Teora

del Delito II y Teora de la Pena

Profesor: Jaime Nquira

Segundo semestre 2015

Matas Sanhueza

1
1 ITER CRIMINIS .......................................................................................................................................... 5
1.1 LOS ACTOS PREPARATORIOS .................................................................................................................. 5
1.2 LOS ACTOS EJECUTIVOS ......................................................................................................................... 9
1.3 LA TENTATIVA ....................................................................................................................................... 9
1.3.1 El fundamento de la punibilidad en la tentativa................................................................................ 9
1.3.2 Dimensin del tipo de tentativa ......................................................................................................... 9
1.3.2.1 Dimensin subjetiva .............................................................................................................................10
1.3.2.2 Dimensin objetiva ...............................................................................................................................10
1.3.2.3 Posicin del Cdigo Penal chileno .....................................................................................................12
1.3.3 Tentativa inidnea ........................................................................................................................... 13
1.3.4 El desistimiento ................................................................................................................................ 14
1.4 EL DELITO FRUSTRADO ........................................................................................................................ 15
1.5 EL DELITO CONSUMADO ...................................................................................................................... 16
2 AUTORA Y PARTICIPACIN ............................................................................................................ 17
2.1 AUTORA .............................................................................................................................................. 17
2.1.1 Autora directa o material ................................................................................................................ 18
2.1.2 Autora mediata ............................................................................................................................... 18
2.1.3 Coautora.......................................................................................................................................... 20
2.2 DOCTRINA DE LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER ...................................................................... 21
2.3 LA PARTICIPACIN .............................................................................................................................. 23
2.3.1 La induccin o instigacin ............................................................................................................... 23
2.4 LA COMPLICIDAD (ARTCULO 16) ....................................................................................................... 24
2.5 EL ENCUBRIMIENTO (ARTCULO 17) ................................................................................................... 25
2.6 PRINCIPIOS QUE REGLAN LA RELACIN ENTRE AUTORA Y PARTICIPACIN ..................................... 25
2.7 ANLISIS DEL ARTCULO 15 ................................................................................................................ 27
2.8 AUTORA Y PARTICIPACIN EN LOS DELITOS IMPRUDENTES.............................................................. 28
2.9 TENTATIVA Y AUTORA MEDIATA ....................................................................................................... 29
3 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS .......................................................................................... 30
3.1 LA UNIDAD DEL DELITO....................................................................................................................... 30
3.1.1 La unidad natural de la accin......................................................................................................... 30
3.1.2 Unidad jurdica ................................................................................................................................ 30
3.2 PLURALIDAD DE DELITOS .................................................................................................................... 31
3.2.1 El Concurso real o material ............................................................................................................. 31
3.2.1.1 Reglas de resolucin para el concurso real........................................................................................31
3.2.2 Concurso ideal o formal ................................................................................................................... 33
3.2.2.1 Concurso medial ...................................................................................................................................35

4 EL DELITO OMISIVO ............................................................................................................................. 36

4.1 GENERALIDADES.................................................................................................................................. 36
4.1.1 Concepto........................................................................................................................................... 36
4.1.2 Concepcin natural ontolgica ........................................................................................................ 36
4.1.3 Concepcin normativa ..................................................................................................................... 36
4.2 FUNDAMENTO DEL DELITO OMISIVO ................................................................................................. 37
4.3 DIFERENCIA ENTRE LA OMISIN Y LA COMISIN O ACCIN .............................................................. 38
4.4 DELITO DE OMISIN SIMPLE O PROPIA ............................................................................................... 39
4.4.1 Tipo penal de delitos de Omisin simple o propia............................................................................ 39
4.4.1.1 Dimensin objetiva ...............................................................................................................................39
4.4.1.2 Dimensin subjetiva .............................................................................................................................40
4.5 COMISIN POR OMISIN ...................................................................................................................... 40
4.5.1 El tipo penal en un delito de comisin por omisin ......................................................................... 41
4.5.1.1 Posicin o deber de garante .................................................................................................................41
4.5.1.2 Antijuridicidad ......................................................................................................................................42

2
 4.5.1.3 Culpabilidad ..........................................................................................................................................42

5 CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL .................... 44

5.1 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES ......................................................................................................... 44
5.1.1 Atenuantes que consisten en eximentes incompletas. ..................................................................... 44
5.1.2 Atenuantes fundadas en mviles del agente. ................................................................................... 44
5.1.2.1 Pasionales o emocionales .....................................................................................................................45
5.1.2.2 Obrar por celo de la justicia. ................................................................................................................45
5.1.3 Atenuantes fundadas en la personalidad del sujeto. ........................................................................ 46
5.1.3.1 Irreprochable conducta anterior. ........................................................................................................46
5.1.4 Atenuantes fundadas en la conducta del autor posterior al delito................................................... 46
5.1.4.1 Procurar con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias.
46
5.1.4.2 Entrega voluntaria a la justicia. ...........................................................................................................46
5.1.4.3 Colaboracin sustancial (ex confesin espontnea). ........................................................................46
5.2 CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ......................................................................................................... 47
5.2.1 Agravantes subjetivas fundadas en caractersticas personales ........................................................ 47
5.2.1.1 Abuso de confianza...............................................................................................................................47
5.2.1.2 Prevalencia del carcter pblico. ........................................................................................................47
5.2.1.3 Reincidencia ...........................................................................................................................................47
5.2.1.4 Actuacin con menor de 18 aos. .......................................................................................................48
5.2.2 Agravantes subjetivas fundadas en los nimos, tendencias o actitudes especiales .......................... 48
5.2.2.1 Alevosa. .................................................................................................................................................48
5.2.2.2 Precio, recompensa o promesa. ...........................................................................................................49
5.2.2.3 Premeditacin. .......................................................................................................................................49
5.2.2.4 Abuso de superioridad. ........................................................................................................................49
5.2.3 Agravantes objetivas. ....................................................................................................................... 49
5.2.3.1 Empleo de medios catastrficos. .........................................................................................................49
5.2.3.2 Ensaamiento. .......................................................................................................................................50
5.2.3.3 Empleo de astucia, fraude o disfraz. ..................................................................................................50
5.2.3.4 Agregar la ignominia a los efectos del hecho....................................................................................50
5.2.3.5 Comisin del delito con ocasin de calamidad o desgracias. .........................................................50
5.2.3.6 Auxilio de otros. ....................................................................................................................................50
5.2.3.7 Nocturnidad o despoblado. .................................................................................................................50
5.2.3.8 Desprecio de la autoridad pblica. .....................................................................................................50
5.2.3.9 Ejecutarlo portando armas. ..................................................................................................................50
5.2.3.10 Fractura o escalamiento de lugar cerrado. ........................................................................................50
5.2.3.11 Comisin en lugar destinado a un culto. ...........................................................................................50
5.2.3.12 Desprecio de la calidad del ofendido o en su morada.....................................................................51
5.2.3.13 Motivacin discriminadora .................................................................................................................51
5.3 CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO ........................................................................................... 51
5.4 COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES ................................. 51
6 TEORA DE LA PENA ............................................................................................................................. 53
6.1 SISTEMA DE PENAS EN EL DERECHO CHILENO .................................................................................... 53
6.1.1 Nociones generales. .......................................................................................................................... 53
6.1.2 Reglas Constitucionales. .................................................................................................................. 53
6.1.3 Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. ....................................................................... 54
6.2 CLASIFICACIN DE LAS PENAS ............................................................................................................ 54
6.2.1 Segn su gravedad (Art. 3) ............................................................................................................ 54
6.2.2 Segn su autonoma. ....................................................................................................................... 54
6.2.3 Penas copulativas, alternativas y facultativas. ................................................................................ 55
6.2.4 Penas divisibles e indivisibles. ......................................................................................................... 55
6.2.5 Penas simples y compuestas. ........................................................................................................... 55
6.2.6 Penas aflictivas. ............................................................................................................................... 56
6.2.7 Segn su naturaleza (Atiende a la naturaleza del bien jurdico que se afecta con la pena). ........... 56

3
 6.3 DETERMINACIN DE LAS PENAS ......................................................................................................... 58
6.3.1 Principios ......................................................................................................................................... 58
6.3.1.1 Modo de contar las penas (Art 57 y 58 CP) .......................................................................................58
6.3.1.2 Escalas graduales (Art. 59) ...................................................................................................................58
6.3.2 Factores de determinacin de la pena............................................................................................... 58
6.3.2.1 Pena sealada por la ley al delito (artculo 50 CP) ...........................................................................58
6.3.2.2 Grado de desarrollo (Artculos 50 a 55 y 61 CP)...............................................................................58
6.3.2.3 Grado de participacin. ........................................................................................................................59
6.3.2.4 Circunstancias modificatorias de responsabilidad ..........................................................................59
6.3.2.5 Extensin del mal causado y facultades econmicas del culpable ................................................61
6.4 EJECUCIN DE LAS PENAS ................................................................................................................... 61
6.4.1 Reglas generales ............................................................................................................................... 61
6.4.2 Modo de cumplir en libertad: Libertad condicional. ........................................................................ 62
6.4.3 Modo de cumplimento alternativo de penas privativas o restrictivas de libertad ........................... 63
6.4.3.1 Remisin condicional de la pena (Art. 3) .........................................................................................63
6.4.3.2 Reclusin parcial ...................................................................................................................................64
6.4.3.3 Libertad vigilada ...................................................................................................................................65
6.4.3.4 Libertad vigilada intensiva ..................................................................................................................65
6.4.3.5 Expulsin ................................................................................................................................................65
6.4.3.6 Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad ....................................................................65
6.4.3.7 Restricciones: Artculo 1, inciso 2, 3 y 4 .............................................................................................66
6.4.3.8 Prescripcin de condenas anteriores ..................................................................................................66
6.4.3.9 Concesin y negacin ...........................................................................................................................66
6.4.3.10 Revocacin por: .....................................................................................................................................66

7 EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL ......................................................................... 67

7.1 CLASIFICACIN DE LAS CAUSALES. ..................................................................................................... 67
7.1.1 Amnista .......................................................................................................................................... 69
7.1.2 Indulto.............................................................................................................................................. 70
7.1.3 Perdn del ofendido .......................................................................................................................... 71
7.1.4 Formas de extinguir la responsabilidad fundadas en la necesidad .................................................. 72
7.1.4.1 Prescripcin de la accin penal y prescripcin de la pena ..............................................................72
7.1.4.2 Prescripcin de la accin penal ...........................................................................................................72
7.1.4.3 Prescripcin de la pena ........................................................................................................................73
7.1.4.4 Normas comunes para las prescripciones .........................................................................................73

4
1 ITER CRIMINIS
Se conoce como iter criminis a los grados de desarrollo del delito, son las formas que
tiene el delito en su desarrollo. Primero, hay una fase interna en que el sujeto piensa en
cometer el delito. En esta etapa el derecho penal no se entromete, recordando el principio de
que no hay delitos de mero pensamiento (cogitationis poena nemo patitur).

Ahora, hay que tener presente que la consumacin del delito depende de su naturaleza.
Por ejemplo el delito de injuria se consuma con un gesto o una palabra. Normalmente los
autores citan a la injuria como un delito de mera actividad pero eso es discutible ya que se
requiere que la otra persona tome conocimiento de la injuria1. Por el contrario, la violacin
no es capaz de consumarse con una expresin oral. S puede ocurrir si un sujeto le dice a un
ciego que siga caminando cuando hay un precipicio.

1.1 LOS ACTOS PREPARATORIOS

El derecho penal, entonces, solo toma en cuenta los actos desarrollados en el mundo real
externo. Respecto de estos actos, cabe mencionar que la doctrina distingue los actos
preparatorios, que son actos externos que el sujeto realiza para preparar, permitir o facilitar
la realizacin de un hecho delictivo pero que no contienen un desvalor relevante y por ende
son, por regla general impunes2, dado que no son portadores de un disvalor relevante. No
se debe olvidar que el derecho penal es la ultima ratio y por ello es que los actos
preparatorios son impunes. Si bien, hay un germen de delito en estos casos, el derecho penal
no acta.

Esto queda claro con un ejemplo: cuando un sujeto compra un arma para matar a
alguien, con la sola compra an no ha muerto nadie, y es precisamente matar lo que el
derecho penal sanciona. Se dice que los actos preparatorios no encierran una peligrosidad
jurdico-penalmente relevante.

Si bien la doctrina en general admite la distincin entre actos preparatorios y ejecutivos,

Mario Garrido critic esta clasificacin, sealando que no hay fundamento legal para
sustentarla. Nquira seala que si bien tiene razn en el sentido de que el legislador no
habla de actos preparatorios, este s se refiere a los actos ejecutivos cuando habla de la
tentativa en el Art. 7, al sealar que la tentativa es principio de ejecucin. Con esto se
podra sealar que el legislador s tena en mente la distincin.

Sin embargo, nuestra legislacin considera ciertas excepciones al hecho de que los actos
preparatorios sean impunes:

1. Delitos preparatorios3 (p. ej. Arts. 181, 445 y 481): en este caso, el legislador tipifica
conductas preparatorias, en que la experiencia indica que lo que el sujeto quiere es
cometer un delito. Entonces, el legislador se anticipa a la comisin del delito,
anticipando la punibilidad y castigando estos actos preparatorios por la importancia

1 Por ejemplo si mando una carta a alguien y en ella lo injurio, si la carta nunca llega a destino no se
consuma la injuria porque el sujeto nunca supo de ella.
2 Por ejemplo, la compra de un arma para cometer un homicidio.
3 No confundir con los delitos mutilados de dos actos

5
 del bien jurdico protegido o tutelado. La importancia de esto, es que solo se
sanciona a los autores de la modalidad consumada. Esto porque al ser una
excepcin a la regla general de que los actos preparatorios son impunes, se restringe
la punibilidad solo al autor. Ejemplos de delitos preparatorios son:
a. Art. 181, que seala el delito de fabricacin de punzones, cuadrados o cuos
destinados a la fabricacin de monedas y otros objetos destinados a la
falsificacin de acciones, bonos, billetes de banco, etc.
b. Art. 445, que habla de la fabricacin de llaves falsas, ganzas u otros objetos
destinados a cometer un robo.
c. Art. 481, que se refiere a quien sea aprehendido portando bombas u otros
explosivos destinados a causar estragos.
2. Artculo 8 del Cdigo Penal: este artculo contempla dos excepciones:
a. Conspiracin: existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin del
crimen o simple delito. La conspiracin se encuentra tambin en la ley 20.000,
lo cual ha sido criticado ya que para el bien jurdico protegido que es la salud
pblica no parece razonable, pero que se explica en el origen norteamericano
de esta norma. Adems de esto, la conspiracin se encuentra limitada a
ciertos delitos, que son aquellos que van en contra de la seguridad interior y
exterior del Estado. Se ha discutido la naturaleza jurdica de la conspiracin:
i. Doctrina dominante en Alemania y Espaa: se seala que la
naturaleza de la conspiracin sera una coautora anticipada, en la
que los conspiradores se comprometen a desempear el rol de autores
del delito. Siguiendo esto, no es posible castigar como conspirador a
aquel que en el momento de la conspiracin seala que al momento
de cometerse el delito se encontrar en su casa, ya que no se
compromete a participar como autor. Esto se justifica en que al ser una
excepcin, estas se restringen a lo ms grave. En este caso, la
responsabilidad se acota solo a la figura principal que es el autor.
ii. Postura minoritaria: tratada en Espaa (en Chile no se trata), seala
que la conspiracin es una induccin recproca. Para Cuello
Contreras, la induccin supone dos personas, un inductor que es
quien forma en la otra persona, el inducido, una resolucin delictiva,
es decir, lo convence de cometer el delito. El problema de esta doctrina
es que en la conspiracin todos estaran en el mismo pie en el sentido
de que las personas que participan de la conspiracin, se inducen
unos a otros (A induce a B y B induce a A). La ventaja de esta doctrina
es que los conspiradores pueden comprometerse como autores o como
partcipes.
Nquira seala que no debe incluirse sino a los conspiradores autores ya que
constituye una excepcin a la regla general. Por ende, esta norma debe
interpretarse de forma restrictiva.
Los requisitos de la conspiracin son:
i. Pluralidad de personas.

6
 ii. Estas personas se comprometen a ejecutar un crimen o simple delito
y solo respecto de aquellos delitos que el legislador seala
expresamente.
iii. Deben comprometerse a participar como autores.

Puede haber ciertos problemas de error de tipo o de prohibicin (Error de tipo

es aquel que recae sobre uno o ms elementos del tipo penal; error de
prohibicin es aquel que recae sobre la significacin antijurdica de la
norma), pero estos son enteramente aplicables a la conspiracin. Ahora, un
ejemplo de conspiracin sera el siguiente: 50 personas acuerdan el da 12 de
agosto una conspiracin para realizar un delito de sublevacin armada el 11
de septiembre. A estos se les podra formalizar desde hoy ya que formalmente
se ha consumado la conspiracin.

b. Proposicin: es un acto preparatorio por regla general impune y que es

punible en los mismos casos que la conspiracin. Esto porque la proposicin
no reviste de una peligrosidad tal para que el derecho penal acte, no as en
los delitos contra la seguridad interior o exterior del Estado, terrorismo, etc.
El Art. 8 inc. 3 lo define: La proposicin se verifica cuando el que ha resuelto
cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas.
Los requisitos de la conspiracin son:
i. Pluralidad de personas
ii. Que el proponente se haya resulto cometer un crimen o simple
delito.
iii. Que el proponente proponga la ejecucin del delito a otros.
iv. Que est dentro de los delitos que el legislador seala de forma
expresa.
Se han tomado ciertas hiptesis o visiones respecto de la proposicin:
i. Yo proponente quiero que un tercero mate a mi suegra y para eso, lo
quiero convencer, formar en l una resolucin delictiva4.
ii. Proponer a otro que me ayude como coautor del homicidio.
iii. Proponer a otro que sea cmplice del delito que quiero cometer (por
ejemplo que me facilite el arma).
Respecto de estas hiptesis se han tomado varias posturas:
i. Politof: seala que la nica hiptesis que puede subsumirse en lo
sealado por el Cdigo es lo que seala la hiptesis (i.), apoyado
durante un tiempo por Cury. Respecto de la tercera hiptesis, Politof
la considera impresentable y hace una comparacin con el principio
de accesoriedad en que la persona que realiza una conducta
secundaria que accede a la del autor, sigue la suerte del autor. Por
ejemplo si yo le pido un arma a alguien pero luego me arrepiento de
matar, el facilitar el arma es un acto impune. Entonces la proposicin
s se configurara cuando yo le propongo al otro que cometa el delito.
ii. Nquira: mirando el texto legal, el profesor es de otra opinin:

4Ojo que el ejemplo fue puesto por Nquira en clases solo para efectos didcticos. En el homicidio no
cabe la proposicin.

7
 a. El proponente debe haber resuelto L cometer el delito,
cometerlo con sus propias manos (la proposicin se verifica
cuando el que ha resuelto cometer un delito). As, en el
ejemplo de Politof no habra proposicin (cuando yo quiero
que otro cometa el delito) ya que yo no he resuelto cometer el
delito por mis propias manos.
b. En el caso de la hiptesis (ii.) s se da la proposicin, cuando se
le propone a otras personas que sean coautores del delito. Sera
la hiptesis perfecta.
c. Nquira critica que Politof se apoye en su ejemplo en el
principio de accesoriedad ya que ah, el que cambia de opinin
es el principal, cosa que en el principio no es as (EXPLICAR
MEJOR).
Quien comete el delito de proposicin es el proponente, independiente de si
las personas aceptan o rechazan. El delito se consuma con la sola
manifestacin de la proposicin. Esto es grave ya que se sanciona a una
persona por expresar un mero deseo y es por eso mismo que su punibilidad
est tan restringida. Al momento es que las personas aceptan la proposicin,
se transforma en una conspiracin.
En relacin a estas dos instituciones ha surgido un problema. El inciso final del Art.
8 habla del desistimiento, sealando que: Exime de toda pena por la conspiracin o
proposicin para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecucin de
stos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el
culpable, con tal que denuncie a la autoridad pblica el plan y sus circunstancias.
La mayora de la doctrina ha dicho que hay un premio, ya que con este
desistimiento el legislador quiere evitar que la conducta que se quiere realizar, se
ejecute. Etcheberry ha sealado que el desistimiento y la exencin de pena se
refieren al delito que se quera perpetrar, agregando que respecto de la
conspiracin y la proposicin hay responsabilidad ya que se encuentran
consumadas.
Nquira no niega que la conspiracin o la proposicin estn consumadas, pero
solo formalmente. Esto porque el ncleo de ellas, su razn de ser no est
consumada, se podra hablar de una consumacin parcial, respecto del plan y
los roles de los conspiradores. Aade que el cdigo dice: Exime de toda pena por
la conspiracin o proposicin. Adems, es lgico que de lo que se necesita
eximicin es de algo que s ha sucedido y no de algo que no.

El artculo 292 seala: Toda asociacin formada con el objeto de atentar contra el orden
social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un
delito que existe por el solo hecho de organizarse.

La relacin entre el delito de asociacin ilcita y la conspiracin. La conspiracin y asociacin

supone un grupo de persona que acuerda la comisin de un delito. La diferencia es que en la
asociacin ilcita existe una organizacin ms o menos perdurable en el tiempo (existe
jerarqua, permanencia y vinculacin respecto de los delitos que se cometern).

8
1.2 LOS ACTOS EJECUTIVOS
Respecto de los actos ejecutivos, la doctrina distingue:

1. La tentativa
2. El delito frustrado
3. El delito consumado
4. El delito agotado

El Art. 7 del Cdigo Penal dispone que son punibles, adems del delito consumado, el
delito frustrado y la tentativa. Si no existiera esta norma, solo se podra sancionar la
modalidad consumada del delito, dado el principio de tipicidad.

1.3 LA TENTATIVA
El Art. 7 inc. 3 seala que Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del
crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento. Con esta
descripcin de la tentativa, puede hablarse del tipo de la tentativa. De todas formas, se trata
de un tipo dependiente o accesorio, que accede a un tipo principal. Zaffaroni plantea que no
existe un tipo de tentativa sino que habr tentativa de determinado delito.

