zwangsbefugnis einsetzen darf. Die recht'
Leider gibt es dazu keine Ausfhrungen Feuerbachs in der Form einer kriminal- globale Gleichsetzung des Sittenverstoes mit einer Gefhrdung der Ordnung der sub-
politischen Gesetzesbegrndung, denn zu dem projektierten Polizeistrafgesetzbuch ist jektiven Rechte durch einen der berhmtesten Theoretiker der liberalen Staatslehre
es unter seiner Anleitung nicht mehr gekommen. Man ist auf die Errterung der und seine Unsicherheit in der Behandlung mancher Einzelflle verraten aber zugleich,
Fleischesdelikte in seinem Lehrbuch angewiesen, die auch kriminalpolitische Hinweise welche Widerstnde dagegen bestehen, die rechtliche Sanktionierung tief institutio-
enthlt. 62 Hier zeigt er sich jedoch wenig reformfreudig und bernimmt fast ohne nalisierter Normen dem System des strengen Rechtsstaates zum Opfer zu bringen. Zu
jede kritische Bemerkung 83 den hergebrachten Katalog des Sexualstrafrechts in der weit ist die Abneigung gegen die in Frage stehenden Sittenverste zumindest in
von der Aufklrung berlieferten Form. den magebenden Schichten verbreitet und zu tief ist der Abscheu gegen sie den Ein-
Angesichts seiner strengen Rechtsstaatstheorie berrascht dies, denn es ist sehr frag- zelnen einverseelt. Es ist deshalb nicht verwunderlich, da nach dem Ende der frh-
lich, ob sich von diesem Ansatz aus noch alle jene Sittlichkeitsdelikte als Polizeistraf- liberalen Periode gerade hier die Korrektur der Verbrechenslehre Feuerbachs ansetzt.
taten aufrechterhalten lassen, die die Staatslehre des aufgeklrten Absolutismus not- Sie ist nur mglich durch die Erstreckung der staatlichen Zwangsgewalt auf die Er-
falls unter Berufung auf die Sorge fr die Wohlfahrt der Untertanen legitimieren haltung der Sittlichkeit. Das Konzept, in dessen Deckung sich diese Erweiterung des
konnte. Ein anderer Verfechter frhliberaler Staatsauffassungen, der junge Wilhelm Staatszweckes vollzieht, ist Birnbaums Theorie vom Schutz rechtlicher Gter".
v. Humboldt, leitet aus ihnen die Forderung nach der Straflosigkeit aller Fleisches-
verbrechen ab selbst dann, wenn sie ein rgernis geben.64 Und Napoleon, der Voll-
strecker der franzsischen Revolution, beseitigt die Strafbarkeit der einfachen Homo-
sexualitt im Code penal von 1810 vollstndig. Solche Radikalitt ist Feuerbach
fremd. Sein Begriff der mittelbaren Beeintrchtigung des Staatszweckes erinnert eher
an absolutistische Vorbilder und ihre nicht weiter spezifizierte Verknpfung von Un-
sittlichkeit und Sozialschaden.65 Wo er sich um einen detaillierten Nachweis bemht,
wie bei der Errterung der gefhrlichen Folgen der Unzucht zwischen Mnnern, da

60
Vgl. Naucke aaO S. 72: Die Sittlichkeit als Endzweck des Staates oder der Staat als
Bedingung der Sittlichkeit bedeutet fr Feuerbach lediglich: wenn der Staat seinen Zweck
(Rechtsschutz, freies Zusammenleben der Brger) erfllt hat, dann folgt die Sittlichkeit
gleichsam von selbst hinterher."
61
Wrtenberger, Legalordnung S. 216; vgl. ferner oben Anm. 52
62
Vgl. 454, 455 Anm. a; 461 Anm. a; 465, 467, 469 Anm. a
63
Er rt davon ab, die unehelich geschwngerte Frau zu bestrafen, eine um 1800 bereit?
gut 50 Jahre alte Forderung ( 455 Anm. a). Bei der Homosexualitt nennt er die Todes-
strafe durch das Feuer grausam und unverhltnismg hoch, tritt jedoch aus Grnden 66
Lehrbuch 467. Hierbei ist zu beachten, da die Polizeidelikte bei Feuerbach sonst
des positiven Rechts fr sie ein ( 469 Anm. a). deutlich Bagatellcharakter tragen, was sich daran zeigt, da er sogar geringfgige Rechts-
64
ber die Grenzen der Wirksamkeit des Staates (1792) Kap. 10 (Ausg. Pannwitz S. 135 f, verletzungen auch in diese Gruppe stellt. Vgl. H. Mayer Lb 1936 S. 92
insbes. 136 f) 87
65
aaO
Vgl. etwa Cella, ber Verbrechen und Strafen in Unzuchtsfllen 17/18, den Feuerbach 68
S. o. 3, 3 nach Anm. 58
in der Einleitung des Abschnittes ber die Fleischesdelikte zitiert (Lehrbuch vor 449) 89
S. u. 4, nach Anm. 18
38 Die Entstehung der Lehre vom Gter-Schutz Die Kritik der gemigt-positivistischen Schule an Feuerbach 39

4 Die Entstehung der Lehre vom y> Gter"-Schutz aus der Kritik ten. Zur frhliberalen Staatszwecklehre stehen diese Vorstellungen in einem diametra-
der Rechtsverletzungstheorie len Gegensatz. Auf ihrer Grundlage knnen so ziemlich alle Lehren revidiert werden,
die die Aufklrung, Kant und Teuerbach zur Begrenzung der Aufgaben des Staates
1 Der Untergang der Sozialvertragslehre insbesondere auf den Gebieten der Moral und der Religion entwickelt hatten.

Die Romantik bringt in Deutsdiland das von Kant ausgehhlte Gebude des rationa- 2 Die Kritik der gemigt-positivistischen Schule an Feuerbachs
len Naturrechts endgltig zum Einsturz. Mit ihm sinken Sozialvertragsmodell 1 und Rechtsverletzungstheorie
Rechtsverletzungstheorie 2 in Trmmer. Die Lehre vom Gesellschaftsvertrag ent-
sprach dem konstruktiven Denken der Aufklrung: sie mute grere Einheiten aus Vor diesem Hintergrund mu die etwa seit 1815 von der sog. gemigt-positivisti-
Einzelnem zusammensetzen, um sie zu begreifen. Die Romantik verfhrt dagegen schen Schule6 gegen Feuerbachs Rechtsverletzungslehre vorgetragene Kritik 7 gesehen
intuitiv: sie erfat Ganzheiten. 3 Das Gemeinwesen bleibt nicht lnger eine Vereini- werden, die in Mittermaier ihren Wortfhrer hat und die dessen Schler Birnbaum*
gung einer Menge von Menschen", wie es in Kants berhmter Definition des Staates schlielich dazu bewegt, die Rechtsverletzungstheorie durch den Gedanken des Gter-
heit, sondern es wird zu einem Organismus, der sein eigenes Leben und daher vor schutzes" zu ersetzen. Es besteht allerdings kein Anla, die gemigt-positivistische
allem Geschichte hat. Der Gesellschaftsvertrag hat aber keinen geschichtlichen Ort. Schule einfach der Restauration zuzuschlagen. Dem widersprechen sowohl die libe-
Einer Zeit, die den unermelichen Reichtum vergangenen Geschehens entdeckt, mu ralen Zge der Gutsverletzungslehre Birnbaums9 als auch die Verdienste Mittermaiers
er als ein kmmerlicher Rekonstruktionsversuch erscheinen. um die Neuordnung des Strafprozerechts, die Abschaffung der Todesstrafe u.a.m. 10
ber die Bewunderung fr das Vergangene und Althergebrachte droht ihr aber berhaupt stehen die Angehrigen dieser Richtung nach dem Ausspruch eines ihrer
auch der normative, politische Gehalt der Vertragstheorie zu entgleiten. Denn dieser Theoretiker in keinem Zunftverhltnis" zueinander. 11 Deshalb werden Liberale
war nicht nur geschichtslos, er war geradezu geschichtsfeindlich wie das Zeitalter, in wie v. Wchter und Konservative wie Stahls Kampfgenosse Jarcken zur Schule
dem er zu praktischer Wirksamkeit gelangte. Das zeigten die politischen Ergebnisse
8
dieser Epoche: im kleinen Feuerbachs Partikularstrafgesetzbuch, in dem manche De- Zu ihr vgl. Eb. Schmidt, Einfhrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege S.
likte, welche das Volk bisher als Verbrechen kannte", keine Aufnahme fanden 4 , im 283 f; Sina aaO S. 14 f
groen die franzsische Revolution, wo den Vorstellungen der Aufklrung das alte Zeitgenssische Charakterisierungen bei Jordan, Neues Archiv des Criminalrechts Bd. 11
(1830) S. 211 f (215 f); Weigand, Errterungen der wichtigsten Lehren des Kriminal-
Frankreich zum Opfer fiel. Rechts (1836) S. 19
Es waren dies aber Erfolge des aufstrebenden Brgertums, das noch keine Ge- 7
Zuerst und bereits vor dem hier behandelten Zeitraum wurde diese Kritik von Thibaut
schichte hatte und dessen Machtansprche deshalb im Rationalismus der Aufklrung geuert. Vgl. Beytrge zur Critik der Feuerbachschen Theorie ber die Grundbegriffe
und im Freiheitspathos des frhen deutschen Idealismus den adquaten Ausdruck des peinlichen Rechts (1802) S. 27 f. S. ferner Mittermaier, ber die Grundfehler der Be-
handlung des Criminalrechts in Lehr- und Strafgesetzbchern (1819); ders., ber den
fanden. So ist es kein Wunder, da die alten Mchte, die Mchte der Restauration, neuesten Zustand der Criminalgesetzgebung in Deutschland (1825); Trmmer, Zur Philo-
die die von der Aufklrung freigesetzten Krfte frchten, sich mit dem Historismus sophie des Rechts, insbesondere des Strafrechts (1827) S. 105 f; Jarcke, Handbuch des ge-
und Irrationalismus des romantischen Denkens verbinden. Die Hochschtzung mittel- meinen deutschen Strafrechts Bd. 1 (1827) S. 101; Birnbaum, Neues Archiv des Crimi-
alterlicher Ordnungsvorstellungen, die Betonung des Selbstwertes des Staates 5 und nalrechts Bd. 15 (1834) S. 149 f (insbes. 155 f); Weigand aaO S. 24 f
8
seine metaphysische berhhung zum Gebilde gttlichen Ursprungs knnen ihnen die Da Birnbaum (geb. 1792, gest. 1877) ein Schler, spter ein Freund Mittermaiers war
und seine Wissenschaft sein Leben lang im Geiste seines Lehrers auffate, betont Gareis,
gewnschte Legitimation gegenber den neuen brgerlichen Schichten verschaffen, die Birnbaum, Hess. Biographien Bd. 2 S. 39; ders., Joh. Michael Franz Birnbaum. Ein Cultur-
sie nach den Freiheitskriegen nur mit Mhe von der Machtergreifung abhalten konn- und Lebensbild S. 13 f
9
S. dazu unten 4, 3 B. Aus der Biographie von Gareis, Joh. Michael Franz Birnbaum
S. 37 f, 43 f ergibt sich, da Birnbaum ein Katholik und gemigter Liberaler war, der
1
Dazu vgl. v. Gierke, Johannes Althusius S. 122 mit Nachweisen der zeitgenssischen sich selbst als Mann der Mitte bezeichnete und in seinem Leben sowohl zu Klerikalen als
Literatur. Im Strafredit vgl. etwa Henke, Handbudi I 21; Trmmer, Zur Philosophie auch zu radikalen Liberalen wie Rotteck mehrfach in politischen Gegensatz geriet.'ber-
/ des Rechts, insbesondere des Strafredits S. 5 ff trieben erscheint die nur aus der Lebensbeschreibung bei Stintzing-Landsberg abgeleitete
2
Vgl. Honig, Einwilligung S. 46; Sina, Dogmengesdiidite S. 14 f, 17 f Behauptung von Moos, Verbrechensbegriff S. 295 Anm. 202, Birnbaum sei ein Konserva-
3
Zur romantischen Sozialphilosophie vgl. Larenz, Die Staatsphilosophie des deutsdien tiver gewesen. Denn von Anhngern Adam Mllers und Hallers unterschied er sich deut-
Idealismus S. 130 f; unter kriminalpolitischem Blickwinkel Oehler, Legalordnung S. lich.
10
146 f, 150 f Vgl. dazu Eb. Schmidt aaO S. 288 f; Lderssen, JuS 67/444 ff
4 11
Mittermaier, ber den neuesten Zustand der Criminalgesetzgebung in Deutschland S. Jordan, Neues Archiv des Criminalrechts Bd. 11 (1830) S. 215
12
164 Eb. Schmidt aaO S. 288 f; Lderssen, JuS 67/444 ff
5 1S
Dazu Heller, Staatslehre S. 199 Oehler aaO S. 149
40 Die Entstehung der Lehre vom Gter-Schutz Die Kritik der gemigt-positivistischen Schule an Feuerbach 41

der Gemigten gezhlt. Doch bringt es die neue Denkweise mit sich, da man sich Ordnung des Strafrechts und tritt statt dessen fr eine schrittweise Beseitigung von
allgemein mit berkommenem, zum Teil aus der Zeit vor der Carolina Mitgeschlepp- Mistnden, allenfalls eine bereinigende Aufzeichnung bewhrten Rechtes ein.19
tem, leichter abfindet als in der Epoche der strengen rationalen Deduktion. Die Ge- Freilich liegt in solcher Stellungnahme fr das berkommene und Positive im
migten bernehmen zwar wichtige Ergebnisse des Kampfes um die Humanisierung Grunde eine Stellungnahme gegen Ideen. Denn die Korrektur des gemeinen Straf-
des Straf rechts im 18. Jahrhundert, insbesondere die Milderung der Strafen, und er- rechts aus aufgeklrtem Geiste hatte sowohl in der Rechtssetzung als in der Rechts-
kennen die Verdienste Hommels und seiner Zeitgenossen insoweit dankbar an. 14 findung eine Zeitlang als Tugend gegolten, weil dieses Recht mit moderneren Auf-
Gerade deshalb aber brauchen sie dem berkommenen Recht nicht mehr kmpfe- fassungen vom Strafrecht nicht vereinbar schien.20 Diese Korrektur erfolgte aus eben
risch entgegenzutreten, und das Bedrfnis erschlafft, ihm die Prinzipien einer mo- den abstrakten Prinzipien, deren Einflu insbesondere Mittermaier jetzt eindmmen
dernen, freiheitlichen Staatsauffassung ausdrcklich gegenberzustellen. will. Ob er und Birnbaum sich dieses Zusammenhanges voll bewut sind, ist zweifel-
/ Kennzeichnend fr die Schule der Gemigten ist ihre Abneigung gegen alles Gene- haft. Zu den politischen Grundlagen der von ihnen kritisierten Theoreme uern sie
( ralisieren, eine Abneigung, der vor allem Mittermaier beredten Ausdruck verleiht. 15 sich kaum. 21 Sie vertreten vielmehr ganz die Sache der Praxis, die sie gegen alle
An die Stelle eines Denkstils, der von wenigen Prmissen aus den Rechtsstoff neu Arten von Doktrinarismus verteidigen.
erbaut und das Vorgegebene mehr oder weniger gewaltsam in seine Konstruktion zu Ein Musterbeispiel solch doktrinellen Denkens sieht Mittermaier in der Rechtsver-
zwingen sucht, tritt unter dem Einflu der Romantik und des Historismus die Liebe letzungstheorie Feuerbachs. Sie entspringt einem philosophischen Prinzip und kann
zum juristischen Detail, das einen Wert fr sich hat, weil es als Schpfung des Volkes in einer Reihe von Fllen den historisch berlieferten Rechtsstoff nur schwer oder gar
berkommen ist. Hiermit steht die Skepsis gegenber der Philosophie in engem Zu- nicht in das konstruierte System zwingen. Die sich daraus ergebenden befremdlichen
sammenhang. 16 Die rasche Folge, in der um die Wende zum 19. Jahrhundert neue Klassifikationen haben ebenso befremdliche Auswirkungen auf die Auslegung, die
philosophische Systeme entstehen, bildet eine Gefahr fr die Kontinuitt und Sicher- Mittermaier etwa im Falle des Meineides und der Bigamie scharf herausstellt. Da von
heit der Rechtsanwendung, und der Inhalt berkommener Gesetze wird durch von Feuerbach der Meineid als Unterfall des private Rechte verletzenden Betruges auf-
auen herangetragene Strafprinzipien nur allzu leicht verflscht. Eine feste Grundlage gefat wird, kann streng genommen die eidliche Falschaussage zugunsten eines Ange-
kann man hier nur gewinnen, wenn man sich ganz auf den Boden des gesetzten klagten nicht bestraft werden 22 ; ist die Bigamie ein Fall des Verstoes gegen das
Rechts d. h. fr weite Teile Deutschlands noch: zur Carolina zurckbegibt und Treuerecht des Ehegatten, so wird sie durch Einwilligung gerechtfertigt.23 Auch die
es auf dem einzig mglichen", dem historischen Wege interpretiert. 17 H a t die Philo- Ungereimtheit bei der Einordnung des Geschwisterinzests in das Bayerische Strafge-
sophie danach fr die Gemigten im Bereich der Rechtsfindung keine selbstndigen setzbuch entgeht Mittermaier natrlich nicht.24 Fr noch verderblicher hlt er es, da
Funktionen mehr, so denkt etwa Jordan ihr doch immerhin im Bereich der Recht- herkmmlicherweise als Verbrechen bestrafte Religions- und Sittlichkeitsdelikte nicht
| Setzung noch wichtige Aufgaben zu. 18 Fr andere ist aber selbst hier ihre Stellung mehr in das Kriminalstrafgesetzbuch Aufnahme finden.25 Den Verdacht des Dok-
| erschttert. Denn die Abneigung gegen alles Generalisieren beeinflut auch den Kodi- trinarismus sieht er besttigt, wo sie mit Strafandrohungen, die Polizeibertretungen
| fikationsgedanken. Die groen Gesetzgebungswerke der Zeit um die Jahrhundert- kaum angemessen sind, ins Polizeistrafgesetz gestellt werden 26 es ist weniger echtes
I wende, die ohne Rcksicht auf das alte Recht den Vorstellungen der Aufklrung und
| des Frhliberalismus zur Durchsetzung verhalfen, erscheinen jetzt manchem als
*] Vgl. De peculiari aetatis nostrae ius criminale reformandi studio et legum latoris in ea
Vergewaltigung des Volksgeistes und seiner Individualitt. Daher wendet sich Birn- ' re conficienda proprio munere (1828). Dazu Biener, N. Archiv des Criminalrechts Bd.
\ bum hnlich wie Savigny in seinem Streite mit Thihaut gegen eine prinzipielle Neu- 10/476 ff (508/509); Stintzing-Landsberg Bd. III 2 S. 336 u. Notenband III 2 S. 157.
Beide sehen in Birnbaum auf Grund dieser Schrift einen Vertreter der historischen Schule
und stellen ihn in eine Linie mit Savigny.
14
Vgl. etwa Birnbaum aaO S. 154; Mittermaier, Note zu 469 des von ihm herausgege- Da der Gterschutzgedanke seine Entstehung im 19. Jahrhundert einem Autor verdankt,
benen Feuerbadischen Lehrbuchs. Mittermaier wandte sich auch gegen die Hrte der der auf den Entwurf ausgreifender kriminalpolitischer Reformprogramme gerade verzich-
Strafen in Feuerbachs Bayerischem Strafgesetzbuch. Vgl. dazu insbesondere seine ano- tet, ist denjenigen, die den Gterschutz in neuerer Zeit zum kriminalpolitischen Leit-
nyme Kritik dieses Gesetzes im Neuen Archiv des Criminalrechts Bd. 2 (1818) S. 54 ff prinzip erheben, wohl kaum bewut.
20
(Zur Urheberschaft Mittermaiers vgl. Lderssen, P. J. A. Feuerbach und C. J. A. Mitter- S. oben 3, 1
maier. Theorie der Erfahrung in der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts S. 43 Anm. 21
Wo sich solche Stellungnahmen finden, sind diese nur sehr pauschal, aber ingesamt eher
102 a) positiv: vgl. Mittermaier, Grundfehler S. 46; Birnbaum aaO S. 154. S. auch oben bei
15
Grundfehler S. 11 f. Dazu vgl. Lderssen, P. J. A. Feuerbach und C. J. A. Mittermaier. Anm. 13
22
Theorie der Erfahrung in der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts S. 45 f. Vgl. Grundfehler S. 29
23
auch Birnbaum aaO S. 149 ber den neuesten Zustand S. 117
16 24
Mittermaier, Grundfehler S. 58; ders., ber den neuesten Zustand S. 8; Jordan, Neues Grundfehler S. 27/28; ber den neuesten Zustand S. 117
25
Archiv des Criminalrechts Bd. 11 S. 221 f Grundfehler S. 30 f. ber den neuesten Zustand S. 117 f
17 26
Mittermaier, Grundfehler S. 46 ber den neuesten Zustand S. 168 z. Schsischen Entwurf eines Criminalgesetzbuches;
18
AaO S. 221 Grundfehler S. 29/30. Vgl. auch Birnbaum aaO S. 166/167
42 Die Entstehung der Lehre vom Gter-Schutz Die Gterlehre Birnbaums 43

politisches Wollen als bloe Konsequenzmacherei, wenn sie, mit den alten Strafen ver- 3 Die Entwicklung der Gterlehre Birnbaums aus seiner Kritik
sehen, neben Bagatelldilekte wie das Unterlassen des Gassenkehrens eingeordnet wer- der Rechtsverletzungstheorie
den. Diesen Argumenten wird man sich kaum verschlieen knnen: die Lehre vom
/ Verbrechen als Verletzung subjektiver Rechte war unhaltbar, weil sie zu Konsequen-
Die Rechtsverletzungstheorie wurde zwar noch eine Zeitlang in der Strafrechtswissen-
/ zen trieb, die weder Feuerbach noch sonst jemand uneingeschrnkt auf sich nehmen
schaft vertreten, aber ihr Schicksal war schon um 1830 besiegelt, nachdem die histo-
I wollte.
rische Schule ihr die naturrechtliche Grundlage entzogen und die pragmatische Rich-
Aber es schwingen bei Mittermaier und Birnbaum andere Tne mit, die durchklin- tung des gemigten Positivismus ihre Schwchen im einzelnen herausgearbeitet
gen lassen, da mit der Rechtsverletzungstheorie auch die klare Begrenzung der hatte. 31 Fr eine strafrechtliche Verbrechenslehre, die mehr sein konnte als die bloe
Funktion des Staates durch Feuerbachs Staatszwecklehre aufgegeben wird. Mittermaier Abstraktion aus dem positiv gegebenen Recht, waren dadurch sowohl die staats-
fhrt ganz unbefangen ins Feld, da der Meineid durch die Einordnung unter die Be- theoretischen Voraussetzungen entfallen als auch das Sozialmodell, in dessen Rahmen
trugstatbestnde seine Heiligkeit verliere. 27 Die Gotteslsterung msse weiterhin kri- die sozialen Konsequenzen des Verbrechens bisher beschrieben worden waren. t)araus
minell bestraft werden, weil die Religion eine Grundlage des Staates sei.28 ber- ergab sich die Neigung, das Verbrechen rein formal als mit der Strafe bedrohte Hand-
haupt sei der Versuch, Delikte aus dem Kriminalstrafgesetzbuch herauszunehmen, lung zu definieren.32
welche das Volk bisher als Verbrechen kannte, dazu geeignet, die Volksmoral" zu
! zerstren. 29 Birnbaum gar hlt die Ansicht fr richtig, da der Staat Gottesfurcht
i und gute Sitten um ihrer selbst willen erhalte weil die Hauptquellen und die Ent-
i wicklungsgeschichte des gemeinen deutschen Strafrechts eine solche Auffassung best- A Darstellung
\ tigten! 30
Birnbaum gibt sich damit nicht zufrieden. Er mchte eine Aussage darber treffen,
Das sind Beispiele fr den Argumentationsstil dieser beiden Kritiker der Rechtsver- was das Verbrechen eigentlich verletzt, und er will auch nicht ganz auf eine Bestim-
letzungstheorie. Ihn kennzeichnet ebenso ein ausgeprgter Sinn fr das berlieferte mung dessen verzichten, was natrlicherweise", d. h. unabhngig vom positiven
und Praktische wie ein biedermeierliches Zurckweichen vor den allzu hochgespann- Recht, als Verbrechen anzusehen ist.
ten Emanzipationsbestrebungen der vergangenen Jahrzehnte. Aus dieser Haltung
Die Abhandlung, in der er seine Auffassung hierzu entwickelt, ist dem Begriff der
wird der Gterschutzgedanke Birnbaums geboren.
Verletzung" und seiner Behandlung in neueren Gesetzen der Zeit gewidmet. 33 Nach
einer kurzen Kritik dieser Gesetze (149 f) stellt Birnbaum zunchst fest, da es eine
positive und eine natrliche Bestimmung des Verbrechens gebe (153). Nach ersterer
sei das Verbrechen eine vom Gesetz mit Strafe bedrohte Handlung, nach letzterer sei
es eine Tat, die nach der Natur des Strafrechts in der brgerlichen Gesellschaft als
strafbar angesehen werden msse (155). Von hier aus wendet er sich der Lehre vom
27
Grundfehler S. 24 Verbrechen als Rechtsverletzung zu. Ihr gegenber nimmt er ganz im Sinne der ge-
28
ber den neuesten Zustand S. 165/166 migt-positivistischen Schule einen Standpunkt ein, der nicht danach fragt, was
29
ber den neuesten Zustand S. 165; vgl. auch Note II zu 467 des von Mittermaier her- nach der Natur der Sache" ein Verbrechen sei, sondern mehr die Rechtsanwendung
ausgegebenen Feuerbachschen Lehrbuchs. Dieses Argument des Liberalen Mittermaier unter- als die Gesetzgebung" betrifft (157/158). Als erstes untersucht er, ob es richtig sei, in
scheidet sich nur noch in Nuancen von der Auffassung des Hochkonservativen Jarcke, der einem System des positiven Strafrechts, namentlich des gemeinen deutschen Straf-
sich (aaO S. 101 Anm. 7) gegen die Beseitigung der delicta carnis wendet, weil die kund-
gegebene schlechte Gesinnung das Wesentliche an der Straftat sei, und allgemein das Ver- rechts, ohne weitere Unterscheidung zwischen einem natrlichen und einem positiven
brechen im sittlichen Sinne" auf gttliches Gesetz grndet (aaO S. 95 ff). Rechtsbegriffe eine solche Definition voranzustellen, nach welcher das Verbrechen eine
Die Ergebnisse der Rechtsverletzungstheorie bei den Sexualdelikten und ihre Unvereinbar-
keit mit dem positiven gemeinen Strafrecht bildeten auch sonst einen Hauptpunkt der
Kritik an Feuerbach: vgl. schon Thibaut aaO S. 32; ferner Trmmer aaO S. 104; Wei- 31
Henke, Handbuch des Strafrechts Teil 1 (1823) hielt an ihr fest (aaO S. 190), obgleich er
gand aaO S. 53 f; Birnbaum aaO S. 160/161; abweichend nur Jordan, ber die Aus- (aaO S. 81) die Lehre vom Sozial vertrage ablehnte. Die letzte Verteidigungsschrift der
legung der Strafgesetze (1818) S. 109 Anm. g. Wie hier Sina, Dogmengeschichte S. 18 Anm. Rechtsverletzungslehre bildet der Aufsatz von Droste-Hlshoff, Neues Archiv d. Cri-
20, der aus dieser Tatsache aber keine Folgerungen zieht. minalrechts Bd. 9 (1827) S. 600 f
30
Arch. d. Criminalrechts, Neue Folge Bd. 15 (1834) S. 160/161. 32
Kennzeichnend etwa Rosshirt, Entwicklung der Grundstze des Strafrechts nach den
Da diese Folgerung nicht ganz frei von politischen Willensmomenten war, zeigt der Quellen des gemeinen deutschen Rechts S. 159. Vgl. auch Sina, Dogmengeschichte S. 19.
Vergleich mit der Ansicht Jordans, ber die Auslegung der Strafgesetze, S. 109 Anm. g, 33
Vgl. Neues Archiv d. Criminalrechts Bd. 15 (1834) S. 149 f. Die Darstellung versucht
der die in der Carolina enthaltenen Strafbestimmungen ber Sodomie und Gotteslste- unter Weglassung der vielen Abschweifungen den Gedankengang dieser Arbeit nachzu-
rung als durch die neueren Auffassungen derogiert ansah. Birnbaum htte sich auch auf zeichnen, um deutlich zu machen, da Birnbaum an einer bedeutsamen Stelle den Stand-
diesen Standpunkt stellen knnen. punkt seiner Betrachtung wechselt. Zahlen im Text bezeichnen Seitenzahlen des Aufsatzes.
44 Die Entstehung der Lehre vom Gter-Schatz Kritik der Gterlehre Birnbaums 45

unter einem Strafgesetz enthaltene Rechtsverletzung genannt wird" (158). Dies war er die Summe der religisen und sittlichen berzeugungen des Volkes (178). Da er
der Weg, den inbesondere Feuerbach in seinem berhmten Lehrbuch eingeschlagen damit den Gesichtspunkt angeben kann, nach dem unsittliche und irreligise Hand-
hatte. Die Antwort auf Birnbaums Frage ist klar. Da das gemeine deutsche Straf- lungen zu beurteilen sind, sieht er als weiteren Vorzug seiner Schutzgutlehre an (178).
recht nur Rechtsverletzungen mit Strafe belegt, wird wohl auch bei Annahme des Eine przise Definition des Gutes gibt Birnbaum nicht. uerungen am Anfang
weitesten Sinnes dieses Wortes niemand behaupten wollen" (159). Dieser Auffassung seines Aufsatzes deuten darauf hin, da er meint, Gegenstand einer Verletzung knn-
stehen vor allem die berkommenen Religions- und Sittlichkeitsverbrechen entgegen ten stets nur Personen oder Sachen" sein (150). An anderer Stelle bezeichnet er das
(160/161). Ihrer Einordnung unter die Polizeidelikte widerspricht er mit den bereits Gut als Gegenstand unseres Rechts" (172), doch zeigt sich bei der Erwhnung von
erwhnten Argumenten, man knne diese Verbrechen nicht mit dem Unterlassen des Gemeingtern wie der Summe sittlicher und religiser Vorstellungen, da er den Be-
Gassenkehrens in einen Topf werfen (166/167) 34 und Feuerbachs Lehre von den griff des Gutes nicht auf diese Gegenstnde begrenzt sehen will. Insgesamt ist Birn-
Polizeibertretungen sei berhaupt unlogisch (168 f). 35 Hiervon abgesehen, hat er baum offenbar der Meinung, da die Berufung auf die natrliche Auffassung und
an der Rechtsverletzungslehre generell auszusetzen, da sie den Verletzungscharak- die Aufzhlung der Vorzge seiner Verbrechenslehre eine genaue Begriffsbestimmung
ter der verbrecherischen Handlung miverstndlich bestimme (171 f). So sage z . B . ersetzen knnen.
Stbel, da schon die Gefhrdung eines Gutes als Gegenstand des subjektiven Rechts
eine Rechtsverletzung darstelle, weil das subjektive Recht den Anspruch auf Unter-
lassung von Gutsgefhrdungen einschliee (171). Birnbaum meint, hieraus ergebe sich B Kritik
aber doch, da das Gut und nicht das subjektive Recht der eigentliche Gegenstand
der kriminellen Verletzung sei (171/172). Auerdem entspreche es auch dem natr- Die Bedeutung der berhmten Abhandlung Birnbaums ber die Gutsverletzung ist
lichen Sprachgebrauch, den Begriff der Verletzung nicht auf den eines Rechtes, son- nicht leicht zu beurteilen. Unmittelbare Wirksamkeit war ihr wegen des alsbaldigen
dern auf den eines Gutes zu beziehen (174/176). Aufstiegs der hegelianischen Strafrechtslehre nicht beschieden. Die eigentliche Ge-
Nachdem Birnbaum mit diesen Argumenten die Lehre vom Verbrechen als Rechts- schichte des Gterschutzgedankens beginnt erst mit Ihering, Binding und Liszt, und
verletzung abgelehnt hat, legt er seine eigene Auffassung dazu dar, was nach der Na- htte Binding sich nicht auf Birnbaum bezogen36, so wre seine Arbeit der Straf-
tur der Sache in der brgerlichen Gesellschaft als Verbrechen angesehen werden kann rechtswissenschaft vielleicht gnzlich aus dem Bewutsein entschwunden.
(177 f). Er wechselt jetzt also den Standpunkt und spricht nicht mehr ber den posi- Von bleibendem Interesse ist aber das Verhltnis der Gterlehre Birnbaums zur
tiven, sondern ber den transpositiven Begriff des Verbrechens. Die Rechtsverletzungs- Rechtsverletzungstheorie, denn hierber bestehen in der Strafrechtslehre die unter-
lehre kommt als Grundlage der Bestimmung dieses transpositiven Verbrechensbegrif- schiedlichsten Auffassungen. Diese Auffassungen haben die Einschtzung der nach-
fes schon deshalb nicht mehr in Betracht, weil sie den Verletzungsgehalt des Ver- folgenden Rechtsgutstheorien stejs mageblich beeinflut sie erschienen den einzel-
brechens verkennt. Birnbaum bindet sich aber berhaupt nicht mehr an eine bestimmte nen Autoren je nach ihrem Standpunkt in dieser Frage entweder als konsequente
Staatsphilosophie, wie sie der Rechtsverletzungstheorie in Gestalt der Lehre vom So- Fortsetzung oder als Verrat der wahren" Gterlehre. Whrend Honig in Birnbaum
zialvertrag zugrunde lag. Wie man auch immer ber Rechtsgrund und Zweck des einen unmittelbaren Vorlufer seiner rein positivistischen Gterlehre sieht37, glau-
Staates denken mag, es wird sich mit verschiedenen Ansichten hierber vereinigen ben Frank und Schaffstein, die Schaffung des Gutsbegriffes enthalte lediglich eine for-
lassen, wenn man annimmt, da es zum Wesen der Staatsgewalt gehre, allen im male Korrektur der naturrechtlichen Verbrechensauffassung, die am politischen Ge-
Staate lebenden Menschen auf gleiche Weise den Genu gewisser Gter zu gewhr- halt der Rechtsverletzungslehre nichts gendert habe. 38 Sina bezieht eine wenig deut-
leisten, welche den Menschen von der Natur gegeben oder eben das Resultat ihrer ge- liche Mittelposition; er erweckt am Beginn seiner Darstellung den Eindruck, als
sellschaftlichen Entwicklung und des brgerlichen Vereines sind (177)." Die Verlet- habe Birnbaum ganz im Sinne der gemigt-positivistischen Schule auf eine vorposi-
zung der ersten Klasse von Gtern nennt er natrliche", die Verletzung der zweiten tive Bestimmung des Verbrechens und seines Objektes verzichten wollen 39 , behaup-
Klasse soziale" Verbrechen (177). tet aber spter, da sich der liberale Gehalt der Rechtsverletzungslehre in Birn-
Diese Auffassung vom Gegenstand des Verbrechens hat nach Ansicht Birnbaums baums Gterverletzungstheorie nahezu unverndert erhalten habe. 40
mehrere Vorzge (178 f.). Sie erlaubt einmal eine przise Beschreibung des Unter-
schiedes zwischen Verletzung und Gefhrdung bzw. Vollendung und Versuch. Sie
ermglicht ferner eine Unterscheidung zwischen Verbrechen gegen den Einzelnen und 36
Binding, Normen I 2. Aufl. S. 328; vgl. aber auch Merkel, Krim. Abhandlungen Bd. I
gemeingefhrlichen Handlungen, denn es gibt nach der von Birnbaum vorgenomme- S. 101
37
nen Bestimmung nicht nur Individual-, sondern auch Gemeingter. Zu letzteren zhlt Einwilligung S. 60 f
38
Frank vgl. Darst. AT Bd. 5 S. 170 f; Schaffstein, Das Verbrechen als Pflichtverletzung
34
S. 112 f; ders., Dt. Strafrecht 2 (1935) S. 98 f; ders., Dt. Strafrecht 4 (1937) S. 338
S. dazu oben 4, 2 39
Dogmengeschichte S. 20
35 40
S. dazu oben 3, 3 A Anm. 53 Dogmengeschichte S. 24 f
46 Die Entstehung der Lehre vom Gter-Schulz Kritik der Gterlehre Birnbaums 47

Sucht man hier Klarheit, so ist zunchst hervorzuheben, da Birnbaum entgegen len Juristen des Jahres 1834) appellieren. 46 In dieser natrlichen Auffassung" ver-
der Darstellung Honigs*1 mit der Charakterisierung der Straftat als Gutsverlet- einigen sich Reste der alten Lehre vom Sozialvertrag mit neuen Einsichten der histori-
zung noch einmal eine transpositive Bestimmung des Verbrechensobjektes geben schen Schule47.
wollte. Man wird freilich dadurch leicht in die Irre gefhrt, da Birnbaum die Aus dem Gesagten erklrt sich, da die Staatszwecklehre an Schrfe und normati-
Rechtsverletzungstheorie zum Teil vom Standpunkt des positiven Rechtes aus kriti- ver Kraft verliert. Hatten Kant und Feuerbach aus dem aufklrerischen Naturrecht
siert. Aber Honig und auch Sina machen nicht recht deutlich, da Birnbaum diesen po- eine zeitlos gltige Bestimmung des Staatszweckes abgeleitet, die auf Umgestaltung
sitivistischen Standpunkt bei der Entwicklung seiner eigenen Schutzobjektlehre nicht des berkommenen Straf rechts drngte, so gewinnt jetzt, wo der Staat auf die Beson-
mehr aufrecht erhlt. Dieser Wechsel des Standpunktes zeigt sich schon daran, da derheit historisch gewordener Verhltnisse Rcksicht nehmen soll, die Lehre von sei-
Birnbaum sich hier auf das Wesen der Staatsgewalt" beruft und meint, nach der nen Zwecken einen empirischen Zug hinzu 48 . Eine solche Abschwchung der norma-
Natur der Sache" oder vernunftgem" sei das Verbrechen die Verletzung eines tiven Kraft der Staatszwecklehre entspricht auch der Haltung Birnbaums zur Krimi-
allen zu garantierenden Gutes. 42 Volle Klarheit erhlt man aber erst durch die Selbst- nalpolitik, in der er, wie erwhnt, jeder umwlzenden Vernderung eine Absage er-
interpretation Birnbaums in einem zwei Jahre spter erschienenen Aufsatz ber den teilt 49 . Diese neue Auffassung mu sich gerade dort auswirken, wo die naturrechtliche
Begriff eines natrlichen" Verbrechens.43 Hier erklrt er ausdrcklich, da er die Staats- und Strafzwecklehre am strksten mit den bestehenden Verhltnissen in
Gutsverletzungslehre" als eine vorpositive" Verbrechenslehre betrachte. 44 Widerspruch geriet, bei den Religions- und Sittlichkeitsdelikten. Gerade hier argumen-
Das bedeutet freilich noch nicht, da Birnbaum auch den politischen Standpunkt tiert Birnbaum denn auch damit, da der Staat bei allen Vlkern, insbesondere aber
der Rechtsverletzungstheorie einnimmt. Wenn Birnbaum seine Lehre vom Verbre- in der deutschen Geschichte, Gotteslsterung und Blutschande stets ebensowohl bestraft
chensobjekt berhaupt noch aus einem Staatszweck entwickelt, so kennzeichnet ihn habe wie Mord und Diebstahl. 50 Der Sache nach vollzieht er damit eine Erweiterung
das zwar in der Epoche der politischen Romantik" als Liberalen. Fr eine zeitlose, der Staatszwecke und rckt insoweit in einem zentralen Bereich zugunsten eher re-
in allen Staaten gltige Bestimmung des Verbrechens und seines Gegenstandes, wie staurativer Vorstellungen von der liberalen Rechtsverletzungslehre ab: Religion und
sie die Rechtsverletzungslehre intendiert, ist im Jahre 1834 aber die Zeit vorbei. Birn- Sittlichkeit werden wieder zum Objekt staatlichen Strafschutzes51, zwar nicht mehr
baum weist selbst darauf hin, da auch ein natrlicher" Begriff des Verbrechens so als metaphysische Gegenstnde, wohl aber als Gter des Volkes.
gebildet werden msse, da er den besonderen Verhltnissen eines jeden Volkes Rech- Die Konzeption, die diese Erweiterung ermglicht, ist die Lehre vom Verbrechen
nung trage. 45 Dies geschieht in seiner Bestimmung des vorpositiven Verbrechens- als Gutsverletzung. Es ist fraglich, ob diejenigen, die in neuerer Zeit die Reform des
objektes dadurch, da er danach unterscheidet, ob die Gter dem Menschen von Sexualstrafrechts unter den Leitbegriff des Gterschutzes stellen, sich dessen bewut
Natur gegeben sind oder ob sie auf der gesellschaftlichen Entwicklung beruhen. Die sind, da die Einfhrung der Gter"-Verletzungslehre gerade auf diesem Gebiet
zweite Gruppe von Gtern verdankt ihre Entstehung einem variablen Faktor, dem eine eher restaurative Funktion erfllte. Der Begriff des Gutes ist so weit, da er alle
historischen Proze, der in jedem Volke anders verluft. Gegenstnde deckt, die Birnbaum gern dem staatlichen Schutze anvertrauen will,
Wie von der Rechtsverletzungslehre, so sucht Birnbaum sich aber von der Bindung Menschen und gute Sitten, Sachen und Gottesfurcht. 52
an jedes bestimmte staatsphilosophische System zu lsen. Denn die Berufung auf die Doch ist es nicht allein die Weite der Bestimmung des Verbrechensobjektes, die diese
Philosophie leistet lngst nicht mehr das, was sie noch 50 Jahre zuvor zu leisten ver- Einschrnkung des liberalen Gehaltes der Staatszwecklehre ermglicht. Mit der Ab-
mochte. War die Verankerung einer juristischen Theorie in philosophischen Prinzi- kehr vom Sozialvertragsmodell vollzieht sich vielmehr eine Neubestimmung des so-
pien im 18. Jahrhundert noch gleichbedeutend mit ihrer Verankerung in ewigen", zialen Schadens berhaupt. An dem Begriffe des sozialen Schadens hlt Birnbaum
allgemein anerkannten Wahrheiten naturrechtlicher Erkenntnis, so wre jetzt nach
Jahrzehnten stndigen Wechsels der philosophischen Systeme die Berufung auf philo-
sophische Grundstze nur noch eine Parteinahme fr den einen oder anderen Staats- 46
Das betont auch Honig, Einwilligung S. 60.
denker, die nicht mehr auf allgemeine Anerkennung hoffen darf. Wer aus der Natur 47
hnlich Moos, aaO S 213/214
48
der Sache" argumentiert, mu deshalb jetzt einen Standpunkt ber allen Philoso- Zu diesem Empirismus Birnbaums vgl. auch Moos aaO S. 213, 215 Anm. 243. S. ferner
phien einnehmen und an den gesunden Menschenverstand" (eines gemigt libera- auch den Hinweis von Thieme ZRG Germ. Abt. Bd 56/230 ff, die Argumentation aus
der Natur der Sache" wie Birnbaum sie N. Arch. 15/177 ff zur Begrndung'seiner
Gterlehre benutzt habe schon bei ihrer Ausbreitung in der spten Naturrechtslehre des
ausgehenden 18. Jahrhunderts eine Abwendung von der Deduktion und eine Hinwen-
41
Vgl. Einwilligung S. 60 dung zur Empirie angezeigt.
42 49
Vgl. Neues Archiv des Criminalrechts Bd. 15 (1834) S. 177 u. 179 S. oben 4, 2 Anm. 20
43 50
Neues Archiv des Criminalrechts Bd. 17 (1836) S. 560 f. Neues Archiv des Criminalrechts Bd. 15 (1834) S. 160/161
44 51
AaO S. 570/571. Da Birnbaum noch vom Naturrecht herkommt, betont auch Moos, Vgl. auch Neues Archiv des Criminalrechts Bd. 17 (1836) S. 577
52
Verbrechensbegriff S. 126 Anm. 214. Diese politische Funktion der Tendenz zur Ausdehnung" des Kreises der Schutzobjekte
45
AaO S. 575/576 wird von Sina, Dogmengeschichte S. 25 f vllig verkannt.
48 Die Entstehung der Lehre vom Gter-Schutz Kritik der Gterlehre Birnbaums 49

zwar fest.53 Anders als in der Aufklrung bestimmt er aber die Sozialschdlichkeit die Gterlehre solche Einschrnkungen nicht zu machen braucht, denn auch die heim-
nicht mehr in einem Sozialmodell, weil er dazu auf irgendwelche transjuristischen Ge- liche Unmoral etwa luft den sittlichen berzeugungen der Mehrheit zuwider.
dankensysteme Bezug nehmen mte, was er gern vermeiden mchte. Sein Begriff des Der Begriff des Gemeingutes, mit dem Birnbaum Religion und Sittlichkeit belegt,
Gutes" soll die Aufgabe solcher Systeme gerade ersetzen; er erscheint Birnbaum, der enthlt im brigen schon als solcher eine gewisse Einschrnkung des individualisti-
sich berall auf eine natrliche" Auffassung beruft 54 , so einleuchtend, da er weder schen und insoweit auch liberalen Gehaltes der berkommenen Lehre vom Verbre-
einer Verankerung in einem nichtjuristischen Theoriengebude bedarf55 noch ber- chensobjekt. Die frhliberale Verbrechenstheorie kannte nur Angriffe gegen den Ein-
haupt definiert zu werden braucht. Mit der Entstehung des Rechtsgutsbegriffes be- zelnen und gegen den Staat als Beschtzer der Einzelnen. Der Begriff des Gemein-
ginnt daher die lange Reihe der Versuche, die sozialen Folgen des Verbrechens ohne gutes setzt dagegen die (nichtstaatliche) Gesellschaft als Kollektiv voraus 58 und er-
eine przise Vorstellung vom Sozialen selbst, d. h. vom menschlichen Zusammen- laubt es, auch solche Angriffe, die nicht direkt gegen den Staat gerichtet sind, als
leben, zu beschreiben: schdlich ist, was Gter antastet und nicht: was menschliches Zu- gemeingefhrlich auszuweisen. Freilich kennt Birnbaum neben den Gemeingtern auch
sammenleben unmglich macht. Individualgter, und wie er sich gegen die einseitig individualistische Betrachtungs-
Es ist wichtig, sich den unterschiedlichen Aussagegehalt dieser beiden Stze klar weise der Rechtsverletzungslehre wendet, so wendet er sich auch gegen Ansichten,
vor Augen zu halten. Die Bedingungen eines friedlichen Miteinanderauskommens die unter dem Einflu organischer Sozialtheorien alle Verbrechen als gegen die Ge-
glaubte die Aufklrung objektiv bestimmen zu knnen: das Sozialvertragsmodell ist samtheit gerichtet auffassen.59 Ihnen hlt Birnbaum entgegen, der Mord werde nicht
Ausflu dieses Glaubens. Gter sind dagegen Objekte, von denen Subjekte behaupten, bestraft, um den Staat zu erhalten, sondern um das Leben des Einzelnen zu schtzen.60
da sie einen Wert haben. 58 Wird der allgemeine Satz aufgestellt, da in ihrer Ver- Gerade darin, da er individuelle und berindividuelle Gter nebeneinander stellen
letzung der eigentliche Schaden liege, so wird ein darauf aufbauender Verbrechensbe- kann, sieht Birnbaum einen Vorteil seiner neuen Theorie vom Gegenstand des Ver-
griff subjektiviert: er hngt davon ab, was die wertenden Subjekte zum Gegenstand brechens61. Hier zeichnet sich bereits die Lehre vom Trger der Rechtsgter ab, die
des Verbrechens erheben. Hierfr kommen nicht nur die einigermaen objektivier- spter vor allem von der Interessentheorie gefrdert wird.
baren Lebensbedingungen der Individuen wie Leben, Freiheit, Eigentum und Ehre Birnbaums Schutzobjekttheorie weicht demnach in drei politisch bedeutsamen Punk-
in Betracht, sondern schlechthin alle Objekte, die diese Individuen oder genauer: ten von der Rechtsverletzungslehre ab: in der Schaffung des Begriffes des Gemein-
eine Mehrheit von ihnen fr wertvoll erachten, eben auch ihre sittlichen und reli- gutes, in der Erweiterung des Staatszweckes und eng damit zusammenhngend
gisen berzeugungen. Nach der Ansicht Feuerbachs durfte der Staat diese Gegen- darin, da er darauf verzichtet, die Lehre vom Verbrechensobjekt aus einer Theorie
stnde nur dann legitimerweise verteidigen, wenn durch ihre Bedrohung zugleich das von den Bedingungen menschlichen Zusammenlebens abzuleiten, wie dies Aufklrer
friedliche Miteinanderleben der Brger oder mindestens der Staat als fr das Zusam- und Frhliberale getan hatten. Allerdings htte Birnbaum wohl nachdrcklich bestrit-
menleben notwendige Einrichtung gefhrdet wurde. Aus dem Ansatz Birnbaums ten, da er durch diesen Verzicht, die Bestimmung des Schutzobjektes einem bloen
folgt dagegen, da allein ihr Charakter als Gemeingut der in der Gesellschaft zu- Wertungsakt und damit letztlich der politischen Willkr eines wertenden Subjektes
sammenlebenden Menschen gengt, um sie dem strafrechtlichen Schutz des Staates berlie, wie hier behauptet wurde. War es doch seine Absicht darzutun, was nach
anzuvertrauen. 57 Fr die kriminalpolitische Behandlung der Religions- und Sitt- der Vernunft in der brgerlichen Gesellschaft strafbar zu sein habe. 62 Da Birnbaum
lichkeitsdelikte folgen aus beiden Auffassungen unterschiedliche Grundstze: nach der den Gter"-Schutzgedanken aber nicht mehr theoretisch fundierte und ihn auch
ersten Ansicht drfen irreligise und unsittliche Handlungen nur dort bestraft wer-
58
den, wo sie zu Friedensstrungen fhren knnen, etwa in der ffentlichkeit, whrend Daher hlt Birnbaum entgegen der Behauptung Sinas (Dogmengeschichte S. 25) nicht
mehr am immanent-sachlich liberalen" Gehalt der Rechtsverletzungslehre fest. Denn die-
ser soll nach Sina (aaO S. 12) darin bestehen, da alle Verbrechen als Verletzung indivi-
dueller Freiheitssphren aufgefat werden. Aus dem gleichen Grunde unrichtig Schaff-
53 stein, Deutsches Strafrecht 2 (1935) S. 99.
Neues Archiv des Criminalrechts Bd. 15 (1834) S. 176; dazu Moos, Verbrechensbegriff 59
S. 214 Anm. 238 Neues Archiv des Criminalrechts Bd. 15 (1834) S. 179/180. Gemeint ist wohl Trmmer,
54 Zur Philosophie des Rechts, insbesondere des Strafrechts, S. 102 f
Vgl. aaO S. 150, 174, 175, 178
55 60
Birnbaum kndigt aaO S. 177 eine solche theoretische Untermauerung seiner Ansicht Unglcklich Sina, Dogmengeschichte S. 27, der diese Passage als Beleg fr die liberale
zwar an, hat sie aber, soweit ersichtlich, nie erbracht. Kennzeichnend ist, da er den G- Einstellung Birnbaums zitiert. Das ist zwar nicht falsch, aber irrefhrend, denn Sina lenkt
ter"-Schutzgedanken auch ohne Fundierung in einer Sozialtheorie fr plausibel hlt. Moos, damit von der Tatsache ab, da Birnbaum nicht berall an dem individualistischen
Verbrechensbegriff S. 213 bezeichnet Birnbaum zu Recht auch als unphilosophischen Standpunkt der Rechtsverletzungslehre festhielt, sondern sich um eine Mittelposition be-
Geist". mhte.
56 81
So auch Honig, Einwilligung S. 61 S. aaO S. 179
57 62
Birnbaum spricht an einer Stelle noch von der Bedeutung religiser und sittlicher Vor- Vgl. auch Neues Archiv des Criminalrechts Bd. 17 (1836) S. 571/572, wo er betont, es
stellungen fr die Verfassung" (aaO S. 176), besttigt aber an einer anderen die Ansicht, hnge nicht von der Willkr des Gesetzgebers ab, was als Verbrechen bestraft werden
da diese nicht nur als Bedingungen der Rechtsordnung" Gegenstand staatlicher Sorge drfe. Beispiele, wo der Gesetzgeber seine Grenzen berschritt, nennt Birnbaum anders
seien (aaO S. 160/161). Vgl. auch Neues Archiv des Criminalrechts Bd. 17 (1836) S. 577 als die Aufklrer freilich nicht
50 Die Entstehung der Lehre vom Gter-Schutz Kritik der Gterlehre Birnbaums 51

ohne eine solche Fundierung bereits fr plausibel hielt, ffnete er mit ihm einen Weg, sittlichen berzeugungen" als sittliche Gefhle" interpretiert, wie dies spter hufig
auf dem seine Nachfolger zu Verbrechenslehren fortschreiten konnten, in denen tat- geschah. Die dogmatischen Probleme, die solche Gter wie die sittlichen und religi-
schlich das politische Belieben eines wertenden Subjektes die fehlende Theorie von sen berzeugungen" aufwerfen, werden jedenfalls von Birnbaum nicht erkannt, weil
den Voraussetzungen menschlicher Koexistenz ersetzt 83 . Fr Ihering entscheidet ein er sich in seinen Beispielen regelmig auf Gegenstnde der Auenwelt bezieht, wie
individueller oder berindividueller Interessent, fr zahlreiche Vertreter der betont sie beim Totschlag oder bei der Sachbeschdigung getroffen werden 66 . In dieser Nei-
geisteswissenschaftlichen Richtung die Kulturnation, fr Binding schlicht der Gesetz- gung, den an sich weiter gefaten Begriff des Gutes heimlich durch die Vorstellung
geber, was als ein Gut, d. h. als strafrechtlich schutzwrdig anzusehen ist. Nach den eines rumlichen Gegenstandes aufzufllen, tut sich bereits die Denkweise des Natura-
Bedingungen menschlichen Zusammenlebens fragt ernsthaft niemand mehr. lismus kund.
Dies war fr die Aufklrer freilich auch eine Wahrheits-, keine Wertungsfrage. Die Auch sonst darf man die Bedeutung der Thesen Birnbaums zum Begriffe der Ver-
Bedeutung der Schpfung Birnbaums und seines Verzichts, sie aus einem weitlufigen letzung nicht berschtzen. Sie werden bei der Wiederaufnahme des Gterschutz-
theoretischen Gebude abzuleiten, liegt ja gerade darin, da er dazu beitrug, die gedankens nach 1870 von der Wissenschaft bald stark modifiziert. So bezieht Binding
Strafrechtslehre, wenn auch nicht von transjuristischen Einflssen, so doch von trans- bei der Beantwortung der Frage nach der Verletzbarkeit von Rechten schon in der
juristischen Wahrheiten zu emanzipieren. Insoweit fgt sich seine Erfindung ganz in zweiten Auflage der Normen eine abweichende Position. Die Interessentheorie, die
das Programm der gemigt-positivistischen Schule. Der Gter"-Schutzgedanke nicht streng zwischen dem Recht und seinem Gegenstande trennt, vernachlssigt dieses
macht aus der Sozialschadenslehre ein reines Wertungsproblem und wirft sie was Problem berhaupt, und Liszt bezeichnet jene Personen oder Sachen, an denen sich
Birnbaum freilich noch nicht sieht damit letztlich auf die einzig sichere Instanz der nach Birnbaum die Verletzung vollziehen soll, nicht mehr als Gut", sondern als
Wertung, den Gesetzgeber zurck 64 . Darin liegt vom Standpunkt der Arbeitsteilung Handlungsobjekt". In die Frage der dogmatischen Handhabung eines Gutes wie die
der Wissenschaften und der Eigenstndigkeit der Jurisprudenz aus betrachtet gewi Sittlichkeit" hat allerdings erst Welzel einige Klarheit gebracht. Inwieweit er dadurch
ein Fortschritt, denn Birnbaums Erfindung ebnet den Weg dafr, da die Strafrechts- auch den politischen Gehalt der Lehre vom Gterschutz vernderte, wird an gegebener
lehre politische Wertentscheidungen ohne Voreinstellungen getreulich nachvollzieht 05 . Stelle nachzuprfen sein.
Aber dieser Fortschritt ist ambivalent. Denn die Emanzipation von der aufklreri-
schen Sozialtheorie ist ein Schritt in Richtung auf den kruden Positivismus, die ber-
windung ihres Rationalismus ein Schritt in Richtung auf die Irrationalitt.
Die politischen Implikationen der Gterlehre Birnbaums sind in der Strafrechts-
wissenschaft insgesamt weniger beachtet worden als der dogmatische Gewinn, den
seine neue Theorie dadurch einbrachte, da er nicht mehr subjektive Rechte, sondern
deren Gegenstnde als Objekte der Verletzung bezeichnete. Hier lag in der Tat wohl
auch der Schwerpunkt der berlegungen Birnbaums. Denn er stellte den Begriff der
Verletzung und dessen Problematik ausdrcklich an den Anfang seiner Arbeit und hob
berdies mehrfach hervor, da der Gter"-Schutzgedanke eine przisere Hand-
habung der Schutzobjektlehre bei Fragen wie der Abgrenzung von Versuch und
Vollendung, Gefhrdung und Verletzung ermgliche.
Ob freilich der Guts"-Begriff diese Funktion bei allen Gtern erfllen kann, die
Birnbaum nennt, ist fraglich. Nach der von ihm so oft berufenen natrlichen Auf-
fassung" verstt auch der schon gegen die sittlichen berzeugungen des Volkes", der
nur mit der Ausfhrung einer unsittlichen" Handlung beginnt, etwa einen homo-
sexuellen Antrag stellt, auch ohne da der angestrebte oder typische Erfolg, etwa
wechselseitige Onanie, eingetreten ist. Anderes mag vielleicht gelten, wenn man die

63
Zur Mittlerposition Birnbaums zwischen Naturredit einerseits, Historismus und Posi-
tivimus andererseits vgl. auch Moos, Verbrechensbegriff S. 213 ff.
64
Kennzeichnend hierfr die Auswertung Birnbaums bei Honig, Einwilligung S. 61
65
Zur Deutung der positiven Jurisprudenz als Bindung des Juristen an (politisdie) Ent-
scheidungen statt an Wahrheiten vgl. Luhmann, Funktionale Methode und juristische
Entscheidung AR 94/lff (insbes. S. 21ff), der in der Emanzipation der Rechtswissen-
schaft vom Naturrecht einen Akt der sozialen Differenzierung sieht. Ebenso Sina, Dogmengeschichte S. 22
Politische Grundlagen 53

2. Abschnitt A Politische Grundlagen

Das Zeitalter, in dem der Rechtsgutsbegriff zum Durchbruch gelangte, ist aufs neue
Die Durchsetzung der Lehre vom Rechtsgterschutz ein Zeitalter des Positivismus. Der Rechtspositivismus des ausgehenden 19. Jahrhun-
im Zeitalter des Rechtspositivismus u n d N a t u r a l i s m u s (18701914) derts erwchst aber nicht mehr allein aus jener vorsichtigen Abwehr der Spekulation,
die die Haltung der gemigten" Positivisten der Restaurationsepoche bestimmt
hatte, sondern entspringt einer tief empfundenen, kmpferischen berzeugung (Sina),
die weit selbstsicherer ist, weil sie sich aufs engste mit dem Zeitgeist verbunden hat.
5 Die Lehre v o m Rechtsgterschutz bei Binding und Liszt Diese berzeugung speist sich vor allem aus zwei Quellen 8 : dem Aufschwung der
Naturwissenschaften und dem Aufschwung des Kodifikationsgedankens im 19. Jahr-
hundert. Die leuchtenden Erfolge des naturwissenschaftlichen Denkens in Technik,
1 Grundlagen Landwirtschaft und Medizin machen jedermann deutlich, wie ntzlich und fruchtbar
es ist, die Anstrengungen darauf zu konzentrieren, das Gegebene, das Positive, aufs
Der Verbreitung der zukunftsreichen Erfindung Birnbaums stand zunchst das Auf- genaueste zu erforsdien, um es in seinen Zusammenhngen zu erkennen. Die Aus-
kommen der hegelianischen Strafrechtslehre entgegen, die im zweiten Drittel des richtung auf dieses Ziel wird deshalb zum Gtezeichen jeder menschlichen Ttigkeit,
neunzehnten Jahrhunderts weithin das Feld beherrschte.1 Im Mittelpunkt der von ihr die den Anspruch erhebt, Wissenschaft zu sein. Der Jurisprudenz fllt es im letzten
vertretenen Strafrechtskonzeption stand Hegels Kennzeichnung des Verbrechens als Drittel des 19. Jahrhunderts nicht allzu schwer, ihr Streben an diesem Ideal auszu-
bewute Auflehnung gegen den allgemeinen Willen. 2 Dieser allgemeine Wille in seiner richten. Denn dank der rechtspolitischen Entwicklung seit dem Ausgang der Auf-
jeweiligen Besonderung galt als das eigentliche Verbrechensobjekt.3 Zur Bezeichnung klrungszeit hat sie es immer mehr mit der Ausdeutung von Gesetzeswerken zu tun,
der konkreten Erscheinungsform des allgemeinen Willens griff freilich schon Hlschner die stillschweigend oder ausdrcklich behaupten, die Summe aller geltenden Rechts-
wieder auf Birnbaums Begriff des Gutes zurck4. Doch wurde der Weg fr den Durch- normen eines Sozialbereiches zu enthalten und damit ethischer oder philosophischer
bruch des Gterschutzgedankens erst im Jahre 1867 frei, als Merkel in seinen Krimi- Spekulation keinen Raum mehr lassen. Rechtswissensdiaftler wie etwa Binding
nalistischen Abhandlungen" die hegelianische Verbrechenslehre endgltig berwandt 4 * erbringen bei der Erfassung des Inhaltes solcher Kodifikationen und der ihnen inne-
und Merkels Lehrer Ihering die Theorie des objektiven Unrechts begrndete 5 , die den wohnenden Zusammenhnge bedeutende, fast unwiederholbar erscheinende Leistun-
Blick der Strafrechtswissenschaft in verstrktem Mae auf den Erfolg der verbrecheri- gen, die bis in die Gegenwart fortwirken.
schen Handlung lenkte. 6 Binding und Liszt, die beherrschenden Gestalten der Straf- Die Ausrichtung der Wissenschaft auf das Positive hat jedoch die Wirkung, da sie
rechtslehre des Bismarckreiches, erhoben in der Folge das Rechtsgut zum Grundbegriff ethisch-politischer Reflexion die Grundlage entzieht. Vor dem Anspruch der Natur-
ihrer Strafrechtssysteme und verhalfen so dem Dogma vom Rechtsgterschutz zur wissenschaften erhlt das Denken ber das, was sein soll, den Makel des Subjektiven
Durchsetzung 7 . Im folgenden soll zunchst das geistige Klima untersucht werden, das und Beliebigen, weil es seine Wahrheit nicht in einer unverrckbar erscheinenden
in dieser Periode der Verbreitung des Gterschutzgedankens den Boden bereitete. Wirklichkeit ausweisen kann. Die Rechtsphilosophie, der traditionellerweise diese Art
der Reflexion anvertraut war, wird daher zu einer Allgemeinen Rechtslehre" umge-
bildet. Deren Theoretiker, Merkel und Bergbohm, sehen darin eine Philosophie, die
sich nurmehr dem positiven Recht widmet. 9 Von ihm aus wollen sie im Wege der
stufenweisen Abstraktion und Generalisation zu immer allgemeineren Begriffen
1
gelangen, die zunchst die Grundlage der allgemeinen Teile einzelner Rechtsgebiete,
Eb. Schmidt, Geschichte S. 294f am Ende aber die eines allgemeinen Teils der Rechtswissenschaft berhaupt bilden
2
Rechtsphilosophie 90ff
8
Dazu Honig, Einwilligung S. 51ff, Sina, Dogmengeschichte S. 28ff sollen, der das hchste Ziel des Verfahrens darstellt. 10 Fr weitergehende ethische
Auf die Behandlung der Hegeischen Auffassung vom Verbrechensobjekte mu hier ver- oder politische berlegungen ist in der positivistischen Rechtsphilosophie kein Platz. 11
zichtet werden, obwohl es reizvoll wre, sie mit der Gterlehre der geisteswissenschaftlich
orientierten Strafrechtslehre zu vergleichen.
4 8
Hlschner: System des Preuischen Strafrechts I S. 94/95; GS 1869/69ff; Das gemeine Dazu allgemein: Dahm, Deutsches Recht S. 124ff; Eb. Schmidt, Geschichte S. 458ff;
deutsche Straf recht S. 450f. Dazu Binding: Normen I (3. Aufl.) S. 329 Anm. 17; Sina, Wieacker, Privatrechtsgeschichte S. 458ff; 558ff
9
Dogmengeschichte S. 41 Anm. 10 und S. 34. Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie I S. 17fT; Merkel, Gesammelte Ab-
43
Zum Gterschutzgedanken vgl. Krim. Abk. I S. 101; dazu Moos, Verbrechensbegriff S. 443 handlungen I S. 291 ff
5 10
Ihering, Das Schuldmoment im rmischen Privatrecht S. 5/6 Vgl. Bergbohm aaO S. 32ff; Merkel aaO S. 296ff
6 11
Dazu Mezger GS 89/21 lf; Welzel ZStW 58/506f Krit. daher Radbruch, Grundzge der Rechtsphilosophie S. 15; Welzel, Naturalismus
7 und Wertphilosophie im Strafrecht S. 39; vgl. auch schon Liepmann ZStW 17/658ff
Ebenso Sina, Dogmengeschichte S. 40
54 Die Lehre vom Rechtsgterschutz bei Binding und Liszt Politische Grundlagen 55

