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1. TEORIA GENERAL DE LA LEY.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL.

Derecho Pblico y Derecho Privado.

Nuestro pensamiento jurdico parte de una divisin, no exactamente delimitada, entre derecho
pblico y derecho privado.

En general se consideran como pertenecientes al derecho pblico las normas que regulan la
organizacin del Estado y sus relaciones con otros Estados. Igualmente las que se relacionan con la
constitucin, organizacin y determinacin de los fines de los dems entes pblicos.

El derecho privado es el conjunto de normas que se refieren a la persona, a su organizacin familiar y

a su actividad patrimonial.

En esta divisin simplista las normas de derecho pblico regulan la estructura y funcionamiento del
Estado, y las de derecho privado, el estado y convivencia de las personas. Se ha remontado esta
distincin hasta el derecho romano, en el cual no fue nunca claramente establecida. As se ha sostenido
que, en Roma, derecho pblico era el que se refera a los derechos de la ciudad y derecho privado el
que regulaba las relaciones entre los ciudadanos; o bien, que derecho pblico era el que emanaba de las
normas y privado el que tena como fuente la declaracin de voluntad de los particulares.

Del Derecho Civil en general.

Etimologa. Civil es una palabra que deriva del latn civilis, de civis que significa ciudadano. En
consecuencia, etimolgicamente, derecho civil quiere decir derecho concerniente al ciudadano;
traducido en el lenguaje jurdico ms exacto de hoy significa el derecho propio de los nacionales de un
pas o Estado.

Definiciones. Sintticamente el Derecho Civil se define como el Derecho Privado comn y general;
en forma descriptiva, es el conjunto de principios y preceptos jurdicos sobre la personalidad y las
relaciones patrimoniales y de familia.
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Concepto. El contenido del derecho civil moderno lo integran las normas sobre las instituciones
fundamentales del derecho privado que se refieren a todas las personas, sin distincin de su condicin
social, profesin, etc. Estas instituciones son la personalidad, la familia y el patrimonio.

1. Las reglas sobre la personalidad miran a la persona en s misma y no en sus relaciones

(patrimoniales o familiares) con los dems; disciplinan la existencia, individualizacin y capacidad de
las personas fsicas y morales o jurdicas.

2. Las normas sobre la familia rigen la organizacin de sta y dentro de ella definen el estado de cada
uno de sus miembros.

3. Las reglas sobre el patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones evaluables en dinero)

gobiernan los derechos siguientes:

a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales.

b) Los derechos de obligacin, en virtud de los cuales una persona (el acreedor) est facultada para
exigir de otra (el deudor) una prestacin en inters de la primera. La prestacin se traduce en una
accin positiva (dar, hacer) o en una abstencin (no hacer). Hay, pues, obligaciones de dar, de hacer y
de no hacer.

c) Los derechos de sucesin por causa de muerte, que regulan la transmisin de los bienes o
patrimonio de una persona a consecuencia de la muerte de sta.

En las obras de Derecho Civil suelen incluirse, adems, otras materias que propiamente no
corresponden a sus dominios. Tal ocurre con la teora de la ley y de las fuentes del derecho. La
ampliacin se justifica, segn los casos, por razones tradicionales o prcticas.

Ubicacin del Derecho Civil dentro de las ramas del Derecho.

Clsicamente, el Derecho objetivo se divide en dos grandes ramas: Derecho Pblico y Derecho
Privado. Pues bien, el Derecho Civil constituye el Derecho Privado general y comn.

Es General porque rige las relaciones jurdicas ordinarias y ms generales del ser humano en cuanto
tal, con prescindencia de cualquiera otra circunstancia (nacionalidad, profesin).
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Es Comn, en primer lugar, porque todas las relaciones jurdicas privadas de los hombres que no
estn disciplinadas por otra rama especial o autnoma del Derecho, son regidas por el Derecho Civil; y
es comn, en segundo lugar, porque sus principios o normas generales suplen las lagunas o vacos de
las dems ramas del Derecho Privado cuando ellas no aparecen inspiradas por principios singulares que
contradigan a los del comn.

Con respecto al Civil, las otras ramas del Derecho Privado constituyen normas especiales porque, en
su mbito respectivo, derogan las reglas civilistas o las modifican. Pero cuando el Derecho Especial
carece de regulacin propia sobre una materia o situacin, mantiene su imperio general el Derecho
Civil. As, por ejemplo, el Cdigo especial llamado Comercial o Mercantil dispone que cuando sus
preceptos no resuelvan especialmente un caso se aplique el Cdigo Civil (C. de Comercio, artculo 2).

En sntesis, como anota un autor, el Derecho Civil no es sino el Derecho Privado despojado de las
reglas que pertenecen a los denominados Derechos Privados especiales o de excepcin.

Importancia del Derecho Civil.

La importancia de Derecho Civil deriva principalmente de la generalidad de su aplicacin; sus

normas llegan a suplir los derechos especiales, mediata o inmediatamente, cuando stos carecen de
preceptos adecuados sobre un asunto o materia propios de su competencia.

Este carcter supletorio erige al Derecho Civil en el representante de la unidad del Derecho Privado
que, en su diverso fraccionamiento (derecho comercial, derecho de minas, derecho del trabajo, derecho
industrial) adquiere cierta cohesin unitaria a travs de aqul.

La importancia del Derecho Civil tambin se revela en la tcnica de sus principios, afinada durante
siglos; ella informa o sirve de pauta a la de los derechos especiales.

Estructura del Cdigo Civil chileno.

Siguiendo una antigua costumbre, que remonta a los cuerpos legales romanos, los cdigos modernos
se dividen en libros, y stos en ttulos. Cada ttulo se ocupa de una materia especial: el matrimonio, la
tradicin, asignaciones testamentarias, la compraventa, etc.
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El Cdigo Civil Chileno comprende un ttulo preliminar y 4 libros, seguidos del ttulo final. Cada
libro se divide en ttulos y muchos de stos en prrafos. Por ltimo, el Cdigo se distribuye en
artculos, desde el 1 al 2524, ms el artculo final.

-Ttulo Preliminar. Trata todo lo relativo a la ley y da la definicin de varias palabras de uso
frecuente en las leyes. Consigna nociones y definiciones que se refieren igualmente a todas las ramas
del Derecho. Se las ha colocado en este Cdigo por ser el ms general y porque fue el primero que se
dict entre nosotros.

-Libro I De las Personas. Habla de las personas naturales en cuanto a su nacionalidad y domicilio;
del principio y fin de su existencia; del matrimonio; de las diferentes categoras de hijos; de las pruebas
del estado civil; de la emancipacin; de las tutelas y curatelas; de las personas jurdicas, etc.

-Libro II De los Bienes y de su Dominio, Posesin, Uso y Goce.

-Libro III De la Sucesin por Causa de Muerte y de las Donaciones entre vivos.

-Libro IV De las Obligaciones en general y de los Contratos. Habla de las diferentes clases de
obligaciones; del efecto de ellas; de los modos de extinguirlas (pago efectivo, novacin, remisin, etc.);
de su prueba; de las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal, que forman parte del
rgimen de la familia; de las diversas clases de contratos (compraventa, arrendamiento, sociedad, etc.);
de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la fianza; de la prenda; de la hipoteca; de
la anticresis; de la transaccin; de la prelacin de crditos, y de la prescripcin.

-Ttulo Final. Consta slo del artculo final.

Constitucionalizacin del Derecho Privado.

La Constitucionalizacin del Derecho Privado consiste en la consagracin expresa
constitucionalmente de materias y criterios referidos a asuntos fundamentales de Derecho
Privado, es decir, consiste en que la normativa constitucional hace una intrusin en el mbito de las
materias de naturaleza puramente civil.
El fenmeno de la constitucionalizacin del derecho privado surge en Alemania e Italia. Desde all
se extendi a toda Europa. Tambin surge en Estados Unidos. En Chile la influencia de la Constitucin
en el derecho privado comienza a mirarse con buenos ojos con la entrada en vigencia de la
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Constitucin de 1980, que contiene una parte dogmtica desarrollada, apoyada del recurso de
proteccin.
El fundamento del Derecho Civil se encuentra en una gama ordenada de instituciones que explican
cmo se manifiesta el individuo como sujeto de derecho, desde su existencia misma, la capacidad para
adquirir y ejercer tales derechos, los bienes sobre los que recaen, las obligaciones que se generan y los
derechos que surgen de las relaciones humanas.
La CPR de 1980 ha delineado reglas generales sobre algunas de estas nociones, las que fijan
parmetros tomados por la jurisprudencia, determinando perfiles, extensin de contenidos y otras
caractersticas especiales. Nuestra Constitucin, consagra materias que constitucionalmente le son
propias, tales como de orden poltico y organizacin estatal y administrativa. Pero tambin ha
constitucionalizado una serie de aspectos jurdicos civiles, penales, laborales y econmicos,
ambientales. Es decir, la constitucionalizacin va ms all del mbito privado.
Respecto al derecho privado se han consagrado normas como las de los artculos 1, 5 y 19 N 21 al
24, reglas a las que deben someterse los particulares y el Estado en lo referente a materias de orden
econmico, como los principios de subsidiariedad y autonoma de los grupos intermedios, no
discriminacin arbitraria en materia econmica por parte de los rganos del Estado y los particulares,
libre apropiabilidad de los bienes, derecho de propiedad, libertad de desarrollar cualquier actividad
econmica lcita.
Estas reglas poseen un trasfondo patrimonial y gran influencia en materias de naturaleza civil, como
bienes y derechos reales, especialmente el de propiedad, obligaciones y el principio de autonoma de la
voluntad, patrimonio como atributo de la personalidad, etc.
Una serie de normas constitucionales tienen incidencia directa en la estructuracin del sistema de
derecho privado, en sus distintas reas:
1. Derecho de la persona: artculo 1, 19 N 1; 19 N 4; 19 N 15.
2. Contratos: 19 N 21.
3. Bienes y derechos reales: 19 N s 24 y 25; 19 N 23.
4. Responsabilidad civil: 19 N 1.
5. Sucesiones: 19 N 24 inciso 2; 1 incisos 2 y 5.
6. Familia: 1 inciso 2; 1 inciso 5.
Para los autores, la consideracin de la Constitucin de 1980 puede ser muy provechosa para una
nueva forma de comprensin del derecho privado chileno.
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En Chile, para Hernn Corral, el proceso de constitucionalizacin del derecho privado puede
producirse por 3 vas: reforma de las leyes, interpretacin de las leyes, y la aplicacin de la
Constitucin como ley.
1. Va Reformadora. El camino que parece ms efectivo es el de la modificacin de las leyes para
armonizarlas al texto constitucional o a la interpretacin que predomina de l en la voluntad poltica
mayoritaria. Ejemplo: reforma del Cdigo Civil en materia de filiacin, Ley N 19.585 de 1998, se
ajusta la ley a las exigencias del principio de igualdad de la Constitucin.
2. Va Hermenutica o de Aplicacin Indirecta. Es menos invasiva, pero ms penetrante y
permanente. Tiene 2 formas, moderada y radical.
Para la moderada, la Constitucin es el marco para interpretar la ley. Sera un criterio de
interpretacin conforme a la Constitucin y que consiste en preferir el sentido de un texto legal que
sea ms compatible con los valores y normas constitucionales. Tambin se usa cuando el intrprete est
frente a clusulas generales en la descripcin de supuestos de hecho de las normas. Son conceptos
jurdicos indeterminados como buenas costumbres, orden pblico, moral, etc, que pueden llenarse de
contenido haciendo uso de los preceptos constitucionales.
Asimismo, cuando el juez recurre a los principios generales del derecho para interpretar o integrar el
orden legal, debe preferir los que poseen consagracin constitucional. El espritu general de la
legislacin incluye la legislacin constitucional.
Para la radical, el derecho civil pasa a ser comprendido en todas sus normas o instituciones como
un conjunto de pautas, criterios y preceptos que asumen como propios los valores y principios del
orden constitucional. Se mira no desde el exterior, sino desde dentro.
3. Va de la Aplicacin Directa. Se produce cuando el juez es autorizado a resolver un caso de
derecho privado invocando las disposiciones constitucionales sin esperar que ellas hayan sido
desarrolladas por un texto legal.
Existe doctrina del derecho civil nacional que se mantiene cautelosa. Demasiado entusiasmo en la
constitucionalizacin puede llevar a sobrevalorar la Constitucin y provocar un rgimen de autarqua
ms que de supremaca constitucional. Un peligro que esto acarrea se presentara si se reconociera la
constitucionalizacin por va de aplicacin directa contra disposicin expresa de ley que no ha sido
declarada inconstitucional. Asimismo, debe evitarse fabricar vacos legales artificiales que nieguen la
funcin subsidiaria de las leyes civiles para asignar a la constitucin la regulacin de regmenes
jurdicos completos.
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Principios Generales del Derecho.

Son aquellas directrices o principios directivos que informan o le dan sentido al ordenamiento
jurdico. La legislacin chilena se refiere a los principios generales como espritu general de la
legislacin y principios de equidad.
Los principios generales del derecho surgieron para ayudar a los jueces en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional y para controlar y evitar decisiones discrecionales, operando en los casos en que no
exista ley que resuelva el conflicto. De esta manera tendrn cabida a falta de ley que resuelva el asunto,
de oscuridad o contradiccin en la ley aplicable al caso (cuando los elementos tradicionales de
interpretacin no permiten aclarar el sentido), y cuando se puedan producir consecuencias injustas por
la aplicacin de la ley (esta ltima tiene menos aplicacin).
En el triple sentido anterior, los principios y tambin la equidad, operan como fuentes supletorias del
derecho, ya que los jueces pueden recurrir a ellos cuando falla la ley. Los principios son invocados por
legisladores, juristas, jueces. Sin embargo, principalmente reciben aplicacin a travs de los jueces y en
este caso la fuente formal es la sentencia judicial.
Algunos de estos principios no estn formulados en una norma precisa. Como expresa Ducci: si bien
hay principios que no estn directamente expresados, partiendo del raciocinio implcito de diversas
normas se elabora en forma inductiva el principio general. Este proceso se llama de determinacin.
Los principios fundamentales del derecho civil son: Autonoma de la Voluntad, Buena Fe, Evitacin
del enriquecimiento sin causa, Responsabilidad.

1. Autonoma de la Voluntad.
Segn la doctrina ius filosfica toda obligacin descansa esencialmente en la voluntad o querer de
las partes, o de la parte que se obliga. A su vez esta voluntad es libre para crear los derechos y
obligaciones que estime pertinentes.
Este principio parte del postulado de la libertad natural del hombre. Informa la normativa del Cdigo
Civil en materia privada. Es una de las ideas fundamentales de la institucionalidad regulada por el
Cdigo Civil, es uno de sus principios inspiradores. Se concreta a travs de 4 subprincipios:
a) Consensualismo. Doctrina en virtud de la cual el consentimiento debe bastar para generar la
obligacin. El consentimiento es suficiente.
b) Principio de la Libertad Contractual. La autonoma de la voluntad se define en virtud de la
libertad contractual, donde las partes son libres para generar convencionalmente derechos y
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obligaciones que no estn reglados por las leyes, esto da la posibilidad de celebrar los llamados
contratos innominados o atpicos, sealando libremente su tipo y contenido.
c) Principio de la Fuerza Obligatoria del Contrato. Lo estipulado obliga. Artculo 1545.
d) Principio del Efecto relativo de los Contratos. En virtud del cual los derechos y obligaciones
que el contrato genera no involucra a terceros. Desde el punto de vista de los terceros es una
consecuencia de la autonoma de la voluntad.
El principio de la autonoma de la voluntad ha sufrido un deterioro prctico debido a la existencia de
contratos reales y solemnes. En realidad, gran parte de los contratos ms importantes no son
consensuales, sino que son solemnes y otros tantos son reales.
Los contratos de adhesin y forzosos se oponen a la libertad contractual y por lo tanto, a la
autonoma de la voluntad.
En el contrato forzoso, la ley impone la celebracin de un contrato, quedando la parte slo en
libertad de elegir a la contraparte (ortodoxo); o bien, impone tanto el contenido como a la contraparte
(heterodoxo), aqu desaparece completamente la autonoma de la voluntad.
En los contratos de adhesin una de las partes impone unilateralmente el contenido de la relacin
negocial a la otra, la que solamente puede contratar en las condiciones que se le ofrece o no contrata.
Las hiptesis que deterioran el principio son frecuentes en el derecho moderno, y por lo tanto, en el
chileno.
Algunas disposiciones que recogen el principio de la autonoma de la voluntad son:
-Artculo 12: libertad para abdicar al inters.
-Artculo 1445: el sujeto se obliga en la medida que consiente.
-Artculo 1437: el concurso real de la voluntad determina la obligacin.
-Artculo 1450: consagra la institucin de la promesa de hecho ajeno. La tercera persona se obliga una
vez que ratifica.
-Artculo 1444: las partes pueden acordar las clusulas especiales. Por su parte el consentimiento es un
elemento de la esencia.
-Artculo 1545: indica que el contrato puede terminar por mutuo disenso, se deja sin efecto por
consentimiento de las partes. Como ley para las partes tiene fuerza obligatoria respecto de ellas.
-Artculo 1560: prevalece la intencin de las partes.
-Artculo 1451: seala los vicios del consentimiento, deriva en nulidad del acto o contrato, protege la
expresin libre de la voluntad.
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El ejercicio de la autonoma de la voluntad tiene lmites:

a) Concepto de Orden Pblico y Buenas Costumbres. Son conceptos de contenido indeterminado
que establecen un marco para el ejercicio de la autonoma de la voluntad. Se llaman tambin conceptos
vlvula, lo que es importante porque sus definiciones son provisorias. Estos conceptos adecuan el texto
normativo a las exigencias del momento presente. Estas ideas son recogidas por los siguientes
artculos:
-Art. 548: el Presidente aprobar los estatutos de una corporacin siempre que no sean contrarios al
orden pblico, a las leyes o a las buenas costumbres.
-Art. 1467: es ilcita la causa prohibida por ley, contraria al orden pblico y las buenas costumbres.
-Art. 1717: las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas
costumbres ni a las leyes.
b) Transgresin de Ley e Irrenunciabilidad de algunos derechos.
-Los mismos enunciados precedentemente, es decir:
-Art. 1466: hay objeto ilcito en general en todo contrato prohibido por la ley.
-Art. 1467 inciso 2: causa ilcita es la prohibida por la ley.
c) Proteccin de los Derechos de Terceros.
-Art. 1490: no hay derecho a reivindicar la cosa contra terceros de buena fe.
-Art. 582: el derecho de dominio no debe ir contra derecho ajeno.