El concepto del cdigo es algo vago. Para estudiar la tentativa de un delito en especfico, por
ejemplo de tentativa de homicidio, habr que relacionarlo con el tipo de homicidio.

La tentativa es entonces una accin tpica incompleta y solo procede respecto de crmenes y
simples delitos.

1.3.1 El fundamento de la punibilidad en la tentativa

La doctrina seala varias teoras al respecto:

1. Concepcin subjetiva: Sostiene que el fundamento est en el disvalor de la voluntad

del sujeto que ha expresado en una conducta que es contraria al ordenamiento
jurdico. Entonces, el sujeto, subjetivamente ha evidenciado una voluntad disvaliosa,
contraria al ordenamiento jurdico.

2. Concepcin objetiva: Se sanciona la tentativa toda vez que el sujeto ha realizado una
conducta objetivamente disvaliosa. El sujeto realiza una accin portadora de
peligrosidad para un bien jurdico protegido.

3. Concepcin mixta: La tentativa se sanciona, porque por un lado hay un disvalor de

la accin y disvalor de resultado. Subjetivamente el sujeto comete una conducta
disvaliosa, y adems, dicha conducta es portadora de un peligro.

1.3.2 Dimensin del tipo de tentativa

Los autores causalistas sealan que la tentativa tiene una dimensin subjetiva que se refleja
en que la tipicidad de la tentativa tiene una dimensin objetiva y subjetiva. La teora
causalista prescinde de la finalidad del sujeto, pero en el caso de la tentativa han reconocido
que se debe reconocer un elemento subjetivo.

9
1.3.2.1 Dimensin subjetiva
En esta dimensin debe existir dolo. No existe la tentativa con imprudencia. Junto al dolo,
habr que revisar si concurre algn elemento subjetivo especial (como el nimo lascivo en el
abuso sexual).

En cuanto al dolo, Santiago Mir seala que en la tentativa adems del dolo es necesaria una
voluntad de consumacin. Nquira seala que el dolo es por s mismo voluntad de
consumacin. Otra cosa que se ha planteado es que en la tentativa el dolo sera menor que
en un delito consumado. Nquira seala que la diferenciacin solo se verifica en el plano
objetivo.

Ahora, una discusin que se ha dado en la doctrina nacional y que se ha dado en Alemania y
en Espaa, es sobre qu tipo de dolo se requiere en la tentativa. Parte de la doctrina nacional,
como Cury y Etcheberry, sealan que solo se configura la tentativa al haber dolo directo.
Cury da algunos argumentos:

1. Argumento psicolgico: Cury dice que si se preguntara a un hombre de la calle cul

es su idea sobre la tentativa de homicidio, la respuesta sera que supone una
conducta con la que una persona pretende obtener un resultado determinado, el cual
no logr a cabalidad. Nquira no est de acuerdo con este argumento por algunas
razones:

a. La visin del hombre profano sobre el querer alcanzar del derecho penal no
coincide con el querer psicolgico. El querer en derecho penal se puede
expresar por el dolo directo, indirecto y eventual.

b. Cuando el legislador usa expresiones como maliciosamente, a sabiendas

u otras anlogas, se est limitando la punibilidad de la figura delictiva al dolo
directo, cosa que no hizo el legislador en el caso de la tentativa.

c. Siguiendo el argumento de Cury, toda conducta dolosa requerira de dolo

directo, entonces podra haber homicidio consumado con dolo indirecto o
eventual? Siguiendo a Cury no se podra, pero no es cierto que no se pueda.

2. Argumento legal: el legislador al referirse a la tentativa, habla de hechos directos,

lo que sera una limitacin de la tentativa al dolo directo. Sin embargo, Nquira
seala que en este caso el legislador se est refiriendo a la dimensin objetiva del
tipo, no a la subjetiva.

1.3.2.2 Dimensin objetiva

Segn el cdigo, la tentativa sera principio de ejecucin. Por lo tanto, sera necesario que la
conducta tpica se divida en etapas o fases. Por lo mismo, los delitos instantneos de un solo
acto, como el abuso sexual, no son susceptibles de divisin.

Se ha dicho que la tentativa es difcil de conseguir en los delitos de mera actividad, dndose
como ejemplo la injuria (Nquira discute que se trate de un delito de mera actividad, dado
que se requiere que la vctima conozca de la injuria). Los autores sealan que no es posible
que haya una injuria frustrada con lo que Nquira no est de acuerdo ya que podra darse

10
en casos de injurias en otros idiomas o que no lleguen a conocimiento de la vctima. Un
mejor ejemplo para el caso, es el delito de abuso sexual.

Ahora, para diferenciar un acto ejecutivo de uno que no lo es, se han dado varias frmulas
respecto de la frase principio de ejecucin:

1. Criterio puramente subjetivo o valorativo: habr que ver si para el autor fue o no
principio de ejecucin.

2. Teora de la impresin social: es muy seguida en Alemania y seala que para

distinguir, habra que mirar si el acto ha causado en la sociedad una conmocin. Si
los miembros de la sociedad expresan temor por el acto, se tratara de un acto
ejecutivo. Se ha criticado esto ya que el objeto del derecho penal es la proteccin de
ciertos bienes jurdicos y puede ser que la sociedad se atemorice ante actos que no
signifiquen riesgo para el bien jurdico.

3. Criterio objetivo: hay distintas visiones:

a. Algunos se han basado en la relacin de causalidad

b. Otros se basan en el riesgo o peligro que corre el bien jurdico. Si hay riesgo,
se trata de un acto ejecutivo, de lo contrario, se trata de un acto preparatorio.

c. Una tercera forma sera sealar que un acto ejecutivo implica un ataque al
bien jurdico. Este acto ejecutivo permitira al titular del bien jurdico actuar
bajo legtima defensa.

4. Teora objetivo-formal: planteada por Von Beling es objetiva porque se basa en el

tipo penal y es formal porque se basa en la descripcin hecha por el legislador. Von
Beling seala que el problema hay que solucionarlo dentro del tipo penal, en el que
el elemento clave es la accin, expresada por medio de un verbo rector. Por ende,
habr que ver si el acto es una forma de iniciar la ejecucin del tipo. Si lo es, ser un
acto ejecutivo, si no, preparatorio. Se ha criticado a esta doctrina porque confunde el
inicio de la accin tpica con el inicio del delito. Adems, tiene ciertas limitaciones:
a. Solo puede aplicarse a aquellos tipos que contemplan una accin formal,
dejando fuera a los delitos resultativos en que la descripcin del tipo
prescinde de una accin determinada.
b. Surgen problemas en torno a aquellos delitos que contemplan dos o ms
acciones como la violacin (acceso carnal e intimidacin a la vctima) podra
hablarse de tentativa si el sujeto realiza solo una accin (p. ej. intimidar a la
vctima con un arma blanca)? Es complejo decir que solo con eso hay
tentativa de violacin.
c. Respecto de los delitos instantneos de un solo acto, ya que por ejemplo el
abuso sexual supone palpar a la vctima. Si se palpa, est consumado, si no,
no hay nada.

11
 5. Teora objetivo-material: planteada por Frank y Welzel y que sigue el cdigo penal
alemn. Frank seala que como no se puede solucionar el problema en aquellos casos
en que no hay una accin formal en la tipificacin del delito, habr que prolongar el
carcter de tpica a una conducta que formalmente no lo es pero que se encuentra
unida al tipo de forma necesaria (otros dicen, de forma directa). Welzel seala que se
considera tpica a aquella conducta que sin ser formalmente tpica, est unida al acto
tpico sin necesidad de actos intermedios. Por ejemplo en el homicidio lo que se
sanciona es la muerte real y efectiva, y si bien no existe una accin formal, si debe
haber una accin material. Entonces la tentativa de homicidio significara que hay
que considerar a aquel acto que supone el principio del tipo penal como tentativa, el
tiempo intermedio en que el sujeto apunta el arma hacia la vctima, faltando gatillar.
Es entonces tpico en la tentativa aquel acto que aparece unido directamente al hecho
delictivo (la antesala del delito). En este caso apuntar el arma no es un acto tpico,
por lo que se prolonga el carcter de tpico a un acto que no lo es.

6. Teoras mixtas: plantean que si la conducta tentativa es accin, hay que reconocer
que como tal, tiene una dimensin subjetiva y una objetiva. Por lo tanto el
fundamento de la punibilidad es mixto, pues el sujeto tiene una resolucin delictiva
pero adems se exige que objetivamente el acto realizado sea portador de
peligrosidad para el bien jurdico protegido. Roxin seala aparte, que no basta que el
acto sea previo al hecho delictivo, sino que debe haber inmediatez temporal.

1.3.2.3 Posicin del Cdigo Penal chileno

Hay quienes creen que el Cdigo Penal chileno sigue la teora objetivo-formal. Nquira cree
que no ya que del tenor literal de la norma no aparece que se siga esa doctrina, ya que el
cdigo utiliza la expresin hechos directos. Con ello, el legislador permitira que se
incorporen hechos que no son formalmente tpicos pero que estn unidos directamente al
hecho delictivo.

La palabra ejecucin tiene un sentido material, por lo que el criterio a seguir debe ser
material, lo que no excluye la subjetividad del autor. Las posturas subjetivas si bien ya no
son seguidas, s dejaron su herencia y lo que seala Roxin, que la tentativa es plan del
autor.

1. Componente subjetivo: es imposible configurarlo si no se conoce el plan del autor.

Es por eso que los causalistas en la tentativa siguen la doctrina finalista. Por lo tanto,
no se discute que se deba estudiar el plan del autor. Con l podemos dar respuesta a
tres preguntas:
a. Qu delito quera cometer?
b. Cmo quera cometerlo?
c. Cul es el grado de riesgo o sacrificio que el autor est dispuesto a correr?
La tentativa es una accin incompleta y para determinar si una accin es completa o
no, debemos conocer el plan del autor. Ejemplos:
a. Mujer que cocina setas envenenadas a su marido goloso. La mujer tiene dos
alternativas:
i. Dejarle un plato con setas y que el hombre se sirva.
ii. Cerciorarse de que el hombre comi lo suficiente.

12
 Si opt por la primera opcin, al dejarle el plato ella realiz la accin
completa. Si sigue la segunda, ella no ha realizado la accin completa.

b. Auxiliar de jardn infantil pedfilo, se acerca a un nio con una golosina y

para ello lo lleva a su habitacin, queriendo cometer un abuso sexual. El
momento en que hay tentativa depende del plan del autor:
i. Quiere abusar del nio con ropa, en tal caso habr tentativa cuando el
sujeto entra a la habitacin y cierra.
ii. Si quiere abusar del nio desnudo entonces debe desvestirlo. Habr
tentativa cuando empieza a desvestirlo.

2. Componente objetivo: la expresin hechos directos permite seguir la aplicacin de

la teora objetivo-material. La postura dominante es la de Hirsch que seala que se
debe valorar el acto ex ante. Los criterios de valoracin seran:
a. Criterio subjetivo: se le consulta al sujeto lo que pensaba.
b. Criterio objetivo: se coloca al hombre medio en la situacin.
c. Criterios mixtos: se considera el plan del autor pero conforme al criterio de
un hombre medio (un hombre medio con conocimiento del plan,
considerara que el acto es una forma de comenzar a ejecutar el acto?).

1.3.3 Tentativa inidnea

Tiene lugar cuando el autor realiza una conducta que considerada ex ante conforme a un
criterio objetivo, aparece como incapaz para consumar el hecho delictivo. Por ejemplo, darle
un abortivo a una mujer que no est embarazada o darle una aspirina a una mujer
embarazada para que aborte. La idoneidad puede estar referida al medio o al objeto material
que se pretende destruir.

Los autores hablan de:

1. Inidoneidad absoluta: se da cuando los medios por su naturaleza son incapaces de

producir el resultado o si el objeto del ataque no existe del todo. Es impune.
2. Inidoneidad relativa: no es impune. Tiene lugar cuando por ejemplo se le da un
abortivo a una mujer embarazada pero en menor cantidad que la necesaria para
producir sus efectos.

Este es un tema muy discutido. Un caso que se menciona en doctrina (Puppe), seala que
por ejemplo yo quiero matar a otra persona y tengo conocimiento de su horario de siesta y
decido dispararle al da siguiente. Pero luego se descubre que el sujeto haba muerto antes
de que yo alcanzare a dispararle. Puppe seala que en este caso la accin misma es
portadora de un disvalor y como la conducta es peligrosa, debe sancionarse. Sin embargo,
Nquira seala que para proteger un bien jurdico, este debe existir. En el caso, ya no existe
el bien jurdico de la vida. Hay que recordar que la peligrosidad es referencial, una accin es
peligrosa para algo o para alguien.

Con ello llegamos a un requisito que generalmente no se menciona y que es la peligrosidad

para el bien jurdico protegido. Si no hay peligrosidad no se puede castigar:

13
 Tentativa inidnea absoluta: p. ej. pretender causar un aborto en una mujer que
no est embarazada, ya que el objeto material o los medios son inidneos. En este
caso no hay peligrosidad y por ende no es punible.
Tentativa inidnea relativa: p. ej. el caso en que se da menos abortivo que el
necesario a una mujer embarazada. Este problema ser resuelto finalmente por el
tribunal y si hay inidoneidad relativa, se sanciona.

Hay autores que hablan de la tentativa irreal o supersticiosa por ejemplo, hacer magia
negra sobre una foto.

La tentativa inidnea surge del requisito de peligrosidad de la conducta.

Ahora, si se castiga o no, depender de la teora que sigamos en el fundamento de la

punibilidad:

Puppe: ella se identifica con la doctrina alemana de la impresin social, por ende,
cree que la tentativa inidnea hay que castigarla.
Nquira: la peligrosidad debe serlo para algo o alguien, Si no lo hay, no hay
peligrosidad. Hay que ver entonces si hay un bien jurdico protegido en peligro.

1.3.4 El desistimiento
Es una excusa penal absolutoria para el autor de una tentativa. Se pretende motivar a que el
autor de una tentativa no siga con el curso causal delictivo. Se critica porque el delincuente
no conoce esto. Los requisitos son:

1. En un plano subjetivo:
a. Que el sujeto se forme una resolucin anti dolo, que neutralice el dolo.
b. Que sea una resolucin definitiva (p. ej. que no sea hoy no porque hace
fro).
c. No tiene por qu surgir de forma espontnea, puede surgir de un consejo o
por peticin de la vctima.
d. Debe ser voluntario. El problema est en determinar si fue o no voluntario:
o Hay quienes dicen que la exigencia se determina en un plano psicolgico,
lo importante es que se haya determinado, cualquiera sea la motivacin.
o Una doctrina moderna ha dicho que la decisin del sujeto debe ser
valorada (tico-social o jurdico-penalmente), en cuanto a si encierra un
valor, mirando la prevencin general (que la sociedad considera que no
atenta contra la prevencin general) y la prevencin especial (mirar el
grado de peligrosidad del sujeto).
o Roxin plantea que conociendo el plan del autor, podemos contestar tres
preguntas:
Qu delito quera cometer?
Cmo quera cometerlo?
Grado de compromiso de riesgo que el sujeto estaba dispuesto a
correr.
Al conocer el plan, se ver si el desistimiento era compatible con el grado de
compromiso de los riesgos. Solo se considera como voluntario el desistimiento
sobre los riesgos que el sujeto estaba dispuesto a enfrentar. Supone un margen de

14
 libertad (p. ej. en una violacin, el violador lleva a la mujer a un sitio abandonado
y la mujer le dice que lo piense dos veces porque tiene en su cartera un
certificado de que es portadora de VIH. En este caso, siguiendo a Roxin no se
debera aceptar el desistimiento ya que est fuera de las circunstancias que el
sujeto estaba dispuesto a enfrentar).

2. En un plano objetivo: se requiere simplemente que el sujeto no prosiga con su

accin.

El efecto del desistimiento es la impunidad. En su momento, Cury plante que se trataba de

una causal de atipicidad, cosa con la que Nquira no est de acuerdo.

Ahora, hay ciertas figuras similares a la tentativa:

(*) Delito putativo: se configura cuando el sujeto realiza una conducta creyendo que es
delictiva cuando no lo es (p. ej. un sujeto que piensa que el adulterio es delito).

(*) Aquellos casos en los que el sujeto cree cumplir con los requisitos del tipo de un delito
pero no lo hace.

1.4 EL DELITO FRUSTRADO

El delito frustrado es una accin completa (la tentativa es incompleta) pero el resultado no se
produce por causas ajenas a la voluntad del sujeto.

Observacin: la tentativa es portadora de peligrosidad. El delito frustrado es constitutivo de

un estado de peligro para el bien jurdico, el peligro se concreta.

En cuanto al tipo del delito frustrado:

Tipo subjetivo igual a la tentativa

Tipo objetivo supone una accin completa

Lo propio es lo que se conoce como arrepentimiento activo. Respecto a sus requisitos

debemos distinguir:

1. Plano subjetivo: los mismos que en el desistimiento.

2. Plano objetivo: el sujeto que ya realiz la accin debe realizar una segunda accin
destinada a neutralizar la accin delictiva (p. ej. le doy veneno a mi suegra y luego le
doy el antdoto). La impunidad solo se da si la segunda accin es eficaz (en el
ejemplo, que la suegra no se muera). Esto se complica con ejemplos como que 4
personas quieran matar a otra y le dan un veneno, pero se arrepienten y uno de ellos
le inyecta el antdoto. En ese caso, eso beneficia a todos (cosa que se discute, Nquira
cree que los beneficia a todos).

El fundamento legal del desistimiento y el arrepentimiento activo estn cuando el Art. 7

inc. 2 dice por causas independientes de su voluntad. Si el delito no se consuma por una
causa dependiente de la voluntad del sujeto, entonces es impune. Respecto de la tentativa
esto se aplica por la regla quien puede lo ms puede lo menos, y la tentativa es menos
grave que el delito frustrado.

15
En el delito frustrado, para saber qu era todo lo necesario para cometer el delito, hay que
recurrir al plan del autor, habiendo diversos criterios:

Subjetivo: preguntarle al sujeto.

Objetivo: segn el hombre medio, sin considerar el plan del autor.
Mixto: hay que ver el plan y luego valorar objetivamente.

1.5 EL DELITO CONSUMADO

Se configura cuando el sujeto realiza todo lo necesario para que el delito se consume, es
decir, realiza todos los elementos del tipo penal. Esta es la consumacin formal, otra cosa es
la consumacin material (p. ej. en el delito de secuestro, la consumacin dura hasta que el
secuestrado recupere su libertad).

Se distingue el delito agotado en el que el sujeto obtiene todos los beneficios que persegua
con el delito. Puede tener importancia en la determinacin de la pena (mayor o menor
extensin del mal, Art. 69).

16
2 AUTORA Y PARTICIPACIN
Para referirse a los actores de un hecho delictivo lo correcto es interviniente y no
partcipes ya que con esa palabra se excluye a los autores.

Los intervinientes pueden ser autores o partcipes. De no existir las normas especiales en el
cdigo penal sobre los cmplices y encubridores, solo se podra castigar a los autores ya que
los tipos penales los consideran solo a ellos.

2.1 AUTORA
En el derecho penal comparado existen dos sistemas:

1. Concepto unitario o extensivo de autora: presente en Noruega, Italia, o el Estatuto

penal de los menores en Alemania. Bajo este concepto, todos los intervinientes son
autores, es decir, la calidad de autor se predica extensivamente respecto de todos
quienes participan en el delito. Su fundamento se encuentra en que se parte de la
base de la equivalencia de las condiciones para determinar la causalidad en el hecho
delictivo. Sin embargo, en un segundo momento se ha comenzado a distinguir, con
lo cual han admitido tcitamente que la base sobre la cual inician es discutible.

2. Sistema de autora estricta o restringida: all, se diferencia a los autores de los

partcipes. Es un sistema mucho ms justo ya que reconocen que en las actuaciones
de los distintos intervinientes hay disvalores distintos, unos mayores y otros
menores. Hay autores que dicen restringido, otros estricto. Nquira prefiere
estricto ya que restringido da la impresin de que si bien p. ej. hay cinco formas de
autora, se restringe a tres, lo que no es as, y esto no ocurre con la expresin
estricto.

Nuestro cdigo penal no define al autor y por eso mismo es que se pueden seguir diversas
teoras. En la parte especial del cdigo, se refiere a l como el que, escrito en singular
porque se requiere al menos a uno, pero se admiten que sean varios.

Cuando el Art. 15 dice se consideran autores, es porque no todos los casos all sealados son
de autora y el legislador tom una opcin y estim mejor castigarlos como autores, por
ejemplo, al instigador. Es entonces que se consideran autores para efectos de la penalidad.

Hay distintas teoras sobre la autora:

1. Concepcin puramente subjetiva: seala que para distinguir entre autor y partcipe,
habr que atender al nimo (si es animus autoris o animus socii). En Alemania se ha
seguido en algunas ocasiones:
a. Mujer que dio a luz un beb que no quera y le pidi a su hermana que la
matara. En este caso se castig a la hermana como partcipe.
b. Caso Stachinsky: dos policas de la KGB por rdenes superiores mataron a un
poltico ucraniano. Aqu los policas fueron castigados como partcipes.
Lo positivo que han dejado estas teoras subjetivas es el conocimiento del plan del
autor.