Die Jurisprudenz betrachtet von diesem Standpunkt aus den Rechtsstoff nicht als Auf einem Kompromi beruht nicht nur die Verfassung des Bismarckreiches, die die
Verwirklichung (oder gar Negierung) eines politischen Ideals, sondern lediglich als Gesetzgebung dem Reichstag als Volksvertretung und dem Bundesrat als monarchi-
System formal-logischer Zusammenhnge. Die Begriffe, mit denen dieser Stoff erfat schem Organ gemeinsam anvertraut (Art. 5 I RV) und heikle Fragen, wie die nach der
wird, sind infolgedessen nicht teleologische, sondern formale; sie sollen nicht einen parlamentarischen Verantwortlichkeit des Reichskanzlers mit einer undeutlichen
politischen Gehalt ausdrcken, sondern auf ein gegebenes Vielfaches von Rechtsstzen Formel (Art. 17 S. 2 RV) blo scheinbar entscheidet. Kompromicharakter trgt auch
anwendbar sein. Freilich bildet sich bei einem solchen Verfahren die politische das Reichsstrafgesetzbuch von 1871 18 , in dessen Wechsel voller Vorgeschichte zunchst
Substanz dieser Rechtsnormen in den auf sie bezogenen Rechtsbegriffen gleichsam der konservative, spter der liberale Einflu berwiegt, ohne da der eine oder der
hinter dem Rcken ihrer Schpfer ab. 12 andere endgltig die Oberhand gewonnen htte 17 . Liberal ist neben Einzelheiten bei
Der Formalismus des positivistischen Rechtsdenkens und seine Abneigung gegen der Ausgestaltung der Staatsschutz- und Vermgensdelikte vor allem die durch die
politische Reflexion v/erden durch zwei Tendenzen verstrkt, die in der politischen Beschrnkung der Hchststrafe auf den Mord zum Ausdruck gebrachte Bewertung des
Situation der zweiten Hlfte des 19. Jahrhunderts ihren Ursprung haben. Einerseits menschliches Lebens als hchstes Gut. Noch das peuische StGB von 1851 hatte die
sind die Gesetze jetzt vielfach unter Mitwirkung brgerlicher Parlamente zustande gleiche Strafe wie fr Mord auch fr Hoch- oder Landesverrat vorgesehen.18 Da die
gekommen und entsprechen daher in ungleich hherem Mae den berzeugungen der Hchststrafe jedoch auf den Tod lautet, ist ein Werk konservativer Krfte; Bismarck
Zeit als etwa das damals zum Teil ber 200 Jahre alte Strafrecht des ausgehenden konnte die in der Volksvertretung schon beschlossene Abschaffung der Todesstrafe
18. Jahrhunderts. 13 Man braucht das geltende Recht daher nicht mehr unbedingt an dadurch verhindern, da er drohte, ber den Bundesrat den Plan eines reichseinheit-
den ethischen Vorstellungen der Gegenwart zu prfen, um bei seiner Handhabung zu lichen Strafgesetzes berhaupt zu Fall zu bringen. 10 Eine Auswirkung konservativen
Ergebnissen zu gelangen, die vertretbar" erscheinen. Andererseits wre es vielen Denkens ist auch, da die von dem Justizminister der preuischen Reaktion,
Gesetzeswerken aber auch nicht angemessen, wenn man ihrer Interpretation eine v. Kamptz, in die Entwrfe zu einem StGB gebrachten Polizeivergehen nicht wieder
bestimmte politische Idee zugrunde legen wrde. Denn sie sind in Deutschland oft in toto aus dem Strafgesetzbuch entfernt wurden. 20 Vor allem aber widerspricht die
gar nicht auf eine solche Idee rckfhrbar, sondern bilden das Ergebnis delikater Ausgestaltung der Religions- und Sittlichkeitsdelikte den alten Forderungen des
Kompromisse zwischen dem liberalen Brgertum und den konservativen Krften, die Liberalismus. Die Bestrafung der Gotteslsterung dient nicht der Erhaltung einer
sich auf die im Jahre 1848 nicht gebrochene Macht der Frsten sttzen. 14 Die zum Friedensordnung, sondern dem Schutze der religisen Gefhle, an deren Bewahrung
Teil bewut apolitische Haltung der positivistischen Rechtswissenschaft hat die der Staat ein Interesse hat 21 ; die Formel von der Heiligkeit des Eides" wird noch
Funktion, diese delikaten Kompromisse nicht zu gefhrden. 15 lange ber die Zeiten gerettet, weil man von der Begrndung der frhen preuischen
Vorentwrfe nicht deutlich abrckt und den Meineidsparagraphen in die Nhe der
Religionsdelikte stellt.22 Die einst umstrittenen, zu Polizeidelikten erniedrigten Straf-
Die Kritik der durch Stammler neu belebten Rechtsphilosophie drngte die Allgemeine
Rechtslehre in Deutschland stark in den Hintergrund. Das wird man vom Standpunkt
der Rechtsgutslehre nicht unbedingt begren knnen. Denn sieht man von manchen
methodischen Schwchen und von dem Anspruch ab, die Rechtsphilosophie in toto zu S. 20f, insbes. 21 Anm. 55, s. auch S. 83f, ferner jetzt mit allgemeinem Bezug auf den
ersetzen, so ist das Anliegen, eine allgemeine Theorie des positiven Rechts zu schaffen, Rechtspositivismus Viehweg, Rechtspositivismus und Jurisprudenz, in Blhdorn/Ritter
durchaus berechtigt. Der niedrige Stand der Rechtsgutstheorie in der Gegenwart hngt (Hrsg.), Positivismus im 19. Jahrhundert (1971) S. 105ff (109f).
18
offenbar damit zusammen, da mit der Allgemeinen Rechtslehre" ein Teil des rechts- Wrtenberger, System S. 254; Oehler, Legalordnung S. 186. Anders, aber ungenau und
theoretischen Engagements berhaupt entschwand. irrefhrend Eb. Schmidt aaO S. 344, der das RStGB als Produkt der Gedankenwelt
12
Diese Erkenntnis spielt heute vor allem in der Wissenschaft vom ffentlichen Recht eine des liberalen Rechtsstaates des 19. Jahrhunderts bezeichnet. Die abweichende Beurtei-
Rolle, deren Grundbegriffe oft aus der hier behandelten Epoche stammen. Vgl. etwa lung Schmidts drfte darauf beruhen, da er ihr den im Kompromi mit den Konser-
die Analysen der Lehren vom besonderen Gewaltverhltnis" bei Rupp, Grundfragen vativen schon verkrzten Rechtsstaatsbegriff des ausgehenden 19. Jahrhunderts zugrunde-
der heutigen Verwaltungsrechtslehre S. 4, 77&, von der Staatsperson bei Bckenfrde, legt (dazu unten) und den Tatbestandskatalog gegenber dem von Feuerbach geprgten
Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung S. 72ff, vom Begriff des Gesetzes (Freiheits-)Strafensystem vernachlssigt.
17
bei Jesch, Gesetz und Verwaltung S. 20f. Vgl. auch Badura, Das Verwaltungsrecht des Dazu Wrtenberger, System S. 236f; Oehler, Legalordnung S. 146f
18
liberalen Rechtsstaats S. 51f Oehler, Legalordnung S. 185; Wrtenberger, System S. 250
19
Durch allerlei historische Fehlvorstellungen in die Irre geleitet hat die Strafrechtslehre Dazu Eb. Schmidt aaO S. 343f. Der Zwischenfall zeigt dadurch, da hier Humanitt
es bisher versumt, den Rechtsgutsbegriff in hnlicher Weise auf die politischen Ver- und nationale Einheit in einen Gegensatz gerieten, wie im Brennglas das Unglck der
hltnisse und Anschauungen der Zeit zu beziehen, der er tatschlich entstammt. deutschen Geschichte.
13
Eindrucksvoll dazu Eb. Schmidt aaO S. 353; vgl. ferner Wieacker aaO S. 558f 20 Wrtenberger, System S. 240; Oehler, Legalordnung S. 151 f. Einschrnkend ist anzu-
14
Zu solchen Kompromissen vgl. etwa Dahm, Deutsches Recht S. 258; Wrtenberger, merken, da die Zusammenfassung der Polizeivergehen in einem eigenen Abschnitt der
System S. 240f; Oehler, Legalordnung S. 146f, 186; Wieacker, Privatrechtsgeschichte bertretungen einen Fortschritt darstellte und es auch rechtsstaatlichen Erwgungen
der Neuzeit S. 467 entgegenkam, wenn diese Delikte der ordentlichen Gerichtsbarkeit unterworfen wurden.
15 21
Das wird vor allem in der staatsrechtsdogmatischen Kritik an den einflureichen und Oehler, Legalordnung S. 188
22
lange nachwirkenden Lehren dieser Zeit betont. Vgl. etwa Jesch, Gesetz u. Verwaltung Wrtenberger, System S. 248/249
56 Die Lehre vom Rechtsgterschutz bei Binding und Liszt Politische Grundlagen 57

taten der Unzucht zwischen Mnnern, Sodomie, Blutschande und Kuppelei versieht nach 1870 ein 30 : rechtlich genommen (hat) der Staat keinen Zweck, er ist sich selbst
der Gesetzgeber mit empfindlichen Gefngnisstrafen und fat sie anders als Feuer- Zweck, so da ihm rechtlich kein Hindernis entgegensteht, sein(en) Bereich ins Beliebi-
bach unter einem einheitlichen Titel zusammen. Die Aufklrung verliert damit den ge, selbst ins Unvernnftige auszudehnen." 31 Dieser Satz zeigt, auf welchem Tiefpunkt
Kampf um den Sinngehalt dieser Delikte 23 , und zusammen mit den Polizeibertretun- jene Theorie angelangt ist, mit der das Brgertum hundert Jahre zuvor seine Frei-
gen werden sie zur Crux einer Sozialschadenslehre, die alle im RStGB positivierten heitsansprche gerade auch auf dem Gebiet des Strafrechts durchzusetzen gesucht
Straf normen erfassen will. hatte.
In einer Lage wie der geschilderten knnen sich allenfalls solche Rechtsbegriffe und Der Niedergang der Staatszwecklehre mute sich notwendig auf den Rechtsstaats-
Prinzipien durchsetzen, in denen ein liberaler oder aufklrerischer Gehalt nur mehr in gedanken auswirken 32 , der in Deutschland ja den eigentlichen Inhalt der frhliberalen
verwsserter Form enthalten ist. Diese Formalisierung, ja zum Teil vllige Preisgabe Staatsidee gebildet hatte. Als Rechtsstaat bezeichnen die Schler Kants jenen Staat,
liberaler Ideen in den Dogmen der positivistischen Rechtswissenschaft lt sich an vie- der das Zusammenleben seiner Brger uerlich sichert, damit sie die Freiheit haben,
len konkreten Beispielen demonstrieren, die alle fr die Lehre vom Zweck strafrecht- ein sittliches Dasein zu fhren. Altkonservatives Denken kann sich mit dieser Selbst-
licher Verbote von Bedeutung sind. beschrnkung des Staates nicht unbedingt befreunden: es mchte das Zwangsmittel des
Die berzeugungskraft der aufklrerischen Theorie von der Aufgabe strafrecht- Rechtes nicht nur zu dem Zweck einsetzen, den ueren Rahmen fr sittliches Han-
licher Normen hatte darauf beruht, da sie direkt aus einer Lehre vom Zweck des deln zu schaffen, sondern notfalls auch direkt mit den Mitteln des Rechtszwanges
Staates abgeleitet wurde. Ein deutlicheres Beispiel fr die negative, regulierende darauf hinwirken, da die Untertanen sittlich oder doch den Glaubensnormen gem
Kraft" der Staatszwecktheorien (Jellinek)24 als die kriminalpolitischen Reform- leben.33 Andererseits sind die Konservativen, insbesondere wenn ihre Haltung stark
bestrebungen des spten 18. Jahrhunderts lt sich kaum denken. Auch Feuerbach religis gefrbt ist wie bei Stahl und den Gebrdern Gerlach, keine Verfechter staat-
deduzierte mit grter Folgerichtigkeit seine Strafrechtstheorie aus einer Staatszweck- licher Willkr 34 . Sie wehren sich daher nicht gegen den Gedanken, staatliches Handeln
lehre und zog durch die Ausschaltung des unklaren Wohlfahrtszweckgedankens der rechtlich zu bndigen. Mit den Liberalen, die durch die politischen Verhltnisse kom-
Ausbung staatlicher Strafgewalt gar noch deutlichere Grenzen. 25 Selbst Birnbaum promibereit geworden sind und ihre alten Ziele aus den Augen zu verlieren beginnen,
kam ohne eine Vorstellung vom Staatszweck nicht aus. 26 Doch erschlo er bereits den knnen sie sich infolgedessen auf der Grundlage einer Minimalformel einigen, die dem
Inhalt der Staatsidee eher induktiv aus dem hoheitlichen Ttigkeitsbereich und nahm Rechtsstaatsgedanken seinen materialen, liberalen und humanitren Gehalt entzieht,
ihr damit ihre regulative Funktion. Das entsprach dem Zug der Zeit. Die Romantik ihm aber seine formalen Elemente, insbesondere das der Rechtssicherheit belt.
verkndete seit Schelling und Adam Mller das Dogma vom Selbstzweck des Staates 27 Stahls Formel, da das Rechtsstaatsprinzip berhaupt nicht Ziel und Inhalt des
und die Liberalen, durch die Angriffe des Idealismus auf das utilitaristische Denken in Staates" bestimme, sondern nur Art und Charakter dieselben zu verwirklichen" 35 ,
ihrer Haltung zur Staatszwecklehre unsicher geworden, setzen dem wenig Widerstand setzt sich daher seit der Mitte des 19. Jahrhunderts in Deutschland durch.36 Mit ihr
entgegen.28 Ihr Streben nach der politischen Einheit des deutschen Volkes verdichtet mu die Idee verblassen, da das staatliche Strafrecht sich von Rechts wegen auf die
sich unter dem Einflu Hegels immer mehr zur Idee eines mchtigen Nationalstaates Gewhrleistung der Bedingungen menschlichen Zusammenlebens zu beschrnken habe.
als sich selbst gengender sittlicher und kultureller Individualitt. 29 Da die Selbst- Man begngt sich nun damit, aus dem Rechtsstaatsprinzip die Forderung abzuleiten,
zweckthese aber keinen irgendwie bestimmbaren Aufgabenkreis des Staates absteckt, die staatliche Strafgewalt mge sich an eindeutige Normen und ein geordnetes Ver-
erlaubt sie keine Aussagen ber die Grenzen seiner Ttigkeit. Die Frage nach dem
Staatszweck verliert ihren rechtlichen Sinn, und die Selbstzweckthese mndet daher in
die vllige Vernachlssigung des Problems durch die positivistische Staatsrechtslehre
80
Hespe aaO S. 54f, 60
31
v. Seydel, Z. f. d. ges. Staatswiss. Bd. 28 (1872) S. 186 im Anschlu an Waitz, Grund-
18
zge der Politik S. 11. Nach Eb. Schmidt aaO S. 307 ist Waitz ein Lehrer Bindings.
Wrtenberger, System S. 250f; Oehler, Legalordnung S. 165/166 Inwieweit hier direkte geistige Verbindungen bestehen, kann vom Verf. nicht nachge-
24
Allgemeine Staatslehre S. 239 wiesen werden. Gegen die Selbstzwecklehre ausdrcklich Kessler; Einwilligung S. 59
25
S. o. 3, 3 A ein Gegner des Rechtsgterschutzgedankens i. S. Bindings. Auch Liszt wird man aber
26
S. o. 4, 3 A und B auf die Selbstzwecklehre nicht festlegen knnen. '
27 82
Jellinek, Allgemeine Staatslehre S. 232f, 241; Heller, Staatslehre S. 199; Hespe, Zur Dazu Scheuner, Hundert Jahre deutsches Rechtsleben Bd. 2 S. 229f; Bumlin, Art.
Entwicklung der Staatszwecklehre in der deutschen Staatsrechtswissenschaft des 19. Jahr- Rechtsstaat im Ev. Staatslexikon Sp. 1733f; Bckenfrde, Arndt-Festschrift S. 53f
hunderts S. 20 38
28
Zum Einflu religiser Motive auf die Behandlung der Sittlichkeitsdelikte im pr. StGB
Dazu Hespe aaO S. 25f vgl. Oehler, Legalordnung S. 165. Dieser Einflu war gerade whrend der konservativen
29
Vgl. dazu die Untersuchungen zum Einflu Hegels auf die (national-)liberalen Histo- Phasen der Vorgeschichte d. pr. StGB sehr stark.
riker Luden, Dahlmann und Droysen bei Heller: Hegel und der nationale Machtstaats- 34
Vgl. dazu Buchheim, Bergstrsser-Festschr. S. 41 f
gedanke in Deutschland S. 142f, 176f; zum Einflu auf die Jurisprudenz ders. aaO 85
Stahl, Rechts- und Staatslehre II S. 138
S. 159f 88
Vgl. Bumlin aaO Sp. 1734; Scheuner aaO S. 244f; Bckenfrde aaO S. 59f
58 Die Lehre vom Rechtsgterschutz bei Binding und Liszt Politische Grundlagen 59

fahren halten, das die Richtigkeit der rechtlichen Entscheidung und damit die Sicher- erhebt aber gegen die Bestrafung der zu Beginn des Jahrhunderts hart umstrittenen
heit des Einzelnen garantiert. 37 Sittlichkeitsverbrechen keine rechtsstaatlichen Einwnde.
Die Folgen der Formalisierung der Rechtsstaatslehre zeigen sich im Strafrecht unter Die durch die schlichte Innen-Auen-Unterscheidung von Recht und Sittlichkeit
anderem auch bei der Bestimmung des Unterschiedes zwischen Recht und Sittlichkeit. ermglichte Ausweitung des Kreises rechtlich erheblicher Handlungen ist fr die Lehre
Der Aufklrer Thomasius war bei der Bestimmung des Bereiches rechtlicher Zwangs- vom Rechtsgterschutz von einiger Bedeutung. Denn zusammen mit dem naturalisti-
gewalt von einer Dreiteilung der Handlungen ausgegangen. Er unterschied inneres schen Denken der Epoche ist sie es, die die Konstruktion jener Wirklichkeit bestimmt,
unehrenhaftes, ueres unschickliches und ueres friedensstrendes Verhalten, und in der man von nun an die rechtserheblichen Wirkungen des Verbrechens aufsucht.
nur das letztere bezeichnete er als Unrechtes (iniustum) Tun. 38 In dieser Art der Sind nicht nur die sozialstrenden, sondern alle in der Auenwelt hervortretenden
Abgrenzung trat klar hervor, da das Recht die Bedingungen menschlichen Zusam- Handlungen rechtlich bedeutsam, so ist es auch nicht mehr allein die Sozialwelt
menlebens zu gewhrleisten habe. Das gleiche gilt von Kant. Er sieht zwar bekannt- koexistierender und kooperierender Menschen, sondern eben die gesamte Auen-
lich das eigentliche Abgrenzungskriterium darin, da bei einer moralischen Handlung welt", die als Feld rechtlich erheblicher Folgen einer zum Verbrechen erklrten Hand-
der Wille, der Norm zu gengen, Triebfeder des Handelns sein mu, whrend dieses lung in Betracht kommt 43 . Zu dieser Auenwelt" zhlt Binding nicht nur Menschen,
subjektive Element bei der rechtmigen Handlung fehlen kann 39 ; doch bleibt in der sondern auch Sachen und Tiere, ja Vogeleier.44 Dem Strafrecht denkt man folglich
obersten Maxime des Rechts Handle uerlich so, da der Gebrauch Deiner Willkr nicht mehr unbedingt die Aufgabe zu, Strungen menschlichen Zusammenlebens zu
mit der Freiheit von jedermann nach einem allgemeinen Gesetz bestehen kann" 40 der verhindern, sondern wertvolle Auenweltobjekte", Rechtsgter" zu schtzen. Fr
Grundgedanke der aufklrerischen Rechtszweckbestimmung erhalten. In dem Augen- die Einschtzung der politischen Funktionen des Gterschutzgedankens" ist es wich-
blick aber, in dem die Rechtslehre des 18. Jahrhunderts untergeht, bleibt nur noch die tig, diesen Zusammenhang zwischen der Lehre vom Rechtsgterschutz und der Aus-
Formel von der Innerlichkeit der Moral und der uerlichkeit des Rechtes brig, die weitung des Kreises rechtlich erheblicher Handlungen im Auge zu behalten. Das
das 19. Jahrhundert beherrscht.41 Ihr rechtsstaatliches Fundament ist allein das Gebot Rechtsgutsverletzungsdogma ist bei Binding wie die Einengung der Unterscheidungs-
formaler Rechtssicherheit: das Recht berschreitet nach dieser Auffassung seine
kriterien zwischen Recht und Sittlichkeit auf das Innen-Auen-Schema das Produkt
Grenzen lediglich dann, wenn es in die kaum erkennbaren Bezirke innerer Strebungen
eines inhaltsentleerten Liberalismus, der zwar an der Schutzfunktion des Strafrechts
und Gedanken eindringt; tritt eine Handlung beliebiger Art dagegen nach auen
festhlt, diese aber nicht mehr auf die Bedingungen menschlichen Zusammenlebens,
hervor, so wird sie schon als solche und nicht erst als eine sozial strende rechtlich
sondern auf Auenweltobjekte" bezieht, deren Kreis je nach Gesetzeslage beliebig
erheblich. Fr die von Thomasius zustzlich vorgenommene Unterscheidung zwischen
ausgedehnt werden kann. 45
ueren unschicklichen und ueren friedensstrenden Handlungen hat das lediglich
Ausdruck der Formalisierung des liberalen Denkens ist schlielich auch die Anglei-
zweidimensionale Innen-Auenschema keinen Platz mehr. Daher wendet sich z . B .
chung der rechtlichen Behandlung des Staates an die des Individuums. 46 Die Idee
Binding wohl schrfstem gegen moralisierende Gesinnungsriecherei" im Strafrecht42,
subjektiver ffentlicher Rechte etwa war in der Aufklrung der ideologische Hebel
ihrer Emanzipationsbestrebungen gewesen47; der Kreis der natrlichen" Rechte der
87 Individuen, die der Staat nicht antasten darf, sollte den Einzelpersonen eine autonome
Diese Tendenz zeigte sidi sdion bei Mittermaier, der sich einerseits bei der Liberalisie-
rung des Strafprozesses groe Verdienste erwarb, andererseits aber weit hinter der Willenssphre sichern. Wenn Aufklrer und Frhliberale auch dem Staate subjektive
Forderung der Aufklrer und Frhliberalen zur strafrechtlichen Legalordnung zurck- Rechte zubilligten, so wurden diese durch den Staatszweck begrenzt. 48 Sptestens von
blieb. S. dazu oben 4, 2. Vgl. ferner Maurachs (AT S. 57) eigenartige Kennzeich- dem Augenblick an, in dem die Staatszwecklehre der Selbstzweckthese weicht, bedeu-
nung der Anhnger der Vergeltungstheorie im 19. Jahrhundert als politisch konser-
vativ" und rechtlich liberal".
88
Thomasius, Fundamenta juris naturae et gentium Lib. 1 Cap. 4 43
Da die Auenwelt" nicht schon die Sozialwelt bildet, hat die am Rechtsgutsver-
89 Habes simul fontes triplicis boni, honesti, decori, justi. Justum opponitur malo letzungsdogma orientierte Strafrechtslehre bis heute nicht klar erkannt. Kennzeichnend
extremo, ut quod iniustum dicitur. Honestum est ipsum bonum eminens, cujus opposi- etwa Wrtenberger aaO S. 59, Jaeger aaO S. 22 i. V. m. 18f. Eingehend dazu unten
tum turpe est, turpe enim est, succumbere (etiam cum dolore) cupiditatibus. Decorum 13, 2B
est ipsum bonum medii generis & indecorum malum medii generis, scilicet bonum im- 44
Normen I S. 345
perfectum & malum imperfectum. 45
Kennzeichnend hierfr ist, da unter der Herrschaft des Nationalsozialismus' schlie-
90 Honestum dirigit actiones insipientium internas, decorum externas, ut aliorum lich auch die arische Rasse" als Rechtsgut bezeichnet werden konnte. S. dazu unten
benevolentiam acquirant, justum externas, ne pacem turbent, & ut turbatam restituant. 12, 5 B
89
Metaphysik der Sitten S. 21 48
Dazu Bckenfrde, Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung S. 72, insbes.
40
Metaphysik der Sitten S. 35 Anm. 8; v. Gierke, Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft S. 29f, 34f
41
Vgl. Radbruch, Grundzge der Rechtsphilosophie S. 43 Vgl. auch Wolf, Verwaltungsdelikte S. 564; Schaffstein, Dt. Strafrecht Bd. 2 (1935)
42
Normen II 2 S. 232. Ganz in diesem Sinne werden Rechtsstaats- und Rechtsgter- S. 103, beide in Verbindung mit dem Gterschutzgedanken.
schutzgedanke in neuerer Zeit z. B. von Wrtenberger, Geistige Situation S, 57f gegen 47
Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre S. 568f
die personale Unrechtslehre Welzels eingesetzt. S. dazu unten 12, 2 A a 48
S. oben 3, 3 A
60 Die Lehre vom Rechtsgterschutz bei Binding und Liszt Das Gesellschaftsbild der positivistisch-naturalistischen. Epoche 61

tet aber die bertragung (beliebiger) subjektiver" Rechte auf den Staat als juristische B Das Gesellschaftsbild der positivistisch-naturalistischen Epoche
Person nichts anderes als seine Ausstattung mit eben der Autonomie, die Aufklrung
und Frhliberalismus gerade dem Individuum sichern wollten. Der Staat wird in dieser Durch die Einfhrung des Guts"-Begriffes lste Birnbaum die Sozialschadenslehre
Konstruktion als ebenso frei angesehen wie die Individuen in ihrer privaten Willens- aus ihrer Verknpfung mit dem naturrechtlichen Sozialmodell und schnitt sie fr die
sphre. 49 Durch seine gedankenlose, den politischen Gehalt vernachlssigende Ver- Lsung von Problemen zu, die sich aus der Auslegung positiver Rechtsnormen ergeben.
wendung schlgt so ein ursprnglich individualistisches Dogma in sein gerades Gegen- Befreite er die Schutzobjektlehre damit auch von der Bindung an ein spezifisches
teil, einen Krypto-Absolutismus" (Bckenfrde), um. hnliches gilt von dem natura- Gesellschaftsbild, so machte er sie doch nicht unabhngig von allen transjuristischen
listischen Surrogat des subjektiven Rechts, dem Begriff des Interesses. Ihering stellt die Einflssen. Im Laufe seiner Geschichte erweist sich das Rechtsgut als eine Begriffshlse, /
Interessen des Staates und die Interessen des Einzelnen nebeneinander, als handele es welche die sich wandelnden Anschauungen ber das Wesen jener sozialen Welt auf- i
sich auf beiden Seiten um gleichberechtigte, gleich mchtige Gren, ohne auch nur den nimmt, in die das Verbrechen hineinwirkt. Diese Abhngigkeit der Sozialschadens-
Ansatz zu machen, das Verhltnis beider Interessensphren zu klren. 50 Wie noch zu theorie von auerjuristischen Geistesstrmungen hat schon Liszt erkannt, als er das
zeigen sein wird, ist dies einer der Punkte, an denen der Versuch Liszts scheitert, mit Rechtsgut einen Grenzbegriff" nannte.
Hilfe einer an Ihering angelehnten Konstruktion den Kern der aufklrerischen Sozial- Von Strafrechtlern, die wie Binding streng bei der Methode der Allgemeinen
schadenslehre ins Zeitalter des Positivismus hinberzuretten. 51 Rechtslehre" stehen bleiben, kann man freilich nicht sagen, da sie ihren Rechtsguts-
Fat man das Ausgefhrte zusammen, so ist zu sagen, da das Zeitalter, in dem sich theorien berhaupt ein Bild von der Gesellschaft zugrunde gelegt htten. Die mehr
das Dogma vom Verbrechen als Rechtsgutsverletzung ausbreitet, zwar insoweit als ein oder weniger offene Verknpfung eines juristischen Begriffes mit einer Aussage ber
liberales bezeichnet werden kann, als in ihm das (formalisierte) Rechtsstaatsprinzip soziale Sachverhalte wird von Binding als unjuristisch" abgelehnt. In der Konse-
allseits anerkannt und weithin mustergltig gehandhabt wird 52 , da aber der Libera- quenz dieser Auffassung gehen er und seine Anhnger nicht eigentlich davon aus, da
lismus selbst geistig gebrochen ist, teils weil er sich politisch nicht durchsetzen konnte, die Rechtsgutsverletzung eine spezifisch soziale Wirkung des Verbrechens sei, sondern
teils weil ihm das Aufkommen des Naturalismus die methodischen Grundlagen dafr betrachten sie als die Vernderung eines Schutz-Objektes", eines Objektes im philoso-
entzog, seine weiter ausgreifenden ethischen Ziele festzuhalten. Im Strafrecht kann phischen, d. h. in jener Zeit aber oft: im naturalistischen Sinne.
sich in dieser Zeit nur ein solcher Grundbegriff durchsetzen, der hinreichend formal ist, Eine andere Gruppe von Strafrechtlern der Zeit hlt sich dagegen bei der Grund-
um auf eine gegebene Zahl von Rechtsstzen angewendet werden zu knnen, die ihrer legung ihrer Strafrechtssysteme weniger streng an einen rein juristischen" Rahmen.
politischen Herkunft nach nicht einheitlich sind. Das Rechtsgutsverletzungsdogma So spricht z. B. gerade Merkel, der Theoretiker der Allgemeinen Rechtslehre", davon,
wird so die Frucht eines formalisierten Liberalismus, eines Liberalismus, der zwar das Verbrechen sei ein soziales Phnomen, weil es Interessen verletze oder gefhrde,
daran festhlt, da Strafnormen etwas schtzen mssen, diese Schutzfunktion aber die man auch als Rechtsgter bezeichnen knne. 53 Der Versuch, die sozialen Wirkun-
nicht mehr auf die Bedingungen menschlichen Zusammenlebens beziehen kann, weil gen des Verbrechens ins Auge zu fassen, treibt ihn hier ber den engeren Bereich der
die Gesetzeslage dem nicht entspricht und der stattdessen Auenweltobjekte", Rechtsbegriffe hinaus, denn der Begriff des Interesses ist abgesehen von seiner Ver-
Zustnde", Interessen" o. . zum Schutzobjekt erhebt. Diese Feststellung gilt unein- wendung im Schadensersatzrecht nicht im gleichen Sinne ein juristischer wie etwa
geschrnkt fr Binding und die meisten Strafrechtler der Zeit. Sie gilt aber letztlich der der Norm. Der Verbrechenslehre Merkels liegt vielmehr ein bestimmtes Bild von
auch fr Liszt, den dritten groen Frderer des Gterschutzgedankens im 19. Jahr- der Gesellschaft zugrunde; er begreift sie als einen Gegenstand, der durch die Wirk-
hundert. Zwar sucht Liszt in seiner Version des Rechtsgutsverletzungsdogmas das Erbe samkeit spezifischer Krfte, eben Interessen, gekennzeichnet ist. Eine hnliche Vor-
der Aufklrung in ungleich strkerem Mae zu bewahren und weist andererseits mit
stellung findet sich bei Liszt.5i Der eigentliche Popularisator, wenn nicht Urheber
der Proklamation des Zweckgedankens" ber den Formalismus seiner Epoche hinaus.
dieses Gesellschaftsmodells aber ist Rudolf von Ihering, der es am umfassendsten
Doch ist er, vor allem durch seine Abhngigkeit von Ihering, viel zu sehr in den Geist
ausgearbeitet hat und von dem sowohl Merkel als auch Liszt gelernt haben. Daher
der Zeit verstrickt, als da es ihm mglich wre, dessen Fesseln zu entrinnen.
soll im folgenden auf seine Sozialvorstellungen nher eingegangen werden, zumal ihre
Wirkungen noch bis heute in der Rechtsgutslehre sprbar sind.

49
Bckenfrde aaO S. 72 Anm. 8
50
S. dazu unten 5, 1 B a
51
S. dazu unten 5, 3 B a
52
Dieser Hinweis erscheint nach dem negativen Eindruck, den die vorstehende Charakte-
risierung der Epoche vermittelt haben mag, unbedingt notwendig. Er liee sich selbst
durch einen Vergleich des bedenklichsten Gesetzes der Zeit, des Sozialistengesetzes und
seiner Handhabung, mit dem politischen Straf- bzw. dem Parteienrecht der Bundes- 58
Lb. S. lOff
republik belegen. 54
Vgl. Lb. (3. Aufl. 1888) S. 20 u. stndig.
62 Die Lehre vom Rechtsgterschutz hei Binding und Liszt Die Sozialschdlichkeit bei Ihering 63

a) Zweck im Recht und Sozialschdlichkeit bei Rudolf von Ihering Nachdem Ihering Begriff und Inhalt des Zweckes abstrakt, das heit fr jedes
beliebige Lebewesen bestimmt hat, wendet er sich den spezifisch menschlichen Zwecken
aa) Darstellung zu. Auch fr das menschliche Individuum ist das Bestreben, sich selbst zu behaupten,
der eigentliche Antrieb allen Handelns (62 f). Sein Interesse erstreckt sich sowohl auf
Anla, Erscheinung und Wirkungsweise des Rechts in der Gesellschaft genauer zu die Sicherstellung der physischen und konomischen Lebensbedingungen als auch auf
erforschen, ist Iherings Abkehr von der historischen Schule, der er als einer der glanz- die ethische Selbstbehauptung (60, 75). Nun lebt aber der Mensch nicht fr sich allein.
vollsten Vertreter ursprnglich selbst angehrte. Iherings Ungengen entzndet sich Seine Existenz ist durch andere bedingt und bedingt ihrerseits die Existenz anderer
vor allem an der formalen Begriffsjurisprudenz seiner Zeit und an der allzu unpoliti- Individuen: jeder Mensch ist durch und fr andere da" (59, 76). Dieses Dasein der
schen Lehre vom still wirkenden Volksgeist. Dieser Lehre, der die Verfassungskmpfe Menschen durch und fr andere" ist die menschliche Gesellschaft (87/88). Es fragt
der Revolution von 1848/49 und deren Rckwirkungen auf die Rechtspolitik Hohn sich jedoch, wie diese bestehen kann, wenn das Handeln der in ihr koexistierenden
sprachen55, setzt er im Kampf ums Recht" die These entgegen, jede bedeutsame und kooperierenden Individuen allein durch den Egoismus bestimmt wird. Iherings
Erneuerung des Rechts sei das Ergebnis bewuter Setzung rechtlicher Normen. 58 Nicht Antwort lautet: durch die Koinzidenz der Zwecke des Individuums und der Gesell-
aus dem wunderbaren Wirken des Volksgeistes, sondern aus praktischen Motiven", schaft (46). Die Gesellschaft meistert den Egoismus der Individuen, indem sie ihn
aus den Zwecken menschlichen Handelns sei das Recht zu erklren. Deshalb nennt er ihren eigenen Zwecken dienstbar macht. Sie erreicht dieses Ziel durch zwei besondere
den Zweck den Schpfer des gesamten Rechts und stellt diesen Satz als Motto ber Mechanismen, Lohn und Zwang, die niederen Hebel der sozialen Bewegung" (95/
sein rechtsphilosophisches Hauptwerk, den Zweck im Recht" 57 . 96). Daneben wird das Miteinander der Individuen noch durch Pflichtgefhl und
In dieser Arbeit geht es Ihering darum, den Zweck in hnlicher Weise als Motor der Liebe als hhere" Mechanismen bestimmt, die nicht an das Selbstgefhl, sondern
Entfaltung des Rechts in der Geschichte auszuweisen, wie Hegel dies in seiner Philoso- gerade an seine Leugnung anknpfen; doch spielen sie nicht auf der Ebene des Rechts,
phie mit dem Begriff und seiner Selbstbewegung als Antrieb der Entfaltung der Welt sondern erst auf der hheren der Sittlichkeit eine Rolle (96) 59 .
schlechthin versuchte (97/98) 58 . Hierfr mu Ihering zunchst den Begriff des Zweckes Die soziale Einrichtung, durch die individuelle Bedrfnisse mit Hilfe des Lohns
nher bestimmen. Er ist fr ihn eng mit dem des Lebens verknpft. Lebewesen sind befriedigt werden, ist der wirtschaftliche Verkehr (97). Der Zwang wird dagegen
dadurch ausgezeichnet, da sie Zwecke haben (5/6). Als Leben bezeichnet Ihering die durch Staat und Recht organisiert (234 f). Das Recht kann deshalb als der Inbegriff
Behauptung der Existenz aus eigener Kraft (9), das heit die praktische Zweckbezie- der in einem Staat geltenden Zwangsnormen definiert werden (320). Diese Definition
hung der Auenwelt (in der sich ein Lebewesen behaupten mu) auf das eigene Dasein bleibt jedoch formal. Seine inhaltliche Bestimmung erhlt das Recht erst durch seinen
(9). Der Zweck ist die das Handeln des Zwecksubjektes bestimmende Vorstellung eines Zweck (435): es ist eine Zweckschpfung der Gesellschaft zur Sicherung ihrer Lebens-
Zuknftigen, welches der Wille zu realisieren gedenkt (4/9). Der Wille ist jedoch eine bedingungen (443). Damit wird die Gesellschaft als weiteres Zwecksubjekt dem
rein formale Gre und vermag als solcher gar nichts (51). Er bedarf eines realen Menschen und dem Tier an die Seite gestellt. Dem Einwand, die Gesellschaft sei doch
Antriebs. Dieser Antrieb ist das Interesse, die Beziehung des Zweckes auf das han- kein willensfhiges, sich Zwecke setzendes Subjekt, sucht Ihering mit dem Argument
delnde Wesen (5153). Jedes Lebewesen aber hat ein Fundamentalinteresse, das den zu begegnen, der Jurist knne nicht ohne die Vorstellung eines Rechtssubjektes als
Inhalt seiner Zwecksetzungen bestimmt: die Behauptung seiner Existenz (9). Verwirk- Bezugspunkte der Rechtsstze auskommen (462/463).
lichung der Daseinsbedingungen ist deshalb Zweck des Handelns eines jeden Indivi- Diese Personifizierung der Gesellschaft erffnet die Mglichkeit, ihre Daseins-
duums (9, 443). Dabei versteht Ihering unter Lebensbedingungen nicht nur die Vor- bedingungen analog zu denen eines anderen Lebewesens zu konstruieren. Auch die
aussetzungen fr die Erhaltung der physischen Existenz, denn selbst der rmste und Gesellschaft will subjektives Wohlsein (443f), und Zweck des Rechts ist somit die
Geringste verlangt mehr vom Leben als die bloe Erhaltung desselben, er will Wohl- Aufrechterhaltung des in diesem Sinne verstandenen gesellschaftlichen Wohls. Die
sein, nicht bloes Dasein" (443), und auch die Behauptung der ethischen Existenz ist Bedingungen fr die Erreichung eines solchen Zustandes knnen sich ndern, woraus
Selbstbehauptung (49 f). Lebensbedingungen sind daher die Voraussetzungen, an sich erklrt, da in verschiedenen Zeiten die rechtlichen Institutionen voneinander
welche subjektiv das Leben geknpft ist (444). abweichen (446); auch kann die Gesellschaft irren wie ein Individuum und mit einer
rechtlichen Regelung keinen wahren Beitrag zur Sicherung ihrer Daseinsbedingungen
55 leisten, wie z. B. bei den Hexenverfolgungen (448f). Das ndert jedoch nichts daran,
Zu den Rckwirkungen dieser Ereignisse auf die Methodendiskussion der Zeit und ins-
besondere auf Ihering: Rmelin, Rudolf von Ihering S. 37ff da die Hexenverfolgungen subjektiv die Aufrechterhaltung der Lebensbedingungen
56 der Gesellschaft bezweckten (450).
Ihering, Der Kampf ums Recht S. 202
57
Die Ziffern im Text bezeichnen im folgenden die Seitenzahlen des ersten Bandes dieses
Werkes. 59
Der Wirkungsweise dieser Hebel" ist der zweite Band des Zwecks im Recht"
58
Zu den Anklngen an Hegel vgl. Hurwicz, Rudolf von Ihering und die deutsche (Kap. 9) vorbehalten. Die eigentliche Rechtslehre, die im ersten Band entworfen wird,
Rechtswissenschaft S. 72, 80; Wertenbruch, Versuch einer kritischen Analyse der Rechts- kommt bezeichnenderweise ohne Rckgriff auf die Sittlichkeit aus. Vgl. auch Wertenbruch
lehre Rudolf von Iherings S. 5; Wieacker, Rudolf von Ihering Anm. 70 (S. 62) aaO S. 57
64 Die Lehre vom Rechtsgterschutz bei Binding und Liszt Kritik der Sozialvorstellungen Iherings 65

Obgleich aus der Definition der Lebensbedingungen als Bedingungen subjektiven Brandstiftung und berschwemmung die physischen, Mnz- und Urkundenflschung
Wohlseins folgt, da sie nicht abschlieend bestimmt werden knnen, versucht Ihering die konomischen, Meineid,' Religions- und Sittlichkeitsdelikte die idealen Daseins-
wenigstens die fundamentalen Existenzvoraussetzungen der Gesellschaft nher heraus- bedingungen der Gesellschaft im engeren Sinne (560f). Auf diese Weise gelingt es
zuarbeiten. Dies gelingt ihm nur durch die Aufspaltung der Gesellschaft in weitere Ihering, die Tatbestnde des StGB in das von ihm entworfene Schema einzuordnen
Zwecksubjekte. Es sind dies das Individuum, der Staat, die Kirche, die Vereine und und ihre Verwirklichung als sozialschdlich auszuweisen.
die unbestimmte Vielzahl von Einzelnen als Gesellschaft im engeren Sinne (464): In
den Verhltnissen, Zwecken, Aufgaben dieser fnf Zwecksubjekte stellt sich das ganze
Leben der Gesellschaft dar, es ist das fr ewige Zeiten gltige Zweckschema des hh) Kritik
Rechts" (465). Unter Vernachlssigung der Kirche und der Vereine veranschaulicht er
dann an den rechtlichen Grundfiguren des Eigentums, der Verbindlichkeit und des Die Kritik der Sozialvorstellungen Iherings setzt am besten beim Angelpunkt seines
Verbrechens, wie sich die damit zusammenhngenden Rechtsstze als Sicherung der Systems, bei dem Begriff des Zweckes an, der von Ihering in hchst problematischer
Daseinsbedingungen der drei verbleibenden Zwecksubjekte erklren lassen (465f). Weise gehandhabt wird. Der Strafrechtler Finger hat in seiner Stellungnahme zu den
Im vorliegenden Zusammenhang interessiert nur die Verbrechenslehre (483ff). Rechtsgutstheorien seiner Zeit dargelegt, da es fr die Bestimmung des Zweckes im
Ihering wendet sich gegen eine formale Definition des Verbrechens als mit Strafe Recht zwei Mglichkeiten gibt. 61 Man kann ihn einmal psychologisch auffassen als
bedrohte Handlung (483/484). Eine solche Definition sei zwar richtig, gebe aber nur Vorstellung eines Zuknftigen, welches der Wille zu realisieren gedenkt. 62 Es ist dies
das uere Merkmal, nicht das innere Wesen des Verbrechens an. Er lehnt jedoch auch der Zweck als subjektive Zwecksetzung, der Zweck als Motiv, wie ihn Ihering in der
die Rechtsverletzungstheorie der Aufklrung ab, weil sie auf Sittlichkeitsverbrechen, Einleitung seiner Rechtsphilosophie versteht. Nur dieser Zweck kann Schpfer" des
Meineid und Gotteslsterung nicht passe (484). Der Zweck der Strafgesetze ist fr Rechtes sein, nur seine Wirksamkeit kann das Recht als Setzung, als Ergebnis bewu-
Ihering kein anderer als der der brigen Gesetze: Sicherung der Lebensbedingungen ten Handelns erweisen. Wir knnen aber auch etwas bereits Verwirklichtes, Reali-
der Gesellschaft (485). Allerdings sei das Strafrecht ein subsidires Mittel des Gesell- siertes hinwegdenken, die Konsequenzen des gedachten Wegfalles in Erwgung ziehen
schaftsschutzes. Unter Strafe werde nur ein solcher Angriff auf die gesellschaftlichen und sprechen auch in solchem Falle, insbesondere wenn die Konsequenzen des gedach-
Existenzvoraussetzungen gestellt, der auf andere Weise nicht zu verhindern sei (490). ten Wegfalles eines Zustandes oder eines Gegenstandes schdlich scheinen, vom Zweck
Daraus ergibt sich Iherings materielle", wenn auch nicht vorpositive" Definition des dieses Zustandes oder Gegenstandes. In diesem Sinne nennen wir auch zweckmig,
Verbrechens. Es ist eine von Seiten der Gesetzgebung konstatierte, nur durch Strafe was sich.. . unbewut, ohne vorgedachten Plan entwickelt hat." 63 Das ist der objek-
abzuwehrende Gefhrdung der Lebensbedingungen der Gesellschaft" (490/491). An tive Zweck, der Zweck als Funktion, die Zweckmigkeit etwa eines Organs in einem
dieser Bestimmung rhmt er, da sie im Stande sei, die unterschiedliche Schwere der Organismus. In dieser Bedeutung^ verstanden, kann der Zweck nichts aus sich hervor-
einzelnen Formen des Verbrechens und der darauf ausgesetzten Strafen zu erklren. bringen, denn er ist kein psychologischer Sachverhalt, sondern eine Beziehung: die
Die Schwere des Verbrechens richte sich einmal nach dem Rang des angegriffenen Beziehung einer gegebenen Einrichtung auf ein Problem, das diese Einrichtung lst.
Gutes, das er hier mit Lebensbedingung'' gleichsetzt, die Hhe der Strafe sei der Seit es rational handelnde Menschen gibt, geschieht es natrlich hufig, da ein Sub-
Wertmesser, an dem sich dieser Rang ablesen lasse (492). 60 In Betracht zu ziehen sei jekt, welches sich zum (subjektiven) Zweck setzt, ein bestimmtes praktisches Problem
aber auch die subjektive Seite des Verbrechens, die Gefhrlichkeit des Tters fr die zu lsen, die objektive Zweckmigkeit einer Einrichtung etwa eines neu zu kon-
Gesellschaft, die sich in der Art der Ausfhrung niederschlage (494). Weiterhin gewinnt struierenden Maschinenteils oder einer rechtlichen Regelung in seiner Vorstellung
er aus seiner Definition die Mglichkeit, die Verbrechen nach der Verschiedenheit jener antizipiert und danach diese Einrichtung schafft. Aber diese subjektive Antizipation ist
Subjekte zu klassifizieren, in die er die Gesellschaft (im weiteren Sinne) aufspaltete, nicht begriffswesentlich fr die objektive Zweckmigkeit, und in biologischen Orga-
um ihre Lebensbedingungen genauer beschreiben zu knnen. Die Straftaten richten nismen oder kologischen Systemen sind vom Standpunkt der Probleme der
sich daher entweder gegen das Individuum oder gegen den Staat oder gegen eine Systemerhaltung aus betrachtet zweckmige Einspielungen der sie konstituieren-
unbestimmte Vielzahl von Einzelnen als Gesellschaft im engeren Sinne (496f). Jedes den Elemente zu beobachten, die nicht auf bewute Antizipation zurckzufhren sind,
dieser Zwecksubjekte hat wie das menschliche Individuum physische, konomische und es sei denn, man beriefe sich auf einen metaphysischen Schpfer". /
ideelle Daseinsbedingungen. So gefhrden Aufruhr und Hochverrat die physischen, Auch die rechtshistorische und vlkerkundliche Forschung der Epoche Iherings kennt
Steuerhinterziehung und Zollvergehen die konomischen, Majesttsbeleidigung und solche nicht antizipierten Zweckmigkeiten, auf die Finger in seinem erwhnten
Widerstand gegen die Staatsgewalt die idealen Lebensbedingungen des Staates (497f), Aufsatz anspielt. Sie begegnen ihr vor allem im Phnomen des Zweckwandels" einer

80
Diesen Gedanken hat Ihering wahrscheinlich von Binding Normen I (1. Aufl. 1872) 61
Finger GS 40 (1888) S. 139f
S. 188/199. Vgl. Binding Normen I (2. Aufl. 1890) S. 366 Anm. 2. Binding hat 68
Finger aaO S. 139
ihn aber durch die Bezugnahme auf das gesetzlidie Werturteil besser fundiert M
Finger aaO S. 140
66 Die Lehre vom Rechtsgterschutz bei Binding und Liszt Kritik der Sozialvorstellungen Iherings 67

rechtlichen Institution. 64 Dabei handelt es sich um die Erscheinung, da Rechtseinrich- den auch rein objektive Zweckmigkeiten zur Demonstration seiner These heran-
tungen, die in einer bestimmten Absicht geschaffen wurden, spter ganz andere Funk- ziehen wrde, der Zweck sei der Schpfer allen Rechts. Es sind insgesamt drei
tionen erfllen als ursprnglich bezweckt wurde. Schon Merkel hat Ihering vorge- Verfahrensweisen, deren er sich hierzu bedient.
halten, da seine Erklrung des Rechts aus der psychischen Zwecksetzung auf dieses Die erste, klassische, ist der Rckgriff auf Gott als causa finalis, auf einen Schpfer
Phnomen nicht passe65. Die hier vom Historiker oder Sozialforscher lange Zeit nach also, der alles objektiv Zweckmige in weiser Vorausschau wohl gefgt hat. 67 Hier
ihrer Entstehung vorgefundenen Zwecke einer Institution sind gerade keine psycho- setzt Ihering sich ausdrcklich von Darwin ab, dessen Verdienst ja gerade darin
logisch antizipierten und knnen daher nicht als ihr Entstehungsgrund angesehen bestanden hatte, da er objektive Zweckmigkeiten im biologischen Bereich durch
werden. Fr die historische Erklrung taugt daher die Feststellung objektiver Zweck- den Gedanken der Auslese im Kampf ums Dasein erstmals ohne Zuhilfenahme
beziehung sozialer Institutionen nur in beschrnktem Mae. Allenfalls Fortbestand metaphysischer Gren erklrt hatte. Die Wendung gegen Darwin bedeutet in diesem
und Untergang einer Einrichtung knnen mit Hilfe der Fortdauer bzw. des Wegfalls Punkte eine eindeutige Durchbrechung des positivistischen Wissenschaftsideals. Das
ihrer Funktionen kausal erklrt werden. Doch erlaubt die Erforschung objektiver gilt auch von dem zweiten Verfahren, der Behauptung einer dialektischen Selbst-
Zweckmigkeiten sozialer Phnomene Einblicke in die Funktionszusammenhnge bewegung der Zwecke, die sich an Hegels Begriffsmetaphysik anlehnt. 68 Doch sind
einer in einem bestimmten Zeitpunkt bestehenden Gesellschaftsordnung. Durkheim, diese metaphysischen Verwerfungen in einem sonst rein naturalistischen Denkmodell
der ber eine reiche rechtshistorische Anschauung verfgte, und nach ihm die Vlker- weder in Iherings Rechtstheorie noch im vorliegenden Zusammenhang von grerer
kundler Malinowski und Radclijfe-Brown erhoben daher die Aufdeckung der sozialen praktischer Bedeutung.
Funktion gesellschaftlicher Institutionen zum eigentlichen Ziel sozialwissenschaftlicher Wichtig ist das dritte Schema, die Umdeutung objektiver Zwecke in Motive. Denn
Analyse, um die Soziologie von der Geschichte und den unerwiesenen Prmissen des sie bestimmt das Gesellschaftsbild des Zweck im Recht". Ihering bemht sich darum,
Entwicklungsgedankens zu emanzipieren, denen sie seit ihrer Begrndung durch die Zweckmigkeit eines jeden Rechtssatzes als Zweckmigkeit fr ein bestimmtes
Comte verhaftet war. Dieser Ansatz wird in den Modellen der soziologischen Subjekt auszuweisen, dessen Lebenswille die Rechtsnorm zur Entstehung brachte: wie
Theorie von Talcott Parsons weiterentwickelt, der den Funktionsbegriff durch die das Recht berhaupt die Gesellschaft im weiteren Sinne, so schtzt das Ttungsverbot
Denkfigur des sich selbst erhaltenden Systems ergnzt und sich daher darum bemht, den Menschen, die Wehrpflicht den Staat und der Meineidstatbestand die Gesellschaft
die Grundprobleme menschlichen Zusammenlebens als Existenzprobleme eines Sozial- im engeren Sinne. Das Ziel, jede objektive Zweckbeziehung auf eine dem Lebenswillen
systems zu definieren, auf deren Lsung die Funktionen gesellschaftlicher Institutionen entspringende subjektive Zwecksetzung zurckzufhren, wird hier in zwei Schritten
bezogen werden knnen. Wie noch zu zeigen sein wird, ist es auf dieser Grundlage erreicht: mit dem ersten wird die Gesellschaft i. w. S. in mehrere, auch berindividuelle
in einem beschrnkten Umfange mglich, einen Begriff der Sozialstrung zu ent- Nutznieer aufgespalten, mit dem zweiten werden diese berindividuellen Destinatare
wickeln, der nicht direkt vom positiven Recht abhngig ist.66 Die Ausfhrungen personifiziert, um sie zugleich als Urheber der ihnen gnstigen Rechtsregeln vorzu-
Fingers und Merkels zeigen, da ein nicht unwesentlicher Teil der Grundgedanken stellen, wie dies dem Zweckgesetz" entspricht. Doch beruht die berzeugungskraft
soziologischer Funktionsanalyse der Rechtswissenschaft des ausgehenden 19. Jahr- dieser Beweisfhrung nur auf einer oberflchlichen Tuschung. Denn sie setzt voraus,
hunderts durchaus gegenwrtig ist, weil sie sich zugleich mit der Erforschung der da die von Ihering angegebenen Destinatare der Rechtsnormen auch tatschlich
Rechtsordnungen vergangener Gesellschaften befat. Erst die fortschreitende Ab- Subjekte wren, die in der Lage sind, zweckvoll zu handeln. Das ist aber weder bei
schnrung der Rechtsdogmatik von der Rechtsgeschichte und die Spiritualisierung der Gesellschaft im engeren noch bei der im weiteren Sinne der Fall. Ihering hat das,
des Sozialen in der geisteswissenschaftlichen Wende haben dazu gefhrt, da diese wie erwhnt, auch selbst erkannt. Sein Argument, der Jurist knne ohne die Vor-
Anstze aus dem Bewutsein entschwanden. stellung eines Rechtssubjektes als Bezugspunkt der Rechtsstze nicht auskommen,
Gefrdert wird diese Entwicklung aber auch durch Iherings Theorie vom Zweck im verliert aber die Grundthese aus den Augen, der Zweck als Ausdruck des Selbst-
Recht". Als Rechtshistoriker mchte Ihering eine Erklrung der Entstehung des Rech- behauptungswillens eines Zwecksubjektes sei der Urheber allen Rechts. Denn die
tes geben. Als Gegner der historischen Schule und engagierter Vertreter eines kodifi- Feststellung, eine Rechtsnorm ntze den Zwecken der Gesellschaft, dient hiernach
kationsbegeisterten Zeitalters will er es zugleich als Produkt bewuter Setzung aus- pltzlich nur noch der juristischen Zurechnung bestimmter Rechtsnormen, nicht aber
weisen. Deshalb interessiert er sich nur fr den Zweck im subjektiven Sinn, das prak- mehr der kausalen Erklrung ihres Ursprungs. ,'
tische Motiv" und stellt dieses ins Zentrum seiner berlegungen. Hieran wre nichts Die Aufspaltung der Gesellschaft (i. w. S.) in individuelle und berindividuelle
auszusetzen, wenn Ihering nicht mit fragwrdigen und begriffsverwirrenden Metho- Zwecksubjekte hat zur Folge, da Ihering seine berlegungen zum subjektiven Recht
auf die gesamte Rechtsordnung bertragen kann. Nicht umsonst hebt er in der Vor-
84 rede des Zweck im Recht" hervor, seine rechtsphilosophischen Untersuchungen bilde-
Vgl. dazu neben Finger aaO Merkel Iher. Jg. 32 (1892) 6 f. (35); Jellinek, Allge-
meine Staatslehre S. 42ff; Wundt, Ethik (2. Aufl. 1892) S. 114fr; Max Weher, ber
einige Kategorien der verstehenden Soziologie S. 176; Hurwicz aaO S. 87/88
65 67
Merkel aaO S. 35ff Zweck im Recht I Vorrede S. XII/XIII
66 88
s. unten 14 s. oben bei Anm. 58
Die Lehre vom Rechtsgterschutz bei Binding und Liszt Kritik der Sozialvorstellungen Iherings 69
68

ten eine Fortfhrung des Geist des rmischen Rechts" 69 , der mit der berhmten Defi- Diese Personifikation kollektiver Gebilde und der Verzicht, die Voraussetzungen ins
nition des subjektiven Rechts als rechtlich geschtztes Interesse unvollendet abbrach.70 Auge zu fassen, unter denen sie sich aus Individuen zusammensetzen, verfhrt auch
Schon in dieser Arbeit hatte er hervorgehoben, da das Recht praktischen Zwecken, Iherings Nachfolger dazu, sich mit der Formel zu begngen, das Strafrecht habe
der Zuwendung eines Nutzen" diene. 71 Jedes Recht des Privatrechts ist dazu da, Interessen" der Gesellschaft, des Staates, der Individuen etc. zu schtzen, statt zu
da es dem Menschen irgendeinen Vorteil gewhre, seine Bedrfnisse befriedige, seine untersuchen, wie menschliche Wesen sich erst zur Gesellschaft integrieren. Tte man
Interessen, Zwecke frdere" 72 . Jenes Ding, das diesen Dienst zu leisten vermag, nennt das, so wren die Zwecke der Strafrechtsstze freilich nicht auf die Interessen",
er ein Gut; dessen Wert in seiner besonderen Beziehung auf die Verhltnisse des Sub- sondern primr auf die Bedingungen ihrer Integration zu beziehen. berdies bleibt
jekts bezeichnet er als das Interesse.73 Diesem Vorbild sind im Zweck im Recht" auch vllig unklar, wie die Interessen der Kollektivgebilde sich zu denen des Individuums
die Lebensbedingungen der dort aufgefhrten Zwecksubjekte nachgebildet. Ihre verhalten. Sie werden behandelt, als stnden sie alle auf einer Ebene. 78 Das gilt es zu
Daseinsvoraussetzungen finden sich in einer Welt der Dinge, der Auenwelt" 74 , die beachten, wenn Anhnger der Interessenlehre Formulierungen gebrauchen, die an die
insoweit, als sie der Erfllung von Interessen der Zwecksubjekte dient, zur Gter- Rechts- und Gesellschaftstheorie des 18. Jahrhunderts erinnern, vor allem wenn sie
welt" wird 75 . Die Zwecksubjekte sind aber zugleich Rechtssubjekte oder doch wie davon sprechen, das Strafrecht grenze Interessen-" oder Willenssphren" voneinan-
Rechtssubjekte konstruiert und damit Trger subjektiver Rechte.76 Auf diese Weise der ab. Nimmt man Hertz und Kessler aus, so ist dabei zumindest der Staat stets als
entwickelt er die einflureiche Lehre von den Trgern" der Rechtsgter, die es Interessentrger mitgemeint eine Implikation, die, wie bereits erwhnt, den politi-
erlaubt, die Verbrechen danach zu klassifizieren, ob sie sich gegen den Einzelnen, den schen Gehalt scheinbar individualistischer Interessenlehren entscheidend verndert und
Staat oder eine unbestimmte Vielzahl von Individuen richten.77 dem Krypto-Absolutismus" Tr und Tor ffnet.79 Schlielich werden die Lebens-
Man darf aber die Gefahren dieser Konstruktion nicht bersehen. Wenn Ihering das bedingungen der Gesellschaft nicht mehr wie in der Aufklrung durch rationale
Verbrechen als Angriff auf die Lebensbedingungen der Gesellschaft (i. w. S.) und Reflexion auf die Voraussetzungen menschlicher Koexistenz ermittelt, sondern rck-
speziell als Angriff auf die Trger von Gtern definiert, die den Trgern subjektiver wrts, vom positiven Recht her erschlossen, das Ausflu des Wohlseinsverlangens der
Rechte nachgebildet sind, so erinnert das zunchst an die Verbrechenslehre der Auf- individuellen und berindividuellen Zwecksubjekte ist. Dadurch gelingt es Ihering,
klrung. Tatschlich aber hat Iherings Sozialschadenstheorie so gut wie gar nichts mit seine materielle" Verbrechenslehre davor zu bewahren, da sie mit dem positiven
ihr gemein. Sprachen die Aufklrer vom Schutz der Gesellschaft, so verstanden sie Recht in Konflikt gert. Hierauf wird zurckzukommen sein, wenn Liszts Versuch
darunter die Sicherung der Bedingungen, unter denen menschliche Individuen mit- errtert wird, auf der Grundlage der Sozialschadenslehre Iherings die Ideen der Auf-
einander leben knnen. Ihering widmet sich in seiner Sozialen Mechanik" zwar klrung fortzufhren und den Gedanken des Interessenschutzes" gegen das geltende
ebenfalls der Frage, welche Einrichtungen gegeben sein mssen, damit egoistische Strafrecht auszuspielen.80
Individuen sich zur Gesellschaft integrieren; doch spielen die dazu angestellten ber- Aber nicht nur Liszts Verbrechenstheorie wird mageblich durch Iherings ber-
legungen bei der Bestimmung der Lebensbedingungen der Gesellschaft", gegen die legungen geprgt. Alle Strafrechtler der Zeit, die sich mit Bindings Formalismus nicht
sich das Verbrechen richtet, keine Rolle. Die Lebensbedingungen der Gesellschaft" zufrieden geben, und viele nach ihnen orientieren sich an dem beschriebenen Gesell-
erscheinen in der Verbrechenslehre Iherings folglich nicht als Bedingungen der schaftsbild, wenn sie das Verbrechen als Ereignis in der Sozialwelt darstellen wollen.
Koexistenz jener Menschen, die die Gesellschaft konstituieren, sondern als Interessen Mit diesen Sozialvorstellungen geht regelmig die Aufspaltung der Gesellschaft in
eines Hyper-Subjektes, eines Leviathans und seiner ihm nachgebildeten Untergliede- individuelle und berindividuelle Zwecksubjekte und stets die Psychologisierung des
rungen Staat, Kirche, Verein und Gesellschaft i. e. S. Die Probleme, deren zweck- Zweckmigen einher. Noch in jngster Zeit gibt Eser ein gutes Beispiel fr die Frag-
miger Lsung die Strafnormen nach Ihering dienen, sind nicht solche, die sich aus wrdigkeit dieser Psychologisierung. Auch er beschreibt das Verbrechen als Interes-
dem Zusammenleben von Menschen ergeben, sondern entspringen den Ansprchen, ja senverletzung" 81 . Fr manche Strafnormen, die der komplizierten Steuerung von
bloen Launen personifizierter Kollektivgebilde, die alle subjektives Wohlsein" Sozialprozessen im modernen Wohlfahrtsstaat dienen, findet er aber keine gesell-
wollen. schaftlichen Interessenten, die den am Verbot des Mordes oder des Diebstahls Inter-

78
89
Zweck im Recht I Vorrede S. VII 70
Geist des rmischen Rechts III 1 60 Krit. dazu auch Wieacker, Rudolf v. Ihering S. 36 '
79
71
aaO S. 336 72
aaO S. 340 S. dazu oben bei Anm. 49; diese Gefahren werden verstrkt durch Iherings Bekenntnis
73
aaO S. 341 74
Zweck im Recht S. 9 zu einem sozialen Eudmonismus": Zweck im Recht II S. 204fF. Vgl. auch Larenz,
75
Zweck im Recht S. 490/491 76
Zweck im Recht S. 464 Methodenlehre S. 47; Wertenbruch aaO S. 54. Der tiefste Grund fr die Subjekti-
77 vierung des Staates drfte in der konstitutionalistischen Gegenberstellung von (monar-
s. dazu unten 6, 2 C
chischem) Staat" und (brgerlicher) Gesellschaft" liegen. Das lt sich deutlich aber
Da Ihering der eigentliche Begrnder dieser Lehre ist, wird man freilich nicht be-
erst bei James Goldschmidt belegen. S. dazu unten 6, 4 B
haupten drfen; vgl. dazu die Hinweise auf ltere Autoren bei Meyer: Lehrbuch des 80
S. unten 5, 3 B a
Deutschen Strafrechts (4. Aufl. 1888) S. 37f und insbesondere Birnbaum, Neues Archiv 81
Eser, The Principle of Harm S. 374f u. stndig
des Criminalrechts Bd. 15/178
70 Die Lehre vom Rechts guterschtz hei Binding und Liszt Der Denkansatz beim Eigentum 71

essierten vergleichbar wren. 82 Um sein Konzept aber dennoch aufrecht erhalten zu b) Der den Gteriebren gemeinsame Denkansatz beim Eigentum
knnen, behilft er sich einfach mit der Feststellung, hier wrden Interessen von
objektiver sozialer Bedeutung" geschtzt83, womit er widersinniger Weise Interessen" Ist der oben genannte Gegensatz zwischen einer soziologisierenden Interessentheorie
ohne Interessierte bezeichnet. und einer um soziale Fakten unbesorgten reinen Rechtsgutslehre auch von den An-
Solchem Fehlgebrauch des Interessebegriffs gegenber bleibt hier folgendes festzu- fngen des Gterschutzgedankens nach 1870 bis zum ersten Weltkrieg zu verfolgen, so
halten. Der Begriff des Interesses ist sinnvoll nur auf menschliche Individuen und bleibt doch zu betonen, da der Denkansatz beider Schutzguttheorien bei der Bestim-
seien sie auch in Interessengruppen organisiert anzuwenden. Der Staat etwa ist mung der schdlichen Folgen des Verbrechens im Kern gleichartig ist. Beide setzen ein
kein Interessent, der in irgendeiner Weise mit dem Individuum vergleichbar ist, Subjekt voraus, das ein Objekt positiv bewertet und damit zu seinem Gut erhebt.
sondern eine Einrichtung der aus vielen Individuen bestehenden Gesellschaft, die Dieser Ansatz hat zwei eng verwandte Wurzeln, die tief in den Grundvorstellungen
dieser Gesellschaft bestimmte Leistungen erbringt wie etwa auch das Wirtschafts- des 19. Jahrhunderts verankert sind, und diese Verwurzelung ist es wohl, die den
system: der Staat ist als politisches System der Gesellschaft jene Einrichtung, die es Gterschutzgedanken die Plausibilitt verschaffte, die zu seiner Durchsetzung ntig
den in der Gesellschaft lebenden Menschen erlaubt, als Gruppe zu handeln und ver- war.
bindlich ber die Organisation ihres Zusammenlebens zu entscheiden. Strafnormen, Das soziale Grundmodell, das schon im Begriff des Rechtsgutes durchscheint, ist das
die wie das Bestechungsverbot dem Schutz des Staates dienen, dienen nicht dessen Eigentum. 85 86 Es steht Ihering vor Augen, wenn er als Gut jenen Gegenstand bezeich-
Interessen", sondern haben eine Funktion bei der Sicherung des zur Erbringung net, der dem Rechtstrger einen Genu verschafft87, es steht Pate, wenn Binding vom
staatlicher Leistungen erforderlichen Organisationsgefges. Ferner reicht es nicht, die Gterkapital" der Rechtsordnung spricht88, und es ist im Spiel, wenn Kessler bei der
Sozialstrung einfach als Interessenverletzung zu beschreiben. Auch wer Triebmrder Nationalkonomie gedankliche Anleihen macht.89 Ihre zustzliche Plausibilitt erhlt
daran hindert, Kinder umzubringen, verletzt Interessen, die Interessen von Mrdern die Orientierung des Gterschutzgedankens am Eigentum dadurch, da sie naturalisti-
am Morden. Sozial strend kann nicht einfach sein, was Interessen zuwiderluft, schen Vorstellungen entgegenkommt. Das Gut ist ein Objekt der Auenwelt", das
sondern nur, was das Nebeneinanderbestehen vieler verschiedener individueller Inter- einem Subjekt zur Befriedigung seiner Bedrfnisse dient 90 , Bedrfnisbefriedigung aber
essen unmglich macht. Ihre universelle Geltung erkauft die Interessenlehre ja auch ist die Aufgabe der Wirtschaft, d. h. jenes gesellschaftlichen Systems, das auf der
nur damit, da sie den Staat ebenfalls als Interessenten behandelt und dem Individuum Institution des Eigentums beruht. Man geht daher kaum fehl, wenn man behauptet,
gleichstellt. Verletzt die Verletzung des Staates aber nicht dessen Interessen, sondern da das konomische Jahrhundert" der Strafrechtslehre den Gterschutzgedanken
gefhrdet sie das Funktionieren einer Einrichtung, die der Gesellschaft notwendige bescherte wie der politischen Theorie einen Karl Marx.91
Leistungen erbringt, so wird ein Drittes deutlich: soll das Straf recht die Bedingungen Der eigentliche Gewinn, den die Strafrechtswissenschaft aus dem Gterschutz-
menschlicher Koexistenz sichern, so kann man sich nicht damit begngen, seine Auf- gedanken zieht, ist das gterkonstituierende Werturteil. 91 * Dessen Bedeutung wird im
gabe als Sicherung und Abgrenzung von Interessensphren zu beschreiben. Denn ist
85
der Staat oder doch ein politisches System eine fr den Bestand einer Gesellschaft Vgl. dazu die etymologische Herleitung des Gutsbegriffes aus dem rmisch-rechtlichen
notwendige Einrichtung, aber selbst nicht Interessentrger", dann gibt es offenbar Vermgensbegriff bei Ihering; Geist des rmischen Rechts III 1 S. 329. Binding, Normen
I S. 329 Anm. 9 verweist darauf, da das StGB in 252 (!) den Begriff des Gutes
noch andere Bedingungen menschlichen Zusammenlebens als die Abgrenzung von selbst gebrauche (... um sich im Gesitz des gestohlenen Gutes zu erhalten . . . " ) .
(individuellen) Interessensphren. Die Existenz eines Systems zur Erzielung verbind- Die Etymologie allein trgt die hier aufgestellte Behauptung freilich nicht, weil der
licher Entscheidungen" (Luhmann) ist dann offenbar ebenfalls eine Voraussetzung Begriff des Gutes auch dem des sittlich Guten verwandt ist. Dazu vgl. die Bemerkungen
menschlicher Koexistenz das Vorhandensein eines funktionierenden Systems zur Bindings Normen I S. 341 Anm. 6, die diese Assoziation aber nachdrcklich ablehnen.
86
Befriedigung gesellschaftlicher Bedrfnisse wre eine weitere. Da die zuletzt ge- Auch das Verbrechensobjekt Hegels wird brigens aus dem Eigentum entwickelt. Vgl.
Rechtsphilosophie 90ff
nannte Voraussetzung menschlichen Zusammenlebens nicht einfach durch die Abgren- 87
Geist des rmischen Rechts III 1 S. 329. Iherings Hinweis, da der juristische Begriff
zung der Interessensphren wirtschaftender Subjekte geschaffen werden kann, wird des Gutes nicht auf das Vermgen beschrnkt sei (aaO S. 329/330), besttigt nur, da
angesichts der sozialpolitischen Gesetzgebung seit 1870 der Straf rechtslehre gerade in der Denkansatz eben beim Vermgen seinen Ausgang nimmt.
88
dem hier behandelten Zeitraum klar. Sie kann im Gesellschaftsmodell des ausgehenden Normen I S. 340
89
19. Jahrhunderts diese Erkenntnis aber nur dadurch bewltigen, da sie die neue Kessler GS 39/94 (98). Kessler verwarf freilich den Begriff eines Rechts^-Gutes.
S. dazu unten 6, 2 C; vgl. auch Kann, Beitrge zur Lehre vom Rechtsbegriff S. lOf
Sozialpolitik als den Interessen des Staates" dienend begreift.84 90
Vgl. dazu vor allem Ihering, Zweck im Recht I S. 9, Gareis, Encyclopdie und Me-
thodologie der Rechtswissenschaft S. 15f, Liszt, ZStW 8/137ff
91
Im Ergebnis hnlich wie hier: Schaffstein Dt. Str. 2 (1935) S. 100; vgl. auch Rupp,
Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre S. 224
82 91a
Eser aaO S. 412 Anm. 330 Nach Luhmann, Zweckbegriff und Systemrationalitt S. 21 ist auch der Wertbegriff
83 als Neufassung eines alten Problems im 19. Jahrhundert aus der Wirtschaftstheorie in
aaO auf S. 413: . . . the interests . . . are objectively of social relevance.'
84 das allgemeine Bewutsein, ja sogar in die Philosophie eingedrungen".
S. dazu unten 5, 2 A u. 6, 4 B
72 Die Lehre vom Rechtsgterschutz bei Binding und Liszt Die Rechtsgutslehre Bindings 73