2. Buena Fe.
El Cdigo no expresa una frmula general. Se protege la buena fe y se castiga la mala fe. La
legislacin privada parte del presupuesto de que los particulares actan de buena fe en sus relaciones
jurdicas, por ello la buena fe se presume, excepto en los casos que la ley establece la presuncin
contraria, art. 707. Adems, existe una presuncin general de buena fe en todo el derecho privado.
El Cdigo Civil no da un concepto nico de buena fe, la considera bajo dos consideraciones o
situaciones distintas:
a) Buena Fe Subjetiva. Conciencia interna de obrar correctamente. Se refiere a una actitud mental
consistente en ignorar que se perjudica un inters ajeno, o la falta de conciencia de obrar contra
derecho. Es el estado de conciencia en un momento determinado.
Tambin se puede decir que es la ignorancia de una situacin de hecho o de una antijuridicidad.
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-Art. 706: la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legtimos.
-Art. 906 y ss.: el poseedor de buena fe de la cosa, mientras permanece en ella, no es responsable de
los deterioros, sino en cuanto hubiere aprovechado de ellos.
-Art. 1576: el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es
vlido.
-Art. 1916: da efectos legales al arrendamiento de cosa ajena respecto del arrendatario de buena fe.
b) Buena Fe Objetiva. Se considera como un parmetro objetivo de conducta o como un estndar
externo de comportamiento. Se refiere a la fidelidad a un acuerdo concluido o a observar la conducta
necesaria para que se cumpla en la forma comprometida la expectativa ajena. Es la realizacin de una
conducta.
El artculo fundamental es el 1546, los contratos deben ejecutarse de buena fe. Tambin, arts. 1591
y 1590 sobre el pago; arts. 1670 y 1672 sobre prdida de la cosa debida, arts. 1548 y 1549 sobre
efectos de las obligaciones; arts. 1858 y 1861 sobre vicios redhibitorios; art. 1827 sobre mora de
recibir.
Las presunciones de mala fe son escasas. Ejemplo: 706 inciso final. Ejemplos de disposiciones en
que se sanciona la mala fe:
-Art. 94 N 6: sobre el que ha sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido.
-Art. 1468: no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.
-Art. 1814: sobre compraventa.

3. Evitacin del Enriquecimiento sin Causa.

El artculo 1467 expresa que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita, y que se entiende
por causa el motivo que induce al acto o contrato. Su fin es evitar el enriquecimiento que carece de
motivo jurdico vlido para haberse producido, y que produce un empobrecimiento correlativo de otro
patrimonio. Este principio genera la accin de reembolso. Ejemplos:
-Art. 658: accesin, en la adjuncin el dominio de lo accesorio acceder al dominio de lo principal
debiendo pagar su valor al dueo de la parte accesoria.
-Arts. 1889, 1890 y 1893: sobre lesin enorme en la compraventa.
-Arts. 2295 y 2297: el que por error ha hecho un pago y prueba que no lo deba tendr derecho a
repetir lo pagado. Pago de lo no debido.
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-Art. 2325: sobre responsabilidad extracontractual.

4. Responsabilidad.
Es un principio comn a todo el ordenamiento jurdico. Ejemplo: responsabilidad del Estado,
responsabilidad civil o penal, responsabilidad mdica, etc. La responsabilidad es la ms general de las
sanciones, sea porque se infrinja un precepto legal o porque se desarrolle una conducta antijurdica.
Segn este principio toda infraccin o incumplimiento de una norma legal directa o indirectamente,
lleva aparejada una consecuencia negativa para el infractor.
La responsabilidad puede significar una pena, si se ha cometido un delito; o la indemnizacin de
perjuicios en el caso de la responsabilidad civil. Hay una clara diferencia entre la responsabilidad que
acarrea la comisin de un delito y la responsabilidad civil que consiste en la reparacin de un perjuicio
o un dao ilcito.
En el derecho civil se distingue entre responsabilidad contractual y extracontractual.
La Responsabilidad Contractual corresponde a la de las personas que no han cumplido
oportunamente la obligacin derivada de un contrato. En materia contractual se traduce en el
cumplimiento forzado y en la indemnizacin de perjuicios. Estos derechos estn garantizados por el
derecho de prenda general de los acreedores del artculo 2465, que dice que el acreedor puede
perseguir la ejecucin de la obligacin.
La Responsabilidad Extracontractual incumbe a las personas que dolosa o culpablemente han
cometido un hecho ilcito que ha provocado dao a un tercero. En materia extracontractual la
responsabilidad se traduce en el pago de una indemnizacin de perjuicios. Se configura a travs de los
artculos 1437 y 2284 que sealan las fuentes de las obligaciones. Est regulada en los artculos 2314 y
ss.
La responsabilidad se extiende a todas la obligaciones cualquiera sea su origen. Tal es el caso de los
actos lcitos no contractuales, es decir, cuasicontratos, que dan origen a obligaciones. Ejemplos:
-Arts. 2287, 2288 y 2289: sobre responsabilidad del agente oficioso.
-Arts. 2295 a 2303: sobre pago de lo no debido.
-Arts. 2308: sobre responsabilidad de cada comunero en la comunidad.
Lo mismo pasa con las obligaciones que derivan de la ley. Su incumplimiento genera
responsabilidad. Ejemplo: Art. 378 sobre obligacin de tutores y curadores de hacer inventario.
La ley proporciona medios para exigir coercitivamente el cumplimiento de las obligaciones, Art. 2465.
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2. LA LEY.
Concepto.
Es un mandato expreso que proviene de la voluntad del legislador, formulado en palabras
determinadas y a travs de un procedimiento prestablecido. En el sistema vigente en Chile slo son
objeto de ley las materias que seala la Constitucin.
La Constitucin es la ley fundamental, regula la materia y formacin de las leyes y tambin limita su
alcance. Esto quiere decir que la ley no debe entrar en contradiccin con la Constitucin, la cual fija los
mrgenes dentro de los que las leyes deben dictarse. Adems, las leyes no deben transgredir los
principios y bases establecidos en la Constitucin. Dicha limitacin se ve contenida en:
a) Artculo 19 CPR que fija las garantas constitucionales que en ningn caso podrn ser vulneradas
por la ley.
b) Artculo 76 CPR prohbe al Presidente de la Repblica y al Congreso, ejercer funciones judiciales.
La ley es un derecho escrito, esta caracterstica le da la ventaja de certidumbre, precisin y unidad.

Definicin Doctrinal de Ley.

Alessandri dice que en sentido amplio, se puede decir que la ley es una regla de conducta impuesta
por la autoridad a la cual se debe obediencia.
En un sentido ms estricto, Planiol define la ley como una regla social obligatoria, establecida con
carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza.
De esta definicin se desprenden las caractersticas de la ley:
1. Es una Regla Social. Esto quiere decir que es una norma de conducta exterior que regula los actos
que se relacionan con la vida social.
2. Emana de la autoridad pblica. Es decir, del organismo investido del poder para dictarlas.
3. Sancionada por la fuerza. Esta es la principal diferencia con las normas morales. Las normas
deben ser cumplidas. La sancin de la ley puede ser preventiva, como en el caso de las medidas de
polica que resguardan el orden pblico; o represiva, como en el caso de la multas, indemnizacin de
perjuicios, embargos.
4. Es General y Abstracta. Esto quiere decir que se establece para un nmero indeterminado de
actos o hechos y para que rija a todas las personas que se encuentran en una situacin determinada. La
decisin de la autoridad pblica destinada a ejecutarse por una sola vez, o un nmero determinado de
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veces, no es ley, sino que constituye un acto administrativo. Asimismo, respecto a las personas, lo que
caracteriza a la ley, no es el mayor o menor nmero de las personas sobre las que rige, sino la
indeterminacin de los casos para los que ha sido dictada. Por ejemplo, ley de matrimonio, no pierde su
calidad de ley, aunque nadie se casara y no se aplicara.
5. Es Permanente. La ley dura indefinidamente desde el tiempo de su publicacin hasta su
derogacin. Tambin existen leyes temporales dictadas para tener vigencia tan solo por determinado
perodo de tiempo, y leyes transitorias que regulan el paso de una ley antigua a una nueva.
6. Es Cierta. No necesita ser acreditada. Nadie puede alegar ignorancia de la ley despus que sta ha
entrado en vigencia, en virtud de lo dispuesto en el artculo 8 del Cdigo Civil. Se trata de una
presuncin de derecho de conocimiento de la ley que no admite prueba en contrario.

Definicin de Ley del Cdigo Civil.

Artculo 1: La ley es una declaracin de la voluntad soberana que manifestada en la forma
prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite. Esta definicin se critica desde 2 puntos de
vista:
a) desde el punto de vista de la forma, porque da a entender que la ley manda, prohbe o permite
por ser manifestada en la forma prescrita en la Constitucin y no por ser una manifestacin de la
voluntad soberana.
b) desde el punto de vista del fondo, porque no da una idea clara de lo que es la ley en s misma, ni
del objeto de la ley, ni seala sus caractersticas especficas, tampoco seala que debe ajustarse a
principios de justicia natural.
Vodanovic no comparte esta crtica, ya que sostiene, por una parte, que el Cdigo establece que se
trata de una orden al sealar que la ley manda, prohbe o permite, y por otra, que el bien comn como
objeto de la ley es obvio, por lo que est dems destacarlo en un Cdigo de legislacin positiva.
Las personas no pueden invocar los principios generales de la justicia para evitar la aplicacin de
normas positivas concretas, establecidas y plasmadas en la ley. Cuando se aplica el derecho a
relaciones jurdicas especficas slo puede acudirse a las normas del derecho positivo.

Formas de entender el trmino ley.

Se puede hablar de ley en sentido amplio o en sentido restringido.
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-Cuando se habla de ley en sentido amplio como fuente formal del derecho, se incluye la
Constitucin, las leyes propiamente tales, tratados internacionales, decretos y reglamentos del
Presidente de la Repblica, y los reglamentos, decretos y ordenanzas que dictan otras entidades.
-Cuando se habla de ley en sentido restringido, se entiende la norma que emana del poder
legislativo y que sigue los procedimientos que determina el ordenamiento jurdico para entrar en
vigencia.
Requisitos Externos e Internos de la Ley.
De la misma definicin del Cdigo Civil se desprende que los requisitos de la ley son externos e
internos.
Los Externos permiten a los ciudadanos verificar si la declaracin constituye o no ley. Estos
requisitos son 2: que la declaracin emane de la voluntad soberana; y que esta declaracin se haga en la
forma prescrita por la Constitucin.
a) Ser de la Voluntad Soberana. De acuerdo al artculo 5 de la CPR, la soberana reside en la
nacin. En cuanto al establecimiento de las leyes, la nacin delega en el poder legislativo, la soberana.
En consecuencia, de acuerdo a este requisito externo no constituye ley un decreto del Presidente de la
Repblica aunque tenga efectos generales y permanentes.
b) Manifestarse en la forma prescrita por la Constitucin. De acuerdo a este requisito, la ley para
llegar a ser tal debe seguir el procedimiento establecido en la carta fundamental, es decir, ser aprobado
por ambas cmaras, con los qurum de aprobacin establecidos, y promulgada por el Presidente de la
Repblica.
Los Internos miran al fondo de la ley, y apunta al mandato que contiene la declaracin, que puede
ser imperativo, prohibitivo, permisivo. De aqu, surge tambin la clasificacin de las leyes en
imperativas, prohibitivas y permisivas, su importancia es que a partir de ella se determina la sancin.
a) Imperativas. Es aquella que manda hacer algo, impone una accin, ordenan el cumplimiento de
ciertas formalidades. Por ejemplo, pagar una deuda, requisito de escritura pblica en la compraventa,
artculo 1801 inciso 2. Se dictan con el objeto de mantener el orden pblico o las buenas costumbres o
proteger a los particulares. Segn esta definicin pueden ser:
- Imperativas Propiamente Tales: aquellas que no se pueden eludir. Por ejemplo: artculo 1826, sobre
la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida en la compraventa; 378 respecto a la obligacin
del curador de inventariar bienes.
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- Imperativas de Requisito: que imponen el cumplimiento de un requisito. Por ejemplo: artculo

1011, el testamento siempre debe otorgarse por escrito; artculo 1801, exige que la compraventa de
inmueble se celebre por escritura pblica. Para determinar la sancin de este tipo de normas habr que
ver si miran al inters pblico o al privado.
Si la norma mira al Inters Pblico o Social el acto ser sancionado con la nulidad absoluta. Por
ejemplo, si no se cumple la solemnidad de la escritura pblica en el contrato de compraventa de
inmueble. Son de inters pblico o de orden social las que dicen relacin con el orden pblico y las
buenas costumbres.
Orden Pblico es el conjunto de normas necesarias para el mantenimiento de la sociedad.
Buenas Costumbres se refiere a las normas morales conforme a las cuales se procede de modo
concreto por la generalidad de las personas de una sociedad en una poca determinada. Por ejemplo:
arts. 548, 1461, 1475, 1717.
Si la norma mira al Inters Individual o Privado en lo relativo a los bienes y a los requisitos de los
actos o contratos, hay que distinguir:
i. si se refiere a sus requisitos esenciales, sin los cuales el acto no nace o nace viciado, caso en que el
acto se sanciona con nulidad absoluta;
ii. si se refiere a requisitos no esenciales, la sancin no ser la nulidad absoluta, pudiendo
sancionarse con nulidad relativa, inoponibilidad u otra que expresamente seale la ley.

b) Prohibitivas. Son aquellas que mandan no hacer algo en forma absoluta, el acto prohibido no
puede llevarse a cabo bajo ningn respecto. Si el acto prohibido pudiera realizarse cumplindose
ciertos requisitos, la norma sera imperativa. La ley prohibitiva usa expresiones como se prohbe, no
se puede, no es lcito, no valdr, es nulo, se tendr por no escrito, es indelegable, etc., Sin
embargo, para saber que una norma es prohibitiva se debe atender a su contexto ntegro.
De acuerdo al artculo 10 del Cdigo Civil, la infraccin a una norma prohibitiva se sanciona con la
nulidad absoluta, ya que el fundamento de este tipo de leyes se encuentra en razones de moralidad,
orden pblico o conveniencia general.
Excepcionalmente puede existir para el caso de infraccin a una norma prohibitiva una sancin
distinta a la nulidad absoluta. El artculo 10 del CC prescribe Los actos que prohbe la ley son nulos y
de ningn valor; salvo, en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravencin. Ejemplo: artculo 769 que prohbe la constitucin de usufructos sucesivos, y en caso
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que ellos se constituyan la sancin ser que los usufructuarios posteriores se considerarn sustitutos de
los anteriores en caso que falten.
Son ejemplos de leyes prohibitivas sancionadas con nulidad absoluta: artculo 402: que prohbe la
donacin de bienes races del pupilo an con decreto judicial; artculo 1892 sobre lesin enorme: no
vale la estipulacin de no intentar la accin rescisoria por lesin enorme.

c) Permisivas. Son las que permiten a una persona hacer o no hacer algo, y las dems deben respetar
la facultad concedida. El sujeto facultado por la norma podr renunciar a su derecho siempre que ste
slo mire a su inters particular y que no est prohibida su renuncia, as lo expresa el artculo 12 del
Cdigo Civil. Por ejemplo, artculo 1117 en que el testador faculta al legatario para elegir la cosa
legada entre varias. Este legatario puede renunciar a tal facultad quedando a eleccin del heredero la
cosa que constituir el legado.
La infraccin a la ley permisiva se produce cuando el obligado a respetar el derecho del favorecido,
le impide o imposibilita el ejercicio de su derecho, de ello surge, segn el caso, el derecho a exigir el
cumplimiento con indemnizacin de perjuicios o la indemnizacin total del perjuicio causado cuando
no es posible exigir adems el cumplimiento.