17
 2. Teora objetiva: busca encontrar la respuesta en el mundo real externo. Son dos y
son las ms usadas:
a. Teora objetivo-formal (Beling): busca encontrar la respuesta en la conducta
y centra la bsqueda en el tipo penal. Ha tenido dos interpretaciones:
i. Alemana: autor es el que realiza todo o parte de la conducta ejecutiva
del delito. Esto incluye a la tentativa.
ii. Espaola: es ms moderna y la ms trabajada en la jurisprudencia. Es
autor, la persona que realiza todo o parte de la conducta tpica. Por
ejemplo, Pedro con un arma blanca decide matar a Magaly y le pide a
Mario que sujete a la vctima y mientras eso ocurre, Pedro le entierra
el cuchillo. En este caso Pedro es autor y Mario es cmplice.
Siendo esta una muy buena teora, tiene un problema y es que no puede
aplicarse a delitos resultativos, ya que exige que el tipo penal tenga un verbo
rector. Adems, segn un sector de la doctrina no es posible aplicarla en la
autora mediata (cuando el autor se vale de un tercero para cometer el delito),
aun cuando hay quienes sostienen que s se aplica ya que lo que hace el
hombre de adelante se imputa al hombre de atrs. Otra observacin es que
esta teora no explica la coautora (pluralidad de autores) porque no todos
siempre ejecutan la accin tpica prohibida. Por ejemplo en la violacin, est
el acceso carnal y adems, haberlo logrado con fuerza o intimidacin Puede
ser autor aquel que realiza solo una accin?

b. Doctrina del dominio del hecho delictivo (Welzel): goza de un gran

prestigio y fue desarrollada en mayor medida por Roxin. El dominio del
hecho delictivo se expresa en 3 formas: autora directa o material, autora
mediata y coautora.

2.1.1 Autora directa o material

Aquella en la que el sujeto realiza el delito con sus propias manos. Aqu, el autor domina la
accin delictiva5 (p. ej. en un delito de lesiones l golpea a la vctima). Roxin seala que de l
depende:

1. El s: la existencia del hecho delictivo.

2. El cmo: la forma o modalidad en que se realiza el hecho delictivo.
3. El suceder causal

2.1.2 Autora mediata

En este tipo de autora el autor realiza la accin valindose de un tercero. Los sujetos que
participan son:

1. Autor mediato el hombre de atrs

2. Instrumento ejecutor el hombre de adelante.
3. Vctima

5 El autor es el que decide el qu, el cmo y el control del suceder causal Roxin

18
En este tipo de autora, el autor domina la voluntad del instrumento ejecutor. El tercero es
un instrumento y l realiza o ejecuta el hecho delictivo pero el que es calificado como autor
es el hombre de atrs (de hecho, muchas veces el instrumento ejecutor no tiene
responsabilidad). Entonces, el autor mediato domina la voluntad del instrumento y por ello
domina mediatamente o indirectamente el hecho. Hay varios casos de autora mediata:

Un caso indiscutido es aquel en el que el autor mediato logra la instrumentalizacin del

instrumento ejecutor mediante coaccin en forma seria. Esto es similar a las causales de no
exigibilidad (p. ej. el hombre de atrs amenaza con matar al hijo de Florinda si ella no mata a
X).

Casos discutidos:

Autora mediata por error del instrumento: Cuando la instrumentalizacin del

hombre de atrs es causado por un error en el instrumento ejecutor (p. ej. Nquira le
pide a Daniel que vaya a la oficina de Van Weezel a sacar un libro que est encima de
la mesa, pensando Daniel que es un prstamo cuando en realidad es un hurto). En
este caso hay buena fe del instrumento ejecutor.

Otro ejemplo que pone Roxin es si un doctor, para matar a la Sra. Petronila, manda a
la enfermera a inyectarla con una cantidad de medicamento, la enfermera lo hace y
Petronila muere. Lo que se discute es que hay autores que dicen que no es una
autora mediata sino autora directa ya que son un mero instrumento. Nquira pone
el ejemplo de la seora que va en Navidad al supermercado donde hay un rbol de
navidad hecho con tarros de durazno y le pide al sujeto que atiende que le pase uno,
pero como ella es media burra, pide que le alcancen el que est ms arriba, y como el
cliente siempre tiene la razn, el sujeto le hace caso y para alcanzar el tarro, trae una
escalera y un garfio. La doctrina asimila al instrumento ejecutor con el garfio.
Nquira seala que no se puede asimilar el garfio a una persona, ya que la persona
tiene voluntad y adems autor directo es el que ejecuta con sus propias manos.

Cuando alguien se vale de un inimputable para realizar el delito (un menor de edad,
p. ej.). Aqu tambin podra configurarse una autora mediata.

Estructuras organizadas de poder: por ejemplo la mafia6. Por ejemplo, Al Capone

ordena matar a Hermenegildo Maluenda y el sujeto a cargo contrata a un sicario, el
cual antes de matarlo, llama al sujeto y le pregunta si lo hace o no. Hay quienes dicen
que aqu no hay autora mediata ya que el sicario responde como autor directo.
Roxin y otros sealan que nada impide que detrs del autor directo haya un autor
mediato (teora del autor detrs del autor). De todas formas, en Chile no importa
ya que al instigador se le castiga como autor, cosa que a Nquira le parece injusta. El
otro problema es que el autor mediato instrumentaliza al instrumento ejecutor,
habiendo una relacin directa entre autor mediato y ejecutor, cosa que en las
estructuras de poder no ocurre.

6Antes se contaba aqu a la polica secreta pero se elimin ya que ninguna polica secreta tiene
estatutariamente la facultad de cometer delitos.

19
La doctrina considera que puede haber autora mediata con dos sujetos: cuando el
instrumento ejecutor es la propia vctima (p. ej. yo aconsejo a otro que se suicide
colgndose), pero Jakobs sostiene que puede haber autora mediata con solo una persona (p.
ej. Daniel se queda encerrado en la biblioteca el fin de semana pero l quera ir a una fiesta y
para eso tiene que romper la puerta, cometiendo delito de dao. Aqu, l sera vctima de
privacin de libertad).

2.1.3 Coautora
La coautora supone pluralidad de autores. La doctrina dominante plantea que un requisito
subjetivo esencial es una resolucin y un plan delictivo comn para cometer el delito. Los
coautores ejecutan de manera conjunta (simultnea o sucesiva). Jakobs sin embargo
considera que puede haber coautora sin este requisito, basta con que hayan intervenido.
Roxin dice que para entender la coautora hay que pensar en un equipo. Por eso Roxin dice
que hay un dominio funcional del hecho, esto es, que la responsabilidad o dominio lo
tienen todos, la contribucin de cada coautor es funcional a la ejecucin total del hecho. Se
habla del principio de imputacin recproca, lo que hace uno compromete a los otros y lo
que hacen los otros recae en el uno7.

El requisito objetivo es en qu se puede traducir la conducta para ser considerado autor,

cul es el aporte de los miembros para ser considerado autor:

1. Welzel seala que un coautor puede limitarse a contribuir con un acto preparatorio,
siendo eso suficiente para considerarlo autor (por ejemplo, el sujeto que es
informante en un asalto). Roxin dice que no ya que no tiene dominio funcional del
hecho ya que solo lo tienen quienes realizan actos ejecutivos. El ejemplo que pone
Welzel es el del arquitecto que disea una casa, hace la maqueta y luego el
constructor la construye, aqu el constructor se apega a lo dicho por el arquitecto.

2. En Chile hay quienes dicen que un coautor puede realizar un acto de mero
encubrimiento. Welzel apoya esto ya que por ejemplo, tener un buen conductor
garantiza la fuga del equipo, cosa que da confianza a quienes cometen el delito.

3. Doctrinariamente, Nquira apoya la idea del espaol Luzn Pea, que dice que al
hablar de coautora, los participantes deben tener el mismo peso. Por ende no se
puede considerar coautor a quien no realiza una accin tpica. Pero esto, no tiene
sustento legal por lo sealado en el Art. 15 N 1 y 3.

Fundamento legal:

1. Autora directa: basta con la consagracin del tipo penal en concreto.

2. Autora mediata:
a. Hay quienes dicen que basta con que diga el que en el tipo penal.
b. Otra opcin es irse al Art. 15 N2. (Se consideran autores: 2 Los que fuerzan o
inducen directamente a otro a ejecutarlo).

7 Uno para todos y todos para uno

20
 3. Coautora: hay que apoyarse en el Art. 15 N 1 y 3. La duda de Nquira es si es
necesario recurrir a ello, o bien, basta el tipo penal. Nquira piensa que el tipo penal
est redactado al mnimo (se requiere al menos uno para cometer el delito). Pero al
darle tanta importancia a lo gramatical podramos decir que con el que, excluimos
a las mujeres lo cual es estpido. Adems, si no estuviera el Art. 15 igual se
castigara.

2.2 DOCTRINA DE LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER

Esta doctrina, cuyo autor es Roxin, ha generado gran discusin en Alemania, aunque es una
doctrina minoritaria.

Roxin plantea esta doctrina porque parte de la base de la doctrina del dominio del hecho,
que tiene una naturaleza natural y ontolgica, pero esta no explica la autora en una serie de
delitos: delitos imprudentes, delitos omisivos y delitos especiales.

La conducta imprudente se caracteriza por la infraccin a un deber legal de cuidado. La

doctrina del dominio del hecho dice que se puede aplicar en los delitos dolosos, porque la
idea de dominar, supone que el autor protagoniza o desencadena un curso causal lesivo-
doloso en direccin a un bien jurdico determinado, supone una conducta dolosa del autor
que se encamina a la destruccin o puesta en peligro del bien jurdico protegido. En el delito
imprudente el autor no acta con dolo, sino que se caracteriza por que no hay una conducta
del sujeto tendiente a destruir o poner en peligro un bien jurdico determinado.

Respecto del delito omisivo, una caracterstica de este, segn la doctrina mayoritaria, es que
la omisin no causa nada. Si lo anterior es as, el delito no se puede explicar con teora del
dominio porque en ella el sujeto desencadena un curso causal, y si la omisin no causa
nada, la doctrina del dominio del hecho no sirve para explicar el delito omisivo.

En cuanto a los delitos especiales, como la prevaricacin, solo puede ser cometido por juez,
abogado o perito, Roxin seala que en un delito especial, el que tiene la cualidad especial
que exige el tipo, se llama intraneus, y el contrario se llama extraneus, por lo que si se
coacciona a un juez para que prevarique, el que tiene el dominio del hecho delictivo es el
tercero que coacciona, pero este no puede ser responsable de delito de prevaricacin. Por lo
tanto, si se aplicara esta teora, ambos quedaran impunes: el coaccionador porque no tiene
calidad de juez, y el juez porque no tuvo dominio.

El comn denominador de ellos es que implican la infraccin de un deber legal: deber legal
de cuidado, deber legal de actuar, deber de respeto. Por lo tanto, la nica forma de explicar
la autora en estos casos, es olvidarse de la doctrina del dominio del hecho, y acudir a otra,
por lo que formula la doctrina de los delitos de infraccin de deber.

Roxin posteriormente sac los delitos imprudentes, ya que el autor viola un deber legal,
pero de carcter general. En cambio, la doctrina formulada supone violacin de un deber
especial.

Problema: El deber especial es de carcter extrapenal. Segn Roxin, el deber proviene de un

mbito jurdico previo al derecho penal (laboral, familia, civil, etc.). A un sector de la
doctrina dominante no le gusta, toda vez que la fuente de los delitos es la ley penal.

21
Se da otro problema:

1. En estos delitos, el sujeto que tiene el deber puede afectarlo, segn Roxin, de
cualquier manera, haga lo que haga. Esto ha suscitado crticas de la doctrina
mayoritaria porque, como dice Roxin, si el sujeto compromete el deber haga lo que
haga significara una afectacin de los principios del derecho penal: Art. 19 N 3
inciso final, se violara el mandato de tipicidad y determinacin que se le exige al
legislador.
2. Adems, dara lo mismo si el sujeto actuare u omitiere. En el sistema espaol y
chileno el delito omisivo se sanciona excepcionalmente. Se estara colocando en igual
plano la accin y la omisin, y en este sistema no procede.
3. Si es cierto que si el sujeto compromete el deber haga lo que haga, no se discriminan
las conductas del autor, lo que significara que el autor puede comprometer el bien
jurdico protagonizando una conducta propia del autor o secundaria propia del
participe.
4. El haga lo que haga podra implicar una no discriminacin entre actos
preparatorios y ejecutivos.

Es cierto lo que dice Roxin que en los delitos omisivos y especiales no se logra explicar la
autora con la teora del dominio.

Roxin dice que en los delitos de infraccin de deber se puede diferenciar al autor directo, el
mediato y la coautora. Teresa Belesa Pizarro, discpula de Roxin, critica lo anterior, porque
el mismo dice que el sujeto es autor, haga lo que haga por lo que la diferenciacin no tendra
razn de ser.

Hay quienes han criticado a Roxin que si, como seala l, es factible autora mediata,
tcitamente estara reconociendo que debera existir dominio de la voluntad del instrumento
ejecutor. Roxin respondi afirmando que solo es vlido en delitos de dominio. En los de
deber el autor lo es, y basta con que el tercero comprometa el bien jurdico, es decir, que el
autor permite que el tercero afecte el deber. Ejemplo: delito de administracin desleal (no en
nuestro medio) que consiste en quienes tiene responsabilidad de administrar tiene un deber,
fruto del mandato que se le ha otorgado, un deber extrapenal, que le indica resguardar el
patrimonio de la sociedadsi el gerente permite que se saque dinero, segn Roxin, l es
autor, toda vez que permiti que se sacar el dinero, aunque no tenga el dominio (el deber
del gerente era resguardar el patrimonio). Para esta doctrina no se puede utilizar la teora
del dominio del hecho.

Est doctrina le gusta a los fiscales, pues facilita la prueba. Roxin hizo propuesta lege
ferenda (ningn delito est tipificado: el funcionario pblico que de cualquier manera), pero
tiene la dificultad de que nadie aceptara cargos.

La doctrina dominante seala que en estos delitos se debe aplicar la teora del dominio del
hecho, agregando que debe tener la cualidad que exige el tipo penal.

Segn Roxin esta forma de abordar la autora es insuficiente, toda vez que para l la doctrina
del dominio supone la causacin dolosa. (Autora y dominio del hecho, Roxin)

22
2.3 LA PARTICIPACIN

Doctrinariamente los partcipes propiamente tales, los autnticos participes son el inductor o
instigador y los cmplices. En nuestro Cdigo, todava hay que incorporar a los
encubridores

Respecto al fundamento de la punibilidad de los partcipes, los tipos de la parte especial

estn redactados por el legislador penal, pensando en el autor y modalidad consumada. De
no existir el Art. 7 que tipifica tentativa y delito frustrado, estos seran impunes, pues el
Cdigo en la parte especial solo piensa en el autor y la consumacin del delito. El Art. 7
entonces, ha extendido la punibilidad.

Algo similar ocurre con los partcipes. Si se dice que los tipos penales estn pensados para el
autor, si no fuera por el art. 15 N 2 y el art. 16, quedaran impunes.

Por qu se sanciona a un cmplice?

1. Hay quienes dicen que al participe se le sanciona porque con su conducta empuja al
autor a la ejecucin del hecho.

2. La doctrina mayoritaria seala que el participe con su conducta ataca el mismo bien
jurdico que el autor. Aqu hay dos posturas.
a. La doctrina dominante de Roxin, seala que la conducta del participe ataca en
forma mediata el mismo bien jurdico que ataca el autor.
b. Una doctrina ms novedosa, considera que el partcipe no ataca
indirectamente o mediatamente el bien jurdico, sino que es un ataque directo
al bien jurdico. Se ha sostenido que el participe protagoniza un delito
independiente. En todos los cdigos la pena del partcipe depende de que el
autor cometa el delito, y la pena es siempre menor que la del autor. Si fuera
as, si el autor actuare justificadamente, igualmente habra que sancionar al
partcipe. Esta postura no tiene fundamento en nuestro sistema.

En nuestro medio nadie discute que la conducta del partcipe supone un ataque indirecto o
mediato al bien jurdico que ataca el autor. Su conducta accede a la conducta del autor. En
otras palabras, para sancionar al participe, se requiere que la conducta del autor sea tpica y
antijurdica (recordar que causales de exculpacin son personales).

2.3.1 La induccin o instigacin

El inductor o instigador es aquella persona que forma en un tercero una resolucin

delictiva determinada. Pero, para su punibilidad es necesario que la persona inducida o
instigada ejecute dicho delito. La responsabilidad del inductor queda condicionada a que la
persona inducida cometa el delito.

En la induccin hay dos personas. El inductor y la persona inducida.

23
Se dice en la doctrina que el dolo del inductor abarca dos cosas: por una parte, se refiere a
una persona determinada, y est referido tambin a un hecho delictivo determinando. La
tarea del inductor es formar en la persona del inducido una resolucin delictiva. Ejemplo: X
induce a su pareja a abortar. A X solo lo sancionarn cuando su pareja se practique el aborto.

No existe en nuestro medio, como en Alemania, la induccin en cadena, toda vez que el
Cdigo, seala que se considera autor a quien fuerza o induce directamente. Lo
caracterstico del inductor es formar en la persona del inducido una resolucin inductiva
determinada. Lo vago no sirve. Sino que debe estar referido a un hecho delictivo
determinado.

Problema para diferenciar autora mediata e induccin: la respuesta de la doctrina es clara.

El autor mediato conserva o posee el dominio de la voluntad del instrumento ejecutor hasta
el ltimo momento (caso de mafioso). En la induccin la persona inducida o instigada
conserva su voluntad para cometer o no el delito.

La persona inducida tiene que cometer el mismo delito. No hay induccin si no se trata de
un delito determinado. Entonces, la responsabilidad del inductor solo se har efectiva en la
mediad que la persona inducida ejecuta el delito que le fue inducido.

Lo propio del inductor es convencer a otro de cometer un delito en particular, determinado.

Se diferencia de la autora mediata en que el autor mediato controla la voluntad del
instrumento, cosa que no sucede en la induccin.

El inductor solo responde si la persona ejecuta el mismo delito que se le indujo. Adems se
ha dicho que el inductor trabaja sobre una persona determinada (intuito personae), pudiendo
ser ms de una, Surge la pregunta de si puede haber induccin de grupos a lo que la
doctrina dice que no pero con la excepcin de las sectas, ya que all hay factores
psicopticos.

El inductor es castigado con la misma pena del autor (Art. 15).

2.4 LA COMPLICIDAD (ARTCULO 16)

Se definen en el Art. 16: Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior,
cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos. Sus requisitos son:
1. No deben ser calificados como autores. Si realiza actos de cmplice y de autor, se le
castiga como autor.
2. Actuar con anterioridad o simultneamente al delito.

La nica forma de considerar casos de complicidad, es en conductas en las que el sujeto no

haya participado en un concierto ya que si no, cae en el Art. 15 N3. El concierto supone que
el sujeto adhiere al hecho delictivo como tal. El cmplice segn lo sealado en el Art. 16, no
pretende ser parte de un delito.

24
2.5 EL ENCUBRIMIENTO (ARTCULO 17)
El encubrimiento para la doctrina no es una forma de participacin porque acta luego de
que el delito fue cometido. El encubridor no es partcipe, sino que ms bien su conducta
atenta contra la administracin de justicia. Los cdigos modernos lo tipifican como un delito
aparte. Algo similar se hizo en Chile con el delito de receptacin, que es una especie de
encubrimiento en ciertos delitos contra la propiedad.

Los requisitos del encubridor son:

1. Tienen conocimiento de la perpetracin del crimen o simple delito. El encubrimiento

de faltas es impune.
2. No debe ser responsable como autor ni como cmplice.
3. Realizar alguna de las siguientes conductas:
a. Aprovecharse por s mismo o facilitando a los delincuentes medios para que
se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.
b. Ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple
delito para impedir su descubrimiento (encubrimiento real).
c. Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.
d. Este caso contempla una excepcin al primer requisito. El cdigo seala que
son encubridores: Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los
malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crmenes o simples
delitos determinados que hayan cometido, o facilitndoles los medios de reunirse u
ocultar sus armas o efectos, o suministrndoles auxilio o noticias para que se
guarden, precavan o salven. Es decir, para este caso, no se requiere que el
encubridor sepa el crimen o simple delito en especfico que se ha cometido.
Solo es necesario que sepa que son patos malos.

El encubrimiento de familiares es impune. Hay quienes sealan que es una causal de no

exigibilidad porque el legislador no puede contrariar las leyes de la naturaleza, hay un
vnculo afectivo entre las personas que el legislador no puede desconocer, siempre que no
caigan en el caso del Art. 17 N1 (aprovecharse por s mismo o facilitando a los delincuentes
medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito), ya que se entiende
que aqu ya hay un inters personal. Por ejemplo, el padre de Mara Jos llega a su casa y le
dice que lo esconda porque vienen los carabineros persiguindolo porque tiene drogas y
Mara Jos lo hace pasar. En este caso Mara Jos queda impune, pero no lo queda si al da
siguiente le pide a su pap que le deje unos gramos de pasta a ella, como retribucin a
haberlo escondido.

Nquira seala que este caso se parece al Art. 489 que es una excusa legal absolutoria.
Adems si se tratara de una causal de no exigibilidad la prueba corresponder al acusado,
no as en este caso, sino que prueba quien alega.

2.6 PRINCIPIOS QUE REGLAN LA RELACIN ENTRE AUTORA Y PARTICIPACIN

La figura central del delito es el autor y el partcipe le colabora, realizando conductas
accesorias o secundarias:

1. Principio de exterioridad.

25
 2. Principio de convergencia.
Para algunos autores supone conocimiento del partcipe y otros dicen que se requiere
dolo comn. Nquira seala que ambos tienen algo de razn, debiendo distinguir: se
debe tener conocimiento del hecho delictivo que va a ejecutar el autor y dolo respecto
de la conducta de auxilio que l como partcipe va a ejecutar.

3. Principio de accesoriedad.

a. Mnimo: la conducta del autor debe ser a lo menos tpica. Por ejemplo quien
colabora a alguien que mata en legtima defensa, es cmplice de homicidio.
b. Media: la conducta del autor debe ser a lo menos tpica y antijurdica. Es lo
que se sigue en Chile. Se habla de accesoriedad cualitativa.
c. Mxima: la conducta debe ser a lo menos tpica, antijurdica y culpable. No se
sigue porque la culpabilidad es personal.
d. Doctrina de la hiperaccesoriedad: la conducta debe ser tpica, antijurdica,
culpable y punible.

Hay quienes hablan de una accesoriedad cuantitativa, sealando que la conducta del
autor debe ser a lo menos una tentativa. Es lo que nuestra doctrina conoce como
principio de exterioridad.