Zeitalter des Naturalismus auer von Binding freilich nur von wenigen erkannt. Die 2 Die Rechtsgutslehre Bindings
Entwicklung dieses Werturteils aus der Norm schlgt die Brcke von der luftigen Welt
der Rechtsstze zu jener Realitt, in die das Verbrechen hineinwirkt, es erffnet den
Weg zur Ermittlung der Wertvorstellungen, die zur Aufstellung eines strafrechtlichen A Darstellung
Verbots fhrten und es schafft die Mglichkeit, die Schutzobjekte in eine Rangordnung
zu bringen und damit die Flle kollidierender Pflichten einer Lsung zuzufhren. Der Nach einem bekannten Wort Armin Kaufmanns ist es Binding, der dem Rechtsguts-
Interessenlehre bietet der Gterschutzgedanke zustzlich die Gelegenheit, die Bedrf- begriff in der Strafrechtslehre Brgerrecht verschaffte.96 Diese Feststellung entspricht
nisse der in der Gesellschaft lebenden Subjekte zu bercksichtigen sowie danach zu der allgemeinen berzeugung 97 , und Binding selbst hat seinen Beitrag zur Entwick-
differenzieren, ob der Einzelne oder die Gesamtheit Trger" des Gutes, d. h. Gegen- lung des Rechtsgutsverletzungsdogmas so gesehen. Er unterschlgt zwar nicht, da
stand des strafrechtlichen Schutzes ist. Birnbaums Idee schon vor ihm von Hlschner und Merkel bernommen wurde 98 , hebt
Andererseits erhlt die Bestimmung der antisozialen" Natur des Verbrechens durch aber in der zweiten Auflage des ersten Bandes der Normen" nicht ohne Stolz hervor,
den geschilderten Ansatz eine ganz besondere Prgung, die noch heute die Diskussio- da seine Darlegungen zum Rechtsgutsbegriff diesem offenbar zur Durchsetzung ver-
nen um das Sozialschadensproblem bestimmt. 92 Die verbrecherische Handlung ist als holfen htten (329 Anm. 18). Als Stammvter eines Gterschutzgedankens" erwhnt
Gutsverletzung nicht Angriff auf ein Beziehungssystem von Individuen, das ihre Binding daneben die Naturrechtler Krause und Ahrens (341). Er hlt ihnen aber vor,
Koexistenz erst mglich macht, sie desorganisiert m. a. W. die Gesellschaft nicht, son- sie htten die durchaus positiv rechtliche N a t u r " des Gutes verkannt und nennt ihre
dern trifft sie nur mittelbar. Die Folgen des Verbrechens werden nicht direkt in der /Entwicklung des Gutsbegriffes aus der Idee des sittlich Guten eine Spielerei". Sieht
Gesellschaft als einem organisierten Gebilde aufgesucht, sondern in der Auenwelt" man von der Trennung zwischen Recht und Rechtsobjekt ab (342 Anm. 7), die sich
jener Gegenstnde, die entweder von der als Subjekt verstandenen Gesellschaft insge- aber schon bei Birnbaum abzeichnete, so blieb diese Schule wie berall in der
samt oder von den in ihr vorhandenen Unter-Subjekten als Gter angesehen werden. positivistischen Rechtslehre Deutschlands auf die Rechtsgutstheorie Bindings ohne
Diese Gter aber sind vom Ansatz her gar nicht als Bedingungen menschlicher Ko- Einflu.99
existenz gedacht, obgleich sie rein verbal zuweilen so gekennzeichnet werden, sondern Ausgangspunkt der Verbrechenslehre Bindings ist nicht der Gedanke, da der Staat
als uere Bedingungen der Einzel-Existenz eines Subjektes, das aus ihnen seine Strungen menschlichen Zusammenlebens zu verhindern habe, sondern eine ber-
Bedrfnisse befriedigt. Zu diesen Subjekten, den Trgern" der Gter, gehren freilich legung, die bei der Befehlsgewalt des Staates ansetzt: das Verbrechen verstt gegen
nicht nur menschliche Individuen, sondern auch organisierte Sozialgebilde wie Staat Normen", staatliche Imperative, die den Straftatbestnden vorgelagert sind (7).
und Gesellschaft". Das ist aber keine Widerlegung der hier aufgestellten These, Diese Normen begrnden Verhaltenspflichten (96), denen ein subjektives Recht des
sondern eine Besttigung. Denn die Erhebung berindividueller Gebilde zu Interessen- Staates auf Gehorsam korrespondiert (97), das sich in ein Recht auf Strafe umwan-
subjekten wird durch eben jenen Ansatz diktiert, von dem hier die Rede ist: auch die delt, wenn die in den Straftatbestnden definierten Voraussetzungen dafr erfllt
Angriffe, die nicht unmittelbar den menschlichen Individuen gelten, mssen auf ein sind (425) deshalb nennt er die Strafgesetze selbst auch bejahende", nmlich ein
Subjekt bezogen werden, das in den ueren Bedingungen seiner Bedrfnisbefriedi- staatliches Straf-Recht bejahende Rechtsstze (19). Das Verbrechen ist danach der mit
gung, in seinen Gtern getroffen wird. Strafe bedrohte schuldhafte Bruch einer Norm. 100
Die geschilderte Ablenkung von den eigentlich antisozialen Folgen des Verbrechens Da diese Bestimmung auf alle Straftaten vom Mord bis zum Schlittenfahren ohne
ist nie Gegenstand der Kritik des Rechtsgutsverletzungsdogmas geworden. Gergt Gelute pat, ist sie hinreichend allgemein, um Binding als Grundlage seines Straf-
wurde dagegen vielfach, da es die Gefahr mit sich bringe, alle Delikte ber den rechtssystems zu dienen. Der Nachteil der Allgemeinheit der von ihm gewhlten
Leisten der Sachbeschdigung zu schlagen. Diese Gefahr birgt der naturalistische Ansatz Definition ist jedoch, da sie keine weiteren Differenzierungen zult, weil sie kein
des Gterschutzgedankens zweifellos in sich93, und es bedurfte erst eingehender Aus-
einandersetzungen, ehe sie in den dreiiger Jahren einigermaen eingedmmt wurde. 94 96
Lebendiges und Totes S. 69
97
Insgesamt aber erwies sich der Begriff des Rechtsgutes als geschmeidig genug, um auch Vgl. z.B. Honig, Einwilligung S. 63f, v. Hippel, Dt. Strafrecht I S. 11/12 Anm. 6;
die Interpretation von Tatbestnden nicht zu behindern, die der Angleichung an Sach- Sina, Dogmengeschichte S. 41 f
98
beschdigung und Ttung widerstreben. Das zeigt sich am besten daran, da Welzel, Normen I 2. Aufl. S. 329. In Klammern gesetzte Zahlen im Text bezeichnen die Seiten-
ziffern dieser Auflage, die durch die dritte und vierte Auflage (1916 und 1922) sach-
der doch dem Rechtsgutsverletzungsdogma gewi nicht unkritisch gegenberstand, am lich und in der Textanordnung keinerlei nderung mehr erfuhr. Bindings Rechtsguts-
Gterschutzgedanken festhielt und ihn so zuschnitt, da er die Auslegung nicht in die lehre blieb demnach stets auf dem Stand von 1890.
99
Irre fhrt. 95 Ebenso v. Hippel aaO S. 11 Anm. 5; Sina aaO S. 41 Anm. 14 (auf S. 42). Zur ab-
lehnenden Beurteilung der Krause-Ahrensschen Naturrechtslehre durch die positivistische
* S. dazu unten 13, 2 Rechtswissenschaft vgl. die beraus heftige Kritik bei Stinzing-Landsberg, Geschichte der
93
Sie zeigt sich schon bei Birnbaum, vgl. Sina, Dogmengeschichte S. 22, 55 deutschen Rechtswissenschaft III 2 S. 655f
M 95 100
S. dazu unten 8 und 11, 4 B S. dazu unten 8, 3 Handbuch des Strafrechts I S. 499
74 Die Lehre vom Rechtsgterschutz bei Binding und Liszt Die Rechtsgutslehre Bindings 75

Kriterium enthlt, an dem der Unterschied zwischen Mord, Diebstahl und Schlitten- betont auch, da zwischen Rechtsgtern als Gegenstnden subjektiver Rechte und
fahren ohne Gelute deutlich gemacht werden knnte. Daher sucht er seine formale diesen Rechten selbst scharf unterschieden werden msse (329). Doch geht er der Frage,
Bestimmung um ein materielles Element zu erweitern, das als Differenzierungsmerk- ob subjektive Rechte durch ein Verbrechen beeintrchtigt werden knnen, nun genauer
mal taugt (312f).101 nach und kommt hier zu anderen Ergebnissen als in der Vorauflage (329 Anm. 1). Er
Binding findet es im Zweck der Normen. Es sei von jeher die Aufgabe der Normen gibt jetzt zu, da auch sie Gegenstand des verbrecherischen Angriffes sein knnen.
gewesen, die Voraussetzungen friedlichen und gesunden Rechtslebens zu garantieren Der Angriff aber, der dem (subjektiven) Rechte gilt, kann dieses nicht unmittelbar
(339). Der Gesetzgeber sucht die tatschlichen Bedingungen gesunden Gemeinlebens; erreichen: er ergreift dessen tatschliche Voraussetzungen, seine Gegenstnde, seine
an Personen, Dingen und Zustnden haftet sein B l i c k . . . Er sucht weiter an jenen Subjekte, den Willen, der darber zu verfgen hat. Er sucht das (subjektive) Recht
Bedingungen... die Wetterseite: die Eigenschaft, die den Angriff hervorlockt und von der Seite der Rechtsgter zu treffen" (338). Das kann, etwa bei der Ttung des
anzieht. Und damit ist das Objekt des unmittelbaren Schutzbedrfnisses gefunden: Trgers hchstpersnlicher Rechte oder beim Betrge, zu einer Rechtsvernichtung
dieses wird zum Objekt der Norm, seine Verletzung zur Straftat gestempelt" fhren (333f). Hufiger aber haben Verbrechen, die sich gegen subjektive Rechte
{339/340). Solche Schutzobjekte werden Rechtsgter" genannt (340). Rechtsgut ist richten, nur die Verhinderung der tatschlichen Ausbung des Rechts und hnliche
fr Binding alles, was in den Augen des Gesetzgebers als Bedingung gesunden Lebens Wirkungen zur Folge, ohne da das Recht selbst untergeht (334f). Als Beispiele nennt
der Rechtsgemeinschaft fr dieses von Wert ist, an dessen unvernderter und unge- Binding die Wahlhinderung und den Diebstahl, die beide das Recht unangetastet
strter Erhaltung sie nach seiner Ansicht ein Interesse hat und das er deshalb durch lassen, aber die Vornahme der Rechtsausbungshandlungen" hemmen (334/335).
eine Normen vor unerwnschter Verletzung oder Gefhrdung zu sichern bestrebt ist" Diese Rechtsausbungshandlungen" bezeichnet er ausdrcklich als Rechtsgut (331).
(353f). Die Betonung liegt in dieser Bestimmung auf der Anschauung des Gesetzgebers Demnach wre Schutzobjekt des 242 StGB der umfassende Gebrauch der beweg-
und seiner Normsetzungsmacht. Nicht soziologische Spekulation die er nachdrck- lichen Sache, den 903 BGB dem Eigentmer gewhrt. 106
lich verwirft (329 Anm. I) 1 0 2 , sondern ein Werturteil der Rechtsgemeinschaft, das in Bindings Angriffe auf die Interessenverletzungstheorie wenden sich gegen einen
der Aufstellung der (Schutz-)Norm zum Ausdruck kommt, erhebt einen Gegenstand Feind, der auf das mchtige Vorbild Iherings gesttzt seiner Lehre erst in den
zum rechtlichen Gut (356). In der Schaffung von Rechtsgtern und in der Auf- 18 Jahren zwischen dem Erscheinen der ersten und der zweiten Auflage der Normen"
stellung von Schutznormen derselben ist die Rechtsquelle nur durch ihre eigene Erw- erwuchs. Er selbst hatte in seiner Definition des Rechtsgutes von Anfang an den
gung und durch die Logik beschrnkt" (340). Dieser Hinweis auf die Logik bedeutet Begriff des Interesses gebraucht: Rechtsgut ist alles, an dessen unvernderter und
lediglich, da das positive Recht nicht als verletzbar anerkennen kann, was nicht ungestrter Erhaltung das positive Recht nach seiner Ansicht ein Interesse h a t . . ."
verletzbar ist (340) im brigen gibt es bei der Schaffung von Gtern fr den sagt er im Jahre 1872.107 Im Jahre 1890 sieht er sich gezwungen hinzuzusetzen, da
Gesetzgeber keine Schranke! er mit diesem Begriff dessen Vieldeutigkeit ihm nun bewut geworden ist (362)
Die Konturen dieser Bestimmung des Rechtgutes gewinnen noch an Schrfe durch nur ein_Wextuttil de*-Gesetzgebers meine (356). Dieser Zusatz besagt ein mehreres.
Bindings Bemhungen, seine Anschauungen von anderen Materialisierungsbestrebun- Zunchst wendet er sich gegen die in der Zwischenzeit aufgekommene psychologisti-
gen in der Verbrechenslehre abzugrenzen. Es handelt sich hierbei um seine Kritik an sche Deutung des Interesse-Begriffes, wie sie vor allem Hertz und Kessler vertreten. 108
der Rechtsverletzungs- und an der Interessenverletzungstheorie. Das Werturteil, das Binding meint, ist nicht wechselhaft wie ein Gefhl, sondern erhebt
Obgleich die Rechtsverletzungslehre zu seiner Zeit nur noch von Loening vertreten das positiv bewertete Objekt zum Gut, solange es durch die Norm geschtzt wird
wird 103 , widmet Binding ihr eine lngere Auseinandersetzung (327f, 329f). Die Ein- (357). Ferner ist dieses Werturteil ein solches der Rechtsgemeinschaft insgesamt, und
wnde, die er in der ersten Auflage der Normen" gegen sie erhebt, stimmen mit daher ist auch das Gut ein solches der Gesamtheit (357/358). Dieser Zusammenhang
denen Birnbaums weitgehend berein: zum einen liefen keineswegs alle vom positiven wird auch nicht dadurch gelst, da die Rechtsordnung die Gter zuweilen Einzelnen
Recht unter Strafe gestellten Handlungen subjektiven Rechten zuwider 104 , anderer- als Gegenstand eigener Willensbettigung, d. h. eines subjektiven Rechts, zuweist (358).
seits sei das subjektive Recht als solches ebenso unverletzbar wie die Norm. 105 An der Ein und dasselbe Gut kann Gegenstand verschiedener, einander berschneidender
Argumentation aus dem positiven Recht hlt er in der zweiten Auflage fest (330) und Interessen sein, mageblich bleibt, wie die Allgemeinheit diese Interessen bewertet
(363). Deshalb wendet Binding sich scharf gegen jeden Individualismus in der Gter-
101 lehre (353 Anm. 1 auf S. 355, 357/358) und kann auch der Lehre Iherings von den
Vgl. dazu die Einfhrung des Reditsgutsbegriffes in Normen I 1. Aufl. 30 (S.
179ff), der berschrieben ist: Versdiiedene Gestaltung des Deliktsmoments. Verbotene individuellen und berindividuellen Trgern" rechtlicher Gter nichts abgewinnen
Reditsgterbesdidigung u. reiner Ungehorsam." hnlidi Normen I 2. Aufl. 3. Ab-
schnitt IV B ( 48ff, S. 312fT)
102 108
Vgl. auch Normen I 2. Aufl. S. 365 Anm. 1; Normen II 2. Aufl. S. 159ff Anders aber Normen I S. 344, wo Binding freilich Rechtsgut und Handlungsobjekt
103
Loening, Grundri zu Vorlesungen ber deutsches Strafrecht S. IVff verwechselt.
104 107
Normen I 1. Aufl. S. 190f Normen I 1. Aufl. S. 193
105 108
Normen I 1. Aufl. S. 192 S. dazu unten 6, 1 B
76 Die Lehre vom Rechtsgterschutz bei Binding und Liszt Kritik der Recfnsgutslehre Bindings 77

(339 Anm. 1, 360). Der tiefste Grund seiner Argumentation ist aber offenbar, da er lei hierher ( 4 0 5 ) . m Auch die den Formaldelikten zugrunde liegenden Normbefehle
hinter einer Auffassung, die sich nicht an der Gterbewertung durch den Gesetzgeber, dienen dem Rechtsgterschutz (340/401). 112 Doch sind die Verbote hier so weit, da
sondern an den in der Gesellschaft vorgefundenen Interessen" orientiert, eine trans- auch unverfngliche" Handlungen von ihnen erfat werden (408). Musterbeispiel ist
positive, soziologische" Sozialschadenslehre vermutet. 109 die Bestrafung der unerlaubten Vornahme einer erlaubnispflichtigen Handlung (400).
Es ist daher konsequent, da Binding das Gterkapital der Rechtsordnung" (340) Hier werden auch solche Taten sanktioniert, die den Bestand der geschtzten Gter
allein durch eine Betrachtung des positiven Rechts erschliet. Die Liste von Rechts- weder gefhrden noch verletzten. Deshalb kann der Strafgrund bei den Formaldelikten
gtern, zu der er dabei gelangt (342f), erweist sich als hchst vielgestaltig. Sie umfat kein anderer sein als der des Ungehorsams gegen die Norm (397/398).
neben den Gegenstnden subjektiver Rechte wie des Eigentums (344) u. a. die Eier
und Jungen des jagdbaren Federwildes (345), die Zugehrigkeit einer Person zu einer
bestimmten Familie (347), das Piettsgefhl gegen Gott (347), die Funktionsfhigkeit
B Kritik
von Telegraphenanstalten (349), die Ungeschlechtlichkeit des Verkehrs zwischen
nchsten Blutsverwandten (348/349), den Verschlu der Postpakete (349) und die Im Handbuch des Strafrechts nennt Binding den Begriff des Rechtsgutes einen Begriff
interhumane Geschlechtlichkeit des Menschen berhaupt" (349). Bestrebungen, die des allgemeinen Teils der Rechtslehre" 113 , also der Allgemeinen Rechtslehre" i. S.
bunte Flle dieser Rechtsgter zu berwlbenden Einheiten zusammenzufassen, Merkels und Bergbohms11*, zu der Bindings Normentheorie ja einen wichtigen, in
betrachtet Binding mit Skepsis. Dies sei zwar mglich, aber Gesamtgter" wie Staat, ihrer Zeit vielleicht berhaupt den wichtigsten Beitrag leistete. Von dieser Kennzeich-
Person etc., zu denen man auf diese Weise gelange, seien fr die Aufstellung von nung her kann man den politischen und dogmatischen Gehalt des von Binding in die
Normen unbrauchbar, weil viel zu weit (351). Andere zusammenfassende Gter- neuere Strafrechtswissenschaft eingefhrten Gedankens am besten erschlieen.
bezeichnungen wie ffentliche Ordnung", ffentlicher Friede" und Sittlichkeit" Als Theoretiker des positiven Rechts will Binding dem Gesetzgeber keine Vor-
lehnt er berhaupt gnzlich ab, weil solche Scheingter" aus vllig verschiedenartigen schriften machen. Er mu sich vielmehr streng an den Gegenstand der Allgemeinen
Rechtsgtern zusammengesetzt seien (351/352), die Sittlichkeit" z . B . aus der Ge- Rechtslehre, die vorgefundenen Rechtsstze halten. Die Normen, die wichtigste Klasse
schlechtsehre und der Freiheit geschlechtlicher Selbstbestimmung der Frau, der mono- dieser Rechtsstze, werden vom Gesetzgeber des 19. Jahrhunderts aber im allgemeinen
gamischen Eheordnung und der geschlechtlichen Zucht der Tter (352/353). nicht mehr erlassen, um die Begehung von Snden zu verhindern, sondern um dem
Den dogmatischen Gewinn, den die so umrissene Rechtsgutslehre abwirft, sieht ihr Eintritt von Erfolgen vorzubeugen, die dieser Gesetzgeber fr schdlich hlt. 115 Dem
Schpfer darin, da sie ihm zwei Mglichkeiten erffnet, zwischen den formal als mu die rechtswissensdiaftliche Begriffsbildung Rechnung tragen. Sie darf zwar dem
strafbare Normbertretung bestimmten Verbrechen zu differenzieren.110 Entstehen Gesetzgeber nicht vorschreiben, was sozialschdlich ist, mu aber doch davon ausgehen,
Gter durch Werturteile des Gesetzgebers, so kann davon ausgegangen werden, da da er schdliches Handeln verbieten will. Beides zusammen lt sich nur dann
diese Bewertungen verschieden ausfallen: das Leben erscheint der Rechtsgemeinschaft erreichen, wenn man dem Gesetzgeber selbst die Bestimmung dessen berlt, was als
wertvoller als die durch das Eigentumsrecht geschaffene Mglichkeit, eine Sache unbe- sozialschdlich anzusehen ist. Das Prinzip des Rechtsgter"-Schutzes dient dem Ziel,
schrnkt zu gebrauchen etc. Die unter dem Gesichtspunkt des Ungehorsams gegen den diesen Sachverhalt angemessen zu umschreiben. Rechtsgter" sind Objekte, die nach
Normbefehl vllig gleichwertigen Delikte knnen daher nach dem Wert der Rechts- Ansicht des Gesetzgebers fr ein gesundes Gemeinleben von Bedeutung sind.118
gter abgestuft werden, gegen die sie sich richten (366). Auerdem kann Binding die Um die Abhngigkeit der Sozialschadenslehre von der Auffassung des Gesetzgebers
Verbrechen nunmehr danach unterscheiden, ob sie die Rechtsgutsverletzung bereits sicherzustellen, leitet Binding die Gegenstnde des sozialschdlichen Erfolges aus einem
herbeifhren oder das Schutzobjekt nur gefhrden. Neben den Verletzungsverbredien, gesetzlichen Werturteil ab, das er aus Normen extrapoliert und das die Verbindung
bei denen sich nach Bindings berhmter Formulierung in der Schale des Ungehor- zwischen ihnen und den Schutzobjekten herstellen soll. Die dogmatische Fruchtbarkeit
sams eine Gutsverletzung als Kern birgt" (365), und den Gefhrdungsdelikten (368f) des Hinweises auf dieses Werturteil ist evident. Sie zeigt sich darin, da es seither
kennt Binding aber noch eine dritte Gruppe, die sog. Formaldelikte" (397f). Diese immer wieder herangezogen wird, um den Bruch der Norm mit dem Verbrechenserfolg
Deliktsgruppe entspricht dem, was andere Polizeivergehen" nennen, stimmt aber mit
keiner zur Zeit Bindings vom positiven Recht getroffenen Einteilung berein (397
111
Anm. 1); einerseits gibt es bertretungen, die nicht zu dieser Deliktsart zhlen (aaO), Vgl. auch Handbuch des Straf rechts I S. 170/171
112
andererseits rechnet Binding z. B. auch die als Vergehen unter Strafe gestellte Kuppe- Vgl. auch Handbuch des Strafrechts I S. 170
113
AaO S. 169 Anm. 10
114
S. dazu oben 5, 1 A
115
109 Binding sagt freilich, es sei von jeher" Aufgabe gewesen, bestimmte Gegenstnde
Vgl. dazu die Polemik gegen Ibering, Normen I 2. Aufl. S. 339 Anm. 1. Irrefhrend vor Verletzung zu bewahren, die der Gesetzgeber als Bedingungen gesunden Gemein-
Honig, Einwilligung S. 62f, der Binding und Ihering in eine enge Beziehung setzt und
lebens angesehen habe: vgl. Normen I (2. Aufl.) S. 339. Ob das sehr historisch ge-
behauptet, Binding habe einen soziologischen" Standpunkt eingenommen.
110 dacht ist, mag dahinstehen.
Vgl. oben Anm. 6 118
Normen I (2. Auflage) S. 353f
78 Die Lehre vom Rechtsgterscbutz bei Binding und Liszt Kritik der Recbtsgutslehre Bindings 79

in Beziehung zu setzen, sei es in Mezgers Lehre von der logischen Prioritt der Bewer- Auch die Sexualdelikte werden von Binding bedenkenlos dem Gterschutzgedanken
tungs- vor der Bestimmungsnorm 117 , sei es in der Fundierung" des Handlungs(un)- unterstellt. Zwar wendet er sich dagegen, die Sittlichkeit" zu ihrem Rechtsgut zu
wertes im Erfolgs(un)wert durch die an Nicolai Hartmann anschlieende Rechts- erheben. Doch bekmpft er die Anerkennung eines solchen Schutzobjekts hnlich
theorie. 118 wie bei seinen Einwnden gegen die Bildung von Gesamtgtern" nur deshalb,
Doch tut sich in dieser Ableitung noch ein tieferer Wandel der Sozialschadenslehre weil er der Interpretation dieser Straftatbestnde aus Grnden der Rechtssicherheit /
kund, der zwar nicht von Binding allein vollzogen, aber doch von ihm erstmals so und -klarheit spezifischere, enger umrissene Rechtsgter zugrunde legen will. Keines- 1
deutlich formuliert wird. Das Objekt des sozialschdlichen Erfolges ergibt sich fr ihn wegs bezweifelt er die Anwendbarkeit des Gterschutzgedankens in diesem Bereich j
nicht mehr wie in der Aufklrung aus den berzeitlichen Wahrheiten einer Theorie berhaupt.
der Bedingungen menschlichen Zusammenlebens, sondern als Gegenstand einer legis- Ob ein Rechtsgut wie das der Ungeschlechtlichkeit des Verkehrs unter nchsten
latorischen Wertung aus einem politischen Willensakt, einer politischen Entscheidung. Blutsverwandten" ber die Schutzzwecke des 173 StGB mehr Aufsdilu gibt als das
Die Feststellung der Sozialschdlichkeit, die schon Birnbaum von dem festgefgten der Sittlichkeit", ist allerdings fraglich. Diese Schutzgutbestimmung ist offenbar von
Sozialmodell des aufklrerischen Naturrechts abgelst hatte 119 , wird so mit der Ein- geringem Aussagegehalt. Tatschlich tuscht Binding sich mit ihr auch nur darber
fhrung des Rechtsgutsdogmas fr den Juristen endgltig von einer Wahrheitsfrage hinweg, da er bei der Interpretation des Inzest Verbotes sogar die Suche nach jenem
zu einem Entscheidungsproblem. Das entspricht Bindings Epoche, in der berzeitliche formalen erfolgsethischen Moment aufgibt, auf das der Gterschutzgedanke sonst bei
Vernunftwahrheiten ihre berzeugungskraft verloren haben, weil die Menschen in ihm durchgngig hinweist. Denn die Ungeschlechtlichkeit des Verkehrs zwischen
den politischen Kmpfen seit der franzsischenRevolution lngst den Streit verschie- nchsten Blutsverwandten" ist nichts anderes als die Geltung des in 173 StGB aufge-
dener Ordnungsvorstellungen mit absolutem Richtigkeitsanspruch und die Vergng- stellten Verbotes, mit nahen Blutsverwandten geschlechtlich zu verkehren. Wer sich
lichkeit aller philosophischen Systeme, selbst des hegelschen, erlebten. 120 aber damit begngt, schon solche Normgeltungszustnde zum Rechtsgut zu erheben,,
Von der berpositiven Sozialschadenstheorie der Aufklrung und des Frhlibera- verzichtet darauf, ein Objekt zu benennen, dessen Schutz diese Normen dienen. Er
lismus bleibt dabei freilich nur noch jenes liberale Minimum brig, auf das sich unter behauptet also im Grund nichts anderes, als da sie um ihrer selbst willen gelten. Das
dem ber 100 Jahre andauernden Einflu des liberalen Rechts- und Staatsdenkens springt lediglich aus sprachlichen Grnden nicht sofort ins Auge und blieb deshalb
nunmehr alle Gruppen, selbst konservative Richtungen, einigen knnen: Bindings auch lange unerkannt. 123 Erst als Welzel begann, Handlungs- und Erfolgsunrecht zu
Konstruktion sichert zwar generell noch einem erfolgsethischen Moment die Beachtung trennen, ging er daran, auch zwischen dem Zustand der faktischen Befolgung einer
in der Strafrechtsdogmatik und sucht damit den rechtsanwendenden Juristen vor dem Norm und dem durch die Norm geschtzten Objekt streng zu unterscheiden 124 ; denn
Rckfall in Auffassungen zu bewahren, die das Verbrechen als Snde oder die straf- der Normgeltungszustand wird schon durch den Handlungsvollzug verletzt, seine
rechtlichen Verbote als Selbstzweck betrachten; sie lt aber offen, welcher Art die Beeintrchtigung ist also Handjungsunrecht" 125 , whrend Welzel den Begriff des
strafrechtlich verhinderten Erfolge sein mssen. Die Sozialschdlichkeit sinkt damit Rechtsgutes jenem Gegenstande vorbehalten mchte, an dem der ber den Handlungs-
bei Binding zu einer Kurzformel fr ein formales, inhaltlich nicht weiter bestimmtes vollzug hinausgehende Erfolg, das Erfolgsunrecht, eintritt. Voll durchgesetzt hat sich
Erfolgsmoment herab. Deutlicher Ausdruck dieser inhaltlichen Unbestimmtheit ist der diese Unterscheidung aber bei der Definition des Rechtsgutes bis heute nicht.
tumultuarische Charakter" seiner Zusammenstellung von Rechtsgtern121, in der Obgleich die behandelte Ungereimtheit Binding wohl nicht ganz zufllig gerade bei
Menschen neben Sachen, Gefhle neben der Funktionsfhigkeit von Telegraphen- einem Sexualdelikt unterlief, wre es ganz voreilig, daraus zu schlieen, der Rechts-
anstalten, Vogeleier neben der Eheordnung stehen. Die politischen Auswirkungen gterschutzgedanke sei hier entgegen der Ansicht seines Schpfers prinzipiell unan-
dieser Inhaltsentleerung des Sozialschadensgedankens werden z. B. dort sichtbar, wo wendbar. Denn auch wenn man den Begriff des Rechtsgutes den eigentlichen Absichten
Binding von seinem Ansatz aus vllig korrekt das religise Gefhl zum Schutz- Bindings entsprechend przisiert und ihn auf den Gegenstand des ber den Hand-
gut der Religionsdelikte erhebt: unter dem Etikett des Rechtsgterschutzes vollzieht er lungsvollzug hinausgehenden Unrechtserfolges beschrnkt, bleibt er so unbestimmt,
hier den Verrat des Rechtspositivismus an den Idealen der Aufklrung. 122 da sich noch immer Objekte finden lassen, die von diesem engeren SdiutzobjektbegrifF
umfat und als Rechtsgut der Sexualstrafnormen ausgegeben werden knnen. Dies
117
GS 89/239 liegt daran, da Bindings Prinzip eben nicht festlegt, welche Erfolge das Strafrecht
118
Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes, S. 69f, 75 verhindern soll. Hiervon wird noch bei der Behandlung der Reaktion auf die Argu-
119
S. dazu oben 4, 3 B mente Franks die Rede sein126, der in undeutlicher Form die hier aufgezeigte Unklar-
120
S. dazu schon oben 4, 3 B bei Anm. 61f.
Vgl. auch die Bemerkung von Naschold, Systemsteuerung S. 30, da der Zusammen-
123
bruch geschlossener Weltbilder in der Mitte des 19. Jahrhunderts erst das Phnomen S. dazu unten 8, 2 B
124
des menschlichen Entscheidens ins allgemeine Bewutsein hob. Vgl. ZStW 58 S. 511 Anm. 30; dazu unten 8, 3 B u. C
121 125
Liszt, ZStW 6 S. 676 Da Binding auch Aktwerte" zu Rechtsgtern erhebt, betont insbesondere Armin
122
Zum anti-aufklrerischen, konservativen Gehalt der Gefhlsschutzlehren in diesem Be- Kaufmann, Lebendiges und Totes, S. 69/70, ferner Sina, Dogmengeschichte S. 45
126
reich s. oben 5, 1 A bei Anm. 21 S. unten 6, 4 A
Die Lehre vom Rechtsgterschutz bei Binding und Liszt Kritik der Rechtsgutslehre Bindings 81
80
Kieler-Schule" , der konnte auch in dieser Epoche noch den Gterschutzgedanken
heit schon vor Welzel erfate, mit den daraus abgeleiteten Angriffen gegen die univer-
akzeptieren. Denn da Binding offen lie, welcher Art die vom Strafrecht zu verhin-
selle Geltung des Rechtsgutsdogmas aber bezeichnenderweise nicht durchdrang.
dernden Erfolge zu sein htten, konnten die Verteidiger des Dogmas darauf hinweisen,
Von dieser wohl unbeabsichtigten Durchbrechung abgesehen, hlt Binding jedoch
da auch spezifisch nationalsozialistische Schutzobjekte vom Begriff des Rechtsgutes
prinzipiell daran fest, da alle Strafnormen der Verhinderung eines ber den Norm-
gedeckt seien. So kam wohl eine Einschrnkung der systematischen Bedeutung des
bruch hinausgehenden Rechtsgutsverletzungserfolges dienen. Dies gilt vor allem auch
Gterschutzgedankens in Betracht fr sich genommen erwies sich die Lehre vom
von den Formaldelikten. Bindings These, ihr Unrechtsgehalt erschpfe sich im Unge-
Rechtsgterschutz dagegen durchaus als geeignet, auch eine antiliberale Epoche zu
horsam, erweckte freilich bei vielen den Eindruck, der Normwiderspruch werde hier
berstehen.
um seiner selbst willen sanktioniert. 127 Das ist jedoch ein MiVerstndnis. Denn
Noch ein anderer Aspekt der Lehre Bindings kam dem Nationalsozialismus ent-
Binding hat stets betont, da auch diese Gruppe von Strafnormen der Abwehr von
gegen. Es ist dies der ausdrcklich gemeinschaftsbetonte, nicht-individualistische Ansatz
Gtergefhrdungen diene.128 Er behandelt sie also keineswegs als rechtsgutslose"
seiner positiv-rechtlichen Sozialschadenstheorie. Die Verteidiger des Dogmas in den
Delikte, wie sie in anderen Bereichen etwa Welzel und Gallas anerkennen. 129 Rechts-
Streitigkeiten nach 1933 hoben diese Seite an Bindings Gterlehre gern hervor, um
gutslose" Delikte gibt es fr Binding nicht.130 Seine Lehre von den Formaldelikten ist
das Prinzip des Rechtsgterschutzes vor dem Vorwurf zu bewahren, es sei zu libe-
der Sache nach lediglich eine Abwandlung der im 19. Jahrhundert verbreiteten
ral".131*1 In der Tat unterscheidet sich auch hier die Theorie des Rechtsgterschutzes in
Gefhrdungstheorien zur Abgrenzung von Polizei- und Kriminalunrecht. Da Binding
Bindings Fassung deutlich von der Sozialschadenskonzeption der Aufklrer und Frh-
bei den Polizeidelikten das Ungehorsamsmoment so stark herausstellt, liegt an seinem
liberalen. Diese hatten die angeborenen Rechte des Individuums in den Mittelpunkt
eigenartig engen Gefahrbegriff. Die Gegenberstellung von abstrakten und konkreten
der Betrachtung gestellt. Schon Birnbaum verschaffte sich durch die Einfhrung des
Gefhrdungen lehnt Binding ab. 131 Fr ihn ist die Gtergefhrdung schon eine Form
Gutsbegriffes die Mglichkeit, auch Gegenstnde zum Schutzobjekt zu erheben, die
der Beeintrchtigung des Gutes Strung der Existenz", Erschtterung seiner Daseins-
wie die Gemeingter" der sittlichen und religisen berzeugungen des Volkes einem
gewiheit" 131a und die Herbeifhrung einer solchen Gefahr ist es, die jene Verbrechen
Kollektiv zugeordnet werden muten; doch stand seine Formulierung, der Staat habe
kennzeichnet, welche er Gefhrdungsdelikte" nennt. Bei den Formaldelikten"
die allen gleichmig gewhrten Gter zu garantieren, dem individualistischen Den-
kommt Binding dagegen unter Zugrundelegung dieses engen Gefahrbegriffes zu dem
ken der Aufklrer noch sehr nahe. Binding zeichnet die Trennlinie hier schrfer. Sind
Ergebnis, da zum Zwecke der Abwehr von Gtergefhrdungen auch objektiv unge-
die Schutzobjekte des Strafrechts ber das positive Recht zu ermitteln, so ist das Wert-
fhrliche Handlungen unter Strafe gestellt werden. Er schliet daraus, da die Bestra-
urteil des Gesetzgebers fr die Konstituierung von Gtern mageblich; der Gesetz-
fung nicht an die Gefhrdung, sondern allein an den Ungehorsam gegen den Norm-
geber aber schtzt die Rechtsgter, weil sie fr die von ihm reprsentierte Gemein-
befehl anknpft. Die Frage, ob damit die differentia specifica gefunden ist, an die sich
schaft gut sind. Gter werden nach Binding Rechts-Gter nur deshalb, weil sie
der Gesetzgeber bei der Abscheidung von Polizei- und Kriminalunrecht orientieren
Sozial-Wert" haben, und sie sind insoweit stets Schutzobjekte der Allgemeinheit. Mit
soll, mag an dieser Stelle offen bleiben.131b
diesem Ansatz stellt sich Binding in Widerspruch zur Auffassung vieler Vertreter der
Die Skizze des politischen Gehaltes der Schpfung Bindings gewinnt an Farbe,
Interessenlehre, die nicht sofort von der Rechtsnorm, sondern zunchst von einem
wenn man im Vorgriff auf die Zeit des Nationalsozialismus fragt, wie sich seine Lehre
Wertungsakt des Menschen ausgehen und Rechtsgter deshalb meist als rechtlich
in einer Epoche hielt, die auch jene formaleren liberalen Prinzipien in Frage stellt,
geschtzte Gter des Menschen bezeichnen. Wie noch genauer zu zeigen sein wird, fhrt
denen sich die Rechtswissenschaft des spten 19. Jahrhunderts noch verpflichtet
diese Auffassung zumindest bei den Delikten gegen den Einzelnen zu einem besseren
fhlte. 131c Es liegt auf der Hand, da der Gterschutzgedanke dort in Gefahr geraten
Verstndnis der Ziele eines liberalen Gesetzgebers.131 Am Vorrang des objektiven
mute, wo man nach 1933 erfolgsethischen Momenten in der Strafrechtslehre ber-
Rechts aber zweifeln auch die Anhnger der Interessenlehre nicht, wenn sie nur
haupt die Beachtlichkeit absprach. Wer aber erfolgsethische Elemente in der Dogmatik
rechtlich anerkannte" Interessen als Rechtsgter bezeichnen. Im brigen wre es irre-
nicht gnzlich beiseite schieben wollte und das wagte am Ende noch nicht einmal die
fhrend, den nicht-individualistischen und insoweit auch nicht-liberalen Aspekt der
127
Schutzgutskonzeption Bindings allzusehr zu betonen. Denn Binding bestreitet weder,
Kennzeichnend der berhmte, von Binding (Normen I, 2. Auflage, S. 398) aber be-
da auch Einzelne durch das Strafrecht geschtzt werden, noch leitet er aus seiner
reits selbst zitierte Satz von Brinz: Die Gesetzesbertretung ist wohl schon an sich
ein bel; aber das Gesetz, aus dessen bertretung kein anderes bel erwchse als das Aufassung unmittelbar antiliberale" Konsequenzen ab. Das beweist etwa die' recht
der bertretung, wre selbst ein bel." grozgige Anerkennung des Unrechtsausschlusses durch die Einwilligung des Ver-
128
Normen I (2. Aufl.) S. 340/341; Hdb. des Strafrechts S. 170/171 letzten. 13 ^
129
S. unten 8, 3 B und 12, 2 A b
130
Oberflchlich und irrefhrend daher Sina, Dogmengeschichte, S. 47 isid Vgl. z. B. SchwingeUZimmerl, Wesensschau und konkretes Ordnungsdenken im Straf-
131
Normen I (2. Aufl.) S. 380 recht S. 65f, H. Mayer, Deutsches Strafrecht 5 (1938) S. 81f
131
* Normen I (2. Aufl.) S. 372/373 131
e S. dazu unten 5, 3 B a; 6, 1 B sowie 9, 1 B bei Anm. 71 f
131
b S. dazu unten 12, 2 B 131
f Vgl. Hdb. des Strarechts S. 718f
131c
Eingehend dazu unten 11
82 Die Lehre vom Rechtsgterschutz bei Binding und Liszt Die Rechtsgutslehre Liszts 83

Im Rahmen einer Wrdigung der dogmatischen Leistungen Bindings bedarf noch d. h. fr die Wahrung jener Lebensbedingungen der Gesellschaft, auf deren Dar-
eine Schwche seiner Gterlehre der Erwhnung, die seit Liszts temperamentvoller stellung er im ersten Band des Zweck im Recht" so groe Mhe verwendet hatte. 135
Kritik an der Schpfung seines Gegners131 hufig hervorgehoben wird. Der tumul- Genau wie Ihering verknpft auch Liszt seine Aussagen ber den Zweck der Straf-
tuarische Charakter" der Gterlehre Bindings beruht u. a. auch darauf, da er bei der sanktion mit solchen ber die Funktion der strafrechtlichen Imperative. Das zeigt sich
Bestimmung des Schutzobjektes konkreter Strafnormen nicht selten schwankt und schon im Marburger Programm". 136 Vor dem Entwurf der berhmten Lehre von den
ganz verschiedenartige Gegenstnde als Rechtsgut ein und desselben Tatbestandes aus- drei Aufgaben des Strafvollzuges gibt er hier eine am Darwinismus orientierte Be-
gibt. So nennt er in den Normen" an einer Stelle als Schutzgut des Diebstahlsverbo- schreibung des Entwicklungsgangs der Strafe von der naturhaft ungezgelten Trieb-
tes die Mglichkeit, die im Eigentum stehende Sache zu gebrauchen, an anderer Stelle handlung bis zu ihrer Bndigung durch den neuzeitlichen Staat 137 und macht deutlich,
aber ist diese Sache selbst pltzlich Rechtsgut des 242 StGB. Grund dieser Unbe- da dem modernen Gemeinwesen der rationale Einsatz des Strafrechts zur Sicherung
stimmtheit ist, da Binding von seinem theoretischen Ansatz her den Sinngehalt der Lebensbedingungen der staatlichen Gemeinschaft entspreche.138 Diese Lebens-
solcher Tatbestnde nicht genau genug erfassen kann. Denn es kommt dem Gesetz- bedingungen werden durch generelle Imperative wie Du sollst nicht tten" vor
geber in 242 StGB offenbar nicht darauf an, die Sache als solche zu schtzen, sondern Verletzungen oder Gefhrdungen bewahrt und damit zu Rechtsgtern" erhoben. 139
es geht ihm darum, dem Eigentmer den Gebrauch zu erhalten, wie Binding andern- Dem Schutz der Rechtsgter dient aber nicht nur das strafrechtliche Verbot, sondern
orts ja richtig sagt; die Sache als solche ist nur der Gegenstand, an dem die Diebstahls- unmittelbar auch die Strafsanktion. Als Prventivstrafe ist sie eine Schutzstrafe" 140 ,
handlung sich vollzieht. Geschult an der Interessenlehre Iherings hat Liszt hier przi- ist sie Rechtsgterschutz durch Rechtsgutsverletzung". 141 Auf diese Weise wird der
ser gedacht und aus seinen Einsichten die Trennung von Rechtsgut und Handlungs- Gterschutzgedanke unlsbar in Liszts Strafrechtstheorie eingewoben, und er stellt sie
objekt entwickelt.13111 Die damit verbundenen Probleme hat freilich auch er nicht deshalb auch ausdrcklich als Theorie des Rechtsgterschutzes" der Vergeltungslehre
befriedigend lsen knnen und deshalb bereitet diese von Binding noch verkannte gegenber.142 Seinem Gegner Binding, der die Normen primr auf das staatliche
Unterscheidung bis heute der Strafrechtslehre manche Schwierigkeit. Gehorsamsrecht und die Strafe allein auf die Bewhrung der Autoritt des Rechts"
bezogen hatte 143 , hlt Liszt vor, er habe das Rechtsgut strflich vernachligt. 144
Nicht die Norm allein, sondern Norm und Rechtsgut seien die Sulen des Strafrechts-
systems.145
3 D e r G t e r s c h u t z g e d a n k e bei F r a n z v. Liszt Die Aufgabe, die das Rechtsgut bei Liszt damit erhlt, ist die, Rechtssatz und
Rechtsfolge, Verbot und Sanktion in ihren Wirkungen mit dem Bereich des Gesell-
A Darstellung schaftlichen zu verbinden. Das Rechtsgut bleibt zwar auch in dieser Funktion noch ein

Im Unterschied zu Binding begngt sich dessen groer Gegenspieler Liszt bei der
135
Ermittlung des Objektes der Verbrechen nicht mit dem Blick auf das Gesetz, sondern S. dazu oben 5, 1 B a
186
wagt den Ausflug in den transjuristischen Bereich der Gesellschaft. Veranlat wird er ZStW 3/1 ff
137
hierzu durch die bernahme des von Ihering proklamierten Zweckgedankens in das ZStW 3/7ff
Das soziologische, in der deutschen Strafrechtslehre aber leider nicht beachtete Gegen-
Strafrecht.132 Der Zweckgedanke ist, wie gezeigt, bei Ihering eng mit einer soziolo- stck zu dieser biologistischen Entwicklungslehre bildet die nicht weniger klassische Dar-
gischen" Orientierung der Jurisprudenz verbunden. Diese Verknpfung ist auch in stellung Durkheims im ersten Teil seiner Dissertation De la Division du Travail
seiner Straftheorie zu erkennen, die Liszt naturgem am strksten interessiert.133 Social", die nur 9 Jahre nach dem Marburger Programm erschien. Vgl. auch Deux
Vom Standpunkt des Zweckgedankens aus verwirft Ihering die in den siebziger Jah- lois de Involution penale", L'annee sociologique 4 (1899/1900) S. 65ff. Krit. zu
ren des 19. Jahrhunderts fast unumschrnkt herrschende Vergeltungslehre als eine der Durkheim: Malinowski, Sitte und Verbrechen bei den Naturvlkern S. 55
188
ZStW 3/19
grten Verirrungen der Rechtsgeschichte und entwickelt stattdessen eine relative 139
AaO
Straftheorie. 134 Bei deren Begrndung begngt er sich aber nicht mit dem Hinweis auf 140
ZStW 3/24
141
den Prventivzweck der Strafe, sondern verweist zugleich auch auf die Bedeutung der ZStW 3/32
142
strafrechtlichen Verbote fr die Aufrechterhaltung der gesellschaftlichen Ordnung, ZStW 3/24. Den Zusammenhang zwischen der Rechtsgutslehre Liszts und seiner rela-
tiven Straftheorie betont vor allem Schaffstein, Deutsches Strafrecht Bd. 2 (1935)
S. 100. Der Begriff der rechtsgterschtzenden Strafe", der noch in 2 I AE an-
131
g ZStW 6 S. 663f klingt, ist fr sich vom Standpunkt der Straftheorien aus betrachtet freilich nicht ein-
131
h S. dazu unten 5, 3 B b u. 6, 2 deutig, weil er offen lt, ob der Schutz durch Spezial- oder durch Generalprvention
138
Zu den Beziehungen zwischen Ihering und Liszt am ausfhrlichsten Hurwicz: Rudolf erfolgen soll: vgl. dazu Roxin ZStW 81/617 Anm. 21
143
von Ihering und die deutsche Rechtswissenschaft S. 105f Abhandlungen I S. 85
133 144
Vgl. dazu Liszt ZStW 3/1 (4, 22) ZStW 6/671
134 145
Zweck im Recht II S. 229/230 Lb 3. Aufl. (1888) S. 21 u. stndig
84 Die Lehre vom Rechtsgterschutz bei Binding und Liszt Die Rechtsgutslehre Liszts 85

Begriff der Allgemeinen Rechtslehre" 146 , doch ist es fr Liszt ein Grenzbegriff ein materielles Unrecht als Angriff auf rechtlich geschtzte Interessen gegenber.163
abstrahierender juristischer Logik" 147 , d. h. ein Begriff, der zwischen der Jurisprudenz In der 14./15. Auflage (1905) heit es dann: Dieser materielle (antisoziale) Gehalt
und anderen Sozialwissenschaften vermittelt, weil er auf einer gemeinsamen Grenze des Unrechts ist unabhngig von seiner richtigen Wrdigung durch den Gesetzgeber.
liegt.148 Darber, welche Wissenschaft es nun genau ist, zu der das Rechtsgut eine Die Rechtsnorm findet ihn vor, sie schafft ihn nicht." 164 In dieser Formel, um die als-
Brcke schlgt, ist Liszt sich freilich nicht ganz sicher.140 Er meint, am ehesten sei dies bald eine heftige Diskussion entbrennt, findet Liszts soziologisierender Ansatz seine
die Politik, und zwar die Kriminalpolitik. 150 Denn das Rechtsgut antwortet auf die Krnung. Freilich betont er nachdrcklich, da bei einem Widerspruch zwischen for-
Frage nach dem Warum" der Strafe 151 : der Gterschutzgedanke sagt etwas ber die meller und materieller Rechtswidrigkeit der Richter an das Gesetz gebunden bleibe.165
Ziele der Strafnorm aus, und deshalb hlt mit ihm der Zweckgedanke seinen Einzug Als rechtlich geschtztes Lebensinteresse" beschrieben bleibt der Begriff des Rechts-
in die Rechtslehre", so da die teleologische Betrachtung des Rechts beginnt und die gutes in dogmatischen Zusammenhngen aber noch reichlich unbestimmt. Daher mu
formal-logische ihr Ende findet."152 Liszt sich bemhen, ihn zu przisieren.
Die Antwort auf die Frage nach dem Warum" der Strafe aber kann nach Liszts Die Vorwrfe seines Zeitgenossen Kessler, er trenne nicht scharf genug zwischen
Darlegungen im Marburger Programm" fr den modernen Staat nicht zweifelhaft dem Gut als dem Gegenstand des Interesses und diesem Interesse selbst166, berhren
sein. Alles Recht ist hier um der Menschen willen da; ihre Interessen . . . sollen ge- Liszt freilich wenig. 167 Er gibt zwar zu, da man beides unterscheiden knne, legt
schtzt und gefrdert werden." 153 Rechtsgter sind daher menschliche Interessen.154 aber schon die Trennlinie anders: das Interesse sei der Wert, den der Eintritt oder
Diese Interessen erzeugt nicht die Rechtsordnung, sondern das Leben.155 Deshalb sind Nichteintritt eines Ereignisses fr den Betreffenden habe, das Gut sei dagegen das-
Rechtsgter nicht Gter des Rechts, sondern der Menschen.156 Freilich nimmt das jenige, wofr (!) jene Vernderung von Wert sei, d.h. der Mensch in den bereits
Leben der Menschen verschiedene Gestaltungen" an. Aus ihnen leitet Liszt die Ein- erwhnten Gestaltungen seines Daseins. Er spricht dieser Begriffsbestimmung, in der
teilung der Rechtsgter ab. 157 Das menschliche Dasein erscheint entweder als Dasein das Gut berraschenderweise nicht als Objekt, sondern als Subjekt des Interesses
des Einzelwesens oder als Dasein in der Gesamtheit der Rechtsgenossen.158 Das Recht erscheint, jedoch jegliche wissenschaftliche und praktische Bedeutung ab. Deshalb
schtzt deshalb entweder die Interessen des Einzelnen oder der Gesamtheit. Zunchst gebraucht er auch weiterhin die Begriffe Rechtsgut und Interesse synonym.
spaltet dabei Liszt wie Ihering die Gesamtheit in Staat und Gesellschaft (i. e. S.) Wichtiger ist Liszt dagegen eine andere Differenzierung, die ihm durch sein System
auf159 und gelangt so zu einer Dreiteilung der Rechtsgutstrger. Bald aber verwirft er geboten erscheint: die Trennung von Rechtsgut und Handlungsobjekt. Liszts Dogmen-
die Erhebung der Gesellschaft zum eigenstndigen Interessensubjekt und stellt den system beruht auf einer eigenartig dualistischen Konzeption des Verbrechens.108 Die
Interessen des Einzelnen nur noch die des Staats gegenber160, wobei er die ehemals Straftat ist fr ihn einerseits etwas Reales, ist Handlung, d. h. gewute und gewollte
der Gesellschaft zugeordneten Gter nunmehr berwiegend dem Individuum zu- Vernderung der Auenwelt. 169 Wir nennen diese durch die Handlung verursachte
schlgt.161 Vernderung den Erfolg des Verbrechens. Damit ein Verbrechen denkbar sei, mu
Der schon frh aufgestellten Grundthese, nicht die Rechtsordnung schaffe die recht- also in der Auenwelt ein Sinnflliges, Greifbares, ein Gegenstand gegeben sein, eine
lich geschtzten Interessen, sondern das Leben162, wohnt eine Dynamik inne, deren Person oder eine Sache, an welcher dieser Erfolg. . . eintritt." 170 Den Gegenstand des
Liszt sich selbst erst ganz allmhlich bewut wird. Existieren die Interessen, die das Erfolges bezeichnet er als Objekt der Handlung". Das Handlungsobjekt aber ist vom
Verbrechen verletzt, vor dem Gesetz, so mu auch die Sozialschdlichkeit unabhngig Rechtsgut scharf zu trennen. Das Rechtsgut kommt erst ins Blickfeld, wenn das Ver-
vom positiven Recht bestimmt werden. Erst in der 12./13. Auflage seines Lehrbuchs brechen nicht als sinnflliger Auenweltvorgang, sondern als Rechtsverletzung be-
(1903) setzt Liszt aber dazu an, diese naheliegende Folgerung zu ziehen. Er stellt hier trachtet wird. 171 Im Bereich der Rechtsverletzung aber ist die Verwendung der Kate-
erstmals der formellen" Rechtswidrigkeit als bertretung einer staatlichen Norm gorie der Kausalitt nicht zulssig.172 Mithin kann auch das Rechtsgut nicht kausal
verletzt werden. 173 Es sei sinnwidrig zu sagen, der Diebstahl verursache" eine Ver-
146
ZStW 6/672 "7 Z S t W 6 / 6 7 2 ; g/139
148 168
ZStW 8/139f " ZStW 8/139f Lb 12./13. Aufl. S. 140/141. Unrichtig Sina, Dogmengeschichte S. 51, der meint, die
150 151
ZStW 8/140 ZStW 6/673 Unterscheidung von materieller und formeller Rechtswidrigkeit finde sich erstmals in
l5S
M AaO ZStW 6/673; 8/140 der 14./15. Auflage. Die Korrektur Sinas ist deshalb von Interesse, weil durch sie seine
154 155
ZStW 6/673 Lb 3. Aufl. S. 20 u. stndig These erschttert wird, Liszts Trennung der beiden Arten der Rechtswidrigkeit s^i unter
156
Lb 6. Aufl. (1894) S. 49 Anm. 1 u. stndig dem verdeutlichenden Einflu" der Habilitationsschrift seines Schlers Graf zu Dohna
157
ZStW 8/142f ber Die Rechtswidrigkeit als allgemeines Verbrechensmerkmal im Tatbestand der rechts-
158
Lb 3. Aufl. (1888) S. 291; 4. Aufl. (1891) S. 308 u. stndig widrigen Handlungen" erfolgt; denn Dohnas Schrift erschien erst 1905 im Druck.
159 184 165
Lb 2. Aufl. (1884) S. 291; dazu ZStW 8/143 Lb 14./15. Aufl. S. 140 AaO
160 166 167
ZStW 8/143 GS 39/95ff Vgl. dazu und zum folgenden ZStW 8/141 f
161 168 169
Das gilt vor allem von den Sittlichkeitsdelikten: vgl. Lb 3. Aufl. (1888) S. 349f, Dazu vgl. ZStW 8/151f AaO
170
dazu unten AaO AaO
162 172 173
In dieser Formulierung erstmals Lb 3. Aufl. (1888) S. 20 ZStW 6/693; 8/153 ZStW 8/153, vgl. auch schon ZStW 6/674 u. 683
86 Die Lehre vom Rechtsgterschutz bei Binding und Liszt Kritik der Rechtsgutslehre Liszts 87

letzung des rechtlich geschtzten Eigentumsinteresses, meint Liszt.i7i Das Rechtsgut B Kritik
sei nichts anderes als ein Begriff und als solcher unsterblich". 175 Und wenn einem
Dutzend Verbrechern die brgerlichen Ehrenrechte aberkannt werden, das Rechtsgut Die Kritik der Rechtsgutslehre Liszts soll sich auf zwei Punkte richten: auf seine
der Ehre leidet darunter nicht." 176 Das Ende der Rechtsgter des Eigentums oder der These von der Transpositivitt rechtlich geschtzter Interessen und auf die selt-
Familie sei lediglich dann gekommen, wenn das Privateigentum abgeschafft oder die same Vergeistigung, die Liszts im Ansatz so realittsgesttigte Schutzguttheorie in
freie Liebe eingefhrt wrde. 177 Von der Verletzung oder Gefhrdung eines Rechts- seiner Lehre vom Unterschied zwischen Schutzobjekt und Tatobjekt erfhrt.
gutes knne daher nur im bertragenen Sinne gesprochen werden. 178 Mglich ist dies
fr Liszt lediglich deshalb, weil sich nach ihm jedes Rechtsgut in einem Handlungs- a) Die Interessentheorie als Grundlage der Bestimmung von materiellem Unrecht
objekt, einer Sache oder einer Person verkrpert". 179 und Sozialschdlichkeit
Darzustellen bleibt am Ende noch Liszts Stellungnahme zu den Grenzfragen des
Gterschutzgedankens, d. h. zum Problem des Rechtsgterschutzes bei den Polizei- Vor dem Hintergrund des Rechtspositivismus, der das ausgehende 19. Jahrhun-
und bei den Sittlichkeitsdelikten. Seine Haltung ist hier im Laufe der Entwicklung dert in Deutschland fast unumschrnkt beherrscht, erscheint die These, da Inter-
seines Gedankengebudes nicht einheitlich geblieben. essen, d. h. Gter, vom Rechte nicht geschaffen werden, als das Besondere an Liszts
Als Schutzobjekte der Sittlichkeitsverbrechen nennt Liszt ursprnglich die geschlecht- Rechtsgutstheorie.187 Ihren Ursprung hat Liszts Grundthese in der Rechtsphilo-
liche Freiheit sowie das ffentliche Interesse daran, da das Geschlechtsleben der sophie Iherings, dessen charakteristische Aufteilung der Gesellschaft in individuelle
Staatsgenossen sich innnerhalb gewisser positiv-rechtlicher Schranken bewege." 180 Er und berindividuelle Interessentrger er wenn auch mit Modifikationen
verneint hier also die Anwendbarkeit des Gterschutzgedankens fr diesen Delikts- bernimmt. Ihering hatte als erster klargestellt, da das praktische Bedrfnis dem
bereich so wenig wie Birnbaum, Binding und Ihering auch. Mit der Aufgabe der Drei- Rechtssatze vorhergehe, und aus eben diesen Bedrfnissen erwachsen die Interessen,
teilung der Rechtsgutstrger tauft er jedoch das Rechtsgut des ffentlichen Interesses die Liszt Rechtsgter nennt.
an einem geregelten Geschlechtsleben" um. Es handele sich hier um nichts anderes als Dennoch besteht ein gewichtiger Unterschied. Denn Ihering ermittelt die Inter-
um die sittlichen Gefhle einer unbestimmten Mehrheit Einzelner 181 ; daher sei auch essen, denen das Recht dient, aus dem vorgefundenen Bestand rechtlicher Nor-
nicht ein Rechtsgut des Staates (der nun allein die Gesamtheit vertritt), sondern ein men. 188 Sie sind ihm Zeugnis fr die Existenz der Bedrfnisse, die sie befriedigen.
solches des Einzelnen verletzt. Zugleich erhebt er jetzt Einwnde gegen die Strafbar- Da Normwiderspruch als formelles" und Interessenverletzung" als materiel-
keit einfacher Sodomie und Homosexualitt 182 , zeitweise auch gegen die Bestrafung les" Unrecht auseinanderfallen knnten, wie Liszt meint, war fr Ihering von
des Inzests. 183 Seine Hauptargumente sind, da gleichgeschlechtlicher Verkehr unter diesem Standpunkt aus kaum vorstellbar. Insoweit geht Liszt im Laufe seiner Ent-
Frauen straflos bleibe und vom Standpunkt des Gefhlsschutzes der Tatbestand wicklung also betrchtlich ber Ifrering hinaus.
des 183 StGB ausreiche. Grundstzliche uerungen der Art, da der Gterschutz- Es fragt sich, mit welchem Erfolg. Ist es richtig, da die Verletzung praktischer
gedanke als solcher in diesen Fllen eine Bestrafung ausschliee, finden sich auch jetzt Bedrfnisse den Normversto zu einem materiell rechtswidrigen macht, so kann
nicht. Insbesondere werden die Angriffe auf die Strafbarkeit von Sodomie und rein formell rechtswidrig nur die bertretung einer solchen Norm sein, fr die ein
Homosexualitt nicht mit der allmhlich sich entwickelnden Idee der Transpositivitt Bedrfnis nicht besteht. Liszt mte also das Fehlen eines solchen Bedrfnisses nach-
der Gter verknpft, wie dies auf Seiten der kriminalpolitischen Rechtsgutslehre nach weisen knnen, um einer Normbertretung den Charakter materieller Rechts-
dem zweiten Weltkriege geschieht. widrigkeit d. h. fr ihn: der Sozialschdlichkeit abzusprechen. Das aber ist auf
In der Frage der Polizeidelikte steht Liszt zunchst auf dem Standpunkt der der Grundlage seiner Sozialschadenslehre kaum vorstellbar. Denn antisozial ist fr
Gefhrdungstheorien des 19. Jahrhunderts. 184 Nach dem Erscheinen der Untersuchun- ihn nicht, was menschliches Zusammenleben unmglich macht, sondern was den
gen seines Schlers Goldschmidt schliet er sich aber mehr und mehr dessen Thesen an Interessen Einzelner oder des Staates zuwiderluft. Diese Interessen werden von
und leugnet nun die Anwendbarkeit des Gterschutzgedankens in diesem Bereich.185 Liszt nicht nach ihrem Gegenstand begrenzt; sie knnen sich im Grunde auf Beliebi-
Bei dieser Auffassung bleibt er bis zu seinem Tode. 186 ges richten. Daher mu man die Existenz einer Norm gleich welchen Inhaltes als
174 176
praktisch unwiderlegbares Indiz dafr ansehen, da die Handlungen, die sie ver-
ZStW 8/153 s ZStW 6/675 ZStW 6/683 bietet, eben den Interessen widerstreiten, die zu ihrer Aufstellung fhrten. Da
177 178 179 180
ZStW 6/683 ZStW 6/675 ZStW 8/151 Lb 2. Aufl. (1884) S. 530f
181
Lb 3. Aufl. S. 349f insbes. S. 349 Anm. 1 (auf S. 350) dies so ist, lt sich an konkreten Beispielen aus Liszts Rechtsgutstheorie belegen.
182
Lb 3. Aufl. S. 349 Anm. 1, 369; 4. Aufl. S. 397, seither stndig
183 187
Lb 3. Aufl. S. 370; 4. Aufl. S. 399; nicht mehr erwhnt dagegen seit 5. Aufl. S. 395 Zu einem vorpositiven" Interessenbegriff gelangen zur Zeit Liszts auf der Grundlage
184
Vgl. z. B. Lb. 6. Aufl. S. 115 eines extremen Psychologismus auch Hertz, das Unrecht S. 55 f und Kessler, Die Einwilli-
185
Lb 12./13. Aufl. S. 141 Anm. 3; 14./15. Aufl. S. 117 gung des Verletzten S. 49 f. Doch hatten ihre Auffassungen eben wegen dieses Psycholo-
186
Vgl. Lb. 21./22. Aufl. (1919) S. 112, die letzte von Liszt selbst besorgte Neuauflage gismus nicht im entferntesten so viel Widerhall wie die Interessenlehre Liszts.
188
seines Lehrbuches S. dazu oben 5, 1 B
88 Die Lehre vom Rechtsgterschutz bei Binding und Liszt Kritik der Rechtsgutslehre Liszts 89