Orden Jerrquico de las Leyes.

En orden jerrquico, la ley fundamental es la CPR, que regula la forma de gobierno y los atributos
de los diversos poderes pblicos. Seala quienes y en qu forma desempean la funcin legislativa,
administrativa y judicial.
Luego vienen las leyes propiamente tales, que tienen a su vez, distinta jerarqua:
a) Leyes que Modifican la Constitucin: requieren para su aprobacin de los 2/3 de diputados y
senadores en ejercicio, cuando se trata de reformar los Captulos I sobre Bases de la Institucionalidad,
III sobre Derechos y Deberes Constitucionales, VIII sobre Tribunal Constitucional, XI sobre Fuerzas
Armadas, XII sobre Consejo de Seguridad Nacional, XV sobre Reforma Constitucional. Para la
reforma de los dems captulos de la CPR se requiere de los 3/5 de diputados y senadores en ejercicio.
b) Leyes Interpretativas de la Constitucin: requieren para su aprobacin, modificacin o
derogacin de los 3/5 de diputados y senadores en ejercicio.
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c) Leyes Orgnicas Constitucionales: requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin de

los 4/7 de diputados y senadores en ejercicio. Es la propia Constitucin la que dispone acerca de la
dictacin de este tipo de leyes en determinados casos.
d) Leyes de Qurum Calificado: requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin de la
Mayora Absoluta de diputados y senadores en ejercicio.
e) Leyes Comunes: requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin de la mayora
absoluta de diputados y senadores presentes.
f) Decretos con Fuerza de Ley.

Interpretacin e Integracin de la Ley.

En su teora sobre el ordenamiento jurdico Kelsen plantea que la aplicacin y creacin del derecho
son dos funciones que se combinan entre s, que toda creacin de derecho es tambin aplicacin de
ste. Asimismo, la aplicacin de las normas jurdicas y su interpretacin, tambin estn relacionadas
entre s.
En sntesis, aplicar una norma jurdica consiste a referir al caso concreto la norma a que ella hace
alusin. Aplican el derecho los jueces, rganos y funcionarios del Estado, los particulares.
Los problemas que se presentan en la aplicacin del derecho son los siguientes:
a) Problemas de interpretacin del derecho.
b) Problemas de integracin del derecho.
c) Conflictos de normas en el espacio, es decir, territorialidad y extraterritorialidad.
d) Conflictos de normas en el tiempo, es decir, retroactividad e irretroactividad de la ley.

INTERPRETACIN de la Ley.
Al aplicar el derecho, ste, a su vez, tiene que establecer el sentido o alcance de la norma jurdica, y
esto es interpretacin de normas. La interpretacin jurdica adems de circunscribirse a la
interpretacin de la Constitucin y a la ley, alcanza tambin a las normas particulares, como sentencias
y actos jurdicos, ya que las normas individuales, tambin tienen que ser aplicadas y en consecuencia,
interpretadas.
Interpretar es una operacin que consiste en determinar el significado de las normas jurdicas que
forman el derecho legislado. Interpretar la ley consiste en determinar el verdadero sentido y alcance de
sta:
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-establecer el Sentido quiere decir determinar la finalidad de la norma, su direccin, hacia donde se
encamina.
-el trmino Alcance se refiere a sealar cual es la extensin de esa finalidad o sentido, el alcance fija
el lmite hasta donde llega el sentido de la norma.
Para determinar el sentido se debe considerar:
a) La ley en general, en s misma y abstractamente. Por ejemplo: una disposicin que alude a la
familia sin que aparezca definida en el ordenamiento jurdico, sera necesario profundizar a que
personas se quiso referir con esa expresin.
b) Las situaciones concretas a las que pretende aplicarse.
La expresin ley se utiliza en sentido amplio, por lo tanto comprende la Constitucin, las leyes,
incluyendo las manifestaciones de la potestad reglamentaria. Se excluyen los tratados internacionales,
que tienen su propio sistema de interpretacin.
Una vez elaborada la ley, sta adquiere vida propia independizndose de su creador, por lo que la
labor de interpretacin busca entender la voluntad de la ley y no del legislador. En todo caso, la
voluntad del legislador debe considerarse cuando se busca determinar el sentido de la ley a travs de su
historia.
En la actualidad la gran mayora de los autores admite que toda norma jurdica, incluso las
calificadas de claras, deben ser interpretadas para poder ser aplicadas, ello se fundamenta en lo
siguiente:
a) Determinar si una norma es clara o es oscura conlleva una labor interpretativa.
b) Las normas no se aplican aisladamente, el derecho funciona como un todo. Las normas al
aplicarse se ponen en relacin unas con otras, y de all tambin puede resultar que una norma que
aisladamente analizada es clara, en el contexto se vuelve oscura.
El arte de interpretar los textos legales se llama hermenutica legal. La interpretacin no se realiza
al arbitrio de quien la realiza, existen mtodos o criterios para llevarla a efecto. Cuando los criterios de
interpretacin son sealados por el legislador se llama reglado, en caso contrario es no reglado.
Nuestro Cdigo Civil contiene el Sistema Reglado en el Ttulo Preliminar, y ordinariamente son de
aplicacin general. Sin embargo, la interpretacin debe basarse en criterios distintos segn la rama del
derecho de que se trate.

Clasificacin de la Interpretacin de la Ley.

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1. Desde el punto de vista del agente o del intrprete, es decir, segn de quien emane, puede ser
interpretacin por Va de Autoridad o Pblica, o interpretacin Privada o Doctrinal.
a) La de Autoridad o Pblica emana del legislador, de los jueces y de los rganos administrativos.
Obliga en mayor o menor medida. Se divide a su vez en legal, judicial y administrativa,
respectivamente.
La Interpretacin Legal o Autntica es la que emana del legislador a travs de las leyes
interpretativas. Es la que hace una ley de otra ley anterior cuyo sentido es oscuro, ambiguo o
contradictorio. La ley interpretativa fija el verdadero sentido de la ley interpretada. La ley interpretativa
se entiende incorporada a la ley interpretada.
Para que una ley sea interpretativa es necesario que aparezca en ella la intencin de declarar el
sentido de otra, que solamente aclare el sentido y no la modifique, no le aada ni le quite elementos.
La interpretacin que lleva a cabo el legislador no est sujeta a ninguna reglamentacin. El legislador
no est obligado a establecer el significado de las normas que produce, por esto, la interpretacin legal
es escasa y excepcional.
La Interpretacin Judicial es la que emana de los jueces en el ejercicio de su funcin
jurisdiccional. Interpretan las normas legales, ya que deben aplicarlas en los asuntos que conocen y
resuelven, la realizan a travs de las sentencias.
La interpretacin judicial ni siquiera obliga al juez que falla el conflicto, ya que en casos anlogos
puede interpretar y resolver de manera diferente. Sin embargo, cuando la Corte Suprema
reiteradamente interpreta en un mismo sentido, los tribunales siguen esa posicin aunque no estn
obligados a hacerlo.
El artculo 3 del Cdigo Civil establece la extensin obligatoria de la interpretacin legal y judicial:
a) La legal tiene obligatoriedad general, obliga a toda la sociedad.
b) La judicial tiene obligatoriedad solo respecto al caso de que se trata. Su fuerza obligatoria slo
alcanza a los litigantes.
La Interpretacin Administrativa emana de los rganos administrativos o servicio pblicos, como
Contralora, Servicio de Impuestos Internos, Direccin del Trabajo, a travs de los jefes superiores del
servicio. No obliga a los tribunales de justicia.
b) La Doctrinal o Privada es la que emana de los particulares, como tratadistas, profesores,
abogados. Tambin emana de los mismos sujetos de derecho. Este tipo de interpretacin no obliga.
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2. Desde el punto de vista del resultado, puede ser Estricta, Extensiva, Restrictiva.
Es Estricta o Declarativa la interpretacin que concluye que el texto interpretado slo puede
aplicarse a los casos que seala, sin poder ampliar o restringir su aplicacin. Ejemplo, artculo 74 del
Cdigo Civil, el significado de la norma se fija al explicar las palabras que forman el concepto
separase completamente de la madre.
Es Extensiva cuando de la labor de interpretacin se concluye que la ley puede aplicarse a ms casos
de los que ella seala. Ejemplo: el artculo 2205 establece la posibilidad de estipular intereses en el
contrato de mutuo. Esta disposicin tambin se aplica a todos los contratos que impliquen crdito en
dinero a favor de otro, como por ejemplo, la compraventa cuando el comprador queda debiendo el
precio, y ello sera as porque la razn es la misma, es decir, el derecho a percibir frutos civiles por el
dinero que se presta por un tiempo a otra persona.
Es Restrictiva cuando se concluye que la ley interpretada debe aplicarse a menos casos de los que
ella menciona.

3. Desde el punto de vista de considerar si es o no Reglada.

Interpretacin Reglada es aquella en que el ordenamiento jurdico norma los mtodos que debe
seguir el intrprete para establecer el significado de la ley. En esta situacin est el ordenamiento
jurdico chileno.
Los que apoyan los sistemas reglados se apoyan bsicamente en razones de seguridad jurdica,
puesto que si se establecen reglas claras y adecuadas de interpretacin, en definitiva se va a producir
uniformidad en los fallos judiciales y en la aplicacin el derecho. Asimismo, sealan que la existencia
de normas interpretativas facilita la labor del juez y en general, de los funcionarios que deben aplicar el
derecho. Adems, invocan una razn de justicia, ya que la existencia de reglas pone un lmite al juez y
a los funcionarios que aplican el derecho.
Interpretacin No Reglada no est normada por el ordenamiento, permitiendo al intrprete atribuir
significado a la ley ms libremente que en la reglada. En este caso, la interpretacin sera tarea de la
doctrina y no del legislador; y adems es tarea del juez, pero de ste fundamentndose en la doctrina,
no en la norma jurdica.
 21

Quienes apoyan este sistema sostienen que las normas interpretativas, tambin son normas legales
que requieren ser interpretadas. Asimismo, sostienen que las normas interpretativas restringen la labor
del juez, lo que puede conducirlo a una aplicacin injusta y anacrnica del derecho.
Finalmente, sealan que el establecimiento de reglas de interpretacin fosiliza el derecho y la
doctrina.

Mtodos de Interpretacin.
Existen diversos mtodos, y principalmente forman 2 grupos:
1. Mtodo Lgico Tradicional. Su fin es encontrar la voluntad de la ley al momento de ser
redactada. Busca en el texto, en las palabras, en la ilacin racional de las disposiciones y en los
principios que la inspiran, la intencin del legislador.
2. Mtodos Modernos. Son diversos y muy distintos entre s, repudiando en mayor o menor medida
al mtodo tradicional. Entre ellos:
a) Mtodo Histrico Evolutivo. La ley no se concibe como la voluntad de su autor, sino que una vez
dictada se independiza y satisface un presente que se va renovando. Se busca el sentido de la ley al
momento de ser aplicada, no al momento que se origin.
b) Mtodo Estructuralista. Est dirigido al texto considerado como un conjunto. Analiza la
frecuencia del empleo de los vocablos, conexiones entre trminos, concordancia de palabras y frases,
simetra de las disposiciones, para determinar el sentido de las normas, porque considera que la
estructura es intencional y no casual.
c) Mtodo de la Libre Investigacin Cientfica. Utiliza la interpretacin solamente cuando hay dudas
sobre el sentido de la norma. Busca el sentido de acuerdo con la intencin del legislador que refleja las
circunstancias imperantes a la poca de su dictacin y no a la de la aplicacin. Esta labor de
investigacin es libre, porque no est sujeta a la autoridad positivo; y es cientfica porque se apoya o
fundamenta en elementos objetivos que la ciencia le revela, como historia, sociologa, moral,
economa, etc. La libertad del intrprete se condiciona por el espritu o filosofa del ordenamiento
jurdico.

Elementos de Interpretacin Judicial.

Son los medios de los que dispone el intrprete para establecer los posibles sentidos y alcances de la
ley interpretada. Tambin se pueden definir como los factores a que recurre quien interpreta el derecho
 22

o una norma jurdica, para llevar a cabo su tarea. Son sustancialmente 4: gramatical, lgico, histrico y
sistemtico.
a) El elemento Gramatical tiene por objeto la palabra, que es el medio de comunicacin entre el
pensamiento del legislador y el nuestro. Se utilizan las reglas del lenguaje, atendiendo a las palabras y
frases que usa el legislador. Se les da el sentido social y culturalmente admisible.
b) El elemento Lgico busca la intencin o espritu de la ley o las relaciones lgicas que unen sus
partes. Dice Vodanovic que este elemento investiga el propsito que persigue la ley (ratio legis) y las
circunstancias particulares del momento histrico que determinaron su dictacin (occasio legis). La
ratio es ms importante, se dice que si cesa la razn de la ley, cesa la ley.
Este elemento analiza intelectualmente las conexiones de las normas que conforman una misma ley.
c) El elemento Histrico indaga el estado del derecho existente a la fecha de dictarse la ley y de los
antecedentes que se tuvieron en cuenta para ello. Se estudian actas de las comisiones, proyectos,
prembulos, exposicin de motivos. Este elemento permite precisar analogas y diferencias entre leyes
anteriores y actuales para determinar el sentido de la ltima.
Este elemento tambin puede indagar en las circunstancias polticas, econmicas, sociales y de otro
orden que puedan haber influido en ella.
d) El elemento Sistemtico se basa en la conexin que une todas las instituciones jurdicas y las
normas en una unidad. Busca la conexin existente entre una ley y el resto del ordenamiento jurdico.
Se puede conocer el pensamiento del legislador si se encuentra la relacin entre la ley y el sistema legal
en su conjunto.

Reglas del Cdigo Civil para la Interpretacin Judicial.