4. Principio de comunicabilidad o incomunicabilidad

Mario Garrido seala que depende de qu doctrina se siga. Nacionalmente, de forma

unnime lo llama principio de comunicabilidad. El ltimo que plante la
incomunicabilidad fue Cury. l la sostena diciendo:
Que en un delito especial propio, como la prevaricacin (que puede ser
cometida por un juez, un abogado o un perito), por ejemplo un juez que
prevarica y es ayudado por la secretaria, la secretaria no responde porque no
tiene la calidad que el tipo penal exige para ser responsable del delito. Sin
embargo a eso se debe decir que los delitos de la parte especial, el legislador
los piensa para el autor y no para los partcipes.
Que en los delitos especiales el nico que puede daar el bien jurdico
tutelado es quien tiene la calidad exigida por la ley, cosa que no es razonable
al parecer de Nquira8. Por ejemplo Oate que es funcionario del Ministerio
de Defensa y se entera de algunas cosas y le cuenta a su seora, y ella como
tiene vocacin de periodista, le cuenta a todos y todo el mundo se termina
enterando.

Con esto, la doctrina sostiene que hay comunicabilidad de los elementos del tipo a
los partcipes. Ahora, hay varias formas de ver la comunicabilidad:

El partcipe en un delito especial propio responde como tal en el delito que

comete el autor.

8 Cabe sealar que en su ltima edicin, Cury cambi de opinin porque no quera seguir solo.

26
 El problema se da en los delitos especiales impropios:
o La doctrina mayoritaria seala que por ejemplo, en un delito de
malversacin de fondos, el partcipe responde como partcipe de un
hurto. Esta doctrina plantea la divisibilidad del ttulo. Esto se podra
comprender para efectos de lograr una pena ms baja.
o Nquira plantea que el ttulo para castigar es indivisible y este es
determinado por el autor y por ende el partcipe, lo sera del delito
cometido por el autor.

Se ha planteado un problema respecto del parricidio y los autores han puesto a este
delito como ejemplo de divisibilidad. Nquira dice que no es el mejor ejemplo. El
Art. 64 inc. 1 habla de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad, que es
una cosa personal. Aqu se seala que las circunstancias modificatorias que consistan
en las relaciones del delincuente con el ofendido, solo atenan o agravan la
responsabilidad de aquellos en quienes concurran. Si se entiende que es un problema
de antijuridicidad, ser comunicable, pero si es de culpabilidad, ser incomunicable.
Nquira cree que si el legislador sanciona de forma ms grave es porque hay una
mayor culpabilidad, pero la antijuridicidad es igual, la vida de todos vale lo mismo.
Por ende, si el cnyuge fue autor mediato, responde de parricidio, pero si fue
inductor, responde de homicidio con una agravante por parentesco.

2.7 ANLISIS DEL ARTCULO 15

Como ya se seal, el Art. 15 inicia diciendo se consideran autores, ya que reconoce que
quienes aparecen ah no son todos autores sino que la ley los considera como tales para
efectos de la pena.

Se consideran autores:

1. Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y
directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite: El numeral 1 incluye dos
hiptesis, que antiguamente eran interpretados de la siguiente forma:
a. Tomar parte en la ejecucin del hecho de manera inmediata y directa.
b. Impedir o procurar impedir que se evite.
Hoy todos consideran que tomar parte en la ejecucin del hecho es un requisito
comn a ambos casos, quedando de la siguiente forma:
a. Tomar parte en la ejecucin del hecho de manera inmediata y directa.
b. Tomar parte en la ejecucin del hecho, impidiendo o procurando impedir que
se evite.
Con la antigua interpretacin, el loro era castigado dentro de la segunda hiptesis
pero actualmente no entra en la hiptesis ya que no toma parte en la ejecucin del
hecho. Cuando dice de manera inmediata y directa se refiere a quienes realizan la
conducta tpica. En la segunda hiptesis ingresa quien realiza una accin ejecutiva
pero que no es tpica9. La doctrina seala que tambin se incluye aqu a quien distrae,

9Por ejemplo, si entre dos sujetos matan a una persona pero una se limit a sostenerla para que no se
defienda.

27
 desorienta a la polica o a un perro guardin. Su conducta no es tpica pero impidi o
procur impedir el delito.
Nquira cree que es censurable la posicin del legislador penal ya que sanciona como
autor a quien impide que llegue el auxilio a la vctima.
Respecto a procurando impedir, no se podra incluir a la tentativa de cmplice o de
participacin, ya que es impune. Si tiene cabida si se trata de una tentativa o delito
frustrado del autor.

2. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo: aqu hay dos casos segn
la doctrina:
a. El que fuerce a otro: en caso de haber fuerza habr que distinguir:
i. Vis absoluta: en este caso hay un autor directo.
ii. Vis compulsiva: autora mediata.
b. El que induce directamente a otro: con la expresin directamente se evita
la induccin en cadena.

3. Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a cabo
el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l: aqu el requisito comn es
que haya un concierto. Todos sealan que aqu se fundamenta la coautora, ya que,
partiendo de la base del concierto, la coautora requiere de un plan o resolucin
delictiva comn. Pero Nquira no lo cree tan as ya que el N3 se refiere a quienes
son realmente cmplices (pero que legalmente se consideran autores). Adems, es
muy importante el con, ya que indica que indica a quienes facilitaron los medios
con los que efectivamente se llev a cabo el delito (si para un homicidio se facilita
veneno pero finalmente se mata con una pistola, el que facilit veneno no entra en la
hiptesis). Quienes dicen que se fundamenta en el nmero 1 tienen el problema de
que ah no se exige un concierto, y han dicho que eso se entiende implcito en ese
numeral. Para efectos de fundamentar la coautora en el numeral 3 debemos
distinguir los casos:
a. En el caso de los cmplices que facilitan los medios con que se lleva a cabo el
delito, se puede aceptar respecto de ellos.
b. En la segunda hiptesis que seala: los que, concertados para su ejecucin lo
presencian sin tomar parte inmediata en l, es ms difcil ya que la coautora
requiere un requisito objetivo y es que el coautor realice una contribucin
real, material y efectiva a la ejecucin del hecho, cosa que no ocurre en el
caso en cuestin, ya que dice sin tomar parte inmediata en l, es decir no hay
ningn aporte por parte del sujeto. Nquira presume que el legislador penal
nunca pens en la coautora.

2.8 AUTORA Y PARTICIPACIN EN LOS DELITOS IMPRUDENTES

Politoff y Cury lo plantean. Siguiendo a la escuela alemana, ellos creen que, tratndose de
un delito imprudente no procede distinguir, sino que todo aquel que quebranta el deber
legal de cuidado, responde como autor.

28
En Alemania la doctrina dominante lo sostiene, pero porque ellos se identifican con la
doctrina final del hecho y que explica la autora y participacin en un delito doloso. Ah, la
caracterstica es que autor y partcipe desencadenan un curso causal destinado a daar el
bien jurdico protegido. Eso est ausente en un delito imprudente y por eso los alemanes
dicen que, aplicando la teora de la equivalencia de las condiciones, todos los que
contribuyen al hecho son autores, no se puede distinguir. Adems el legislador emplea
trminos como causar (p. ej. Art. 491), haciendo referencia a la causalidad.

En un delito doloso, para que un cmplice responda, debe cumplir con ciertos requisitos
subjetivos como el dolo. Por ende, si no acta con dolo, en Chile queda impune. Pero segn
la doctrina nacional, este sujeto que imprudentemente colabora a un delito culposo como
cmplice, debera ser castigado como autor, pero Nquira seala que esto es negar la
diferencia de los disvalores de las conductas.

Hay que tener en cuenta que toda la doctrina nacional seala que en un delito imprudente,
la frustracin y la tentativa son impunes, considerando que la frustracin y la tentativa son
extensiones de punibilidad, cosa que para Nquira debera extenderse a las reglas de
participacin.

Por ende, en un delito imprudente se debe distinguir entre autor y partcipe porque
tratndose de cuasidelitos, solo se sanciona la modalidad consumada y slo al autor. Esto se
sustenta con el Art. 10 N13 que dice cometiere, y solo comete el autor, no los partcipes.

2.9 TENTATIVA Y AUTORA MEDIATA

La doctrina est dividida respecto de cundo inicia la tentativa en la autora mediata:

Cury plantea que inicia cuando el autor mediato comienza a tratar de convencer al
instrumento para que cometa el delito.
Politof plantea que se inicia cuando el autor mediato ya ha sometido la voluntad del
instrumento.

Ellos parten de la base de que el autor de la tentativa no puede ser sino el autor mediato,
pero el error est en que buscan en los actos del autor mediato y no tambin en los del
instrumento ejecutor. Esto es porque el autor mediato tambin responde de los actos del
instrumento ejecutor.

Adems hay un solo concepto de tentativa en Chile: principio de ejecucin del crimen o
simple delito. Por lo tanto, la tentativa tendra lugar cuando el sujeto apunta con el arma.

29
3 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS

3.1 LA UNIDAD DEL DELITO

Los tipos penales estn basados en una conducta (accin u omisin). Lo ideal para satisfacer
un tipo penal es la ejecucin de una conducta. Sin embargo, en ocasiones el legislador va a
exigir para la configuracin de un tipo penal dos o ms acciones u omisiones.

Un delito es nico cuando la accin que lo respalda es naturalmente nica. En realidad lo

que se percibe es solo una accin que coincide con el tipo penal. Tambin el delito ser nico
cuando exista unidad jurdica. La unidad jurdica existe en aquellos casos en que el tipo
penal exige dos o ms acciones o conductas para configurarse.

3.1.1 La unidad natural de la accin

La mayora de los casos los delitos tiene una unidad natural. Ejemplo: el homicidio simple
(Art. 391), hurto, apropiacin indebida, injurias (Art. 416). Se pueden agregar a este listado
ciertas figuras calificadas como el homicidio pero solo respecto de sus primeras cuatro
circunstancias (Art. 391). Tambin el parricidio.

Debe existir una unidad de carcter objetivo (fsico) y subjetivo (psicolgico): la persona que
ejecuta el delito debe tener intencin de realizarlo y exteriorizar la conducta en el mundo
real externo. Esta unidad no se pierde por el hecho de que la conducta recaiga en objetos
materiales distintos, siempre y cuando estos pertenezcan a un mismo bien jurdico
determinado. Ejemplo: robo de mochilas mltiples en mismo espacio temporal.

Si las lesiones producidas son mltiples a un sujeto, igualmente hay unidad. No ocurre lo
mismo si se lesiona a mltiples sujetos.

Aunque el tipo penal tenga dos o ms formas de ejecucin, basta una de ellas para realizarlo,
la unidad se mantiene. Ejemplo: en el delito de secuestro, el verbo rector es encerrar o
detener.

3.1.2 Unidad jurdica

La unidad jurdica existe en aquellos casos en que el tipo penal exige dos o ms acciones o
conductas para configurarse.

1. Delitos complejos: se refieren a aquellos tipos penales que para su

configuracin requieren de dos o ms conductas diversas. Ejemplo: la
violacin: violencia o intimidacin y acceso carnal; robo con intimidacin o
con violencia (aprehensin ms intimidacin, fuerza, violencia)

2. Delitos permanentes: se refieren a aquellos que producen una realidad

fctica en que el sujeto activo est constantemente consumando el delito, y
solo podr detenerse por un acto voluntario del sujeto activo.

30
Ej.: secuestro: no basta no encerrar o detener, sino con que se mantengan detenidos
o encerrado.

Esto es importante respecto de la prescripcin del delito, la que se va renovando

constantemente mientras se est consumando el delito.

3.2 PLURALIDAD DE DELITOS

3.2.1 El Concurso real o material

Hay concurso real o material en aquellos casos en que el sujeto activo ha ejecutado, o bien ha
participado en la ejecucin de dos o ms hechos punibles, los cuales son fctica y
jurdicamente independientes, y respecto de los cuales no hay una sentencia firme y
ejecutoriada Tambin se le conoce como reiteracin. Esta reiteracin tiene como elemento
bsico e indispensable que el sujeto haya participado de varios delitos.

Sin embargo existen lmites. Cuando se afirma que el sujeto ha participado de varios delitos,
no se exige ninguna concurrencia especifica de este. Para el concurso real da lo mismo que
de tres delitos, de uno haya sido autor, del otro cmplice, y del ltimo encubridor. Da lo
mismo el iter criminis para efectos del concurso real, es decir, no importa que el delito este
consumado, frustrado o tentado. Tampoco importa que sean delitos de distinta naturaleza.

Debe existir independencia fctica. La razn de esto es que permite diferenciar el concurso
real del concurso ideal. El concurso ideal tiene lugar cuando el sujeto mediante una misma
accin ha realizado dos o ms delitos.

La independencia jurdica: el rol es que permite diferenciar el concurso real de los llamados
delitos continuados.

El tercer requisito es que no exista una sentencia firme y ejecutoriada. Si existiera sentencia,
estaramos ante una posible reincidencia.

3.2.1.1 Reglas de resolucin para el concurso real

3.2.1.1.1 Acumulacin material de las penas

Art. 74. Al culpable de dos o ms delitos se le impondrn todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones.

El sentenciado cumplir todas sus condenas simultneamente, siendo posible. Cuando no lo fuere, o si
de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrir en orden sucesivo, principiando por
las ms graves o sea las ms altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento, extraamiento,
relegacin y destierro, las cuales se ejecutarn despus de haber cumplido cualquiera otra penas de las
comprendidas en la escala gradual nmero 1.

Se consideran las penas de forma independiente. Adems, el artculo seala que si es posible
las penas deben cumplirse de forma simultnea (presidio y multa). Sin embargo hay casos
en que las penas no son compatibles como las privativas de libertad y las restrictivas de

31
libertad (destierro y presidio). Entonces, si no es posible el cumplimiento simultneamente,
deber hacerse sucesivamente, partiendo por las ms graves, con la excepcin de las penas
restrictivas de libertad (primero presidio y luego el destierro).

3.2.1.1.2 Asperacin de la pena

Art. 351: Reiteracin de crmenes o simples delitos de una misma especie. En los casos de reiteracin
de crmenes o simples delitos de una misma especie se impondr la pena correspondiente a las diversas
infracciones, estimadas como un solo delito, aumentndola en uno o dos grados. Antiguamente, en
el Cdigo de Procedimiento se poda incluso tres grados. Se deja fuera a las faltas.

Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, stas no pudieren estimarse como un solo delito, el
tribunal aplicar la pena sealada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del
caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentndola en uno o dos grados, segn fuere el nmero de
los delitos.

Podr, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artculo 74 del Cdigo Penal si, de
seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor. Caso de que se
llegue a una pena ms grave, en cuyo caso prima el Art. 74.

Para los efectos de este artculo, se considerar delitos de una misma especie aquellos que afectaren al
mismo bien jurdico.

Esta es una excepcin al art. 74. Esto se conoce como la asperacin de la pena. Este
artculo viene del Cdigo de Procedimiento Penal, en su art. 509.

La doctrina antigua, para determinar si era un delito de la misma especie atendan a si

estaban en el mismo ttulo. Hoy, la doctrina atiende a la naturaleza de bien jurdico

3.2.1.1.3 Absorcin de la pena

Art. 75. La disposicin del artculo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya
dos o ms delitos (concurso ideal), o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro.

En estos casos slo se impondr la pena mayor asignada al delito ms grave.

Entonces, cuando un delito cometido sea necesario para cometer el otro se impondr la
pena mayor asignada al delito ms grave. Entonces, el sujeto cometi dos delitos por medio
de dos acciones distintas.

Ejemplo: falsificacin de instrumento privado se busca estafar a otra persona. Concurren

estafa y falsificacin, y se asigna pena mayor del delito ms grave.

Algunos autores denominan a este caso como concurso ideal impropio. Para otros son
conductas fcticamente distintas, por lo que no sera un concurso ideal.

32
3.2.1.1.4 Reiteracin de hurtos

Art. 451: En los casos de reiteracin de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a
distintas personas en una misma casa, establecimiento comercio, centro comercial, feria, recinto o
lugar el tribunal calificar el ilcito y har la regulacin de la pena tomando por base el importe total
de los objetos sustrados, y la impondr al delincuente en su grado superior.

Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 447.

Para este caso en particular, se incluyen las faltas, pero solo para reiteracin de hurto. Se
suman la pena de todos, y dependiendo del monto, se aumenta en un grado.

Este artculo es sin perjuicio del Art. 447. La pena de este artculo es la misma del hurto pero
aumentada en un grado. Por lo tanto, en caso de personas de confianza que cometan hurto
se aumenta en dos grados.

La propiedad est excesivamente protegida en el ordenamiento penal.

3.2.2 Concurso ideal o formal

En el plano factico emprico hay materialmente hay un hecho, pero este admite una
pluralidad delictivo en un plano formal o ideal.

Recordar que en el concurso real hay hechos distintos y cada hecho constituye un delito. En
cambio, en el concurso ideal hay un hecho material, que admite ser valorado en forma
plural. Ejemplo: violacin de la hija. El sujeto, el padre comete el delito de violacin y el
incesto.

Un solo hecho se proyecta al plano valorativo y permite dos delitos. En el concurso real cada
hecho constituye por s solo un delito. La nominacin de ideal es porque en un plano
abstracto el hecho se puede valorar de dos maneras acumulativas.

Durante un tiempo un sector de la doctrina representado por Etcheverry, entre otros,

copiando el desarrollo doctrinario llevado a cabo por los alemanes hablaba que este se
estructuraba sobre la base de la accin. El Art. 76 habla de hecho, pero Etcheberry deca que
hecho es accin. Nquira dice que los artculos 52 y 53 del CP., no hablan de accin.
Entonces, que los alemanes digan que el concurso ideal se estructura sobre la accin es
correcto, pero no aplica al CP. Espaol y el chileno. Nuestro C.P. habla de hecho.

Normalmente nuestra doctrina dominante, suele ilustrar el concurso ideal, y dice que este
puede ser homogneo o heterogneo.

1. Homogneo: un ejemplo sera que un sujeto lanza una granada en una habitacin
donde est su enemigo acompaado de tres sujetos, la granada estalla y los mata a
todos, entonces, el sujeto ha desarrollado una accin, lanz la granada y al estallar
mata a la persona y sus acompaantes. Hay una accin y pluralidad de resultados. Es
homogneo porque el hecho delictivo es el mismo, pero se ha repetido varias veces.
En consecuencia es un mismo delito, pero repetido.

33
 2. Heterogneo: Un sujeto lanza la granada, mata a una persona, y deja herida a otra, y
destruye un PC. Aqu habra un delito de homicidio, lesiones y daos. Esos tres
delitos se han logrado sobre la base de un hecho, o sobre la base de una accin.

A Nquira no le gusta que se diga que hecho es sinnimo de accin. Para el profesor, cuando
el legislador habla de hecho, no puede ser cualquiera, sino que ciertos hechos. Por lo que
para entender esto, nos estamos refiriendo a un hecho tpico. Hay dos clases de delito, los de
mera accin y los delitos de resultado, por lo que cuando habla de hecho hay que distinguir.
Nquira estara de acuerdo en el caso de los delitos de mera actividad, pero no respecto de
los de resultado. En los delitos de resultado no solo hay disvalor de accin, sino que tambin
de resultado.

El ejemplo de la granada que mata al sujeto y sus acompaantes, los autores sealan que hay
un concurso ideal homogneo. Nquira cree que el legislador penal chileno, tal como ha
reglamentado el concurso ideal en el art. 75, solo lo hizo pensando en el heterogneo, por la
sancin, se asigna la pena mayor del delito ms grave. Por lo tanto para que se d esa
homogeneidad debe haber un delito ms grave. Mas grave significa que una tiene una
extensin mayor o superior, pero si tienen la misma pena no se puede decir que son igual de
graves. En consecuencia, el legislador solo pens en el heterogneo.

El ejemplo de la granada. Si el sujeto quera matar a X, y mueren l y sus acompaantes. 1.

Es un delito de resultado; 2. El delito de homicidio es resultativo, es aquel que tipificacin
del hecho gira nicamente sobre la base de produccin de un resultado, sin hacer mencin
alguna a la accin, por lo que no tendra sentido decir que realizo una accin, en el delito de
homicidio importa el resultado, 4 muertos, 4 homicidios.

No hay seriedad al distinguir: si disparo uno por uno y lanzar granada, igualmente hay
concurso real y no ideal

El otro argumento que est de por medio y que han reconocido los alemanes. Si bien el
concurso se gesta sobre la base de una accin, cuando se trata de bienes jurdicos
personalsimos (vida, salud, libertad), entonces hay que tratarlos como concurso real. Esa es
la nica forma de hacer justicia.

Argumento de texto: se sanciona con la pena mayor asignada al delito ms grave. En el caso
de la granada, los cuatro son homicidios. El homicidio se puede cometer con dolo directo o
indirecto, por lo que diferenciarlo es innecesario en el caso.

Hernndez seala que si tienen la misma pena se considera el delito ms grave igual. Para
Nquira no se da la diferencia de la gravedad.

Mario Garrido sostiene lo mismo que Nquira, toda vez que no se podr aplicar la regla en
los siguientes casos.

1. Delito resultativo

2. Derechos personalsimos.

34
3. No aplica regla

3.2.2.1 Concurso medial

Existe cuando concurre un delito como medio para otro.

Si se mira objetivamente es un concurso real, que el legislador penal, por el principio de

humanidad, considera que cuando hay dos delitos, delito medio y delito fin, existe caso
habr solo una voluntad delictiva.

El CP., seala medio necesario. La doctrina dominante considera que la necesariedad debe
ser en concreto. Ejemplo: si se quiere estafar a alguien, y para ello se falsifica una escritura.

Entonces, cuando el sujeto tiene un concurso medial, tambin hay que ver la penalidad de
los delitos, por lo que si la falsificacin tiene determinada pena, y la estafa otra, hay que
examinar cual tiene la mayor.

Hay otra discusin sobre cmo saber cul es la pena mayor asignada al delito ms grave. La
diferenciacin de tres posturas la hacen los alemanes y espaoles, en Chile hay solo dos:

1. Para esto se puede comparar la pena en abstracto.

2. Otra salida es mirar la pena en concreto, puede haber ocurrido que la falsificacin de
instrumento esta consumada, pero la estafa quedo en grado de frustracin o
tentativa, por lo que hay que mirar el grado de desarrollo del delito y el de autora y
participacin.
3. Se deben considerar las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.
No es muy apoyada por los autores.