Den Kreis der staatlichen Interessen zieht Liszt scheinbar ziemlich eng. Er unter- die umgekehrte Aufgabe zu. 193 Wie erwhnt, kritisiert er vom Ansatz der Ge-
scheidet Verbrechen gegen den Staat, gegen die Staatsgewalt und gegen die staatliche fhlsschutzlehre aus die Strafbarkeit der einfachen Homosexualitt, soweit diese
Verwaltung. 189 Die beiden ersten Kategorien umfassen Angriffe auf die innere kein ffentliches rgernis erregt. Es mu jedoch bezweifelt werden, ob die Beru-
Struktur und die uere Sicherheit des Staates sowie auf jene Autoritt, die das fung auf den' Schutz von Gefhlen diesen Einwand trgt. Denn tatschlich hat die
Ganze zusammenhlt und die einzelnen Glieder in Bewegung setzt". Hiergegen Gefhlsschutztheorie anderen Autoren das Stichwort ^geliefert, um die umstrittenen
sollen an dieser Stelle keine Einwnde erhoben werde. Doch tritt die ganze Ufer- Sexualdelikte in die Lehre vom Rechtsgterschutz zu integrieren 194 , und auch die
losigkeit des Begriffs der staatlichen Interessen unverhllt zutage, wenn man die Gesetzesbegrndungen verweisen gern auf die Gefhle der Bevlkerung, die fr die
Delikte gegen die Staatsverwaltung betrachtet. 190 In dieser Gruppe steht die Tier- Aufhebung dieser Strafnormen kein Verstndnis" haben wrde. 195 Sicherlich nicht
qulerei neben der Steuerhinterziehung, der Vogelschutz neben den Eidesdelikten, ohne Grund, denn auch das ganz im Privaten verbleibende, unauffllige homo-
und auerdem werden hier u. a. noch die Strafbestimmungen des Aktienrechts, des sexuelle Verhltnis erregt die Gefhle jener sittenbewuten Brger, die zufllig
Arbeitsschutzes, aber auch die Amtsverbrechen eingeordnet. Ursache dieser bunten davon Kenntnis erhalten. Erhebt man Gefhle zum Rechtsgut, so ist es praktisch
Zusammenstellung ist Liszts Bestreben, all jene Verbote und Gebote zusammenzu- unmglich, Verste gegen die herrschende Moral als sozial unschdlich auszuwei-
fassen, denen er anderen Orts im klassischen Katalog der Deliktsnormen keinen sen.
Platz einrumen will, weil er sie schon frh als Reaktion des modernen Verwal- In Wahrheit drfte es aber Liszt auch um etwas anderes gehen. Der Verweis
tungsstaates auf nderungen der gesellschaftlichen Struktur (Arbeitsschutz- und auf 183 StGB zeigt, da er bei der Beurteilung der Strafbarkeit der Homose-
Aktienrecht) bzw. der gesellschaftlichen Wertungen (Tierschutz) erkennt. 191 Da xualitt danach unterscheidet, ob gleichgeschlechtliche Handlungen in der ffent-
aber die Qualifikation als Schutznorm der Staatsverwaltung irgend etwas dazu bei- lichkeit oder ob sie in der Privatsphre vorgenommen werden. Fragt man nach
trgt, die neuen Deliktsverbote von den sozialen Problemen her zu erfassen, die dem Grund der Unterscheidung, so wird man davon ausgehen mssen, da die
sie lsen sollen, wird man ernsthaft nicht behaupten knnen. Statt sie auf die am Respektierung der Privatsphre fr Liszt offenbar der Punkt ist, auf dem sich der
Ende des 19. Jahrhunderts in Deutschland entstandenen Probleme menschlicher Gegensatz zwischen dem Interesse Homosexueller an sonst unschdlichem gleichge-
Koexistenz im Zeitalter der Industrialisierung zu beziehen, werden sie auf den schlechtlichem Verkehr und der Abscheu der Mehrheit vor solcher Bettigung ge-
Staat abgeschoben, der bei dieser Rechtsgutsbestimmung wie das Individuum als fahrlos einpendeln kann. Gefahrlos deshalb, weil diese Handlungen in der Privat-
Interessent begriffen wird und nicht als Institution, die selbst nur die Funktion be- sphre unter dem Schutz technischer und institutioneller Vorkehrungen gegen un-
sitzt, das Zusammenleben von Individuen zu ermglichen. Diese Gleichsetzung von befugtes Eindringen und unbefugte Wahrnehmungen vorgenommen werden, whrend
Staat und Individuum bereitet den Boden fr die Spekulation mit jenem Zirkel- sie in der ffentlichkeit zu Konflikten mit unberechenbaren Folgen fhren wr-
schlu, der jeden Versto gegen ein staatliches Verbot als sozialschdlich ausweist: den, denen 183 StGB vorbeugt. Die Orientierung am klassischen Gesichtspunkt
sozialschdlich ist die Verletzung von Interessen des Staates der beste Beweis fr des Friedensschutzes ist demnach der eigentliche Grund fr Liszts Stellungnahme
das Bestehen eines staatlichen Interesses aber ist die Tatsache, da eine bestimmte zu den umstrittenen Tatbestnden des Sexualstrafrechts. Das vermag er aber nicht
Handlung staatlicherseits verboten wird. unmiverstndlidi auszusprechen, weil er die Strafnormen nur auf Interessen statt
Kaum etwas anderes gilt von den Interessen des Einzelnen. Zu ihnen zhlt Liszt auf die Bedingungen ihrer Integration bezieht. Ein in der Gesellschaft vorfindbares
auch die Gefhle der Individuen. Gefhle werden nach seiner Auffassung vor allem Interesse bestand zur Zeit Liszts gewi auch am Unterbleiben homosexueller Hand-
bei den Religions- und Sittlichkeitsdelikten geschtzt.192 Es wurde schon erwhnt, lungen in der Privatsphre antisozial" aber kann nur sein, was jenen Vor-
da die Gefhlsschutztheorie im Bereich der Religionsdelikte eine restaurative aussetzungen zuwiderluft, unter denen eine societas von Menschen mit gegenein-
Funktion erfllte, wie sie mit den liberalen Vorstellungen Liszts im Grunde nicht anderstehenden Interessen erst mglich wird. 196
zu vereinbaren war. Auf dem Gebiet des Sexualstrafrechts denkt Liszt ihr freilich
193
Freilich wendet sich Liszt auch gegen die Bevorzugung des Schutzes sittlicher Gefhle
189
Lb 21722. Aufl. S. 285 gegenber dem Schutz der geschlechtlichen Freiheit im RStGB und in der darauffolgen-
190
Lb 21./22. Aufl. S. 573 ff den Gesetzgebung: vgl. Lb 21./22. Aufl. S. 350
191
Vgl. schon Lb 2. Aufl. (1884) S. 559 f, wo es nur knapp 5 Jahre nach dem Ende der i4 Ygi# [n neuerer Zeit z.B. Arthur Kaufmann, Unrechtsbewutsein S. 123; Oetker, Das
Zusammenarbeit zwischen Bismarck und den Liberalen und noch vor Vollendung der objektive Zweckmoment in der rechtswidrigen Handlung S. 138, vor ihnen schon Jacobs,
deutschen Sozialversicherungsgesetzgebung heit: Neben dem Schutz der Einzelinteressen, Schutzobjekt und Tatobjekt S. 60 ff; Kann, Beitrge zur Lehre vom Rechtsgutsbegriff S. 10,
auf welchen die Aufgabe des Rechtsstaates durch kurzsichtigen Doktrinarismus beschrnkt 33, 53 f; Hanke, Rechtsgter bei Sittlichkeitsdelikten S. 20, 31 f, 55 f, 66 f
wurde, ist die Frderung der Gesamtinteressen als hchstes Ziel des Verwaltungsstaates i5 Vgl. dazu etwa die Motive zum Strafgesetzbuch fr den Norddeutschen Bund 173 (S. 67
getreten" (559). Klarer tritt Wesen und Richtung des modernen Staates doch wohl nir- rechte Spalte) und deutlicher die Begrndung zu 325 E 1919
gends zutage als in den Strafdrohungen zum Schutze der Fabrikarbeiter oder in der 19 \i7ie w e { t Liszt von der Orientierung der Sozialschadenslehre an den Bedingungen mensch-
Pnalisierung des Grndungsschwindels" (560). lichen Zusammenlebens entfernt ist, zeigt im brigen auch der vage Ausgangspunkt seiner
192
Lb 21./22. Aufl. S. 348, 382 zweidimensionalen Interessenlehre, das Dasein des Menschen nehme verschiedene Gestal-
90 Die Lehre vom Rechtsgterschutz bei Binding und Liszt Kritik der Rechtsgutslehre Liszts 91

Nach alledem kann Liszts Behauptung, es sei denkbar, da materielle und for- gar nicht unmittelbar dem Sozialschadensgedanken galt, trat dessen philosophische
melle Rechtswidrigkeit auseinanderfielen, nicht so verstanden werden, da einem Problematik deutlicher zutage als irgend sonst in der Geschichte des Rechtsguts-
Tatbestand des Besonderen Teils generell die Eigenschaft abgesprochen werden begriffes. Wenn Liszt seine Position nicht lange halten konnte, so lag dies nicht nur
knnte, sozialschdliches Verhalten zu verbieten, weil er keinerlei Interessen zu- am Aufkommen des Neukantianismus, sondern auch daran, da die Interessen-
widerlaufe. Als kriminalpolitischer Leitbegriff, aus dessen Anwendung a priori theorie seiner Konzeption eine berzeugende Grundlage nicht verschafft hatte.
folgt, was des Strafschutzes bedrftig ist und was nicht, kommt deshalb der aus Aber noch in ihrer eingeschrnkten Bedeutung als Bereicherung einer grundstz-
der Interessenlehre entwickelte Begriff des Rechtsgutes nicht in Betracht. 197 lich vom positiven Recht ausgehenden Argumentation erwies sich Liszts Interessen-
Eine ganz andere Frage ist, ob es nicht einer sinnvollen Auslegung des positiven theorie und die daraus abgeleitete Gegenberstellung von nur formeller" Norm-
Rechtes entspricht, sich die Interessen zu vergegenwrtigen, die der Gesetzgeber und materieller" Rechtsgutsverletzung als beraus fruchtbar. Liszts neukantianische
schtzen wollte. In dieser Weise ist Liszts Lehrmeister Ihering im Zivilrecht ver- Schler verwerteten die Lehre von der materiellen Rechtswidrigkeit bei der Lsung
standen worden 198 , und ganz hnlich haben auch die Neukantianer Liszts Satz von Problemen des Allgemeinen Teils, insbesondere bei der Beantwortung der zu
ausgelegt, mit dem Rechtsgut halte der Zweckgedanke seinen Einzug in das Straf- Beginn des Jahrhunderts hei umstrittenen Frage der rechtlichen Behandlung des
recht.199 Interpretiert man den Gterschutzgedanken so, dann bleibt fr die Fest- bergesetzlichen Notstandes. 202 Die Arbeiten dieser Schler brachten Liszt aber
stellung dessen, was ein Schutzgut ist, wie bei Binding primr der (beliebige) Wille zu der berzeugung, da das Wesen des materiellen Unrechts noch nicht restlos
des Gesetzgebers mageblich. Die Einfhrung des Interesse-Begriffs ist hier nichts befriedigend bestimmt sei.203 Er selbst machte sich gegen Ende seines Lebens die
anderes als ein Hinweis darauf, da die gesetzlichen Schutzobjekte regelmig im Ideen des Kantianers M. E. Mayer zu eigen und wies nun ausdrcklich darauf
Leben der Menschen eine Funktion haben und da diese Funktion zum Zwecke der hin, da die Rechtsnormen auf kulturellen, d. h. auf religisen, sittlichen und mora-
Erzielung sinnvoller Auslegungsergebnisse tunlichst zu beachten ist. Als ein solcher lischen Wertvorstellungen beruhten. 204 Damit schlo er sich selbst noch einer Ent-
Verweis auf die soziale Bedeutung der Schutzobjekte enthlt die Interessenlehre wicklung an, die in Gestalt der Kulturwertlehre bei der Bestimmung eines vor-
jedenfalls im Bereich der Individualgter eine wesentliche Bereicherung der positiven" Unrechtsbegriffes zu befriedigenderen Ergebnissen gelangen sollte als die
Gterlehre Bindings, weil sie nicht doktrinr daran festhlt, da die juristische Interessentheorie. 205 Da die damit angebahnte Verlagerung der Schutzrichtung
Argumentation sich nur an Fakten zu halten habe, die im positiven Gesetz enthal- strafrechtlicher Verbote von menschlichen Bedrfnissen auf kulturell tradierte Wert-
ten sind. Ein Ziel setzt diese verbreitete Version der Interessenlehre dem Ge- vorstellungen auch den politischen Gehalt der materiellen Unrechtslehre vernderte,
setzgeber dann aber nicht. weil sie eine Wende von einer zweckrationalen zu einer wertrationalen Orientie-
Da Liszt dem Zweckgedanken jedoch weitergehende Funktionen zudachte, zeigt rung des Strafrechts herbeifhrte 206 , hat Liszt nicht mehr erkannt.
noch einmal deutlich die Auseinandersetzung mit der These seines Schlers Rad-
bruch, aus dem Seienden" knne niemals das Sein-Sollende" abgeleitet werden. 200
Aus diesem Satze folgern die Kantianer, es sei nicht mglich, dem Gesetzgeber b) Ursachen der Spiritualisierung des Rechtsgutes in der Gegenberstellung von
mit den Methoden der Wissenschaft vorzuschreiben, welche Ziele er zu verfolgen Rechtsgut und Handlungsobjekt
habe, weil man das, was sein soll, nicht erkennen, sondern man sich dazu nur be-
kennen knne. Dem kriminalpolitischen Dezisionismus, der aus diesem Prinzip ab- Der kritischen Beleuchtung bedrfen auch Liszts Thesen zum Unterschied zwischen
geleitet wird, widerspricht Liszt mit Nachdruck und hebt nicht weniger klar als Rechtsgut und Handlungsobjekt. Diese Unterscheidung stammt zwar nicht direkt
schon im Marburger Programm" hervor, da das Sollen aus dem Sein", da von ihm, doch geht man angesichts des Einflusses seiner Lehren gewi nicht fehl,
nmlich die Ziele der Strafgesetzgebung aus der Analyse der Gesellschaft in ihrer wenn man vor allem ihm die Verantwortung fr die bis heute nicht bewltigten
Entwicklung abzuleiten seien, das heit fr ihn, da sie sich aus der Entwicklung Schwierigkeiten zuschreibt, die der Strafrechtslehre aus dieser Gegenberstellung
der gesellschaftlichen Bedrfnisse ergeben.201 In dieser Kontroverse, die an sich erwuchsen.207 Schon Liszt selbst verwickelte sich bei der Entfaltung dieses Unter-

202
tungen" an, es umfasse das Dasein als Einzelner und in der Gemeinschaft (ZStW 8/142f). Vgl. dazu Lb. 21./22. Aufl. S. 133 Anm. 4
203 204
Denn das Recht regelt stets das Dasein des Einzelnen in menschlicher Gemeinschaft, auch AaO Lb 21722. Aufl. S. 4
205
dort, wo es das Dasein des Einzelnen schtzt ein Robinson braucht kein Recht. S. dazu unten 7, 3 B b 206 S. dazu unten 7, 3 B b
197 207
Im Ergebnis ebenso: Jger, Rechtsgterschutz S. 11; Naucke, Zur Lehre vom strafbaren Liszts viel zitierter Aufsatz ZStW 6/663 f, in dem er die Unterscheidung von Schutz-
Betrge S. 40 ff; Rudolphi, Honig-Festschr. S. 162 objekt und Tatobjekt erstmals breit entwickelte, wurde noch 1949 von Radbruch, Rosen-
198
Grundlegend: Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz. Bei Heck verflch- feld-Festschrift S. 18 als genial" bezeichnet. Vom Standpunkt der Rechtsgutslehre wird
tigt sich freilich der Interesse-Begriff in anderer Form. S. dazu unten 6,1 B man aber eher Binding Normen I (2. Aufl.) S. 353 Anm. 1 (auf S. 355) zustimmen mssen,
199 200
S. unten 7,2 A ZStW 26/553 ff der von den Kernstzen dieser Abhandlung sagt, es sei unmglich, eine reichere Flle von
201
Die Bedeutung des sozialdarwinistischen Evolutionismus fr die Sozialschadenslehre Ungereimtheiten auf so kurzem Rume zusammenzudrngen. Sehr kritisch auch Kessler
Liszts betont auch Sina, Dogmengeschichte S. 51 f, 53 f. GS 39 (1887) S. 95 ff.
92 Die Lehre vom Rechtsgterschutz bei Binding und Liszt Kritik der Rechtsgutslehre Liszts 93

schiedes in schwerste Widersprche. Angesichts des realistischen Pathos, mit dem er Es gibt aber noch andere Ursachen fr Liszts Spiritualisierung des Rechtsgutes.
im Marburger Programm" seine Lehre vom Interessenschutz erstmals vorgetragen Ist es nicht richtig, da das Leben" noch immer existiert, wenn ein Menschenleben
hatte, mute es erstaunen, da er nur wenig spter von eben diesen Interessen be- vernichtet, da es noch immer Ehre" gibt, wenn der gute Ruf eines Geschfts-
hauptete, sie seien lediglich unverletzbare Begriffe. Hatte er im Jahre 1883 noch mannes zerstrt worden ist? Die Antwort auf diese Frage verfhrt dazu, sich das
der Vergeltungslehre vorgehalten, der Tter, nicht der Begriff werde bestraft, so Rechtsgut des Lebens als etwas spirituelles Allgemeines vorzustellen, das sich als
behauptete er drei Jahre spter eben dieses, denn war die Strafe Rechtsgter- solches unverletzlich nach dem Vorbild der platonischen Metaphysik in einem
schutz durch Rechtsgutsverletzung", so hie das Begriffsschutz durch Begriffsver- Besonderen verkrpert". 214 Das Problem lst sich dagegen ohne Spiritualisierung
letzung". Wie sollte man sich etwa die Ehrenstrafe vorstellen, wenn Liszt aus- des Lebens im Allgemeinen", wenn man es mit der Klassenlogik als Klasse aller
drcklich hervorhob, durch sie werde das Rechtsgut der Ehre gar nicht verletzt? individuellen (Menschen-)Leben begreift.215 Diese Klasse aller individuellen Men-
Wie stand es aber wiederum mit dieser Unverletzlichkeit von Gtern, wenn er an schenleben existiert auch dann noch, wenn sie durch die Ttung eines Menschen
anderer Stelle darauf hinwies, die Rechtsgter des Eigentums und der Familie knn- um ein Menschenleben vermindert worden ist.
ten beseitigt werden, wenn man diese Institute aufhebe? Verkompliziert wird das Problem der Seinsweise von Gtern noch dadurch, da
Von seinen Zeitgenossen darauf aufmerksam gemacht208, hat Liszt zwar er- in sie notwendig Aussagen ber die Rechtsordnung einbezogen werden mssen.
kannt, da es ihm nicht gelungen war, unmiverstndlich darzutun, was er Schwierigkeiten ergeben sich daraus auf zwei Ebenen.
meinte. 209 Doch auch der zweite Versuch war kaum erfolgreicher. Seine Formel, Zunchst hat es das Strafrecht nicht nur mit Gtern wie Leben und Gesundheit
das Rechtsgut verkrpere" sich in einem Handlungsobjekt, wurde zwar mehrfach zu tun, sondern z. B. auch mit dem Eigentum und der Familie. Die Familie" aber
in hnlicher Weise wiederholt, doch ist sie allenfalls unter Rckgriff auf die plato- kann man nicht nur als Abstraktion von allen konkreten Familien, sondern und
nische Metaphysik zu begreifen.210 Inwiefern verkrpert" sich die Ehre im Men- sogar sinnvoller auch als Institution, d. h. als Komplex von Normen, als Aus-
schen, das Eigentum in einer Sache, die Staatsverwaltung (!) in einem Tiere? Die schnitt aus der Rechtsordnung begreifen. Die These, da die Institution das eigent-
Widersprche, die sich aus der Behauptung der Unverletzlichkeit von Rechtsgtern liche Angriffsobjekt des Verbrechens sei, fhrte schon Strafrechtler vor Liszt zur
ergaben, wurden durch die Verkrperungsthese nicht aufgehoben, und Liszt hat Trennung von Schutzobjekt und Tatobjekt. 216 Fr den Naturalisten ist aber ein
selbst zugegeben, da ein Nachweis fr sie nicht erbracht sei.211 Normenkomplex genauso etwas Irreales, nur Vorgestelltes, wie ein Begriff. Liszt
Es lohnt sich, den Ursachen dieser Ungereimtheiten nachzugehen, weil viele von macht daher zwischen beidem keinen deutlichen Unterschied. Andererseits sieht er
ihnen bis heute zur Verwirrung beitragen und sie bei Liszt besonders einfach zu aber, da Institutionen beseitigt werden knnen, indem man die Normen, die sie
erkennen sind. konstituieren, auer Geltung setzt. So kommt es zu dem Widerspruch, da Liszt
Der Hauptgrund fr die Vergeistigung des Rechtsgutes ist Liszts extrem physika- das Rechtsgut einerseits als unsterblich" bezeichnet, andererseits aber doch davon
listischer Handlungsbegriff. Kausale Folgen einer Handlung gibt es fr ihn nur in spricht, da es durch die Gesetzgebung abgeschafft werden knne.
der Auen-" oder Krperwelt, d. h. an Menschen oder Sachen. Dadurch wird Daneben ergibt sich aber auch bei der Einbeziehung der Rechtsordnung das Pro-
die rechtlich bewertete und gestaltete Sozialwelt, die er sich als Welt der Inter- blem des Verhltnisses von Allgemeinem und Besonderem. Das Eigentum existiert
essen" denkt, notwendig in einen Bereich ohne Kausalwirkungen und damit ins- nicht nur als Institution, sondern auch als individuelles Eigentumsrecht des Herrn
Spirituelle abgedrngt. So ist es zu erklren, da Liszt es fr unmglich hlt zu Mller. Bezeichnet man schon die Institution des Eigentums als etwas nur Gedank-
sagen, das Verbrechen verursache" die Verletzung eines Eigentumsinteresses. Noch liches, so gilt das auch fr das Eigentumsrecht von Herrn Mller, das durch die
Binding hatte von berflssiger Theorie weit weniger beschwert gar nichts da- institutionellen Normen erst geschaffen wird. Als etwas nur Vorgestelltes" kann
bei gefunden, die Eigentumsverletzung als Vereitelung einer Gebrauchsmglichkeit auch das individuelle Eigentumsrecht vom Verbrecher nicht verletzt werden. Dieser
zu beschreiben212, was in etwa das gleiche sein drfte wie die Verletzung des Auffassung entspricht die Tatsache, da die eigentumsverletzende" Diebstahls-
Eigentumsinteresses". Physikalistischen Kausalvorstellungen aber huldigen von handlung das Eigentumsrecht des Bestohlenen wegen 935 BGB nicht untergehen
anderen Voraussetzungen her auch die Kantianer, vor allem Honig, der daher lt. 217 Das scheint Liszt in seiner spiritualistischen Vorstellung vom Rechtsgut
Schutzobjekt und Tatobjekt in ganz hnlicher Form bestimmt. 213 zu besttigen. Als verletzbar kann das subjektive Recht nur gedacht werden, wenn
man es in die realen Handlungschancen umsetzt, die seinen Inhalt bilden und
208 209 ihn, den Gegenstand des Rechts, als Gut bezeichnet. Wie gezeigt, schlug diesen
Insbes. von Kessler aaO ZStW 8/151 f
210
In Jeschecks 1969 erschienenem Lehrbuch des Allgemeinen Teils S. 177 heit es noch,.
214
Rechtsgut und Tatobjekt verhielten sich zueinander wie Idee und Erscheinung". Heinitz, ZStW 81/581 lobt noch 1969, da Liszt der Vermischung des Rechtsgutes im
211
Sie ist mit dem positiven Recht auch nicht vereinbar: s. dazu Oppenheim, Die Objekte allgemeinen" mit dem einzelnen geschtzten Rechtsgut" entgegengetreten sei.
des Verbrechens S. 32 u. 173; Hirschberg, Die Schutzobjekte der Verbrechen S. 30 u. 62/63. 215 Y g i d a z u v . Freytag-Lringhoff, L o g i k S. 2 5 , 4 0 f
216
Eingehend dazu unten 6, 2. S. unten 6, 2
212 213 217
S. oben 5, 2 A S. unten 7, 2 A Anders aber schon bei der Sachbeschdigung, die die Sache vernichtet.
94 Die Lehre vom Rechtsgterschutz bei Binding und Liszt Vergleich der Rechtsgutslehre Bindings und Liszts 95

Weg Binding bei seinen Untersuchungen zur Verletzung subjektiver Rechte in der chen Lebens in der Gesellschaft mit anderen. Liszt sucht dagegen auf der Grund-
zweiten Auflage der Normen" ein.218 Eine solche Umsetzung wre aber auch auf lage der darwinistischen Evolutionstheorie und der Interessenlehre im Rechtsguts-
der Grundlage von Iherings Definition des subjektiven Rechts als rechtlich geschtz- verletzungsdogma noch etwas vom kritischen Gehalt des aufklrerischen Sozial-
tes Interesse zu erreichen gewesen.219 Nur Liszt konnte diesen Weg nicht gehen, schadensbegriffes zu bewahren.
weil seine physikalistische Auffassung vom Erfolg der Handlung ihn daran hin- Neben der ungenauen Interpretation Birnbaums sind es wohl vor allem diese
derte, Interessen als verletzbar anzusehen. Damit gelangt die Kritik wieder zur grundstzlichen Unterschiede zwischen den Rechtsgutstheorien der einflureichsten
wichtigsten Ursache der folgenreichen Spiritualisierung des Rechtsgutes durch Liszt Strafrechtslehrer des zweiten Kaiserreiches, die dazu fhrten, da seither die einen
zurck. das Rechtsgut als Leitbegriff eines kriminalpolitischen Programms in Anspruch
nehmen, whrend andere diese Funktion energisch bestreiten. Jeder meint, sich auf
einen der Urheber des Rechtsgutsbegriffes berufen zu drfen.
4 Vergleich der Rechtsgutslehren Bindings u n d Liszts Doch kann nach der kritischen Untersuchung der Gterlehren Bindings und Liszts
kaum zweifelhaft sein, wer sich von den beiden am Ende erfolgreicher um die For-
Vergleicht man die Schutzobjektslehren Bindings und Liszts, so zeichnet sich der mulierung eines Gutsbegriffes bemht hatte, der auch den Anforderungen entsprach,
Rahmen ab, in dem sich seither die Rechtsgutstheorien bewegen. Die ethisch-politi- die er nach dem Willen seines Schpfers erfllen sollte. Es gelang Binding wesent-
schen Grundvorstellungen, von denen aus beide auf den Gterschutzgedanken sto- lich besser, einen gesetzeskonformen Gutsbegriff zu formulieren, als Liszt den kri-
en, sind grundverschieden. Fr Binding besitzt das Recht d. h. fr ihn: das minalpolitischen Gehalt seiner Rechtsgutslehre plausibel machen konnte. Nicht ohne
staatliche Gesetz als solches unbersteigbare Autoritt. Liszt mchte diese Grund rckte auch Herbert Jger, der bedeutendste Verfechter einer kriminalpoli-
Autoritt dagegen hinterfragen; fr ihn legitimiert sich das Recht nicht aus sich tischen Rechtsgutstheorie nach dem zweiten Weltkriege, von Liszts Bestimmung des
selbst, sondern aus seinen Zwecken. Binding sieht von seinem Ansatz her im G- Rechtsgutsbegriffes ab. 220 Wie gezeigt, verfehlt Liszts Gterlehre das Sozialschd-
terschutzgedanken lediglich eine Ergnzung und Bereicherung der aus dem Norm- lichkeitsproblem vor allem deshalb, weil er die Strafnormen auf beliebige Inter-
begriff entwickelten Verbrechenslehre. Liszt sieht in ihm dagegen die Legitimations- essen statt auf die Bedingungen ihres Ausgleichs bezieht. Die Interessentheorie ist
grundlage des Strafrechts schlechthin und macht daher den Rechtsgutsbegriff zum nur als Bereicherung der aus dem positiven Recht abgeleiteten Gterlehre Bindings
Angelpunkt seines Dogmensystems. Ausgangspunkt Bindings ist das Gesetz; er will wertvoll.
Norm und Normversto analysieren und stt bei dieser Untersuchung darauf, Noch weiter bleibt Liszt hinter Binding zurck, wenn man die Ausgestaltung
da das Gesetz bestimmte Gegenstnde fr wertvoll erklrt und schtzt: das des Gutsbegriffes im Einzelnen betrachtet. Nicht einmal das gterkonstituierende
Rechtsgut ist daher ein Gut des Rechts. Ausgangspunkt Liszts ist im Unterschied Werturteil des Gesetzgebers wird von Liszt deutlich erfat, obgleich auch er damit
hierzu der vergesellschaftete Mensch, dessen Bedrfnissen das Recht zu dienen hat: arbeitet. 221 Schlimmer aber sind die Widersprche in der Lehre vom Unterschied
das Rechtsgut ist daher ein Gut des Menschen, das den Schutz des Rechts erlangt. von Schutzobjekt und Tatobjekt, die seine ureigensten Bestrebungen, die Schaffung
Fr den einen bestimmt das Gesetz ganz selbstverstndlich die Grenze juristisch einer realistischen Verbrechenslehre, hinterrcks wieder zunichte machen. In der Li-
relevanter Erkenntnis; der andere lt seinen Blick darber hinaus in die Gesell- teratur wird freilich eher Binding angegriffen, weil er Rechtsgut und Angriffs-
schaft schweifen. Das Rechtsgut Bindings ist dem jeweils geltenden Gesetz notwen- objekt nicht voneinander schied.222 Doch darf der dogmatische Wert dieser Unter-
dig kongruent, denn es ist der von diesem Gesetz positiv bewertete Gegenstand. scheidung nicht berschtzt werden. Zwar ist der Begriff des Handlungsobjektes,
Das Rechtsgut Liszts birgt nach der Vorstellung seines Schpfers dagegen eine wie noch zu zeigen sein wird, durchaus nicht sinnlos, aber es mu doch zu denken
potentielle Spannung gegen das gesetzte Recht in sich; denn Liszt hlt es fr geben, da einer der fruchtbarsten Strafrechtsdogmatiker der Gegenwart, Welzel,
mglich, da das Gesetz etwas schtzt, was kein Gut des Menschen ist. Binding lange Zeit ohne ihn auskam. Schwerer wiegt in jedem Falle, da Liszt und viele
zieht mithin aus dem Untergang des aufklrerischen Naturrechts die radikale Folge: seiner Nachfolger die Unterscheidung von Schutzobjekt und Tatobjekt mit der
er bindet den Juristen in der Frage des sozialen Schadens an eine politische Ent- Spiritualisierung des Rechtsgutes erkaufen; denn damit verflchtigt sich auch noch
scheidung statt an eine rationale Theorie von den Voraussetzungen des menschli- der formalistische Schutzgedanke, auf dem das Rechtsgutsverletzungsdogma beruht,
und obendrein ergeben sich hieraus fr die Strafrechtslehre unlsbare dogmatische
218 Probleme.
S. oben 5, 2 A vor Anm. 106
219
Hier ergibt sich freilich die Schwierigkeit, da Ihering das Interesse bereits zum Be-
griffsmerkmal des subjektiven Rechts erhebt, statt es als seinen Gegenstand zu bezeichnen.
Liszt, der Rechtsgut und Interesse gleichsetzt, kann daher zwischen Rechtsgut und sub-
820
jektivem Recht nicht mehr deutlich unterscheiden. Vgl. dazu Binding, Normen I S. 342 Rechtsgterschutz S. 11
221
Anm. 8 (auf S. 343); Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre S. 572 f. S. auch unten Eingehend dazu Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes S. 69
222
9 1 B Anm. 74 Kennzeichnend Sina, Dogmengeschichte S. 44; Honig, Einwilligung S. 110 f
96 Die Entwicklung nach Binding und Liszt Die Schutzobjektstheorien 97

6 Die Entwicklung der Lehre vom Rechtsgterschutz nach Binding und A Die Schutzobjektstheorien
und Liszt
Zu den Vertretern einer reinen Schutzobjektlehre gehren vor allem Oppenheim
und Hirschberg, von denen die eingehendsten Untersuchungen zum Rechtsgutsbe-
griff der Strafrechtslehre des Bismarckreiches stammen. 5 Ferner sind z . B . Oetker,
Gerland und Beling hierher zu rechnen.6 Da die Vertreter dieser Auffassung das
Rechtsgut nicht von dem einheitsstiftenden Begriff des Interesses ableiten, erscheint
Als Verfasser der am meisten beachteten systematischen Darstellungen des Straf- vielen von ihnen die Beantwortung der Frage nach der einheitlichen Natur der
rechts ihrer Zeit verhalfen Binding und Liszt dem Gterschutzgedanken in den bei- Schutzobjekte als das Zentralproblem der Schutzguttheorie. 7 Ausgehend vom logi-
den letzten Jahrzehnten des 19. Jahrhunderts zu rascher Verbreitung. Zwar gab schen" Objektbegriff (!) gelangt hier Oppenheim zu dem Ergebnis, alle Rechtsgter
es auch Gegenstimmen, doch waren die gegen die Lehre vom Rechtsgterschutz er- seien entweder Rechte, Pflichten, Zustnde oder Gefhle. 8 Seine Zusammenfassung
hobenen Einwnde vorwiegend terminologischer Art 1 ; auf Ausnahmen wird an konnte aber durch weitere Abstraktion noch bertrumpft werden: fr Gerland
gegebener Stelle einzugehen sein. Die Gegenstze zwischen den Gterlehren Bin- und Hirschberg sind alle Rechtsgter Zustnde. 9 Eine Sondermeinung vertritt Bin-
dings und Liszts waren aber so gro und ihre Auffassungen auch in sich so wenig dings Schler Oetker, der Rechtsgter nicht als Objekte oder Zustnde, sondern als
ausgereift, da bald heftige Kontroversen um das Wesen des Rechtsgutes entbrann- Ideale knftiger Zustnde" bestimmt. 10 Beling schlielich unterscheidet wohl
ten. Von ihnen soll im folgenden so viel behandelt werden wie fr die heutige im Anschlu an Bindings Trennung von Rechtsgut und Gesamtgut 11 zwischen
Einschtzung der Lehre vom Rechtsgterschutz noch von Interesse ist. einem normgemen" und einem legislatorischen" Schutzobjekt12, eine Gegen-
berstellung, die spter von Hellmuth Mayer fortgefhrt wurde 13 , sonst aber
keine besondere Bedeutung erlangte. 14
Das Miverhltnis zwischen der Inhaltsleere der gegebenen Begriffsbestimmun-
1 Die Grundpositionen gen und dem fr ihre Erarbeitung aufgewendeten Scharfsinn kennzeichnet vor allem
die Arbeiten Oppenheims und Hirschbergs als typische Produkte des formal-posi-
Die Grundpositionen in der Art der Bestimmung des Rechtsgutsbegriffes lassen sich tivistischen Denkens. Allerdings wre es ungerecht, wenn man ihre Verdienste um
am besten mit dem schon bei Binding und Liszt deutlich zutage tretenden Gegen- die Fortentwicklung der Unterscheidung von Schutzobjekt und Tatobjekt unter-
satz von reinen Schutzobjekt- und Interessentheorien kennzeichnen. Ausgangspunkt schlagen wrde. Davon wird noch die Rede sein.15
der Vertreter der Interessenlehren ist regelmig das Streben nach einem materiel-
len, soziologischen" Ansatz der Verbrechenslehre.2 Die Anhnger reiner Schutz-
objekttheorien verwerfen dagegen die Einschaltung des Interessenbegriffs mit dem
Hinweis auf dessen Unklarheit. 3 Zumindest zu Beginn der hier behandelten Epo-
che war aber die Stellungnahme fr die eine oder die andere Seite wohl auch von
dem politischen Unterschied zwischen einer mehr rechts"liberalen und einer eher
links"liberalen Einstellung zum Strafrecht bestimmt, wie er in dem Gegensatz
zwischen dem Formalismus Bindings und der soziologischen" Verbrechenslehre
5
Liszts beschlossen ist.4 Oppenheim, Die Objekte des Verbrechens (1894); Hirschberg, Die Schutzobjekte der Ver-
brechen (1910)
8
Oetker, Rechtsgterschutz und Strafe ZStW 17/493 f; Gerland, Die Geldflschungsdelikte
des deutschen Strafgesetzbuches GS 89/81 (94 f); Beling, Die Lehre vom Verbrechen S. 2C9 f,
213 f
7
Vgl. etwa Oppenheim aaO S. 203 f, Gerland aaO S. 100; Hirschberg aaO S. 39 ff .
8
Oppenheim aaO S. 64 ff, 203 ff
9
Gerland aaO S. 100; Hirschberg aaO S. 68 ff, auch S. 41 f
1 10
Ebenso Sina, Dogmengeschichte S. 63 mit Nachweisen aaO Anm. 123 Oetker aaO S. 495
2 11
Auer Liszt vgl. Hertz, Unrecht S. 15; Kessler, Einwilligung S. 56; ders. GS 39/95 u. Normen I S. 351
12
103 f; ders. GS 40/581; Merkel, Lehrbuch S. 10 f; M. E. Mayer, Rechtsnormen und Kul- Die Lehre vom Verbrechen S. 213 ff
13
turnormen S. 62 f, inbes. S. 69 Lehrbuch 1953 S. 53
3 14
Vgl. auer Binding Normen I S. 362 Oppenheim, Objekte des Verbrechens S. 43; Hirsch- Ablehnend Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Straf recht S. 32 Anm. 106, der die
berg, Schutzobjekte der Verbrechen S. 65 f, inbes. S. 67 Unterscheidung fr berflssig erklrt.
4 15
Das zeigt sich vor allem bei der Diskussion um das Trger"-Problem. S. dazu unten 6, 3 s. dazu unten 6, 2
98 Die Entwicklung nach Binding und Liszt Die Interessentheorien
99

B Die Interessentheorien und ihre Probleme gleichwertig, der das Interesse als die Beziehung zwischen dem das Bedrfnis fh-
lenden Menschen und dem Objekt, nach welchem das Bedrfnis (besteht und) emp-
Die Interessenlehre wird im Strafrecht etwa gleichzeitig mit ihrer Einfhrung durch funden wird" beschrieb.23 Noch deutlicher sind die Interessenlehren von Hertz
von Liszt, von Hertz und Kessler, Merkel und Bnger verfochten.16 Mit der Aus- und Kessler dem Psychologismus verpflichtet.24 Letzterer erhebt das menschliche
breitung der Anschauungen Ihrerings und Liszts findet sie dann gerade unter den Empfinden" zum Schutzobjekt des Strafrechts schlechthin. Aber selbst der Kan-
bedeutenden Vertretern der groen strafrechtsdogmatischen Entwicklungsperiode tianer M. E. Mayer glaubte noch, der Rechtsgutslehre durch den Rckgriff auf
des ersten Drittels dieses Jahrhunderts zahlreiche Anhnger. 17 Nach dem ersten das Gefhl eine sichere Grundlage geben zu knnen. 25
Weltkrieg verbindet sie sich bald mit dem um die Durchsetzung teleologischer Ge- Die psychologischen Definitionen strzten die Interessenlehre in erhebliche
setzesinterpretation bemhten Neukantianismus 18 und wird noch heute zuweilen Schwierigkeiten. Probleme ergaben sich insbesondere daraus, da der Interesse-
mit einer geisteswissenschaftlichen Rechtsgutstheorie verknpft. 19 begriff notwendig bestimmten Interessenten zugeordnet werden mu. Da nur Ein-
Bei der Bestimmung des Interessenbegriffs herrschte freilich groe Unsicherheit. zelmenschen Gefhle haben, kommen streng genommen nur sie als Subjekte psycho-
Ihering entwickelte ihn ursprnglich in unmittelbarem Zusammenhang mit den logisch verstandener Interessen in Betracht. Diese Folgerung zog aber lediglich
Begriffen des Wertes und des Gutes: Der Wertbegriff enthlt den Mastab zur Hertz26, weil sie seinen politischen Grundvorstellungen entgegenkam 27 und er sich
Bestimmung der Tauglichkeit des Gutes; der Interessebegriff erfat diese Werteigen- fragwrdige Auswege schuf, um die Schwierigkeiten dieses Ansatzes bei nicht un-
schaft in besonderer Beziehung auf die Zwecke und Verhltnisse des Subjekts." 20 mittelbar gegen Einzelne gerichteten Delikten zu umgehen. 28 Alle anderen Autoren
Fr Liszt ist das Interesse der Wert, den der Eintritt oder Nichteintritt einer erkannten dagegen zumindest den Staat und u. U. auch die Gesellschaft als Inter-
bestimmten Vernderung fr den Betreffenden (genauer wohl: den Betroffenen, essentrger an. 29 Damit verflchtigte sich notwendig der Gehalt der ursprnglich
K. A.) hat." 21 Erinnert man sich daran, da Vernderungen nach Ansicht Liszts angegebenen Definition des Interessebegriffs. Ferner wurde die Frage aufgeworfen,
sich stets an Auenweltdingen ergeben, in denen sich ein Interesse verkrpert", wie zu verfahren sei, wenn eine tatbestandsmige Straftat keinem konkret vor-
so stellt diese Definition im Grunde nicht viel mehr als eine Dynamisierung der findbaren (Individual-)Interesse widersprach. 30 Lag etwa Ehebruch vor, wenn ein
Bestimmung Iherings dar. Mann seine Ehefrau betrog, diese aber schon seit langem kein Interesse an der
Mit der wachsenden Anerkennung naturalistischer Argumente brach aber bald Aufrechterhaltung der Ehe mehr hatte? Hertz beantwortete das in positivem Sinne,
der in der Interessenlehre angelegte Psychologismus unverhohlen durch. Ihering gelangte damit aber zu einem paradoxen und hchst verwirrenden Ergebnis. Denn
selbst definierte in einer spteren Arbeit das Interesse als das Gefhl der Bedingt- war das Unrecht Interessenverletzung, wie er behauptete, so mute er aus Bei-
heit unseres Daseins durch etwas auer uns: Personen, Sachen, Zustnde oder Er- spielen wie dem angegebenen die Folge ziehen, das tatbestandsmige Verbrechen
eignisse".22 Liszt erklrte, seine Begriffsbestimmung sei in etwa der von Gareis sei nicht wesensgem Unrecht eine These, die er auch allen Ernstes verteidigte. 31
Von hier aus war es nur noch ein kurzer Schritt zur Anschauung Fingers, der u. a.
18
Hertz, Das Unredit und die allgemeinen Lehren des Strafrechts (1880) S. 15, 55 ff. Kess- aus dem psychologischen Interessenbegriff schlo, eine Rechtsgutsverletzung sei fr
ler, Die Einwilligung des Verletzten in ihrer strafrechtlichen Bedeutung S. 49 f; ders. GS das Verbrechen berhaupt unwesentlich und damit seine prinzipielle Gegnerschaft
38/561 ff; ders. GS 39/94 ff; ders. GS 40/580 f. Hertz und Kessler verwerfen freilich den
Begriff des Rechts-Gutes. S. dazu unten 6, 3
Bnger ZStW 8/520 ff, insbes. 661 ff (666 f); Merkel, Lehrbuch des deutschen Strafrechts
(1889) S. 10 ff
17 28
Vgl. z. B. M. E. Mayer, Reditsnormen und Kulturnormen (1903) S. 62 ff; Hold von Liszt ZStW 8/137 f unter Verweis auf Gareis, Encyclopdie und Methodologie der
Ferneck, Die Rechtswidrigkeit I (1903) S. 293 u. stndig; Hegler, Prinzipien des Inter- Rechtswissenschaft S. 15 f
24
nationalen Strafrechts S. 36 ff; ders. ZStW 36/28 ff; Wachenfeld: Lehrbuch des deutschen Vgl. Hertz aaO S. 58 f, 65 f; Kessler 6 S. 39/117
25
Strafredits S. 70 f; Frank, Kommentar (18. Aufl.) S. 6; Graf Dohna, Der Aufbau der Rechtsnormen und Kulturnormen S. 67/68. Vgl. ferner die beiden wenig einflureichen
Verbrechenslehre S. 1; Zimmerl, Aufbau des Strafrechtssystems S. 43/44; Mezger, Lehr- Dissertationen zur Schutzgutlehre von Wagner, Beitrag zur Lehre von den Objekten des
buch S. 199; Engisch, Mo. Sehr. Krim. Psychol. S. 65 ff Verbrechens (1897) S. 43, 47 f (50) und von Jacobs, Schutzobjekt und Tatobjekt (1914)
Ob man Autoren, die wie Frank und Hegler allein staatliche Interessen als Sdiutzobjekt S.41
29
bezeidinen, hierher oder zu Binding stellen soll, ist freilich schwer zu entscheiden. AaO S. 62
18 27
Kennzeichnend dafr: Mezger aaO, Schwinge-Zimmerl, Wesenssdiau und konkretes Ord- Dazu aaO S. 55: Es sei wahrlich nicht falsch, da Feuerbach die Rechtssphre des Indi-
nungsdenken im Strafrecht S. 60 ff. Krit. zum psychologistischen Interessebegriff aber viduums zum ausschlielichen Rechtsschutzobjekt erklrt habe. hnl. Kessler GS 39/
Honig, Einwilligung S. 67 ff 124 f.
19 28
Lange in Kohlrausch-Lange, System. Vorbem. III 1 S. 13 f; Eser: The Principle of Harm Vgl. aaO S. 66. Dazu sofort im Text
29
in the Concept of Crime S. 376 f Selbst Kessler erkannte juristische Personen als Interessensubjekte an: vgl. Einwilligung
20
Geist des rm. Rechts S. 341 S. 55
80
21
ZStW 8/141 Dazu Hertz aaO S. 58 f; Finger GS 40/139 f, insbes. S. 153 f
81
22
Der Besitzwille S. 25 Anm. 1 AaO S. 63, 65 f
100 Die Entwicklung nach Binding und Liszt Die Interessentheorien 101

gegen das von Binding und Liszt eingefhrte Dogma begrndete. 32 Der betont geschtzt werde, sei praktisch ohne Bedeutung. 40 Liszt erklrte, wie bereits erwhnt,
materielle" Ansatz der Interessentheorie schlug hier unversehens, aber nicht ohne der Mensch sei das Rechtsgut, das begrifflich von den verschiedenen menschlichen
eine gewisse Zwangslufigkeit in sein gerades Gegenteil um. Interessen geschieden werden knne. 41 Nher an der Fragestellung Kesslers blieb
Zur Umgehung dieser milichen Konsequenzen wurde dann die Lehre entwickelt, Merkel. Er gab zu, da die Befriedigung menschlicher Interessen vom Bestand be-
das Strafrecht schtze nur Durchschnittsinteressen". 33 Dieser Satz ist aber zumin- stimmter (krperlicher) Objekte, Zustnde oder Verhltnisse abhngig sei, die be-
dest miverstndlich. Denn er verschleiert lediglich durch eine positive Formu- grifflich von diesem Interesse getrennt werden knnen, stellte die rechtliche Erheb-
lierung, da die Begehung eines Verbrechens nicht stets ein psychisch vorfind- lichkeit dieser Unterscheidung jedoch ebenfalls in Frage. 42 Immerhin ermglichte
bares Interesse verletzt. 84 die Auffassung Merkels im Bereich der Delikte gegen den Einzelnen einen Brcken-
War in solchen Theoremen hnlich wie bei der bertragung psychologischer schlag zur reinen Schutzobjekttheorie. Denn von diesem Standpunkt aus knnen
Interessen auf berindividuelle Subjekte der sachliche Gehalt der Interessenlehre die Anhnger der Interessenlehre zugeben, da das Strafrecht Zustnde, Objekte
kaum mehr greifbar, so erreichte der Interessenbegriff die letzte Stufe der Ver- o. . schtzt, gleichzeitig aber daran festhalten, da dies nur der Fall sei, soweit
flchtigung bei jenen Autoren, die davon sprachen, jede Gesetzesbestimmung sei ein in der Gesellschaft regelmig vorfindbares Interesse daran besteht.
das Produkt einander berkreuzender Interessen 35 ; so kann etwa ein Straftatbe- Damit wird auch der Blick auf den legitimen Anwendungsbereich der Interessen-
stand als Produkt des Interesses an der Abwehr von Vermgensschden und des lehre frei. Interessenschutz kann nicht bedeuten, da das Strafrecht generell darauf
Interesses an der Aufrechterhaltung der Rechtssicherheit gedeutet werden. Solche abzustellen habe, ob ein Verbrechen in concreto Unlustgefhle erregt oder nicht.
Interessen" sind aber nichts anderes als Wert- und Zweckgesichtspunkte36, die als Interessenschutz heit vielmehr, da Gegenstnde oder Zustnde geschtzt werden,
Schutzobjekte nicht mehr in Betracht kommen; sie knnen auch gar nicht einem die ein Subjekt seinen rechtlich legitimen Interessen gem (aus-)nutzen kann.
bestimmten Interessentrger zugeordnet werden. Whrend diese weite Fassung des Was der Verbrecher mit diesem Zustand oder Gegenstand zerstrt, ist vom Inter-
Interessebegriffs in der zivilrechtlichen Methodenlehre Philipp Hecks eine groe essensubjekt her gesehen immer nur eine Chance, die es handelnd htte realisieren
Rolle spielte, ist sie in der Strafrechtslehre von Anfang an bekmpft worden 37 und knnen. Ob das Subjekt diese Chance aktualisieren wollte oder nicht, ob der am
nicht zu besonderer Bedeutung gelangt. Krper Verletzte seinen Arm vielleicht gar nicht bei Arbeit und Sport gebrauchen,
Meinungsverschiedenheiten bestanden auch ber das Verhltnis des Interesses zum sondern ohnehin gern zum Zwecke der Erlangung einer Rente opfern wollte, ist
Rechtsgutsbegriff. Hertz und Kessler lehnten den Begriff des Rechtsgutes gnzlich fr das Strafrecht nur im Rahmen der Regeln von Bedeutung, die ber die Beacht-
ab. 38 Kessler bestritt allerdings nicht, da Objekte vom Strafrecht geschtzt wr- lichkeit der Einwilligung und des Einverstndnisses entscheiden, d. h. letztlich eine
den, warf aber Liszt vor, nicht zwischen dem Objekt und dem Interesse am Objekt Frage der Verfgungsgewalt des Interessensubjekts ber die Aufrechterhaltung
zu unterscheiden, wenn er Rechtsgut und rechtlich geschtztes Interesse miteinan- bzw. Zerstrung eines vom Recjit positiv bewerteten Zustandes. In dieser Form ist
der identifiziere.39 Es setzte sich unter den Anhngern der Interessenlehre aber die Interessenlehre jedenfalls dort legitim, wo es sinnvoll ist, von Interessensubjek-
bald die Auffassung durch, die Frage, ob das Objekt oder das Interesse am Objekt ten zu sprechen, d. h. bei menschlichen Individuen. Ob die Interessenlehre sich dann
allerdings sachlich noch von der Gterlehre Bindings unterscheidet, der ja auch die
Mglichkeit der Rechtsausbung zum Rechtsgute erklrte, ist fraglich. Immerhin
kann aber gezeigt werden, da bei der Behandlung des Problems der heilenden
82
AaO S. 153 f. Den Thesen Fingers liegt allerdings die richtige Beobachtung zugrunde, da Eingriffe in die Krperintegritt noch heute der Gedanke nicht voll durchgedrun-
dort, wo die Rechtsgutsverletzung nicht durch den Wortlaut des Tatbestandes gefordert gen ist, das Straf recht habe im Bereich der Rechtsgter des Einzelnen bestimmte
wird, Tatbestandserfllung und Gutsverletzung auseinanderfallen knnen. S. dazu un- Gegenstnde nur insoweit zu schtzen, als ein regelmig vorgefundenes (Indivi-
ten 6, 4 dualinteresse an ihnen besteht. 43
33
So vor allem Mezger, Lehrbuch S. 199 unter Berufung auf Ihering, Geist des rmischen
Rechts III 1 S. 343
54
Vgl. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre S. 576 f
85
Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz S. 17; ders.: Begriffsbildung und
Interessenjurisprudenz S. 46
56
Kennzeichnend dafr sind die idealen" Interessen Hecks. Vgl. z. B. Begriffsbildung und
Interessenjurisprudenz S. 39 ff
37
Zuerst von Hegler ZStW 36/21 Anm. 4 (auf S. 22); vgl. ferner Engisch Mo. Sehr. Krim.
40
Biol. 25/72, Dahm ZStW 57/239 u. 247 Liszt ZStW 8/141 f; Merkel, Lehrbuch S. 20; M. E. Mayer, Rechtsnormen und Kulturnor-
38
Hertz aaO S. 60; Kessler, Einwilligung S. 56 f; GS 38/561; 39/97. In ihren Argumenten men S. 68; Hegler, Prinzipien S. 36 Anm. 3
41
verbanden sich Psychologismus und Individualismus zum Angriff auf Bindings Trger- Liszt aaO
42
Lehre. S. dazu unten 6, 3 Merkel aaO S. 12, 20; vgl. auch M. E. Mayer aaO
43
*9 GS 39/95 f S. dazu unten 9, 1 B Anm. 326
102 Die Entwicklung nach Binding und Liszt Rechtsgut und Handlungsobjekt JQ3

2 Rechtsgut u n d Handlungsobjekt (Schutzobjekt u n d T a t o b j e k t " ) hier unter der Hand mit den ureigensten Vorstellungen von Naturalismus und
Sptliberalismus in Widerspruch geraten.
Die Gegenberstellung der Gterlehren Bindings und Liszts ergab, da ihre Thesen, Nach Liszt wurden die Bemhungen um die Abgrenzung von Rechtsgut und
ber die Struktur des Rechtsgutes z . T . stark voneinander abweichen. Diese Diffe- Handlungsobjekt vor allem von Oppenheim und Hirschberg vorangetrieben. Bei
renzen entstanden nicht nur aus dem Gegensatz zwischen der reinen Rechtsguts- der Bestimmung des Gutsbegriffes lehnen sie sich zunchst strker an Binding an. 51
und der Interessentheorie, sondern betrafen vor allem auch die Unterscheidung Dieser hatte den realen Charakter der Gter nie in Frage gestellt, weil die ver-
von Schutzobjekt und Tatobjekt sowie die damit zusammenhngende Frage, ob schiedenen Stufen der realen Gutsverletzung ihm dazu dienten, zwischen den zu-
Gter real vernderbare Gegenstnde seien oder nicht.44 Bei der Lsung des Pro- nchst gleichfrmig als Normwiderspruch bestimmten Delikten zu differenzieren.
blems der Abgrenzung des Schutzobjekts vom Tatobjekt machte die Strafrechtslehre Entsprechend unterscheiden Oppenheim und Hirschberg zwischen dem Verbrechen
nach Liszt Fortschritte, die im folgenden dargestellt werden sollen. als Versto gegen das objektive Recht und dem Verbrechen als Vernderung des
Der Gedanke, da man zwischen dem Objekt des Verbrechens und dem Objekt vom Recht gewollten Zustandes. 52 In ihm lokalisieren sie das Schutzobjekt. Die
der Handlung unterscheiden msse, ist lter als die Rechtsgutslehren Bindings und Rechtsgter des Lebens, der elterlichen Gewalt, des Eigentums sind daher fr sie
Liszts. Als eigentlicher Urheber dieser Idee gilt Schtzet Er geht davon aus, da nicht lediglich Begriffe", sondern etwas durchaus Reales. 53 Was Rechtsgut ist, er-
jedes Verbrechen mittelbar aber wesentlich" den gleichen Gegenstand treffe: die gibt sich aus der ratio des positiven Rechts.64 Oppenheim glaubt aber, alle so er-
Rechtsordnung. Diese werde jedoch nicht als Ganzes verletzt, sondern immer nur mittelten Schutzobjekte als Zustnde, Gefhle, Pflichten oder Rechte kategorisieren
in einem ihrer Bestandteile, als Institut der Ehe, als Rechtspflege, Vermgenssicher- zu knnen 55 letztere unter dem Blickwinkel ihrer tatschlichen Ausbung oder
heit, Ehre usf. In seiner Erscheinung als konkretes Rechtsinstitut, z. B. als konkrete Ausbungsmglichkeit , whrend Hirschberg, wie erwhnt, sich noch strker ab-
Ehe, sei ein solcher Bestandteil der Rechtsordnung Objekt des konkreten Verbre- strahierend sogar mit der schlichten Definition des Schutzobjekts als Zustand"
chens. Dagegen msse man von der Verletzung der Rechtsordnung die Einwirkung zufrieden gibt. 56
einer verbrecherischen Handlung auf den Leib eines mihandelten Menschen, auf Ist der Ausgangspunkt Oppenheims und Hirschbergs bei der Bestimmung des
die geflschte Urkunde etc. unterscheiden: diese seien Objekte des Verbrechens als Schutzobjekts auch dem Bindings verwandt, so weichen sie dagegen in der Hand-
Handlung, nicht Objekte des Verbrechens als Rechtsverletzung. lungslehre stark von ihm ab. Im Gegensatz zu Binding, der einen transjuristischen
Binding bernahm diese Unterscheidung nicht und mute sich deshalb vor allem Begriff der Handlung nicht anerkennt 57 , legen Oppenheim und Hirschberg ihren
von Liszt vorhalten lassen, sein Begriff des Rechtsgutes sei unprzise. 46 Liszts berlegungen hnlich wie Liszt einen solchen vorpositiven Handlungsbegriff zu-
Fortentwicklung des Ansatzes von Schtze konnte aber die Zeitgenossen ebenfalls grunde. 58 Dadurch gelangen auch sie dazu, das Verbrechen als Handlung vom Ver-
nicht befriedigen. Seine These, jedes Rechtsgut verkrpere" sich in einem Gegen- brechen als rechtserheblichem Vorgang zu trennen, und diese Trennung spiegelt
stand der Auenwelt, einer Sache oder einer Person, die durch die tatbestands- sich in der Objektlehre wider. Sie konstatieren, da Handlungen, die ganz ver-
mige Handlung verndert werde 47 , war mit dem positiven Recht nicht in ber- schiedenartige Schutzobjekte angreifen, sich an ein und demselben Objekt vollziehen
einstimmung zu bringen. Die Rechtsgter des Meineids und der Bestechung z . B . knnen. 59 Die Einwirkung auf den Krper einer Frau kann ihr Leben, ihre Krper-
verkrpern" sich nicht in Auenweltobjekten", wie Liszt sie beschreibt48, und es integritt oder ihre Geschlechtsehre verletzen. Offenbar ist das Objekt der Hand-
gibt Delikte, die sich zwar nach dem Tatbestand an" einem Gegenstand der lung hier begrifflich vom geschtzten Rechtsgut zu trennen. Wie diese Unterschei-
Auenwelt vollziehen mssen, diesen aber nicht notwendig sichtbar verndern dung durchzufhren sei, sucht vor allem Hirschberg in exakter Weise zu bestim-
Hirschberg nennt hierfr das Beispiel der Freiheitsberaubung durch Einriegeln eines men.60 Nach ihm ergibt sich das Handlungsobjekt aus der Betrachtung des rein
ruhig Lesenden.49 Noch schrfer gehen die Kritiker mit Liszts Behauptung ins uerlichen Verlaufs der inkriminierten Handlung ohne Rcksicht auf ihre Norm-
Gericht, das Rechtsgut sei ein bloer Begriff. Gesetze werden nicht zum Schutze widrigkeit. Das Schutzobjekt ist dagegen erst zu ermitteln, wenn man die Hand-
von Begriffen, sondern von Realitten geschaffen", bemerkt Kessler Liszt war
51
Oppenheim aaO S. 23; Hirschberg aaO S. 61/62
58
Oppenheim aaO S. 151, 184; Hirsdjberg aaO S. 72
58
44
S. dazu oben 5, 4 Vgl. hierzu die Kritik an Liszts Begriffs-These bei Oppenheim aaO S. 32 u. 173; Hirsch-
45
Schtze, Die notwendige Teilnahme am Verbrechen S. 64, ders. Deutsches Strafrecht berg aaO S. 30 u. 62/63
54
S. 98 ff. Zur Urheberschaft Schtzes vgl. Oppenheim aaO S. 171, Hirschberg aaO S. 17, Oppenheim aaO S. 196, vgl. auch Hirschberg aaO S. 78
53
19 f; Jacobs, Schutzobjekt und Tatobjekt S. 69 Oppenheim aaO S. 184 f
56
46
ZStW 6/663 f; dazu 5, 2 B bei Anm. 140 Hirschberg aaO S. 72
57
47
ZStW 8/151; hnlich Birkmeyer, Encyclopdie der Rechtswissenschaft S. 1113 f Handbuch S. 565 f, zweifelnd Kaufmann, Lebendiges und Totes S. 282 ff
58
48
Krit. daher Oppenheim aaO S. 32; Hirschberg aaO S. 23, 30; Jacobs aaO S. 39, 81 Vgl. Oppenheim aaO S. 61, Hirschberg aaO S. 20
59
49 Oppenheim aaO S. 164 f, Hirschberg aaO S. 14 f
Hirschberg aaO S. 23, vgl. auch Oppenheim aaO S. 7/8 60
50 AaO S. 20
Kessler GS 39/127
104 Die Entwicklung nach Binding und Liszt Rechtsgut und Handlungsobjekt 105

lung nach ihrer Subsumtion unter eine Straf norm betrachtet: sie betrifft den von Handlungsobjekt ergebe sich aus einer Betrachtung des rein uerlichen Verlaufs der
dieser Norm geschtzten Zustand. Das Rechtsgut sei dabei niemals, das Tatobjekt verbrecherischen Handlung vor jeder Rcksicht auf die Norm, ist daher irrefhrend.
dagegen stets ein krperlicher Gegenstand. 61 Mit Oppenheim hebt Hirschberg je- An anderer Stelle sagt er auch ausdrcklich, da das Handlungsobjekt im Tatbe-
doch hervor, da wohl jede strafbedrohte Handlung ein Schutzobjekt gefhrde stand genannt oder doch aus ihm erschliebar sein msse.75
oder verletze 62 soweit der Tatbestand nicht miglckt sei , nicht aber jedes Das entsprach der Auffassung Belings, der wenige Jahre vor Hirschberg das
Verbrechen sich an einem Handlungsobjekt vollziehe. 63 Angriffsobjekt" aus dem Tatbestand heraus entwickelt und dem im Tatbestand
Hirschberg und Oppenheim ziehen aus der von ihnen getroffenen Unterscheidung nicht oder doch nicht notwendig genannten Schutzobjekt gegenbergestellt hatte. 76
weitreichende dogmatische Konsequenzen. 64 So beziehen sie die Lehren vom Aus- Diesen Ansatz baut M. E. Mayer aus, der das Handlungsobjekt als den Gegen-
schlu des Vorsatzes 65 , vom error in objecto 66 , vom Versuch, insbesondere vom stand bestimmt, an dem sich eine Deliktshandlung tatbestandsgem vollzieht. 77
Versuch am untauglichen Objekt 67 , auf das Tatobjekt. Die Funktionen des Schutz- Entsprechend ermittelt er dieses Objekt nicht mehr durch eine vorjuristische" Be-
objektes liegen ihrer Ansicht nach im Bereich der Auslegung und der Einteilung der trachtung der Straftat, sondern gerade im Gegenteil durch eine grammatikalische"
Verbrechen68, der Unterscheidung von Verletzungs- und Gefhrdungsdelikten 69 und Interpretation der Strafnorm. 78 Ihr wre, was Mayer so deutlich noch nicht tut,
der Einwilligung des Verletzten. 70 Nach Hirschberg kommt das Schutzobjekt dagegen eine teleologische" oder, wie Oppenheim und Hirschberg sagen, auf die ratio"
nicht in Betracht, wenn vom Kausalzusammenhang die Rede ist.71 Denn wie Liszt des Tatbestandes abstellende Interpretation entgegenzusetzen, die das Schutzobjekt
richtig erahnt habe, msse zwischen der Realitt als solcher und der Realitt unter ergibt.
dem Blickwinkel der rechtlichen Wertung unterschieden werden. 72 Deshalb knne nur Von besonderem Interesse ist, da es auch Hirschberg nicht gelingt, die seltsame
ein krperliches Objekt der Sinnenwelt, also das Tatobjekt, Gegenstand kausaler Vergeistigung des Rechtsgutes durch Liszt zu berwinden. Das Schutzobjekt soll
Wirkungen sein, nicht aber das Rechtsgut als Produkt abstrahierender juristischer nach Hirschberg einerseits zwar kein Begriff", sondern ein realer Zustand sein,
Logik". 78 der verletzt oder gefhrdet werden kann. 79 Er soll andererseits aber nicht kausal
Das Hauptverdienst Oppenheims und Hirschbergs lag darin, da sie in ihrer beeinflut werden knnen! 80 Wie die zweite Behauptung mit der ersten in berein-
Zeit dazu beitrugen, die Strafrechtslehre von Liszts naturalistischer Zwangsvor- stimmung gebracht werden kann, ist schlechterdings nicht nachzuvollziehen. Da
stellung zu befreien, jedes Verbrechen msse einen krperlichen Gegenstand ver- Hirschberg sich insoweit ausdrcklich auf Liszt beruft 81 , sind es offenbar die glei-
ndern. Auch sonst wird man vieles von dem, was sie zur Notwendigkeit der chen Grnde, die ihn dazu bewegen, das Rechtsgut von der Geltung des Kausalge-
Unterscheidung zwischen beiden Objektsarten sagen, grundstzlich billigen knnen. setzes auszunehmen: zuvrderst die Vorstellung, da das Kausalgesetz nur in der
Doch bleiben Einwnde. So ist Hirschbergs Kennzeichnung des Gutes als Zu- Krperwelt der Handlungsobjekte wirksam sei, nicht aber in der Realitt unter
stand" nicht nur inhaltsleer, sondern auch ungenau. Denn sie umfat noch immer dem Gesichtspunkt rechtlicher Wertung", in der das Rechtsgut angesiedelt ist; dann
wie bei Binding den von einem Verbot geschtzten Gegenstand und den Zustand der Gedanke, da das Schutzobjekt als Produkt abstrahierender Logik", als Ab-
der Geltung eines Verbotes selbst. Letzteres zeigt sich dort, wo Hirschberg etwa die straktion also, weniger real sei als irgendwelche konkreten Substrate"; vielleicht
Ausschlielichkeit des Verkehrs unter Ehegatten" zum Rechtsgut erhebt. 74 hnlich auch die von Schtze berkommene institutionelle Auffassung vom eigentlichen"
unprzise sind die Aussagen zur Ermittlung des Handlungsobjektes. Soll dieses fr Verbrechensobjekt, deren Fortwirken zwar nicht unmittelbar bei Hirschberg, wohl
den Vorsatz bedeutsam sein, so reicht eine vorpositive" Bestimmung nicht aus. Der aber bei seinem Vorbild Gerland nachzuweisen ist.82 ber Hirschberg gelangt die
Begriff des Tatobjekts mu dann vielmehr auch mit dem des Tatbestands verknpft Exemtion des Rechtsgutes vom Kausalgesetz dann zu Honig; Hirschbergs These,
werden, auf den der Begriff des Vorsatzes bezogen ist. Hirschbergs Behauptung, das da in der Realitt unter dem Gesichtspunkt der rechtlichen Wertung" Kausali-
tt nicht wirksam sei, entspricht genau den neukantischen Vorstellungen von der
61 Sonderstruktur der wertbehafteten" Kulturwirklichkeit. 83 Schon hier ist zu sehen,
AaO S. 38, 39
62
Hirschberg aaO S. 35, 37; Oppenheim aaO S. 170 f
68 75
Hirschberg aaO S. 29, 37; Oppenheim aaO S. 32; vgl. auch Beling, Die Lehre vom Ver- AaO S. 35
76
brechen S. 212 Die Lehre vom Verbrechen S. 209 ff
64 77
Dazu Oppenheim aaO S. 156 f; Hirschberg aaO S. 33 f Lehrbuch S. 97
65 78
Oppenheim aaO S. 168 f; Hirschberg aaO S. 33; auch Jacobs aaO S. 66 AaO
66 79
Oppenheim aaO S. 165 f; Hirschberg aaO S. 33 Hirschberg aaO S. 32, 63 f
67 80
Oppenheim aaO S. 163, 168; Hirschberg aaO S. 33, 37; auch Jacobs aaO S. 68 Hirschberg aaO S. 21, 36. Auf S. 28 spricht Hirschberg dagegen ausdrcklich wieder von
68
Oppenheim aaO S. 196; Hirschberg aaO S. 32, 39, 73 der Wirkung auf das Schutzobjekt".
69 81
Oppenheim aaO S. 165; Hirschberg aaO S. 36 Hirschberg aaO S. 63 f
70 82
Dazu Hirschberg aaO S. 78 Gerland GS 59/81 ff (101 ff); zum Einflu Gerlands auf Hirschberg vgl. Hirschberg
71 7S
AaO S. 21 AaO S. 36 aaO S. 64
72 74 83
AaO S. 63 f Hirschberg aaO S. 70 S. dazu unten 7, 1
106 Die Entwicklung nach Binding und Liszt Der Streit um den Trger der Rechtsgter 107