En Chile existe un sistema de interpretacin reglado. El Cdigo Civil recoge el sistema lgico
tradicional, da a los jueces un conjunto de normas esenciales de interpretacin en los artculos 19 al 24,
que constituyen mandatos obligatorios, por lo que deben ser acatados por el intrprete.
Adicionalmente, el juez puede usar los dems mtodos.
Se debe advertir que por regla general, cuando se efecta la interpretacin de la ley, sta debe
entenderse como una totalidad, como un solo acto del espritu, de manera que al interpretar debern
considerarse todos los elementos de interpretacin. Se considera el elemento gramatical, lgico,
histrico, sistemtico y la equidad.
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a) Elemento Gramatical. Figura en el artculo 19 inciso 1 al expresar cuando el sentido de la ley

es claro no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu.
Se estima que el sentido de la ley es claro cuando los trminos que emplea no son oscuros y cuando
son cabales y no ambiguos. Son cabales cuando comprenden exactamente lo que la ley quiso regular; y
no ambiguos cuando se usan en un significado que no admite dudas. En tal caso, el intrprete deber
poner su atencin en las palabras de la ley.
En estos casos queda patente la voluntad de la ley y no puede desatenderse su tenor literal a pretexto
de consultar su espritu. En cambio, cuando las expresiones son oscuras, ambiguas y no cabales se debe
recurrir a otro elemento de interpretacin.
El artculo 20 da importancia al significado de las palabras y establece la regla general expresando:
Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas
palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en
esas su significado legal. Es decir, si las palabras no son definidas por el legislador, y no estn usadas
en su sentido tcnico, ste las emplea en su sentido natural y obvio, segn su uso general.
Para determinar el sentido general de las palabras habitualmente se recurre al Diccionario de la Real
Academia Espaola de la Lengua. Sin embargo, hay fallos que dicen que no siempre es necesario
recurrir a este Diccionario y que las palabras deben entenderse segn el significado que tenan las
palabras al momento de dictarse la ley, porque el sentido natural de las palabras o frases es el que le da
el medio.
Sin embargo, cuando la ley utiliza palabras tcnicas, stas deben ser entendidas de acuerdo al sentido
que le da dicha ciencia o arte, a menos que aparezca que se han tomado en un sentido distinto, as lo
recoge el artculo 21. Por ejemplo, si se hace referencia a la concepcin de los seres humanos, se
deber entender el trmino concepcin en el sentido que le dan los bilogos. Si se habla del sector
pblico y el sector privado sin que se les d un sentido distinto al tcnico, debern entenderse en el
sentido que le dan los economistas.
Si la ley toma una palabra tcnica y le da un sentido diverso, prevalece el sentido que le da el
legislador. Es decir, en este caso prevalece el significado legal, as lo recoge el artculo 20 parte final.
Por ejemplo, el Cdigo Civil utiliza el trmino demente para referirse al enfermo mental, y con l los
incluye a todos, y as debe entenderse aunque la psiquiatra le d otro significado y considere obsoleto
el trmino demente.
Ejemplo: todas las definiciones contenidas en el ttulo preliminar.
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Lo dispuesto en el artculo 20 parte final y 21 constituyen excepciones a la regla general del artculo
20 primera parte. Este elemento busca evitar que se ample o restrinja el campo de aplicacin de una
ley cuando su tenor lo establece con claridad. Adems, busca evitar equvocos.
b) Elemento Lgico. Est contenido en el artculo 19 inciso 2 y en el 22 inciso 1. Este elemento
busca la concordancia entre las distintas partes de la ley, que exista entre ellas unidad conceptual y de
criterio.
Las expresiones oscuras, que carecen de claridad por ser poco inteligibles o ambiguas, pueden ser
interpretadas mediante la aplicacin del elemento lgico y el histrico. El artculo 19 inciso 2 seala
que para aclarar expresiones oscuras se debe determinar el espritu de la ley manifestado en ella
claramente.
Este elemento tambin utiliza la regla del contexto. El contexto es el conjunto del texto que rodea
una frase citada y del que depende su verdadera significacin. El artculo 22 inciso 1 dice que el
contexto de la ley sirve para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre
ellas la debida concordancia y armona. Debe ser as porque todas las partes de una ley conforman una
unidad que responde a una misma intencin, por lo que deben ser armnicas y no contradictorias.
c) Elemento Histrico. Se refiere a la historia fidedigna de la ley, y tambin permite recurrir a su
intencin o espritu para determinar su sentido. Est establecido en el artculo 19 inciso 2 parte final.
Este elemento est constituido por las circunstancias existentes a la poca de elaborarse el proyecto,
su texto, el mensaje, las actas de las comisiones, las discusiones y explicaciones de las cmaras hasta su
aprobacin.
La utilizacin de este elemento de interpretacin est condicionada a la existencia de expresiones
oscuras en la ley y solamente para determinar la intencin o espritu de la ley que se est interpretando.
d) Elemento Sistemtico. Las leyes de un pas forman un sistema y se unen para obedecer a ciertos
principios superiores. Este elemento est establecido en el artculo 22 inciso 2 que seala que los
pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan
sobre el mismo asunto. Si no versan particularmente sobre el mismo asunto tambin se estara
utilizando el elemento sistemtico.
Hay autores que consideran que en el inciso 2 del artculo 22 se refiere tanto al elemento lgico
como al sistemtico: si versan particularmente sobre el mismo asunto, es lgico; si no versan sobre el
mismo asunto, ser elemento sistemtico. Asimismo, este elemento tambin se consagra en el artculo
24 en la parte que remite al espritu general de la legislacin. Este artculo expresa: en los casos a que
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no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o
contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad
natural.
e) Espritu General de la Legislacin y Equidad Natural. Este elemento lo conforman ambos
juntos, no son alternativos ni excluyentes, ya que siempre concuerdan y estn en consonancia.
El espritu general de la legislacin est constituido por la idea central de la ley, o por las normas
que conforman cada institucin. Por ejemplo, garantizar los intereses de los menores de edad, facilitar
la circulacin de los bienes, etc.
La equidad es el sentimiento seguro y espontneo de lo justo y lo injusto que deriva de la naturaleza
humana prescindiendo del derecho positivo. La equidad tambin se entiende como el conjunto de
principios extrados de este sentimiento universal. Tambin se entiende como la justicia aplicada al
caso concreto, busca la justicia adecuada al caso, incluso desentendindose de la norma general
abstracta cuando su aplicacin particular atenta contra la justicia natural.
El juez no est facultado para dictar una resolucin basado exclusivamente en la equidad, como l
subjetivamente la entienda, ya que ello significara una absoluta falta de seguridad jurdica. Los
elementos de interpretacin lo vinculan a la norma para seguridad del derecho.
Lo favorable u odioso de las disposiciones: el artculo 23 expresa que lo favorable u odioso de una
disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba
darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin
precedentes.
La disposicin del artculo 4 establece el criterio de especialidad, se aplican con preferencia los
cdigos especiales; y el artculo 13 se refiere a que se aplican preferentemente las disposiciones
especiales por sobre las generales.

Otras reglas prcticas de Interpretacin.

Para interpretar las leyes se utilizan distintos aforismos surgidos de la prctica y usados por la
doctrina y la jurisprudencia. No son de valor absoluto, no pueden ser usados de manera exclusiva. Los
principales son los siguientes:
a) Argumento por Analoga o a Pari. Donde existe la misma razn, existe la misma disposicin.
Este razonamiento dice que un caso no previsto en la letra o espritu de la ley, se resuelve de acuerdo a
otro que s est previsto y que es similar al que se debe solucionar (integracin del derecho por
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existencia de lagunas), o uno previsto, pero cuya ley aplicable no tiene un sentido claro al respecto
(interpretacin). Algunos autores distinguen 2 tipos de analoga:
1 Analoga Legal: busca la solucin aplicable en otra disposicin legal o en un conjunto de
disposiciones legales.
2 Analoga Jurdica o de Derecho: busca la solucin derivndola de todo el conjunto de la
legislacin vigente.
La analoga es diferente de la interpretacin extensiva. En la interpretacin extensiva una norma se
aplica a casos que no estn comprendidos en su letra, pero s en su espritu, porque el legislador dijo
menos de lo que quera decir. En cambio, en la Analoga, se busca la solucin del caso concreto en
otras normas, sea porque este caso no la tiene, o porque la que tiene es oscura.
b) Argumento de Contradiccin o a Contrario Sensu. A partir de la voluntad expresada por el
legislador en un caso concreto, supone la voluntad contraria para los dems casos. Se entiende que
incluida una cosa se entiende excluidas las dems.
Este argumento es peligroso, porque el silencio del legislador no puede entenderse como prueba de
algo. Este argumento es til cuando se trata de una disposicin excepcional que vuelve a la regla
general que recupera su imperio.
c) Argumento a Fortiori. Respecto de una norma que establece una calificacin normativa, se
establece que es aplicable con mayor razn para otros sujetos. Se resume en dos expresiones, en su
forma ad maiori quien puede lo ms, puede lo menos, que se aplica a situaciones ventajosas, como
derechos y autorizaciones; en su forma ad minori a quien le est prohibido lo menos, con mayor
razn le est prohibido lo ms, se aplica a situaciones ms desventajosas.
En virtud de esta regla se extiende la disposicin de la ley a otra situacin no prevista cuyas razones
son ms poderosas para aplicarle la norma.
d) Argumento de No Distincin. Donde la ley no distingue no corresponde al intrprete
distinguir. Procede cuando no distingue ni en la letra ni en el espritu.
e) El Absurdo. Se debe rechazar toda interpretacin que conduzca al absurdo, o sea contraria al
sentido comn.

INTEGRACIN de la Ley.
El legislador no puede prever todos los casos que se presenten en la realidad, por lo tanto, los vacos
que se presenten en la ley se solucionarn con la integracin del derecho. Integracin consiste en que
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el ordenamiento jurdico cuenta siempre con una norma que regula y resuelve cualquier situacin
jurdica. Sugiere que el ordenamiento es completo y que el juez siempre encontrar la norma que regula
el caso.
En la integracin, el intrprete, en especial el juez, cuando conocen de los casos advierte lagunas, y
se ve compelido a resolver un asunto a falta de ley. El juez no est llamado a detectar lagunas, sino a
resolver el caso que no tiene regulacin de una manera vinculante para las partes que intervienen. Por
su parte, corresponde al jurista detectar las lagunas y hacer proposiciones sobre cmo llenarlas.
Las lagunas de la ley son los vacos que se producen en la ley respecto de un caso jurdicamente
relevante.
Las lagunas del derecho son los vacos que se perciben en la totalidad de las fuentes del derecho, es
decir, en todo el ordenamiento jurdico y no solamente del derecho legislado.
Como la sentencia judicial (jurisprudencia), los principios generales y la equidad constituyen fuentes
formales del derecho, slo es posible hablar de lagunas de la ley, ya que precisamente los jueces las
llenan a travs de estas fuentes.
En los ordenamientos jurdicos modernos, el legislador, adems de abrir el campo de la costumbre
jurdica para suplir la falta de ley, autoriza a los jueces para llenar lagunas de la ley estableciendo la
obligacin de fallar, aunque no exista ley, ste es el denominado Principio de Inexcusabilidad.
Nuestro derecho positivo prev las lagunas de la ley, estableciendo a nivel constitucional el principio
de inexcusabilidad, por el cual, requerida la intervencin de los tribunales en forma legal en negocios
de su competencia, no podr excusarse de ejercer su autoridad, ni an por falta de ley que resuelva la
contienda sometida a su decisin. Tambin establecido en artculo 10 COT.

Mtodos de Integracin de la Ley.

1. Analoga Jurdica. Consiste en el uso de una argumentacin a travs de la cual, la solucin
prevista para un caso se traslada a otro caso no previsto por la ley y que es similar al que se encuentra
previsto, por considerarse que existe una misma razn de justicia para ello, o al menos algn motivo
atendible. Para utilizar la analoga, la semejanza entre los casos tiene que ser relevante, una cualidad
comn que haga de razn para que al caso no regulado se le traslade la consecuencia del regulado.
2. Principios Generales del Derecho y Equidad. Ambos son mtodos o procedimientos de
integracin. La equidad tambin es un medio para llenar las lagunas. El artculo 170 N 5 del CPC,
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sobre los requisitos de la sentencia seala que en defecto de las leyes, el fallo debe establecer los
principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia.

EFECTOS DE LA LEY.
Efectos de la ley se refiere a que al estudiar la aplicacin de la ley se debe considerar la poca en que
se aplica, el territorio y las personas.
La poca tiene que ver con los efectos de la ley en el tiempo. Si se analiza su aplicacin en espacio
fsico o territorio se habla de los efectos en cuanto al territorio o al espacio. Si se estudia a quienes se
aplica la ley, se refiere a sus efectos en cuanto a las personas.

Efectos de la Ley en el TIEMPO.

Por regla general las leyes subsisten durante un tiempo indefinido, sin embargo, atendido que las
necesidades van cambiando, es necesario que nuevas leyes aparezcan y las vigentes pierdan su eficacia
o sean modificadas. Entonces, la ley se aplica desde el da que empieza a regir hasta aqul en que cesa
su vigencia.
La existencia de las leyes comienza desde su publicacin en el Diario Oficial, o desde el da que
ellas mismas fijen. Su promulgacin y publicacin, estn reglamentadas en los artculos 6, 7 y 8 del
Cdigo Civil. La promulgacin da existencia a la ley y fija su texto, la publicacin tiene como fin dar a
conocer la ley. El inciso 3 del artculo 7 agrega que en cualquier ley podrn establecerse reglas
diferentes sobre su publicacin y fecha en que ha de entrar en vigencia. De este modo, la ley puede
sealar una fecha distinta a la de su publicacin, y tener as efecto diferido y que exista un perodo
entre su publicacin y su vigencia en que no se aplicar, esto de denomina Vacancia Legal.
Tambin puede ocurrir que la ley seale una fecha de aplicacin anterior a su vigencia, que es lo que
se denomina Retroactividad de la Ley, sta constituye una situacin excepcional.
Las leyes pierden su eficacia u obligatoriedad a partir de una fecha en que se produce una causa que
determina su prdida o terminacin. Estas causas pueden ser extrnsecas o externas en caso que sea
por derogacin; o intrnsecas o internas, cuando se cumple el tiempo establecido para su duracin o
cuando cumplen su fin.
La Derogacin es la cesacin de la existencia de la ley o de una parte de ella, por mandato expreso o
tcito de otra ley posterior. Es la supresin de la fuerza obligatoria de una disposicin legal, por su
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reemplazo o por su eliminacin, lo que significa que la ley derogada no necesariamente va a ser
reemplazada por otra posterior.
Quien tiene la facultad de dictar las leyes tiene tambin la facultad de dejarlas sin efecto, por lo
tanto, ser el legislador quien tendr dicha facultad. La derogacin puede ser, tal como dice la
definicin, expresa, tcita, o tambin orgnica. Y tambin puede ser total o parcial.
El Cdigo Civil en el artculo 52 establece que La derogacin de la ley podr ser expresa o tcita.
Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tcita cuando la nueva ley
contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogacin de una ley
puede ser total o parcial.
Es Expresa cuando la ley declara explcitamente la cesacin de la vigencia de una ley precedente. La
misma ley debe expresar que deroga otra ley, o un artculo de determinada ley, o un inciso o palabra o
frase de tal ley. Para que la derogacin sea expresa se debe indicar clara y especficamente cual es el
precepto que se deroga, sealar taxativamente que deroga una ley anterior.
Es Tcita cuando la abolicin de la ley anterior se produce por incompatibilidad con la ley posterior,
o porque esta ltima regula completamente la misma materia de la antigua. El artculo 53 se hace cargo
de la derogacin tcita y seala que sta deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la
misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley. Este principio hace
difcil establecer si se ha producido derogacin tcita, para ello debe existir franca contradiccin y no
una simple discrepancia.
La frmula quedan derogadas todas las disposiciones contrarias a la presente ley es una forma de
dar cuenta de una derogacin tcita, no es expresa porque individualiza los preceptos derogados.
La Derogacin Orgnica es una forma de derogacin tcita, y se produce cuando la nueva ley
regula completamente la materia regulada por una o por varias leyes anteriores. Esta derogacin se
produce aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de las antiguas y la nueva. Esta forma
de derogacin no aparece definida en el Cdigo Civil. Por ejemplo, leyes que fijan un nuevo estatuto
orgnico de una institucin o corporacin. La jurisprudencia a lo largo de nuestra historia tambin ha
aceptado la derogacin orgnica como una forma de derogacin tcita.
La derogacin total hace cesar la vigencia de la ley en todas sus partes; la parcial slo hace cesar la
vigencia de la ley en algunas partes, por ejemplo, un artculo, un inciso, una palabra, una frase. Tanto la
derogacin expresa como la tcita, puede ser total o parcial.
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Una de las dificultades que surge a propsito de la derogacin tcita se produce cuando entran en
conflicto una norma general con una especial. De acuerdo a los artculos 4 y 13 del Cdigo Civil, las
normas especiales priman por sobre las generales, por lo que si una ley general posterior entra en pugna
con una ley especial anterior, prevalece esta ltima no quedando derogada. Sin embargo, quedar
derogada cuando la ley general posterior declare expresamente que deroga la especial anterior, o que
resulte evidente que la ley nueva general incorpora a su dominio materias que eran de la ley especial
anterior.
Respecto a la pregunta de si revive una ley derogada por la sola derogacin de una ley derogatoria, la
respuesta es que no revive. Derogado un precepto, ste solamente puede revivir por medio de una
nueva ley. Si se deroga una ley derogatoria, no reviven las leyes derogadas por aqulla. Para que ello
ocurra la ley que deroga la derogatoria debe decirlo expresamente, lo que significa que se ha dictado
una nueva ley sobre esa materia.
Como se indic precedentemente tambin existen causas intrnsecas de cesacin de eficacia de la
ley. Tal es el caso de leyes cuya vigencia se limita al cumplimiento de cierto plazo o condicin, o al
caso en que se cumpla el fin de la ley. Por ejemplo, ley dictada en estado de guerra, ley expropiatoria
por causa de utilidad pblica.
El Desuso entendido como la no aplicacin de una ley, jurdicamente no deroga las leyes. Sin
embargo, en los hechos algunas normas dejan de aplicarse, pero eso no significa que si se quiere aplicar
una norma en desuso no puede hacerse, ya que sigue siendo vigente y slo puede ser derogada
mediante otra ley.
No se acepta el desuso como causa de cesacin de la vigencia porque se producira una situacin de
incertidumbre respecto al momento en que empez a equipararse a la derogacin. Adems, se
constituira en un medio indirecto para que se usurpen atribuciones del poder legislativo. Finalmente,
no se aplica porque podra provocar arbitrariedades, ya que los tribunales podran dejar de aplicar una
norma vigente por considerar que ha cado en desuso.

Sucesin de las Leyes en el Tiempo.