La doctrina dominante se queda con la segunda lectura

El concurso aparente de leyes penales es un problema de interpretacin, donde se cree que

hay dos o ms delitos, pero en realidad hay uno solo. No es un concurso autentico.

35
4 EL DELITO OMISIVO

4.1 GENERALIDADES
4.1.1 Concepto

En la doctrina Europea podemos constatar que hay dos grandes posturas sobre la omisin:

1. Corriente natural u ontolgica: Considera que la omisin tiene una existencia

natural ontolgica, en el mundo real externo la omisin existe al igual que el agua,
los animales, las plantas, y las personas.
2. Corriente o visin normativa: la ptica de esta visin es que la omisin en el mundo
real externo no existe, sino que es una creacin del hombre que solo se puede
explicar en un plano normativo.

4.1.2 Concepcin natural ontolgica

Desde el punto de visto ontolgico natural podemos ver una evolucin del concepto de
omisin:

1. En una primera aproximacin histrica, Von Beling consideraba que la omisin era
no hacer nada. Para los causalistas era la inactividad del ser humano (la accin era el
movimiento corporal gatillado por la voluntad que se exteriorizaba en el mundo real
externo). Esta primera aproximacin natural u ontolgica se le conoce como la
concepcin natural intransitiva de la omisin.
2. La segunda es mirar la omisin bajo una ptica natural, pero transitiva. Significa que
la omisin es la ausencia de una actividad posible. Se diferencia de la transitiva, en
que esta consista en no hacer nada, en cambio, la transitiva es no hacer algo posible,
determinada a una actividad concreta y determinada.

No se puede dejar de mencionar el concepto de los finalistas. Welzel y sus discpulos dieron
concepto de omisin. Ellos dijeron que es la no realizacin de una accin que el sujeto tena
capacidad de realizar. Se caracteriza porque un sujeto que tena capacidad de actuar, no la
ejerci en un momento dado.

Un ejemplo es que, desde una ptica natural u ontolgica de la omisin, todos los alumnos
de la sala estn omitiendo bailar, cantar, saltar, etc. Es decir, se estara omitiendo todas las
acciones que se podran realizar.

4.1.3 Concepcin normativa

Para los normativistas, que son la doctrina mayoritaria, consideran que el ejemplo anterior
de omisin natural, no es vlido. Un elemento esencial de la omisin, sin el cual no se
entiende, es que la omisin implica la infraccin de un deber. En otras palabras, el sujeto no
realiza una accin que deba realizar.

36
Entonces, la omisin requiere que el no hacer algo quebrante un deber de actuar. Y en el
ejemplo, ninguno de los alumnos est quebrantando algn deber al no saltar, cantar o bailar.

Nquira comparte la concepcin normativista de la omisin.

El deber puede deber de carcter moral, social, legal. La omisin supone que el sujeto
quebrante un deber que tenia de ejecutar dicha accin.

Por ende, ellos sostienen que en el plano natural ontolgico solo existe la accin. La omisin
es una creacin del ser humano que solo se explica en un plano normativo.

Si se inclina por una concepcin normativa el concepto de omisin sera: la omisin implica
un juicio tpico en virtud del cual se imputa a un sujeto, que puede realizar una actividad
positiva o negativa, que en el caso concreto en que se encontraba, no realizo una prestacin
de salvaguarda tpica que era considerada ex ante necesaria y posible para salvaguardar o
tutelar un bien jurdico determinado.

Si se inclina por una concepcin normativa el concepto de omisin sera: la omisin implica
un juicio tpico en virtud del cual se imputa a un sujeto, que puede realizar una actividad
positiva o negativa, que en el caso concreto en que se encontraba, no realizo una prestacin
de salvaguarda tpica que era considerada ex ante necesaria y posible para salvaguardar o
tutelar un bien jurdico determinado.

4.2 FUNDAMENTO DEL DELITO OMISIVO

El legislador ha tipificado los delitos a base de una accin. Esto, porque nuestro Cdigo
Penal, se inspir en un estado liberal, y en consecuencia, la misin del Derecho Penal es
resguardar los derechos de los ciudadanos. En un Estado de corte liberal, el Estado no les
puede imponer deberes de actuar a favor de otros, esto surge con el Estado Social, en virtud
del cual el Estado puede imponer obligaciones de solidaridad, y solo en ellos el legislador
penal tipifica delitos omisivos.

Es por esto que en nuestro CP., no se encentran muchas figuras omisivas. Si las hay en leyes
especiales

Ejemplo: Art. 494. Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 14. El
que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en
peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.

En los Cdigos Penales europeos este delito es constitutivo de delito grave. Nuestro Cdigo,
al ser de corte liberal clsico, lo tipific como falta. El legislador solo crea esta obligacin de
solidaridad, cuando la persona est en despoblado, herida, en peligro de perecer, para
socorrer, pero solo en la medida que no le signifique detrimento propio. Es un delito casi
inexistente.

Para Nquira, debera existir una ponderacin de males. Pero esto es vlido hoy, pero la
disposicin del Cdigo est redactada de tal manera que cualquier tipo de detrimento, como
una lesin leve, sera suficiente para determinar la atipicidad de la conducta. Lo anterior se

37
reafirma con el hecho de que el legislador lo considero como falta, sufriendo pena de multa
de una a cuatro unidades tributarias mensuales: Esto es una manifestacin de la postura
liberal del Estado de la poca del legislador.

Ejemplo 2: Art. 496. Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 2.
El que pudiendo, sin grave detrimento propio, prestar a la autoridad el auxilio que reclamare en casos
de incendio, inundacin, naufragio u otra calamidad, se negare a ello.

En consecuencia el fundamento del delito omisivo, es ms claro en un Estado Social. Es en

este tipo de estado, donde se pueden imponer obligaciones de solidaridad.

4.3 DIFERENCIA ENTRE LA OMISIN Y LA COMISIN O ACCIN

Hay varios criterios para diferenciar:

1. Analizar si la conducta realizada por el sujeto es una conducta en que el sujeto

realiz algo o no realizo nada. Si hizo algo, es accin, de lo contrario es omisin. Es
un criterio discutido.
2. Habr que ver si el sujeto ha colocado energa en determinado sentido, o no ha
colocado energa en ningn sentido. Ejemplo: En algunos pases existen guardias de
palacios o ministerios sin realizar actividad alguna, lo que sera omisin de acuerdo
al primer criterio. En cambio, este criterio seala que el guardia est aplicando
energa, al mantener la posicin y no moverse, por lo que sera accin.
3. Podra ser considerado como que el delito por accin o comisivo se caracteriza
porque causa algo. En cambio, en la omisin, una de sus caractersticas es que no
tiene poder causal: la omisin no causa nada.

Hay una postura doctrinaria que ha dicho que en aquellos casos en que sea discutible si el
delito configura comisin u omisin, se debe inclinar el intrprete por la accin. Lo anterior,
porque la regla general es que el legislador tipifique delitos por accin, y excepcionalmente
delitos por omisin.

Dentro del delito omisivo, es factible diferenciar dos tipos de delitos: el llamado delito de
omisin simple, y el delito de comisin por omisin. Esta clasificacin es empleada por los
espaoles. Los alemanes hablan de omisin propia y omisin impropia.

(Delitos de omisin simple o pura/ Omisin impropia Y Delitos de comisin por omisin/
Omisin propia)

La doctrina emplea distintos criterios.

1. El delito omisivo se caracteriza porque la norma que subyace en l es un mandato.

El mandato encierra la idea de que el sujeto debe actuar de determinado sentido
(Ejemplo: prestar auxilio o socorro). En cambio, tratndose de un delito por accin, la
norma que se infringe y quebranta por el sujeto es una norma prohibitiva.
2. En un delito por accin, el sujeto no es garante. En cambio, en un delito comisivo el
sujeto es garante. (*) Garante: es a quien el legislador le impone un deber de auxiliar,

38
 ayudar o tutelar un bien jurdico que se encuentra en peligro. Es decir, garantizar
seguridad de un bien jurdico determinado.
3. Tratndose de un delito omisivo, el deber del sujeto es de actuar. En cambio, en los
delitos comisivos, la obligacin es la de evitar produccin de ciertos resultados
(como la muerte en el delito de homicidio).

La gran diferencia es finalmente que en los delitos por accin se viola una norma prohibitiva
y en los delitos por omisin se incumple una norma de mandato.

4.4 DELITO DE OMISIN SIMPLE O PROPIA

El sujeto no realiza la accin tpica ordenada cuando era necesario y posible efectuarla. Es la
contrapartida del delito de mera actividad, aquel que se consuma por la sola realizacin de
la conducta. En cambio el delito omisivo simple es aquel en que el delito se consuma cuando
no realiza la conducta exigida en el tipo.

Se caracteriza porque no es necesario para la tipificacin de la conducta, imputar al sujeto el

resultado que se ha producido como consecuencia de su no intervencin. El que se haya
producido un resultado, no es parte del tipo, siendo irrelevante.

Ejemplos: Artculo 494 N 14 y Art. 496 N 2

4.4.1 Tipo penal de delitos de Omisin simple o propia

4.4.1.1 Dimensin objetiva

Es el escenario tpico descrito por el legislador. Lo caracterstico es que el legislador describe

un escenario o situacin de la que emerge el deber legal de actuar.

La descripcin del tipo gira en torno a la situacin en la que el sujeto se encuentra: en

despoblado, en incendio, naufragio u otra calamidad. De dicho escenario tpico,
emerge el deber legal de actuar. Cuando se perfila dicha situacin nace el deber.

Hay veces en que el deber nace antes de la situacin o se tiene permanente. En la doctrina se
conoce como aquellas personas que tienen el deber legal de controlar fuentes de riesgo o
peligro. Ejemplo: quienes trabajan con explosivos. En estos casos, aquellas personas deben
estar permanentemente atentas de la fuente de peligro.

Determinacin de lo necesario o posible:

El deber legal de actuar es algo que se debe establecer ex ante, y adems, hay una obligacin
de actuar que se estima necesaria y posible. Este elemento de que el sujeto deba actuar
porque aparece como necesario y posible tiene el problema de la determinacin.

Hay dos posibilidades: objetivo y personal. Se discrepa. Algunos autores sealan que debe
hacerse conforme a un hombre medio colocado en situacin del autor (objetivo); y otros
piensan que hay que analizarlos desde el punto de vista del sujeto (subjetivo).

39
4.4.1.2 Dimensin subjetiva

Debemos considerar el dolo que es conocer y querer.

1. Elemento intelectual: el conocer y la representacin, estn referidas al escenario

tpico. En consecuencia, el conocimiento debe abarcar o cubrir:
a. La situacin tpica de riesgo en que se encuentra la victima;
b. El conocimiento debe abarcar tambin la capacidad del sujeto para realizar la
accin tpica ordenada.
Un sector de la doctrina considera que el conocimiento puede ser virtual o potencial.
Nquira seala que el dolo consiste en un conocimiento real, efectivo y actual, si se
acepta un conocimiento virtual, estaramos ante una situacin en que el sujeto no se
represent, pero si hubiera sido cuidadoso lo sabra (imprudencia).

2. Elemento volitivo: hay dos grandes posturas:

a. El dolo en la omisin es distinto, toda vez que solo tiene elemento intelectual,
porque el factor volitivo es aquel que tratndose de un delito por accin, es el
motor que desencadena el curso causal, y la omisin no tiene poder causal
(Jescheck). Esto ha llevado a que alguna parte de la doctrina denomine al dolo
en la omisin cuasi dolo.
b. Existe un factor volitivo:
i. Lampe sostiene que se evidencia en una decisin por parte del sujeto
de no ejecutar la conducta tpica ordenada.
ii. Welzel considera que el factor volitivo se caracterizara porque faltara
por parte del sujeto una resolucin respecto de la accin tpica
ordenada (no toma una resolucin respecto de accin tpica
salvadora), no siendo igual al dolo en la comisin.

4.5 COMISIN POR OMISIN

En este tipo de delitos es necesario imputar la produccin de un resultado por no realizar la
accin mandada. Por eso es que la consumacin de este delito requiere la produccin de un
resultado.

Un problema que se plantea en estos delitos es respecto a su constitucionalidad. Por ejemplo

el Art. 233 y el 243, el funcionario permanece inactivo ya que es otro quien ejecuta el acto
(cuando dice que el funcionario consintiere en que otro lo realice).

Hay veces en que el legislador tipifica la omisin. La doctrina seala al Art. 391 ya que se
hablara de un homicidio por comisin por omisin al decir el que mate a otro y no est
comprendido en el artculo anterior ser penado N2: con presidio mayor en su grado medio
en cualquier otro caso. Pero all no se tipifica la omisin como s se hace en los arts.
anteriores. Por eso se ha dicho que este caso de homicidio por comisin por omisin es
inconstitucional, violara el principio de tipicidad. Zaffaroni ha dicho que si bien no es loco,
l seala que el principio de reserva legal tiene dos dimensiones:

Formal
Material

40
Formalmente el homicidio no est tipificado, por ende formalmente se pasa a llevar el
principio de legalidad o tipicidad pero hay una dimensin material en que, habiendo una
interpretacin socio-jurdica, s hay sancin, la sociedad considera que debera haber castigo.
(Parte de la doctrina seala que el fundamento material de la omisin es la accin que
realiza la persona mientras acontece el hecho).

Nquira no est de acuerdo con que se use al homicidio de ejemplo ya que se trata de un
delito resultativo en que se exige un resultado sin hacer referencia a una accin, por ende al
legislador le da lo mismo si el homicidio es por accin o por omisin.

Este problema ha llevado a que el legislador en otros pases establezca en la parte general de
estos cdigos ms modernos a establecer clusulas de equivalencia en que se asimila la
conducta omisiva a la activa (p. ej. el Art. 11 del Cdigo Penal espaol que seala que: Los
delitos que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin
cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el
sentido del texto de la ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin:
a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido
mediante una accin u omisin precedente.).

4.5.1 El tipo penal en un delito de comisin por omisin

Hay dos situaciones:

1. Que el legislador haya tipificado la comisin por omisin expresamente (Arts. 233 y
243).
2. Que no est contemplado. Nuestro cdigo no contempla una clusula de
equivalencia. Los autores admiten figuras omisivas cuando son bienes jurdicos ms
importantes (vida, salud).

4.5.1.1 Posicin o deber de garante

Solo puede ser autor de un delito de comisin por omisin quien tiene un deber de
resguardar el bien jurdico, un deber legal de actuar.

Las fuentes que originan la posicin de garante son:

1. La ley: por ejemplo los padres respecto de los hijos.

2. El contrato: por ejemplo el salvavidas de la piscina Tupahue, si alguien se ahoga en
el horario en que el salvavidas est trabajando, o el caso del mdico de turno o las
tas del jardn. El hecho debe producirse en el horario en que la persona ha sido
contratada.
3. La injerencia o actuar precedente: se configura cuando el autor con su conducta, ha
puesto en peligro un bien jurdico (p. ej. Daniel que le dice a una abuela que la va a
ayudar a cruzar la calle y finalmente la deja a la mitad). En Europa se han
sancionado estas conductas. Si con una situacin se pone en peligro un bien
jurdico, quien lo hace est obligado a hacer cesar esa conducta o ejecutarla hasta
que el riesgo desaparezca.
4. Comunidades de peligro: dos o ms personas que la inician, tienen la obligacin de
protegerse unos a otros (p. ej. en un paseo en grupo a las Torres del Paine, uno de
los participantes se esguinza el pie y lo dejan botado en medio del bosque. Luego en
la noche viene un puma y lo ataca, o si Mara comparte un departamento con dos

41
 personas ms y un da se enferma y muere porque nadie se preocup de cuidarla.
Otro ejemplo es el de Daniel que va donde su amante y ella tiene un hijo. Ella le
dice que cuide al hijo y mientras Daniel se toma su whisky, el nio mete los dedos
al enchufe y muere). Es incipiente lo que ocurre en materia civil con los
convivientes.

En cuanto al dolo es lo mismo que en la omisin simple, estn las mismas posturas.

4.5.1.2 Antijuridicidad
Art. 10 N12 ha dado lugar a discusin en la doctrina. Se plantea que una conducta
omisiva qu causal de justificacin sera?

1. Hay quienes dicen que podra ser cualquiera de las del Art. 10 pero cuando se habla
de omisin por causa legtima, es la nica que puede usarse, en referencia a los otros
casos (por ejemplo omiti por estado de necesidad).
2. Otros dicen que cuando se habla de omisin legtima sera un conflicto de deberes
que si bien deben ser cumplidos simultneamente, no se puede, por ejemplo:
a. Entre deber de actuar y deber de omitir: el neonatlogo que saca a un
neonato de 570 gr., debe ponerlo en una incubadora y no tiene la posibilidad
de sacar a otro de una incubadora, estn todas ocupadas. La doctrina dice que
tiene prioridad la prohibicin ya que esta es erga omnes y el deber de actuar es
personal.
b. Entre deberes de actuar: por ejemplo hay dos baistas que se estn ahogando
al mismo tiempo y el salvavidas solo salva al que est ms cerca de l. Aqu
habra omisin por causa legtima.
c. Deberes especiales contra deberes generales: prima el deber especial en la
medida que los males sean iguales (p. ej. si un sujeto es bombero y adentro de
la casa que se quema est su hijo y el amigo de su hijo. Hay un deber especial
sobre el hijo y uno general sobre el amigo10), pero no es una primaca absoluta
ya que se debe considerar el mal involucrado si no se cumple alguno de los
deberes (ejemplo del lago donde est el hermano menor y su amigo y se da
vuelta el bote y el hermano menor nada algo y el amigo no. Se debe salvar al
amigo).

4.5.1.3 Culpabilidad
Imputabilidad, conciencia de lo ilcito, contexto situacional normal.

Se discute acerca de la omisin por causa insuperable (Art. 10 N12):

1. Hay autores que sealan que como causa insuperable se puede alegar demencia,
locura, trastorno mental transitorio, etc.
2. Otros sealan que la nica causal ser la omisin por causa insuperable, ah entra
todo.

Nquira seala que la omisin insuperable se refiere a la no exigibilidad y por ende solo se
trata del contexto situacional normal. Por lo tanto en esta causal entraran causales de no
exigibilidad.

10Un problema sera si salva al amigo del hijo y no a su hijo, Igual el tribunal va a tratar de buscar una
exculpante.

42
En cuanto a la conciencia de lo ilcito, tratndose de un delito omisivo, no se puede hablar de
error de prohibicin sino de error sobre el mandato. Respecto de esto se aplican los mismos
criterios para distinguir, si era vencible o invencible.

Segn Nquira la omisin por causa insuperable se da en los mismos trminos que cuando
analizamos el contexto situacional anormal en la accin (semestre pasado).

43
5 CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL
Una vez determinada la responsabilidad penal, cabe aplicar una pena. Para ello, habr que
mirar primero lo que dice la ley (un rango de pena) y las circunstancias modificatorias, la
calidad en que particip el sujeto y su etapa de ejecucin.

Las circunstancias modificatorias pueden clasificarse en:

1. Atenuantes/Agravantes: hay algunas que son mixtas, esto es porque a veces son
atenuantes y a veces agravantes Parentesco.
2. Generales/Especiales:
a. Generales: aplican para todos los delitos o la mayora de ellos, como la
reincidencia, la irreprochable conducta anterior.
b. Especiales: concurren para un delito o grupo de delitos determinado. Por
ejemplo, ejecutar un robo o hurto con pluralidad de malhechores.
3. Hay algunas que se comunican del autor a los partcipes. Otras que no, como la
reincidencia.

5.1 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

5.1.1 Atenuantes que consisten en eximentes incompletas.
Art. 11 N 1 C.P. Son circunstancias atenuantes: Las expresadas en el artculo anterior, cuando no
concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

Se reconoce que si bien se cumplen los requisitos del delito, estos estn afectados por un
factor que no se puede desconocer. Hay casos en que es ms fcil, cuando constan de
requisitos (estado de necesidad, legtima defensa).

Se reconoce que la causal puede usarse cuando la causal es divisible, por ejemplo una
persona con una enfermedad mental leve, que afecta la imputabilidad. Esta divisibilidad,
puede ser material o intelectual.

Las circunstancias eximentes tienen un requisito esencial, como en el caso de la legtima

defensa, esta es la agresin ilegtima o en el estado de necesidad, un peligro o mal inminente
que se trata de evitar.

No se aplica cuando hay caso fortuito (Art. 71), una vez que no se ha comprobado el caso
fortuito habr que ver si hay cuasidelito.

Finalmente, el Art. 73 habla de un efecto privilegiado, que tiene un efecto mayor sobre la
pena, cuando concurre el mayor nmero de requisitos.

5.1.2 Atenuantes fundadas en mviles del agente.

No eximen de responsabilidad pero si existe una disminucin que tendr una implicancia en
la pena. Se subclasifican en: Pasionales o emocionales (N 3, 4 y 5) y celo de la justicia (N
10).

44
5.1.2.1 Pasionales o emocionales
En ellas, lo que se ve afectado es el contexto situacional (culpabilidad), por ejemplo, el
hombre que encuentra a su mujer con un negro en la cama

5.1.2.1.1 Provocacin o amenaza precedente.

11 N 3La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocacin o amenaza
proporcionada al delito.

Hay que analizar el contexto de la provocacin. Es importante saber que debe ser
proporcionada al delito, existen ciertos mrgenes a ello.

Las conductas siguen siendo ilcitas, siguen siendo delito pero existe una disminucin de su
responsabilidad, teniendo alguna implicancia en la pena. Est asociado a cualquier delito, no
solo a los sexuales.

5.1.2.1.2 Vindicacin de ofensas.

11 N 4 La de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave causada al

autor, a su cnyuge, o su conviviente, a sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad.

No exige continuidad como la anterior.