da Honigs viel gergte Vergeistigung" des Schutzobjekts keineswegs einfach das aufnehmen, hat er offenbar von den Hegelianern, die im allgemeinen Willen, in
historisch berkommene Wesen des Rechtsgutes verriet, sondern da er dabei an der Rechtsordnung, den eigentlichen Gegenstand des Verbrechens sehen.87 Die In-
eine Gedankenreihe anknpfte, die bis zu einem Mitbegrnder des Gterschutzge- stitution der Ehe und des Eigentums sind Ausschnitte aus der Rechtsordnung, wie
dankens zurckreicht. Andererseits zeigt sich, wie leicht historische Legenden um Schtze richtig sagt, Komplexe von Normen. 88 Ob man eine Institution als real
den Rechtsgutsbegriff entstehen knnen. Denn mit der Kennzeichnung des Rechts- oder als ideal ansieht, drfte eine Frage des Standpunktes sein, den derjenige ein-
gutes als Zustand" erscheint Hirschberg als typischer Vertreter, wenn nicht Be- nimmt, der eine Aussage ber sie macht.89 Wer von auen eine Gesellschaft beob-
grnder des wahren", substantiellen" Rechtsgutsbegriffes, den man dem fal- achtet, in der es die Institution der Ehe oder des Eigentums gibt, dem erscheint
schen", vergeistigten" Schutzobjekt der teleologischen Rechtsgutslehre entgegenzu- die Institution als Zustand, als Zustand normgemer Handlungen. Fr denjenigen,
halten pflegt bei nherem Zusehen aber entpuppt er sich als deren unmittelbarer der die dem Eigentum oder der Ehe entsprechenden Normen als Sollensnormen
Vorlufer. 84 setzt, aber auch fr einen Menschen, der sich durch solche Normen angesprochen
Bevor sich die dem Gterschutzgedanken zugrunde liegenden Realittsvorstellun- fhlt und ihre Befolgung in der Gesellschaft wnscht, ist die Institution dagegen
gen im Neukantianismus endgltig und unentwirrbar verknoten, sei hier zur ein Ideal eines knftigen Zustandes", wie Oetker sagt90, ein Zustand, der stets
Orientierung folgendes festgehalten. Es ist nicht einzusehen, weshalb eine (positiv) nur angestrebt wird, weil er immer wieder von neuem durch normgeme Hand-
bewertete Realitt nicht eine Realitt bleibt, auf die kausal eingewirkt werden lungen verwirklich werden mu. Dieses Verbrechensobjekt hat mit Bindings Rechts-
kann. Dem Gedanken des Rechtsgterschutzes liegt doch gerade die Vorstellung gut so gut wie nichts zu tun, denn es ist nichts anderes als die faktische Geltung
zugrunde, da ein realer Gegenstand vor Vernderungen bewahrt werden mu jener Normen, die Binding von den durch sie geschtzten Gtern scheidet; etwas
wre er kausal nicht vernderbar, so brauchte er nicht geschtzt zu werden. An- anderes gilt nur dort, wo Binding wie bei manchen Sittlichkeitsdelikten system-
ders sind auch die Begriffe der Rechtsgutsverletzung und -gefhrdung nicht zu be- widrig den Zustand der tatschlichen Befolgung der Norm (Ungeschlechtlichkeit
greifen. Da das Handlungsobjekt ebenfalls kausal beeinflut werden kann, ndert des Verkehrs unter Mnnern") als Rechtsgut bezeichnet.
an der kausalen Vernderbarkeit der Gter nichts. Rechtsgut und Handlungsobjekt Was Schtze dagegen zur Verletzung des konkreten Rechtsverhltnisses sagt, lt
unterscheiden sich nicht in der Frage, ob sie dem Kausalgesetz unterliegen, sondern sich wieder ohne weiteres in Bindings Vorstellung transponieren. Denn die Ver-
in ihrem Verhltnis zum Schutzzweck der Strafnorm. Das Rechtsgut ist das eigent- letzung des konkreten Eigentumsrechtsverhltnisses ist als realer Vorgang nichts
liche Schutzobjekt der Norm, das Handlungsobjekt dagegen nicht. anderes als die Vernichtung der dem Eigentum entsprechenden Nutzungsmglich-
Sind Rechtsgter kausal vernderbar, so sind sie freilich nicht notwendig und keiten. Auch Gerland hat offenbar diesen dem Recht entsprechenden realen Zustand
stets krperliche Gegenstnde. Der Gesetzgeber mag lediglich einen Zustand an im Auge 91 , wenn er die in der realen Welt krperlich vorhandenen Rechtseinrich-
einem krperlichen Gegenstand positiv bewerten etwa das Flieen der Hirnstrme tungen zum Schutzobjekt des Strafrechts erhebt.
beim Rechtsgut des menschlichen Lebens , er kann einen sozialen Interaktions-
proze den Gang der Verwaltung oder der Rechtsprechung vor unerwnschter
Beeinflussung bewahren wollen, und er mag auch nur bestrebt sein, einen Zustand 3 D e r Streit um den Trger der Rechtsgter
aufrechtzuerhalten, der einem Subjekt die Vornahme bestimmter Handlungen er-
mglicht wie er beim Schutz des Eigentums dem Eigentmer die Mglichkeit er- Fr die Beurteilung des politischen Gehalts der Gterlehre ist zunchst der in der
halten will, seine Sache im Rahmen des subjektiven Eigentumsrechts zu nutzen. Zeit der Entstehung des Gterschutzgedankens ausgefochtene Streit um den Tr-
Da alle diese Rechtsgter vom Verbrecher real beeinflut werden knnen, war ger" der Rechtsgter von Bedeutung. Hier standen anfangs die Auffassungen der
Binding auch nie zweifelhaft gewesen erst aus der Gegenberstellung von Schutz- Schutzobjekt- und der Interessenlehre in schroffem Gegensatz.
objekt und Tatobjekt erwuchs die seltsame Frage, ob das Leben kausal verletzt wer- Wie erwhnt, betonte Binding nachdrcklich, alle Gter seien solche der Allge-
den knne oder nicht. meinheit. 92 Das ergab sich fr ihn zwingend daraus, da er Rechtsgter aus einem
Komplizierter wird die Frage nach der Natur der Rechtsgter dadurch, da
Schtze den Gedanken ins Spiel bringt, eigentliches Angriffsobjekt der verbreche-
87
rischen Handlung sei das Institut der Ehe, des Eigentums etc. 85 Diesen Gedanken, Schtze (Notwendige Teilnahme S. 64) beruft sich ausdrcklich auf Berner. Sina (Dog-
den Gerland86 und wie sogleich zu zeigen sein wird, der Sache nach auch Oetker mengeschichtie S. 56) verweist berdies darauf, da Anstze zu der von Schtze ausgebau-
ten Unterscheidung zwischen Schutzobjekt und Tatobjekt schon bei dem Hegelianer Kst-
lin, Neue Revision S. 357 zu finden sind.
88
84
So auch die soziologische Theorie: Johnson, Sociology S. 21
Diese Vorluferschaft wird noch deutlicher in Hirschbergs Satz, Rechtsgter drften 89
Genauer dazu unten 9, 1 A b
nicht gesucht, sondern mten konstruiert, geschaffen werden. Vgl. aaO S. 45. 90
85
ZStW 17/495
Notwendige Teilnahme S. 64 f; Deutsches Strafrecht S. 98 ff 91
88
Deutlich Reichsstrafrecht S. 85
GS 59/101; Reichsstrafrecht S. 8 f; krit. M. E. Mayer Lb S. 21 Anm. 7 92
Normen I S. 358. S. dazu oben 5, 2 A, vgl. auch Finger GS 40/139 (147/148)
108 Die Entwicklung nach Binding und Liszt Der Streit um den Trger der Rechtsgter 109

gesetzlichen Werturteil hervorgehen lie. Sein Schler Oetker sttzte diese Ansicht Existenz als Einzelne und in der Gemeinschaft.102 Auf diese Weise sicherte er sich die
mit dem Argument, Normen wie das Ttungsverbot schtzten nicht das Leben von Mglichkeit, auch den Staat als Reprsentanten der Allgemeinheit zum Rechtsguts-
X oder Y, sondern das Leben allgemein.08 Die gesicherte Existenz von X oder Y und Interessentrger zu erheben. 103 Dieser von Ihering vorgezeichnete Weg wurde
sei nur die konkrete Schutzwirkung der allgemeinen Rechtsgter des Lebens oder von den meisten Anhngern der Interessenlehre eingeschlagen, wobei lediglich um-
der Krperintegritt. Allerdings bezeichnete er diese Gter immerhin als solche stritten blieb, ob neben dem Staat auch die Gesellschaft als Interessentrger anzu-
mit individuellem Substrat". 94 erkennen sei.104 Setzte man freilich den Staat erst einmal als Interessensubjekt
Den Thesen Bindings wurde zuerst von Hertz heftig widersprochen. 95 Er hielt ein, so konnte der Interessenbegriff auch zum Instrument eines blanken Etatismus
Binding entgegen, der Einzelmensch und nichts sonst sei das Schutzobjekt des Straf- werden. Diese Mglichkeit erffnete sich schon dadurch, da die Interessenlehre
rechts96 eine Auffassung, fr die er sich ausdrcklich auf Feuerbach berief.97 das Verhltnis der staatlichen Interessen zu denen der Individuen nicht klrte. 105
Aus diesem Grunde wandte er sich auch gegen die Verwendung des Begriffes Frank aber ging schlielich so weit zu behaupten, das Strafrecht schtze berhaupt
Rechts-Gut in der Strafrechtslehre.98 Denn in ihm sah er das typische Produkt nur staatliche Interessen und gelangte damit zu einem hnlichen Ergebnis wie Bin-
einer Strafrechtskonzeption, die bei der Ermittlung des Schutzobjektes von der ding.109
Allgemeinheit und nicht vom Einzelnen ihren Ausgang nahm; der politische Gehalt Die berscharfe Formulierung der einander gegenberstehenden Anschauungen
des Wandels von der Rechtsverletzungs- zu Bindings Rechtsgutsverletzungslehre zog aber zunchst die Grben tiefer als dies ntig war. Der Ansatzpunkt Bindings,
war dem Zeitgenossen durchaus bewut. 99 Methodisch suchte Hertz seinen indivi- da Rechtsgter durch ein gesetzgeberisches Werturteil entstehen, wurde ernsthaft
dualistischen Ansatz durch psychologistische Argumente abzusttzen. Daher er- nur von Hertz und Kessler bestritten; selbst sie aber stellten sich nicht allen daraus
klrte er, der Begriff eines Guts des Rechts" sei schon deshalb unhaltbar, weil erwachsenden Konsequenzen, die die individualistische Strafrechtslehre der Auf-
das Recht kein Individuum sei, das irgend etwas positiv bewerten und damit zum klrer noch weit hinter sich gelassen htten 107 , sondern umgingen sie durch frag-
Gut erheben knne; das sei nur physischen Personen mglich.100 wrdige Manipulationen wie die von Hertz vorgenommene Unterscheidung zwi-
Auch Liszt behauptete, wie erwhnt, nicht ohne Pathos, das Rechtsgut sei ein schen Verbrechen und Unrecht. Im brigen betonten aber die Anhnger der Inter-
Gut des Menschen, nicht des Rechts.101 Die Schwierigkeiten, die sich aus dem essenlehre, das Strafrecht schtze nur rechtlich anerkannte Interessen.108 Diese
streng individualistischen Ansatz von Hertz bei den nicht unmittelbar gegen Ein- rechtliche Anerkennung" ist kaum etwas anderes als das gesetzgeberische Wert-
zelne gerichteten Delikten ergaben, umging er jedoch mit der schon erwhnten For- urteil Bindings.109
mel, das Leben der Menschen nehme verschiedene Gestaltungen" an, es umfasse ihre Von den bedeutenderen Anhngern der Interessenlehre wurde also gar nicht in
Frage gestellt, da Rechtsgter durch das objektive Recht konstituiert wurden. Sie
98
unterschieden sich von Binding lediglich darin, da sie seinem einlinearen Wer-
Z S t W 17/493 ff (508 f)
94 tungsschema eine weitere Dimension hinzufgten. Die Interessenlehre fordert, die
Z S t W 17/509. Diese Redeweise ist im brigen kennzeichnend dafr, wie aus einer nicht
klassenlogischen Fassung der A b s t r a k t i o n heraus d a s Rechtsgut vergeistigt" w i r d , so d a Tatsache zu beachten, da der Gesetzgeber Rechtsgter i. S. Bindings regelmig
ihm irgendwelche konkreten Substrate gegenbergestellt w e r d e n mssen. S. dazu schon nur deswegen schtzt, weil diese Gegenstnde von den in der Gesellschaft vorfind-
oben 5, 3 B b . baren Interessensubjekten als wertvoll, d. h. als Gter angesehen werden. Da dies
95
Hertz, Unrecht S. 6 1 ; hnlich Kessler, Einwilligung S. 54 f; ders. G S 38/561 ff (573);
ders. G S 39/94 f (95, 103 ff)
96 109
AaO S. 62; vgl. auch Kessler, GS 39/103, U l f Z S t W 8/142 f
97 108
A a O S. 5 5 ; hnlich Kessler, G S 39/125 f Z S t W 8/142 f. S. dazu oben 5, 3 B a A n m . 205
98 104
A a O S. 6 0 ; hnlich Kessler, Einwilligung S. 54 f; ders. G S 38/561 ff (573); ders. G S 3 9 / D a z u Ihering, Zweck im Recht I S. 4 8 5 ; Liszt Z S t W 8/142 f; H . Meyer L b (4. Aufl.
103 f. W e n n Kessler Binding berdies entgegenhlt, das Recht sei kein Zirkel, der sich 1888) S. 37 f
105
selbst u n d seine Objekte schtze (GS 39/95 u. 104), so verdeutlicht dies den schon oben S. d a z u oben 5, 1 B
106
5, 4 bei der Gegenberstellung v o n Binding u n d Liszt e r w h n t e n politischen H i n t e r - Frank, vgl. D a r s t . A T Bd. 5 S. 172, ders. K o m m e n t a r 9./10. Auflage S. 14/15; abwei-
grund des Gegensatzes zwischen der reinen Rechtsguts- u n d der Interessenlehre: F r chend aber K o m m e n t a r 18. Aufl. S 6, w o er zugibt, d a auch individuelle Interessen
Binding legitimiert sich das Recht aus sich selbst, fr die Interessenlehre n u r durch seinen zumindest das u n m i t t e l b a r e " Schutzobjekt sein k n n e n ; vgl. ferner Hegler, Prinzipien
Dienst a m Menschen. des internationalen Strafrechts S. 38 f, ders. Z S t W 36/19 f (27 f), ders. Frank-Festgabe I
99 S. 271 A n m . 2. Vgl. auch Sina, Dogmengeschichte S. 60, insbes. A n m . 106
Insoweit w i r d H e l l m u t h Mayer D t . Straf recht 5/81 f voll besttigt, der Schaff Steins histo-
107
risch fehlerhafter Gleichsetzung des politischen Gehaltes der aufklrerischen Rechtsver- Die Aufklrer hatten nie gezgert, auch d e n S t a a t z u m Gegenstand des strafrechtlichen
letzungslehre m i t d e m der Rechtsgutsverletzungstheorie entgegenhlt, d e m Gterschutz- Schutzes zu erheben, ebensowenig Feuerbach, der lediglich die staatlichen Aufgaben streng
gedanken w o h n e eine antiindividualistische" T e n d e n z inne, weil er v o m Recht als Aus- auf die Gefahrabwehr beschrnkte.
108
druck des allgemeinen Willens ausgehe. beranstrengen darf m a n den anti-individuali- Vgl. etwa Liszt Lb (21./22. Aufl.) S. 4, M . E . Mayer, Rechtsnormen u n d K u l t u r n o r m e n
stischen" G e h a l t der Rechtsgutsverletzungslehre freilich nicht. S. 68, Merkel Lb S. 12, Wachenfeld Lb S. 70
100 109 Vgl. d a z u Kaufmanns Gegenberstellung der Gterlehren Liszts u n d Bindings: Leben-
A a O S. 65 f; Kessler macht hier dagegen gewisse Konzessionen: v g l . Einwilligung S. 55
101 diges u n d Totes S. 69
Lehrbuch 6. Aufl. S. 49 A n m . 1 u. stndig
110 Die Entwicklung nach Binding und Liszt Rechtsgut und positives Recht 111

zumindest im Bereich der Delikte gegen den Einzelnen, dem legitimen Bereich der als einem Vertreter der reinen Schutzobjektlehre anerkannt. 114 Hirschberg kriti-
Interessentheorie, eine wertvolle Bereicherung der juristischen Argumentation dar- sierte diese Redeweise zwar 115 , sprach aber selbst immerhin von Gtern, die in
stellte, braucht nicht noch einmal betont zu werden. Man kann dann aber in der erster Linie" dem Einzelnen gehren. 116 Wann das der Fall sei, ergebe sich frei-
Sprache der Trger-Lehre ohne Widerspruch sagen, da dort, wo das Recht einen lich nicht aus der Schutzobjektlehre als solcher, wie dies Hertz und Kessler mein-
Gegenstand im Interesse Einzelner schtzt, ein Gut sowohl des Rechtes als auch ten, sondern aus der Interpretation der Straftatbestnde. 117 Damit suchte er in
des Einzelnen vorliegt oder anders ausgedrckt, da alle Gter des Einzelnen mit- angemessener Weise jenen Primat des objektiven Rechts zu sichern, der Binding
telbar auch solche der Allgemeinheit sind110, wobei allerdings im Kollisionsfall der dazu veranlat hatte, die Vorstellung von Gtern des Einzelnen" berhaupt zu
Einwilligung des Verletzten positive Rechtsstze ber die Reichweite der Verf- verwerfen.
gungsgewalt des Einzelnen entscheiden mssen.
Der gegen die Anerkennung von Rechtsgtern des Einzelnen vorgebrachte Ein-
wand, Normen wie das Ttungsverbot schtzten nur das Leben allgemein, nicht das 4 Rechtsgut u n d positives Recht
Leben des X oder Y, bezieht seine berzeugungskraft lediglich aus einem unge-
nauen Sprachgebrauch. Wie bereits dargelegt, ist das Menschenleben allgemein" Es ist bereits hervorgehoben worden, da der Rechtsgterschutzgedanke nach 1870
nichts anderes als die Klasse aller individuellen Menschenleben.111 Es ergibt daher von einem Positivisten eingefhrt wurde und sich im Zeitalter des Rechtspositivis-
keinen Sinn zu sagen, das Ttungsverbot habe nur den Schutz des Lebens ber- mus nur durchsetzen konnte, weil er positivistischer Herkunft war. Das ist fr die
haupt", nicht aber den des X oder Y im Auge. Denn mit der Klasse aller indivi- Vertreter der reinen Schutzobjekttheorie einfach zu belegen. Im Rahmen der Leh-
duellen Menschenleben schtzt 212 StGB notwendig auch das Leben des X und des ren Oppenheims, Gerlands und Hirschbergs, fr die das Schutzobjekt nichts ande-
Y. Etwas Zutreffendes drckt der Satz, das Ttungsverbot schtze das Leben ber- res bedeutet als die Projektion eines strafrechtlichen Verbotes in die Wirklichkeit,
haupt", nur insoweit aus, als er besagt, da diese Bestimmung nicht allein die ist der Gedanke eines vorpositiven" Rechtsgutes ganz undenkbar. 118 Sie htten ihn
Existenz des X oder des Y sichert, sondern eben alle Menschenleben. auch nachdrcklich als naturrechtlich" von sich gewiesen.
Auf der hier entwickelten Grundlage war zwischen den einander gegenber- Das Verhltnis der Interessenlehre zum positiven Recht gestaltete sich dagegen
stehenden Auffassungen durchaus eine Verstndigung mglich, die die legitimen spannungsreicher, weil sie soziale Fakten in die Rechtsanwendung einbezog. Doch
Anliegen beider Seiten angemessen bercksichtigt. Wenn Binding eine solche Ver- lag es Ihering und Merkel, die zu den Begrndern der Interessenlehre zhlen, gnz-
stndigung nicht suchte, so lag dies, wie bereits erwhnt, wohl weniger an einer lich fern, den Gedanken des Interessenschutzes gegen das positive Recht auszu-
antiliberalen" Ablehnung der Lehre von den Rechtsgtern des Einzelnen als an sprechen.119 Bei Kessler freilich verbanden sich Psychologismus und Individualis-
dem Widerstand gegen die Einbeziehung transpositiver, soziologischer" Fakten in mus zu der Forderung, die Strafbarkeit der Ttung auf Verlangen zu beseitigen.120
die juristische Argumentation, die mit der Berufung auf die in der Gesellschaft Er meinte, ein Gegenstand sei nur so lange ein Gut, als ein Interesse an ihm be-
vorgefundenen Interessen notwendig einhergeht. 112 stehe. Die Einwilligung des Getteten zeige aber gerade, da er an seinem Leben
Der erste Autor, der sich um einen Ausgleich der kontroversen Meinungen be- kein Interesse mehr gehabt habe. Da Kessler ein gterkonstituierendes Werturteil
mhte, war Adolf Merkel. Mit den anderen Anhngern der Interessenlehre er- des Gesetzgebers wegen seines psychologisierenden Ansatzes nicht anerkannte 121 ,
kannte er an, da der Einzelne vom Strafrecht geschtzt werde. Er warnte aber ergab sich dieses Postulat zwingend aus seiner Sozialschadenstheorie. Seine Haltung
davor, das Recht als Privatinstitut" anzusehen, das von einem Einzelnen in Gang ist aber schon deshalb nicht beispielhaft fr die Rechtsgutslehre, weil eben dieser
gesetzt werde, und wandte sich gegen Auffassungen, die bei bestimmten Verbre- psychologistische Ansatz ihn auch dazu veranlate, Bindings Begriff des Rechts-
chen berhaupt nur Individualinteressen als verletzt ansehen. Das Recht schtze Gutes zu verwerfen. 122 Eine gewisse Unruhe entstand dann, als Liszt zu Beginn
immer die Interessen einer Vielheit von Einzelnen, die die Kraft gehabt htten, des Jahrhunderts dem formellen Unrecht der Normwidrigkeit das materielle Un-
sich als gemeinsame durchzusetzen, und wo der Einzelne geschtzt werde, bestehe recht der Rechtsgutsverletzung scharf gegenberzustellen begann. 123 Kennzeich-
eine bereinstimmung zwischen seinen Privatinteressen und denen der Allgemein-
114 115
heit. Spter wurde die Existenz von Rechtsgtern des Einzelnen auch von Gerland GS 59/81 f (99) AaO S. 74
116 117
AaO S. 77 AaO S. 78
118
Vgl. dazu die Ablehnung Feuerbachs bei Oppenheim aaO S. 4; Hirschberg aaO S. 49;
vgl. ferner Beling, Die Lehre vom Verbrechen S. 137 ff
110 119
So heute Schnke-Scbrder Vorbem. AT Rdnr. 21 Zu Ihering s. oben 5, 1 B a; zu Merkel vgl. Lehrbuch S. 10 f
111 120
S. oben 5, 3 B b. Teilweise hnlich wie hier Hirschberg aaO S. 74, der am Ende aber Vgl. Einwilligung S. 82, zur Begrndung s. auch S. 52
121
dann doch den Begriff eines individuellen Rechtsgutes verwirft. Einwilligung S. 54 f
112 122
S. oben 5, 2 A bei Anm. 109 und 5, 2 B bei Anm. 137 f Einwilligung S. 54 f; GS 38/573; 39/103 ff
113 123
Lb S. 12 f, 17. hnlich Wachenfeld, Lb des Deutschen Strafrechts S. 70 f; vgl. auch den Kennzeichnend Beling, Die Lehre vom Verbrechen S. 137 ff, vgl. auch Hirschberg aaO
spten Frank, Kommentar 18. Aufl. S. 6 S. 35 m.w.N.; Hegler ZStW 36/27 ff
112 Die Entwicklung nach Binding und Liszt Franks Argumente gegen den Gtersclmtzgedanken 113

nend ist aber auch hier, da Hegler, ein engagierter Anhnger dieser Gegenber- In diese Skizze des Verhltnisses von Rechtsgut und positivem Recht in der
stellung, alsbald mit Nachdruck betonte, die Lehre vom materiellen Unrecht wende Strafrechtswissenschaft der wilhelminischen Epoche fgen sich aber zwei folgen-
sich nicht gegen das positive Recht, sondern suche nur dessen Verstndnis zu ver- reiche uerungen noch nicht ein: die Behauptung Franks, der Gterschutzge-
tiefen, indem sie seiner Interpretation das Ziel der Verhinderung sozialer Schden danke sei seiner angeblich frhliberalen Herkunft wegen zur Anwendung auf
als Deutungsschema zugrunde lege.124 das geltende Strafrecht generell ungeeignet und die These Goldschmidts, das Ver-
Die Einbeziehung des Gterschutzgedankens in die Anwendung des positiven waltungsstrafrecht schtze keine Rechtsgter wie das Kriminalstrafrecht, sondern
Rechts vollzog sich gleichwohl nicht ohne Schwierigkeiten. So wurde zunchst die sichere lediglich die Durchsetzung staatlicher Verwaltungsinteressen". Diese ue-
Frage aufgeworfen, wie zu verfahren sei, wenn eine tatbestandsmige Handlung rungen sollen im folgenden gesondert behandelt werden.
in concreto das geschtzte Rechtsgut gar nicht verletzt. 125 Dieses Problem stellt
sich nicht nur fr die psychologistische Interessenlehre, sondern auch fr jede an-
dere Rechtsgutstheorie berall dort, wo die Gutsverletzung nicht wie beim Tot- A Franks Argumente gegen den Gterschutzgedanken
schlag und beim Betrug zum Tatbestandsmerkmal erhoben ist. Die Bestrafung des
Meineids etwa ist nach dem Wortlaut des 154 StGB davon unabhngig, ob die Die Thesen Franks133 beruhen auf einer historischen Argumentation, der er einen
Falschaussage und ihre Beeidung das richterliche Urteil beeinflute oder nicht. sachlichen Gesichtspunkt hinzufgt. Seinen Ausgang nimmt er von der Erkennt-
Whrend man die Frage heute mit dem Hinweis beantworten wrde, da Straf- nis, da die Rechtsgutsverletzungstheorie aus der Rechtsverletzungslehre hervor-
normen, die ein solches Auseinanderfallen von Tatbestandserfllung und Rechts- ging. Er verweist darauf, da der Begriff der Rechtsverletzung im Sprachgebrauch
gutsverletzung zulassen, der Gterverletzung die Gtergefhrdung gleichstellen, der Aufklrung und des Frhliberalismus auch Delikte wie die Krperverletzung und
schmiedeten Hertz und Finger aus solchen Beispielen weitreichende Argumente den Mord umfat htten. Birnbaum habe die darin liegende Ungenauigkeit korri-
gegen die Geltung des Rechtsgutsverletzungsdogmas, 126 und noch Beling uerte giert, indem er den Begriff der Rechtsverletzung durch den der Gutsverletzung er-
sich aus diesem Grunde skeptisch zu der starken Betonung der Rechtsgutsverlet- setzte, doch habe er an dem Grundsatz, da der Staat sich nur um den Schutz
zungslehre bei Liszt.127 Denkbar ist aber auch, da der Wortlaut einer Straf norm subjektiver Rechte kmmern solle, nach wie vor festgehalten. Es erscheint Frank
ganze Gruppen von Handlungen erfat, die das geschtzte Rechtsgut weder ge- angesichts der theoretischen und politisch-praktischen berwindung der Doktrinen
fhrden noch verletzen. Hier fand der heute gelufige Gedanke, da die Reichweite des aufklrerischen Naturrechts durch den Positivismus als Mangel an historischem
des Tatbestands in solchen Fllen unter teleologischen Gesichtspunkten zu reduzie- Bewutsein, wenn man jeden positiven Straftatbestand auf ein Rechtsgut bezieht.
ren sei, in der positivistischen Strafrechtslehre nur zgernd Anhnger. 128 Der end- On fait du Kant sans le savoir", meint er.134 Das aber sei angesichts der neueren
gltige Durchbruch gelang erst der teleologischen Rechtsgutslehre.129 Schlielich sozialpolitischen Gesetzgebung glicht mehr mglich. Auerdem versage der Gter-
ergab sich fr manche Vertreter der Interessentheorie die Frage, wie eine Norm schutzgedanke bei einer Reihe von Sexualdelikten. Denn denke man sich bei den
zu behandeln sei, die keine oder nur eingebildete Interessen schtze.130 In diesem 173/175/180/181 StGB die Strafdrohung weg, so bleibe kein Gut" brig; es
Fall zweifelte die Strafrechtswissenschaft der Zeit nicht einen Augenblick an der lasse sich hier lediglich sagen, da der Gesetzgeber ein Rechtsgut schaffe, aber
unbedingten Pflicht des Richters zur Anwendung auch eines solchen Gesetzes131 nicht, da er es schtze. Das einzig Allgemeingltige, was man von der Schutz-
weshalb auch wenig Anla bestand, auf die Ausbildung einer vorpositiven" Rechts- richtung aller Strafnormen behaupten knne, sei nicht, da sie Gter", sondern
gutslehre noch viel Kraft aufzuwenden. 132 da sie staatliche Interessen schtzten.

124
Die historischen Argumente Franks sind der erste deutliche Beleg dafr, wie der
Hegler ZStW 36/28 Anm. 29, ders. Frank-Festgabe I S. 271 Anm. 1 Blick fr die Entstehungsgeschichte des Rechtsgterschutzgedankens sich Anfang
125
Dazu vor allem Finger GS 40/141 ff (153 f); Hertz, Unredit S. 55 f und eingehend
Hirschberg aaO S. 35 f; auch Beling S. 137 f, 209 f; Kann aaO S. 5, 52 f, 62 f dieses Jahrhunderts zu trben beginnt. Hatte im Jahre 1880 noch Hertz unter Be-
129
Hertz aaO; Finger aaO rufung auf die Lehren Feuerbachs gegen Bindings neues Dogma gekmpft 135 , so
187
Beling aaO wird weniger als drei Jahrzehnte spter die ungebrochene politische Kontinuitt
128
Fr die teleologische Reduktion ausdrcklich schon Beling aaO S. 213 f, ablehnend noch zwischen den Auffassungen des Frhliberalismus und der Rechtsgutsverletzungs-
Hirschberg aaO S. 35 f theorie behauptet. Historisch belegt wird diese These freilich nicht. Sie beruht ganz
129
Vgl. die Beispiele bei Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht S. 34, 38, 43,
45 offenbar auf einer oberflchlichen Deutung der berhmten Arbeit Birnbaums, ohne
130
Kessler GS 40/593; vgl. auch GS 39/94 f; Liszt, Lehrbuch (21./22. Aufl.) S. 133; Hegler,
ZStW 36/28 Anm. 29 183
Vgl. dazu Darst. AT Bd. 5 S. 171 f, Kommentar 9./10. Aufl. S. 14 f, Kommentar 18.
131
Vgl. die in der vorstehenden Anmerkung Genannten aaO Aufl., S. 6 f. In dieser letzten Auflage seines Kommentars lt Frank den Begriff des
132
So erklrt es sich, da auf die Frage, wann eigentlich ein rechtlich geschtztes Interesse Rechtsgutes aber als Bequemlichkeitsausdruck" durchgehen.
134
fehle, von den genannten Autoren nicht genauer eingegangen wurde. Eine eindeutige Ant- Vgl. Darst. AT Bd. 5 S. 172
135
wort darauf hatte nur der Psychologist Kessler. Hertz, Unrecht S. 55, 60 f
114 Die Entwicklung nach Binding und Liszt Rechtsgterschutz und Polizeidelikte 115

den Ansatz einer geistesgeschichtlichen Einordnung und ohne die Einbeziehung des Frank angefhrte Entwicklung der Strafgesetzgebung aufmerksam geworden war,
kriminalpolitischen Hintergrundes der berwindung der reinen Rechtsverletzungs- ohne da er sich veranlat gesehen htte, deswegen die Reichweite des Rechtsguts-
lehre, der doch gerade in Birnbaums Argumenten zu den Religions- und Sittlich- dogmas einzuschrnken. 143
keitsdelikten unmittelbar zu greifen gewesen wre. 136 Auerdem wrdigt Frank In der Literatur wurde Frank alsbald widersprochen. 144 Zu einer ausfhrlichen
mit keinem Wort die Tatsache, da der Rechtsgutsbegriff durch Binding verbrei- Widerlegung, die den Umschlag der Rechtsverletzungs- in die Rechtsgutsverlet-
tet wurde, der ihn auf eben jenes Strafrecht zuschnitt, dem er nach Frank nicht zungslehre geschichtlich beleuchtete, kam es aber nicht. Seine Behauptungen wirkten
angemessen ist. daher fort, zumal sie im Bereich der Sexualdelikte nicht ganz unberechtigt waren.
Binding mag jedoch in Franks sachlichen Argumenten angesprochen sein. Hier So kommt es, da die historische Fehldeutung in nahezu identischer Form bei
ist nicht zu leugnen, da seine knappen Stze zum Rechtsgterschutz bei den Schaffstein wieder auftaucht 145 und auch die nach dem zweiten Weltkrieg erschie-
Sexualdelikten 137 auf eine nicht leicht zu nehmende Ungenauigkeit hinweisen, die nenen Arbeiten Jgers1* und Sinas14"1 nachweislich von Frank beeinflut wor-
schon in den Gterlehren Birnbaums und Bindings zu erkennen ist. Das Schutzgut den sind.
der Ungeschlechtlichkeit des Verkehrs unter Blutsverwandten ist in der Tat nichts
anderes als der Zustand der tatschlichen Befolgung der Norm des 173 StGB
und damit vom Rechtsgut des Lebens oder der Krperintegritt grundstzlich ver- B Rechtsgterschutz und Polizeidelikte: zur Verwaltungsstrafrechtslehre
schieden.138 Man kann daraus aber keine allzu weit reichenden Folgerungen zie- Goldschmidts und M. E. Mayers
hen. So lehnte etwa Jacobs alsbald die Thesen Franks mit der Begrndung ab, die
Sexualdelikte schtzten das sittliche Gefhl der Allgemeinheit. 139 Dieses Argu- Die im 19. Jahrhundert vorherrschende Lehre erblickte das Spezificum des Polizei-
ment wurde erst durch den bergang von der Rechtsverletzungslehre zum Gter- strafrechts in der Sanktionierung abstrakter (Rechts-)Gefhrdungen. 148 Das ent-
schutzgedanken mglich und kennzeichnet damit dessen apologetische Funktion sprach der im Frhliberalismus vorgenommenen Beschrnkung des Staatszweckes auf
gegenber dem gesetzten Recht. Man mag zwar darber streiten, ob die Deutung den Schutz von Rechten, die sich auf die Polizeigewalt des absoluten Staates be-
der 173/175 StGB als Gefhlsschutztatbestnde dem Sinngehalt dieser Delikte sonders einschneidend ausgewirkt hatte. 149 Da nach dieser Staatszwecklehre die
angemessen ist; das ist eine hermeneutische Frage, die daher nicht eindeutig zu be- Verwaltung grundstzlich den gleichen Zielen dient wie die Strafjustiz, konnte
antworten ist und in der Geschichte der Interpretation dieser Tatbestnde auch die Unterscheidung zwischen Verwaltungs- und Kriminalunrecht nur eine graduelle
unterschiedlich beantwortet wurde. 140 Die Bestimmung des RechtsgutsbegrirTes ist sein. Sie mute deshalb bei den Unterschieden zwischen den einzelnen Stadien der
dagegen ein rechtstheoretisches Problem, das eindeutige Lsungen zult. Und hier Rechtsbeeintrchtigung, also zwischen abstrakter und konkreter Gefhrdung eines
kann wenig Zweifel sein, da Gefhle auch dann noch als Schutzobjekte in Be- Rechts gesucht werden.
tracht kommen, wenn man wie Frank zu Recht fordert den Zustand der fakti- Der Kern der Gefhrdungstheorie blieb, wie erwhnt, auch in der Ungehorsams-
schen Geltung eines Verbotes aus dem engeren Begriff des Rechtsgutes ausscheidet. lehre Bindings und Merkels erhalten. 150 Allerdings bezog Binding die Polizeide-
Auch bei anderen Tatbestnden findet man ja nichts dabei, Gefhle zum Schutz- likte auf Rechtsgter, die mehr umfaten als nur die Gegenstnde subjektiver
objekt zu erheben.141 Rechte. Auch hielt er nicht mehr an der unbedingten Identitt der Schutzrichtung
Das Argument, der Gterschutzgedanke sei fehl am Platze, weil ihm die neuere von Strafrecht und Verwaltungsstrafrecht fest, denn er ermittelte bei der Unter-
sozialpolitische Gesetzgebung nicht entspreche, beruht auf der historisch falschen suchung des ihm vorliegenden Gesetzesmaterials neben Komplementrdelikten",
Identifizierung der Rechtsgutsverletzungs- mit der Rechtsverletzungslehre. Franks die die gleichen Rechtsgter schtzten wie das Kriminalstrafrecht, auch solche mit
Thesen hneln in dieser Beziehung dem Versuch Goldschmidts, Rechtsgterschutz selbstndigen Zwecken. Doch lag es ihm fern, fr die Polizeiverbote eine spezielle,
und Wohlfahrtsfrderung in einen Gegensatz zu bringen. Davon wird sogleich aus- von der des Kriminalstrafrechts prinzipiell verschiedene Schutzrichtung zu postu-
fhrlich die Rede sein.142 Vorerst sei nur darauf hingewiesen, da Liszt, der doch lieren.
als Mitbegrnder des Gterschutzgedankens zu gelten hat, schon frh auf die von
138 143
S. dazu oben 4, 2 u. 3 B S. dazu oben 5, 3 A '
137 144
Kommentar 18. Aufl. S. 6 ff Vgl Jacobs aaO S. 60 f, M. E. Mayer, Lehrbuch S. 22 Anm. 8; Hanke, Rechtsgter b.
138
S. dazu oben 4, 3 B u. 5, 2 B Sittlichkeitsdelikten S. 20
139 145
Jacobs, Sdiutzobjekt und Tatobjekt S. 60 ff S. dazu unten 11, 5 a. Schaffstein zitiert Frank aber nicht.
140 146
Zu weiteren Befrwortern der Gefhlssdiutztheorie bei den Sexualdelikten s. oben 5, Jger, Rechtsgterschutz S. 10 f, 12, 21
147
3 B a, zu Gegnern s. unten 12, 2 A b Sina, Dogmengeschichte S. 27 Anm. 54 (insbes. auf S. 28) u. S. 64
141 148
Eine Ubersidit in der hier behandelten Zeit gibt Misch, Der strafrechtliche Schutz der Vgl. Goldschmidt, Verwaltungsstrafrecht S. 143 f, 158 f, 203 f, 456 Anm. 53
149
Gefhle. Abweichend jetzt Gallas, Aufstze S. 13. Dazu s. unten 12, 2 A b S. dazu oben 3, 2 u. 3
142 150
S. dazu unten 6, 4 B Vgl. Binding, Normen I S. 397 f; Merkel, Lb S. 45 ff; dazu s. o. 5, 2 B
116 Die Entwicklung nach Binding und Liszt , Rechtsgterschutz und Polizeidelikte 117

Das tat erst James Goldschmidt in seiner berhmten und folgenreichen Studie In einer spteren Arbeit 155 hat Goldschmidt diesen Aussagen zum Rechtsgter-
ber das Verwaltungsstrafrecht. 151 Grundlage seiner Theorie der Verwaltungs- schutz bei den Verwaltungsdelikten noch einen wesentlichen Gesichtspunkt hinzuge-
delikte ist die Unterscheidung zwischen Wollendrfen" und Wohlfahrt", die sich fgt. Er begngte sich jetzt zur Unterscheidung von Justiz- und Verwaltungsstraf-
in der Gegenberstellung von Verfassung und Verwaltung widerspiegelt (529 f). recht nicht mehr mit dem Hinweis auf das Kriterium der Abgrenzung von Willens-
Das Wollendrfen ist der rechtlich gesicherte Spielraum der Interessen eines Willens- sphren, weil diese ja letztlich beiden Materien gemeinsam ist, wenn man auch den
trgers auch des Staates , die Wohlfahrt ist ein Ziel, der Inhalt solcher Inter- verwaltenden Staat als Willenstrger qualifiziert.156 Stattdessen berief er sich auf
essen (530). Entsprechend bezeichnet der Begriff der Verfassung jenen vom Recht Gierke, nach dessen Auffassung nur solche Regelungen den hohen Namen des Rechts
geschaffenen Zustand, in dem die Interessensphren zum Ausgleich gebracht und verdienten, die in den ethischen berzeugungen der Rechtsgenossen ihre Grundlage
voneinander abgegrenzt sind (533), whrend Verwaltung die auf die Ziele der all- haben. 157 Von hier aus gelangt Goldschmidt zu einer neuen Bestimmung des Unter-
gemeinen Wohlfahrt ausgerichtete Ttigkeit des Staates ist (533/534). Die Auf- schiedes zwischen den Normen der Polizeibertretungen und des echten Strafrechts.
rechterhai tung der Verfassung erfordert daher den Schutz fremder Interessensph- Erstere beruhen auf dem besonderen Willen des Staates, der grundstzlich nicht recht-
ren, den Schutz von Rechtsgtern, wie Goldschmidt sagt, eine Funktion, die dem licher Natur ist, letztere auf den ethischen berzeugungen der Allgemeinheit.158 Sei-
Verfassungsstrafrecht" zufllt (539 f). Die Realisierung der Ziele staatlicher Wohl- nen berzeugungscharakter aber erhlt das kriminelle Strafrecht aus seiner schadenver-
fahrtspflege ist dagegen nur mglich, wenn auch der Einzelne zu ihrer Frderung htenden, rechtsgterschtzenden Funktion. 159 Auf diese Weise wird der Rechts-
ttig wird, und die Aufgabe des Verwaltungsstrafrechts" ist es, den Anspruch gterschutzgedanke von Goldschmidt erstmals ausdrcklich mit dem ethischen Gehalt
des Staates auf Frderung seiner Verwaltungszwecke durchzusetzen (545 f). 152 Auf des Kriminalstrafrechts verbunden, ein Gedanke, der seither in der Diskussion um
diesem Wege gelangt Goldschmidt dazu, das kriminelle Unrecht als Verletzung eines das Ordnungswidrigkeitenrecht eine bedeutende Rolle spielt, der aber nur selten mit
Rechtsgutes (damnum emergens") dem Verwaltungsunrecht als unterlassener Her- den anderen Funktionen in bereinstimmung gebracht wurde, die man dem Rechts-
beifhrung eines positiven Erfolges (lucrum cessans") scharf gegenberzustellen gutsbegriffe zumutet.
(539 f, insbes. 548). Die Kritik der Theorien Goldschmidts hat sich vor allem an seiner scharfen Gegen-
Doch bleibt es nicht bei dieser strengen Scheidung. Die juristische Besonderheit der berstellung von Rechtswert und Wohlfahrtswert entzndet, die er der Abgrenzung
Polizeistrafgewalt erschliet sich fr Goldschmidt erst dann vollstndig, wenn man von Justiz- und Verwaltungsstraf recht zugrunde legt.160 Die Verknpfung beider
sich vor Augen hlt, da der Anspruch der staatlidien Verwaltung auf Frderung Unterscheidungen ist so eng mit der besonderen Verfassungslage des konstitutionellen
ihrer Ziele nicht auf dem Gesetz als dem Ausdruck des allgemeinen Willens", son- Staats verknpft, da man sich wundern mu, wie sie die Zeiten berdauern konn-
dern auf dem Sonderwillen" des Staates beruht (537). Denn nach der konstitutionel- te. 161 Grundlage der von Goldschmidt vorgenommenen Verbindung des Verwal-
len Doktrin des zweiten Kaiserreiches grndet die staatliche Verwaltungshoheit nicht tungsstrafrechts mit dem Wohlfajirtszweck ist die Vorstellung, da an der Spitze der
auf dem (vom brgerlichen Parlament gesetzten) Recht (559/560), sondern ist Aus- Verwaltung der Monarch steht, dem alle Rechte verblieben sind, die ihm nicht aus-
flu der dem Monarchen verbliebenen Prrogativen (555). 153 Ist das Recht aber nicht drcklich genommen wurden. 162 Verblieben ist ihm nach Ansicht Goldschmidts
die Grundlage der staatlichen Wohlfahrtspflege, so kann der Rechtszweck im Verwal- die vom absoluten Frsten beanspruchte Befugnis zur Wohlfahrtspflege, whrend
tungsstrafrecht nur negativ wirksam" sein (565). Das heit zum einen, da es die das Recht zur sozialen Schrankenziehung vom Parlament, dem Reprsentativorgan
Verwaltungshoheit des Staates begrenzt (559), zum anderen aber, da es die Funk- der gegen den monarchischen Staat andrngenden brgerlichen Gesellschaft, erobert
tion erfllt, welche die Staatstheorie der Zeit allen von ihr als Rechtsstzen aner-
kannten Regelungen zuweist, die Abgrenzung von Willenssphren". 154 Das Poli- 155 Festgabe fr Koch S. 415 f. Hier untersucht Goldschmidt eingehender die Beziehungen
zeistrafrecht schtzt nach Goldschmidt mit seinen Sanktionen die Verwaltungsinter- seiner Verwaltungsstrafrechtstheorie zur Diskussion um den Rechtssatzbegriff in der kon-
essen des Staats als Willenstrger (574), wie das Kriminalstrafrecht dem Einzelnen stitutionellen Staatsrechtslehre.
158
Vgl. aaO S. 422: Beides sind Willensabgrenzungen."
Freiheit und Eigentum als Handlungssphren garantiert. In diesem Zusammenhange 157
AaO S. 420 f
gesehen erscheinen die staatlichen Verwaltungsinteressen in toto als Rechtsgut" des 158
AaO insbes. S. 422
159
Verwaltungsstrafrechts (574). AaO S. 422
160
151
Vgl. schon M. E. Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen (1903) S. 109 u. 110 Xnm. 3.
Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht (1902). Die in Klammern gesetzten Ziffern be- Ausfhrlich zum Problem: Wolf, Frank-Festgabe S. 521 f, 531 f, 550 f; Michels, Straf-
zeichnen Seitenzahlen dieses Werkes. bare Handlung und Zuwiderhandlung S. 28 f m. w. Nachw.
152 161
Vgl. auch aaO S. 552: die Verwaltungsstrafe enthlt die Maregelung eines Hilfsor- Fortgefhrt wurde diese Lehre von Erik Wolf aaO S. 521 f, der sie durch die Staatsphilo-
gans." sophie der Zeit theoretisch zu untermauern suchte. Von dort ist sie in die Literatur der
153
Vgl. aaO: Andererseits hat man die auf Frderung des ffentlichen oder Staatswohls Zeit nach dem 2. Weltkrieg gelangt: vgl. Michels aaO S. 24 f. Wolf verkennt aber die
gerichtete Verwaltung prinzipiell in der Hand des Staatsoberhauptes belassen." verfassungsgeschichtliche Bedingtheit der Verwaltungsstrafrechtstheorie Goldschmidts. S.
154
Vgl. etwa Jellinek, Gesetz und Verordnung S. 240; Laband, Staatsrecht (5. Auflage) dazu unten Anm. 163
162
Bd. 2 S. 181; dazu Jesch, Gesetz und Verwaltung S. 12 ff Verwaltungsstrafrecht S. 573
118 Die Entwicklung nach Binding und Liszt < Rechtsgterschutz und Polizeidelikte 119

wurde. Aus diesem Ansatz ergibt sich zum einen die Identifikation der Verwaltungs- derwillen" verschafft Goldschmidt die Mglichkeit, dies zu tun. Sein Sonder-
zwecke mit dem Wohlfahrtszweck, zum anderen folgt aus ihm, da Goldschmidt die Rechtsgut der staatlichen Verwaltungsinteressen verdankt also seine Entstehung je-
Verwaltungsttigkeit des Staates als einen rechtsleeren, vom Gesetze nur umgrenzten nem konstruktiven Umschlag vom Individualismus in den Etatismus, der fr die Zeit
Bereich ansieht. 163 Beide Vorstellungen wirken sich auf die Behandlung des Gter- berhaupt, inbesondere aber fr die Interessenlehre seit Ihering typisch ist.166
schutzgedankens in der Lehre vom Verwaltungsunrecht aus. Die Grundlage dieser Auffassung, die bis in die Gegenwart fortwirkt 167 , ist bei
Die Gleichsetzung des Verwaltungs- mit dem Wohlfahrtszweck zwingt Goldschmidt, Goldschmidt einfacher zu erkennen als bei anderen Autoren, die in diesem Punkte
auch die Polizeidelikte, die der Abwehr abstrakter Gefahren von strafrechtlich ge- mit ihm bereinstimmen: es ist die fr den Konstitutionalismus kennzeichnende Tren-
schtzten Rechtsgtern dienen (Komplementrdelikte" i. S. Bindingslu) als wohl- nung von Staat und Gesellschaft. Statt als Organ eines umfassenden Sozialsystems,
fahrtswidrig zu erklren. Damit stellt er nicht nur die eben mhsam durchgesetzte Be- dem im Interesse menschlichen Zusammenlebens bestimmte Funktionen zugewiesen
schrnkung der Polizeigewalt auf die Gefahrabwehr in Frage eine Zwecksetzung, sind, wird hiernach der Apparat des Staates als Hausgut des Monarchen angesehen
die gerade als Gegensatz zur Wohlfahrtspflege verstanden wird , sondern er kon- und als prinzipiell frei schaltendes Subjekt der (brgerlichen) Gesellschaft gegenber-
struiert auch einen knstlichen Unterschied zwischen Verfassungs"- und Verwal- gestellt. Nur in diesem konstitutionalistischen Modell ist es sinnvoll, Verwaltungs-
tungsstrafrecht. Zwar gab es auch im liberalen Jahrhundert immer Verwaltungs- interessen des Staates" zu besonderen Schutzobjekten des Verwaltungsstrafrechts zu
zweige, die der Wohlfahrt" dienten 165 , aber dieses war nie das einzige Ziel, das die erheben. Wer dagegen die Rechtsstze dieser Materie in ihrer Bedeutung fr das
Verwaltung verfolgte, denn die Polizeiverwaltung erhielt durch die Einschrnkung menschliche Zusammenleben wrdigen will, mu ihre Funktion fr die Gesamtgesell-
ihrer Befugnisse seit Ptter und Kant grundstzlich die gleiche Zweckrichtung wie schaft bestimmen wie beim Kriminalstrafrecht auch.168
das Strafrecht. Zumindest in ihrem Bereiche gibt es Verwaltungsstrafrecht, das Kri- Weniger zeitbedingt als die Aussagen ber die Verknpfung des Ordnungswidrig-
minalstrafrechtsgter" schtzt. keitenrechts mit dem Wohlfahrtszweck und die Konstruktion der staatlichen Ver-
Wie gezeigt, hat Goldschmidt die rechtsgterschtzende Funktion der Tatbestnde waltungsinteressen" als ein Schutzgut eigener Art ist die Feststellung, da dem Ver-
des Verwaltungsstrafrechts allerdings nicht gnzlich geleugnet. Er konstruiert fr sie waltungsstrafrecht der moralische Uberzeugungschrakter" des Kriminalstrafrechts
nur ein besonderes, von den Gtern des Kriminalstrafrechts prinzipiell verschiedenes fehle. Diese Erkenntnis wurde in hnlicher Weise schon von Grotius ausgesprochen.169
Rechtsgut, die staatlichen Verwaltungsinteressen". Die Grundlage dieser Konstruk- Problematisch ist aber ihre Verknpfung mit dem Rechtsgterschutzgedanken. Gold-
tion ist die Auffassung, die Verwaltung sei ein rechtsleerer Raum, in dem sich ein schmidt meint ja, das Kriminalstrafrecht beziehe seinen Uberzeugungschrakter" aus
letztlich monarchischer Sonderwille" Geltung verschafft, der vom allgemeinen der Tatsache, da seine Tatbestnde Rechtsgter im engeren Sinne, nicht bloe Ver-
Willen des Gesetzes nur umgrenzt werden kann. Von dieser Vorstellung aus kann waltungsinteressen schtzen. Diese These ergibt sich aus der Verbindung zweier Grund-
der verwaltende Staat als Willenstrger" eigener Art qualifiziert und damit in voraussetzungen Goldschmidts: der Vorstellung, Rechtsgter i. e. S. seien stets Gter
Goldschmidts Rechtsgutslehre eingefgt werden. Nach der mit der Staatsrechtslehre von Willenstrgern und der Annahme, das neminem laede" sei den Einzelnen mora-
der Zeit bereinstimmenden Auffassung Goldschmidts zieht das (Gesetzes-)Recht lisch einsichtiger als die abstrakten Zwecke, denen viele Normen des Verwaltungs-
Schranken zwischen den Willenssphren, indem es die Gegenstnde schtzt, die ein strafrechts dienen.
Willenstrger zu Gtern erhebt. Der Rechtsgutsbegriff, der sich aus dieser Bestim- Der berechtigte Kern der zweiten Voraussetzung ist kaum zu bestreiten. Doch mu
mung ergibt, erscheint im Ansatz als individualistisch, ist aber als ein gesetzeskon- bezweifelt werden, da alle Regeln, die im Horizont moralischer berzeugungen vor-
gruenter nur aufrechtzuerhalten, wenn man zumindest auch den Staat zum Willens- gefunden werden, auf dieser Grundlage beruhen. Die tief verinnerlichten Normen,
trger" erhebt. Die Lehre von dem in der staatlichen Verwaltung wirkenden Son- die dem Verbot des Inzests oder des homosexuellen Umgangs zugrunde liegen, sind
sicher ganz anderer Herkunft, ebenso etwa das Verbot der Bestechung und des Mein-
188 eids. Die Kriminalpolitiker des 18. Jahrhunderts waren sich in ihrem Kampf gegen
Dieser Ansatz, den Goldschmidt nicht aufgeben konnte, ohne sein gesamtes System zu
die Hypertrophie des Sexualstrafrechts durchaus bewut, da zu den moralischen
gefhrden, widerspricht der Behauptung Erik Wolfs (aaO S. 541/559), mit Goldschmidt
sei der volksstaatliche" (demokratische) Liberalismus zum Durchbruch gelangt. Da nach berzeugungen einer Epoche auch Regeln gehren, die mit dem Grundsatz des nemi-
Goldschmidts Staatsauffassung der Verwaltung fr ihre eigengesetzlichen Funktionen" nem laede nichts zu tun haben; eben deshalb wurde die aus der Sozial vertragslehre
ein freier Raum" gelassen wird, ist kein Zeichen fr ihren demokratischen Charakter,
wie Wolf (aaO S. 559) meint; die in jngerer Zeit lebhaft gefhrte Diskussion um das 166
Verhltnis von Gesetz und Verwaltung" hat genau das umgekehrte Ergebnis erbracht: S. dazu oben 5, 2 B a
187
vgl. Jesch, Gesetz und Verwaltung S. 79, 89 f, 98 f; Rupp, Grundfragen der heutigen Vgl. Michels, Strafbare Handlung und Zuwiderhandlung S. 24
188
Verwaltungsrechtslehre S. 77 f. Eine weitere Auseinandersetzung mit diesen Arbeiten, die Allerdings unternimmt Goldschmidt immerhin den Versuch einer solchen Funktionsbe-
auch zur Klrung des Verhltnisses von Rechtswert" und Wohlfahrtswert" etwas bei- stimmung, indem er das Verwaltungsstrafrecht auf den Zweck der Wohlfahrtspflege fest-
tragen knnen, ist an dieser Stelle nicht mglich. legt, die ja nur die Wohlfahrt der in der Gesellschaft zusammenlebenden Individuen be-
164
Normen I (4. Aufl.) S. 408 treffen kann.
169
iss Vgl. Rfner, Formen ffentl. Verwaltung im Bereich der Wirtschaft S. 52 f Vgl. dazu Wolf, Verwaltungsstrafrecht S. 530
120 Die Entwicklung nach Binding und Liszt Ansatzpunkte fr die geisteswissenscljaftlicbe Wende 121

entwickelte Sozialschadenstheorie zum Instrument der Aufklrung, d. h. zum In- noch vergrerte, sowie die brillante Neuformulierung der Lehren Goldschmidts durch
strument der humanitren Kritik am Werthorizont der Zeit. Goldschmidt bringt bei- Erik Wolf bewirkten aber, da bis in die Gegenwart die Auffassung fortlebt, die
des dagegen allzu rasch zur Deckung.170 Bei der zweiten Beispielsgruppe, der Be- Verwaltungsstrafnormen dienten nicht dem Schutz von Rechtsgtern wie das Krimi-
stechung und dem Meineid, ist die Behauptung, die Kriminalstrafnormen besen nalstrafrecht.
ihren berzeugungscharakter" deshalb, weil sie Willenssphren schtzten, nur auf-
recht zu erhalten, wenn man diese Delikte als Verletzung der staatlichen Sphre an-
sieht und dann dem Einbruch in den Individualbereich gleichstellt. Diese Gleichset- 5 A n s a t z p u n k t e fr die geisteswissenschaftliche W e n d e
zung ist aber durchaus geknstelt und wird nur durch den zeitbedingten Fehlansatz in der Rechtsgutslehre
der Lehren Goldschmidts mglich. Zudem ist zu fragen, ob bei dieser Konstruktion
das Bestechungsverbot etwas anderes schtzt als eben jene Verwaltungsinteressen", Als der erste Weltkrieg das wilhelminische Zeitalter beendete, war der zu Anfang der
deren Sicherung doch dem reinen Verwaltungsstrafrecht vorbehalten bleiben sollte. 171 Epoche von Binding eingefhrte Gterschutzgedanke zu einem fast allseits anerkann-
Die kritische Untersuchung der Thesen Goldschmidts fhrt demnach auf drei ten Dogma geworden. Die von Liszt und seinen Anhngern seit der Jahrhundert-
Grundmngel seiner Verwaltungsstrafrechtslehre. Die Behauptung, das Verwaltungs- wende proklamierte Lehre vom materiellen Unrecht verstrkte noch das dogmatische
strafrecht und das Kriminalstrafrecht besen unterschiedliche Schutzrichtungen, un- Gewicht dieses Prinzips. Das Niveau der Schutzguttheorie entsprach ihrer rasch ge-
terschlgt, da Verwaltungsstrafnormen im Bereich der Komplementrdelikte" die wachsenen Bedeutung jedoch kaum. Die Strafrechtswissenschaft der Zeit hatte die
gleichen Gter schtzen wie die Kriminalstraftatbestnde. Das einheitliche Sondergut Schwierigkeiten, mit denen das Rechtsgutsdogma von Beginn an belastet gewesen war,
aller Verwaltungsdelikte, das staatliche Verwaltungsinteresse, verdankt seine Ent- nur zu einem kleinen Teil berwinden knnen. Schon Binding hatte sich von Liszt in
stehung nur der zeitbedingten Gegenberstellung von (monarchischem) Staat und starken Worten allerhand Unklarheiten vorhalten lassen mssen173; doch hatte die-
(brgerlicher) Gesellschaft. Der Oberzeugungscharakter" von Kriminalstrafnormen ser der Lehre eher noch grbere Ungereimtheiten hinzugefgt.174 Wirkliche Fort-
schlielich lt sich allenfalls unter Zuhilfenahme gewaltsamer Konstruktionen dar- schritte erzielte man danach lediglich in der Lehre vom Handlungsobjekt 175 ; selbst
aus ableiten, da diese Normen durchweg Willenssphren" schtzen. berdies kann hier aber konnten sich die funktionalen Definitionen Belings und M. E. Mayers nicht
er schon deshalb nicht aus einer besonderen Schutzrichtung des echten Strafrechts ge- voll gegen die methodendualistische" Bestimmung Liszts durchsetzen, was bald zu
folgert werden, weil eine solche Besonderheit gar nicht existiert. immer greren Komplikationen fhren sollte. 178 Im eigentlichen Bereich der Schutz-
Die beiden letzten Argumente wenden sich nicht gegen Goldschmidts Behauptung, gutlehre war man kaum vorangekommen. 177 Die Interessenlehre, schon im Ansatz
die Kriminalstrafnormen seien im Horizont kultureller berzeugungen tiefer ver- an der Gleichsetzung der ffentlichen und der privaten Sphre krankend, kmpfte
ankert als die Normen des Verwaltungsstrafrechts, sondern nur gegen die Verknp- mit den Problemen des Psychologismus, ohne dabei durchschlagende Erfolge zu errin-
fung dieser These mit seiner Rechtsgutslehre und dem ethischen Grundsatz des ne- gen. Die eindringlichste Studie der reinen Objektstheorie, Hirschbergs Arbeit ber die
minem laede". Aus einem ethischen Prinzip lt sich der berzeugungscharakter" Schutzobjekte der Verbrechen, gelangte aber auch nicht weiter als zu der Formel, das
echter Strafnormen auch logisch gar nicht ableiten, weil er ein tatschliches Phnomen Strafrecht schtze Zustnde" 178 ein Ergebnis, das die Untersuchung zu einem
ist, das tatschliche, d. h. historische und soziologische Wurzeln hat. In diese Richtung Musterbeispiel leeren Scharfsinns stempelte. 179 Angesichts dieses Entwicklungsstan-
weisen die kurz nach Goldschmidts Habilitationsschrift erscheinenden Ausfhrungen des war es kaum zu rgen, wenn Trops noch in der Mitte der zwanziger Jahre den
Max Ernst Mayers.172 Mayer verwirft zwar Goldschmidts These von den Unter- Einsatz des Rechtsgutsdogmas bei der Abgrenzung der Ordnungswidrigkeiten vom
schieden in der Zielrichtung des Kriminal- und des Verwaltungsstraf rechts. Doch gibt Kriminalstrafrecht mit der unwirschen Bemerkung beiseite schob, der Begriff des
Rechtsgutes sei bis jetzt von niemand derart eindeutig bestimmt worden, da er zu
er zu, da nur das erstere auf kulturellen Normen aufbaut, die die Individuen unab-
wissenschaftlichen Zwecken verwendet werden knnte". 180
hngig von ihrer rechtlichen Setzung kennen und anerkennen, weil sie mit religisen,
moralischen und konventionellen Regeln bereinstimmen, die der Strafgesetzgeber Whrend der beiden letzten Jahrzehnte vor dem Weltkrieg wurden in der allgemei-
vorfindet. Hier wird bereits mit aller Deutlichkeit ausgesprochen, da der Unter- nen Geistesentwicklung jedoch Strmungen erkennbar, die geeignet waren, die Rechts-
schied zwischen dem Strafrecht und den Ordnungswidrigkeiten auf der Ebene der
i
Verhaltensnormen, nicht der der Gter zu suchen ist. Die Unsicherheit bei der Be- 173
ZStW 6/663 f
stimmung des Rechtsgutsbegriffes, die sich mit der geisteswissenschaftlichen Wende 174
S. dazu oben 5, 3 B b
175
S. dazu oben 6, 2
170 179
Vgl. Koch-Festgabe S. 422 S. dazu unten 7, 2 B c; 7, 3 B a; 9, 1 A a
171 177
Es sei nur daran erinnert, da Liszt die staatliche Wohlfahrtsgesetzgebung und die Amts- Sehr kritisch auch Schwinge, Teleologische Begriffsbildung S. 29 f
178
vergehen in einem Abschnitt als Angriffe auf die staatliche Verwaltung zusammenfate. AaO S. 68 f
179
Vgl. Lb 21./22. Aufl. S. 573 ff. Eingehend dazu oben 5, 3 B a Sehr kritisch audi Sina, Dogmengeschichte S. 59 Anm. 103
172 180
Rechtsnormen und Kulturnormen S. 109 ff Begriff und Wert eines Verwaltungsstrafrechts S. 52
122 Die Entwicklung nach Binding und Liszt . Ansatzpunkte fr die geisteswissenschaftliche Wende 123

gutslehre auf eine neue Grundlage zu stellen. Die Neukantianer, inbesondere die sd- theorie nicht ganz vergessen worden war, und da diese individualistische Interessen-
westdeutsche Schule Windelbands und Rickerts sowie aus anderer Richtung kom- lehre durchaus wieder in eine gemeinschaftsbezogene Kulturwertbetrachtung umgeformt
mend Dilthey und Husserl deckten die Einseitigkeit des naturwissenschaftlichen. werden konnte, wenn man die Kultur als generelles Durchschnittsinteresse ansah. 190
Denkens auf.181 Damit verschafften sie der geisteswissenschaftlichen Forschung und Die Behauptung Liszts schlielich, Rechtsgter seien als rechtlich geschtzte Interessen
der ethischen Reflexion neuen Rckhalt. Die Erkenntnisse des Kantianismus begannen kausaler Beeinflussung nicht zugnglich191, entsprach ziemlich genau der Grundthese
sich bereits auf die Rechtsphilosophie und sogar schon auf die Strafrechtsdogmatik des sdwestdeutschen Neukantianismus, das Kausalgesetz habe in der Kulturwirk-
auszuwirken. Angesichts des unbefriedigenden Standes der Rechtsgutslehre war es lichkeit, der kulturellen Gterwelt, keine Geltung. 192
nur noch eine Frage der Zeit, wann die Strafrechtswissenschaft auch in diesem Bereich Bei solchen Ansatzpunkten bedurfte es nur eines konkreten Anlasses fr die Be-
Anlehnung an die kulturwissenschaftliche" Denkweise suchen wrde. schftigung mit dem Gterschutzgedanken und eines methodisch interessierten Straf-
Wer danach Ausschau hielt, fand in der naturalistischen Rechtsgutslehre auch man- rechtsdogmatikers, um auch hier die Wende zur geisteswissenschaftlichen Betrachtung
chen Fingerzeig, der darauf hinwies, da die Orientierung an der modernen methodi- zu vollziehen. Diese Rolle fiel Richard Honig zu, der unmittelbar nach dem Welt-
schen Entwicklung sich hier als fruchtbar erweisen knnte. 182 Der Begriff des Gu- kriege in einer Studie zur Einwilligung des Verletzten den ersten Schritt in die neue
tes" legte diesen Gedanken schon als solcher nahe, denn er besa in Rickerts metho- Richtung tat.
dischen Schriften von Anfang an eine zentrale Bedeutung und sollte in den rasch auf-
kommenden Wertethiken bald eine noch grere Rolle spielen. Binding hatte zwar
den Vergleich des Rechts-Gutes mit dem philosophischen Begriff des ethischen Gutes
von sich gewiesen183, und auch seine Gegner hatten ihm darin nicht widersprochen.
Doch hatte er immerhin die Bedeutung eines gesetzlichen Werturteils fr die Entste-
hung von Rechtsgtern nachdrcklich hervorgehoben. 184 Das war Anla genug, um
bei der Wertphilosophie" Anhaltspunkte fr Aussagen ber die Struktur der Rechts-
gter zu suchen. Wenn Bindings Schler Oetker gar das Rechtsgut als Ideal eines
knftigen Zustandes" bezeichnete185, so nahm er damit schon Auffassungen vorweg,
die die strafrechtlichen Schutzobjekte als etwas Sein-Sollendes" betrachteten. Die
verbreiteten Hinweise darauf, der Schutz der im Tatbestand ja meistens nicht ge-
nannten Rechtsgter sei das gesetzgeberische Motiv fr die Aufstellung strafrecht-
licher Verbote 186 , und man msse daher nach der ratio des Gesetzes suchen, wenn
man das Rechtsgut ermittele 187 , gaben daneben Grund zu der Vermutung, da hier
das geisteswissenschaftliche Verstehen" oder das Verfahren der Wertbeziehung"
hilfreich sein knnte. 188 Auch die Interessenlehre bot Ansatzpunkte fr die Hin-
wendung zur geisteswissenschaftlichen Betrachtungsweise. Schon in ihren Anfngen
hie es bei Bnger, da die subjektive Wertschtzung der Dinge" (d. h. das Interesse
der Einzelnen) wegen ihrer sozialen Identitt im Kollektivindividuum des Volkes"
gleich ausfalle; dadurch entstehe ein fester, objektiv erscheinender Wertmastab fr
die Beurteilung des vom Verbrecher angerichteten Schadens". 189 Diese Bemerkung
deutet darauf hin, da die alte Volksgeistlehre, die mit der Wiederentdeckung der
Kultur eine Renaissance erlebte, selbst in der individualistisch angesetzten Interessen-