En general el ciclo de aplicacin de la ley comienza desde su publicacin o en la poca que ella
misma seala y termina cuando es derogada o cuando se cumple el plazo o hecho preestablecido para la
cesacin de su vigencia.
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El principio cuando una ley empieza a regir es que no regula situaciones anteriores a su vigencia, que
corresponden al imperio de la ley antigua. El artculo 9 del Cdigo Civil, dice que la ley slo puede
disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo
Esta disposicin se aplica a toda la legislacin y no solamente a las leyes civiles. La irretroactividad
de la ley es un principio general de nuestro derecho. Sin embargo, el artculo 9 constituye un principio
de carcter legal y no constitucional, lo que permite que el legislador pueda dictar leyes retroactivas.
Cuando excepcionalmente, la ley regula actos que han ocurrido con anterioridad a la publicacin se
dice que la ley est actuando con efecto retroactivo.
El principio de irretroactividad obliga al juez. Las dificultades surgen ante hechos o actos que nacen
bajo el imperio de una ley y se consuman bajo el imperio de otra; tambin surgen cuando los efectos de
un acto celebrado bajo la vigencia de una ley, se producen bajo el imperio de otra. Se debe determinar
el mbito de aplicacin de cada una de ellas y evitar que la nueva tenga efecto retroactivo si no lo ha
establecido el legislador expresamente.
El principio de la irretroactividad de la ley se fundamenta en el principio de seguridad jurdica, se
evita la incertidumbre de los derechos luego que se han adquirido. Por ello, la retroactividad debe
declararse expresamente y debe ser de aplicacin e interpretacin restrictiva.
El principio de irretroactividad no obliga al legislador, ya que el Cdigo Civil es una ley ordinaria y
los legisladores solamente quedan subordinados a la Constitucin, la que excepcionalmente impide
dictar normas retroactivas.
En materia penal, la ley no puede ser retroactiva cuando es desfavorable para el afectado, pero es
retroactiva cuando lo favorece, as lo dispone el artculo 19 N 3 de la CPR. Este beneficio se aplica
an despus de dictada una condena, por disposicin del artculo 18 del Cdigo Penal. El citado
artculo de la Constitucin seala que las personas sern juzgadas por el tribunal que seale la ley y que
se halle establecido con anterioridad por sta. Dice tambin que ningn delito se castigar con otra
pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva
ley favorezca al afectado.
En materia civil, indirectamente se prohbe dictar leyes retroactivas cuya consecuencia sea la
vulneracin del derecho de propiedad. El artculo 19 N 24 de la CPR asegura a todas las personas el
derecho de propiedad en sus diversas especies. Una ley que atente contra el derecho de propiedad
constituido bajo el imperio de una ley anterior, ser inconstitucional, y por ello el legislador no puede
dictar leyes retroactivas respecto a este derecho.
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Situacin de las Leyes Interpretativas.

Las leyes interpretativas son las que declaran o determinan el sentido de otra ley que puede ser
ambigua, dudosa u oscura. La ley interpretativa se reconoce por:
a) su contenido fija el sentido de una ley anterior;
b) la solucin que adopta el legislador es la que podra haber adoptado la jurisprudencia. El
legislador pasa a ser un intrprete del derecho.
El Cdigo Civil luego de declarar el principio de la irretroactividad en el artculo 9 inciso 1,
establece en el inciso 2 que las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes se entendern
incorporadas en sta, pero no afectarn de ninguna manera las sentencias judiciales ejecutoriadas en el
tiempo intermedio. Entonces, la ley interpretativa rige desde la fecha de la ley interpretada y no desde
su propia fecha.
Si durante el curso de un juicio en que se aplica una norma de dudoso sentido, se promulga una ley
interpretativa que fija el sentido de dicha disposicin oscura, el juez deber aplicar tal disposicin.
Pero, si el juicio ha terminado al momento de promulgarse la ley interpretativa y existe sentencia
ejecutoriada, en que el juez ha interpretado de manera distinta la norma interpretada por la ley posterior
(interpretativa), la sentencia no puede modificarse, y virtud de la autoridad de cosa juzgada
permanecer inalterable.
Lo anterior implica que para nuestro ordenamiento, por una ficcin, la ley interpretativa no es
retroactiva, ya que se entiende incorporada a la ley interpretada, y por lo tanto tienen la misma fecha y
no se produce una pugna entre distintas leyes.
Sin embargo, en la realidad de los hechos la ley interpretativa es retroactiva.

Teoras sobre la Determinacin del Efecto Retroactivo.

La existencia de disposiciones transitorias en una nueva ley, que previene los conflictos entre la ley
antigua y la nueva facilita la labor del juez, porque determina los efectos precisos que la nueva ley
debe surtir respecto de los hechos, actos o situaciones generados antes de su entrada en vigencia.
Cuando no existen disposiciones transitorias, le corresponder al juez sealar los lmites de las
normas nuevas respecto a hechos, actos o situaciones generados antes de su entrada en vigencia. Para
establecer los criterios por los que debe regirse el juez surgen teoras que le servirn de gua para evitar
 33

dar efecto retroactivo a disposiciones que no tienen. Estas son principalmente dos: teora clsica de los
derechos adquiridos y las meras expectativas y teora moderna de Paul Roubier.
a) Teora de los Derechos Adquiridos y las Meras Expectativas. Para esta teora una ley es
retroactiva cuando lesiona intereses que constituyen para sus titulares derechos adquiridos en virtud de
la ley anterior. No es retroactiva cuando solamente vulnera meras expectativas. Cuando la controversia
recae sobre un derecho adquirido durante la vigencia de la ley antigua, el juez no debe aplicar la ley
nueva. Sin embargo, podr aplicarla cuando la controversia recae sobre un hecho que bajo el amparo de
la ley antigua constitua solamente una mera facultad legal o simple expectativa.
Se entiende por derecho adquirido todo derecho que es consecuencia de un hecho apto para
producirlo bajo el imperio de ley antigua o vigente al momento de producirse el hecho y que ha entrado
al patrimonio de la persona, sin importar que al momento de hacerlo valer est imperando otra ley.
Tambin se entiende por derecho adquirido el que para existir cumple con todos los requisitos que
le impone la ley vigente al momento que nace, y por lo tanto, en ese tiempo entr a formar parte del
patrimonio de su titular, aunque la oportunidad para hacerlo valer se produzca bajo la vigencia de la ley
posterior.
El hecho idneo que permite adquirir el derecho puede provenir del hecho del hombre, como por
ejemplo, el derecho de crdito que nace de la celebracin de un contrato; o de la ley, es decir, que se
genera a favor de una persona por su solo ministerio.
Por el contrario, las simples expectativas son solamente esperanzas para adquirir un derecho
fundado en la ley vigente, y que no ha llegado a convertirse en derecho por faltar algn requisito
establecido por la ley. Por ejemplo, la expectativa de suceder en el patrimonio a una persona viva.
Por su parte, las facultades legales son los supuestos para la adquisicin de derechos y las
posibilidades de tenerlos y ejercerlos, por ejemplo, facultad de testar.
Nuestra jurisprudencia ha definido derecho adquirido como derecho que por un acto o hecho del
hombre o por ministerio de la ley se ha incorporado al patrimonio de su titular. Y ha definido mera
expectativa como aquel derecho no incorporado al patrimonio o una facultad no ejercida legalmente.
La ley nueva no puede lesionar los derechos adquiridos, pero s puede vulnerar las facultades legales
y las meras expectativas, porque ambas an no forman parte del patrimonio de la persona.
A esta teora se le critica la dificultad prctica de que no siempre es posible distinguir cuando se trata
de un derecho adquirido o de una mera expectativa.
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Finalmente esta teora impide la consideracin correcta de situaciones extrapatrimoniales, como el

derecho de familia. El Cdigo Civil sigue esta teora clsica con respecto a la retroactividad.
A pesar de las crticas a la teora clsica, Josserand apoya esta teora, pues a su juicio la ley no debe
burlar la confianza que en ella deposita las personas, por esa razn los actos deben permanecer intactos.
b) Teora moderna de Paul Roubier de la Situacin Jurdica. Se basa en la diferencia entre efecto
inmediato y efecto retroactivo. Se debe determinar la accin de la ley frente a una situacin jurdica.
Su concepto fundamental es el de situacin jurdica, que es la posicin que ocupa un individuo
frente a una norma jurdica o a una institucin de derecho. Dice este autor que la nocin de situacin
jurdica es superior a la de derecho adquirido porque no conlleva necesariamente un carcter subjetivo.
Por lo anterior, con esta teora se salvan muchas crticas dirigidas a la teora clsica, incluye derechos
extrapatrimoniales, por ejemplo, puede aplicarse a menores e interdictos; y es ms ntida para
determinar cundo hay o no efecto retroactivo.
Roubier distingue respecto de la situacin jurdica 3 momentos fundamentales que pueden
desarrollarse en cualquier perodo de tiempo y que pueden ser breves o prolongados:
i. Constitucin.
ii. Produccin de Efectos.
iii. Extincin.
Seala que se produce Efecto Retroactivo cuando:
1. Se afecta una situacin jurdica ya constituida. Ejemplo: se compra un Cdigo Civil sin
escritura y la ley nueva establece que todas estas compraventas deben escriturarse.
2. Se afecta una situacin jurdica ya extinguida. Ejemplo: en la compraventa se incluye otro
requisito para el vendedor, por lo que la situacin jurdica revive.
3. Se afectan los elementos ya existentes de situaciones jurdicas por constituirse o por
extinguirse. Ejemplo: la ley incorpora un nuevo requisito para que la obligacin se extinga.
Ejemplo 2: se celebra un contrato de promesa de compraventa y la ley posterior establece que estos
contratos ya no tendrn validez.

Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes.

Se funda en la teora de los derechos adquiridos y meras expectativas.
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Se dict en 1861 para solucionar problemas de aplicacin del Cdigo Civil en el tiempo respecto de
leyes anteriores. Repasa todas las instituciones del Cdigo Civil donde se produjeron conflictos en el
tiempo. As tambin lo dispone el artculo 1 de la LER (Ley Efecto Retroactivo).
Regula las siguientes instituciones:
a) Normas referidas al Estado Civil. Artculos 2 a 7 y 10. El estado civil es la calidad permanente
que ocupa un individuo en la sociedad y depende principalmente de sus relaciones de familia.
b) Normas relativas a la Capacidad. Artculo 8. Esta disposicin seala que el que ha adquirido el
derecho de administrar sus bienes bajo una ley anterior, no lo perder bajo el de otra aunque la ltima
exija nuevas condiciones para adquirirlo. Sin embargo, el ejercicio y la continuacin de ese derecho ya
adquirido se regir por la ley posterior.
Quienes lo adquieran luego de entrar en vigencia la nueva ley se regirn ntegramente por sta.
c) Normas relativas a Proteccin de Incapaces. Artculos 9 y 11. Rige el mismo criterio que para
la capacidad de ejercicio en la administracin de los bienes.
El artculo 11 dice que las personas naturales o jurdicas que tenan el derecho de pedir la anulacin
de lo pactado, no podrn invocarlo bajo el imperio de una nueva ley que lo ha abolido.
d) Normas sobre Derechos Reales. Artculos 12 a 17. El artculo 12 establece el principio general,
el derecho real adquirido bajo el imperio de una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo la ley
posterior.
e) Normas relativas a las Sucesiones. Artculos 18 a 21. En cuanto a la sucesin testamentaria, en
lo que se refiere a requisitos externos o solemnidades del testamento, rige la ley anterior. Respecto de
los requisitos internos como capacidad y voluntad, el legislador guarda silencio y por lo tanto rige
tambin la ley antigua.
f) Normas relativas a los Contratos. Artculo 22 inciso 1 Seala que a todo contrato se entienden
incorporadas las disposiciones vigentes durante su celebracin. Esta es una norma fundamental en
derecho privado que garantiza la seguridad del trfico jurdico y del movimiento contractual. Debe
entenderse referida a todo acto o contrato.
g) Normas relativas a Leyes Procesales. Artculos 22 N 1 y 24. El principio general es que estas
leyes rigen in actum desde su entrada en vigencia. Sin embargo, la aplicacin absoluta de este principio
provocara problemas, por lo que el artculo 24 seala cuando rige la ley antigua y cuando la nueva.
h) Normas relativas a la Prescripcin. Artculos 25 y 26. La prescripcin puede ser adquisitiva o
extintiva.
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La prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el dominio, por haber transcurrido un lapso de

tiempo y concurriendo los dems requisitos legales.
La prescripcin extintiva es un modo de extinguir obligaciones por no haberse ejercido acciones y
derechos en un lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales.

Efectos de la Ley en cuanto a las PERSONAS.

El artculo 14 del Cdigo Civil seala que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la
Repblica inclusos los extranjeros. Esto quiere decir que cualquier persona que habite el territorio
chileno sin importar su nacionalidad queda sujeto a la ley chilena.
Esta disposicin puede relacionarse con la del domicilio poltico del artculo 60 que seala que es el
relativo al territorio del Estado en general. Todo el que habite territorio chileno tiene domicilio poltico
en Chile. La ley ser potencialmente obligatoria para todos, pero efectivamente obligar solamente a
quienes se encuentren en una situacin determinada por la ley.
El artculo 56 establece los conceptos de chileno y extranjero, dice: Son chilenos los que la
Constitucin del Estado declaren tales. Los dems son extranjeros.
El Cdigo Civil somete a los chilenos y extranjeros a la ley chilena, asimilando a ambos en materia
de derechos civiles. El artculo 57 dice que la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el
extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla el Cdigo. Sin embargo,
esta propia regla tiene excepciones: los extranjeros que no tienen domicilio en Chile no pueden ser
testigos en un testamento solemne (1012), ni ser tutores o curadores (497), ni ser albaceas (1272).

Efectos de la Ley en cuanto al TERRITORIO.

El territorio del Estado se delimita por sus fronteras, pero la autoridad del Estado se extiende al mar
territorial y de cierta forma al espacio areo.
De acuerdo a los principios bsicos del Derecho Internacional Pblico, todo Estado soberano e
independiente ejerce dentro de su territorio en forma absoluta y excluyente las potestades legislativa y
jurisdiccional (dictar las leyes y hacerlas cumplir).
Puede ocurrir que dos o ms legislaciones pretenda regular al mismo tiempo la misma situacin
jurdica, este conflicto de leyes en el espacio ser materia del Derecho Internacional Privado. Son
diversas circunstancias las que llevan a que una determinada situacin o relacin quede regulada por
ms de una legislacin: nacionalidad, cambio de domicilio, ubicacin de bienes en otro pas, etc.
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Existen diversas teoras que intentan determinar cul es la legislacin que se debe aplicar cuando se
produce la situacin anterior.
Todos los conflictos de leyes en el espacio, giran en torno a 2 principios opuestos: territorial y
extraterritorial o personal.
La Territorialidad se refiere a la aplicacin de la ley dentro de los lmites del territorio del Estado,
se dictan para el territorio y ste es su lmite.
La Extraterritorial o Personal se refiere a que las leyes se dictan para las personas y las acompaan
fuera de su territorio, o sea, aplicacin de la ley fuera de los lmites del Estado.
Si se aplicara exclusivamente la territorialidad, el Estado slo podra imponer el reconocimiento de
sus normas dentro del territorio sujeto a su soberana, y no tendra reconocimiento fuera de los lmites
del territorio.
Si se aplicara solamente el principio de la extraterritorialidad o personal, el Estado solamente podra
legislar para sus nacionales y no podra hacerlo para los extranjeros que se encuentren dentro de su
territorio.
Los artculos 14 a 18 del Cdigo Civil resuelven los conflictos de leyes en el espacio.

Territorialidad de la Ley.
La territorialidad se refiere a la aplicacin de la ley dentro de los lmites del territorio del Estado. El
principio general es la territorialidad, siendo excepcin la extraterritorialidad. La territorialidad est
establecida en el artculo 14 y en el 16 inciso 1.
El artculo 14 dispone que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los
extranjeros.
El artculo 16 inciso 1 establece que los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas,
aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile.

Extraterritorialidad de la Ley.
a) Aplicacin de la Ley Extranjera en Chile. El artculo 16 inciso 2 da valor a las estipulaciones
de los contratos otorgados vlidamente en pas extranjero. En tal caso la ley extranjera tiene efecto en
Chile respecto a la regulacin del contrato otorgado en el extranjero y en cuanto a la ley del contrato.
Sin embargo, este efecto se ve limitado por el inciso 3 del mismo artculo que dice que los efectos de
los contratos otorgados en pas extranjero que deban cumplirse en Chile se regirn por las leyes
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chilenas. Es decir, se reconoce la validez del contrato celebrado en el extranjero, pero los derechos y
obligaciones que emanen de l se arreglarn a las leyes chilenas.
En materia de sucesin por causa de muerte, el artculo 955 inciso 2 seala que la sucesin se rige
por la ley del domicilio en que se abre. Si la sucesin se abre en el extranjero se regir por ley
extranjera. Sin embargo, este inciso agrega salvas las excepciones legales, lo que significa que los
bienes situados en Chile y que forman parte del haber de la sucesin se sujetan a la ley chilena.
b) Aplicacin de la Ley Chilena en el Extranjero. El artculo 15 establece A las leyes patrias que
reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia
o domicilio en el pas extranjero:
1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de
tener efecto en Chile;
2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus
cnyuges y parientes chilenos.
Este artculo constituye una norma doblemente excepcional porque en cuanto a las personas rige
solamente para los chilenos y no para los extranjeros, y porque las leyes a que queda sujeto el chileno
en el extranjero, solamente se refieren a las que indica la disposicin.