5.1.2.1.3 Arrebato y obcecacin.

11 N 5 La de obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y
obcecacin.

Entendemos arrebato como una disminucin a la libertad, y obcecacin una disminucin

del elemento intelectual. La diferencia con las anteriores es que necesita la prueba de
acreditar que tuvo ese efecto del arrebato y de la obcecacin.

5.1.2.2 Obrar por celo de la justicia.

11 N 10 El haber obrado por celo de la justicia.

Ac debe ser considerada la conviccin ntima de la persona. El problema se ve con los

autores por conviccin, que son los que obran por causa de su conviccin o tica que a veces
son distintas a la de la sociedad. Por ej. si alguien mata a un dictador, est actuando bajo su
conviccin de estar en contra.

Hay quienes establecen que solo debe aplicarse a los que conocen de la justicia, a los
funcionarios pblicos. Hay otros que dicen que debe aplicarse a todos, entendiendo a la
justicia como socialmente se encuentra aceptada. Otros dicen que para aplicarle a todos
deber entenderse justicia en el fuero interno, subjetivo de la persona, es decir, que aplique
incluso a los autores por conviccin.

El profesor lo entiende que es la justicia socialmente aceptada y que debe aplicarse a

cualquier persona.

45
5.1.3 Atenuantes fundadas en la personalidad del sujeto.

5.1.3.1 Irreprochable conducta anterior.

11 N 6 Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable.

Bajo el parmetro de que se est mirando desde el punto de vista del autor, hay quienes son
reacios a esta atenuante.

Hay quienes han visto que la justificacin de esta atenuante es que si la conducta del sujeto
es irreprochable, hay un indicio de que si cometi un delito ahora es porque algo debe haber
afectado el contexto del sujeto.

La exigencia de que sea irreprochable conducta anterior es que no haya cometido un delito
solamente, no se le exige que el sujeto sea altruista o algo parecido. En otras palabras, es una
interpretacin jurdico penal y no como una conducta irreprochable socialmente, como
persona.

Por delito, han zanjado que no toma en cuenta las faltas, sino que solo simples delitos o
crmenes.

5.1.4 Atenuantes fundadas en la conducta del autor posterior al delito.

5.1.4.1 Procurar con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias.

11 N 7 Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias.

P. ej., si atropello a alguien y para que no muera lo llevo a la clnica para ayudarlo. Si bien
pude haberlo matado y cometer el delito de homicidio, trato de evitar consecuencias
negativas posteriores. Otro ejemplo sera realizar algn depsito a favor de la vctima para
pagar algn gasto mdico o necesario que tenga que hacer la vctima.

5.1.4.2 Entrega voluntaria a la justicia.

11 N 8 Si pudiendo eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose, se ha

denunciado y confesado el delito.

Se necesita que el sujeto tenga la posibilidad de eludir a la justicia y se confiese.

5.1.4.3 Colaboracin sustancial (ex confesin espontnea).

11 N 9 Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos.

Aun cuando el sujeto se individualice o colabore en los hechos, se necesita que sea
sustancialmente. Al margen de este concepto, en nuestra legislacin se encuentra la
posibilidad de aplicar esta atenuante de forma meramente procesal por parte del fiscal

46
cuando el sujeto reconoce y acepta el hecho y lo de la carpeta informativa, pasando a un
juicio abreviado evitando el juicio largo.

Finalmente, cabe sealar que las atenuantes son ms usadas que las agravantes. Adems,
tienen mayor incidencia en la determinacin de la pena.

5.2 CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

5.2.1 Agravantes subjetivas fundadas en caractersticas personales
Se aplican solo a ciertos sujetos personales que intervienen en el delito, y que solo concurren
en aquel sujeto.

5.2.1.1 Abuso de confianza.

12 N 7 Cometer el delito con abuso de confianza.

Existir abuso de confianza cuando el sujeto aprovecha y usa el vnculo que tiene con la
vctima para cometer el delito. Sin embargo, hay ciertos delitos que suponen el abuso de
confianza por lo que no se podra aplicar al caso como agravante porque hay non bis in dem
(nadie puede ser condenado dos veces por lo mismo). Por ej., con la apropiacin indebida,
malversacin de caudales pblicos, violacin impropia (porque los menores estn bajo su
cuidado), robo agravado (cuando por ej. la empleada roba en la casa particular donde
trabaja).

5.2.1.2 Prevalencia del carcter pblico.

12 N 8 Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable.

Se refiere a aquellas personas que son funcionarios pblicos y se aprovechan de ello.

5.2.1.3 Reincidencia
En trminos jurdicos, demanda la reincidencia que el sujeto haya sido condenado. Si el
sujeto cometi un delito sin que haya sido condenado se habla ms bien de un concurso
ideal. Existen tres tipos de reincidencia.

5.2.1.3.1 Reincidencia impropia

Art. 12 N14: Cometer el delito mientras cumple una condena o despus de haberla quebrantado y
dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento.

Por ej., delitos cometidos dentro de los establecimientos penales: un sujeto en la crcel mata
a otro. No es tan tpica. Por ejemplo si yo asalto una farmacia y me pillan y despus cometo
en otra farmacia distinta, demanda la reincidencia que el sujeto haya sido condenado. Lo
otro se va a llamar concurso real.

En la ltima parte supone p. ej que el sujeto se escape de la crcel y mate a alguien afuera.
No hay reincidencia cuando se cometen en prisin preventiva, debe ser efectiva

47
5.2.1.3.2 Reincidencia propia genrica
Art. 12 N15: Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la ley seale igual o
mayor pena.

Es engaosa porque establece que debe ser por delitos, es decir, que exista una pluralidad de
delitos (2 o ms). Si por ej. el sujeto es condenado por homicidio y despus comete un robo
no sera reincidencia porque es 1 homicidio y se exige 2 o ms.

5.2.1.3.3 Reincidencia propia especfica

Art. 12 N 16: "haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie".

Es la ms habitual, basta que el sujeto haya sido condenado en un delito de la misma

especie. Por ej. fue condenado por robo por sorpresa y luego por hurto.

El problema es qu se entiende por delito de la misma especie, y para ello hay que atender al
bien jurdico protegido, si es el mismo, sera un delito de la misma especia. Sin embargo, hay
delitos que son pluriofensivos (que afectan ms de un bien jurdico) por lo que se van dando
distintas directrices para determinar la misma especie.

Antes estaba ms discutido, pero hoy est ms resuelto gracias al artculo 351 CPP que
establece que ser de la misma especie aquel que recaiga sobre el mismo bien jurdico
protegido.

El problema de la reincidencia es que es una manifestacin del derecho penal de autor, es

decir, aquel que se concentra ms en el sujeto que en el hecho mismo realizado atendiendo a
la condicin de la persona, pero este sujeto que ya fue condenado por el delito, que sea una
agravante la comisin de otro delito seria que tendra que responder por el primero de
nuevo. Sin embargo, el fundamento de esta agravante es que si bien existe una pena por el
delito (que es aplicada al delincuente), y el sujeto vuelve a cometer el mismo delito, quiere
decir que hay una demanda de una pena ms fuerte porque para el delincuente no fue
suficiente la pena aplicada la primera vez para disuadirlo de cometer ese delito.

5.2.1.4 Actuacin con menor de 18 aos.

Art. 72 inciso 2 En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores
de dieciocho aos y menores de esa edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra correspondido
sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si stos se hubieren prevalido de los menores en la
perpetracin del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez.

Por ejemplo si quiero robar una casa y le digo a un nio que me abra la casa.

5.2.2 Agravantes subjetivas fundadas en los nimos, tendencias o actitudes

especiales

5.2.2.1 Alevosa.
Art. 12 N 1 Cometer el delito contra las personas con alevosa, entendindose que la hay cuando se
obra a traicin o sobre seguro.

48
En el fondo, es aprovechar o crear circunstancias que faciliten la comisin del delito. Se
entiende por "a traicin" es que el sujeto esconda sus intenciones de cometer el delito. Por ej.
hacerse amigo de la vctima para matarlo, impidiendo la defensa de la misma.

Hay quienes dicen que el abuso de confianza es una especie de alevosa.

Obrar sobre seguro es el ocultamiento material o de los medios de comisin del delito, no
como a traicin que es de ocultar la intencin. por ej., estar escondido en los matorrales para
matarlo.

5.2.2.2 Precio, recompensa o promesa.

Art. 12 N 2 Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.

Es ms reprochable cometer un delito con lucro que sin. Es importante considerar que la
doctrina dominante entiende a la recompensa o promesa se refiere en trminos econmicos,
y no de otro especie como de carcter sexual.

5.2.2.3 Premeditacin.
Art. 12 N 5 primera parte En los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida

Para que exista premeditacin se necesita de ciertos elementos:

1. Para algunos se necesita un espacio de tiempo pertinente entre la planificacin y la

comisin del delito.
2. Para otros, se entiende que habr premeditacin cuando exista un nimo fro y
tranquilo, framente calculado independiente del espacio temporal que haya habido.
3. Para el profesor, lo reprobable de la premeditacin es la persistencia de la resolucin
delictiva, porque este puedo haber abandonado la comisin delictiva en diversas
oportunidades, pero a pesar de ello persisti igual, y eso lo hace ms reprochable que
de aquel que comete un delito espontneamente.

5.2.2.4 Abuso de superioridad.

Art. 12 N 6 Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas, en trminos que el
ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa.

El fundamento de esta agravante es que la vctima no se pueda defender (como lo es

tambin en la alevosa).

5.2.3 Agravantes objetivas.

Se aplican en todos los intervinientes del delito (art. 64 CP) Las personales no se comunican
al resto de los intervinientes, en las objetivas si pero siempre que conozcan su existencia
antes o despus del delito.

5.2.3.1 Empleo de medios catastrficos.

Art. 12 N 3 Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda
ocasionar grandes estragos o daar a otras personas.

El sujeto provoca el medio catastrfico

49
5.2.3.2 Ensaamiento.
Art. 12 N 4 Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su
ejecucin.

5.2.3.3 Empleo de astucia, fraude o disfraz.

Art. 12 N 5 segunda parte En los delitos contra las personas,emplear astucia, fraude o disfraz.

Tambin es muy similar a la alevosa.

5.2.3.4 Agregar la ignominia a los efectos del hecho.

Art. 12 N 9 Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aadan la ignominia a los
efectos propios del hecho.

La ignominia es la humillacin.

5.2.3.5 Comisin del delito con ocasin de calamidad o desgracias.

Art. 12 N 10 Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin
popular u otra calamidad o desgracia.

El sujeto aprovecha el hecho catastrfico para cometer el delito.

5.2.3.6 Auxilio de otros.

Art. 12 N 11 Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la
impunidad.

5.2.3.7 Nocturnidad o despoblado.

12 N 12 Ejecutarlo de noche o en despoblado. El tribunal tomar o no en consideracin esta
circunstancia, segn la naturaleza y accidentes del delito.

Solo se aplica para ciertos delitos, el tribunal tomara o no en consideracin esta circunstancia
segn la naturaleza y accidentes del delito.

5.2.3.8 Desprecio de la autoridad pblica.

Art. 12 N 13 Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica o en el lugar en que se
halle ejerciendo sus funciones.

5.2.3.9 Ejecutarlo portando armas.

Art. 12 N 20Ejecutarlo portando armas de aquellas referidas en el artculo 132.

En este artculo se refiere a un objeto cortante, punzante o contundente, no cualquier arma y

no en cualquier lugar porque si porta uno de ellos en lugar pblico es otro delito.

5.2.3.10 Fractura o escalamiento de lugar cerrado.

Art. 12 N 19 Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento en lugar cerrado.

5.2.3.11 Comisin en lugar destinado a un culto.

Art. 12 N 17 Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la
Repblica.

Por ej. robar una iglesia.

50
5.2.3.12 Desprecio de la calidad del ofendido o en su morada.
Art. 12 N 18 Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad,
edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando l no haya provocado el suceso.

Por ej. cometer el delito en la casa de la vctima.

5.2.3.13 Motivacin discriminadora

Art 12 N 21 (ley Zamudio): Cometer el delito o participar en l motivado por la ideologa, opinin
poltica, religin o creencias de la vctima; la nacin, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su
sexo, orientacin sexual, identidad de gnero, edad, filiacin, apariencia personal o la enfermedad o
discapacidad que padezca.

5.3 CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO

Tiene el doble efecto de agravante y atenuante (art 13)

Art. 13 C.P. Es circunstancia atenuante o agravante, segn la naturaleza y accidentes del delito: Ser
el agraviado cnyuge, pariente legtimo por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegtimo reconocido del ofensor

Se refiere a que aplica a la circunstancia de los parientes y al cnyuge, y ser de naturaleza

agravante o atenuante segn la naturaleza y accidentes del delito, por lo que se tendr que
ver en el caso concreto.

Segn la naturaleza hace referencia a los bienes jurdicos protegidos, cuando este es personal
como la vida de la persona o propiedad son circunstancias agravadas.

Puede haber circunstancias especiales, como por ej, la forma en que adopta el ataque que
puede determinar que atene la responsabilidad. Por ej. la muerte piadosa, es decir, que mi
familiar tenga una enfermedad terminal y para ayudarlo lo mato. Podra ser una
circunstancia atenuante, pero sin embargo si lo mato con extrema violencia (atendiendo a los
accidentes del delito) puede ser ms bien agravante.

El artculo 489 del CP establece una excusa legal absolutoria, en donde se encuentra
completa la teora del delito pero que el legislador en orden a mantener el orden social
excusa de pena a determinadas conductas: hurto, defraudaciones o daos que
recprocamente se causen determinados parientes y cnyuges. No ser aplicable a los
extraos que participaren del delito ni cuando la vctima sea una persona mayor a 60 aos.

5.4 COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES

Art. 64 C.P. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para
atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes
concurran.

Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo,
servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de
ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito.

51
Comunican las circunstancias que consistan en la ejecucin material del hecho o los medios
empleados en la medida en que hubiese conocimiento por parte de los intervinientes, ya sea
al momento de la accin o cooperacin o antes de ella.

Entonces, no se van a comunicar las que consistan en una causal personal. Y si se van a
comunicar aquellas que consistan en la ejecucin material del hecho.

52
6 TEORA DE LA PENA

6.1 SISTEMA DE PENAS EN EL DERECHO CHILENO

6.1.1 Nociones generales.
La teora de la pena es el examen de la pena que implica un ejercicio jurdico para establecer
cual pena aplicar.

La pena es una prdida o disminucin de derechos personales que se impone al responsable

de un delito.

El Cdigo Penal no define pena. Cmo se diferencia de una sancin administrativa? Es

importante pues seran aplicables las limitaciones y garantas de su imposicin. Sin
embargo, el artculo 20 del C.P. da pauta de carcter negativo (lo que no es pena):

No se reputan penas, la restriccin o privacin de libertad de los detenidos o sometidos a prisin

preventiva u otras medidas cautelares personales, la separacin de los empleos pblicos acordada por
las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las
multas y dems correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso
de su jurisdiccin disciplinal o atribuciones gubernativas.

6.1.2 Reglas Constitucionales.

1. Ningn delito se castigar con otra pena que la establecida en una ley promulgada
con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
(19 N 3, inciso 7).

2. Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est
expresamente descrita en ella (19 N 3 inciso 8).

3. Las penas privativas de libertad slo pueden cumplirse en la casa del condenado o
en lugares pblicos destinados a este objeto. Asimismo, la pena de incomunicacin
nunca puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detencin visite al
preso que se encuentre en ella. (19 N 7 letra d).

4. La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada
con qurum calificado. (19 N 1). (Considerar Pacto de San Jos de Costa Rica 4.3). La
pena de muerte no ha sido derogada en el ordenamiento por lo que a pesar de que el
Pacto de San Jos de Costa Rica establece que no se puede volver a aplicar si no se
encuentra vigente, en Chile podra aplicarse nuevamente a ciertos delitos porque
sigue subsistiendo en el cdigo de justicia militar.

5. Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo. (19 N 1 inciso final).

6. No podr imponerse la pena de confiscacin de bienes, salvo en el caso del delito de

asociaciones ilcitas y exceptuado la de comiso en los casos establecidos en las leyes.

53
 19 N 7 letra g CPR. La confiscacin de bienes es la adjudicacin al Fisco de los bienes
de un delincuente, lo que opera como un castigo para ste.

7. No podr aplicarse como sancin la perdida de los derechos previsionales. 19 N 7

letra h.

8. Los indultos y las amnistas slo pueden ser otorgados por ley, y los indultos
particulares, por el Presidente de la Repblica, debiendo arreglar su ejercicio a las
normas generales que fije una ley. 63 N 16 y 32 N 14 CPR.

6.1.3 Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.

a) Se prohben penas degradantes. (Declaracin Universal de los Derechos Humanos).

b) Derecho a la vida y se prohbe restablecer la pena de muerte despus de abolida. (Pacto

de San Jos de Costa Rica).

6.2 CLASIFICACIN DE LAS PENAS

6.2.1 Segn su gravedad (Art. 3)

1. Crimen: (Perpetuas (simple y calificado), Privativas y restrictivas de libertad
mayores e inhabilitaciones absolutas y perpetua para cargos y oficios pblicos,
prdida de derechos polticos y la de inhabilitacin absoluta de profesiones titulares
durante el tiempo que dure la condena). Ser aquel cuya pena es de 5 aos y un da,
y cuya pena es inhabilitacin absoluta. De ah hacia abajo es simple delito.
2. Simple delito. (Todas las penas privativas y restrictivas menores, destierro y
suspensiones de cargo u oficio pblico). Se refiere a las penas menores a 5 aos y un
da o suspensin de profesin.
3. Faltas: (Prisin). Es cuando la pena es igual o inferior a 60 das.

Penas comunes a todas (multa, comiso o prdida de los instrumentos o efectos del delito).

Entonces, crimen es cuya pena sea de 5 aos y un da o superior a ella, y cuya pena es
inhabilitacin absoluta. De ah hacia abajo es simple delito, menor a 5 aos y un da o
suspensin de profesin. Falta es cuando la pena es igual o inferior a 60 das

6.2.2 Segn su autonoma.

1. Principales. Son aquellas que no requieren de la existencia de otras para existir y

subsistir. (Todas las contempladas en la escala general del art. 21 C.P., salvo las
inhabilidades y suspensiones, que siempre son accesorias).

2. Accesorias: Son aquellas que acompaan a otras principales y sin las cuales no puede
existir (Ej: privativas de ciertos derechos). El cdigo penal prev penas accesorias a
aquellas que no subsisten por s mismas sino que estn asociadas a una pena
principal. Por ej. Artculo 29: Las penas de presidio, reclusin, confinamiento,
extraamiento y relegacin menores en sus grados mximos, llevan consigo la de

54
 inhabilitacin absoluta perpetua para derechos polticos y de la inhabilitacin absoluta para
cargos y oficios pblicos durante el tiempo de la condena.

Entonces, se dice que se solicitan por ejemplo una pena de 5 aos y un da para un crimen y
accesorias legales, esto es, el CP prev penas accesorias que estn asociadas a una pena
principal.

6.2.3 Penas copulativas, alternativas y facultativas.

1. Copulativa: Deben imponerse conjuntamente al condenado, no obstante ser de
distinta naturaleza. Ej. En el delito de usurpacin de estado civil art. 354 C.P. Por ej.
La estafa residual. El cdigo penal clasifica las estafas, la estafa residual es aquel
delito que seala que cualquier otra estafa menor y no consagrada en los artculos
anteriores importar la pena de presidio menor en su grado mnimo y multa de x a y
(art. 473). se ha pasado por estafa residual el perro muerto.

2. Alternativa: Son aquellas en las cuales existiendo dos o ms penas aplicables a un

determinado delito, la eleccin de cualquiera de ellas por el juez hace improcedente
la aplicacin de cualquiera otra. (Incluso puede escoger distintas penas para los
distintos coautores o partcipes. Art. 61 N 3 C.P.) Ej. En el delito de violacin de
morada del art. 144 C.P.

3. Facultativa: Son aquellas cuya imposicin queda entregada al arbitrio del juez. Se
trata de penas accesorias respecto de las cuales el juez est facultado para agregarla o
no a otra pena principal. P. ej. el comiso en relacin a las faltas (art. 500 C.P.) o el
delito de cohecho art. 249 C.P.

Art. 452 para penas facultativas. El que despus de haber sido condenado por robo o hurto
cometiere cualquiera de estos delitos, adems de las penas que le correspondan por el hecho
o hechos en que hubiere reincidido, el tribunal podr imponerle la de sujecin a la vigilancia
de la autoridad dentro de los lmites fijados en el artculo 25.

6.2.4 Penas divisibles e indivisibles.

1. Divisible: Admite divisin o fraccionamiento en el tiempo o en relacin a su cuanta.
Ej. Las penas que se dividen en grado (la gran mayora porque se genera un efecto de
que pueda rebajarse o subirse un mismo tipo de pena).
2. Indivisible: No admite fraccionamiento. (ej: perpetuas) Esto es porque cambiara la
naturaleza de ellas, es perpetuo, por siempre, no se puede dividir.

6.2.5 Penas simples y compuestas.

1. Simple: el delito tiene asignada una sola pena (una indivisible o un grado de una
divisible). Ej. en el delito de aborto cometido por la propia mujer. Art. 344 C.P.
2. Compuesta: Delito tiene asignadas diversas penas (varias indivisibles o varios
grados de una divisible) Ej. El delito de parricidio Art. 390, violacin art. 361 o en el
homicidio calificado y simple art. 391 N 1 y 2 respectivamente.

55
6.2.6 Penas aflictivas.

Art. 37 CP. Para los efectos legales se reputan aflictivas todas las penas de crmenes y respecto de las
de simples delitos, las de presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin menores en
sus grados mximos. A partir de lo anterior se puede afirmar que toda pena que impone una
privacin o restriccin de libertad igual o superior a tres aos y un da es pena aflictiva. El
destierro es la nica que no cae en el artculo.