181
S. dazu unten 7, 1; 8, 1
182
Vgl. dazu auch Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, S. 31 f
183
S. dazu oben 5, 2 A bei Anm. 99
184
S. dazu oben 5, 2 A
185
ZStW 17/485
186
Vgl. etwa Beling, Die Lehre vom Verbrechen S. 213 f; Hirschberg, Die Schutzobjekte
der Verbrechen S. 45. Dazu Schwinge aaO S. 31
187 190
Oppenheim, Die Objekte des Verbrechens S. 196 S. dazu auch unten 7, 3 B b
188 191
S. dazu unten 7, 2 B a S. dazu oben 5, 3 B b
189 192
ZStW 8/667 f S. dazu unten 7, 1 A
1

Teil II

Der Rechtsgutsbegriff der geisteswissenschaftlich orientierten


Strafrechtslehre (1919 bis zur Gegenwart)

1. Abschnitt
Die geisteswissenschaftliche Wende in der Lehre vom Rechtsgterschutz

7 Die erste Phase der geisteswissenschaftlichen Wende:


Die Vergeistigung des Rechtsgutsbegriffes unter dem Einflu
des sdwestdeutschen Neukantianismus

1 Rickerts Wertphilosophie als Grundlage


der neukantischen Rechtsgutslehre

Wissenschaftliche E r k e n n t n i s . . . ist kausale Erklrung, d. h. die Erkenntnis einer


Erscheinung in den sie bestimmenden Ursachen. Die wissenschaftliche Aufgabe der
Strafrechtswissenschaft ist daher die kausale Erklrung von Verbrechen und Strafe,"
Aussprche wie diese Stze Franz v. Liszts1, des bedeutendsten Vertreters naturali-
stischen Denkens in der deutschen Strafrechtswissenschaft, zeigen, wie sehr der wis-
senschaftliche Positivismus des ausgehenden 19. Jahrhunderts die Jurisprudenz be-
droht, der es nicht um die Auffindung von Kausal-, sondern um die Ausdeutung von
Sinnzusammenhngen geht. Liszt leugnet den Wissenschaftscharakter der Lehre von
der Anwendung der Strafrechtsstze. Diese ist fr ihn lediglich eine Technik2, der be-
stenfalls eine pdagogische Aufgabe bei der Ausbildung des Praktikers zufllt 3 , Wis-
senschaft" ist allein die Kriminologie. Selbst das richtige" Strafrecht, der normative
Mastab fr die Kriminalpolitik, soll allein einer Analyse des Seins, dem Studium der
gesellschaftlichen Evolution, entnommen werden. 4
Solchen Ausuferungen der Ansprche des naturwissenschaftlichen Denkens setzt
die neukantische Philosophie Grenzen. Sie betont, da aus dem, was ist, nicht ge-
schlossen werden kann, was sein soll.5 ber diesen, schon von Kant aufgestellten Satz
weit hinausgehend aber zeigt der sdwestdeutsche" Neukantianer Heinrich Rickert
systematisch die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung auf6 und schafft

1
Die Aufgaben und die Methode der Strafrechtswissenschaft: Aufstze II S. 289
2
Das Verbrechen als sozial-pathologisdie Erscheinung: Aufs. II S. 230/231 '
3
Die Aufgaben und die Methode der Strafrechtswissenschaft: Aufs. II S. 286
4
ZStW 26/553 (556)
5
Radbruch, Rechtsphilosophie (1932) S. 6
Vgl. Rickerts methodologisches Hauptwerk, Die Grenzen der naturwissenschaftlichen Be-
griffsbildung (1. Aufl. 1902). Die vorliegende Darstellung orientiert sich an der Schrift:
Kulturwissenschaft und Naturwissensdiaft (2. Aufl. 1910; hier zitiert nach der 6./7. Auf-
lage 1926), in der Rickert die Gedanken seiner Hauptarbeit popularisiert und fr den
Einzelwissenschaftler" in vereinfachter Form dargestellt hat.
126 Die erste Phase der geisteswissenschaftlichen Wende Rickerts Wertphilosophie 127

die Grundlagen fr ein neues Selbstbewutsein der Geisteswissenschaften, indem er beziehende Verfahren der Geschichte und die generalisierende und wertblinde Me-
ihre Methode erhellt. 7 Seine Gedanken haben teils unmittelbar, teils ber die Ver- thode der Naturwissenschaft bilden so die Pole einer Skala, zwischen denen sich das
mittlung durch die Rechtsphilosophien Lasks8 und Radbruchs9 die Methode der Spektrum der empirischen Wissenschaften erstreckt (15/101 ff).
Strafrechtswissenschaft und damit auch die Lehre vom Rechtsgut aufs strkste beein- Diesem erkenntnistheoretisch und formal bestimmten Gegensatz entspricht aber auch
flut. ein Unterschied der Objekte beider Arten von Wissenschaften (17). Dem wertbeziehen-
den Erkenntnisverfahren knnen nur Gegenstnde unterworfen werden, die tatsch-
lich auf die von Rickert genannten Werte bezogen sind. Das sind Personen, soweit sie
A Kulturwissenschaft und wertbeziehendes Verfahren zu Kulturwerten Stellung nehmen (Kulturpersnlichkeiten, 86/100 f) sowie alle Ge-
gebenheiten, die irgendwie wert-voll" sind (Kulturobjekte oder Gter, 18 f/86). Die
Die Lehren Rickerts lassen sich nur von seiner Erkenntnistheorie her verstehen. Als wertbeziehende Kulturwissenschaft hat also die wertbehaftete, die wertblinde Natur-
Kantianer geht er davon aus, da die Wirklichkeit, so wie sie als heterogenes Kon- wissenschaft dagegen hat die wert- und bedeutungsfreie Wirklichkeit zum Gegenstand
tinuum" vorgegeben ist, sich nicht abbilden lt; sie fgt sich nicht unter einen Be- (20). So wird der zunchst nur formal bestimmte Gegensatz von Naturwissenschaft
griff (28 f). 10 Erkenntnis ist nicht einfache Beschreibung der Wirklichkeit, sondern ein und historischer Wissenschaft zur materialen Unterscheidung von Naturwissenschaft
Absehen von ihrer Vielfalt, ein Proze der Vereinfachung und damit der Umbildung und Kulturwissenschaft fortentwickelt.
des Vorgegebenen (31 f). Jede Wissenschaft braucht fr diese Umbildung ein Prinzip, Zur letzteren Gruppe gehrt auch die auf das Kulturobjekt des Rechts gerichtete
ein a priori, nach dem sie aus der unbersehbaren Mannigfaltigkeit des Wirklichen das- Jurisprudenz. Sie verfhrt zwar nicht notwendig individualisierend, denn da die
jenige auswhlt, was fr sie wesentlich ist (35). Das Ziel der Naturwissenschaft ist es, Rechtsstze auf eine Vielzahl gleichartiger Flle zugeschnitten sind, kann sie auf eine
das Allgemeine, sich Wiederholende, unter Gesetzmigkeiten zu Subsumierende generalisierende Begriffsbildung nicht verzichten (107). 11 Die wertbeziehende Me-
darzustellen, und sie bildet dafr Allgemeinbegriffe. Doch erfat sie damit die Wirk- thode ist ihr aber als Kulturwissenschaft wesentlich, eine Erkenntnis, die sich nicht
lichkeit nur, sofern sie allgemein ist (55); das Besondere und Individuelle kann sie nur in der Rechtsgutslehre, sondern in vielen Bereichen der modernen Strafrechts-
nicht greifen und je allgemeiner ihre Begriffe werden, desto weiter entfernt sich ihre dogmatik als fruchtbar erwies. 12
Darstellung von dem heterogenen Kontinuum" des Vorgegebenen. Das Besondere
und Einmalige darzustellen, ist aber das Ziel einer anderen Wissenschaft, die Rickert
idealtypisch der Naturwissenschaft gegenberstellt: der Geschichte (55). Auch sie B Wert, Wirklichkeit und Gut
stellt allerdings das Individuelle nicht als factum brutum dar, wie es in der vorgege-
benen Wirklichkeit vorhanden ist (80/81). Historische Gegebenheiten interessieren sie Der Begriff des Wertes hat in den berlegungen Rickerts zunchst eine rein methodolo-
nur insoweit, als sie Bezug zu Werten haben, die in der Kulturgemeinschaft, in der gische Bedeutung. Rickert weist ihn als erkenntnistheoretisches a priori der Geistes-
der Historiker lebt, entweder faktisch allgemein, d. h. von allen gewertet oder allen wissenschaften auf.13 hnliches gilt vom Begriff der Kultur. Der Historiker mu
Gliedern der Kulturgemeinschaft als gltig wenigstens zugemutet werden" (85/95). wirklich geschehene Vorgnge auf Werte beziehen, die in seiner Kulturgemeinschaft
Diese Kulturwerte, z. B. Religion, Kunst, Staat, Recht und Sitten geben an, was fr allgemein anerkannt sind, wenn er fr deren Darstellung Interesse finden will. 14 Als
den Historiker an der Wirklichkeit wesentlich ist, sie bilden das Auswahlprinzip fr Voraussetzungen seines Denkansatzes werden beide Begriffe in Rickerts methodolo-
den Umbildungs- und Vereinfachungsproze des geschichtlichen Erkennens (95). Die gischen Schriften nur skizzenhaft umrissen. Genauer hat er zu den Werten und ihrem
historische Wissenschaft erforscht daher nicht die Tischsitten Bismarcks, wohl aber Verhltnis zur wertbehafteten Welt der Gter erst spter in seinem System der
alles, was in seinem Leben fr die Entwicklung des Deutschen Reiches bedeutsam
war (93). Dieses wertbeziehende Verfahren ist zu unterscheiden von der Wertung (97).
11
Soweit der Historiker wissenschaftlich arbeitet, sagt er nicht, ob das, was Bismarck Dieser Satz ist nicht immer ausreichend beachtet worden. Vgl. dazu Mittasch: Die Aus-
fr das Deutsche Reich tat, gut oder schlecht war; er konstatiert nur, da sein Han- wirkungen des wertbeziehenden Denkens in der Strafrechtsthematik S. 34 f. Da Rickert
nicht gesagt hat, wie weit die Jurisprudenz generalisierend und wie weit sie individuali-
deln zu dem Kulturgut Staat in Beziehung stand. Das individualisierende und wert- sierend verfahren mu, sind die neukantischen Strafrechtler in dieser Frage nie zur ber-
einstimmung gelangt. Whrend Radbruch, Rechtsphilosophie 1932 S. 119/120 die Methode
der Jurisprudenz nur insoweit als individualisierend bezeichnet, als sie eine besondere
7
Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft S. 93 nationale Rechtsordnung zum Gegenstand hat, wendet Schwinge, Teleologische Begriffs-
8
Lask, Rechtsphilosophie in: Die Philosophie im Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts. bildung im Strafrecht S. 7/8 u. 21/22 das individualisierende Verfahren auf die Erfassung
Festschrift fr Kuno Fischer (2. Aufl. 1907) S. 269 ff der spezifischen Idee" des jeweils zu interpretierenden Tatbestandes an.
9 12
Radbruch, Grundzge der Rechtsphilosophie (1914); ders., Rechtsphilosophie (2. Aufl. Eine bersicht bei Mittasch, Die Auswirkungen des wertbeziehenden Denkens in der
1932) Strafrechtssystematik, insbes. S. 84ff
10 18
Die in Klammern gesetzten Zahlen bezeichnen die Seitenangaben in der 6./7. Auflage von Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft S. 96
14
Kulturwissenschaft und Naturwissenschaft" Larenz aaO
128 Die erste Phase der geisteswissenschaftlichen Wende Rickerts Wertphilosophie 129

Philosophie" (1921) Stellung genommen. Fr das Verstndnis der heutigen Lehre Reich der Gter, denn Gter sind wertbehaftete Wirklichkeiten (96/233). 18 Dem
vom Rechtsgut sind die Aussagen, die hier von der hchsten philosophischen Warte Kantianer, der streng auf logische Trennung von Existierendem und Geltendem
des Neukantianismus aus ber Gter" im allgemeinen gemacht werden, von besonde- besteht, gibt diese Einheit von Wert und Wirklichkeit, die sich zu Gtern zusammen-
rem Interesse, denn sie haben durch die Vermittlung Erik Wolfs direkten Einflu auf fgt, ganz besondere Probleme auf. Wissenschaftlich im eigentlichen Sinne ist sie
die Strafrechtswissenschaft gewonnen. nicht erfabar, denn das Denken zerlegt die Welt sogleich wieder in ihre Bestandteile.
Ausgangspunkt der berlegungen Rickerts im System" ist die Einsicht, da nicht Die Einheit von Wert und Wirklichkeit, d. h. das Gut" , ist nur von einem vor-
nur Wirkliches, real Existierendes zum Gegenstand der Erkenntnis gemacht werden wissenschaftlichen Erlebnis her zu verstehen (258), dem Akterlebnis" eines Subjektes,
kann. Auch der Sinn einer Wirklichkeit, der mit dieser Wirklichkeit selbst nicht iden- in dem beide Reiche miteinander verknpft sind (262). Das ursprngliche Ineinan-
tisch ist, kann erkannt werden (113). 15 Die Welt des Erkennbaren besitzt daher der" von realem Sinn und irrealer Geltung" (296) besteht daher nur in einem un-
grundstzlich eine dualistische Struktur: sie zerfllt in Geltendes und Wirkliches, Idea- psychologisch gedachten Subjekt, das Rickert auch als reines U n d " bezeichnet
les und Reales. Das Kriterium, das im einzelnen Falle angibt, ob etwas zum einen oder (273/275).
zum anderen gehrt, ist die Negation. Es gibt keine negative Existenz, das nicht Vor- Als Gegenstand einer Wertlehre kommen nur allgemein anerkannte Werte in Be-
handene ist nichts. Wohl aber gibt es negative Werte, d. h. Sinnumkehrungen: das tracht, die den Anspruch erheben, objektiv zu sein. Solche Werte finden sich in der
nicht Schne ist nicht nichts, sondern das Hliche, das nicht Rechte ist nicht nichts, Kulturwirklichkeit (320). Die einzelnen Zweige der Wertlehre bestimmen sich daher
sondern das Unrechte. 16 Abweichend von anderen Neukantianern beschreibt Ricken nach den Kulturbereichen, denen die von ihnen untersuchten Kulturgter angehren
diesen Gegensatz von Idealitt und Realitt nicht als Gegensatz von Sollen und Sein, (321). Die Wissenschaft, welche die sozialen Kulturgter Familie, Staat, Nation etc.
sondern als Gegensatz von Wert und Wirklichkeit. Denn nicht alle Werte haben die zum Gegenstand hat, ist die Ethik (321, 324 f). Individualethik" ist sie, soweit sie
Struktur des Gesollten, nicht alle Werte tendieren dahin, wirklich zu werden. Wohl den Schwerpunkt auf das Individuum und sein Verhltnis zu den sozialen Kultur-
aber setzt alles Gesollte einen Wert voraus (116) ein Satz, der fr die) Frage bedeut- werten legt, Sozialethik", soweit sie die Bedeutung und den ethischen Sinn der so-
sam ist, ob rechtsgutslose Delikte berhaupt denkbar sind. zialen Verhltnisse erforscht, in denen die Individuen stehen (330). Eine genauere
Eine Definition" des Wertes im strengen Sinne ist nicht mglich (113). Das hat er Darstellung der sozialen Kulturgter, aus deren Kreis spter Erik Wolf die Rechts-
mit anderen unableitbaren Begriffen wie Sein", Realitt" etc. gemeinsam (113). Das gter entnimmt, gibt Ricken nicht mehr. Strker interessiert ihn das ethische Grund-
wichtigste, was Ricken ber ihn aussagt, ist, da er nicht ist", sondern gilt" (121 f). problem der Autonomie und der autonomen Stellungnahme der sittlichen Persnlich-
Das Geltende wird dadurch charakterisiert, da es uns nie gleichgltig lt; das Sub- keit zu den allgemein anerkannten ethischen Kulturwerten.
jekt mu in irgendeiner Weise zu ihm Stellung nehmen (122). Nach der Art ihrer Damit sind die Grundzge der Wertphilosophie des Hauptvertreters der sdwest-
Geltung unterscheidet Ricken drei Arten von Werten (132 f): individuell subjektive deutschen Schule des Neukantianismus so weit umrissen, wie dies fr das Verstndnis
Werte, die an bloen Liebhabereien und Launen Einzelner haften (132); allgemein der Entwicklung der Rechtsgutslehre nach 1918 ntig ist. In vollem Umfange sind
subjektive Werte, die von allen Subjekten anerkannt werden (132/134) und der ob- die Gedanken Rickerts erst von Erik Wolf, seinem Schler Wrtenberger und Mit-
jektive, von subjektiver Anerkennung unabhngige Wert, der Wert eines wahren Sat- tasch bercksichtigt worden. Der teleologische" Rechtsgutsbegriff Honigs und
zes (134). Ob die ethischen, sthetischen und religisen Werte nur allgemein subjektive Schwinges beruht dagegen allein auf der Einsicht Rickerts in die methodologische Be-
oder auch objektive Geltung besitzen wie die Wahrheit, lt sich mit den Mitteln der deutung des wertbeziehenden Verfahrens fr die Kulturwissenschaften, die bereits
Theorie nicht nachweisen, denn es handelt sich bei ihnen um atheoretische Werte vor dem ersten Weltkrieg von Lask und Radbruch fr die Rechtsphilosophie fruchtbar
(125/150/151). 17 Die Philosophie kann zwar Klarheit ber das Wesen solcher Werte gemacht worden war. 19
verschaffen, nicht aber ihre Wahrheit beweisen.
Nachdem Ricken die dem Individuum gegenberstehende Welt des Erkennbaren
in Geltendes und Existierendes zerlegt hat, beschftigt er sich mit dem Problem ihrer
Einheit. Es kann nur eine Einheit von Wert und Wirklichkeit sein, denn ein Drittes 18
Zur Definition der Gter als wertbehaftete Wirklichkeiten vgl. auch Kulturwissenschaft
ist nicht denkbar (233). Das Zwischenreich des immanenten Sinnes" (254 f), das und Naturwissenschaft S. 18
19
dritte Reich", das entsteht, wenn beide wieder zusammengedacht werden, ist das Honigs Arbeit: Die Einwilligung des Verletzten" erschien 1919, also zwei Jahre vor
Rickerts System". Im Literaturverzeichnis nennt er nur die rechtsphilosophischen Werke
Lasks und Radbruchs, nicht Rickert selbst. Schwinges Teleologische Begriffsbildung im
15
Strafrecht" erschien zwar erst 1930, doch erwhnt er in seinem Literaturverzeichnis von
Die in Klammern gesetzten Zahlen bezeidinen von hier an die Seiten des Systems der Rickerts Schriften nur die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung", Kul-
Philosophie" (1921) turwissenschaft und Naturwissenschaft" und die Lehre von der Definition". Bei seiner
18
Vgl. auch Erik Wolf, Strafrechtliche Schuldlehre S. 75 kritischen Auseinandersetzung mit Erik Wolf hebt er hervor, da dieser nicht Rickerts
17
Das ist die Grundlage des Relativismus der neukantischen Rechtsphilosophen und Straf- methodologische Schriften, sondern das System" zum Ausgangspunkt seiner berlegungen
rechtler. S. dazu unten 10 macht: vgl. Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht S. 24 Anm. 68
130 Die erste Phase der geisteswissenschaftlichen Wende Der teleologische Rechtsgutsbegriff 131

2 D e r teleologische Rechtsgutsbegriff Honigs u n d Schwinges die auf die Vernichtung von Gemeinschaftswerten, sei es auf ihre Verletzung, sei es
auf ihre Gefhrdung abzielten.
A Darstellung Schutz der Gemeinschaftswerte sei demnach Zweck der Strafrechtsstze. In diesem
Sinn und in diesen Grenzen sind jene Werte die Schutzobjekte der Strafrechtsstze"
(93). Damit werde klar, was es bedeute, wenn die Strafrechtswissenschaft das gesamte
Die Rechtsgutstheorie von Honig und Schwinge20 wird heute fast einhellig abge- Strafrecht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgterschutzgedankens betrachte. Es
lehnt. 21 Trotzdem ist eine Auseinandersetzung mit ihr unerllich. Denn zum einen solle hierdurch nichts anderes zum Ausdruck gebracht werden als der vom Gesetz-
werden darin die Auswirkungen der durch den Neukantianismus eingeleiteten metho- geber in den Strafrechtsstzen anerkannte Zweck in seiner krzesten Formel" (94).
dischen Wende besonders deutlich. Zum anderen gilt es, die Kritik am methodolo- Indem ein jeder strafandrohender Rechtssatz der Verletzung oder Gefhrdung eines
gischen" Rechtsgutsbegriff metakritisch zu durchleuchten, weil in ihr eine Reihe un- fr das Rechtsleben bedeutsamen Wertes vorzubeugen bestrebt ist, ist der Begriff des
klarer, ja irriger Vorstellungen ber Entstehung und Leistungsfhigkeit der Lehre Schutzobjektes nur diejenige kategoriale Synthese, mit welcher juristisches Denken
vom Rechtsgut zum Ausdruck kommen, die noch heute einem angemessenen Verstnd- Sinn und Zweck der einzelnen Strafrechtsstze in komprimierter Form zu erfassen
nis dieses Begriffs hindernd im Wege stehen. bestrebt ist" (94). Als kategoriale Synthese" ist das Schutzobjekt ein Erzeugnis spe-
Honig hat als erster eine eingehende Darstellung der Geschichte des Rechtsgutsge- zifisch-juristischer Begriffsbildung" (94). Gleichwohl verliert es nicht jeden transjuri-
dankens gegeben. Sie diente dem Nachweis, da alle bisherigen Versuche, vom Schutz- stischen Bezug. Die Schutzobjekte existieren nicht als solche, sie gewinnen erst Leben,
objekt her einen materiellen Verbrechensbegriff zu entwickeln, gescheitert waren (84/ indem wir die Gemeinschaftswerte als Zweckobjekte der Strafrechtsstze ins Auge
85).22 Deduktiv verfahrende Schutzobjekttheorien, wie vor allem das Naturrecht, fassen" (94). Die Kennzeichnung des Schutzobjekts als Produkt juristischer Begriffs-
versagten vom Standpunkt einer positivistischen Strafrechtswissenschaft aus gesehen bildung soll nur ans Bewutsein heben, da die in ihrer Mannigfaltigkeit fast un-
deshalb, weil sie notwendig an irgendeiner Stelle mit dem positiven Recht in Wider- bersehbaren, fr das Gemeinschaftsleben bedeutsamen Lebenserscheinungen unter
spruch gerieten. Die materiellen" Rechtsgutslehren der Richtungen, die induktiv vom dem Gesichtswinkel einerseits ihrer Schutzbedrftigkeit, andererseits ihrer Verletzbar-
vorgegebenen Rechtsstoff ausgingen, gelangten dagegen nur zu leeren Abstraktionen keit begriffen werden" (94).
ohne Erkenntniswert und Aussagekraft. Typisch ist dafr Hirschbergs Definition des Den solchermaen umrissenen Begriff des Rechtsgutes nennt Honig den Angel-
Schutzobjekts als Zustand". Die Bestimmung eines einheitlichen materiellen Schutz- punkt, um den sich die Unwertbedeutung des deliktischen Handelns dreht" (94), und
objektsbegriffs erscheint Honig daher als Versuch am untauglichen Objekt" (85). leitet aus ihm eine Reihe bedeutsamer Folgerungen ab. Zwei von ihnen betreffen un-
Diesen Gedanken sucht er nicht nur historisch, sondern auch sachlich zu belegen mittelbar den eigentlichen Gegenstand seiner Arbeit, das Problem der Einwilligung
(85 f, 91 f). Dem Begriff eines strafrechtlichen Schutzobjekts liege die Vorstellung des Verletzten.
zugrunde, da das Strafrecht dem Schutze der von der Rechtsgemeinschaft als fr Schon bei der Darstellung der Dogmengeschichte des Rechtsgutes und der Behand-
das Rechtsleben als wertvoll anerkannten Objekte dient (92). Der Straf gesetzgeber lung des Einwilligungsproblems wendet er sich gegen den Psychologismus und Indi-
orientiere sich hierbei an der Volksanschauung (92/93). Diese belege menschliche vidualismus von Hertz und Kessler (69 f). Letzterer hatte wie erwhnt aus der Lehre
Handlungen mit Wert- oder Unwerturteilen. Solche Unwerturteile sind nach Honig vom Interessenschutz abgeleitet, jede gegen den Einzelnen gerichtete Tat werde durch
fr die Rechtssetzung dann von Bedeutung, wenn sie darauf beruhen, da die geta- die Einwilligung gerechtfertigt; denn der Einwilligende tue damit kund, da er am
delten Handlungen bestimmte unerwnschte Wirkungen in der Auenwelt hervorbrin- angegriffenen Objekt kein Interesse mehr habe, dieses sei fr ihn damit kein Gut
gen, d. h. wenn sie zu den im Volksbewutsein anerkannten, das Gemeinschaftsleben mehr und folglich knne ein solches auch nicht mehr verletzt werden. 23 Dieser Argu-
frdernden Werten in einem inadquaten Verhltnis stehen" (93). Der Gesetzgeber mentation hlt Honig mit Binding vor, fr die Konstituierung eines Gutes komme
bringe sein schwerstes Sanktionsmittel, die Strafe bei Handlungen zur Anwendung, es nicht auf die Wertung des Individuums, sondern auf die Wertung der Gemeinschaft
an (70): das Strafrecht hat es fr Honig mit Gemeinschafts-Werten zu tun (93). Die
Entwicklung des Gutsbegriffes aus einem psychologisch verstandenen Individual-
20
Vgl. Honig, Die Einwilligung des Verletzten (1919); Schwinge: Teleologische Begriffs- interesse entspreche dem Psychologismus des ausgehenden 19. Jahrhunderts (70). Die
bildung im Strafrecht (1930); Schwinge-Zimmerl: Wesensschau und konkretes Ordnungs- Schutzfunktion des Strafrechts sei aber vom Individualwillen unabhngig, und die
denken im Straf recht (1937) S. 60 f. Ferner Grnhut, Frank-Festgabe (1930) Bd. I S. lf Jurisprudenz sei keine genetische, auf tatschliche Gegebenheiten gerichtete, sondern
(8); Mezger Lb 1932 S. 200; ders. ZStW 57/675 f (696 f); Mezger-Blei AT 13. Aufl. (1968) eine normative Wissenschaft, die es mit der Sinndeutung des objektivierten Gemein-
S. 114
21
hnl. Sina, Dogmengeschichte S. 94. Vgl. aber Mezger-Blei aaO. Auch Rudolphi, Fest- willens zu tun habe hier erhlt die geisteswissenschaftliche Wende unversehens poli-
schrift fr Honig S. 151 (152 f) hlt den teleologischen Rechtsgutsbegriff offenbar nicht tische Implikationen.
fr sinnlos, wenn auch fr unzureichend.
22
Zahlen im Text bedeuten Seitenzahlen der Arbeit Honigs Die Einwilligung des Ver- 28
letzten" Kessler, Einwilligung S. 50 f
Die erste Phase der geisteswissenschaftlichen Wende > Der teleologische Rechtsgutsbegriff 133
132

Die zweite Folgerung, die Honig aus seiner Auffassung vom Schutzobjekt fr die Diese Erkenntnis verwendet Honig auch fr die Unterscheidung von Rechtsgut und
Einwilligung ableitet, betrifft das Verhltnis zwischen der Einwilligung in eine Ver- Handlungsobjekt (109f). Schon Hirschberg hatte dargetan, da der Gegensatz
letzung und der Selbstverletzung. Die unterschiedliche Behandlung beider Flle im zwischen beiden Objektarten auf einem Unterschied in der Betrachtungsweise beruhe:
Gesetz etwa die Strafbarkeit der Ttung auf Verlangen nach 216 StGB und die das Handlungsobjekt ergebe sich aus einer Betrachtung der Handlung rein nach ihrem
Straflosigkeit des Selbstmordes hatte z. B. Liszt als inkonsequent gergt, weil es ueren Verlauf, das Rechtsgut dagegen erst nach ihrer Subsumtion unter die Straf-
norm. 26 Dieser Ansatz wird von Honig grundstzlich gebilligt. Falsch sei nur, da
hier um die Verletzung des gleichen Rechtsgutes gehe und nicht einzusehen sei, weshalb
Hirschberg glaube, das Schutzobjekt durch eine rein formal-logische Subsumtion
dieses Gut einmal verfgbar und einmal unverfgbar sein solle.24 Dem begegnet
ermitteln zu knnen (109). Das Schutzobjekt ergebe sich vielmehr durch die Anwen-
Honig mit dem Argument, die Rechtsgutseigenschaft eines Gemeinschaftswertes be-
dung der wertbeziehenden Methode, whrend das Handlungsobjekt das manchmal
stehe nur insoweit, als das Recht sie bestimmten Handlungen gegenber anerkenne
fehlen knne im Wege einer reinen Kausalbetrachtung des Verbrechens zu ermitteln
(96). Der Schutzobjektsbegriff sei nur eine Ansdiauungsform der Strafrechtsstze,
sei (110). So wird bei Honig die Methodologie des sdwestdeutschen Kantianismus
und zwar derart, da die einzelnen Gemeinschaftswerte gerade in der Beziehung er-
auch fr diese Gegenberstellung fruchtbar.
griffen wrden, in der sie durch strafwrdig erscheinende Handlungen verletzt wer-
den knnten (95). Daher verletze die verbotene Ttung auf Verlangen ein Schutz- Die berlegungen Honigs fanden mit einer gewissen Verzgerung den Beifall
objekt, der Selbstmord aber nicht (95). der Neukantianer Grnhut und Mezger.21 Eine eingehendere Ausarbeitung des Kon-
Diese Beweisfhrung birgt freilich eine Schwierigkeit in sich. Dem von Honig zepts der teleologischen Rechtsgutslehre unternahm nach Honig aber nur noch
bekmpften Argument Liszts liegt der Gedanke zugrunde, da die Verletzung auf Schwinge.2* Whrend Honig jedoch das ganze Spektrum der Funktionen des Rechts-
gutsbegriffes, insbesondere auch in der Unrechtslehre im Auge behielt, interessierte sich
Einwilligung und die Selbstverletzung den gleichen Erfolg herbeifhren. Wenn Honig
Schwinge nur noch fr die Auslegung. Dieser Umstand hat ihm spter die Verteidi-
demgegenber behauptet, da die eine Handlung ein Schutzobjekt verletze, die andere
gung seiner Lehre gegen die Angriffe Dahms und Schaff Steins sehr erschwert.
aber nicht, so mu er zugleich dartun, da beide Handlungen unterschiedliche Erfolge
aufweisen. Diesen Nachweis sucht er in Anlehnung an M. E. Mayer mit Hilfe der In seiner Schrift ber die teleologische Begriffsbildung im Strafrecht stellt Schwinge
Lehre von der Relativitt des Erfolgsbegriffes" zu erbringen (lOOf). Nach M. E. sich die Frage, welche Methode anzuwenden sei, um den Geltungsbereich der Straf-
Mayer kann jede Handlung sowohl als Willensbettigung als auch als Ereignis" rechtsstze, vor allem der Normen des besonderen Teils, zu ermitteln (l). 2 9 Sein
aufgefat werden; als Ereignis" verstanden aber ist die tatbestandsmig umschrie- Ausgangspunkt ist dabei, da die Rechtswissenschaft eine Kultur- oder Geisteswissen-
bene Handlung der Erfolg", den dieser Tatbestand verhindern will. 25 Die Lehre von schaft ist (4f). Ganz im Sinne der sdwestdeutschen Schule stellt er fest, da sich diese
Wissenschaften sowohl dem Gegenstande als auch der Methode nach von den Natur-
der Relativitt des Erfolgsbegriffes" besagt demnach nichts anderes, als da die
wissenschaften unterscheiden: ihr Objekt sind Individualitten (5) und ihr Verfahren
Tatbestandshandlung bei jedem Verbrechen an sich schon einen Erfolg darstellt und
ist das der Wertbeziehung (7). Die Individualitt, mit der es die Strafrechtslehre bei
schon ihr bloer Vollzug, ihr ueres Hervortreten, ihre Wirkung" in der Auen-
der Interpretation des StGB zu tun hat, ist der einzelne Straftatbestand in seiner
welt" bildet (102/103). Dann aber entspricht jedem Tatbestand notwendig ein speziel-
Einmaligkeit (20); die dort verwendeten Begriffe sind Individualbegriffe im Sinne der
ler Erfolg", wie ihm auch ein spezielles Schutzobjekt entspricht, mag sich auch dieser
Geschichtsmethodologie Rickerts (21). Wie berall, so erfolgt auch die Bildung dieser
Tatbestand von einem anderen nur in der Art der Ausfhrungshandlung oder in der
Tatbestandsbegriffe nach einem bestimmten Prinzip: sie werden nach den Wertvorstel-
Stellung des Tters unterscheiden. Erst recht ist eine verbotene Handlungsweise ihrem
lungen gebildet, die den Gesetzgeber zur Aufstellung des Tatbestandes bewegten (22).
Erfolge" nach notwendig von einer unverbotenen unterschieden.
Dieser die Begriffsbildung leitende Wert, die dem Tatbestand zugrunde liegende
Ein besonderes Problem der Rechtsgutslehre ist, da sich das Schutzobjekt einer
spezifische Idee", ist gleichbedeutend mit dem Zweck, der ratio des Gesetzes (22). Zu
Strafnorm nicht immer ohne weiteres bestimmen lt. Es erscheint Honig deshalb
dieser Gleichsetzung von Wert und Zweck sieht Schwinge sich durch Ricken selbst
wichtig, den Interpreten des Strafrechts auf die erkenntnistheoretische Methode hinzu-
legitimiert (8/23), der in seiner Dissertation ber die Lehre von der Definition schon
weisen, die er bei der Suche nach dem Schutzobjekt eines Tatbestandes zu befolgen hat
im Jahre 1888 unter Verweis auf Ihering den Zweck des Gesetzes als Prinzip der
(107f). Seiner Auffassung nach ist es ntig, da sich der Richter der leitenden Wert-
vorstellungen, letztlich des obersten Rechtswertes vergewissert, den der Gesetzgeber in
den von ihm geschaffenen Normen zu verwirklichen sucht. Es ist demnach eine die
26
H a n d l u n g . . . auf den Rechtswert beziehende Betrachtungsweise, die uns das Schutz- Hirschberg, Die Schutzobjekte der Verbredien S. 20f
27
objekt erkennen lt" (108). Grnhut, Frank-Festgabe I S. lf (8); Mezger Lb 1932 S. 200; vgl. audi schon ders., GS
89/247
28
Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, insbes. S. 21 f, 95f. Die Ausfhrungen
bei Schwinge-Zimmerl, Wesenssdiau und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht S. 60f,
24
Liszt, Lb. 20. Aufl. S. 161; Lb. 21./22. Aufl. S. 249 dienen der Verteidigung der in der erstgenannten Schrift eingenommenen Position.
29
25
M. E. Mayer ATS. 117f Zahlen im Text bedeuten Seitenzahlen der genannten Arbeit.
134 Die erste Phase der geisteswissenschaftlichen Wende , Kritik des teleologischen Rechtsgutsbegriffs 135

juristischen Begriffsbildung bezeichnet hatte. 30 Zweck der Strafrechtsstze ist aber der ausschlaggebende Funktion. So muten ihre Definitionen notwendig in tauben For-
Schutz von Gemeinschaftswerten (22). Durch den Schutz des Rechts wird aus den von meln enden, denn zieht man vom Gutsbegriff das Werturteil ab, dann bleibt kaum
der Gemeinschaft anerkannten Lebens- oder Kulturwerten ein Rechtsgut (22). Mithin etwas anderes als der Gegenstand dieses Urteils, ein Zustand" oder ein Objekt im
ist das Rechtsgut die spezifische Idee, die die Begriffe des strafrechtlichen Tatbestands philosophischen Sinne". Angesichts solcher Leerformeln bedeutete schon die Rckkehr
durchformt (22/23). zu Binding einen Fortschritt.
Ist unsicher, welches Rechtsgut ein Strafrechtssatz schtzen will, so hat der Interpret Aber Honig und Schwinge gelangten auch ein wesentliches Stck ber Binding
zu berlegen, wozu das in diesem Rechtssatz enthaltene Verbot oder Gebot dienen soll hinaus. Ihr Hinweis auf das Wertmoment bezeichnete nicht nur das gemeinsame und
(59/60). Verflschungen durch die subjektiven Wertvorstellungen sind dabei nicht ausschlaggebende Element der verschiedenartigsten Gter, sondern erschlo der Straf-
ganz zu vermeiden (66). Doch lehnt Schwinge es ab, die Ermittlung des Rechtsgutes rechtslehre fr die Auslegung des Besonderen Teils auch das Instrumentarium der
als Verstehen" im Sinne der geisteswissenschaftlichen Methodologie zu bezeichnen, geisteswissenschaftlichen Methodologie, weil sie zugleich die Bedeutung des wert-
weil im Vorgang des Verstehens" irrationale Momente enthalten seien, die er bei der beziehenden Verfahrens fr die Interpretation hervorhoben. 33 Damit leisteten sie
Gesetzesauslegung gern ausgeschaltet sehen will (60f). Bei anhaltenden Zweifeln sei einen wichtigen Beitrag zur berwindung des zu ihrer Zeit noch immer weit ver-
die Auslegung zu whlen, die am besten dem Gedanken gerecht wird, da das Gesetz breiteten Formalismus in der rechtswissenschaftlichen Argumentation. Heute ist die
nur sozial Frderliches, Vernnftiges will (62/63). Spter hat Schwinge auch noch wie teleologische Auslegung eines Straftatbestandes nach seinem Rechtsgut" zur Selbst-
Honig auf die Bedeutung der obersten Rechtsidee fr die Interpretation hingewiesen.31 verstndlichkeit geworden. 34
Fr die geschilderte Auffassung vom Schutzobjekt meint Schwinge sich vor allem
auf Liszt berufen zu knnen (27), der als erster hervorgehoben hatte, da mit dem b) Die berdehnung des Rechtsgterschutzgedankens
Rechtsgut der Zweckgedanke seinen Einzug in das Strafrecht halte. Aber auch die
praktische Anwendung des Gterschutzgedankens in Bindings Kommentation des Bei genauerer Betrachtung des teleologischen Rechtsgutsbegriffs zeigt sich aber, da in
besonderen Teils (27f), Belings legislatorisches" Schutzobjekt (32) und Oetkers der Bestimmung des Schutzobjekts als ratio legis eine Umformung des Rechtsgutes
Bestimmung des Rechtsgutes als Ideal eines knftigen Zustandes" (31/32) sind fr enthalten ist, die die dogmatischen Zusammenhnge eher verdunkelt als erhellt. Schon
Schwinge neben den berlegungen Honigs Vorstufen seiner eigenen Auffassung. vor Honig hatte Hegler, der der Tbinger Interessenjurisprudenz nahe stand, die '
Zweckideen des Strafrechts analysiert. 35 Er hatte dabei formalteleologische" und
materialteleologische" Elemente unterschieden und darauf hingewiesen, da fr die
B Kritik Formulierung der Straftatbestnde nicht nur der Gesichtspunkt des Rechtsgter-
(Interessen-) Schutzes mageblich sei, sondern auch die Bercksichtigung von Gegen-
a) Die methodengeschichtliche Bedeutung des teleologischen Rechtsgutsbegriffs interessen" wie z. B. des Rechtssicherheitsgedankens. Schwinge dagegen bezeichnete
einseitig den Gedanken des Rechtsgterschutzes als die ratio legis der Tatbestnde des
Es ist das Verdienst Honigs, da er sich als erster von den unbefriedigenden Gter- Besonderen Teils.30 Als Dahm und Schaffstein37 ihn unter Verweis auf Hegler darauf
lehren der Zeit vor 1914 abwandte und das gemeinsame und eigentlich fruchtbare
Element des Gutsbegriffes nicht mehr in der Dingwelt, sondern im Bereich der Wer- 33
Diese Verdienste werden allerdings dadurch geschmlert, da Schwinge es ablehnt, das von
tung suchte. Er kehrte damit zu Binding zurck, der die Bedeutung eines gesetzlichen ihm geforderte Verfahren der Rechtsgutsermittlung mit dem Schlsselbegriff der geistes-
Werturteils fr die Konstituierung von Gtern in seiner Rechtsgutstheorie nachdrck- wissenschaftlichen Methodologie, dem Begriff des Verstehens", zu bezeichnen (Teleologi-
lich hervorgehoben hatte. 32 Im Zeichen des Naturalismus wuten die Nachfolger sche Begriffsbildung S. 60f). Denn es bleibt unklar, was Schwinge an dessen Stelle setzen
will, und auch von der hheren Rationalitt seines begreifenden" Verfahrens kann man
Bindings mit diesem Werturteil wenig anzufangen. Die Vertreter der Interessenlehre
sich nicht recht berzeugen, gibt er doch selbst zu, da darin ebenso wie beim Verstehen"
neigten dazu, es zu psychologisieren, Oppenheim und Hirschberg verkannten seine nicht rationalisierbare Elemente mitspielen. Schwinge weicht hier stillschweigend von
Ricken ab, der das kulturwissenschaftliche Verfahren ausdrcklich ein verstehendes"
nannte (Kulturwissenschaft und Naturwissenschaft S. 19f). Freilich haben die Kantianer
30
Ricken, Zur Lehre von der Definition S. 32f. Die Gleichsetzung von Wert und Zweck in allgemein grere Schwierigkeiten bei der Begrndung dieser Methode als etwa die Hege-
der teleologischen Rechtsgutslehre wurde von phnomenologisch (aber auch zugleich natio- lianer, die den Unterschied zwischen Natur- und Geisteswissenschaften als Unterschied in
nalsozialistisch) orientierten Strafrechtlern scharf kritisert. Vgl. Thierfelder, Normativ und der Stellung des erkennenden Subjekts zum Erkenntnisgegenstand beschreiben.
34
Wert in der Strafrechtswissenschaft unserer Tage S. 8f; Kempermann, Die Erkenntnis des Positiv zur teleologischen Rechtsgutslehre insoweit auch Eser, The Principle of Harm
Verbrechens S. 14f. S. auch unten 12, 2C S. 381; Rudolphi, Homg-Festschrift S. 153/154
31 35
Schwinge-Zimmerl, Wesensschau und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht S. 75/76 ZStW 36 (1916) 20 Anm. 4
32 36
S. dazu oben: 5,2A. Vgl. auch die ausgesprochen positive Beurteilung der Gterlehre Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht S. 22
37
Bindings bei Honig, Einwilligung S. 64f; Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Straf- Dahm, Mo.Schr. Krim. Psychol. XXII (1931) S. 764f, Schaffstein, Festschrift fr Richard
recht S. 27f Schmidt zum 1. Nov. 1934 S. 49f (53f)
136 Die erste Phase der geisteswissenschaftlichen Wende Kritik des teleologischen Rechtsgutsbegriffs 137

aufmerksam machten, da mit dem Zweck des Gterschutzes die teleologischen hier erscheint das Rechtsgut als Ausschnitt von Zustnden und Gegenstnden, die nach
Momente des Strafrechts nicht ausgeschpft seien, versteifte sich Schwinge darauf, Bindings Auffassung die eigentlichen Bedingungen gesunden Gemeinlebens bilden, und
gerade die Bercksichtigung jener Vielheit von Interessen habe er in seiner Schrift ber, dieser Ausschnitt wird bereits durch die Begehungsweise, den Angriff", mitbestimmt.
die teleologische Begriffsbildung im Strafrecht angestrebt. 38 Damit aber sprach er ber Vergleichbare Anstze finden sich bei Beling** und M. E. Mayer.45
seinen Rechtsgutsbegriff bereits selbst das Todesurteil. Dahm konstatierte, fr die In dieser Anknpfung an die Formulierungen lterer Autoren zeigt sich bereits die
Bezeichnung der Vielheit der Zwecke eines Rechtssatzes habe man den alten Begriff eigentliche Ursache der Uberdehnung des Rechtsgutsbegriffes: das Fortwirken natura-
der ratio legis, es sei berflssig und verwirrend, an seine Stelle das Wort Rechtsgut zu listischer Denkgewohnheiten in der ersten Phase der geisteswissenschaftlichen Wende
setzen.39 Ein Rechtsgutsbegriff, der wie der teleologische alle strafrechtsrelevanten der Straf rechtslehre. Die kausalistische" Dogmatik des ausgehenden 19. Jahrhunderts
Gesichtspunkte des Tatbestandes in sich aufsog, konnte die neueren dogmatischen hatte das Unrecht lediglich als Herbeifhrung von Rechtsgutsverletzungserfolgen ver-
Entwicklungen, die in den dreiiger Jahren einsetzten, nur hemmen. standen. Als man sich in der Zeit um den Ersten Weltkrieg der Existenz subjektiver
Das zeigt die Umformung des hergebrachten Schutzobjektsbegriffes durch Honig Rechtswidrigkeitselemente bewut wurde, glaubte man zunchst, diese nur dadurch in
und Mezger. Bei Honig ist das Rechtsgut" mit dem geschtzten Gemeinschaftswert" das berkommene Dogmensystem einfgen zu knnen, da man den Begriff des
nicht identisch. Rechtsgut" ist ein solcher Wert nur insoweit, als er vom Gesetzgeber Erfolges ausweitete. Man erklrte deshalb, der Vollzug der tatbestandsmigen
geschtzt wird, oder anders ausgedrckt: Die Rechtsgutseigenschaft eines Gemein- Handlung sei als solcher schon ein Erfolg und gewann damit die Mglichkeit, auch
schaftswertes besteht nur so lange, wie das Recht sie bestimmten Handlungen gegen- Begehungsweisen und Tterstellungen dem Erfolgsbegriffe zuzuschlagen.46 Der Rechts-
ber anerkennt." 40 Daraus zieht Honig, wie gezeigt, die Folge, der Selbstmord ver- gutsbegriff Honigs, Mezgers und Schwinges bildet nur das Korrelat dieser Ausweitung
letze vielleicht ein Gut, aber kein Rechts-Gut, weil er durch keine Strafnorm verboten auf der Seite des Gegenstands" solcher Erfolge"; er ist die genaue Entsprechung der
werde, whrend die Ttung auf Verlangen sehr wohl als Rechtsgutsverletzung auf- Lehre von der Relativitt des Erfolgsbegriffs" in der Rechtsgutstheorie. Das kenn-
gefat werden msse.41 Was aber die Ttung auf Verlangen vom Selbstmord wirklich zeichnet diesen Schutzobjektbegriff als eine Erscheinung des bergangs vom natura-
unterscheidet, ist der Tter und dessen Stellung, nicht das Opfer" der Tat. Nur weil listischen zum geisteswissenschaftlichen Denken in der Lehre vom Verbrechen.
Honig hier die Tterstellung in den Rechtsgutsbegriff mit einbezieht, gelangt er zu Hinzu kommt, da das teleologische Denken, dem die sdwestdeutschen Kantianer
einem Gegensatz auf der Gterseite. Diese Verlagerung wird noch deutlicher bei zur Durchsetzung verhelfen wollten, in der Strafrechtswissenschaft von Anfang an
Mezger, der ausdrcklich die Mittel der Tatbegehung, persnliche Beziehungen, ja mit dem Gterschutzgedanken verknpft war. Kein Geringerer als Liszt hatte gesagt,
selbst Gesinnungen zum Schutzobjekt zhlt. 42 Darin aber lag fr die Strafrechts- da mit dem Rechtsgute die teleologische Betrachtung des Rechts beginnt und die
wissenschaft kein Gewinn. Denn Mezger schlug so auch diejenigen Strafrechtselemente formal-logische ihr Ende findet". 47 Angesichts der berlieferten Verknpfung des
dem Rechtsgute zu, deren Entdeckung gerade zur berprfung der aus dem 19. Jahr- Zweckdenkens mit dem Gterschutzgedanken ist es nicht erstaunlich, da Schwinge
hundert berkommenen, einseitig am Schutzzweck der Straf normen orientierten die spezifische Idee", die alle Begriffe eines Tatbestands ausformt, mit dem Rechtsgut
Betrachtungsweise fhrte und deren dogmatische Verarbeitung so folgenreiche Er- gleichsetzte und an dieser begrifflichen Identifikation auch dann noch festhielt, als er
kenntnisse erbrachte wie die Ausbildung der Lehre vom personalen Unrecht. Hier liegt darauf aufmerksam gemacht wurde, da auch andere Zweckgesichtspunkte als der
die entscheidende Schwche des methodologischen" Rechtsgutsbegriffes. Eine Fortent- Schutzgedanke die Abfassung eines Tatbestands bestimmen.
wicklung der Strafrechtsdogmatik war nur unter seiner Preisgabe mglich. Die skizzierte Schwche des teleologischen Rechtsgutsbegriffs weist auf das zentrale
Es gibt mehrere Grnde, die Honig, Mezger und Schwinge veranlaten, den Rechts- Problem der Rechtsgutslehre zwischen den beiden Weltkriegen: die Trennung des
gutsbegriff in der geschilderten Weise auszuweiten. Einmal konnten sie mit der Unter- Schutzgedankens und des gterkonstituierenden Werturteils, das aus ihm abgeleitet
scheidung zwischen dem Rechtsgut (als Summe aller Zwecke eines Tatbestands) und wird, von den brigen Zweckgesichtspunkten, die zur Ausformung des Straftatbe-
dem Gemeinschaftswert" an ltere Vorbilder anknpfen. So heit es schon bei stands und seiner Begriffe fhren. Schwinge bezieht hier eine Extremposition; er
Binding: Der Gesetzgeber sucht die tatschlichen Bedingungen gesunden Gemein- schlgt nicht nur alle Wertgesichtspunke des personalen" Unrechts, sondern auch alle
lebens; an Personen, Dingen und Zustnden haftet sein Blick. Er sucht weiter an jenen
44
Bedingungen die Wetterseite: die Eigenschaft, die den Angriff hervorlockt und anzieht. Vgl. Belings Unterscheidung von normgemem" und legislatorischem" Schutzobjekt: Die
Und damit ist das Objekt des unmittelbaren Schutzbedrfnisses gefunden . . ." 43 Auch Lehre vom Verbrechen S. 212f. Die Ansichten Honigs und Schwinges zu dieser Gegenber-
stellung gingen freilich auseinander: vgl. Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Straf-
recht S. 32; Honig, Einwilligung S. 72 Anm. 59 (auf S. 73)
38 45
Schwinge-Zimmerl, Wesensschau und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht S. 69/70 Vgl. M. E. Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen S. 69, dazu Honig, Einwilligung S. 93
39
Dahm, ZStW 57/225 (233/234) Anm. 35
40 46
Honig, Einwilligung S. 96 Vgl. dazu die Lehrbcher der hier behandelten Periode: M. E. Mayer AT S. 117f; v. Hip-
41
Honig, Einwilligung S. 95 pel, Deutsches Straf recht II S. 131f; Liszt-Schmidt 26. Auflage S. 157. Kritisch Welzel
42
Mezger, ZStW 57/675 (697); gegen ihn Welzel, ZStW 58/511 Anm. 30 ZStW 58/507f
43 47
Binding, Normen I (2. Aufl.) S. 339/340 ZStW 6/673
138 Die erste Phase der geisteswissenschaftlichen Wende Kritik des teleologischen Rechtsgutsbegriffs 139

anderen teleologischen Momente, also etwa den Gedanken der Wahrung von Frei- c) Der Einwand der Vergeistigung": Ursachen und dogmengeschichtliche Parallelen
heitsspielrumen der Normadressaten, die Rechtssicherheit u. ., dem Rechtsguts-
begriffe zu. Aber auch andere Kantianer versuchen, wie zu zeigen sein wird, wenig- Der Einwand der Vergeistigung" richtet sich dagegen, da das Rechtsgut in der
stens das personale Unrecht noch als Rechtsgutsverletzung zu interpretieren. 48 Die teleologischen Schutzobjektlehre nicht mehr als Objekt tatschlicher Vernderung in
Gterlehre Rickerts bot ihnen keinen Anhaltspunkt zur Differenzierung, da Ricken Betracht kommt. Schwinge hat diesem Einwand selbst Nahrung gegeben: Ursprng-
anders als Scheler und Nicolai Hartmann noch nicht zwischen Akt- und Gterwerten lich eine Aussage ber das Substrat des Verbrechens, liegt in ihm heute nur noch ein
trennte. Klarheit hat hier erst die Rechtsgutslehre Weheis gebracht.49 Gerade sie aber Hinweis auf die Methode der strafrechtlichen Begriffsbildung, ein Unterschied, wie er
wird bis heute immer wieder angegriffen.50 Das lt ahnen, da den im Kern wohl gewaltiger nicht gedacht werden kann", sagt er im Jahre 1937.56 Das Schutzobjekt
unbestrittenen Fortschritten der Unrechtslehre seit dem ersten Weltkrieg noch immer erscheint hier nicht mehr als Gegenstand realer Angriffe, sondern als ein Bndel von
keine hinreichende Klarheit auf der Seite des Rechtsgutsbegriffes entspricht. Wertungen und Zwecksetzungen, die eine Handlung nicht verndern, sondern denen
Freilich gab es auch in der teleologischen Rechtsgutslehre Anstze zur berwindung sie nur noch entsprechen oder widersprechen kann. Die Gefahren einer solchen Rechts-
der eigenen Fehler. So kennt Honig neben dem weiten, relativen" Begriff des Erfol- gutsdefinition liegen auf der Hand: bleibt das Schutzobjekt kein realer Gegenstand
ges, der mit der Handlung identisch ist, auch einen Erfolg im engeren Sinne, der das mehr, so lt sich nicht lnger kontrollieren, ob die Strafnorm, der ein solches ver-
Ereignis bezeichnet, das sich aus der Handlung entwickelt. 51 Mezger gab sogar aus- geistigtes" Schutzobjekt unterstellt wird, berhaupt noch real beeinflubare Gegen-
drcklich zu, da man die subjektiven Unrechtselemente aus dem Begriff des Rechts- stnde vor unerwnschten Vernderungen bewahrt, und mit dem Schutzobjekt ver-
gutes ausscheiden knne. 52 Ein solcherart verengter Gutsbegriff spielt auch bei Honig flchtigt sich der Schutzgedanke selbst. Diese Konsequenz der teleologischen Rechts-
und Schwinge eine nicht unbedeutende Rolle: es ist jener Gemeinschaftswert, der von gutslehre haben Schwinge und Mezger denn auch deutlich durchblicken lassen, als man
ihnen als Substrat" des Rechtsgutes angesehen wird. Der vom Gesetzgeber vorge- unter der Herrschaft des Nationalsozialismus daranging, den Schutzgedanken ber-
fundene Gemeinschaftswert" ist fr sie noch frei von allen Umformungen durch die haupt in den Hintergrund der dogmatischen Betrachtung zu drngen. 57
gesetzliche Tatbestandsfassung und damit weit eher geeignet, die Funktionen zu ber- Die Vergeistigung" des Rechtsgutes war freilich nicht so neu, wie Schwinge sie
nehmen, die man gemeinhin dem Rechtsgutsbegriff zuschreibt. Die Kritiker der teleo- 1937 hinstellte, um sich von dem Verdacht zu befreien, er orientiere sich noch am
logischen Rechtsgutslehre pflegen diesen Gemeinschaftswert" und seine Bedeutung in Denken der Strafrechtslehre vor der nationalsozialistischen Machtergreifung. Anstze
der teleologischen Rechtsgutstheorie meist zu bersehen, da sie zumal mit steigen- zur Vergeistigung" fanden sich schon bei Schtze, Liszt, Oetker und Hirschberg.58
dem zeitlichen Abstand zu den Arbeiten Honigs und Schwinges dazu neigen, sich Noch viel weniger ist sie von der heutigen Strafrechtslehre aufgegeben worden. Denn
mehr an die Begriffe statt an die Sache zu halten. 53 hier finden sich immer wieder Angriffe auf das materialistische" oder naturalisti-
Die geschilderte Uberdehnung des teleologischen Rechtsgutsbegriffes, die vor allem sche" Denken in der Rechtsgutslehre, die sich gegen die Vorstellung wenden, die
von Schaffstein und Dahm aufgedeckt wurde, scheint seit den Kmpfen der dreiiger Schutzobjektsverletzung msse als reale Konsequenz des Verbrechens aufgefat wer-
Jahre fast vergessen zu sein. Heute wird an Honig und Schwinge regelmig nicht die den 59 , und gegen Welzel, der die Rechtsgutsverletzung ganz unbefangen als kausal
Ausweitung, sondern die positivistische Fassung54 und die Vergeistigung" 55 des bewirkten Verbrechenserfolg beschreibt, erhebt man den Vorwurf, sein Schutzobjekts-
Rechtsgutsbegriffes gergt. Diese Einwnde sind nur bedingt gerechtfertigt. Sie begriff sei zu konkret". 60 Da es aber schwer ist, eine Position zwischen Schwinge
betreffen zum Teil gar keine spezifischen Schwchen der teleologischen Rechtsguts- und Welzel einzunehmen, ohne sich in Widersprche zu verstricken, zeigt das Beispiel
lehre, zum Teil sind sie einfach unrichtig. Herbert Jgers, der sich weder dem einen noch dem anderen anschlieen will. Die
Folge ist, da er nur wenige Seiten nach seinen Einwnden gegen die Vergeistigung"
48
des Rechtsgutes in der teleologischen" Version bei der Abgrenzung seiner eigenen
S. dazu unten 7,3 Ba Gterlehre gegen Welzel feststellt, das Schutzobjekt sei nichts Greifbares", sondern
49
S. dazu unten 8,3
50
S. dazu oben 1,1 Anm. 6 etwas rein Gedankliches", eine bloe Kategorie" oder Wertgattung". 61 Inwiefern
51
Honig, Einwilligung S. 103/104 seine Schutzguttheorie damit den realen Konsequenzen des Verbrechens oder gar der
** ZStW 57/698
ss
S. dazu unten 7,2 B d i
54 58
Vgl. dazu etwa Sina, Dogmengeschichte S. 79; Jger, Rechtsgterschutz S. 13; Eser, The Schwinge-Zimmerl, Wesensschau und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht S. 64
Principle of Harm S. 380f; H. Mayer Lb 1967 S. 52; Jescheck AT S. 175; Rudolphi, 57
Vgl. etwa Schwinge-Zimmerl, Wesensschau und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht
Honig-Festschrift S. 152f S. 64/65 u. S. 77; Mezger ZStW 57/697f
55 58
Vgl. dazu etwa Sina, Dogmengeschichte S. 78; Jger, Rechtsgterschutz S. 13; wohl auch S. oben 5, 3 Bb und 6, 2
Schnke-Schrder Vorbem. 21 zum Allgemeinen Teil. Dieser Einwand wurde allerdings 59
Vgl. etwa Kohlrausch-Lange, System. Vorbem. III 1; Wrtenberger, Geistige Situation
auch schon in den dreiiger Jahren erhoben: vgl. etwa Engisch Mo.Schr. Krim. Biol. 29 S. 58; Jescheck ATS. 175f
(1938) S. 137; Gallas, Gleispach-Festschr. S. 57; Schaffstein, Das Verbrechen als Pflichtver- 60
S. oben 1,1 Anm. 6
letzung S. 117 81
Jger, Rechtsgterschutz S. 15/16
140 Die erste Phase der geisteswissenschaftlichen Wende Kritik des teleologischen Rechtsgutsbegriffs 141