Leyes relativas a los Actos.

Los conflictos se producen cuando un acto que se celebra en un pas tiene efectos en otro. Mirado
desde el punto de vista de nuestra legislacin el problema se produce con el acto celebrado en el
extranjero que producir efectos en Chile. Se debe distinguir entre requisitos externos, requisitos
internos y efectos.
a) Requisitos Externos o Solemnidades. Se rigen por la ley del pas en que se realiz el acto. El
artculo 17 dispone que la forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que se
hayan otorgado, esto se refiere a las solemnidades externas, y as tambin lo establece el artculo 16
inciso 2 ya citado.
El artculo 17 se aplica tambin a los instrumentos privados.
La autenticidad del instrumento pblico que se otorgue en el extranjero, es decir al hecho de haberse
otorgado realmente por las personas que aparecen suscribindolo y el hecho de que las formalidades se
ajusten a la ley del pas en que se otorg, se prueba en Chile de acuerdo a lo establecido en el artculo
345 del Cdigo de Procedimiento Civil.
 39

En todo caso, los chilenos en el extranjero pueden regirse por las leyes chilenas si actan como
ministros de fe funcionarios diplomticos.
El artculo 18 plantea una excepcin al artculo 17, ya que seala que en los casos que la ley chilena
exija instrumento pblico para pruebas que deben rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn las
escrituras privadas, aunque tengan valor en el pas de origen.
b) Requisitos Internos. En general la ley del pas en que se otorg el acto rige sus requisitos
internos, es decir, voluntad, capacidad, objeto, causa. La nica limitacin es la del artculo 15 en cuanto
a que la capacidad y estado de las personas que ejecutan el acto quedan sujetos a la ley chilena si dichas
personas son chilenas.
c) Efectos. Los efectos del acto son los derechos y obligaciones que emanan de l, stos quedan
sujetos a la ley chilena. La ley chilena respeta las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados
vlidamente en el extranjero, pero si hay contraposicin entre la ley chilena y la ley extranjera en
cuanto a los efectos del contrato, prevalece la ley chilena, en virtud del artculo 16 inciso final.

2. DE LAS PERSONAS.
Los sujetos de derecho son las personas. En el plano jurdico la palabra persona se refiere a la
capacidad jurdica o capacidad de goce, que es la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones.
Por definicin, toda persona es sujeto de derecho; y todo ser humano es persona.
Son sujetos de derecho las personas naturales y las personas jurdicas.
Etimolgicamente, la palabra persona es un vocablo latino que significa mscara. Es la mscara que
utilizaban los actores para cubrirse toda la cabeza. Cada tipo de mscara era invariable para cada papel,
por lo que al ver la mscara se saba de qu personaje se trataba. As, la expresin persona sirve para
indicar el papel mismo.
Metafricamente, la jurisprudencia indica con esta expresin el papel que cada hombre representa
en la vida.
Los romanos distinguan entre hombre y persona. Hombre es el ser que tiene mente racional en
cuerpo humano; persona es el hombre libre. Los hombre libres tenan capacidad de goce; en cambio,
los esclavos carecan de capacidad jurdica y por lo tanto, no eran personas y se consideraban cosas.
Ocurra tambin que algunas divinidades, sin ser personas, eran consideradas sujetos de derecho,
gozando de los atributos que tal calidad les confera. Con la abolicin de la esclavitud, todo ser humano
por el solo hecho de serlo, es persona.
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PERSONAS NATURALES.
El artculo 55 del Cdigo Civil establece: son personas todos los individuos de la especie humana
cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Esta definicin se relaciona con los artculos 1 y 19
N 2 de la CPR. De acuerdo al artculo 75 es persona todo ser humano, sin excepcin, el nico
requisito para ser persona es pertenecer a la especie humana, esto es, nacer de mujer.
Los romanos y el Derecho Espaol antiguo, no consideraban personas a los monstruos, que no tenan
figura de hombre, ello porque crean en la posibilidad de que las relaciones entre hombres y bestias
dieran frutos. Los monstruos, constituyen una desviacin del tipo normal de determinado ser. En
consecuencia, el ser humano que presente desviaciones, sigue siendo persona.
El artculo 55 adems, elimina cualquier factor de distincin, ya sea por edad, sexo, estirpe o
condicin:
-Edad, sea joven o anciano, viva un momento o muchos aos.
-Sexo, hombres y mujeres.
-Estirpe, se refiere a raz o tronco de una familia o linaje. Matrimonial o no matrimonial.
-Condicin, se refiere a la posicin social o econmica.

Existencia de las Personas Naturales.

Desde el punto de vista jurdico, la existencia de las personas comienza con el nacimiento,
denominada existencia legal, y termina con la muerte. Antes del nacimiento existe un germen de
persona que es protegido constitucional y legalmente. Esta existencia se denomina existencia natural.
Se distingue, entonces, existencia legal y existencia natural.

a) Existencia Legal.
Est establecida en el artculo 74 inciso 1 del Cdigo Civil, que seala: la existencia legal de toda
persona principia al nacer, esto es al separarse completamente de su madre.
El inciso 2 del mismo artculo expresa La criatura que muere en el vientre materno o que perece
antes de estar completamente separada de su madre o que no haya sobrevivido a la separacin un
momento siquiera, se reputar no haber existido jams. Este inciso reconoce la existencia natural.
De este concepto se desprenden los dos requisitos para que el nacimiento constituya existencia legal.
Son: separacin completa de la madre y haber sobrevivido a la separacin un momento siquiera.
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1. Separacin Completa del nio respecto de su madre. La separacin se refiere al

desprendimiento del feto del claustro materno, que puede ocurrir en forma natural o artificial por
medios quirrgicos. Se discute cual es el momento en que se produce la separacin completa, si sta
debe ser material o fisiolgica.
-Los que consideran que la separacin debe ser material, exigen que no haya ningn vnculo entre la
madre y el hijo, ni siquiera el cordn umbilical, que une el embrin a la placenta, del cual exigen el
corte. Se critica esta teora porque deja al arbitrio de un tercero el momento en que comienza la
existencia legal.
Esta postura se fundamenta en el tenor literal del artculo 74. Nada debe faltar para que la separacin
se encuentre completa.
-Los que se adhieren a la postura de la separacin fisiolgica consideran que es suficiente que la
criatura salga totalmente del seno materno, sin importar si se ha cortado o no el cordn umbilical, lo
que importa es que tenga independencia de vida, es decir, sus funciones vitales acten bien. Esta
postura es considerada la ms apropiada, y se apoya en los siguientes argumentos:
a) el cordn no significa unin entre los dos cuerpos, ya que no pertenece a ninguno de los dos, es
solamente un anexo.
b) la criatura tiene independencia de vida aunque el cordn an no se haya cortado.
c) quedara a la voluntad de los padres o de los intervinientes en el parto el momento en que
comienza la existencia legal, con todas sus consecuencias jurdicas.
Los conceptos de parto y nacimiento son diferentes:
a) Parto es el proceso por el que la criatura pasa desde el tero hacia el exterior o por medio de
intervencin quirrgica.
b) Nacimiento es el momento final del parto.
2. Sobrevivir a la Separacin un momento siquiera. El Cdigo Civil slo exige que la criatura
viva al menos un momento, que se haya producido independencia de la madre, y no que se trate de una
continuacin de los impulsos vitales de ella por medio del cordn umbilical a travs de la placenta. La
ley no exige que la criatura nazca apta para vivir.
Si la criatura muere en el vientre materno, o no sobrevive a la separacin, se entender que jams
existi.
Respecto a este requisito existen dos teoras: doctrina de la vitalidad y doctrina de la viabilidad.
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a) La Doctrina de la Viabilidad exige aptitud de vida, que la criatura haya nacido viable, esto
supone madurez suficiente del feto. Esta viabilidad es difcil de determinar desde el punto de vista
mdico, adems se apoya tan solo en un pronstico que ofrece un considerable grado de incertidumbre.
b) La Doctrina de la Vitalidad, que es la que adopta el Cdigo Civil, ya que no plantea ninguna
exigencia posterior al nacimiento, slo exige independencia de vida, basta nacer vivo. Esta teora se
apoya en un hecho real que es la vida.
En esta teora para probar la sobrevivencia momentnea, todos los medios de prueba son vlidos,
informes de testigos presenciales del parto, mdicos, pruebas periciales disponibles mdicamente,
siendo la ms importante la docimasia pulmonar hidrosttica, que permite determinar si la criatura
respir o no, signo vital por excelencia.
Establecer si la criatura respir o no puede traer importantes consecuencias jurdicas sobre todo en
materia de sucesin por causa de muerte y donaciones.
A quin incumbe probar la sobrevivencia? La doctrina da diversas respuestas: Algunos
sostienen que el que alega debe probar. En consecuencia, quien alegue que vivi deber probar, quien
alegue que muri deber probar. Otra parte de la doctrina sigue el criterio de normalidad, es decir, lo
normal es que el proceso embarazo-parto-nacimiento termine en una criatura viva, por lo tanto, quien
alegue que naci muerta debe demostrarlo.
Situacin de los Partos Mltiples. En el principio de existencia se debe considerar este problema.
Esto era importante hasta la dictacin del Cdigo Civil, cuando existan mayorazgos y vinculaciones, y
se adscriban los bienes al primognito, ya que se deba determinar cul de los hijos del parto doble o
mltiple haba nacido primero.
El mayorazgo permita mantener un conjunto de bienes vinculados entre s sin que pudiera romperse
este vnculo. Los bienes as vinculados pasaban al heredero, normalmente el mayor de los hijos, de
forma que el grueso del patrimonio de una familia no se diseminaba, sino que slo poda aumentar. Sin
embargo, para algunas instituciones sigue siendo relevante determinar quien naci primero, ello ocurre,
por ejemplo, si se otorga testamento a favor del primognito.
El Cdigo Civil reglament el problema de los nacimientos mltiples a propsito del censo. El
artculo 2022 lo define. La solucin la da el artculo 2051: Cuando nacieren en un mismo parto dos o
ms hijos llamados a suceder, sin que pueda saberse la prioridad de nacimiento, se dividir entre ellos
el censo por partes iguales. La respuesta es entonces, que es mayor el que nace primero. Solamente
cuando ello no se puede determinar se dividir entre ellos en partes iguales.
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Esta solucin se aplica por analoga a cualquier otro caso en que la materia se torne relevante, es
decir, es mayor el que nace primero, el que primero es completamente separado de la madre, si esto no
se puede determinar, se considera que todos nacieron al mismo tiempo.
El Reglamento del Registro Civil establece que cuando se inscriben gemelos, si es posible se
indicar en cada inscripcin cual naci primero, sino, se dejar constancia que no es posible, art. 125.

b) Existencia Natural.
Comienza al momento de la concepcin, que se produce cuando al interior de los rganos de la
mujer, se unen las clulas sexuales masculinas y femeninas. Esta etapa se extiende hasta el nacimiento.
No hay existencia legal, pero este germen de persona es protegido constitucional y legalmente:
a) El artculo 19 N 1 de la CPR, protege la vida del que est por nacer.
b) El artculo 75 del Cdigo Civil se protege la vida del que est por nacer. El juez puede tomar
todas las medidas necesarias para proteger la vida del que est por nacer cuando crea que de alguna
manera peligra.
c) Los artculos 342 y siguientes del Cdigo Penal sancionan toda maniobra destinada a evitar que
la criatura nazca, mediante la tipificacin y sancin del delito de aborto. En nuestro pas ni siquiera est
permitido el aborto teraputico, el artculo 119 del Cdigo Sanitario dispone: No podr ejecutarse
ninguna accin cuyo fin sea provocar un aborto.
d) El artculo 16 del Cdigo Sanitario establece que toda mujer durante el embarazo y hasta los 6
meses de nacimiento del hijo contar con la proteccin y vigilancia del Estado por medio de las
instituciones que corresponda. El artculo 17 del mismo cuerpo legal agrega que la atencin de la mujer
y el hijo en el perodo indicado ser gratuita para los indigentes.
e) El artculo 77 del Cdigo Civil protege los derechos del que est por nacer, que le
corresponderan si nace vivo. Producido el nacimiento, que constituye principio de existencia, el recin
nacido entra en goce de tales derechos como si hubiera existido al tiempo que se le defirieron. Si la
criatura muere en el vientre materno o no sobrevive a la separacin, los derechos pasarn a otra persona
como si la criatura jams hubiera existido. Esta disposicin parte del supuesto que la criatura est
concebida, que est en vientre materno al momento de deferirse los derechos. Esto es importante en
materia de sucesin por causa de muerte, ya que para ser capaz de suceder, de acuerdo al artculo 962,
es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin, por lo tanto, se puede otorgar una asignacin a la
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criatura que an no ha nacido, pero es requisito esencial para la validez de sta, que aquella se
encuentre concebida.
Los derechos que le correspondan a la criatura que est por nacer estarn al cuidado del padre o
madre, o a falta de stos de un curador, 485 y siguientes.
La doctrina no est de acuerdo al determinar qu clase de derecho es el que tiene esta criatura.
Algunos sostienen que es un derecho sujeto a condicin suspensiva. Otros, que est sujeto a condicin
resolutoria. Tambin se dice que son derechos eventuales porque quedan sujetos a que la criatura
adquiera existencia legal. Finalmente, que es un derecho especial.

poca de la Concepcin.
El artculo 76 del Cdigo Civil establece una presuncin de derecho respecto a la poca o fecha de la
concepcin. Esta disposicin dice De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin de acuerdo
a la siguiente regla: Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al del nacimiento no menos
de 180 das cabales y no ms de 300, contados hacia atrs desde la medianoche en que principie el da
del nacimiento. Esta presuncin parte de un hecho conocido que es el nacimiento, para llegar a uno
desconocido que es la concepcin.
Esta disposicin tiene alcance general. Se aplica para determinar la filiacin matrimonial, pero
tambin se utiliza en casos en que sea necesario determinar la poca de la concepcin con algn fin
jurdico, como por ejemplo, cuando de ella dependa una asignacin testamentaria.
Esta presuncin es fuertemente criticada, sobre todo por haber sido elevada a la categora de
presuncin de derecho, ya que en tal calidad no admite prueba en contrario y no puede ser desvirtuada.
Los plazos establecidos por este artculo son superados por la realidad de los tiempos, y se dan en la
prctica casos de gestacin menor a 180 das y de mayor a 300. Ello puede llevar injustamente a
concluir que un hijo tiene la calidad de no matrimonial en lugar de matrimonial, o dejar fuera de una
sucesin a un heredero.
La concepcin y nacimiento del hijo es importante para determinar la filiacin. El artculo 180
establece La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la
concepcin o del nacimiento del hijo. Es tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres
contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y maternidad hayan
estado previamente determinados por los medios que este Cdigo establece, o bien se determine por
reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia en la forma
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prescrita por el artculo 187. Esta filiacin matrimonial aprovechar en su caso la posteridad del hijo
fallecido. En los dems casos, la filiacin es no matrimonial.
Respecto a la utilizacin de tcnicas de fertilizacin asistida y fertilizacin in Vitro, sostiene
Vodanovic que la presuncin sobre la concepcin no debera aplicarse, ya que en ellos se conoce el
momento de la fecundacin, la que se produjo al momento en que se implant el embrin, o al
momento en que consta la existencia de dicho embrin, dependiendo de si la unin se produjo fuera o
dentro del organismo de la mujer. Seala que la presuncin est establecida para los casos en que hay
cpula.
El artculo 182 del Cdigo Civil establece que el padre y la madre del hijo concebido mediante
tcnicas de reproduccin humana asistida, son el hombre y la mujer que se someten a ella.

Fin de la Existencia Legal.