Tiene relevancia para el ejercicio de ciertos derechos constitucionales (prdida de calidad de

ciudadano art. 16 N 2 y 17 N 2 CPR), en relacin al beneficio de remisin condicional de la
pena y reclusin nocturna art. 4 letra a) y 8 letra a) respectivamente de la Ley N 18.216 y en
materia procesal penal en lo relativo a la libertad provisional (antiguo sistema). En el Cdigo
Procesal Penal es relevante para la revisin por parte del Fiscal Regional de la aplicacin del
archivo provisional.

6.2.7 Segn su naturaleza (Atiende a la naturaleza del bien jurdico que se afecta con
la pena).

1. Penas corporales: Aquella que recae sobre la vida, integridad corporal o salud del
condenado. Ley 19.734 Supresin de la pena de muerte.
2. Penas infamantes: Aquella que afecta el honor del condenado. Ej. La degradacin
(art. 228 y 241 CJM).
3. Penas privativas de libertad: Aquellas que producen la prdida de libertad personal
(penas de encierro). Presidio, reclusin y prisin (celda solitaria e incomunicacin
son modalidad).
4. Penas restrictivas de libertad: Aquellas que tienen por objeto afectar la libertad
personal del condenado, sin suprimirla del todo. Son el confinamiento, el
extraamiento, la relegacin y el destierro. Ya no se usan.
5. Penas privativas de otros derechos:
a. Cancelacin de carta de nacionalizacin
b. Inhabilitacin para ciertos derechos y cargos.
c. Clausura (algunas discutibles). Por ej. Cancelacin de la persona jurdica, no
poder ser profesor en un jardn por algn delito sexual.
6. Penas pecuniarias: Aquellas que recaen sobre la propiedad o patrimonio del
condenado.
a. Confiscacin: es el desposeer al condenado de su patrimonio. Solo est
prevista para casos de asociaciones ilcitas. La propia constitucin prohbe la
pena haciendo una nica excepcin.
b. Multa: privacin de una determinada suma de dinero que se prev como
sancin
c. Comiso: es obvia de los delitos pero es una pena, es la perdida de los
instrumentos que se us en el delito. p.ej. si me condenando por porte de
arma de fuego, pierde el arma de fuego. El que trafica auto se pierde el auto.
d. Caucin: no se usa. El condenado debe presentar un fiador abonado. (art. 46)

56
Escala presidio (salvo por las perpetuas son idnticas a las de reclusin):

Perpetuo calificado

Perpetuo simple

Presidio mayor grado mximo 15 y 1 da a 20

Presidio mayor grado medio 10 y 1 da a 15

Presidio mayor grado mnimo 5 y 1 da a 10

Presidio menor grado mximo 3 y 1 da a 5

Presidio menor grado medio 541 a 3 aos

Presidio menor grado mnimo 61 a 540 das

Escala prisin:

Prisin grado mximo 41 a 60 das

Prisin grado medio 21 a 40 das

Prisin grado mnimo 1 a 20 das.

Diferencia presidio con la reclusin:

Ambas corresponden a penas privativas de libertad, pero la reclusin no prev escala de

presidio de carcter perpetuo, solo de carcter temporal (la de presidio s).

Adems, en el caso del presidio, debe agregarse que el condenado queda sujeto a trabajos
obligatorios establecidos en los reglamentos respectivos. Sin embargo, de igual forma en la
prctica no existe capacidad para imponer esa pena por lo que no estn obligados a trabajar
(sea por presidio o reclusin).

Diferencia presidio perpetuo calificado y presidio perpetuo simple:

El presidio perpetuo calificado y el perpetuo simple es por siempre (ambas). La diferencia

est en que si es calificado, no podr acceder a libertad condicional sino cumplido 40 aos de
privacin de libertad efectiva. En otras palabras, solo cumplidos 40 aos de privacin de
libertad tiene la posibilidad de acceder a la libertad condicional. En la prctica es muy
excepcional la aplicacin de este beneficio. Si es rechaza la libertad condicional, no puede
volver a solicitarlo sino despus de pasado 2 aos desde la primera solicitud. En el caso del
simple puede empezar a solicitarla a partir de los 20 aos.

El condenado por presidio perpetuo calificado tampoco podr ser beneficiado con ningn
beneficio que contemple una puesta libertad aun cuando esta sea transitoria (Aunque sea
beneficio legal o parlamentario)

El condenado por presidio perpetuo calificado no puede ser favorecido con amnista ni
indultos generales. Solo proceder si la amnista y el indulto es particular y por razones de

57
Estado o padecimiento de un estado de salud grave e irrecuperable, esto implica riesgo de
muerte o inutilidad fsica que impida valerse por s mismo.

El presidio perpetuo simple es por siempre pero sin las restricciones anteriores. Puede pedir
libertad condicional luego de 20 aos, puede ser beneficiado con algn beneficio que
suponga la puesta libertad y podr ser favorecido con amnista e indultos.

6.3 DETERMINACIN DE LAS PENAS

6.3.1 Principios

6.3.1.1 Modo de contar las penas (Art 57 y 58 CP)

Cada grado es una pena, es decir, cada tramo es una pena distinta. Por ej. Presidio menor
tiene 3 tramos, cada tramo es una pena distinta.

Ej. Homicidio (art 391): presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso. Entonces
el homicidio simple ser presidio mayor en su grado medio (10 aos y 1 da a 15 aos).

Hay delitos que tiene asociados dos penas en estricto rigor porque tienen dos o ms tramos.
Por ej. robo (Art. 442): presidio menor en su grado medio a mximo, es decir, hay dos
tramos: 541 das hasta 5 aos.

La receptacin tiene 3 tramos, seala como pena presidio menor en cualquiera de sus
tramos.

6.3.1.2 Escalas graduales (Art. 59)

Son escalas que corresponden a diversas penas conforme a su naturaleza (de presidio, de
relegacin, etc). Para saber si la pena sube o baja y cul es la siguiente pena se debe revisar
las escalas.

6.3.2 Factores de determinacin de la pena

6.3.2.1 Pena sealada por la ley al delito (artculo 50 CP)

Desde ah comienzan a hacer los clculos de acuerdo a los dems factores (participacin,
circunstancias modificatorias de responsabilidad, etc).

6.3.2.2 Grado de desarrollo (Artculos 50 a 55 y 61 CP)

La regla general es que la pena sealada por la ley al delito corresponde al delito consumado
cometido por el autor.

Pero si el delito se encuentra frustrado, corresponde la rebaja de 1 grado. Si est tentado,

corresponde la rebaja de 2 grados. Las rebajas se hacen desde la pena inferior.
Por ej. el delito de receptacin tiene asociado la pena de presidio menor en cualquiera de sus
grados, si es condenado como autor se podr imponer cualquiera de sus penas, pero si es

58
condenado en una receptacin frustrada la pena ser prisin en su grado mximo, si es
receptacin tentada ser prisin en su grado medio.

No aplica para casos en que existe norma especial, por ej. Art 450 CP. (Robo con
intimidacin): se castigara consumado aun cuando este en grado de tentativa, es decir, no
hay rebaja.

6.3.2.3 Grado de participacin.

- Si es autor, le corresponde en principio la pena asignada por ley para el delito.
- Si es cmplice rebaja de 1 grados.
- Si es encubridor rebaja de 2 grados.

Las rebajas sern desde la pena inferior. Tampoco aplica para casos en que exista norma
especial. ej 293 CP y 52 inc. 3. El encubridor tendr asociado presidio menor en cualquiera
de sus grados, sin tener esa rebaja de 2 grados.

6.3.2.4 Circunstancias modificatorias de responsabilidad

1. Existen circunstancias que no producen el efecto de gravar la pena. En el art 63 se

mencionan 3 casos de ello:
a. Aquellas circunstancias que por s misma constituyen un delito penado por
la ley. Ej. Cometer delito en circunstancias de estragos provocando grandes
calamidades y perjuicios, el efecto sera de circunstancias modificatorias
(agravante) pero cuando ella es por si sola el delito no tendr el efecto de
agravar la pena. Por ej. delito de incendio, si cometo un delito con el medio
del incendio pero este se encuentra incontrolado estar cometiendo el delito
ms el delito de incendio.
b. Aquellas circunstancias que la ley haya expresado al describir y penar el
delito: Por ej. delito con parientes ser atenuante o agravante segn la
naturaleza o circunstancia del delito. (Art. 13). Hay delitos que comprenden
expresamente la circunstancia de parentesco, por ej. el parricidio, entonces el
parentesco no es agravante o atenuante sino que es un tipo penal, est
comprendido dentro de la tipificacin misma.
c. Aquellas circunstancias que son, de tal modo, inherentes al delito, que sin
la concurrencia de ella no puede cometerse el delito. Por ej. en el delito de la
apropiacin indebida no se establece expresamente el agravante del abuso de
confianza pero se entiende que esta inherente a l.
2. La comunicabilidad de las circunstancias: las circunstancias son personales, no se
comunican a los dems intervinientes, pero existen circunstancias materiales que se
comunican cuando son conocidos con el resto de los intervinientes (art 64),
3. Influencia general de circunstancias modificatorias en las penas divisibles:
a. Si no concurren atenuantes y agravantes, el tribunal puede imponer
cualquier extensin del grado. Si la pena de homicidio simple tiene asociado
una pena de presidio mayor en su grado medio (10 aos y 1 da a 15 aos).
b. Si concurren agravantes y atenuantes el tribunal deber compensar
racionalmente las atenuantes y agravantes. En la prctica, si el imputado tiene

59
 2 atenuantes y 1 agravante queda en 1 atenuante, si tiene 2 y 2 quedara en 0,
si tiene 3 agravantes y 1 atenuante quedara en 2 agravantes.
c. Si concurren solo atenuantes:
i. si concurre solo 1 se impondr el mnimum de la pena. Por ej.
homicidio simple (presidio mayor en su grado medio, es decir entre 10
aos y 1 da y 15 aos), divido la pena en dos y queda en 12 aos y 6
meses el tramo menor y 12 y 6 meses y 1 da el tramo mayor porque
entre 10 aos y 1 da y 15 aos hay una diferencia de 5 aos, y su
mitad es de 2 aos y medio por lo que a los 10 se le suma esos dos
aos y medio (12 y 6 meses).
ii. si concurre ms de una se podr imponer rebaja en la pena en 1 o 2
grados. hay quienes dicen que es facultativo por decir "podr" la
rebaja de 1 o 2 grados.
d. Si concurren solo agravantes.
i. si concurre solo 1 se impone el mximum. (la mitad de arriba) en el
homicidio simple sera el de 12 aos y 6 meses y 1 das hasta 15 aos.
ii. si concurre ms de una, se puede aumentar en un grado, e incluso el
aumento es facultativo. Entonces, puede como no aumentar en un
grado.
e. Regla de calificacin de atenuantes (art 68 bis): el tribunal puede rebajar en
un grado con una sola atenuante. Ser la atenuante de forma calificada. EJ.
colaboracin sustancial de los hechos. El tribunal tiene la opcin de poner a
la atenuante de forma calificada y por tanto rebajar en un grado la pena.
f. Efecto extraordinario de algunas modificatorias de responsabilidad. Existe
un caso de eximente incompleta que puede tener un efecto mayor, que a
pesar de que concurran todos los requisitos hay uno que est en exceso y por
tanto tiene otro efecto que el general (art 73) por ej. hay un exceso del medio
racional empleado en cuanto a la agresin, no tendr ese caso el efecto natural
del eximente de responsabilidad de legtima defensa, y tendr el efecto
mayor: en 1 o 2 hasta 3 grados menos. Cuando concurre con la atenuante pasa
a llamarse "atenuante privilegiado", y si es con una agravante se llamara
"agravante calificado".
g. Las penas que consten de 2 o ms grados (por ej. robo con intimidacin:
presidio mayor en su grado mnimo a mximo- 5 aos y 1 da a 20 aos):
i. Si no concurren atenuantes ni agravantes, el tribunal podr imponer la
pena en cualquiera de su extensin.
ii. Si concurren agravantes y atenuantes se compensan racionalmente.
iii. Si concurren solo atenuantes, se analiza si es una sola o ms de una:
1. Si es una sola, la regla es que no se puede imponer el mximo
(es decir en el ej. no se puede 15 aos y 1 da a 20).
2. Si concurre ms de una atenuante, igual que en el caso anterior
puede rebajar 1, 2 o 3 grados.
iv. Si concurre agravantes, se analiza si es una sola o ms de una:
1. Si es una sola, no se puede aplicar el mnimum (15 aos y 1 da
a 20 en el ejemplo)

60
 2. Si es ms de una puede aumentar un grado.

6.3.2.5 Extensin del mal causado y facultades econmicas del culpable

La regla general aparece en el Art 69:

1. Nmero y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes.
2. Mayor o menor extensin del mal causado por el delito.

Ej. En el homicidio frustrado, el sujeto tiene atenuante de irreprochable conducta anterior. Si

es frustrado se le rebaja un grado y por tanto en consideracin a la atenuante y a la rebaja
del grado se tiene de 5 aos y 1 da a 7 aos y 6 meses. Cual depender del mal causado y el
caso concreto del sujeto.

Regla para multas (Art. 70)

1. Nmero y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes
2. Facultades econmicas del culpable (es la principal). De hecho el tribunal puede
imponerlas en cuotas, o hacer rebajas.

6.4 EJECUCIN DE LAS PENAS

6.4.1 Reglas generales
Modo comn o ejecucin efectiva propiamente tal: Art. 19 N 7 CPR. La privacin de
libertad slo puede cumplirse en la casa del condenado o en lugares pblicos destinados a
ese objeto.

Art. 79 CP. Exige sentencia ejecutoriada.

Art. 80 CP. Ejecucin en la forma prescrita por la ley.

Como castigo disciplinario slo puede imponerse encierro en celda solitaria, incomunicacin
con personas extraas al penal y otras de menor gravedad, mximo 1 mes (repeticin
requiere resolucin judicial fundada).

86 CP. Cumplimiento en recintos carcelarios.

87 CP. Menores y mujeres, requieren establecimientos especiales o separacin.

88 CP. Destino del producto del trabajo

89 CP. Condenados a reclusin y prisin pueden ocuparse en trabajo a eleccin, compatible

reglamentos.

Entonces, las de presidio se cumplen en un recinto carcelario. La prdida de la ciudadana se

cumple con la prdida del derecho a votar, etc. La multa se cumple mediante el pago pero
tambin existe una conversin a reclusin en caso de incumplimiento

Esto tiene implicancia por ejemplo para las medidas cautelares, porque por ejemplo si tengo
remisin condicional por hurto no tiene sentido la prisin preventiva, entonces cumplir en
libertad.

61
Si no hay condiciones para las salidas alternativas entonces se cumplir con pena privativa.

6.4.2 Modo de cumplir en libertad: Libertad condicional.

Existe una ley y reglamento de libertad condicional. Definicin: Art. 1: La libertad
condicional es un modo de cumplir en libertad, bajo determinadas condiciones, y una vez llenados
ciertos requisitos, la pena privativa de libertad a que est condenado un delincuente por sentencia
ejecutoriada.

La libertad condicional no se otorga en la sentencia, sino que dependiendo de la forma en

que est cumpliendo el reo, este podr optar a libertad condicional.

Requisitos: Art. 4: Todo individuo condenado a pena privativa de libertad superior a un

ao debe (las penas inferiores o de 1 ao no pueden acceder a este beneficio):

1. Haber cumplido la mitad de la condena impuesta por sentencia definitiva (o rebaja).

Excepciones:
a. El parricidio, homicidio calificado, robo con homicidio, violacin y sodoma
con resultado de muerte, infanticidio y elaboracin o trfico de
estupefacientes: requiere 2/3.
b. Presidio perpetuo simple: requiere 20 aos.
c. Presidio perpetuo calificado: (ver anlisis de presidio perpetuo calificado).
d. Pena de ms de 20 aos: requiere 10 aos (La pena quedar fijada en 20 aos).
e. Pena de hurto o estafa de ms de 6 aos: requiere 3 aos.
2. Haber observado conducta intachable en establecimiento penal segn libro de vida.
3. Haber aprendido bien un oficio, si hay talleres donde cumple su condena.
4. Haber asistido con regularidad y provecho a la escuela del establecimiento y a las
conferencias educativas que se dicten, entendindose que no rene este requisito el
que no sepa leer y escribir. (Si el condenado es profesional entonces no es necesario
segn el profesor).

Forma de obtencin:

La libertad condicional se obtiene por Decreto Supremo, a peticin de la Comisin de

Libertad Condicional que funciona en las C.A. (Una vez obtenida Tribunal de Conducta
lleva Libro de Vida).

Extensin: Art. 3: El perodo de libertad condicional durar todo el tiempo que le falte al penado
para cumplir su condena, y la pena se reputar cumplida si obtiene su indulto o si terminare el
perodo de libertad condicional sin que haya sufrido una nueva condena o sin que se haya revocado su
libertad condicional.

Obligaciones a que quedan sujetos (se someten a tribunal de conducta): Art. 31: Los
condenados en libertad condicional estn obligados de un modo especial:

1. A no salir, sin la autorizacin debida, del lugar que se les haya fijado como
residencia;
2. A asistir a una escuela o establecimiento de instruccin y a desempear el trabajo que
se les haya designado, sin que puedan faltar ningn da, ni llegar atrasados o salir
antes de la hora, salvo por enfermedad o por alguna causa poderosa que debern
justificar ante el respectivo Tribunal de Conducta;

62
 3. A presentarse una vez cada semana, el da domingo antes de las doce meridiano, a la
Polica que corresponda y mostrar al Oficial de Guardia los certificados a que se
refiere el nmero 4 del artculo 32 de este Reglamento, pudiendo la Direccin
General de Policas disponer en los casos que estime conveniente que esta obligacin
la cumplan ante el respectivo Tribunal de Conducta. El mismo da debern
presentarse al Tribunal de Conducta del cual dependan y entregarn dichos
certificados a la persona que designe el mismo Tribunal.
4. Debern tambin justificar ante este Tribunal sus inasistencias al trabajo o a la
escuela y los atrasos y salidas anticipadas.
5. Los condenados que trabajen por su cuenta obtendrn el certificado de trabajo del
Jefe de la Compaa o Destacamento de Gendarmes que forma parte del Tribunal de
Conducta respectivo;
6. A obedecer todas las rdenes que les d el Tribunal de Conducta que les
corresponda

Revocacin de la libertad condicional. Art. 35

Indulto: Art. 38.

6.4.3 Modo de cumplimento alternativo de penas privativas o restrictivas de libertad

El cumplimiento alternativo de penas se determina en la sentencia. Distinto es cuando se
determina la libertad condicional, que ser solo para casos que superen el ao de pena, que
haya cumplido con al menos la mitad de la condena; por lo que para solicitar la libertad
condicional es mucho despus de haber dictado el fallo (es una pena administrativa porque
por mucho que exista una reunin de ministros, jueces, gendarmes, es una decisin
administrativa).

Se encuentra regulada en la Ley 18.216 (en el apndice del cdigo):

Art. 1. La ejecucin de las penas privativas o restrictivas de libertad podr suspenderse por el
tribunal que las imponga, al conceder alguno de los beneficios alternativos siguientes:

a) Remisin condicional de la pena;

b) Reclusin parcial

c) Libertad vigilada

d) Libertad vigilada intensiva

e) Expulsin

f) Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad

6.4.3.1 Remisin condicional de la pena (Art. 3)

Consiste en la sustitucin del cumplimiento de la pena privativa de libertad por la discreta
observacin y asistencia del condenado ante la autoridad administrativa durante cierto
tiempo.

Requisitos:

63
 1. Que el sujeto no haya sido condenado anteriormente o que se encontrara prescrito
de acuerdo a esta ley. Es a partir de una modificacin (realizada en el gobierno se
Piera) que si los 5 o 10 aos desde el cumplimiento de la pena hasta la comisin del
nuevo hecho, no se va a considerar. (Art 4). Entonces si el sujeto termin de cumplir
una pena y a mediados de 5 (simple delito) o 10 aos (crimen), entre que termino de
cumplir no se considerar. Si comete nuevo crimen o simple delito no tendr el
beneficio, y debe cumplir todo el tiempo que le reste de pena.

2. Que la condena privativa de libertad no exceda de 3 aos. Est orientada para

delitos menores o medios que hayan tenido algn tipo de rebaja o atenuacin.

3. Si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al

hecho punible, la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito
permitieren presumir que no volver a delinquir. Ac es donde se producen las
peleas con los abogados de las vctimas porque podrn no tener delitos anterior, la
pena es menor a 3 aos y adems tiene esta apreciacin subjetiva del tribunal para
cumplir con este requisito, para poder presumir que el sujeto no vuelve a delinquir y
por tanto merece la aplicacin de este beneficio.

1) Si las 2 circunstancias anteriores hacen innecesaria la intervencin o la ejecucin

efectiva de la pena, hagan necesario el cumplimiento por otra medida alternativa.

Hay ciertos delitos en que est vedado la reclusin condicional porque el legislador se ha
puesto cada vez ms duro: por ej. los delitos de micro trfico, manejo en estado de ebriedad
causando lesiones graves o muerte. Duracin cumplimiento: no puede ser menor a 1 ao y el
mximo debe ser de 3 aos.

6.4.3.2 Reclusin parcial

Puede ser en:

- Establecimientos especiales
- En el domicilio.

Lo importante es que sean de 56 horas semanales, que se cumplan diurna, nocturna o de fin
de semana. Por ej. si es trabajador mejor que sea el fin de semana.
- Diurno es entre las 8.00 y 22.00 hrs.
- Si es nocturno, entre las 22.00 y las 6.00 hrs.
- Si es fin de semana entre las 22.00 del viernes y las 6.00 del lunes.
Las 8 hrs que se cumplen valen como un da de la pena condenada.

El control de esto es el control telemtico (la tobillera).

Requisitos:
1) Pena privativa de libertad no superior a 3 aos.
2) El sujeto no haya sido condenado anteriormente, o si lo ha sido una vez que no pase de 2
aos, y si ha sido condenado ms veces que la suma de ellas no exceda de 2 aos. No

64
 obstante, si dentro de los 10 o 5 aos ha sido condenado a reclusin nocturna dos veces,
no podr acceder a este beneficio. Entonces "la tercera es la vencida", al tercer delito que
haya sido condenado con reclusin parcial, a pesar de que sumen sus penas menos de 2
aos, no podr acceder a la reclusin parcial.
3) Requisito subjetivo de que si existen antecedentes laborales, educacionales o alguno de
ese carcter que justifique la pena permiten presumir que la reclusin parcial lo
disuadir de cometer otros delitos.