Sozialwirklichkeit" nher kommt als der Schutzobjektsbegriff Honigs und Schwinges Auch diese Ungenauigkeit, die einen jhen Wechsel von einer realistischen" zu
ist nicht einzusehen. Im Grunde ringt man hier bis heute mit den gleichen Schwierig- einer vergeistigten" Fassung des Rechtsgutsbegriffs erlaubt, hat ihr dogmengeschicht-
keiten wie Liszt, der einst das Rechtsgut als bloen Begriff bezeichnet hatte. liches Vorbild. Die Interessentheorie hatte trotz des Protests von Kessler zwischen dem
Die Grnde, die zur Vergeistigung" des Rechtsgutes durch die teleologische Rechts- Interesse am Objekt und dem Objekt des Interesses niemals scharf unterschieden.70
gutslehre fhrten, sind auch ganz hnliche wie bei Liszt. Es wurde bereits gezeigt, da Man brauchte darum nur mit Binding, Frank und Hegler davon auszugehen, da das
Liszt die kausalen Konsequenzen einer verbrecherischen Handlung nicht in der sozia- Strafrecht lediglich staatliche Interessen schtzt, und den Begriff des Interesses durch
len" Welt der Interessen oder Gter aufsuchte, sondern in einer reinen Ding-Welt, an
den des Wertes oder Zweckes zu ersetzen, um vom Sprachgebrauch der Interessen-
Personen oder Sachen.62 Diese Vorstellung, die auch von Hirschberg bernommen
theorie zur Schutz-Objekts"-Lehre Honigs und Schwinges zu gelangen. Wichtiger ist
wurde 63 , erhlt durch die Philosophie Rickerts ein erkenntnistheoretisches Fundament.
jedoch, da diese Ungenauigkeiten auch in den Gterlehren nach Schwinge keineswegs
Nach dieser Auffassung erzeugt die Verschiedenartigkeit des Erkenntnisinteresses in
beseitigt wurden. Spricht heute ein Autor davon, da das Strafrecht Gter" oder
Natur- und Geistes Wissenschaften zwei verschiedene Formen von Realitt: eine wert-
Werte" schtzt, so mu stets untersucht werden, ob damit ein nur geltender" Wert
freie Naturwirklichkeit, die dem Kausalgesetz im Sinne der Naturwissenschaften
oder ein realer Gegenstand gemeint ist, und es gibt Beispiele, wo diese Worte bei ein
unterliegt, und eine wertbezogene Kulturwirklichkeit, in der Kausalitt nur historisch
und demselben Autor in verschiedenen Zusammenhngen verschiedenes bedeuten. 71
wirksam ist.64 Da das Rechtsgut nicht der Naturwirklichkeit angehrt, kann es auch
Der tiefste Grund dieses schwankenden Sprachgebrauchs, der viele Unklarheiten
nicht durch den Ansto eines gesetzmig ablaufenden Kausalprozesses, etwa durch
hervorgerufen, aber auch Scheinlsungen legitimiert hat, liegt seit der geisteswissen-
die Abgabe eines Schusses oder durch das Abbrennen einer Zndschnur verndert
schaftlichen Wende wohl in der Hypostasierung des gterkonstituierenden Werturteils
werden. Deshalb erhebt Honig wie Liszt und Hirschberg nicht das Gut, sondern das
zum geltenden" oder ideellen" Wert". Diese Hypostasierung findet sich nicht nur
Handlungsobjekt zum Gegenstand der kausalen Wirkungen einer verbrecherischen
bei dem Kantianer Rickert, sondern auch bei den phnomenologischen Ethikern
Handlung. 65
Scheler und Nicolai Hartmann und wird dadurch zum Kennzeichen der wertphiloso-
Allerdings gehren nach Rickert die Gter" immer noch der Wirklichkeit an, wenn
phisch orientierten Gterlehren berhaupt. Gter" erscheinen nach dieser Auffassung
auch der kausalgesetzlich nicht vernderbaren Kulturwirklichkeit. Selbst diese Zuord-
nicht eigentlich als Gegenstnde eines positiven Werturteils, sondern als reale Gege-
nung wird aber von den Anhngern der teleologischen Schutzgutlehre in Frage gestellt.
benheiten, an denen ein idealer Wert haftet". 72 Da dieses Haften" eines idealen
Denn sie identifizieren die Wertungen oder wie sie sagen: Zwecksetzungen die
Wertes an einem wirklichen Objekt mit den Mitteln der Logik nicht zu fassen ist, hat
einen Gegenstand zum Gute machen, bereits mit dem Gute selbst.66 Diese Wendung
Rickert offen zugegeben.73 Folglich hat man versucht, diese Beziehung als eine dialek-
lt sich an den entscheidenden Passagen der Gedankenentwicklung Honigs und
tische" zu beschreiben.74 Solche Umschreibungen verdecken aber nur, da die wert-
Schwinges leicht nachweisen.67 So spricht Honig zunchst davon, Zweck des Straf-
philosophische Bestimmung des^ Gutsbegriffes widersprchliche Aussagen ber die
rechts sei der Schutz gewisser Objekte (Gemeinschaftswerte"), um schon wenige Stze
Rechtsgutsverletzung zult: sie kann entweder als reale Wirklichkeitsvernderung
spter den Zweck des Straftatbestandes mit dem Schutzobjekt selbst gleichzusetzen.
oder als rein ideale Wert-Inadquatheit" beschrieben werden. Das ermglicht pltz-
Die Trennung des Objekts der Wertung" von der Wertung des Objekts" fiel der
liche Wechsel zwischen einer realistischen und einer vergeistigten" Fassung von
sdwestdeutschen Gterlehre allerdings ganz allgemein nicht leicht. Schon Kelsen
Rechtsgut und Rechtsgutsverletzung, wie sie von Honig und Schwinge zum ersten,
hatte in einer beraus grndlichen Kritik der kulturwissenschaftlichen Methodologie
aber nicht zum letzten Male aus der Wertphilosophie abgeleitet werden.
Rickerts gezeigt, da dieser einmal das ungewertete, ein andermal das gewertete
Dieser Wechsel vollzieht sich im brigen keineswegs nur in einer Richtung; er ist
Objekt als Gut" bezeichnete68, und umgekehrt nennt Honig jenen vorpositiven"
nicht nur die Grundlage der Vergeistigung" des teleologischen Rechtsgutsbegriffes,
Gegenstand, aus dem das positivrechtliche Schutzobjekt ausgeschnitten wird, Ge-
meinschaftswert"69, obgleich es sich dabei noch nicht um eine bloe Wertung, sondern
70
um einen gewerteten Gegenstand handeln soll. S. dazu oben 6, 1B
71
S. dazu unten 12, 1B
72
Rickert, Kulturwissenschaft und Naturwissenschaft S. 18; ders. System S. 96, 223; Scheler,
82 Der Formalismus in der Ethik und die materiale "Wertethik S. 35ff, 105f; Nicolai' Hart-
S. dazu oben 5,3 Bb
83 mann, Ethik S. 107f. Kritisch dazu Stegmller, Hauptstrmungen der Gegenwartsphiloso-
S. dazu oben 6,2
84 phie S. 132f (zu Scheler), 504f. Nach Stegmller beruht die Lehre vom Haften" ideel-
S. dazu oben 7,1 A
85 ler Werte an realen Objekten auf einer zu engen Vorstellung von der Funktion der Spra-
Honig, Einwilligung S. 109/110
86 che. Er hlt Scheler vor, dieser kenne nur den deskriptiven Gebrauch der Sprache, die Ver-
Vgl. auch Sina, Dogmengeschichte S. 79 wendung zum Sprechen ber einen Gegenstand, nicht aber zum Ausdruck von Einstellungen
67
Vgl. Honig, Einwilligung S. 93/94; Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht eines Subjektes. Daher mu die Einstellung eines Subjektes zu einem Gegenstand als an
S.22 diesem Gegenstand haftende" Qualitt bestimmt werden.
88
Kelsen, Schmollers Jahrbcher Bd. 40 (1916) S. 1181ff 73
System S. 256f. Vgl. auch Stegmller aaO
69
Vgl. Honig, Einwilligung S. 93 74
Salm, Das versuchte Verbrechen S. 180
142 Die erste Phase der geisteswissenschaftlichen Wende Kritik des teleologischen Rechtsgutsbegriffs 143

sondern bedingt auch Rckflle in eine realistische" Vorstellung vom Schutzobjekt.75 beruht bei einer institutionellen Auffassung demnach auf einem Wechsel des Stand-
So spricht Honig von der Verletzung" oder Gefhrdung" eines Gemeinschafts- punkts der Betrachtung. Welche Rolle die Bestimmung des Rechtsgutes als Institution in
wertes". 76 Dieser Gemeinschaftswert", der nach seiner Auffassung das Substrat" des der teleologischen Schutzgutlehre spielt, ist schwer zu sagen. Bemerkenswert ist der
Schutzobjekts bildet, ist aber nach Honigs eigener Darstellung das Produkt einer Hinweis Schwinges, das von ihm postulierte geisteswissenschaftliche Verfahren der
vorrechtlichen kulturellen" Wertung. 77 Damit gehrt er einem Bereich an, der nach Gesetzesinterpretation entspreche der institutionellen Methode", wie sie im Jahre
der Auffassung Rickerts nicht dem Kausalgesetz unterliegt. Folglich kann er weder 1927 Erich Kaufmann auf der berhmten vierten Staatsrechtslehrertagung gefordert
verletzt" noch gefhrdet" werden; denn das Gefhrdungsurteil ist ein auf Erfah- hatte und sie der Sache nach auch von Triepel und Smend verfochten wurde. 83 Kauf-
rung gegrndetes Urteil ber die Wahrscheinlichkeit eines Kausalverlaufs. Hier gert mann hatte verlangt, man msse bei der Begriffsbildung auf den hinter den Rechts-
Honig in die gleichen Schwierigkeiten wie Hirschberg Noch deutlicher berschreitet stzen stehenden Sinn, d. h. auf die Institute" zurckgehen, die ihnen zugrunde
Schwinge den Rahmen seiner immateriellen" Schutzgutlehre, wenn er sich mit fol- liegen.84 Dieser Hinweis legt es nahe, den Wert", auf den nach Schwinge die Tat-
gender Begrndung gegen die Angriffe Dahms und Schaff Steins zur Wehr setzt: Man bestandsbegriffe bezogen werden mssen, mit der Institution gleichzusetzen, deren
hat der Rechtsgutslehre auch noch vorgeworfen, da nicht nur die Rechtsgutsverlet- Schutz die in Frage stehende Strafnorm dient. Auch liee sich der Funktionsschwund
zung als solche, sondern auch die Art ihrer Herbeifhrung fr die Auslegung von erklren, der mit der Vergeistigung" des Rechtsgutes einhergeht 85 und von Honig
Bedeutung sei. Dem ist aber entgegenzuhalten, da die Angriffsweise fr zahlreiche und Schwinge nur durch die genannten Inkonsequenzen wieder wettgemacht werden
Delikte ganz gleichgltig ist, so z. B. fr Mord, Totschlag, Krperverletzung, Beleidi- kann. Denn als Institut verstanden kann das Rechtsgut offenbar nicht die gleichen
gung usw." 79 Mit Recht hat Welzel darauf hingewiesen, da dieser Formulierung doch Aufgaben bernehmen wie als realer Gegenstand der,, Auenwelt". Ob der Schutz-
wohl ein kausalistischer Rechtsgutsbegriff zugrunde liege.80 Allerdings konnten dem objektsbegriff Schwinges aber wirklich so verstanden werden mu, ist nicht mit Sicher-
Rechtsgut auch nur durch solche Schwankungen die Funktionen erhalten bleiben, die heit auszumachen. Das Einerlei des Wert"- und des Guts"-Begriffes und die Unklar-
es herkmmlicherweise als Gegenstand des Verbrechenserfolges (im engeren Sinne) heit ihrer Bestimmung in der sdwestdeutschen Schule verdecken alle weiteren Diffe-
erfllt hatte. Daher unterlaufen hnliche Inkonsequenzen den Verfechtern imma- renzierungen.
terieller" Schutzgutlehren auch heute noch.81
Doch gibt es fr den geschilderten Umschlag von einer realistischen in eine ideelle"
Bestimmung des Rechtsgutes auch bessere Grnde als die bisher aufgezhlten. Seit d) Der Einwand des Positivismus
Schtze spielt eine institutionelle Auffassung vom Schutzobjekt eine nicht unbedeu-
tende, wenn auch wenig durchsichtige Rolle in der Rechtsgutslehre. Institutionen aber Der letzte Einwand, der gegen die teleologische Rechtsgutslehre erhoben wird, ist der
werden wie bereits erwhnt von einem externen" Betrachter als Zustand tatsch- Einwand des Positivismus. So wirft vor allem Sina Honig und Schwinge vor, sie
licher Normbefolgung, also als reale Gegebenheit, beschrieben, whrend ein Inter- htten den Gterschutzgedanken an die beliebigen Zwecke des jeweils positivierten
ner", der sich von den Verhaltensanforderungen institutioneller Normen innerlich Rechts ausgeliefert und die Schutzgutlehre damit des liberalen Gehaltes beraubt, den
angesprochen fhlt, die Institution als eine Idee" betrachtet, die es stets aufs neue nach Sinas Vorstellung nur ein vorpositiver" Rechtsgutsbegriff erfllen kann. 86 In
durch normgemes Handeln zu verwirklichen gilt. 82 Der beschriebene Wechsel dieser Form ist der Vorwurf unberechtigt oder doch zumindest schief.
zwischen einer realistischen" und einer idealistischen" Fassung des Rechtsgutes Sina selbst mu zugeben, da die teleologische Schutzgutlehre nur den Endpunkt
eines Formalisierungsprozesses bildet, der schon vor Honig und Schwinge begann. 87
75
Kritisch dazu Schaffstein DStrR 4 (1937) S. 348; Engisch Mo.Schr. Krim. Biol. 29 (1938) Im Gegensatz zu Honig verkennt Sina aber, da dieser Formalisierungsproze bereits
S. 137; Gallas, Gleispadi-Festschr. S. 57 und 57 Anm. 20; Welzel ZStW 58/511f; Sina, mit der Schaffung des Gutsbegriffes seinen Anfang nahm und sowohl historisch als
Dogmengesdiidite S. 77 Anm. 27. Der Einwand von Gallas, Gleispach-Festschrift S. 58 und auch von der Sache her gesehen sein eigentliches Lebensprinzip bildet. Zwar hat Honig
Sina, Dogmengeschichte S. 78/79, es sei widersinnig, von der Verletzung einer kategorialen
Synthese" zu sprechen, trgt allerdings nicht dem Umstand Rechnung, da nach neukanti- nicht recht beachtet, da es Birnbaum bei der Schaffung des Gter-Schutzgedankens
scher Vorstellung die Kulturwirklichkeit, der die Gter angehren, ein Produkt solcher noch einmal um eine transpositive" Lehre vom Verbrechensobjekt ging.88 Aber er hat
kategorialen Synthesen" ist. Vgl. Lask, Rechtsphilosophie S. 299; abweichend aber Mezger gleichwohl klarer als Sina erkannt, was es bedeutete, da Birnbaum das Verbrechens-
ZStW 57/699 i
76
Honig, Einwilligung S. 93 83
77 Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht S. 18; vgl. auch Grnhut, Frank-
Honig, Einwilligung S. 92
78
S. dazu oben 6,2 Festgabe I S. lf (8)
84
79
Schwinge-Zimmerl, Wesensschau und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht S. 70 VVdStRL Bd. 4/78f
85
Anm. 21 Kritisch dazu Schaffstein DStrR 1937/355f (346)
86
so Welzel ZStW 58/51 lf Sina, Dogmengeschichte S. 79; hnlich Rudolphi, Honig-Festschrift S. 154
87
81
S. dazu unten 12,1 B Sina aaO
88
82
S. dazu oben 5,3 Bb und unten 9,2 B S. dazu oben 4,3 B
144 Die erste Phase der geisteswissenschaftlichen Wende Kritik des teleologischen Rechtsgutsbegriffs
145

objekt nicht mehr rational aus einer Sozialtheorie von den Bedingungen mensch- Denn das kulturwidrige" Schutz-Objekt mu in allen Belangen der Rechtsanwen-
lichen Zusammenlebens ableitete: die a-theoretische Haltung Birnbaums, sein Appell dung die gleichen Aufgaben bernehmen wie ein kulturgemes" Rechtsgut. Darin
an den gesunden Menschenverstand", machte aus dem von den Aufklrern theore- wird man Schwinge nicht widerlegen knnen.
tisch-soziologisch verstandenen Problem der Bestimmung des Verbrechensobjektes ein berdies fragt sich, weshalb man eigentlich im Kollisionsfall den vorrechtlichen
reines Wertungsproblem. 89 War die Bestimmung des Schutzobjektes aber eine Wer- Kulturgtern" den Vorzug gegenber den positiv-rechtlichen Schutzobjekten geben
tungsfrage, so konnte nur das positive Recht eine sichere Entscheidung darber fllen, soll. Denn es besteht kein Grund fr die Annahme, da die Volksauffassung", aus
was wertvoll und damit ein Schutzgut ist.90 Diese Folgerung zog schon Binding, der der solche vorpositiven" Gter nach Ansicht Honigs und Schwinges hervorgehen,
eigentliche Urheber des Rechtsgutsdogmas91, und man kann Honig und Schwinge notwendig richtiger oder humaner wertet als der Gesetzgeber. Gerade Radbruch, auf
kaum vorwerfen, da sie sich ihm anschlossen. den sich die Verfechter des teleologischen Rechtsgutsbegriffes hufig beziehen, hat aus-
Zu fragen bleibt nur, ob nicht dem Umstand Rechnung getragen werden mu, da drcklich hervorgehoben, da die Kultur eines Volkes barbarisch, inhuman und
der Gesetzgeber sich regelmig an Wertungen orientiert, die er in der Gesellschaft unaufgeklrt sein kann. 98 Wer vorrechtliche Kulturwerte" gegen das positive Recht
vorfindet. Hierauf hatte die Interessentheorie aufmerksam gemacht und den Gter- ins Feld fhren wollte, knnte sich demnach nicht notwendig auf hhere Rationalitt
schutzgedanken damit vertieft. 92 Aber auch die teleologische Rechtsgutslehre schenkte oder Humanitt berufen, wie dies Aufklrer gegenber dem Gemeinen Strafrecht
vorgesetzlichen" Wertungen Beachtung, die sie jetzt unter dem Einflu der sdwest- vom Boden der Sozialvertragslehre aus tun konnten.
deutschen Schule kulturelle" nennt. Honig entwickelt das Schutzobjekt" ausdrck- Schwinge identifiziert freilich den Begriff des Sozialschadens", den die Kriminal-
lich aus den Gemeinschaftswerten", die im Volksbewutsein anerkannt sind93, und politiker des 18. Jahrhunderts so erfolgreich zur Humanisierung des Straf rechts einge-
ganz hnlich sagt Schwinge, es sei die Aufgabe des Strafrechts, Lebens- oder Kultur- setzt hatten, einfach mit dem der Kulturwidrigkeit". 99 Dadurch verliert der Sozial-
gter" zu schtzen, die durch den Rechtsschutz zu Rechtsgtern werden. 94 Der Ein- schadensgedanke bei ihm seine potentiell aufklrende Funktion. Diese erfordert es
wand der positivistischen Bestimmung des Schutzobjekts beruht hufig darauf, da gerade, da die Sozialschdlichkeit unabhngig von der Volksauffassung" bestimmt
diese Gemeinschaftswerte" oder Kulturgter" und ihre Funktion in der teleolo- werden kann. Denn nur so bleibt die Mglichkeit erhalten, die Ergebnisse dieser
gischen Rechtsgutslehre bersehen werden. 95 Bestimmung gegebenenfalls auch gegen die vielleicht ganz irrigen Kulturber-
Schwinge, der sich schon lange vor den Erfahrungen mit dem Nationalsozialismus zeugungen einzusetzen. Schwinges Umdeutung zeigt, da die Kantianer nicht durch-
Gedanken ber das Problem des Positivismus machte 96 , hat sich freilich die Frage weg der Kultur" gegenber so kritisch blieben wie Radbruch. Setzt man den durch
gestellt, wie zu verfahren sei, wenn der Gesetzgeber etwas unter Rechtsschutz nehme, Liszt zu neuen Ehren gebrachten Begriff der Sozialschdlichkeit mit der Kulturwidrig-
was die Allgemeinheit nicht als kulturell wertvoll betrachtet. 97 Er meint, da die keit gleich, so rckt die Kultur" von selbst in jene Position ein, die nach Auffassung
Parlamente an der Schaffung solcher Rechtsgter selbstverstndlich nicht gehindert Liszts die Interessen" bei der Bestimmung des materiellen" Unrechts einnahmen,
seien. Wer das Gegenteil behauptet, mte in der Tat auch eine Rechtsnorm auf- und wird damit notwendig aufgewertet. Eingehender wird hiervon jedoch erst bei der
weisen, die dem Gesetzgeber den Erla derartiger Gesetze untersagt. Eine solche Behandlung Erik Wolfs die Rede sein, weil bei diesem der Begriff des Kulturgutes"
Rechtsnorm sieht Sdowinge im deutschen Verfassungsrecht des Jahres 1930 ebenso- eine noch bedeutsamere Rolle spielt als bei den Verfechtern der teleologischen"
wenig, wie Binding sie im deutschen Verfassungsrecht des Jahres 1872 vorfand. Das Rechtsgutslehre.100
bedeutet, da der Strafrichter das kulturwidrige" Gesetz anzuwenden hat. Dann
gibt es keinen Grund dafr, ihm zu verbieten, jenen kulturell nicht anerkannten e) Zusammenfassung
Gegenstand, den das Gesetz schtzt, als Schutz-Objekt oder Rechtsgut zu bezeichnen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, da die Untersuchungen Honigs und Schwinges
88 wichtige Etappen auf dem Wege der Aneignung der spezifisch geisteswissenschaftlichen
Vgl. Honig, Einwilligung S. 60/61; s. auch oben 4,3 B
90 Methode durch die Strafrechtslehre bilden. Ihr Rechtsgutsbegriff war jedoch berdehnt
Vgl. Honig aaO
91
S. oben 5,2 und deshalb nicht geeignet, die Fortentwicklung der Unrechtslehre zu frdern. Im
92
S. oben 5,3 Ba u. 6,1 B brigen sind aber die Unterschiede zwischen dem teleologischen Rechtsgutsbegriff' und
93
Honig, Einwilligung S. 92f anderen Auffassungen vom Schutzobjekt weit geringer, als sie blicherweise hinge-
94
Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Strafredit S. 22 stellt werden. Insbesondere ist es weder die Vergeistigung" des Rechtsgutes noch seine
95
Unvollstndig und irrefhrend daher z. B. Sina, Dogmengeschichte S. 75f; Jescheck AT
S. 175/176; H. Mayer, Lb 1967 S. 52; Baumannn AT S. 125; Rudolphi, Honig-Festschrift positiv-rechtliche Bestimmung, die die Lehre Honigs und Schwinges von der anderer
S. 152f. Letzterer bersieht auch die Parallelen zwischen seiner eigenen Auffassung und
dem Postulat Schwinges, in Zweifelsfllen das Gesetz nach dem Mastab des sozial Frder- 98
lichen auszulegen. Vgl. Teleologische Begriffsbildung S. 62/63 Rechtsphilosophie (1932) S. 2
98 99
Vgl. Schwinge, Der Methodenstreit in der heutigen Rechtswissenschaft S. 12f Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht S. 22
100
97
Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht S. 22 S. dazu unten 7,3 Bb
Die erste Phase der geisteswissenschaftlichen Wende Die Rechtsgutslehren Erik Wolfs und Mittaschs 147
146

Autoren trennt. Noch nicht einmal die Einbeziehung personaler" Elemente in den Gterlehren 104 grer als der Honigs, Grnhuts und Schwinges. Die Position der
Schutzobjektsbegriff ist gerade ein Spezifikum ihres Ansatzes. Lediglich die Behaup- heutigen immateriellen" Gtertheorie ist bei Mittasch bereits voll ausgebildet.
tung, das Rechtsgut sei die spezifische Idee" eines Tatbestandes, d.h. die Stimme aller Auch Wolf und Mittasch gehen davon aus, da die Strafrechtswissenschaft eine
seiner Zweckbeziehungen einschlielich der formal-teleologischen", ist nach Schwinge Kulturwissenschaft sei.105 Ihr Gegenstand ist daher die Kultur. Objekt der Strafrechts-
in dieser Form nicht wieder aufgestellt worden. lehre ist freilich nur ein bestimmter Ausschnitt aus der Kultur, die soziale Kultur, der
Bereich, in dem Rickert die Ethik ansiedelt. 100 Wie ebenfalls Rickert zeigte, konstituie-
ren die sozialethischen Werte spezifische Gter, die sozialen Kulturgter, wie Familie,
3. D i e Rechtsgutslehre anderer K a n t i a n e r Staat und Nation. 107 Sie zu schtzen ist der Zweck des Rechts und durch den Rechts-
schutz werden sie zu Rechtsgtern. 108 Allerdings trifft das Recht eine Auswahl unter
den Kulturgtern. Wolf hebt hervor, da es auch nicht strafrechtlich geschtzte Gter
A Darstellung
gibt 109 , und in verschiedenen geschichtlichen Epochen verteidigt das Recht die vorge-
In den nach 1933 ausgetragenen Kmpfen um das Rechtsgutsdogma konzentrierten fundenen Kulturgter mit unterschiedlicher Intensitt das belegt in eindrucksvoller
sich die Angriffe der nach-neukantischen Strafrechtswissenschaft auf den Kantianismus Weise Wrtenberger mit seiner gro angelegten Untersuchung ber die Wandlungen
in der Gterlehre nahezu ausschlielich auf die teleologische Schutzguttheorie. Eine des Systems der Rechtsgterordnungen in der Strafgesetzgebung seit der Carolina.
andere Gruppe von Kantianern, die sich um den Rechtsgutsbegriff kaum weniger Nimmt damit die Rechtsordnung bei der Schaffung von Rechtsgtern eine Auswahl
genaue Gedanken gemacht hatte, blieb dagegen fast unbeachtet. Es handelt sich dabei und Einstufung der Kulturgter vor, so bedarf es dafr eines Prinzips. 110 Dieses
um den jungen Erik Wolf101, dessen Schler Wrtenberger102 sowie Mittasch103, der im Prinzip liefert die Idee, unter der das ganze Reich der sozialen Kultur steht: die
Jahre 1939 die Bilanz der Verdienste des Kantianismus um die Strafrechtsdogmatik Sittlichkeit.111 Magebend fr das Strafrecht ist allerdings der Inhalt, den der Staat
zog und in diesem Zusammenhang eine relativ eigenstndige Rechtsgutstheorie ent- dieser Idee gibt, die Staatsidee. 112 Rechtsgut ist daher jedes im Sinne der obersten
warf. Die Sonderbehandlung dieser Autoren hat ihren Grund vor allem darin, da Staatsidee anerkannte und mit dem Schutze der Rechtsordnung versehene Kultur-
Wolf und seine Nachfolger im Unterschied zu Honig und Schwinge Rickerts System gut. 113 In diesem Sinne hat der Gedanke des Gterschutzes seit jeher die Strafgesetz-
der Philosophie" benutzten und daher die Erkenntnisse des sdwestdeutschen Neu- gebung beherrscht, und zwar auch schon vor der Entstehung des Naturrechts, wie
kantianismus nicht allein unter methodischen Gesichtspunkten auswerteten, sondern sie Mittasch aus Wrtenbergers rechtsgeschichtlichen Untersuchungen folgert.114 Mit der
strker fr die Anschauung der sozialen Gterwelt fruchtbar machten. Da diese aufklrerischen Sozialschadenstheorie und ihrem liberalisierenden Impetus kann dieser
Kantianer von der Kritik fast gnzlich verschont wurden, konnte man sich nach dem Rechtsgutsbegriff dann allerdings nicht mehr viel zu tun haben. Eine solche berein-
zweiten Weltkriege weit eher auf sie berufen als auf die Verfechter des teleologischen stimmung wird daher auch von Wolf und Mittasch gar nicht angestrebt. Sie gehen
Rechtsgutsbegriffes, dessen Schwchen in den dreiiger Jahren offenbar geworden davon aus, da jedem Straftatbestand denknotwendig ein Rechtsgut zugrunde liegt.115
waren. Obgleich Wolf, Wrtenberger und Mittasch in dogmengeschichtlichen ber- Jede Norm dient einem Wert, sagt Rickert seine Philosophie lt den Neukantia-
blicken blicherweise nicht erwhnt werden, ist deshalb ihr Einflu auf die neueren nern also gar keine andere Wahl.
104
Vgl. etwa Wrtenberger, Geistige Situation S. 58; Schnke-Schrder, Vorbem. zum Allge-
101
Zur Reditsgutslehre Wolfs, soweit sie hier behandelt wird, vgl.: Die Justiz Bd. 3 (1927/28) meinen Teil Rdnr. 2 1 ; Salm, Das versuchte Verbrechen S. 113; Krmpelmann, Die Baga-
/HOff, insbes. Anm. 1; ders.: Straf restliche Schuldlehre Teil 1 (1928) S. 73f, insbes. telldelikte S. 70
S. 112f, 119f; ders.: Die Stellung der Verwaltungsdelikte im Strafreditssystem: Frank- Noch grer erscheint der Einflu der hier behandelten Gterlehren in der Zeit nach dem
Festgabe (1930) Teil 2 S. 516f, insbes. S. 523f u. S. 561f; ders.: Die Typen der Tatbe- zweiten Weltkriege, wenn man die Ausstrahlung der Thesen Wolfs zum Gterschutz bei
standsmigkeit (1931), insbes. S. 34f den Verwaltungsdelikten hinzunimmt.
105
Nidit mehr bercksichtigt wird die Behandlung der RechtsgutsverLetzung in der spteren Wolf, Strafrechtliche Schuldlehre S. 76/77; Mittasch aaO S. 3
1M
Zeit; vgl. Vom Wesen des Tters (1932) S. 34f; Tattypus und Ttertypus ZAkDR 36/361f. Wolf, Strafrechtliche Schuldlehre S. 114
107
In diesen Arbeiten bahnt sich bei Wolf eine Lehre vom personalen Unrecht an, die auf S. oben 7, l b
108
seine Vorstellung vom Rechtsgut zurckwirken mu, auch wenn er dies nicht kenntlich Wrtenberger aaO S. 4/5
109
macht. Wolf, Die Justiz 1927/S. 113/114 bezglich der Arbeitskraft. Vgl. dazu Art. 157 I WRV
110
102 Wrtenberger: Das System der Rechtsgterverordnung in der deutschen Strafgesetzgebung Dazu Wolf, Die Justiz 1927 S. 110 Anm. 1 und S. 111
111
seit 1532 (Strafrechtliche Abhandlungen H 326, 1933). Vgl. auch ders., Geistige Situation Wolf, Strafrechtliche Schuldlehre S. 115. Grundlegend hierfr: Rickert, System der Philo-
S. 58f. In dieser nach dem zweiten Weltkrieg erschienenen Arbeit beruft Wrtenberger sich sophie S.324f
112
auer auf Wolf auch auf N . Hartmann, zieht daraus aber andere Folgen als Welzel und Wolf, Strafrechtliche Schuldlehre S. 116 im Anschlu an hegelianische Strafrechtler: vgl.
aaO S. 116 Anm. 11; ebenso: Wrtenberger aaO S. 2; Mittasch aaO S. 93f
Armin Kaufmann, so da er hinsichtlich der Struktur des Rechtsgutes auf dem Standpunkt 113
Wrtenberger aaO S. 5
des spten Neukantianismus stehen bleibt. 114
103
Mittasch aaO S. 94
Mittasch, Die Auswirkungen des wertbeziehenden Denkens in der Strafrechtssystematik, 115
Wolf, Strafrechtliche Schuldlehre S. 119; Mittasch aaO S. 89
insbes. S. 86f, 126f
148 Die erste Phase der geisteswissenschaftlichen Wende Kritik der Rechtsgutslehren Erik Wolfs und Mittaschs 149

Wolfs Vorstellungen von der Struktur des Rechtsgutes lassen sich berwiegend nur seine Rechtsgutstheorie vor ein Dilemma: sie beruht einerseits auf der Prmisse, jede
indirekt aus seinen Bemerkungen zum Reditsgutsverletzungserfolg erschlieen. Gter Norm schtze einen Wert, andererseits aber auch auf dem Satze, das Rechtsgut sei ein
werden von ihm nach dem Vorbild Rickerts als Bindeglieder" zwischen dem Reich vom Rechte vorgefundener Kulturwert. Die Normen des Verwaltungsstrafrechts sind
der ideellen Werte und der Wirklichkeit beschrieben.116 Die Rechtsgutsverletzung ist jedoch, das bernimmt Wolf von M. E. Mayer, ethisch-kulturell indifferent". 130 Sie
deshalb zwar ein Ereignis in der Auenwelt, aber nicht in der sinnfremden Natur-, dienen berdies nach der wohlfahrtsstaatlichen Theorie des Ordnungsrechts ganz
sondern in der sinnvollen Kulturwirklichkeit. 117 Als Ereignis in der Kulturwirklichkeit anderen Zwecken als dem Schutze vorgefundener Kulturgter. Wolf lst das sidi
aber darf der Reditsgutsverletzungserfolg nicht naturalistisch als substanzmige daraus ergebende Problem, indem er einen dogmatischen und einen rechtsphilosophi-
Schdigung eines krperlichen Objekts vorgestellt werden. 118 Die Rechtsgutsverletzung schen Rechtsgutsbegriff unterscheidet.131 Rechtsphilosophisch ist das Rechtsgut in der
ist vielmehr als reiner Rechtserfolg", als spezifische Rechtslagenderung" aufzufas- Tat nur das durch emotionale Verknpfung mit den Inhalten des Gerechtigkeits-
sen119, d. h. fr Wolf als Strung staatlicher Integration im Sinne Rudolf Smends.120 gedankens jStaatsgerecht* gewordenes Kulturgut." Dogmatisch ist es dagegen der
Erfolge im naturalistischen" Sinne treten nicht am Rechtsgut, sondern an dessen formale Bezugspunkt" jedes Rechtswidrigkeitsurteils. 132 So kommt es, da Wolf
empirischem Kultursubstrat" ein, das er mit dem alten Begriff des Tatobjekts" rechtsphilosophisch Rechtsgut und Verwaltungsgut scharf gegenberstellt133, whrend
bezeichnet.121 Die Vernderung eines Tatobjekts mu von der Rechtsgutsverletzung er strafrechtsdogmatisch den Tatbestnden des Verwaltungsstrafrechts ein Rechtsgut
streng unterschieden werden; die Tatobjekts Vernderung ist lediglich das Indiz fr die zubilligt. 134 Es fehlt ihnen nach seiner Auffassung lediglich das Tatobjekt 135 , das die
Verletzung eines Rechtsgutes.122 Es gibt aber auch Tatbestnde, bei deren Verwirk- Naturalisten mit dem Rechtsgute verwechselt htten. 136
lichung ein Rechtsgut ohne Einwirkung auf ein Tatobjekt verletzt wird. 123 Wolf nennt
diese Straftaten, die den herkmmlich so genannten schlichten Ttigkeitsdelikten"
entsprechen, Delikte mit indizfreiem Rechtserfolg". 124 B Kritik
Die Thesen Mittaschs zur Struktur des Rechtsgutes weichen hiervon etwas ab. Im
Unterschied zu Wolf, der die Rechtsgutsverletzung zwar nicht naturalistisch", aber a) Die immaterielle Struktur des Rechtsgutes und ihre Auswirkungen auf seine
immer noch als Ereignis in der Kuhurwirklichkeit beschreibt, geht Mittasch von vorn- dogmatischen Funktionen
herein davon aus, da das Rechtsgut nicht etwas Wirkliches, sondern etwas Immate-
rielles", Geltendes" sei.125 Von der Verletzung eines Rechtsgutes knne daher auch In seiner Vorstellung von der Struktur des Rechtsgutes lehnt Wolf sich ursprnglich
nur in einem bertragenen Sinne die Rede sein.128 Freilich drfe man die Bedeutung aufs engste an Rickerts Auffassung von der Kultur Wirklichkeit an: Gter sind Binde-
der Frage, ob die Schutzobjekte materielle" Gegenstnde oder immaterielle" Werte glieder" zwischen dem Reich der Wirklichkeit und dem Reich der Werte. Durch diese
seien, nicht berschtzen. Denn jeder Wert verkrpere" sich in einem realen Wert- dualistische Bestimmung des Rechtsgutes gert auch Wolf in jene Schwierigkeit, von
substrat". 127 Die viel kritisierte Auffassung Mezgers, der das Rechtsgut sowohl als der bereits bei der Behandlung Honigs und Schwinges die Rede war: er mu sich ent-
objektiven Wert" als auch als Zustand" beschreibt, wird deshalb von Mittasch aus- scheiden, ob er die Reditsgutsverletzung als reale Wirklichkeitsvernderung oder als
drcklich gutgeheien.128 einen rein sinnhaft bedeutsamen Vorgang oder als dialektische" Vereinigung beider
Abgerundet wird die Schutzgutlehre Erik Wolfs durch seine bekannte Theorie des beschreiben will. 137 Wolf entscheidet sich fr die immaterielle" Variante: die Rechts-
Verwaltungsstrafrechts, in der er Goldschmidts problematische These von der gutsverletzung ist ein reiner Rechtserfolg", eine Rechtslagenderung", whrend die
Verknpfung des Polizeistrafrechts mit dem Wohlfahrtszwecke ausbaut. 129 Das stellt kausalen Konsequenzen der Handlung wie bei Liszt, Hirschberg und Honig an das
Tatobjekt" delegiert werden.
118
Verwaltungsdelikte S. 523 Ob damit der Schlssel fr eine in sich konsequente Lehre vom Verbrechensobjekt
117
Typen der Tatbestandsmigkeit S. 16
118
Verwaltungsdelikte S. 532/533, 560/561; Typen der Tatbestandsmigkeit S. 35 gefunden ist, bleibt jedoch zweifelhaft. Problematisch ist einmal, da Wolf das
119 Substrat der realen Folgen des gterverletzenden Verbrechens als Tatobjekt"
Typen der Tatbestandsmigkeit S. 35; vgl. auch Wrtenberger, Geistige Situation S. 58
120
Typen der Tatbestandsmigkeit S. 36 bezeichnet. Denn dadurch gert sein philosophischer Ansatz mit seinen strafrechtlichen
121
Typen der Tatbestandsmigkeit S. 49/50
182 i
Typen der Tatbestandsmigkeit S. 45, 50, vgl. auch S. 17
12S 180
Verwaltungsdelikte S. 561/562; Typen der Tatbestandsmigkeit S. 45f, 49f aaO S. 562
124 131
Typen der Tatbestandsmigkeit S. 45 aaO S. 523
125 132
Wertbeziehendes Denken S. 87 aaO S. 523
128 133
aaO S. 87/88 aaO S. 523/524
127 134
aaO S. 87 aaO S. 523/524
128 135
aaO S. 87 aaO S. 562
129 138
Frank-Festgabe Bd. II S. 516f. Zur Kritik der Verknpfung von Wohlfahrts- und Ver- vgl. dazu aaO S. 532
137
waltungszweck s. o. 6, 4B So Wolfs Schler Salm, Das versuchte Verbrechen S. 180
Die erste Phase der geisteswissenschaftlichen Wende Kritik der Rechtsgutslehren Erik Wolfs und Mittaschs 151
150

Einsiditen in Widerspruch. Die Strafrechtsdogmatik lehrt seit Oppenheims und sind ein Beleg dafr, da der Reditsgutsverletzungserfolg bei Wolf kaum etwas
Hirschbergs Kritik an Liszt, da es Delikte ohne Tatobjekt gibt. 138 Nach Rickert aber anderes bedeutet als die Verwirklichung eines Tatbestandes. Hier wendet sich Wolf
setzt sich jedes Gut" aus Wert und Wirklichkeit zusammen. Eine Gterverletzung" gegen die Auffassung, da die Ttung eines Feindes im Kriege durch eine soldatische
ohne reale Konsequenzen ist hiernach nicht denkbar, wie Mittasch zutreffend sagt.130 Erlaubnis" besonders gerechtfertigt werden msse.144 Eine solche Erlaubnis sei kon-
Wenn Wolf dagegen rechtsgutsverletzende Delikte ohne naturalistische" Auen- struktiv unntig; denn die Ttung im Kriege sei gar kein Erfolg im Sinne des
wirkungen an einem Tatobjekt annimmt, so gibt er damit stillschweigend seinen straf- 212 StGB, das heit aber nach seiner Bestimmung des Rechtserfolges": keine
rechtsdogmatischen Erkenntnissen den Vorrang vor der neukantischen Gter"-Theo- Reditsgutsverletzung. Die Parallele zu Honigs Selbstmordbeispiel ist kaum zu ber-
sehen.145 Bei den Dauerdelikten ist nach Auffassung Wolfs fr die Dauer der Erfolgs-
rie, mit der diese Annahme nicht zu vereinbaren ist.
verwirklichung (und damit fr die Mglichkeit, Beihilfe zu leisten) nicht die physika-
In Widerspruch zu Wolfs Auffassung vom Rechtsgut steht auch, da er von Rechts-
lische Zeit der Auenweltvernderung" mageblich, sondern die Dauer des Norm-
guts-Gefhrdungen" spricht.140 Denn nur kausal vernderbare Gegenstnde knnen
bruches", die durch die rechtslagendernde Rechtskraft des Strafurteils ihr rein
gefhrdet werden. Das bersieht Wolf wie die meisten Vertreter immaterieller Gter-
juristisch bestimmtes Ende findet.148 Den Reditsgutsverletzungserfolg der Konnivenz
lehren vor und nach ihm. 141 Anllich der Kritik an Hirschberg wurde aber bereits
( 357 StGB) sieht Wolf in der Pflichtverletzung". 147 berhaupt betont er bei den
darauf hingewiesen, da es berhaupt wenig sinnvoll ist, zwischen Tatobjekt und
Delikten mit normativer Auenwirkung", einer Gruppe von Tatbestnden ohne
Schutzobjekt nach ihrem Auftreten in der Wirklichkeit zu unterscheiden.142 Mageb-
physikalisch vernderbares Angriffsobjekt, da sie deshalb noch lange keine Delikte
lich mu vielmehr ihre straf rechtsdogmatische Funktion sein: das eine ist der im Tat-
ohne Erfolge seien, wie die Naturalisten sagten, sondern eben nur Delikte mit indiz-
bestand genannte, das andere der durch ihn geschtzte Gegenstand. Die Unterschei-
freiem Rechtserfolg", d. h. Straftaten, bei denen der reine Rechtserfolg der Guts-
dung zwischen beiden Objekten nach dem Kriterium ihrer realen Beeinflubarkeit hat
verletzung nicht durch eine kausale Auenwelt- ( = Tatobjekt-)Vernderung ange-
ihre Wurzel in der bereits mehrfach erwhnten Vorstellung des sdwestdeutschen
zeigt wird. 148 Hier ist besonders deutlich zu erkennen, da als Reditsgutsverletzungs-
Kantianismus, da die bewertete (wertbehaftete") Realitt von der unbewerteten
erfolg nur ein von der Auenweltvernderung abgelster Widerspruch zur Norm
prinzipiell unterschieden, nmlich dem Kausalgesetz nicht unterworfen sei. Die Unge-
brig bleiben kann. Lediglich Wolfs Aussage zur Rechtsgutsverletzung bei den ue-
reimtheiten in der Gterlehre Wolfs zeigen einmal mehr, wie schwer es ist, diese Vor-
rungsdelikten 149 sowie die bereits als widersprchlich gekennzeichnete Rede von
stellung in strafrechtsdogmatischen Zusammenhngen durchzuhalten.
Reditsguts-Gefhrdungen" 150 fgen sich der hier aufgestellten These nicht nahtlos
Die Kennzeichnung der Rechtsgutsverletzung als Rechtslagenderung" weist frei- ein. Letzte Zweifel aber scheinen behoben, wenn Wolf am Ende seiner Erfolgslehre
lich auf eine ltere, anders begrndete Vorstellung von einem immateriellen" Schutz- ausfhrt, im Grunde sei der reine Rechtserfolg" stets intransitiver Natur" 1 5 1 , d. h.
objekt zurck. Von einer Rechtslagenderung" spricht man gewhnlich dann, wenn von der gleichen Art wie bei den schlichten Ttigkeitsdelikten, die sich nach her-
man den rechtslagendernden" Akt als eine Handlung begreift, die die Tatbestands- kmmlicher Auffassung im Normbruch erschpfen.
merkmale einer Rechtsnorm verwirklicht, welche fr diesen Fall bestimmte Rechts-
folgen vorsieht. So gesehen wre der Reditsgutsverletzungserfolg nichts anderes als Wird jedoch der Erfolg von Wolf weitgehend mit der Verwirklichung eines Straf-
die Verwirklichung eines Tatbestandes, der eine Strafe oder eine andere Sanktion tatbestandes gleichgesetzt, so kann nicht ausbleiben, da der Erfolgsbegriff auf subjek-
anordnet. Die Rechtsgutsverletzung wre folglich gleichbedeutend mit dem Wider- tive Elemente eines Tatbestandes ausgedehnt werden mu. Audi diesen Schritt hat
spruch gegen eine Norm, und das Rechtsgut", das diesem Verstndnis der Gutsver- Wolf in den Typen der Tatbestandsmigkeit" getan. Im Erfolgsbegriff steckt
etwas Subjektives", ein personales" Element, heit es hier.152 Wenn er berdies die
letzung entspricht, nhert sich jenem Ausschnitt aus der staatlichen Normenordnung
Rechtsgutsverletzung als Strung staatlicher Integration durch Verselbstung inner-
an, den bereits Schtze als Institut" und in Anlehnung an die Hegelianer als das
halb des lichten Stromes gemeinsamen Fhlens, Wollens und Handelns der rechtlich
eigentliche Angriffsobjekt des Verbrechens bezeichnet hatte. 143
intendierten Staatsgemeinschaft" beschreibt153, so nimmt er damit sogar schon Welzels
Geht man die von Wolf in den Typen der Tatbestandsmigkeit" aufgestellte
Kennzeichnung des personalen Unrechts als Abfall von (kulturell verbreiteten) Gesin-
Liste der Rechtsgutsverletzungserfolge im StGB durch, so findet man diese aus der
Deduktion gewonnene Vermutung jedenfalls der Tendenz nach besttigt. Schon 144
Typen der Tatbestandsmigkeit S. 35
seine Thesen zum Urbild der Erfolgsdelikte, der vorstzlichen Ttung des 212 StGB, 145
S. oben 7, 2A und 7, 2Bb
146 147
aaO S. 39f aaO S. 46
148 149
138 aaO S. 45 aaO S. 42
S. dazu oben 6,2 150
aaO S. 48f 151
aaO S. 50
139
Wertbeziehendes Denken S. 87. Mittasch freilich kmmert sidi wiederum nicht um das 152
aaO S. 44/45
Problem der Delikte ohne Tatobjekt. Verwirrend ist es daher, da Wolfs Schler Wrtenberger ausgerechnet in seiner Kritik an
140
Vgl. Typen der Tatbestandsmigkeit S. 48/49 der personalen Unrechtslehre Welzels die Rckkehr zu der in den Typen der Tatbestands-
141
S. oben 5, 3 Bb; 6,2 und unten 12, IB. Anders aber Schmidhuser AT S. 170 migkeit" vertretenen Rechtsgutsverletzungslehre fordert. Vgl. Geistige Situation S. 58
142
S. oben 6, 2 153
aaO S. 36
143
S. oben 6, 2
152 Die erste Phase der geisteswissenschaftlichen Wende Kritik der Rechtsgutslehren Erik Wolfs und Mittaschs 153

nungswerten vorweg. Eine Rechtsgutsverletzung, die mit einem kausal bewirkten gegengetreten sind, in der Gterverletzung liege bereits ein subjektives", ein Pflidit-
Auenwelterfolg unmittelbar nichts mehr zu tun hat und vom Normwiderspruch nicht verletzungs"-Element oder ein Geltungsschaden.157 Da der institutionelle Rechtsguts-
mehr recht getrennt werden kann, ist eben kaum etwas anderes als Handlungs- begriff ihnen dazu ein Recht gibt, besttigt letztlich Welzel selbst, der ausdrcklich
unrecht". hervorgehoben hat, bei einer institutionellen" Auffassung vom Rechtsgut des Eigen-
Aus diesem Ergebnis folgt zunchst, da Wolfs Gterlehre auf die gleiche Formel tums mte die Eigentumsverletzung" als personales Unrecht begriffen werden. 158
festgelegt werden kann wie die teleologische Rechtsgutstheorie Honigs, Mezgers und Freilich hat Welzel eben deshalb den institutionellen Rechtsgutsbegriff verworfen 159
Schwinges. Die Tatsache, da der jngere Erik Wolf den Naturalismus gerade durch und sich darum bemht, den Begriff des Sdiutzobjektes so zu fassen, da er auch wirk-
die Ausweitung und Umwandlung des Erfolgsbegriffes und seines Korrelats, des lich nur den Gegenstand des Erfolgsunrechts" bezeichnete. Voraussetzung dafr war,
Rechtsgutes, zu berwinden sucht, kennzeichnet auch seine Auffassung von der Rechts- da er, wie noch zu zeigen sein wird, erst einmal das Verhltnis von Rechtsgut und
gutsverletzung als Produkt des bergangs von der naturalistischen zur geisteswissen- Strafnorm klrte und dafr Sorge trug, da reine Normverste als Rechtsgutsver-
schaftlichen Unrechtslehre. Denn wenige Jahre spter gewinnt die Auffassung an letzung ausschieden.160 Gerade das haben Wolf und seine Nachfolger unterlassen. 161
Boden, da der Grundfehler der naturalistischen Strafrechtslehre nicht so sehr in einer Deshalb schwankt ihre Gterlehre zwischen einer institutionellen Auffassung vom
kausalistischen" Bestimmung des Erfolges lag als darin, da sie berhaupt zu ein- Rechtsgut und einer substantiellen" i. S. Welzels hin und her. Der sptneukantisdie
seitig auf den Verbrechenserfolg abstellte. Mit dem im Normwidersprudi zutage Rechtsgutsbegriff wird dadurch zur Grundlage einer schwer durchschaubaren Strategie,
tretenden Aktunwert" findet Welzel eine zustzliche Kategorie fr die Erfassung des die darauf abzielt, dem Reditsgutsverletzungsdogma trotz der in den dreiiger Jahren
strafrechtlichen Unrechts, und die objektlosen Delikte, bei denen Wolf von reinen einsetzenden Einschrnkungstendenzen eine unangefochtene Stellung in der Unrechts-
Rechtserfolgen" spricht, dienen nun als Beweisstck fr die These, da nicht in der lehre zu bewahren: geht es darum, die neu entdeckten Pflichtwidrigkeitselemente zu
kausalen (!) Rechtsgutsverletzung", sondern im Handlungsunwert der generelle bercksichtigen, zeigt man die institutionelle oder doch wenigstens die immaterielle"
Unwert aller Delikte liege. Wolf selbst hat diese Entwicklung sehr gefrdert. Schon in Seite dieses januskpfigen Rechtsgutbegriffes vor, kommt es darauf an, die objektive"
der Arbeit, die unmittelbar an die letzte hier bercksichtigte Abhandlung, die Typen Unrechtslehre zu verteidigen, verweist man auf sein materielles Substrat". 162
der Tatbestandsmigkeit", anschliet, gibt er die Bemhungen auf, die subjektiven Zum ersten Male bedient sich Mittasch dieser Strategie. Das knappe Jahrzehnt, das
Unrechtselemente durch die Ausweitung des Erfolgs- und damit auch des Rechtsguts- zwischen den hier bercksichtigten Untersuchungen des jungen Wolf und der Arbeit
begriffes zu bewltigen, sondern sucht sie in der inneren Einstellung des Tters, auf Mittaschs liegt, fllt mit jener Periode zusammen, in der die Strafrechtslehre die
dessen Person er als einer der ersten die Aufmerksamkeit der Strafrechtsdogmatik Problematik des reinen Reditsgutsverletzungsdogmas voll erkennt. Dahm und Schaff-
lenkt. 154 stein deckten in dieser Zeit die berdehnung des teleologischen Rechtsgutsbegriffes
Trotz dieser spteren Wende, deren Rckwirkungen auf den Rechtsgutsbegriff Wolf auf, Schaffstein forderte, die Akzente in der Verbrechenslehre auf die Pflichtverlet-
nicht mehr deutlich macht, wird bei ihm erstmalig sichtbar, da in der Tradition des zung zu verlagern, und Welzel betonte bereits, der Handlungsunwert" sei der
Gtersdiutzgedankens ein Begriff vom Rechtsgut vorfindbar ist, dessen Verletzung mit generelle Unwert aller Delikte. In dieser Siutation sieht Mittasch sich gentigt, das
guten Grnden als Handlungsunwert" aufgefat werden kann. Begreift man wie Reditsgutsdogma zu verteidigen. Grundlage dieser Verteidigung ist die Immateriali-
Schtze das Rechtsgut als Institut", d. h. als Komplex von Rechtsnormen, dann sierung" des Schutzobjekts. Anders als Rickert, der Gter aus Wert und Wirklichkeit
kann man die Rechtsgutsverletzung in der Tat nicht anders denn als Normwider- zusammensetzte, bezeichnet Mittasch das Rechtsgut von vornherein als geltenden",
spruch und Pflichtverletzung beschreiben. Der Begriff der Institution" findet sich auch
157
bei Wolfs Vorbild Ricken. Nach Ricken sind die sozialen Kulturgter", die Wolf als Vgl. Salm, Das versuchte Verbrechen S. 183f; Wrtenberger, Geistige Situation S. 65.
Rohmaterial der staatsgerecht umgeformten Rechtsgter ansieht, Institutionen und Bemerkenswert in diesem Zusammenhang auch die Darstellung der traditionellen (?)"
Verbnde". 155 Institutionen und Verbnde" aber sind keine Auenweltgegenstnde Auffassung von der Rechtsgutsverletzung bei Krmpelmann, Die Bagatelldelikte S. 83,
dessen Dissertation in Freiburg, der Wirkungssttte Wolfs und Wrtenbergers, angefertigt
wie der Krper von Herrn X, sondern durch Normen geregelte Beziehungen handeln- wurde. Nicht nachweisbar ist der Einflu der sptneukantischen Gterlehre auf die ver-
der Menschen. Heute spricht Wolf sogar selbst davon, es sei der oberste Zweck des gleichbare Argumentation bei Lange, Kohlrausch-Lange System. Vorbem. III
158
Strafrechts, soziale Institutionen zu erhalten. 156 Strafrechtsdogmatisdie Folgerungen Kohlrausch-Festgabe S. 110 Anm. 10
159
zieht er aus dieser Feststellung zwar nicht mehr. Doch fllt auf, da Strafrechtler, die aaO
160
unter seinem Einflu standen, mehrfach Welzels Gegenberstellung von personalem" Vgl. ZStW 58/511 Anm. 30. S. dazu unten 8 3 B u. C
161
Anstze aber bei Krmpelmann, Die Bagatelldelikte S. 88
Handlungsunrecht und objektiver" Rechtsgutsverletzung mit dem Argument ent- 162
Vgl. insbesondere Salm, Das versuchte Verbrechen S. 178f; auch Wrtenberger, Geistige
Situation S. 58f; Mittasch, Wertbeziehendes Denken S. 87f, 126f. Differenzierend Krm-
pelmann, der deutlich hervorhebt, da der personalen Unrechtslehre" ein ganz anderer
154
Vgl. Vom Wesen des Tters" (1932) Rechtsgutsbegriff zugrunde liegt als der traditionellen" Lehre: Die Bagatelldelikte S. 68f,
185
System S. 330 82f. Krmpelmann bezeichnet den traditionellen" Rechtsgutsbegriff ausdrcklich als
156
Groe Rechtsdenker S. 714 Institution".
154 Die erste Phase der geisteswissenschaftlichen Wende Kritik der Rechtsgutslehren Erik Wolfs und Mittaschs 155

immateriellen" Wert 163 ; den realistischen Rechtsgutbegriff Welzels weist er aus- Gter"-Werte im engeren Sinne des Wortes) als auch Akt"- Werte gemeint sein.
drcklich zurck.164 Dadurch wird der Gterschutzgedanke einmal gegen den von Der Wert" des Eigentums, der sich als ideelles Rechtsgut" in realen Sachen verkr-
nationalsozialistischer Seite vorgebrachten Einwand abgeschirmt, in ihm seien Reste pert, kann sich bei Mittasch sowohl auf diese Sachen in ihrer Eigenschaft als Gut" als
des materialistischen" Denkens der politisch verfemten Vergangenheit enthalten. 165 auch auf die gesellschaftliche Institution Eigentum", d. h. auf Handlungen beziehen,
Vor allem aber kann auf diese Weise der Unterschied zwischen der Rechtsgutsver- die sein sollen", damit die Zuordnung von Sachen und die Respektierung dieser
letzungslehre und der Pflichtverletzungstheorie minimalisiert werden: die Verlet- Zuordnung gewhrleistet ist. Da Mittasch Wert" und Rechtsgut" gleichsetzt, aber
zung" eines Rechtsgutes ist nach Mittasch wie die Verletzung" einer Norm ein rein zwischen dem Wert von Handlungen und dem Wert von Dingen nicht unterscheidet,
geistiger Vorgang (der allerdings nicht genauer beschrieben wird) 166 und berhaupt wird sein Rechtsgutsbegriff notwendig vieldeutig. Entsprechend schwankt der Ge-
soll die Pflichtverletzungslehre Schaffsteins sich vom Gterverletzungsdogma nur brauch dieses Begriffes und ermglicht es Mittasch wie anderen Anhngern der spt-
dadurch unterscheiden, da erstere das Verbrechen auf die staatliche Wertordnung als neukantischen Gterlehre auch, Unterschiede zwischen ganz verschiedenartigen Auf-
Ganzes, letztere dagegen auf einen Ausschnitt aus ihr bezieht. 167 Andererseits leitet fassungen vom Verbrechen und seinem Gegenstand einzuebnen.
Mittasch aus der Gterlehre Rickerts ab, da jedem Wert ein materielles Wert-
substrat" entspricht, in dem sich ein immaterielles" Rechtsgut verkrpert". 168 Damit
gewinnt er die Mglichkeit, trotz der Abkehr vom Materialismus" in der Rechtsguts- h) Rechtsgut und positives Recht: die materielle Rechtswidrigkeit und
theorie die objektive" Unrechtslehre zu verteidigen, die in der Verursachung einer Sozialschdlichkeit als Verletzung von Kulturgtern"
unerwnschten Auenweltvernderung" den Kern der Rechtswidrigkeit erblickt.169
Grundlage dieser doppelbdigen Argumentation ist die vieldeutige Verwendung des Untersucht man das Verhltnis der Gterlehre Wolfs zum positiven Recht, so fllt
Wert"-Begriffes. Werte" sind in der neukantischen Theorie an sich Werturteile ber zugleich ein Schlaglicht auf das Gesellschaftsbild der Neukantianer und seine straf-
Dinge, die dadurch, da ein solcher Wert" an ihm haftet", zu Gtern werden. rechtlichen Auswirkungen. Ihren Ausgangspunkt mu eine solche Betrachtung bei
Wenn Mittasch Wert" und Rechtsgut" gleichsetzt, so scheint es, da er jenes positive Wolfs Unterscheidung zwischen Rechtsgut" und Kulturgut" nehmen. In dieser
Werturteil, das ein Ding zum Gut" erhebt, mit dem Rechtsgut schlechthin identifi- Gegenberstellung, mit der schon Honig und Schwinge arbeiteten 171 , lebt der Gegen-
ziert. Wo er aber diesen Wert" als Ausschnitt aus der staatlichen Wertordnung" satz zwischen der formalen Rechtsgutslehre Bindings und der materialen" Liszts fort.
bezeichnet, dessen Verletzung" dem Normwiderspruch bzw. der Pflichtverletzung Letztere wird jedoch im Sinne des Gesellschaftsbildes der neo-idealistischen Philoso-
hnelt, da erinnert das an Schtzes Kennzeichnung des Schutzobjekts als Institut", phie umgeformt.
das von diesem als Ausschnitt aus der Rechtsordnung bezeichnet wurde. Auch die Formal wie der Schutzobjektbegriff von Binding ist Wolfs Rechtsgut im dogma-
eigenartige Rede von der Verkrperung" eines Wertes in einem realen Substrat weist tischen Sinne". Es ist das notwendige Korrelat eines jeden Straftatbestandes; denn
in diese Richtung. Werturteile ber Institutionen aber sind keine Werturteile ber jede Norm dient denknotwendig der Realisierung eines Wertes. Der Satz, da es die
Dinge, sondern ber Handlungen. Denn wirklich" sind Institutionen nur im mensch- Aufgabe des Strafrechts sei, Rechtsgter zu schtzen, hat hier die logische Gestalt
lichen Handeln: die Familie" etwa existiert nur, wenn die Menschen einer Gesell- eines Aussagesatzes, nicht die eines Postulats, und von jeglicher Vorstellung, den
schaft lediglich mit bestimmten Partnern sexuellen Umgang pflegen, Kinder aufziehen, Gterschutzgedanken zu kriminalpolitischen Zwecken zu verwenden, ist dieser Guts-
H a b ' und Gut teilen etc.; der Staat" existiert nur, wenn die Menschen einer Gesell- begriff so weit entfernt wie die teleologische Gterlehre Honigs und Schwinges auch.
schaft andere zum Erla bindender Entscheidungen legitimieren und sich diesen Ent- Anders steht es mit den Kulturgtern, die speziell das Kriminalstrafrecht schtzt,
scheidungen unterwerfen etc. Die Werturteile ber Institutionen sind demnach Akt"- den Gtern im Sinne der Rechtsphilosophie". Sie haben nach Wolf eine kriminal-
Werte. Die Unterscheidung zwischen Ding"- und Akt"-Werten ist aber Ricken und politische Funktion bei der Abgrenzung von Verwaltungs- und Justizstrafrecht.
seinen Schlern unbekannt; sie wird erst von der phnomenologischen Ethik einge- Kulturgter" werden vom Rechte vorgefunden und unterliegen lediglich der Umge-
fhrt. 170 Mit jenen Werten", die sich Mittasch zufolge als immaterielle Rechtsgter" staltung nach dem Bilde der leitenden Staatsidee. Diese Vorstellung entspricht Liszts
in realen Substraten verkrpern", knnen demnach sowohl Ding"-Werte (oder Auffassung von der materiellen Rechtswidrigkeit, nach der der Gegenstand des
kriminellen Unrechts, das Objekt des Sozialschadens, vom Gesetzgeber nicht geschaffen
163 wird, sondern ihm in der Gesellschaft vorgegeben ist.
Wertbeziehendes Denken S. 87
164
aaO S. 87 Anm. 255 Doch wandelt sich jetzt die Vorstellung von der Vorgegebenheit des Gutes und der
165 Sozialschdlichkeit eines Tuns. Liszt setzte das Rechtsgut mit den in der Gesellschaft
aaO S. 87
186
aaO S. 87/88 vorgefundenen Interessen gleich. Schon M. E. Mayer, der Liszts Lehre von der mate-
167
aaO S. 100/101 riellen Rechtswidrigkeit ausbaute, identifizierte die Interessen- mit der Kulturwidrig-
168
aaO S. 87
169
aaO S. 126f insbes. S. 127
170 171
S. dazu unten 8, 3A S. oben 7, 2A und 7, 2Bd
156 Die erste Phase der geisteswissenschaftlichen Wende Kritik der Rechtsgutslehren Erik Wolfs und Mittaschs 157

keit.172 Auch Liszt bestimmte am Ende seines Lebens das materielle Unrecht als vorausgesetzt. Im Grenzbereich des Sexualstraf rechts wurde aber schon seit dem
Widerspruch zur Kultur, bezeichnete Rechtsgter aber nach wie vor als rechtlich 18. Jahrhundert die bereinstimmung herrschender Wertvorstellungen mit den Erfor-
geschtzte Interessen.173 Mit dem Begriff des vorrechtlichen Kulturgutes", wie ihn dernissen menschlicher Koexistenz bezweifelt. Fr die Fragen, welche die Strafbewh-
Honig und Schwinge und vor allem Wolf verwenden, findet jedoch schlielich die rung der Sexualmoral aufwirft, verkehrt sich der aufklrerische Gehalt der Lehre vom
Verlagerung des materiellen Unrechts von der Interessenverletzung auf den Wider- sozialen Schaden nun endgltig in sein Gegenteil, weil dem Hinweis darauf, da die
spruch zu kulturellen Wertungen auch in der Gterlehre seine Entsprechung. In einem unsittliche Handlung nicht notwendig menschliches Zusammenleben strt, jetzt mit der
langsamen, von den Akteuren wohl kaum in aller Deutlichkeit erfaten Proze voll- Berufung auf die (Kultur-)Wertwidrigkeit dieses Tuns begegnet werden kann.
zieht sich so der bergang vom naturalistischen" zum sptidealistischen Gesell- In Schwierigkeiten aber kommt man bei diesem Ansatz auch, wenn man den gesell-
schaftsbild. Die Gesellschaft wird nicht mehr als ein Gewoge vitaler Interessen, son- schaftlichen Schaden des Verwaltungsunrechts beschreiben soll. Da die Kantianer die
dern als Abbild ihrer Kultur, ihres Wertsystems, begriffen. Entsprechend ist der vor- Sozial- mit der Kulturwidrigkeit identifizieren, wre es konsequent, dem ethisch-
rechtliche" Gegenstand des Verbrechens nicht mehr als ein vitaler (ntzlicher"), kulturell" indifferenten Ordnungsunrecht die Sozialschdlichkeit gnzlich abzuspre-
sondern als ethisch-kultureller" Wert vorgegeben. 174 chen. Das htte freilich fatale Folgen fr die Beurteilung des Verwaltungsstrafrechts.
Damit wandelt sich der politische Sinn der Lehre von der materiellen Rechtswidrig- Denn wenn der Widerspruch gegen seine Gebote nicht sozialwidrig ist, so sind diese
keit. Schon Honig hatte sich gegen den Individualismus der Interessentheorie gewen- offenbar auch nicht sozial ntzlich, also berflssig. Das scheint auch Wolf zu erken-
det. 175 Die vorrechtlichen Substrate, aus denen seiner Auffassung nach die Rechtsgter nen, wenn er sich dennoch um den Nachweis des gesellschaftlichen Schadens der ver-
ausgeschnitten werden, sind fr ihn Gemeinschafts"-Werte. 176 Folgerungen ergeben waltungsrechtlichen Ordnungswidrigkeit bemht. 178 Er gelangt ber das skizzierte
sich aber aus diesem Wandel vor allem auch fr die beiden Grenzfragen der Rechts- negative Ergebnis aber nicht ernsthaft hinaus. Denn die Sozialschdlichkeit des
guts- und Sozialschadenslehre, fr das Problem der Ordnungswidrigkeiten und das Ordnungsunrechts sieht er in der Erschtterung des Staatsbewutseins". 179 Der
des Sexualstrafrechts. Zuwiderhandlung gegen die spezifischen Funktionen, die die einzelnen Verwaltungs-
Was den Aufklrern selbstverstndlich war und auch Liszt noch versuchte, ein strafrechtsnormen erfllen, wird diese Charakterisierung in keiner Weise gerecht. Sie
Handeln als zwar unmoralisch, aber nicht sozialschdlich zu qualifizieren, wird vom hlt sich nur an die von jedem Inhalt abstrahierte Normativitt der staatlich sank-
Ansatz der Kulturphilosophie her unmglich. Denn sozialschdlich ist, was (kultur-) tionierten Normen und fllt damit noch hinter Merkels und Bindings Ungehorsams-
wertwidrig ist, was dem gesellschaftlichen Wertsystem widerspricht 177 ; nach der theorie zurck, die hinter der Verweigerung des Gehorsams immer noch die Gefahr
Bedeutung dieser Kulturwerte fr die Erhaltung der Bedingungen menschlichen fr Rechtsgter als materiellen Kern des Polizeiunrechts hervorhoben. 180
Zusammenlebens wird nicht mehr ausdrcklich gefragt; sie wird stillschweigend Nher htte es gelegen, die Sozialwidrigkeit des Verwaltungsunrechts wie die Auf-
klrer als Wohlfahrtswidrigkeit" zu charakterisieren 181 , weil Wolf im Anschlu an
m
Rechtsnormen und Kulturnormen S. 134f Goldschmidt das Verwaltungsunrecht mit dem besonderen Staatszweck der Wohl-
178
Lb. 21/22. Aufl. S. 4 fahrtsfrderung verknpft. Da die Wohlfahrtspflege die Schaffung und Frderung der
174
Als Beispiel dafr, da darin ursprnglich kein Gegensatz gesehen wurde, vgl. noch Liszts Existenzgrundlage der Menschen betrifft, wre damit deutlich geworden, da Verwal-
Schler Graf zu Dohna: Es gibt Handlungen, die der Staat deshalb nicht dulden kann, tungsrecht sozialwidrig ist, weil und soweit es auf die in der Gesellschaft zusammen-
weil sie die Lebensbedingungen (!) der Gemeinschaft angreifen. Wer sich ihrer bedient,
stt in das Zentrum des Schutzwalles, den das Recht um die nationale Kulturgterwelt (!) lebenden Individuen zurckwirkt. Aber dieser Gedanke entschwindet der wertphiloso-
legt". Verw. Arch. 30/240. Deutlich traten Interessenverletzungs- und Kulturwidrigkeits- phisch orientierten Strafrechtslehre jetzt immer mehr aus dem Blick, weil sie den
lehre dann unter dem Nationalsozialismus auseinander; vgl. etwa Kempermann, Die Schaden strafwrdiger Taten auf Werte" statt auf die Bedingungen menschlichen
Erkenntnis des Verbrechens S. 14f; Gallas, Gleispach-Festschrift S. 50f (insbes. S. 65). Zusammenlebens bezieht.
Kennzeichnend fr die Entgegensetzung von (Einzel-)Interesse und sozialethischen Wer- Trotz dieser Einwnde bleibt festzuhalten, da die Kantianer das Rechtsgut nicht
ten" nach dem zweiten Weltkriege Lange, Kohlrausch-Lange System. Vorbem. III 1 (S. 13);
vgl. auch Arthur Kaufmann JZ 56/394 Anm. 72. Eine polemische Rckverwandlung sozial- nur im uersten Mae formalisieren, sondern da es ihnen auch gelingt, neben den
ethischer Werte in Interessen nimmt Copic, Grundgesetz und politisches Strafrecht neuer streng gesetzeskongruenten Rechtsgtern, im dogmatischen Sinne", materielle", dem
Art S. 27 vor, um ethische Werte als Interessen zu entlarven". Einleuchtend zum Ver- Gesetzgeber vorgegebene Gter zu beschreiben. Das liegt daran, da sie als Schler
hltnis von (Kultur-)Werten und Interessen jetzt Habermas in Habermas!Luhmann, Theo- Rickerts bei der Konstituierung von Gtern nicht nur auf die Wertvorstellungen des
rie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie (1971) S. 251f.
175 Gesetzgebers angewiesen sind, sondern da ihnen daneben noch ein zweites zumin-
Einwilligung S. 67
176
Einwilligung S. 93 dest begrifflich hiervon klar abscheidbares Wertsystem zur Verfgung steht, die
177
Wie problematisch der Ansatz bei einem Wert-System" fr eine Sozialschadenslehre in
178
der wertpluralistischen Gesellschaft ist und welche politischen Implikationen in ihr angelegt Verwaltungsdelikte S. 564f
179
sind, soll hier noch nicht genauer aufgezeigt werden. Deutlich werden diese Probleme erst aaO S. 567
180
in der nach-neukantischen Wertlehre und unter dem Nationalsozialismus. S. dazu unten S. dazu oben 5, 2B und 6, 4B
181
S 11,2B S. dazu oben 2, 2C
158 Die erste Phase der geisteswissenschaftlichen Wende Die zweite Phase der geisteswissenschaftlichen Wende 159

gesellschaftliche Kultur. Durch den Rckgriff auf kulturell vorgegebene Wertvor- 8 Die zweite Phase der geisteswissenschaftlichen Wende:
stellungen nimmt die Materialisierung des Rechtsguts- und die davon abhngige des Die Zurckverlegung des Rechtsgutes in den Bereich kausaler
Verbrechensbegriffs aber eine ganz bestimmte Richtung, die fr die geisteswissen- Zusammenhnge
schaftlich ausgerichtete Strafrechtslehre auch nach dem Neukantianismus kennzeich-
nend bleibt: Materialisierung" heit hier im Grunde Ethisierung" in der spezifischen
Form der Orientierung an den unabhngig vom Gesetzgeber vorherrschenden Wert-
1 Grundlagen
vorstellungen man knnte auch von einer Moralisierung" sprechen, um damit das
Problematische an diesem Vorgang deutlicher hervortreten zu lassen. Ist der Rechts- A Die Erweiterung der Grundlagen der wertphilosophisch orientierten
gutsbegriff in dieser Variante als Kulturgut zwar fr die kriminalpolitischen Probleme Strafrechtslehre1
des Sittenstrafrechts ohne Bedeutung, so spielt er doch als sozialethischer" Gutsbegriff
bis heute bei der Unterscheidung von Justiz- und Verwaltungsstrafrecht eine wichtige
Rolle. Die Philosophie der Neukantianer bildet nur die erste Welle der Angriffe auf das
Freilich trgt, wie hier bereits angemerkt sei, auch in diesem Bereich der Rechtsguts- Weltbild des Naturalismus. Etwa zu gleichen Zeit erkennt Dilthey die Grenzen der
begriff nur in begrenztem Mae zur Klrung der Probleme bei. Vorpositive", kausalistischen Psychologie und betritt mit der Methode des Verstehens" Wege zur
kriminalpolitische Funktionen kann der als Kulturgut verstandene Rechtsgutsbegriff Erfassung der Region des Geistig-Seelischen, die dem wissenschaftlichen Positivismus
nur bernehmen, solange man davon ausgeht, dem Ordnungsunrecht sei eine spezifi- verschlossen waren. Der Phnomenologe Husserl erschliet gerade dadurch, da er mit
sche, vom Kriminalstrafrecht prinzipiell verschiedene Zwecksetzung eigen. Gibt man dem positivistischen Postulat der voraussetzungslosen Anschauung des Gegebenen
diese nicht haltbare These Wolfs und Goldschmidts auf und erkennt man, da ernst macht, neue Erkenntnisbereiche, fr die der Naturalismus blind war, weil er
Verwaltungsstrafrechtsnormen z. T. dem Schutze der gleichen Objekte dienen wie die alles durch die Brille des naturwissenschaftlichen Erkenntnisverfahrens betrachtete.
Tatbestnde des kriminellen Strafrechts182, so wird deutlich, da es lediglich die Beide schaffen damit neue Voraussetzungen fr die Erfassung des geistigen Seins".
Normen sind, die der Gesetzgeber als kulturell verinnerlichte vorfindet, wie dies schon Dessen Wiederentdeckung ist eines der groen Ergebnisse der deutschen Philosophie im
M. E. Mayer richtig sah.183 Auch hier machen sich die unklaren Vorstellungen Wolfs ersten Drittel des 20. Jahrhunderts. Alles wirkt in diese Richtung: die Erschlieung
ber das Verhltnis von Rechtsgutsverletzung und Norm Widerspruch strend bemerk- des Reiches der irrealen Werte durch die sdwestdeutschen Neukantianer, die Erwei-
bar. 184 terung des philosophischen Bewutseins durch die Phnomenologie, die Rckbesinnung
auf Hegels objektiven Geist", den die Dilthey-Schule zum Gegenstand der Geistes-
wissenschaften" macht, darin denjenigen Philosophen entgegenkommend, die sich wie
Binder von Neukantianern zu Neuhegelianern wandeln.