La persona termina con el fenmeno denominado muerte. La muerte puede ser real o presunta.

a) Muerte Real.
La muerte es un hecho jurdico que produce consecuencias jurdicas. El artculo 78 seala La
persona termina con la muerte natural.
Muerte es la cesacin o terminacin fehaciente de los fenmenos vitales, habiendo constancia de
ello. Este cese de las funciones orgnicas de un ser vivo puede producirse por desequilibrio biofsico-
qumico que resulta irreversible porque el organismo no reacciona contra l con suficiente intensidad
para volverlo reversible. La muerte, cualquiera sea su causa, edad avanzada, enfermedad, accidente,
produce el fin de la personalidad natural.
La Ley N 19.451 sobre Transplantes de rganos, es una ley especial y da una definicin de muerte
para efecto de extraer los rganos del cadver. En su artculo 11 define muerte como la abolicin total
e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acreditar mediante la certeza diagnstica de
la causa del mal, segn parmetros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes calificados. Las
condiciones que debe presentar la persona son las siguientes:
a) ningn movimiento voluntario observado durante una hora;
b) apnea luego de 3 minutos de desconexin del ventilador; y
c) ausencia de reflejos troncoenceflicos.
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En los casos anteriores, al certificado de defuncin otorgado por el mdico se le agregar un

documento con los antecedentes que permitieron acreditar la muerte.
El artculo 20 del Reglamento sobre Transplantes de rganos seala que para los efectos previstos
en la Ley 19.451, la muerte se acreditar mediante la certificacin unnime e inequvoca de a lo menos
dos mdicos cirujanos, uno de los cuales deber desempearse en el campo de la neurologa o
neurociruga. Ninguno de ellos debe formar parte del equipo que realiza el transplante.

Prueba de la Muerte Natural.

La muerte natural produce importantes consecuencias jurdicas, se abre la sucesin, se disuelve el
matrimonio, caducan las ofertas, etc, por ello es necesario establecer medios para probar
fehacientemente su ocurrencia. La forma de probar se encuentra establecida en el Cdigo Civil, Cdigo
Sanitario y Reglamento del Registro Civil. La muerte natural se prueba por los siguientes medios:
1. Certificado del mdico que asisti o atendi al difunto. A falta de ste podr ser otorgado por el
Servicio Nacional de Salud, y a falta de ste, mediante declaracin de dos o ms testigos ante el oficial
del Registro Civil o autoridad del lugar donde ocurri la muerte, artculos 141 y 142 del Cdigo
Sanitario.
En el caso de la declaracin de muerte para transplante de rganos, la muerte se acreditar con la
certificacin de a lo menos dos mdicos cirujanos, uno de los cuales deber desempearse en el campo
de la neurologa o neurociruga. Ninguno de ellos debe formar parte del equipo que realiza el
transplante.
2. Certificado de Defuncin. Lo otorga el Registro Civil. La muerte debe inscribirse en el Registro
de Defunciones del Registro Civil de la comuna donde se haya producido la defuncin, artculo 5 Ley
4.808. Para pedir el certificado de defuncin se requiere previamente certificado mdico que acredite la
muerte y tambin es necesario para pedir el permiso de sepultacin.
De acuerdo al artculo 140 del Cdigo Sanitario es obligacin del cnyuge sobreviviente o pariente
ms prximo dar sepultura al cadver. Si no est en condiciones de asumir los gastos, lo har el
Servicio de Salud.
La autopsia se realiza en ciertos casos, sobre todo cuando la muerte no es natural. La autopsia
certifica la causa de la muerte.
3. Presencia del Cadver. Acreditacin de que el cadver es la persona de quien se trata.
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Caso de los Comurientes.

Se produce cuando 2 personas mueren en un mismo acontecimiento, y se debe determinar el
momento en que cada una muere. Si no se puede probar quien muri primero, el artculo 79 da la
solucin ajustndose a una necesidad de justicia. En este caso se entiende que ambos mueren en el
mismo momento.
La presuncin de los comurientes es simplemente legal, por lo tanto, puede probarse quien muri
antes o despus. Es importante sobre todo en materia sucesoria. Puede ocurrir que dos personas
llamadas a sucederse recprocamente mueran desconocindose cual falleci primero. La consecuencia
del art. 79 se aprecia en el art. 958 que dice que ninguna de las dos personas hereda a la otra.
La disposicin de los comurientes es de carcter general, la enumeracin del artculo 79 es solamente
enunciativa, por lo que tambin se aplica a otros casos, como accidentes areos. Asimismo, se aplica a
todo caso en que se desconozca el orden en que fallecieron las personas. No es necesario que fallezcan
en el mismo sitio o por el mismo hecho.

Efectos de la Muerte Natural.

1. Se abre la sucesin, art. 955.
2. Se defieren las asignaciones testamentarias e intestadas, salvo las condicionales, art. 956.
Solamente pueden suceder quienes existan en ese momento, salvo el caso de la criatura que an no
nace, pero ha sido concebida, art. 962.
3. Se disuelve el matrimonio, artculo 42 Ley de Matrimonio Civil.
4. Se extinguen los derechos intransmisibles, que son relaciones jurdicas personalsimas, tales como
el derecho a pedir alimentos (334), derecho de usufructo, uso y habitacin (773 y 812), expectativa de
una asignacin testamentaria condicional (1078); la solidaridad de una obligacin no pasa a los
herederos (1523).
5. En los actos jurdicos caducan las ofertas por parte de quien las propone, art. 101 CCo.
6. Se emancipan los hijos sujetos a patria potestad, art. 270.
7. Por excepcin se extinguen algunos contratos denominados intuito persona, tales como mandato,
trabajo, confeccin de obra material. Sin embargo, la regla general es que los contratos no se extinguen
por la muerte pasando los derechos y obligaciones a los herederos.
8. Terminan el ejercicio de algunos cargos, como albacea o guardador.
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9. Se extinguen algunas acciones civiles en materia de derecho de familia, tales como la accin de
nulidad de matrimonio, por regla general, art. 47 LMC, y la accin de divorcio, art. 56 LMC.

b) Muerte Presunta.
Artculos 80 y siguientes del Cdigo Civil. La institucin de la muerte presunta tambin pone fin a la
existencia. Es aquella que declara el juez en conformidad a las normas legales respecto a un individuo
que ha desaparecido ignorndose si vive o no.
Se presume la muerte de la persona que ha desaparecido y de quien no se tienen noticias,
cumplindose los dems requisitos legales.
El artculo 80 dice: Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorndose si vive, y
verificndose las condiciones que van a expresarse.
El juez partiendo de ciertos antecedentes presume la muerte de la persona. Dos circunstancias
conocidas sustentan la presuncin, ausencia o desaparecimiento por largo tiempo de la persona, y
ausencia de noticias de ella. Las condiciones necesarias para que proceda la muerte presunta son:
a) Ausencia de una persona.
b) Carencia de noticias de sta por un lapso de tiempo prolongado ignorndose si vive o no.
c) Un procedimiento judicial destinado a declarar presuntivamente muerta a la persona desaparecida.
Termina con sentencia judicial que declara la muerte presunta.
Esta institucin es necesaria por razones de seguridad jurdica, pues los derechos de las personas no
pueden permanecer en la incertidumbre indefinidamente, tal es el caso del matrimonio y los bienes. De
esta manera el objeto de la muerta presunta es resguardar variados intereses:
a) el inters del desaparecido;
b) el inters de los terceros que tienen derechos eventuales sobre la sucesin del desaparecido;
c) el inters general de la sociedad de que no hayan derechos y bienes abandonados.
El objeto de la declaracin de muerte presunta es definir la suerte de los bienes que formaran el
patrimonio que dej el desaparecido o de los bienes que pudieran corresponderle en las sucesiones que
se abrieron durante su ausencia.
Es competente para conocer de la muerte presunta el juez del ltimo domicilio que el desaparecido
haya tenido en Chile, artculos 81 N 1 Cdigo Civil y 151 COT. Habiendo ms de un domicilio, se
puede optar por el juez de cualquiera de ellos.
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Perodos del Desaparecimiento.

a) Mera Ausencia. Se inicia con la fecha de las ltimas noticias y dura hasta que el juez decreta la
posesin provisoria. En esta etapa hay incertidumbre respecto a la existencia del desaparecido.
En este perodo predomina la probabilidad de que el desaparecido aparezca o est vivo, por lo que
las medidas que se adoptan se dirigen a preservar y garantizar la integridad de sus derechos y
patrimonio. Prevalece el inters del ausente por sobre los intereses de los presuntos sucesores.
La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya
tenido en Chile. Se debe justificar que se ignora el paradero del desaparecido, habindose practicado
diligencias para ubicarlo, y que desde la fecha de las ltimas noticias han transcurrido 5 aos al menos,
as lo dispone el artculo 81 N 1.
El desaparecido debe ser citado hasta 3 veces mediante publicacin en el Diario Oficial, mediando
entre cada una trmino de por lo menos 2 meses, art. 81 N 2. Estas publicaciones aumentan la
posibilidad de que el desaparecido sepa que se pretende declarar su muerte presunta.
La declaracin puede ser provocada por cualquier persona que tenga inters, habiendo transcurrido al
menos 3 meses desde la ltima citacin (81 N 3). Se entiende que es toda persona que tenga un inters
pecuniario que est subordinado a la muerte del desaparecido, por ejemplo: herederos presuntivos,
legatarios, usufructuante, fideicomisario. No estn en esta situacin los acreedores del desaparecido.
Tanto para proceder a la declaracin, como para todos los trmites judiciales, debe ser odo el
Defensor de Ausentes. Su misin es defender los intereses particulares de las personas que no pueden
ejercer sus derechos. Adems, puede exigir al juez otras pruebas que las que se hubieren acompaado
para acreditar el desaparecimiento. Esta exigencia de pruebas tambin puede provenir de quien tenga
inters o de oficio.
Por regla general, el da presuntivo de la muerte ser el ltimo da del primer bienio contado desde la
fecha de las ltimas noticias; y luego de transcurridos 5 aos contados desde la fecha de las ltimas
noticias se conceder la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, art. 81 N 6.
Durante los 5 aos el desaparecimiento se mirar como mera ausencia, y los intereses del
desaparecido quedarn a cargo de los apoderados o representantes legales (83). Si no los hubiera se
nombrar un curador de ausentes (473).
Existen 3 casos en que el da presuntivo de la muerte se fija en una fecha distinta a la de la regla
general:
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a) Caso de la muerte de una persona que recibi una herida grave en la guerra o le sobrevino
otro peligro semejante: ser el da de la accin de guerra o peligro y si no es posible determinar ese
da, el juez adoptar un trmino medio entre el comienzo y fin de la accin blica o de peligro, art. 81
N 7.
b) Persona que se encontraba en una nave o aeronave reputada perdida: se fija el da presuntivo
de la muerte de acuerdo a la regla del 81 N 7, 81 N 8.
c) Sismo o catstrofe: el da de la muerte ser el del sismo, catstrofe o fenmeno natural, art. 81 N
9.
Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta se inscribirn en el Libro de
Defunciones del Registro Civil de la comuna del tribunal que hizo la declaracin, art. 5 N 5 Ley 4.808.
El perodo de mera ausencia termina por:
1 Decreto de posesin provisoria;
2 Decreto de posesin definitiva;
3 Reaparicin del ausente: en este caso termina todo el proceso de la muerte presunta porque se
desvirta la presuncin y el reaparecido recobra la administracin de sus bienes.
4 Conocimiento positivo de la muerte real del desaparecido: termina todo el proceso de la muerte
presunta por misma razn, y corresponder aplicar las reglas de la muerte real.

b) Perodo de Posesin Provisoria. En este perodo se contrapesa la probabilidad del regreso con la
probabilidad de la muerte. Se considera de inters para los herederos presuntivos a quienes se habran
transmitido los bienes si el desaparecido hubiera muerto realmente, ya que se concilian los derechos de
stos con los del desaparecido.
A los 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias se dicta el auto de posesin provisoria de los
bienes del desaparecido (conjuntamente con la declaracin de muerte presunta), dndose la posesin
provisoria a los herederos presuntivos.
Herederos presuntivos del desaparecido son los testamentarios o legtimos (abintestato), que lo
eran a la fecha de la muerte presunta. Slo ellos pueden pedir la posesin provisoria. El patrimonio en
que se presume que suceden comprende los bienes, derechos y acciones del desaparecido a la fecha de
la muerte presunta, art. 85.
La ley concede la posesin provisoria a los herederos, no a los legatarios. Los legatarios, nudos
propietarios y fideicomisarios de los bienes usufructuados o posedos fiduciariamente por el
 51

desaparecido y todos los que tengan derechos subordinados a la muerte del desaparecido, podrn
hacerlos valer cuando se decrete la posesin definitiva, art. 91.
Sus efectos son:
1. Disolucin de la sociedad conyugal o termina la participacin en los gananciales, artculos 84,
1764 N 2 y 1792-27 N 2. Se discute en doctrina desde cuando se entiende disuelta la sociedad
conyugal. Algunos autores sostienen que se disuelve desde la fecha del decreto que concede la posesin
provisoria. Sin embargo, la mayora considera que la fecha de la disolucin es la del da presuntivo de
la muerte, as se desprendera del artculo 85 que para tal da establece cuales son los bienes y quienes
los herederos.
2. Apertura y publicacin del testamento: con ello tambin expira la funcin del curador de ausentes
que se hubiera nombrado, y de cualquier apoderado o representante legal que tenga la administracin
de sus bienes, art. 84.
3. Se produce la emancipacin legal de los hijos, salvo que corresponda al otro ejercer la patria
potestad, art. 270 N2. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al
padre o a la madre sobre los bienes del hijo no emancipado.
4. Se da la posesin provisoria a los herederos presuntivos.
5. Los poseedores provisorios deben prestar caucin de conservacin y restitucin y pueden percibir
los frutos e intereses (89) y deben hacer inventario solemne de los bienes (86). El inventario solemne
es aquel que se hace previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que la
ley expresa.
6. Los herederos presuntivos y poseedores provisorios representan a la sucesin en las acciones y
defensas contra terceros, art. 87.
7. Los herederos presuntivos pueden disponer de una parte de los bienes muebles o de su totalidad,
cuando el juez lo crea conveniente, debiendo orse el defensor de ausentes, art. 88 inc. 1.
Los bienes races no pueden venderse ni hipotecarse antes del decreto de posesin definitiva, salvo
por causa necesaria o utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa y con
audiencia del defensor del ausentes, art. 88 inciso 2. Vodanovic pone como ejemplo de causa
necesaria, que un predio no rinda lo suficiente ni siquiera para cubrir los gastos de administracin; y de
utilidad evidente el que la propiedad pudiera venderse a un precio muy ventajoso.
 52

Conocimiento de Causa quiere decir que mediante informacin sumaria, y con pruebas
testimoniales y documentales privadas o pblicas se han establecido los motivos en que se apoya la
demanda, y que justifican la resolucin judicial.
La venta de los bienes del desaparecido debe hacerse en pblica subasta (88 inciso final).
Si los herederos presuntivos omiten algn requisito legal al momento de vender estos bienes, la sancin
ser la nulidad relativa, establecida a favor del ausente para el caso que aparezca, por lo que solamente
l puede alegarla. El plazo de prescripcin es de 4 aos contados desde que reaparece, artculos 1682,
1684 y 1691.
La posesin provisoria termina:
1 Con el decreto de posesin definitiva;
2 Con la reaparicin del desaparecido;
3 Si se tuvieran noticias que motivaran la distribucin de los bienes de acuerdo a las reglas
generales. Si se determina con certeza la fecha de la muerte, prevalece sta por sobre la declarada por el
juez como da presuntivo de la muerte y por lo tanto se determinarn los herederos y los bienes a la
fecha de producirse la muerte real.
Con los puntos 2 y 3 termina tambin el procedimiento de muerte presunta.

c) Posesin Definitiva. Se inicia con el decreto que concede la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido. La probabilidad de muerte del desaparecido prevalece sobre la probabilidad de vida, por
lo que puede concederse a los presuntos herederos el pleno derecho de goce y disposicin sobre los
bienes.
Por regla general se concede transcurridos 10 aos desde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera
que fuese a ese tiempo la edad del desaparecido si viviese, art. 82 segunda parte. Hay casos en que se
concede inmediatamente la posesin definitiva sin pasar por la provisoria:
1 Si cumplidos 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias, se pruebe que han transcurrido 70 aos
desde el nacimiento del desaparecido, art. 82 primera parte.
2 Persona perdida en una guerra o en otro peligro semejante: si de la persona no se supo ms y han
transcurrido 5 aos, y se han practicado los trmites del perodo de mera ausencia, el juez debe fijar
como da presuntivo de la muerte el de la guerra o peligro, y si el da no puede determinarse con
certeza se fijar un trmino medio entre el inicio y fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso, y
 53

conceder la posesin definitiva de los bienes. Esto se debe a que por la circunstancias en que ha
ocurrido el desaparecimiento se fortalece la conviccin de la muerte, art. 81 N 7.
3 Desaparecidos en accidentes de navegacin o aeronavegacin: se reputa perdida la nave o
aeronave luego de 3 meses de desaparecida desde la fecha de las ltimas noticias. Luego de estos 3
meses se puede solicitar la declaracin de muerte presunta, el da presuntivo de la muerte se fija igual
que el caso anterior y se concede inmediatamente la posesin definitiva de los bienes, art. 81 N 8
inciso 1.
Se aplica la misma norma si se encuentra la nave o aeronave sin sus ocupantes, art. 81 N 8 inciso 2.
Si cae al mar o a tierra desde la nave o aeronave un tripulante, se procede igual, pero debe constar
fehacientemente en sumario instruido por las autoridades la desaparicin y la imposibilidad de que
estn vivas, art. 81 N 8 inciso 3. En estos casos no se practica citacin ni corre el plazo de los 3 meses
posteriores para pedir la declaracin.
4 Desaparicin en un sismo o catstrofe: despus de 6 meses de ocurrido ste, y en el que se haya
podido provocar la muerte de numerosas personas, cualquiera que tenga inters puede solicitar la
declaracin de muerte presunta. En este caso la citacin se hace por una vez en el Diario Oficial y dos
en uno de la comuna o capital de la provincia o regin, corriendo no menos de 15 das entre ambas. El
fijar como da de la muerte el del sismo o catstrofe, y se concede inmediatamente la posesin
definitiva de los bienes, oyendo previamente al defensor de ausentes, art. 81 N 9.
Los efectos de la posesin definitiva son:
1. Si no ha habido posesin provisoria, se abre la sucesin, art. 90 inciso final.
2. Reparticin de los bienes entre los herederos. Los poseedores provisorios pasan a ser propietarios
de los bienes. Se cancelan las cauciones y cesan las restricciones, pudiendo gravar y vender, art. 90
incisos 1 y 2.
3. Los que tienen derechos subordinados a la muerte del desaparecido pueden hacerlos valer, por
ejemplo, los legatarios, art. 91.
4. Se hace particin de los bienes.
5. Termina el matrimonio, artculo 42 LMC.