Para aquellos que estn en situacin de calle se le puede aplicar este beneficio cumpliendo
en los establecimientos, generalmente de modo nocturno.
Duracin del cumplimiento: lo que dure la pena condenada.

6.4.3.3 Libertad vigilada

Consiste en someter al penado con un rgimen de libertad a prueba, estando bajo vigilancia
y fiscalizacin de un delegado de gendarmera.

Requisitos:
1) que haya sido condenado a una pena entre 2 y 3 aos.
2) que no tenga condenas anteriores.
3) requisito subjetivo: que los antecedentes sociales del condenado, su conducta anterior y
posterior al hecho punible, la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito
permiten concluir que la intervencin individualizada parece eficaz para su reinsercin.

6.4.3.4 Libertad vigilada intensiva

Requisitos:
1) condena inferior a 5 aos.
2) condena superior a 3 aos.
3) no tenga condenas anteriores.
4) requisito subjetivo: los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y
posterior al hecho punible, la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito,
parece eficaz para lograr su reinsercin.

El tiempo de cumplimiento es por el tiempo de la pena restrictiva de libertad.

Si hay incumplimiento reiterado o grave, no hay beneficio, o si comete otro delito y es
condenado por este tambin se acaba el beneficio, y deber aplicarse un modo ms intensivo
de ello. Pero si llega a vigilada intensiva, no hay ms (art 25).

6.4.3.5 Expulsin

Se aplica al art 34: se expulsa del territorio si es extranjero y la pena debe ser igual o inferior
a 5 aos de privacin de libertad. Esta el abogado del ministerio del interior en la audiencia.

6.4.3.6 Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad

Consiste en la realizacin de actividades no remuneradas a la comunidad o en beneficio de
personas vulneradas y gendarmera establece que pena ser.

65
Requisitos:
1. Una pena no supere a 300 das
2. Requisitos subjetivos: los antecedentes personales del condenado, su conducta
anterior y posterior al hecho punible, la naturaleza, modalidades y mviles
determinantes del delito permiten presumir que esta pena disuadir de la comisin
de otros delitos.
3. Demanda la voluntad del condenado.
4. Puede otorgarse una sola vez.

No demanda (a diferencia de los dems) que haya sido condenado o no con otros delitos, da
lo mismo eso.

6.4.3.7 Restricciones: Artculo 1, inciso 2, 3 y 4

1. A determinados delitos consumados: secuestro (formas ms graves), sustraccin de
menores, violacin propia, violacin impropia, violacin con homicidio, parricidio,
homicidio calificado y simple, algunos tipos penas de ley de armas (salvo eximente
incompleta).

2. En caso de delitos de ley de trfico, no se impondr prestacin de servicios. En caso de

condenados anteriormente por delitos de ley de trfico no se impondr ninguna forma de
cumplimiento alternativo (salvo reconocimiento de cooperacin eficaz).

3. A delitos de robo con intimidacin en caso de que haya sido condenado anteriormente por
robo con violencia o intimidacin simple o calificada o robo en lugar habitado, destinado a
la habitacin o dependencias.

6.4.3.8 Prescripcin de condenas anteriores

Para los efectos de esta ley, no se considerarn las condenas por crimen o simple delito
cumplidas, respectivamente, diez o cinco aos antes de la comisin del nuevo ilcito
(Artculo 1 inciso final).

6.4.3.9 Concesin y negacin

- Art. 24. El tribunal que conceda, de oficio o a peticin de parte, alguno de los beneficios
previstos en los Ttulos anteriores, deber as ordenarlo en la respectiva sentencia
condenatoria, expresando los fundamentos en que se apoya y los antecedentes que han dado
base a su conviccin.

- Si el tribunal negare la peticin para conceder algunos de los beneficios previstos en esta
ley, deber exponer los fundamentos de su decisin en la sentencia.

6.4.3.10 Revocacin por:

1) Incumplimiento grave o reiterado

2) Nueva condena por otro delito.

66
7 EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
Son ciertas situaciones en que, en ocasiones, pueden excluir efectivamente los efectos de una
responsabilidad penal ya existente o declarada y en otros casos, puede determinar la
imposibilidad de determinar esta responsabilidad, ya sea confirmndola o rechazndola.

Ej. muerte, amnista, prescripcin de la accin penal, el perdn del ofendido (el delito es de
accin privada y la vctima renuncia a su accin penal, o bien, habiendo iniciado el proceso
lo perdona).

La ley no especfica qu es lo que se entiende por responsabilidad penal. La doctrina

mayoritaria entiende que se debe decir que es la culpabilidad. Sin embargo, el profesor Cury
seala que si bien no hay error en eso, van a existir ciertos casos en que la culpabilidad no es
suficiente para condenarlo porque se exigen condiciones objetivas de punibilidad o bien
existir una excusa legal absolutoria. Ej. art 489, 17 inc final.

Diferencia con la ausencia de un elemento del delito.

En la ausencia de los elementos del tipo no se ha configurado la responsabilidad penal, en

esta situacin puede que exista o pueda que no pero si existe entonces son causales de
extincin de la responsabilidad.

La mayora de estas causales comparten los elementos propios de las excusas legales
absolutorias, las nicas excepciones son:
(1) la muerte del reo y
(2) cumplimiento de la condena.

Enumeracin de las causales (art 93 CP)

1) Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de
las pecuniarias
2) Cumplimiento de la condena
3) Amnista
4) Indulto
5) Perdn del ofendido
6) Prescripcin del delito
7) Prescripcin de la pena.

7.1 CLASIFICACIN DE LAS CAUSALES.

1. Atendiendo a sus efectos.

a. Que la extinguen:
i. Muerte del reo pero con posterioridad a la sentencia condenatoria
ii. Cumplimiento condena
iii. Indulto, amnista, perdn del ofendido pero siempre despus de la
condena
iv. Prescripcin de la pena.

67
 b. Impiden establecer la responsabilidad penal:
i. La muerte antes de la sentencia condenatoria
ii. Indulto, amnista, perdn del ofendido antes de la sentencia.
iii. Prescripcin de la accin penal.
2. Atendiendo a su fundamento
a. Si el fundamento es la imposibilidad de determinar la responsabilidad penal
o de la imposibilidad hacerla efectiva:
i. Muerte
b. Argumento es el principio de legalidad:
i. Cumplimiento de la condena.
c. El fundamento es el perdn, ya sea de carcter pblico o privado:
i. Amnista
ii. Indulto
iii. Perdn del ofendido
d. Si se busca estabilizar situaciones jurdicas
i. Prescripcin de la accin penal
ii. Prescripcin de la pena.
3. Atendiendo a su naturaleza jurdica.
a. Aquellas que son meras especificaciones de principios generales.
i. Muerte del reo (Art. 93 n 1). Esta se encuentra fundada en el carcter
personalsimo del derecho penal. La muerte solo va a extinguir
verdaderamente la responsabilidad penal cuando exista una sentencia
condenatoria, de lo contrario impide determinar la responsabilidad.
Cuando habla de penas personales, son todas aquellas que no son
pecuniarias. Y respecto de las penas pecuniarias, solo sern
transmisibles las que tengan sentencia ejecutoriada de por medio. Hay
quienes creen que ms que una excepcin al principio de que el
derecho penal es personalsimo sera ms bien una vulneracin,
porque sigue siendo una pena penal y por tanto, no se puede
identificar como una indemnizacin de perjuicios, ni tampoco
podemos retrotraer los efectos al momento previo al que se cometi.
Otros creen que en realidad es una excepcin porque la pena
pecuniaria grava al patrimonio y no a la persona, entonces, como el
patrimonio si se transmite podra por consiguiente, transmitirse la
pena pecuniaria. Todo esto se refiere a extincin de la responsabilidad
penal, la responsabilidad civil que surge de un delito sigue las normas
de la responsabilidad extracontractual y por tanto sigue vigente para
todos sus efectos.
ii. Cumplimiento de la condena: para estos efectos, la condena es
sinnimo de pena. La pena o la condena est cumplida cuando el
sujeto cumpli con las condiciones que se le impuso, pero tambin se
entiende que cumpli con su condena cuando estamos en presencia de
una remisin condicional, de una libertad vigilada, de una libertad
condicional o de una reclusin nocturna. Si por indulto se reduce la

68
 pena o bien cambia su naturaleza jurdica, se deber seguir por lo que
diga el indulto para ver si se cumpli o no con la condena.
b. Aquellas que pueden ser consideradas excusas absolutorias.
i. Aquellas causales fundadas en el perdn: cuando hablamos de
perdn o gracia, se entiende como aquella renuncia de la pretensin
punitiva por parte de quien tiene la facultad para ejercitarlo o hacerlo
efectiva.
Este derecho para otorgar el perdn o gracia, lo tiene:
1. En forma amplia el legislador.
2. Jefe de estado, el Presidente de la Repblica
3. El particular, en este caso la vctima.

7.1.1 Amnista
Su naturaleza jurdica se ha discutido:

1. Algunos sostenan que la amnista es verdaderamente una derogacin de la ley

respecto de los hechos que incrimina. Pero esta concepcin es inexacta porque:
a. Dejando de lado a las personas beneficiadas por la amnista, la ley sigue
funcionando por los hechos que incrimina
b. Es tan as, que incluso puede ser que personas que cometieron el mismo
delito y al mismo tiempo puede que a unos se les beneficie con la amnista y a
otros no. Por lo tanto, que sea una derogacin de la ley no aplica, la ley sigue
funcionando con todos sus efectos.
2. La amnista supone una revalorizacin de los hechos, en virtud de la cual, por una
conveniencia se les otorga total impunidad O bien si est siendo procesado se le
otorga la imposibilidad de determinar la responsabilidad. En el caso de la amnista,
esta es revalorizacin de los hechos, por lo tanto, es un criterio objetivo. Sin embargo.
se critica porque es frecuente que eso no pase y se realicen amnistas particulares. Por
regla general, se dice que conviene hacer amnista para los conocidos como delitos
polticos.

La amnista la podemos encontrar en el artculo 93 N16. Entonces, si hablamos de amnista

si o si debe establecerse por ley. La amnista es una revaluacin de los hechos, es decir, el
legislador establece que ciertos hechos no debieran ser considerados delitos. Por lo tanto,
como es un acto legislativo y adems una revaluacin de los hechos, se puede plantear en
principio la amnista puede ser en cualquier dada momento (antes o despus de la
sentencia).

La amnista viene de amnesis que significa olvido. En este sentido, como suspende la pena y
toda la pena, se olvida el delito en s mismo. En consecuencia, la persona que ha sido
amnistiada tiene la misma categora de aquella que no ha delinquido. Esto, adems de las
penas principales se aplica tambin a las penas accesorias.

Adems, considerando que jams ha sido condenado (suponiendo que no tiene otro delito)
para efectos de la reincidencia el delito amnistiado no se considera. (A diferencia del perdn
del ofendido).

69
Respecto de la responsabilidad civil de los delitos amnistiados, la doctrina unnimemente
sostiene que se mantiene porque esta responsabilidad proviene de la ilicitud de la conducta
realizada pero no de su punibilidad: no toda conducta ilcita es constitutiva de delito.

7.1.2 Indulto
Es la forma ms tradicional de gracia o perdn histricamente. El indulto pertenece
normalmente al jefe de estado, e incluso antes de la existencia de la separacin de los
poderes del Estado, el perdn lo daba el rey o monarca.

Este indulto es un instrumento de poltica criminal (forma o misin del estado para combatir
la delincuencia o al menos controlarla). Este lo ejerce:
- El jefe de estado
- Legislador.

El indulto es una excusa absolutoria, la gracia es que esta tiene efectos restringidos respecto
de que solo cabe en la medida que estemos hablando de una responsabilidad que ya ha sido
declarada, requiere de condena. Es siempre entonces una verdadera forma de extincin de
responsabilidad.

A diferencia de la amnista, el indulto no supone una revaluacin de los hechos, sino que se
tiene en cuenta la persona que est al frente, es decir, son razones ms bien particulares. De
aqu que en principio podra indultarse cualquier tipo penal. Sin embargo, el indulto
reconoce una excepcin:
- Art 9 Constitucin: respecto de los delitos terroristas no procede el indulto particular,
salvo para conmutar la pena de muerte con presidio perpetuo. (es aquel que otorga el
presidente, el indulto general ser el que concede el legislador).

Atendiendo a su origen, el indulto se clasifica en:

1. Indulto general: el que concede el legislador
2. Indulto particular: el que concede el presidente (Art. 32 N 14 Constitucin). Se
necesita que estos estn reglados, que exista la ley que regule y establezca ciertos
mrgenes a seguir. La ley es la 18.050 que establece las reglas para este indulto.

Efectos del indulto:

1. Totales: que al condenado se le perdonen todos los delitos y todas la pena. Si son
varias se debe mencionar de forma expresa todos los perdones (art 43 CP). Las penas
accesorias no se encuentran comprendidas por el indulto de la pena principal, salvo
que expresamente se diga.
2. Parciales: Este se puede encontrar en 3 situaciones:
a. Cuando el sujeto estando condenado a varias penas, se le remite parte y no
todo.
b. Cuando al sujeto se le reduce la pena a la que ha sido condenado. Esta
hiptesis, si bien no es muy preciso jurdicamente, se habla de conmutacin
de la pena.

70
 c. Cuando se altera la naturaleza de la pena: si tena privativa de libertad ahora
tiene multa por ej. Esta posibilidad es lo que se conoce en trminos propios
como conmutacin de la pena.

Artculo 44 CP: no produce efecto retroactivo el indulto. A diferencia de la amnista, el

indulto mantiene la categora de condenado del sujeto y por tanto la reincidencia si
considera al sujeto indultado. Las consecuencias civiles en el indulto se mantienen.

7.1.3 Perdn del ofendido

Se debe hacer una distincin respecto de que se puede encontrar tanto en:
1. Art. 93 N5: cuando la pena se haya impuesto. En consecuencia, se extingue
propiamente tal la responsabilidad penal.
2. En cambio, el artculo 19 dice que proceder el perdn el ofendido si la accin penal
no la ha ejercido. Es decir, si me cometen el delito y yo lo perdono antes de ir a
tribunales se trata de un perdn del ofendido tambin. Lo que se extingue en este
caso es la accin penal, no la responsabilidad.

La regla general, es que tenemos accin pblica y accin penal privada. La accin penal
pblica, la ejerce el Ministerio Pblico, una vez que tiene conocimiento de los hechos, puede
directamente iniciar el procedimiento. (Esta es la regla general de accin).

Los delitos de accin privada solo la puede ejercer la vctima. Y se entiende por vctima el
ofendido por el delito.

El perdn del ofendido opera ampliamente en la accin privada. Pero puede pasar que se
produzca el perdn del ofendido en la accin pblica de previa instancia particular (Art. 54
CPP), que requiere al menos de la denuncia de la vctima. Entonces, el perdn del ofendido
puede proceder en delitos de accin pblica de previa instancia particular:
1. Antes de que haga la denuncia.
2. Ya se hizo la denuncia y durante el procedimiento se hace el perdn, pero esto es
solo en casos particulares en donde el mismo delito debe tener la posibilidad. Ej. Art
369 inc. 4. Los delitos sexuales que hayan llevado a cabo entre cnyuges puede ser
que opere el perdn del ofendido incluso habindose iniciado el procedimiento. (La
regla general es que no pase).

La ley no expresa si comprende o no las penas accesorias, la doctrina cree que si pero es una
estimacin, no hay mucho sustento. La jurisprudencia lo ha interpretado in bonam parte y por
lo tanto en beneficio del reo se entiende que tambin comprende estas penas.

Tampoco est resuelto, si opera de manera retroactiva, la mayora estima que no y por
consecuencia, el sujeto se considera condenado para todos los efectos.

Los efectos civiles se mantienen por regla general, salvo que el ofendido tambin lo hubiera
perdonado.

71
7.1.4 Formas de extinguir la responsabilidad fundadas en la necesidad

7.1.4.1 Prescripcin de la accin penal y prescripcin de la pena

La prescripcin es aquella institucin en virtud de la cual por el solo transcurso de un
determinado lapso:
1. Si se extingue la responsabilidad penal ya declarada por una sentencia condenatoria.
Se produce la prescripcin de la pena
2. Si se excluye la posibilidad de establecerla legalmente. En este caso prescribe la
accin penal.

7.1.4.2 Prescripcin de la accin penal

Los plazos de esta prescripcin estn determinados por la gravedad de la pena del delito:

1. Plazo de 15 aos respecto de los crmenes en donde se arriesgue presidio, reclusin y

relegacin perpetuos.
2. Plazo de 10 aos respecto de los dems crmenes.
3. Plazo de 5 aos respecto de los simples delitos
4. Plazo de 6 meses respecto de las faltas.

Considerando que es prescripcin del delito, esta pena se determinar en abstracto. Si es una
pena compuesta, se debe guiar por la pena privativa de libertad. Si no hay pena privativa de
libertad y la pena es compuesta, entonces regir la pena mayor de las dos.

El artculo 95 habla de cuando comienza a correr el plazo de prescripcin: que ser desde la
comisin del delito. Aqu hay una discusin con respecto de los delitos de mera actividad y
los delitos de resultado, en donde el momento de la comisin del delito se entiende
cometido desde que se ha alcanzado la configuracin del tipo y si exige resultado desde el
momento en que se cumpla este resultado. Cury cree que procede el inicio del plazo desde el
momento en que el sujeto ha acabado su conducta.

El plazo se computa con el mismo inicio para los delitos consumados y los frustrados. Pero
para el tentado desde el ltimo acto ejecutivo.

En el caso de los delitos permanentes (por ej. el secuestro), el plazo comienza a correr desde
que este estado indeseable se termina (desde que el sujeto suelta a la vctima en el ejemplo).

Estas reglas de prescripcin, en ocasiones tienen excepciones como en el Art. 431: las injurias
y calumnias, el plazo de prescripcin, siendo simple delito, de 1 ao.

Interrupcin y suspensin del plazo de prescripcin (art 96 CP):

1. Consecuencias de la interrupcin: el plazo se pierde y se debe continuar

nuevamente a contar el periodo. Habr interrupcin cuando el sujeto que ha
cometido el delito vuelve a cometer otro crimen u otro simple delito. Por lo tanto, las
faltas para el trmino de interrupcin no se consideran.
2. Con respecto a la suspensin, se procede desde que el procedimiento se dirige en
contra del delincuente (Art. 96). Sin embargo, puede ser que una vez que se ha
iniciado el procedimiento en su contra, pero este queda paralizado por 3 aos o que
durante el procedimiento al sujeto no lo condenan, la suspensin del plazo queda sin

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 efecto y el plazo corre como si nada hubiera pasado. Si se cierra la investigacin
puede acusar o no perseverar porque no consigui nada.

Cesa el conteo mediante la suspensin, pero una vez terminada esta se vuelve a retomar.
Respecto a la paralizacin, el criterio jurisprudencial dice que es:

1. Porque los interesados no se movieron

2. Los mismos actos jurisdiccionales han llevado a dilatar el juicio.

7.1.4.3 Prescripcin de la pena

Es una verdadera causal de extincin de responsabilidad penal porque ac ya hay una pena
que hay que extinguir. Los plazos de prescripcin de la pena son los mismos que la
prescripcin de la accin penal. La diferencia es que aqu la determinacin del plazo es en
concreto, es decir, ya haba una pena que dice el nmero de aos.

El artculo 98 seala que el momento en que inicia el plazo es cuando se tenga la sentencia
condenatoria. Sin embargo, si la quebranta es desde ese quebrantamiento.

No hay plazos excepcionales para la prescripcin de la pena (a diferencia de la prescripcin

del delito que haba para la injuria y calumnias 1 ao).

La prescripcin de la pena se puede interrumpir, pero no se puede suspender. (Art 99)

7.1.4.4 Normas comunes para las prescripciones

1. Artculo 100: este artculo comprende un tipo de cmputo especial para aquellos que
estn fuera del territorio de la repblica: se consideran 1 cada dos das (si pasan dos
das se considera como que ha pasado 1). No se entender esto si hay algn
impedimento. Este es un cmputo de los aos, por lo que no aplica a las faltas o a
todo delito que tenga menos de 1 ao.
2. Artculo 101: corren para toda clase de persona, ya sea a favor o en contra. Sin
embargo, en materia civil el artculo 2509 CC establece que se suspende respecto de
ciertas personas, en materia penal no existen excepcin de ndole personal: no hay
suspensin del plazo de prescripcin si se ve personalmente, solo hay suspensin en
la prescripcin de la accin penal.
3. Artculo 102 CP: en materia civil la prescripcin debe ser alegada. En materia penal,
como lo que impera derecho pblico, el juez estaba obligado a declarar de oficio la
prescripcin, con la exigencia de que el sujeto se encuentre presente en el juicio. este
es un requisito jurdico uy no material, por lo tanto puede estar en representacin de
l su abogado, no que el sujeto este materialmente
4. Artculo 103, Media prescripcin: lo que establece es que si el sujeto aparece, y el
plazo de prescripcin es ms de la mitad, habr que aplicar la atenuante privilegiada.
Esto se conoce como la "prescripcin gradual del delito o de la pena". En el ltimo
caso (caso de prescripcin de la pena) se constituya como una verdadera excepcin al
principio de cosa juzgada porque si al sujeto ya lo condenaron, se escapa y lo
vuelven a atrapar se dice que se modifique la condena con las dos agravantes. No
aplica a las faltas ni a los delitos especiales que tengan plazo de prescripcin ms
corto.

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La prescripcin de la reincidencia (Art. 104) De la reincidencia propia, tanto general como
particular (Art 12 N 15 y 16), prescriben de los crmenes en 10 aos y de los simples delito
en 5 aos.

El artculo 105 habla de los plazos de prescripcin para las inhabilidades legales y de las
acciones civiles, estas ltimas se rigen por el Cdigo Civil.

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