B Der Ansatz bei der Handlungslehre

Im Wandel der philosophischen Strmungen ndern sich von 1930 an die Perspektiven
der geisteswissenschaftlichen Orientierung in der Strafrechtslehre. Man beginnt den
Kantianern vorzuhalten, sie seien bei der berwindung des Naturalismus auf halbem
Wege stehen geblieben. Vor allem Welzel bemngelt, da Rickert die Kausalwelt der
Naturalisten zwar um das Reich der irrealen Sinngebilde ergnzt habe, bei der Erfas-
sung der Realitt selbst jedoch ber die Vorstellungen des wissenschaftlichen Positivis-
mus nicht hinausgelangt sei.2 Dieser Feststellung entsprechen die Ergebnisse der neu-
kantianischen Schutzguttheorie. Sie konnte mit Hilfe der Vergeistigung des Schutz-
objektbegriffes wohl die Auslegungsfunktion des Rechtsgutes als Wertbeziehung

1
Vgl. hierzu: Windelband-Heimsoeth: Lehrbuch der Geschidite der Philosophie S. 571 f
Larenz, Rechts- und Staatsphilosophie der Gegenwart (2. Aufl. 1935) S. 51f; Lukdcs, Die
182
S. dazu oben 6, 4B Zerstrung der Vernunft (1960) S. 351f
183 2
S. dazu oben 6, 4B. Zum Begriff der Verinnerlidiung s. u. 12, 2Bb Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht S. 43f; vgl. auch Larenz, Rechts-
184
S. dazu oben 7, 3Ba und Staatsphilosophie der Gegenwart S. 102.
160 Die zweite Phase der geisteswissenschaftlichen Wende Die Rechtsgutslehre Hellmuth Mayers 161

klren. Bei der Betrachtung des einzelnen Verbrechens blieb sie dagegen entweder im zur immateriellen Gterlehre der Kantianer gert nun das Rechtsgutsverletzungs-
Kausalismus stecken oder verlor sich in einer dogmatisch fruchtlosen Spiritualisierung dogma selbst in den Bereich der Angriffe gegen das Kausaldenken mit welchem
des rechtlich relevanten Geschehens.3 Hier, wo die Bemhungen der Rickert-Schler Recht wird noch zu klren sein.12
letztlich versagen, setzen diejenigen Autoren an, die nach den Neukantianern die
Entwicklung der Strafrechtslehre im Sinne einer Geisteswissenschaft vorantreiben. Sie
suchen die Realitt, soweit sie den Menschen betrifft und rechtserheblich ist, als eine 2 D a s Rechtsgut in der Verbrechenslehre H e l l m u t h Mayers
geistige, als einen Sinnzusammenhang, zu begreifen4 und wenden sich der einfachsten
sinnstiftenden Einheit, der menschlichen Handlung, zu. 6 A Darstellung
Die Naturalisten hatten diese, wie Welzel es ausdrckt, zum drren Kausalstrang
zwischen Willensentschlu und Erfolg herabgewrdigt. 6 Das Sinnelement hatten sie Der Hegelianer Hellmuth Mayer gehrt zu den ersten Strafrechtswissenschaftlern, die
aus dem Handlungsbegriffe gnzlich eliminiert und damit die verbrecherische Tat zum in den dreiiger Jahren den neukantischen Ansatz umkehren und die Entdeckung des
reinen Verursachungsvorgang umgedeutet. 7 Die Strafrechtler, die jetzt die Fhrung in Reiches der Kultur des Volksgeistes", wie Mayer sagt 13 gegen die reine Rechts-
der dogmatischen Entwicklung bernehmen, wenden sich unter dem Einflu des gutsverletzungslehre wenden. 14 Verbrecherisch ist fr ihn diejenige Handlung, die das
Hegelianismus und der Phnomenologie von dieser Auffassung ab. Sie suchen die unertrgliche Beispiel einer Miachtung der vlkischen Sittenordnung gibt und da-
Handlung als sinnvolle Ganzheit, als Realisierung eines vom Willen gesetzten Hand- durch deren Geltung in der ueren Welt in Frage stellt. 15 Diese objektive Bedeutung
lungssinnes, zu begreifen.8 Die verbrecherische Tat als solche wird damit unabhngig verleiht dem Verbrechen der subjektive Wille, wie er in der ueren Handlung zu-
von ihren Folgen zum sozial-ethisch relevanten Phnomen. 9 Das Verbrechen ist ver- tage tritt. 16 Der besondere Grad des bsen Willens aber, das Ma der Unertrglich-
wirklichter bser Wille, bse deshalb, weil er den Grundwerten sittlichen Handelns, keit der Tat und damit die Gefahr fr die Geltung der Sittenordnung, ist nicht ledig-
der herrschenden Kultur- und Sittenordnung, widerspricht. 10 lich von der Richtung des Willens gegen ein spezielles Gut abhngig. Der Charakter
Der Kampf gegen das naturalistische Denken erhlt so eine neue Richtung. einer Handlung als Verbrechen wird wesentlich durch Begehungsweise, Tterstellung
Honig und Wolf hatten gesttzt auf die Unterscheidung von Schutzobjekt und etc. mitbestimmt 17 , durch jene Elemente also, die man als subjektive" Unrechts-
Tatobjekt das Rechtsgut in die Sphre der herrschenden Kulturordnung transpo- elemente bezeichnete, solange man das objektive Unrecht in der Bewirkung uerer
niert und vergeistigt, um die Verletzung" eines Gutes dem Kausalgesetze zu ent- Folgen statt in der Auflehnung des Einzelwillens gegen die Sittenordnung sah. 18 Die
heben. Jetzt kehrt sich die Angriffsrichtung der geisteswissenschaftlich orientierten Existenz jener subjektiven Unrechtselemente" in einer Vielzahl von Tatbestnden ist
Strafrechtslehre um. Die neue Generation von Strafrechtlern sieht im Widerspruch
gegen die geltende Kulturwertordnung nicht mehr einen Rechtsgutsverletzungserfolg,
sondern diejenige Seite des Verbrechens, die es unabhngig von seinen kausalen Folgen Gemeinschaftswertwidrigkeit hatten die Kantianer aber unter der Beschreibung des Ver-
als bse Tat charakterisiert, whrend sie die Rechtsgutsverletzung wieder in die Welt brechens als Rechtsgutsverletzung kaum verstanden. Gallas und Kempermann meinen mit
des Kausalgesetzes und der Kausalerfolge zurckverlegt. 11 Im strikten Widerspruch der Lehre vom Verbrechen als Rechtsgutsverletzung primr ltere, kausalistische Vor-
stellungen vom Rechtsgut, die von den Neukantianern zwischen 1919 und 1933 noch lngst
nicht vllig verdrngt worden waren, wie etwa die Aufstze von Klee (DStrR 3/1 ff) und
8
S. oben 7, 2 Bb und 7, 3 Ba; vgl. auch Welzel aaO S. 69/70 Pestalozza (DStrR 5/107ff) aus den Jahren 1936 bzw. 1938 zeigen. Die berlagerung von
* H. Mayer, Lb 1938 S. 205f; Welzel aaO S. 74 drei verschiedenen strafrechtsmethodischen Grundhaltungen in dem relativ kurzen Zeit-
5 raum zwischen 1919 und 1939 hat viel zur heutigen Verwirrung auf dem Gebiet der
Vgl. Welzel, Naturalismus u. Wertphilosophie im Straf recht S. 78f; ders., ZStW 58/491 f, s.
auch H. Mayer Lb 1938/233f. Rechtsgutslehre beigetragen.
12
Zu den hier uninteressanten tieferen Grundlagen und Unterschieden in der geistes- S. dazu unten 8, 3 C
13
wissenschaftlichen Handlungslehre vgl. die bei Baumann AT S. 174 u. S. 193 aufgefhrte Lb 1936 S. 3f
14
Literatur. Die Skizze beschrnkt sich auf Zitate aus den Schriften Welzels u. H. Mayers, Von Bedeutung sind hier vor allem Mayers Lehrbuch 1936 und sein Aufsatz zum Ver-
weil nur sie fr die Rechtsgutslehre bedeutsam sind. brechensbegriff DStrR 5 (1938)/73ff. Zur Verdeutlichung wird jedoch hufig auf die 1953
Welzel, ZStW 58/491f und 1967 erschienenen Neufassungen zurckgegriffen.
7
H. Mayer Lb 1936/163f Neben Hellmuth Mayer wren hier noch Kempermann und Gallas mit ihren bereits ange-
8
Welzel ZStW 58/491; H. Mayer Lb 1936/233 fhrten Arbeiten aus den Jahren 1934 und 1936 zu erwhnen. Beide entwerfen im Unter-
9
Welzel ZStW 58/495 schied zu Mayer jedoch keine eigentliche Rechtsgutslehre, sondern postulieren, teils aus
10
H. Mayer Lb 1936/195; Welzel Lb S. 3 methodischen, teils aber auch aus ideologischen Grnden deren berwindung.
11 15
Die besten Beispiele fr die beschriebene Wende bieten die Arbeiten von Kempermann, Die LB 1936/195
18
Erkenntnis des Verbrechens (1934) und Gallas, Gleispach-Festschrift (1936) S. 50f, in denen Lb 1953/54
17
das Verbrechen als Widerspruch gegen eine Kulturidee" (Kempermann aaO S. 15) bzw. Lb 1936/195; Lb 1953/54
18
als Gemeinschaftswertwidrigkeit" (Gallas aaO S. 65f) der Auffassung vom Verbrechen als Zur Stellung der subjektiven Unrechtselemente in der Unrechtslehre Mayers vgl. Lb 1936/
Rechtsgutsverletzung gegenbergestellt wird. Etwas anderes als die Kultur- bzw. die 231; Lb 1953/104
162 Die zweite Phase der geisteswissenschaftlichen Wende Kritik der Rechtsgutslehre Hellmuth Mayers
163
fr Mayer eine Besttigung seiner Auffassung, im besonderen Teil werde definiert, was Stoes gegeben wird. 29 Das eigentliche Motiv fr den Erla einer Strafnorm ist aber
als unertrgliches Beispiel eines Sittenverstoes zu gelten habe. Er kann damit zeigen, nicht die Erhaltung jenes Zustandes, sondern der Schutz eines dahinter liegenden
da seine Theorie nicht nur die Ergebnisse einer beliebigen Philosophie an das beste- Sozialwertes, der weiter ist als das aus dem Tatbestand konstruierte Schutzobjekt. So
hende Strafrecht herantrgt, sondern da erst sie in der Lage ist, den wahren Sinnge- hindert 175 StGB die mannmnnliche Unzucht; der eigentliche Schutz wert dieser
halt der Tatbestnde zu erfassen.19 Norm sind nach Ansicht Mayers jedoch Zucht und Sitte berhaupt. 80
Die Epoche des Naturalismus verfehlte diesen Sinngehalt, weil sie alle Tatbeschrei-
bungen des besonderen Teils in Verursachungsvorgnge umdeutete. In einer Studie, die
Berhmtheit erlangt, zeigt Mayer, da die ursprnglich an dem Spezialproblem der
B Kritik: Die Rechtsgutslehre Mayers als Beispiel fr die Vieldeutigkeit
Letalitt der Wunde entwickelte Kausalittslehre erst unter dem Einflu des naturali- der ZuStands formel
stischen Denkens zum zentralen Theorem der Strafrechtswissenschaft aufstieg20, die
nun versuchte, alle Tatbestnde in das Schema der Herbeifhrung eines Rechtsguts-
Whrend Mayer in der Verbrechenstheorie den Durchbruch zur zweiten Phase der
verletzungserfolges hineinzupressen und damit die anderen Kennzeichen strafbaren
geisteswissenschaftlichen Orientierung in der Strafrechtslehre vollzieht, bleibt er in
Unrechts, vor allem seine Innenseite, ganz aus den Augen verlor. 21 seiner Auffassung vom Schutzgute bei der Zustandsformel des spten Naturalismus
Von dieser Grundlage aus gelangt Mayer zu einer Einschrnkung der Lehre vom stehen. Obgleich er sich nachdrcklich von den Realittsvorstellungen des wissenschaft-
Rechtsgterschutz. Die Auffassung, das Verbrechen sei Rechtsgutsverletzung und das lichen Positivismus abzusetzen sucht31, kann er der Vieldeutigkeit dieser Bestimmung
Strafrecht diene ausschlielich ihrer Bekmpfung, ist zwar nicht falsch, aber unvoll- des Rechtsgutes nicht entgehen, so da seine Schutzobjektlehre widersprchlich und
stndig und mu einem bergreifenden Gedanken eingefgt werden. 22 Die unmittel- trotz der recht zahlreichen Differenzierungen in dem entscheidenden Punkte dogma-
bare Funktion der staatlichen Strafe ist nicht der Rechtsgterschutz, sondern die Auf- tisch letztlich unfruchtbar bleibt.
rechterhaltung der vlkischen Sittenordnung, denn zum Schutze des einzelnen Gutes
Zustand" ist sowohl die Situation, da eine Norm faktisch befolgt (bzw. den ihr
kommt das Straf recht immer zu spt. 23 Indem die Strafe allerdings die rechtsgter-
zugrunde liegenden Wertvorstellungen gem gehandelt) wird, als auch jenes Objekt,
schtzenden Normen der herrschenden Kulturordnung in ihrer Geltung besttigt,
an dem die ber den HandlungsVollzug hinausgehenden Folgen einer Tat eintreten.
bewahrt sie auch die Gterwelt vor Schden die Idee des Schutzes der vlkischen
Dieser Unterschied ist fr die dogmatische Fixierung des selbstndigen Unwertes der
Sittenordnung schliet den Rechtsgterschutzgedanken in sich ein.24
Handlung, der groen Entdeckung der nach-neukantischen Strafrechtstheorie, von
Wie die Kantianer nimmt Mayer an, da jede Strafnorm zwar ein Rechtsgut entscheidender Bedeutung. Denn der Zustand der faktischen Geltung einer Norm wird
schtzt, nicht jeder Tatbestand aber ein Handlungsobjekt besitzt. 25 Whrend Honig schon durch den normwidrigen Akt als solchen verndert, das uere Objekt des Ver-
und Wolf jedoch allein das Tatobjekt in dem Bereich der Auenwelt lokalisierten, brechens dagegen erst durch die die.Handlung transzendierenden Wirkungen der Tat.
sieht Mayer auch in den Rechtsgtern nicht etwa etwas Immaterielles, Geltendes, Den Unterschied zwischen dem Zustand der Geltung einer Norm und dem Erfolgs-
sondern Zustnde der ueren Welt 26 , Objektivationen der herrschenden Kultur- sachverhalt" hlt Mayer jedoch in seiner Rechtsgutstheorie nicht fest. Zwar scheint es,
werte. 27 Dabei unterscheidet Mayer im Anschlu an Beling zwischen Schutzobjekt da er ursprnglich in die Gegenberstellung von Schutzobjekt und Tatobjekt Ein-
und normmotivierendem Rechtsgut.28 Das Schutzobjekt ist praktisch die reale Kehr- gang finden sollte.32 Doch gibt es andere Passagen in der Gterlehre Mayers, die die-
seite des Tatbestandes, der Zustand, da kein Beispiel eines unertrglichen Sittenver- sem Eindruck widersprechen, so jene Stellen, wo er die Rechtsgutsverlexzungsxheorie
der Naturalisten mit dem Kausaldogma identifiziert33, obgleich doch schon Liszt die
19
Kausalitt der Handlung nur auf das Tatobjekt bezog. 34
Lb 1936 S. 194f
20
Lb 1936 S. 163f Diese kausale Deutung des Rechtsgutsverletzungsdogmas verbindet Mayer mit
21 Welzel, von dem er daher spter auch die Beschreibung der Rechtsgutsverletzung als
Vgl. Lb 1936 S. 9596
22
Lb 1936 S. 195
28
Lb 1936 S. 97
24 29
Lb 1936 S. 195; Lb 1953 S. 51 Lb 1936/199200; Lb 1953 S. 53/54
25 80
So mit Nachdruck Lb 1953 S. 52 und 53; Lb 1967 S. 52; vgl. auch Lb 1936 S. 199f, wo er Lb 1936/199f
dem strittigen 175 StGB und auch dem Gebot, Gelers Hut" zu gren, ein Rechtsgut 81
Lb 1936 S. 205f. Schaffstein (DStrR 1937/347 Anm. 28) nennt die dortigen Ausfhrungen
zuspricht. Mayers ber die Welt als Proze, als geistigen Zusammenhang" zu Recht etwas dunkel".
Anders aber Lb 1936 S. 206; dort spricht er davon, da die meisten also nicht alle Diese Unscharfe ist im Wesen der geisteswissenschaftlichen Strafrechtslehre allgemein und
Strafnormen Gter schtzen. Er meint an dieser Stelle aber offenbar den Erfolgssachver- der Immanenzphilosophie im besonderen angelegt: sie sind unfhig, die Sozialwelt, um die
halt", den er an anderer Stelle (aaO S. 203) als Handlungsobjekt bezeichnet. es Mayer hier geht, deutlich zu erfassen. S. dazu unten 13, 1
26 82
Lb 1953/53 Vgl. Lb 1936/203f
27 88
Lb 1953/55 Lb 1953/126
28 34
Lb 1953/53; Lb 1936/198f S. oben 5, 3A u. 5, 3Bb
Die zweite Phase der geisteswissenschaftlichen Wende Zur Wertphilosophie Nicolai Hartmanns 165
164
lichung durch Handlungen her betrachtet. 41 Erst Welzel, der statt der realen Geltung
Erfolgsunwert" des Verbrechens bernommen hat. 35 An einem Grenzfall zeigt sich
eines Wertes mit Konsequenz den Sachverhaltswert" als Gut bezeichnet, schneidet
aber, da Mayers Rechtsgutsbegriff unter dem Gesichtspunkt der Gegenberstellung
diese Verbindungslinien ab.
von Handlungs- und Erfolgsunrecht weniger scharf durchdacht ist als der Weheis. Im
Gegensatz zu diesem hat Mayer nmlich stets daran festgehalten, da auch die
umstrittene Norm des 175 StGB ein Rechtsgut schtze.36 In der jngsten Neufassung
seines Lehrbuches verteidigt er diesen Standpunkt mit dem Argument, Rechtsgut des 3 D a s Rechtsgut in der Verbrechenslehre Welzels
175 StGB sei das Interesse der Allgemeinheit daran, da das verfhrerische Beispiel
homosexuellen Umgangs nicht geboten" werde. 37 Die Bestimmung des Erfolges" einer A Zur Wertphilosophie Nicolai Hartmanns
Verletzung dieses Rechtsgutes lt nur zwei Deutungen zu. Entweder ist er in der
Vornahme einer nicht gesollten, d. h. normwidrigen Handlung zu sehen: damit ist er
Unmittelbare Bedeutung fr die Rechtsgutslehre gewann nach der neukantischen auch
aber etwas ganz anderes als der in der Lehre vom Erfolgsunrecht gemeinte Erfolg",
die phnomenologische Wertphilosophie. Die von ihr entwickelten Perspektiven haben
denn dieser Erfolg bezeichnet gerade nicht den Vollzug einer normwidrigen Tat, son-
die Strafrechtswissenschaft am nachhaltigsten ber die Strafrechtslehre Welzels beein-
dern die Folgen, die ber diesen Vollzug hinauswirken, d. h. vom Tterverhalten
flut42, der dieser Richtung zwar nicht unkritisch gegenberstand, aber doch wichtige
ablsbar sind, wie Welzel sagt. Es ist aber auch mglich, da Mayer zur Demonstra-
Erkenntnisse Schelers und Nicolai Hartmanns fr einen Umbau der Strafrechtssyste-
tion des Rechtsgutsverletzungs-Erfolges" auf die verfhrerische Wirkung" verweisen
matik auswertete. 43 Bevor auf die Rechtsgutstheorie Welzels eingegangen wird, soll
wrde, die seiner Ansicht nach eine homosexuelle Handlung auf die Rechtsgenossen
daher zunchst ein kurzer berblick ber die Wert- und Gterlehre in der Ethik"
ausbt. Verfhrung" heit jedoch gerade in der Strafrechtslehre Mayers nichts
Nicolai Hartmanns gegeben werden. 44
anderes als Verleitung zu einem normwidrigen Verhalten. Der Erfolg", den ein ver-
Der phnomenologische Ansatz ffnet Hartmann den Blick dafr, da es neben der
fhrerisches Beispiel" bewirkt, ist demnach die Schwchung der Geltung einer kultu-
Welt der wirklichen Dinge noch ein anderes Reich, ein Reich idealer Wesenheiten gibt
rell tradierten Norm in der Gesellschaft. Diesen Erfolg" der Geltungsschwchung
(108). Hier sind neben den sinnlich nicht wahrnehmbaren Gegenstnden der Logik
zieht jedoch jeder (bekannt gewordene) Normwiderspruch nach sich, auch der bloe
und der Mathematik die Werte beheimatet (135f). Werte haben daher nach Hart-
Versuch der Begehung eines Verletzungsdelikts. Auch er ist daher von dem Erfolg, der
mann ideales Ansichsein" (136). 44a Sie stammen nicht aus einem wertsetzenden
in der Lehre vom Erfolgsunwert" gemeint ist, streng zu unterscheiden. Wenn Mayer
Subjekt, sondern sind dem Bewutsein vorgegeben (160f). Das wertfhlende"
das verkennt, so tritt darin deutlich die fundamentale Unklarheit seiner Bestimmung
Gewissen, das wichtigste Organ der Erkenntnis ethischer Werte (121f), erschaut sie als
des Rechtsgutes zutage. 38
ein spezifisches Qule an Dingen, Verhltnissen oder Personen" (109). 44b Von den
Angesichts der dogmengeschichtlichen Bedeutung der Strafrechtslehre Mayers ist
anderen Gegenstnden des Reiches der Idealitt unterscheiden sich die Werte dadurch,
dieser Hinweis auf die grundlegende Schwche seiner Schutzgutlehre vordringlich.
da sie darauf drngen, wirklich zu werden (195). Zu ihrem Wesen gehrt daher, da
Andere Aspekte treten dahinter zurck. Es sei hier lediglich noch auf zwei Parallelen
ihr Inhalt sein soll" (154f), und wo die Wirklichkeit dem Wert nicht enstpricht, be-
zur Schutzgutlehre der Kantianer hingewiesen. Das Schutzobjekt", in dem sich der
stimmt er das Subjekt, ihn zu realisieren. Das Sein Sollen" des Wertinhalts setzt sich
einzelne Tatbestand abbildet, ist wie bei Honig und Mezger39 abhngig von den
um in ein Tun-Sollen", in eine Norm, die das Subjekt bestimmt, die Realitt im
Begehungsweisen und bleibt daher gleichfalls der Frage ausgesetzt, welchen dogmati-
Sinne des Wertes zu gestalten. Jedoch ist dieses Tun-Sollen" von dem Sein-Sollen"
schen Sinn es eigentlich besitzt. Die Hauptfunktionen trgt das von Beling ber-
nommene normmotivierende" Rechtsgut, auf das schon Schwinge sich bezog40, und
auch bei Mayer liegt seine eigentliche Bedeutung auf dem Gebiet der Auslegung der 41
S. dazu auch unten 9
Strafrechtsnormen. Solche hnlichkeiten zwischen einer immateriellen und einer 42
Andere, fr die Rechtsgutslehre weniger interessante Arbeiten unter phnomenologisdiem
zustndlichen" Theorie vom Rechtsgute mgen berraschen. Sie sind darin begrndet, Einflu sind die Schriften von Kempermann, Die Erkenntnis des Verbrechens (1934) und
da Mayer mit der Zustndlichkeit des Rechtsgutes eben zuweilen den Geltungs- von Thierfeider, Normativ und Wert in der Strafrechtswissenschaft unserer Tage (1934).
43
zustand" eines Wertes meint und dann im Grunde den gleichen immateriellen" Zum distanzierten Verhltnis Welzels zur Ethik Nicolai Hartmanns vgl. das Vorwort der
4. Auflage von Welzels Schrift Das neue Bild des Strafrechtssystems". Wie stark die' von
Kulturwert wie die Kantianer lediglich von seiner realen Seite, von seiner Verwirk- Welzel beeinflute Strafrechtsdogmatik sich aber gerade in der Gterlehre an Hartmann
orientiert, zeigen die Ausfhrungen Armin Kaufmanns Lebendiges und Totes" S. 69f.
44
35 Die in Klammern gesetzten Zahlen betreffen die Seiten der ersten Auflage dieses Werkes.
Lb 1967 S. 52 44
a Anders in diesem Punkte aber Welzel ZStW 51/714f, GS 103/340 (343f), der den Wert
36
Lb 1936 S. 97f; Lb 1967 S. 52 Anm. 5 nidit idealisiert, sondern als die Bezogenheit eines Gegenstandes auf ein Ich" auffat, dem
37
Lb 1967 S. 52 Anm. 5 dieser Gegenstand etwas wert" ist.
38 44
Krit. daher zu Mayers Rechtsgutsbegriff insoweit auch Welzel ZStW 58/511 Anm. 30 bAuch in dieser Frage des Haftens" der Werte an der Wirklichkeit weicht Welzel von
39
S. oben 7, 2A u. 7, 2Bb Hartmann ab. Vgl. Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht S. 53, 57
40
S. oben 7, 2A
166 Die zweite Phase der geisteswissenschaftlichen Wende Die Rechtsgutslehre Welzels 167

des Wertes durchaus verschieden. Ich wrde das Sein Sollende tun sollen, sofern es B Die Gestalt des Rechtsgutes in der Verbrechenslehre Welzels
nicht schon wre und sofern es in meiner Macht stnde. Dies doppelte Sofern"
trennt die beiden Arten des Sollens" (155). Dennoch sieht Welzel den eigentlichen Gewinn der phnomenologischen Wertethik in
Bis hierher spiegeln die berlegungen Hartmanns Gedanken wider, die in hnlicher der Entdeckung der personalen Werte, die ihm neben anderem die Eingliede-
Form bereits in der Geschichte des Rechtsgutsbegriffs begegneten. Auf die hnlichkeit rung der von Hegler und Mezger entdeckten subjektiven Unrechtselemente in ein
zwischen Oetkers Definition des Rechtsgutes als Ideal eines knftigen Zustandes" mit neues Dogmensystem ermglichen. Whrend es die Wertphilosophie Rickerts noch
Hartmanns Bestimmung des Wertes als ideales Seinsollen" ist bereits hingewiesen zugelassen hatte, da seine Schler Honig und Mezger Erfolgsherbeifhrung und
worden. 45 Die Entwicklung des Tunsollens" aus einem Seinsollen" hnelt der von Gesinnungsbettigung miteinander vermengten 48 , ist dies nach Hartmanns Unter-
Rickert angegebenen Beziehung zwischen Wert und Norm 4 6 und wrde bei einer scheidung von Akt- und Gterwerten nicht mehr mglich. Der Aktunwert einer
Gleichsetzung von Wert und Gut, wie sie nicht nur bei den neukantischen Straf-' kriminellen Tat fordert eine selbstndige strafrechtliche Behandlung. Welzel gibt ihm
rechtlern blich ist, zu einer streng norm-(gesetzes-)kongruenten Rechtsgutslehre fh- daher im personalen Unrecht einen eigenen dogmatischen Standort. 49 Zugleich ver-
ren. lagert er das Gewicht der strafrechtlichen Betrachtung vom Erfolgsunwert auf den
Ein grundlegend neuer Gedanke aber kommt durch Hartmanns Lehre von den Unwert der Handlung. Denn dieser ist der generelle Unwert aller Delikte" 50 , den
Wertarten ins Spiel. Die Wertarten bestimmen sich nach den Unterschieden zwischen das Strafrecht eigentlich treffen will. 51 Die Verletzung des in concreto angegriffenen
den Werttrgern, auf die alle Werte ihrem Wesen nach bezogen sind (131). Fr die Rechtsgutes" kann es im Unterschied zur polizeilichen Prventivmanahme nicht
Strafrechtslehre ist dabei die Unterscheidung zwischen Akt- und Gterwerten bedeut- mehr verhindern. Dem Schutz der Rechtsgter dient das Strafrecht lediglich mittelbar,
sam. Die Aktwerte realisieren sich in den Handlungen des Subjektes und kennzeichnen indem es durch die Shne des wertwidrigen Aktes die reale Geltung der Grundwerte
dieses als ein Wesen von ehrlicher, treuer, liebevoller oder ehrloser, treuloser, liebloser rechtlicher Gesinnung und rechtlichen Handelns in der Gemeinschaft besttigt und so
Gesinnung (278). Trger der Aktwerte ist daher die sittliche Person (131). Die Gter- die Gter vor weiterer Beeintrchtigung bewahrt. 52
werte werden dagegen im Erfolg der Handlung verwirklicht (278). Als Erfolgswerte Von diesem Ansatz her erhlt das Rechtsgut eine bestimmte Gestalt, auf deren
haften sie an realen Substraten, an realen Verhltnissen, realem Verhalten von exakte Beschreibung Welzel erhebliche Mhe verwendet. 53 Ausgangspunkt seiner
Personen usw. (131). Mit Hilfe dieser beiden Wertarten gelingt es Hartmann, das berlegungen sind die sich immer wieder zeigenden Bestrebungen, den Rechtsguts-
Verhltnis von Gesinnungs- und Erfolgsethik nher zu bestimmen. Sie bilden keine begriff zu berdehnen. Den Grund dafr sieht er in der Ausrichtung des Strafrechts
absoluten Gegenstze, sondern bedingen einander. Die Sittlichkeit der Person liegt am Schutzgedanken. Dieser spielt nicht nur bei der Aufstellung eines strafrechtlichen
nicht darin, da sie das Sittengesetz um seiner selbst willen erfllt, wie Kant sagte, Verbotes, sondern auch bei der Verhngung der Strafe eine Rolle: die Straf Sanktion
sondern zeigt sich erst in Handlungen, welche die Realisierung von Gterwerten sichert die Befolgung der Norm, die Geltung von Aktwerten. Welzel lehnt es aber ab,
erstreben, gleichsam auf dem Rcken" solcher Akte (Scheler) (233/234). In der Frage die Normen selbst zu Rechtsgtern zu erheben. Denn sonst enthielte das Handlungs-
der sittlichen Fundierung des Rechts allerdings steht Hartmann auf dem Standpunkt unrecht des Normwiderspruches bereits den Gterschaden und jede differenzierende
der Erfolgsethik: hier handelt es sich fr ihn stets um den Schutz elementarer Gter Betrachtung des Unrechts wrde unmglich. Rechtsgut ist daher nicht der Gegenstand,
wie Leben, Eigentum, Familie etc., also um die Verhtung unrechtmiger Erfolge den die Sanktion, sondern das Objekt, welches das Verbot schtzt.
(318f).47 Denkt man diesen Gedanken folgerichtig zu Ende, so gelangt man dazu, bestimm-
ten Tatbestnden des StGB ein Rechtsgut abzusprechen, z. B. dem 173 StGB. Denn
die sittliche Norm Du sollst nicht Blutschande treiben" schtzt nicht die Sittlichkeit,
sie ist die Sittlichkeit, ein Aktwert, dessen Geltung durch die Strafsanktion besttigt
wird. Das gleiche sagt Welzel z. B. von der Reinheit der Amtsfhrung" in
331 StGB. Im Unterschied hierzu geht es etwa in 242 StGB nicht nur darum, die
reale Geltung der sozial-ethischen Norm Du sollst nicht stehlen" zu gewhrleisten.
Diese Norm dient vielmehr selbst der Verhinderung eines Ereignisses, das ber den
45 Geltungswiderspruch hinausgeht, der Abwehr einer Beeintrchtigung der Eigentmer-
S. oben 6, 5
46 position einer fremden Person. Ebenso erschpft sich der rechtliche Gehalt des Ver-
S. oben 7, 18 B
47
Hierauf verweist Wrtenberger in seiner Polemik gegen die personale Unrechtslehre
Welzels; vgl.: Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft S. 65. Wrten- 48 49
berger bersieht freilich, da die von Hartmann vorgenommene Verbindung des Gter- S. oben 7, 2Bb ZStW 58/522
50 51
sdiutzgedankens mit der Erfolgsethik auf einen eher kausalen" und nicht auf einen nor- ZStW 58/511 Anm. 30 Lb S. 2
52
mativen" Gutsbegriff abzielt, wie ihn die Anhnger Erik Wolfs vertreten und wie ihn Vgl. Kohlrausch-Festg&be (1944) S. 107; Lb S. 2f
53
daher auch Wrtenberger aaO S. 58 postuliert. S. dazu oben 7, 3Ba und unten 9, 1 Vgl. dazu ZStW 58/509ff, insbes. S. 511 Anm. 30
168 Die zweite Phase der geisteswissenschaftlichen Wende Kritik der Rechtsgutslehre Welzels 169

botes der aktiven Bestechung nicht darin, da dem Tter ein bestimmtes Verhalten Man knnte Welzel allerdings vorhalten, da er den Begriff des Rechtsgutes, so wie
untersagt wird, sondern das hier aufgestellte Verbot will zustzlich verhindern, da er nach Binding ausgebildet wurde, umdeutete, wenn er die Unterscheidung von
dritte Personen pflichtwidrig handeln. Die Reinheit der Amtsfhrung" dritter Schutzobjekt und Angriffsobjekt aufgab und das Rechtsgut zum Gegenstand der ber
Personen ist hier also Rechtsgut! hnliches gilt von dem sittlichen Verhalten dritter den Normwiderspruch hinausgehenden Folgen des Verbrechens machte. Denn Schtze,
Personen in 180 StGB. Wer es unternimmt, Dritte zu unzchtigem Tun zu ver- auf den die von Welzel preisgegebene Unterscheidung im wesentlichen zurckgeht,
kuppeln, aber nicht zu dem erstrebten Ziele gelangt, bewirkt keine Rechtsgutsverlet- . hatte die Verletzung der Rechtsordnung in einem Ausschnitt, im Institut der Ehe, des
zung, sondern versucht sie nur. Vermgens etc., der Vernderung des ueren Objekts der Handlung gegenber
Das Rechtsgut ist demnach der vom normwidrigen Verhalten des Tters abgelste gestellt56, Liszt, Oppenheim und Hirschberg hatten die Rechtsgutsverletzung als
Sachverhaltswert, je nach dem untersuchten Tatbestand ein statisches Objekt oder das unkausalen Vorgang bezeichnet57, und die Kantianer beschrieben sie im Anschlu
Verhalten dritter, von der Norm nicht direkt angesprochener Personen, ein funk- hieran als reinen Wertwiderspruch. 58 Es ist aufschlureich, da Welzel selbst erwogen
tionelles" Schutzgut. Der Gegenstand des Handlungsunrechts wird auf diese Weise hat, hnlich wie Schtze etwa die Institution des Eigentums zum Rechtsgute zu erhe-
von dem des Erfolgsunrechts streng geschieden. In der Verletzung" der Norm liegt der ben, die er offenbar in Anlehnung an Hauriou als die Idee des Eigentums"
Handlungs-, in der des Rechtsgutes der Erfolgsunwert. Oder, in den Kategorien des bestimmt. 59 Er verwirft diesen Gedanken, weil die Institution des Eigentums nur
Schadens ausgedrckt: das Handlungsunrecht liegt in einem Geltungs-, das Erfolgs- durch die Aufrechterhaltung einer bestimmten Gesinnung, des Aktwertes der Ehrlich-
unrecht in einem Gterschaden. keit geschtzt werden knne. Beschreibt man die Institution nicht lediglich als Idee",
An der Unterscheidung von Rechtsgut und Angriffsobjekt, auf die noch Honig viel sondern wie die moderne Soziologie als einen Komplex faktisch befolgter Normen 60 ,
Mhe verwendet hatte, hlt Welzel nicht lnger fest.54 Der Begriff eines wertfreien, so wird noch deutlicher, inwieweit Welzel von der hier aufgezeigten Tradition
rein naturalistisch" verstandenen Handlungsobjektes, wie er sich bei Liszt und Honig abweicht. Denn wenn das Rechtsgut als Institution durch Normen konstituiert wird,
ausgebildet hatte, erscheint ihm in der Strafrechtslehre berflssig, und er gibt ihn so sind es nicht weitere Normen, die sie schtzen, sondern die Sanktionen, welche die
daher preis, indem er ihn einfach im Rechtsgutsbegriff aufgehen lt. faktische Geltung der fr die Institution konstitutiven Normen sichern. Damit erweist
sich das Schutzobjekt, so wie es von Schtze berkam, als das genaue Gegenteil von
dem, was Welzel darunter versteht.
Trotzdem wre es sehr ungerecht, Welzel vorzuwerfen, er breche mit der Tradition
C Kritik der Rechtsgutstheorie seit Binding. Denn diese Tradition war keineswegs eindeutig
und gewann auch dann noch keine festen Konturen, als sich mit dem Einbruch des
a) Das Verhltnis der Rechtsgutslehre Welzels zur Begriffstradition
Kantianismus zwei verschiedene Entwicklungsstrnge abzuzeichnen begannen. Beim
praktischen Einsatz des Rechtsgutsbegriffes in der Unrechtslehre wurde die Vorstel-
Der von Hellmuth Mayer eingeschlagene Weg, das Rechtsgut in die Welt realer lung, das Rechtsgut sei das Objekt uerer Folgen einer Handlung, berhaupt niemals
Gegebenheiten zurckzuverlegen und die Gterbeeintrchtigung als realen Vorgang gnzlich aufgegeben. Diese Vorstellung spielte sowohl in Liszts Lehre von der not-
der geltungswidrigen Normverletzung gegenberzustellen, wird von Welzel weiter- wendigen Verknpfung der (unkausalen) Rechtsgutsverletzung mit der kausalen
verfolgt. Auch er greift damit hinter die Kantianer, ja im Grunde hinter Liszt auf Vernderung eines Handlungsobjektes 61 als auch in den kausalistischen Rckfllen
Binding zurck, der die Rechtsgutsverletzung als kausales Ereignis in der Schale des mancher Kantianer 62 eine wesentliche Rolle, und selbst Erik Wolf hat sich offenbar
Normwiderspruches beschrieben hatte. Es gelingt Welzel aber, den Begriff des Rechts- nicht ganz von ihr getrennt; denn sonst htte er in seinen Arbeiten seit 1932 persona-
gutes rechtstheoretisch strenger zu bestimmen als Binding und Mayer, weil er das les Unrecht und Rechtsgutsverletzung nicht einander gegenberstellen, sondern gleich-
Schutzobjekt aus der Struktur der Norm selbst ableitet: Rechtsgut ist fr ihn nicht setzen mssen.63 Gerade Welzel hat denn auch den Vertretern des vergeistigten"
schon der durch die Sanktion, sondern der durch das Verbot geschtzte Zustand. teleologischen Rechtsgutsbegriffes vorgehalten, da sie im Widerspruch zur theoreti-
Damit schliet Welzel den Zustand der faktischen Geltung einer Norm, den noch
Hellmuth Mayer als Schutzobjekt bezeichnete55, als Rechtsgterzustand aus und
56
gelangt damit endlich zu einer Definition des Rechtsgutes, die der Unterscheidung von S. oben 6, 2
57
S. oben 5, 3Bb und 6, 2
Handlungs- und Erfolgsunwert angemessen ist. 58
S. oben 7, 2A und 7, 3A
59
Vgl. #o/;/tt*Hsc/?-Festgabe S. 110 Anm. 10
54 60
ZStW 58/514 Anm. 32. Anders aber seit 1967 Lb. 10. Aufl. (1967) S. 4, Lb. 11. Aufl. (1969) Johnson, Sociology S. 21. S. aber auch schon Schtzes Bestimmung der Institution als Aus-
S. 5. Vgl. im brigen auch Jger, Rechtsgterschutz S. 25f; Krmpelmann, Die Bagatell- schnitt der Rechtsordnung". Dazu oben 6, 2
81
delikte S. 74f. In Sinas dogmengeschichtlichem berblick fehlt dagegen jeder Hinweis S. dazu oben 6, 2
62
darauf, da Welzel den Begriff des Tatobjektes lange Zeit nicht anerkannte. S. dazu oben 7, 2 B c und 7, 3 B a
55 63
S. dazu oben 7, 3 B a und unten 9, 1
S. oben 2 B
170 Die zweite Phase der geisteswissenschaftlichen Wende Kritik der Rechtsgutslehre Welzels 171

sehen Bestimmung des Begriffes ihren berlegungen zur Rechtswidrigkeit eine sehr des 175 StGB verlangt, weil er auf dem Standpunkt steht, das Straf recht drfe nur
handfeste", gegenstndliche Vorstellung vom Rechtsgute zugrunde legten.64 Rechtsgter" schtzen, wird aber kaum fordern, auch das Verbot der einfachen
Problematisch ist nicht, da Welzel das Rechtsgut als kausal unvernderlichen passiven Bestechung aufzuheben, denn das wre in der modernen, mit Hilfe von
Gegenstand auffat, sondern lediglich, da er glaubte, auf den Begriff des Tatobjektes Brokratien gelenkten Gesellschaft offensichtlich unvertretbar. 70 Umgekehrt billigt
gnzlich verzichten zu knnen. Geht man wie bereits mehrfach erwhnt davon Welzel in der Grundlegung seiner Schutzguttheorie dem Kuppeleitatbestand ein
aus, da Rechtsgut und Tatobjekt sinnvollerweise nicht nach ihrem Auftreten in der Rechtsgut zu, weil hier unsittliches Verhalten Dritter verursacht wird 71 eine
Realitt, sondern nach ihren strafrechtsdogmatischen Funktionen unterschieden wer- Begrndung, die der Gegner der Bestrafung bloer Sittenwidrigkeiten nicht als Legi-
den 65 , so hat der Begriff des Tatobjekts durchaus auch Platz neben einem kausali- timationsgrund gelten lassen wrde. hnlich steht es mit dem Tatbestand der Tier-
stisch" verstandenen Rechtsgutsbegriff. Die voreilige Aufgabe der Lehre vom Tat- qulerei, der Anhngern einer kriminalpolitischen Auffassung vom Gterschutz-
oder Handlungsobjekt erklrt sich wohl dadurch, da Welzel sich ursprnglich nur an gedanken problematisch erscheinen mu, weil der Schutz von Tieren mit dem Gedan-
der von Liszt und den Kantianern gegebenen Begriffsbestimmung orientierte. 66 Bei ken, das Strafrecht habe das Zusammenleben von Menschen zu schtzen, offensichtlich
diesen erwchst die Gegenberstellung von Schutzobjekt und Tatobjekt aus der Unter- schwer vereinbar ist.72 Da 1 Tierschutz-G. aber eine Rechtsgutsverletzung i. S.
scheidung zwischen dem Verbrechen als Natur- und dem Verbrechen als Kultur- oder Welzels verbietet, kann nicht zweifelhaft sein73: wer es unternimmt, ein Tier zu
Rechts"-Ereignis, an der Welzel verstndlicherweise keinen Geschmack fand. 67 Doch qulen, ihm aber aus irgendeinem zuflligen Grund noch keine Leiden verursacht"
htte er sich noch immer an die seit Beling und M. E. Mayer verbreitete Definition des ( 1 II Tierschutz-G.), mag wohl aus einer gefhllosen Gesinnung handeln, bewirkt
Tatobjektes halten knnen, die dieses als den im Tatbestand genannten oder voraus- aber noch nicht den vom Gesetz mibilligten Erfolg. Diese Beispiele zeigen, da sich
gesetzten Gegenstand beschrieben.68 Da der Begriff des Tat- oder Handlungsobjektes bei Welzel weder die rechtsgutsverletzenden Delikte einfach auf den Nenner der
in dieser Bestimmung neben dem Rechtsgut noch durchaus eigenstndige Aufgaben sozialschdlichen noch die reinen Aktverbrechen" einfach auf den der sozial unschd-
erfllen kann, hat Welzel offenbar inzwischen eingesehen, denn seit 1967 erkennt er lichen Straftaten bringen lassen. In seiner Lehre von den rechtsgutslosen Delikten lebt
den Begriff des Tatobjektes neben dem Rechtsgutsbegriff an. 68a deshalb nicht die Sozialschadenslehre der Aufklrer, sondern eher die aus dem Natu-
ralismus berkommene Vorstellung vom Verbrechen ohne Angriffsobjekt fort, die
wegen der Gleichsetzung von Schutzobjekt und Tatobjekt auf Welzels Rechtsgutslehre
b) Rechtsgut und positives Recht: zur Frage der kriminalpolitischen Bedeutung der zurckwirkt.
Rechtsgutslehre Welzels9 Man kann jedoch sogar daran zweifeln, ob man den von Welzel genannten Tatbe-
stnden wirklich ein Rechtsgut abzusprechen hat. Es ist zwar richtig, da die Reinheit
Man knnte auf den Gedanken kommen, wenigstens dieser Rechtsgutsbegriff, der von der Amtsfhrung" in 331 StGB oder die Sittlichkeit" in 175 StGB als Gegen-
dem der Neukantianer betrchtlich abweicht, besitze einen vorpositiven" liberalen stnde des ueren Verbrechenserfolges nicht in Betracht kommen; die dogmatischen
Inhalt im Sinne jener Kriminalpolitiker, die heute fordern, das Strafrecht drfe nur Verdienste, die Welzel sich durch die klare Formulierung dieser Einsicht erworben hat,
Rechtsgter" schtzen. Denn Welzel spricht bestimmten Sittlichkeitsdelikten ein sollen keineswegs verkannt werden. Doch ist mit der Ausscheidung der Reinheit der
Rechtsgut ab, deren Strafwrdigkeit schon seit der Aufklrung bestritten ist. Es zeigt Amtsfhrung" und der Sittlichkeit" noch nicht nachgewiesen, da die genannten
sich jedoch sehr rasch, da Welzels Gterlehre mit den Zielen der aufklrerischen Tatbestnde berhaupt keine Rechtsgter schtzen; es knnten andere Gegenstnde
Sozialschadenstheorie nichts zu tun hat. als Schutzgter dieser Deliktsnormen in Betracht kommen, die durch Welzels Defini-
So gehrt nach Welzels eigenem Zeugnis z . B . auch 331 StGB zu den Delikten tion des Rechtsgutes gedeckt werden.
ohne Beziehung zu einem Auenwelterfolg den Meineidstatbestand oder das Aus der Ethik Nicolai Hartmanns, dessen Kategorien Welzel bernimmt, ergibt sich
Verbot der Rechtsbeugung knnte man ebenfalls hierher rechnen. Wer die Abschaffung sogar ein gewisser Zwang, nach Gtern zu suchen, die durch das Verbot der Bestech-
lichkeit oder das Verbot homosexueller Bettigung geschtzt werden. Nach Hartmann
84
ZStW 58/507 und 511
85 70
S. dazu oben 6, 2 und unten 9, 1 D Zu einem solchen Ergebnis mte aber etwa Roxin gelangen, wenn er seine Aussagen ber
S. dazu oben 5, 3 B b; 7, 2 A und 7, 3 A das Rechtsgut koordinieren wrde. Denn er fordert einerseits, da das Strafrecht nur
67
Vgl. dazu die Begrndung fr die Aufgabe des Begriffs des Tatobjekts ZStW 58/514 Rechtsgter schtzt (JuS 66/377 (381)), spricht andererseits dem 336 StGB ein Rechtsgut
Anm. 32 ab (Tterschaft und Tatherrschaft S. 430), mte also konsequenterweise fr die Beseiti-
88 gung des Verbotes der Rechtsbeugung eintreten.
S. dazu oben 6, 2 bei Anm. 76
88 71
aVgl. Lb. 10. Aufl. (1967) S. 4; Lb. 11. Aufl. (1969) S. 5 Anders aber Lehrbuch S. 409, wo Welzel der Kuppelei ein Rechtsgut abspricht, ohne auf
69
Es handelt sich im folgenden lediglich um eine isolierte Betrachtung des Rechtsgutsbegriffes, seine frheren Ausfhrungen einzugehen.
72
die seine Stellung in der Strafrechtslehre Welzels nicht bercksichtigt. Zu den politischen Vgl. Gallas, Heidelberger Jahrbcher Bd. IX (1965) S. 13; Roxin Jus 1966/377 (383
Implikationen der Art der Einordnung des Rechtsgutes in Welzels System s. unten 12, Anm. 20); aber auch schon Kempermann, Die Erkenntnis des Verbrechens (1934) S. 15
73
2A Zur Rechtsgutseigenschaft des Tieres im Tierschutzgesetz vgl. Welzel Lb S. 430
172 Die zweite Phase der geisteswissenschaftlichen Wende Kritik der Rechtsgutslehre Welzels 173

sind Aktwerte stets auf die Verwirklichung von Gterwerten bezogen 74 ; wie erwhnt, fr rechtsgutslos" erklrten Deliktsnormen auf den Schutz solcher Gefhle beziehen,
ist diese These die Grundlage seiner Ablehnung des kantischen Rigorismus. Ent- zumal sie zuweilen in den Gesetzesbegrndungen genannt werden, um die Aufstellung
sprechend mu ein Aktunwert stets der Realisierung eines Gterwertes abtrglich sein. dieser Tatbestnde zu rechtfertigen.83 Ob man das tun mu, ist eine interpretatorische
Reine Aktverbrechen", die kein Gut verletzen oder gefhrden, sind nach dieser Auf- Frage, kein Problem des Rechtsgutsbegriffs; sicher lebt in Welzels Lehre von den
fassung nicht denkbar. Folglich deutet Welzels Schler Armin Kaufmann, der sich reinen Aktverbrechen noch etwas von der rigoristischen Deutung des Straftrechts fort,
ebenfalls an Hartmann orientiert, die von seinem Lehrer als Aktverbrechen" einge- die in den dreiiger Jahren verbreitet war. 84 Im vorliegenden Zusammenhang ist aber
stuften Straftatbestnde in abstrakte Gefhrdungsdelikte um. 75 Wenn Welzel im zu betonen, da auch derjenige, der eine weniger rigoristische Auffassung vertritt,
Gegensatz hierzu bestimmten Deliktsnormen jegliche gterschtzende Wirkung ab- durch Welzels Begriff des Rechtsgutes nicht davon abgehalten werden kann, den
spricht, so mte er hier entweder zugleich auch einen Aktunwert verneinen oder Aktverbrechen" ein konkretes" Schutzobjekt unterzuschieben.
begrnden, weshalb er bei diesen Tatbestnden den Begriff des Aktwertes in einer Ein kriminalpolitisches Programm von der Art der aufklrerischen Strafrechts-
strker am ethischen Rigorismus orientierten Weise versteht. Tatschlich hat er aber theorie vermag nach alledem Welzels Rechtsgutslehre nicht zu tragen. Wie bei den
weder das eine noch das andere getan. 76 Kantianern lt sich ja auch bei ihm das Rechtsgut nur mit Hilfe der vom Straf-
Schwerer als diese Begrndungsschwche wiegt fr die Einschtzung der Leistungs- rechtler vorgefundenen Norm ermitteln. Zwar schtzt eine Norm nur dann ein
fhigkeit der Rechtsgutslehre Welzels, da seine Definition des Schutzobjektes nieman- Rechtsgut im Sinne seiner Begriffsbestimmung, wenn sie die Verhinderung eines vom
den daran hindert, im Gegensatz zu seiner Auffassung den reinen Aktverbrechen" Tterverhalten ablsbaren Erfolges vorsieht, aber welcher Art dieser Erfolg ist, ob er
ein Rechtsgut zuzusprechen. Fr 331 StGB bietet der Nachweis dieser Behauptung eben in der Verletzung eines Menschen oder eines Tieres oder im Niedertreten von
keine Schwierigkeiten. Man kann die einfache passive Bestechung als Gefhrdung des Grsern besteht darber sagt Welzels Rechtsgutslehre nichts. Das Postulat, das
funktionellen" Schutzobjektes der brokratischen Staatsttigkeit 77 oder als Erschtte- Strafrecht drfe nur Rechtsgter im Sinne Welzels schtzen, besagt m. a. W., da die
rung des Vertrauens der Bevlkerung in die staatliche Verwaltung 78 interpretieren. Strafnormen nicht Selbstzweck sein sollen, lt aber den Inhalt der zu verfolgenden
Selbst bei den Sittlichkeitsdelikten reicht aber Welzels Argument, die Sittlichkeit" sei Zwecke offen.
eine durch die Sanktion geschtzte Normenordnung, nicht aus, um diesen Tatbe- Liest man freilich in Welzels Lehrbuch heute, Zweck des Strafrechts sei es (neben
stnden kein Rechtsgut zuzubilligen. Lange Zeit wurde behauptet, Taten wie der anderem) Lebensgter der Gemeinschaft" zu schtzen85, die er mit Rechtsgtern
homosexuelle Verkehr unter Mnner gefhrdeten die biologischen Grundlagen des gleichsetzt, so scheint sich daraus eine weitergehende kriminalpolitische Zielsetzung
deutschen Volkes, die staatliche Brokratie oder hnliche Objekte. Solche Behaup- ableiten zu lassen. Der materiale Anspruch, der hier fr den Gterschutzgedanken
tungen sind aber in den Grenzen der Leistungsfhigkeit sozialwissenschaftlicher erhoben wird, steht jedoch im Widerspruch zu Welzels Formalismus bei der Ableitung
Forschung empirisch berprfbar und halten, wie heute weithin angenommen wird, des Rechtsgutsbegriffes86, und Welzel macht berdies auch gar keine ernsthaften An-
einer solchen Nachprfung nicht stand. 79 Man fragt sich jedoch, weshalb Welzel Blut- strengungen, nur solche Gegenstnde zu Rechtsgtern zu erklren, die wirklich als
schande, Sodomie und homosexuelle Bettigung unter Mnnern nicht als abstrakte Lebensgter" der Gemeinschaft angesprochen werden knnten. 87 Der unbegrndete
Gefhrdungen des Scham- und Sittlichkeitsgefhls der Allgemeinheit beschreibt80, das Schein, mit dem sich solche apologetischen Formeln ber den im Gesetz tatschlich ver-
er doch zum Rechtsgut des 183 StGB erhebt. 81 Da die geschilderten Verhaltens- wirklichten Rechtsgterschutz umgeben, hat viel zur Verfestigung der eigenartigen
weisen die Gefhle betrchtlicher Bevlkerungskreise empren, wird man selbst heute Vorstellung beigetragen, man knne das Strafrecht auf humane Zwecke festlegen,
noch kaum ernsthaft bestreiten knnen. 82 Dann kann man aber auch die von Welzel indem man den Schutz von Gtern" zum kriminalpolitischen Programm erhebt.
74
Ethik S. 233/234; vgl. aber auch Welzel Lb S. 2
75
Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie S. 73 Anm. 223. Ein bestimmtes Rechts-
gut, das durdi diese Delikte gefhrdet wird, nennt Kaufmann freilich nicht.
76
Mglicherweise wirkt sich hier die relativ selbstndige Haltung Welzels gegenber der
Gterlehre Hartmanns aus.
77
So Geerds, ber den Unrechtsgehalt der Bestechungsdelikt S. 51f
78
In diesem Sinne Maurach BT S. 740; vgl. auch Schnke-Schrder 331 StGB Rdnr. 2 83
So deutlich die Begrdg. zu 325 E 1919; Anspielungen auch in den Motiven zum Straf-
79
Vgl. statt aller Jger, Rechtsgterschutz S. 68f gesetzbuch fr den Norddeutschen Bund 173 (S. 67 rechte Spalte)
80
So z.B. Arthur Kaufmann, Unrechtsbewutsein S. 123; Oehler, Das objektive Zweck- 84
Beispielhaft dafr: Schaf}stein, Das Verbrechen als Pflichtverletzung
moment in der rechtswidrigen Handlung S. 138 85
Lb S. 2
81
Lb S. 425 86
Vgl. dazu auch die Definition Lb S. 4: Rechtsgut ist jeder erwnschte soziale Zustand, den
82
Das glauben offenbar auch die um die Liberalisierung des Sexualstrafrechts bemhten das Recht vor Verletzungen sichern will".
Kriminalpolitiker, sonst wrden sie nicht so oft gegen die Volksmeinung zu Felde ziehen 87
Vgl. dazu etwa Lb S. 299 (Totenehre" als Rechtsgut des 189 StGB); S. 430 (Tier als
und das Parlament beschwren, sich nicht nach ihr zu richten. Vgl. z. B. Jger, Rechtsgter- Rechtsgut des Tierqulereiverbotes); ferner die Qualifizierung von Gefhlen als Schutz-
schutz S. 32f, 56, 71f, 93f; Hanack, Gutachten z. 47. dt. Juristentag Rdnrn. 12a, 40f objekt aaO S. 299, 425, 428
174 Der Begriff des Rechtsguts Das immaterielle Rechtsgut 175

9 Zum Ertrag der geisteswissenschaftlichen Wende I Die Objekte des Verbrechens


in der Rechtsgutslehre: Der Begriff des Rechtsguts
A Das immaterielle" Rechtsgut

a) Illegitime Grnde fr die Immaterialisierung" des Rechtsgutes


Die Geschichte methodisch begrndeter Versuche, den Begriff des Rechtsgutes zu
bestimmen, endet praktisch mit dem Jahre 1939. Die letzten bedeutsamen Unter-
suchungen finden sich in den Arbeiten von Mittasch1 und Welzel2, die unmittelbar vor Geht man davon aus, da das Rechtsgutsdogma Ausflu des Schutzgedankens ist, so
dem zweiten Weltkriege erschienen. Die eine fate wesentliche Ergebnisse der imma- erscheint zunchst die immaterielle" Gterlehre, die die Rechtsgterwelt dem Einflu
teriellen" Gterlehre des sdwestdeutschen Kantianismus zusammen, die andere ver- des Kausalgesetzes entzieht, als das eigentlich erklrungsbedrftige Phnomen. Denn
deutlichte die im Verlauf der dreiiger Jahre hierzu errichtete Gegenposition. Sowohl sind Gter kausalgesetzlich" nicht zu verndern, so erscheinen sie berhaupt als nicht
die immaterielle" Rechtsgutstheorie als auch die zustndliche" fanden nach dem vernderbar, also auch unverletzlich", und es fragt sich, weshalb sie dann berhaupt
zweiten Weltkriege Anhnger, und zwischen diesen Polen stehen noch verschiedene eines strafrechtlichen Schutzes bedrfen. Die Last, auf diese Fragen eine Antwort zu
Auffassungen, die teils der einen, teils der anderen Anschauung zuneigen. 3 Wie diese geben oder den Nachweis zu erbringen, da sie falsch gestellt sind, liegt bei den Ver-
Gterlehren sich zueinander verhalten, wurde leider nicht grundstzlich geklrt, was fechtern des immateriellen" Rechtsgutsbegriffes. Sie nehmen zu diesem Gesichtspunkt
nach 1945 bei der Handhabung der Rechtsgutslehre in dogmatischen Auseinander- aber gar nicht Stellung, sondern geben oft nur implizit fr die Vergeistigung"
setzungen zu schlimmen Begriffsverwirrungen fhrte. Erst in jngster Zeit lassen die des Rechtsgutes Grnde an, die der Nachprfung nicht standhalten. 7
Arbeiten Kriimpelmanns und Schmidhusers Anstze zu einer klrenden Fortentwick- Einmal ist es die Vorstellung, da das Rechtsgut eine Abstraktion" sei, die dazu
lung der Rechtsgutstheorie erkennen. 4 hnlich wie der folgende Versuch einer Bilanz veranlat, das Rechtsgut zu vergeistigen". Im einzelnen ist es schwer zu belegen,
der geisteswissenschaftlichen Wende in der Rechtsgutslehre gelangen ihre Untersuchun- welche Rolle dieser Gedanke in der Dogmengeschichte gespielt hat, doch lt er sich
gen zu dem Ergebnis, da dem Rechtsgutsbegriff Welzels er entspricht dem sowohl bei Liszt, dem eigentlichen Urheber der Vergeistigung" des Rechtsgutes, als
Rechtsgutsobjekt" Schmidhusers5 ein immaterieller" oder institutioneller" auch in der Zeit nach dem zweiten Weltkrieg nachweisen.8 Die Einsicht, da das Straf-
Rechtsgutsbegriff gegenbergestellt werden mu, der in der Unrechtslehre diametral recht nicht nur das Leben von Herrn X sondern das Menschenleben" berhaupt
entgegengesetzte Funktionen zu bernehmen hat. schtzt, verfhrt dazu, dieses Menschenleben berhaupt" zum Rechtsgut zu erheben
Den Anknpfungspunkt der folgenden berlegungen bilden regelmig die Rechts- und es als etwas spirituelles Allgemeines aufzufassen, das sich in Herrn X verkr-
gutstheorien Wolfs bzw. Mittaschs und Welzels. Denn sie stehen jeweils am Ende der pert". Tatschlich lt sich aber aus der Erkenntnis, da nicht nur das Leben von
beiden hier aufgezeigten Phasen der geisteswissenschaftlichen Wende in der Rechts- Herrn X, sondern das Menschenleben berhaupt" durch 212 StGB geschtzt wird,
gutslehre und vermeiden daher manche Schwchen der Verfechter des teleologischen fr das Verhltnis des Rechtsgutes Menschenleben" zur Realitt nichts ableiten. Das
Gutsbegriffes und Hellmuth Mayers, die jeweils auf einer frheren Stufe der neuen Menschenleben berhaupt" ist nichts anderes als die Klasse aller individuellen Men-
Entwicklung standen. Da auch die Gterlehren Welzels und vor allem Wolfs und schenleben9, und diese ist nichts Ideelles", sondern so real wie das Menschenleben
Mittaschs nicht ohne Korrekturen bernommen werden knnen, hat schon die Kritik von Herrn X auch.
ihrer Aufassungen erkennen lassen.6 Bei Liszt ist diese Ursache der Vergeistigung" ursprnglich aufs engste mit der
Behauptung verbunden, das Rechtsgut sei ein bloer Begriff.10 Hierbei erliegt er offen-
bar dem klassischen logischen Fehler der Verwechselung der Sprachebenen.11 Man
kann das Wort Rechtsgut" einmal in Aussagen erwhnen, die sich auf die juristische
Fachsprache beziehen. Die juristische Fachsprache ist mit ihren Begriffen dann Objekt
1
Wertbeziehendes Denken S. 86f, 126f. Dazu oben 7, 3
2
ZStW 58/507f, insbes. 511 Anm. 30 7
8
S. dazu unten 12, 1B S. dazu schon oben 5, 3 B b; 6, 2 am Ende; 7, 2 B c u . 3 B a
4 8
Krmpelmann, Die Bagatelldelikte S. 6898; Schmidhuser, Engisch-Festschrift S. 443f; Vgl. Liszt ZStW 6/675 u. 683, dazu oben 5,, 3 B b; vgl. auch Hirschberg, Schutzobjekte
ders. Lb S. 24f. Die danach erschienenen Arbeiten von Rudolphi, Honig-Festsdirift (1970) der Verbrechen S. 76; Jger, Rechtsgterschutz S. 14f; Heinitz ZStW 81/581
9
S. 151f, Otto in Mller-Dietz (Hrsg.) Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik (1971) Zur Klassenlogik und ihrem Verhltnis zur Lehre von der Abstraktion vgl. v. Freytag-
S. lff und Marx, Zur Definition des Begriffes Rechtsgut" (1972) tragen zur Klrung der Lringhoff, Logik S. 25f, 40f
10
rein rechtstheoretischen Probleme des Gterschutzgedankens dagegen weit weniger bei. ZStW 6/674f
5 II
Schmidhuser, Lb S. 26 Vgl. dazu Stegmller, Probleme und Resultate der Wissenschaftstheorie und Analytischen
S. dazu oben 9, 3 C und 7, 3 B Philosophie Bd. 1, Studienausgabe Teil 1 S. 30f
176 Der Begriff des Rechtsguts Das immaterielle Rechtsgut 177

der Untersuchung, sie ist semantisch gesprochen in diesem Falle eine Objekt- Zusammensetzung von Gtern aus Wirklichkeit und geltendem" Wert nicht logisch",
sprache", ber die in einer Metasprache", der Umgangssprache, Aussagen gemacht sondern allenfalls dialektisch" fabar ist und daher widersprchliche Folgerungen
werden. Die Behauptung, das Rechtsgut" sei ein Begriff, ist auf dieser Sprachebene zult. 18 Man htte den Begriff des Rechtsgutes auch ebenso dem realen Gegenstand
wahr. Nun bezeichnet aber der Begriff Rechtsgut" in der juristischen Fachsprache rechtlicher Wertung vorbehalten knnen, d. h. jenem W