Inscripciones y Publicaciones. Se debe inscribir en el Registro Civil la sentencia que declara la

muerte presunta. Adems, la sentencia definitiva y las interlocutorias deben publicarse en el Diario
Oficial, art. 5 N 5 Ley de Registro Civil.
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Se debe inscribir en el Conservador del Bienes Races del ltimo domicilio que el desaparecido tuvo
en Chile, y en que se tramit la muerte presunta, el decreto de posesin definitiva de los bienes del
desaparecido, de esta manera ser oponible a terceros.
Prueba contraria a la Presuncin de Muerte, art. 92. El que reclama un derecho que se funda en
que el desaparecido muri en la fecha presuntiva de la muerte, no necesita probar que la muerte ocurri
efectivamente en esa fecha, pudiendo hacer uso de los derechos que se le conceden con la posesin
definitiva.
Quien alegue que la muerte se produjo en fecha anterior o posterior a la de la muerte presunta, como
fundamento para reclamar un derecho, deber probarlo, y mientras no lo haga, los derechos pasarn a
quien corresponda de acuerdo a la ley y a la establecida como fecha presuntiva de la muerte.
Casos de Rescisin del Decreto de Posesin Definitiva, art. 93. Se refiere a los casos en que puede
pedirse la revocacin:
1 Si se tuvieran noticias exactas del desaparecido.
2 Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del desaparecido.
3 Si el presunto muerto reaparece.
El decreto de posesin definitiva se puede rescindir o revocar a favor del desaparecido si reaparece,
de los legitimarios habidos durante el desaparecimiento, del cnyuge por matrimonio contrado en la
misma poca, art. 93.
Las reglas que deben seguirse para la rescisin son:
1 El desaparecido puede solicitar la rescisin en cualquier momento que se presente o haga constar
su existencia, para l no corre plazo de prescripcin.
2 Respecto de cnyuge y legitimarios, para pedir la rescisin, corre la prescripcin de acuerdo a las
reglas generales, plazo que se contar desde la muerte del desaparecido.
3 La rescisin solamente beneficia a las personas que obtengan sentencia judicial.
4 Los bienes se recobran en el estado que se encuentren, subsisten las enajenaciones, hipotecas y
derechos reales constituidos legalmente en ellos. Los poseedores definitivos facultados para gozar
como dueos no responden ni siquiera de culpa lata, ni estn obligados a devolver el precio recibido.
Se critica que esta disposicin carece de equidad. Podra exigirse la restitucin alegando
enriquecimiento sin causa.
5 Para la restitucin de los bienes, los demandados se consideran poseedores de buena fe, por lo
tanto, de acuerdo a las reglas generales de la reivindicacin, tienen derecho a que se les abonen las
 55

mejoras necesarias y tiles que hubieran efectuado en los bienes posedos. Esta presuncin es
simplemente legal.
6 El conocimiento y ocultacin de la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye
mala fe.

Atributos de la Personalidad.

Son caractersticas propias e inherentes de toda persona, y por lo tanto, le acompaan siempre. Son
elementos habitualmente ventajosos, pues determinan facultades, poderes y beneficios, aunque tambin
pueden significar cargas. Por ello, parte de la doctrina prefiere llamarlos elementos de la personalidad y
no atributos, ya que este ltimo trmino sugiere la idea de ventaja.

En principio son bienes extrapatrimoniales, pues no tienen un valor econmico directo. Estos son: 1.
Nombre; 2. Capacidad de Goce; 3. Nacionalidad; 4. Estado civil; 5. Domicilio; 6. Patrimonio.

La doctrina moderna considera tambin los Derechos de la Personalidad, que son poderes de
proteccin de ciertos elementos constitutivos o anexos a la personalidad. Ejemplo: el nombre es un
elemento o atributo de la personalidad; el derecho al nombre es un derecho de la personalidad.
Tambin buena parte de los derechos garantizados constitucionalmente son derechos de la
personalidad. Ejemplo: derecho a la honra.

1. Nombre.

Es la designacin que sirve para individualizar a una persona en la vida social y jurdica. Tambin se
define como el conjunto de palabras que en la vida social y jurdica designa e individualiza a las
personas. Tambin se dice que es el signo que la ley impone a las personas para distinguirse entre s.

Es un atributo esencial de la personalidad, permite distinguir a cada persona de las dems, seala su
identidad, preservndola de toda confusin y la protege contra la usurpacin.

A travs de la historia, esta forma de identificar a los sujetos ha variado. Hasta Grecia se utiliz slo
un nombre. Luego, se identific adems, con el lugar de residencia. Los romanos evolucionan hacia un
grado de mayor complejidad y adoptan un sistema compuesto que indica la posicin del sujeto dentro
de la familia y en la sociedad.
 56

En la Edad Media se vuelve a individualizar a los sujetos con un solo nombre, como consecuencia de
la influencia germana. Sin embargo, al complejizarse la vida social se opta por un sistema de nombre y
apellido que es el que permanece hasta ahora. Actualmente, el nombre est constituido por dos
elementos, que en conjunto individualizan al sujeto dentro del grupo social:

a) Pronombre o Nombre de Pila. Indica el nombre propiamente tal, individualiza a una persona
dentro del grupo familiar. Puede ser nico o mltiple.

b) Apellido o Nombre Patronmico o de Familia. Indica la pertenencia de un individuo a un grupo

familiar determinado.

El Cdigo Civil no define nombre, sin embargo se refiere a l en diferentes disposiciones:

a. artculo 103 sobre celebracin del matrimonio;

b. artculo 447 sobre interdictos;

c. artculo 691 sobre inscripcin de testamento;

d. artculo 1016 sobre testamento.

El nombre como atributo de la personalidad es indivisible, irrenunciable, imprescriptible,

incomerciable, intransferible e intransmisible (salvo el derecho de los hijos de llevar el apellido de
los padres), inembargable, inmutable (salvo los casos especficos de la ley de cambio de nombre).

Naturaleza Jurdica del Nombre.

Se plantean distintas teoras que buscan explicarla:

a) Se sostiene que sobre el nombre existe un derecho de propiedad, sin embargo se critica esta
teora porque el nombre carece de cualidades propias del derecho de dominio, como por ejemplo es
susceptible de cesin o enajenacin, lo que no puede hacerse con el nombre; es exclusivo, en cambio,
el nombre puede ser compartido por gran nmero de personas, incluso nombre y patronmico. Las
caractersticas del nombre como derecho de propiedad seran muy tenues.

b) Derecho a la Personalidad, sigue siendo un derecho subjetivo, pero no con carcter patrimonial,
sino concebido como un poder de proteccin de uno de los elementos de la personalidad. Basta el uso
ilegtimo del nombre por parte de otra persona para invocar la proteccin legal, sin ser necesario que se
generen daos.
 57

c) Institucin de Polica Civil, en que el nombre sera equivalente a lo que es el nmero de la cdula
de identidad, es una marca distintiva para efectos administrativos y de relaciones generales entre el
Estado y las personas. Esta teora impide que se pueda invocar la proteccin del nombre, salvo cuando
se acrediten daos y perjuicios.

d) Teora Eclctica, es intermedia entre el derecho subjetivo y la institucin de polica civil.

Como se Adquiere el Nombre.

Se adquiere por filiacin. El hijo lleva el nombre que los padres le asignan. En el caso de la filiacin
matrimonial, el hijo lleva como nombre de pila el que determine quien solicita la inscripcin que
generalmente es el padre o la madre, y el patronmico de ambos padres, primero el del padre y luego el
de la madre, artculo 31 N 3 Ley sobre Registro Civil.

El artculo 126 del Reglamento Orgnico del Registro Civil seala que al inscribir un nacimiento se
designar al inscrito por el nombre que designe la persona que requiera la inscripcin. Si el nacido es
hijo legtimo, se le pondr a continuacin el apellido del padre y en seguida el de la madre. Si se tratare
de hijo ilegtimo, se le inscribir con el apellido del padre o madre que hubiere pedido se deje
constancia de su paternidad o maternidad, y si ambos lo hubieren solicitado, se proceder como en el
caso del hijo legtimo.

En la filiacin no matrimonial lleva el nombre propio que indique quien solicita la inscripcin y el
patronmico del o los que lo reconozcan o pidan su inscripcin. Si ambos lo piden lleva primero el
apellido del padre y luego el de la madre.

El hecho que uno cualquiera de los padres consigne su nombre en la inscripcin de nacimiento
constituye reconocimiento de filiacin (188).

Si reconoce primero la madre y posteriormente el padre, ste puede solicitar que se ponga en primer
lugar su apellido cuando persona ha sido inscrita con uno solo o cuando los dos apellidos del inscrito
sean iguales, para cambiar el primero de ellos, as lo dispone la Ley 17.344 sobre cambio de nombre.

En el caso de la adopcin de la Ley 19.620, el adoptado adquiere el estado civil de hijo de los
adoptantes, por lo tanto llevar los apellidos de dichos adoptantes. El Registro Civil debe practicar una
nueva inscripcin de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes.
 58

Ley de Cambio de Nombre y Apellido.

La Ley 17.344 autoriza el cambio de nombre y apellido por una sola vez. Es la excepcin a la
caracterstica del nombre de ser inmutable. Puede ocurrir por va principal o por va consecuencial:

Por Va Consecuencial se produce cuando hay un cambio de estado civil o se realiza un acto de
familia, por ejemplo, adopcin.

Por Va Principal se produce cuando se sigue el procedimiento de la ley 17.344 en que por
resolucin judicial se ordena la rectificacin de la partida de nacimiento. Los casos son los siguientes:

a) Cuando el nombre o apellido es risible, ridculo o provoca menoscabo a la persona.

b) Cuando el solicitante ha sido conocido por un nombre y/o apellido distinto de los propios por un
perodo superior a 5 aos. En estos casos si la persona ha sido conocida durante ms de 5 aos, con uno
o ms de los nombres propios que figuran en su partida de nacimiento, el titular podr solicitar que se
supriman en la inscripcin, en la de su matrimonio y en las de nacimiento de sus descendientes
menores de edad, el o los nombres que no hubiere usado.

c) Para traducir al castellano un nombre o apellido que no es espaol.

d) Nombre o apellidos difciles de pronunciar en castellano para adaptarlos fonticamente o

cambiarlos por uno en castellano.

El cambio de nombre es conocido por el juez del domicilio del peticionario. La sentencia debe
inscribirse en el Registro Civil, artculo 3 inciso 1 de la Ley 4.808. A partir de entonces solamente
puede usarse el nuevo nombre.

El cambio de apellido no alcanza a los padres del solicitante, pero no altera la filiacin. S pasa a los
descendientes sujetos a patria potestad y a los descendientes mayores que consientan en ello (artculo 4
inciso 2 Ley 4.808). Si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, deber pedir
tambin, en el mismo acto en que solicite el cambio de su apellido, la modificacin pertinente en su
partida de matrimonio y en las partidas de nacimiento de sus hijos.

El artculo 5 de la Ley 4.808 establece sanciones para quien hace uso indebido del antiguo o del
nuevo nombre. El artculo 214 del Cdigo Penal tipifica el delito de usurpacin de nombre y lo castiga
con presidio menor en su grado mnimo.
 59

Seudnimo. Es un nombre imaginario que la persona adopta voluntariamente para esconder o

caracterizar su personalidad en determinada actividad. Habitualmente es usado en labores literarias, o
con fines culturales o artsticos. Aunque el seudnimo se adopta voluntariamente, tambin sirve para
identificar a la persona.

La Ley 17.336 sobre propiedad intelectual se refiere al seudnimo, el Cdigo Civil no lo hace. El
artculo 5 letra e) de la referida Ley seala que obra seudnima es aquella en que el autor se oculta bajo
un seudnimo que no lo identifica. Asimismo, el artculo 8 seala que se presume como autor de una
obra a quien aparezca como tal divulgndola mediante nombre, seudnimo, firma, signo. Finalmente, el
artculo 14 N 5 da al autor el derecho de exigir que se respete su voluntad de mantener la obra
annima o seudnima mientras no pertenezca al patrimonio cultural comn.

Sobrenombre, Apodo o Alias. Es la denominacin que suele darse a algunas personas segn sus
caractersticas fsicas, morales, o segn otras circunstancias. En derecho civil carece de todo valor.
Hay mencin a l en el Cdigo de Procedimiento Penal (antiguo sistema procesal), donde se considera
uno de los elementos para la identificacin del inculpado y del cual debe quedar registro en el proceso.

2. Capacidad de Goce.

La capacidad en general se divide en capacidad de goce y capacidad de ejercicio.

Capacidad de Goce es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y obligaciones.

Capacidad de Ejercicio es la aptitud para ejercer por s misma los derechos de que se es titular y
para contraer por s mismo obligaciones, art. 1445 inciso 2.

La capacidad como atributo de la personalidad slo se refiere a la capacidad de goce, la que se

tendr por el solo hecho de ser persona y a partir del nacimiento. Ser persona es tener capacidad de
goce.

Respecto a la capacidad de ejercicio, el artculo 1446 del Cdigo Civil seala que toda persona es
legalmente capaz excepto aqullas que la ley declara incapaces. Esto quiere decir que la regla general
es la capacidad, y por lo tanto, la ley deber sealar expresamente quienes son incapaces.

El artculo 1447 seala los casos de incapacidad estableciendo dos tipos: absoluta y relativa.
 60

Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a
entender claramente. Sus actos no producen ni an obligaciones naturales y no admiten caucin. Son
impberes los hombres que no han cumplido 14 aos, y las mujeres que no han cumplido 12.

Son relativamente incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen en interdiccin de
administrar lo suyo. Ellos pueden actuar representados y tambin personalmente si son debidamente
autorizados. De acuerdo al artculo 445 son disipadores los que manifiestan una total falta de prudencia
por actos repetidos de dilapidacin.

De acuerdo al artculo 26 la plena capacidad se alcanza a los 18 aos, desde entonces se es mayor de
edad, o simplemente mayor. De acuerdo al artculo 43, son representantes de una persona el padre, la
madre, el adoptante y su tutor o curador.

La capacidad de ejercicio es general, ya que habilita para celebrar todos los actos jurdicos. Sin
embargo, existen ciertos actos que quienes son plenamente capaces no pueden celebrar. El mismo
artculo 1447 seala el caso de incapacidades especiales respecto de ciertas personas para ejecutar
ciertos actos, por ejemplo, artculo 1796 que prohbe la compraventa entre cnyuges no separados
judicialmente; artculo 402 que seala la prohibicin de donar bienes races del pupilo an con decreto
judicial. En estas hiptesis la persona carece de legitimacin para obrar.

3. Nacionalidad.

Es el vnculo que une al Estado con cada uno de sus miembros. Este vnculo crea derechos y
obligaciones entre Estado y sujetos. Los principios de Derecho Internacional que reglan la nacionalidad
son 3:

a) La nacionalidad no se impone, es renunciable, el Estado no puede prohibir la renuncia;

b) Es necesaria, todo individuo debe tener una nacionalidad, esto se fundamenta en que la sociedad
requiere del concurso de los individuos para poder funcionar; y

c) Es nica, no se puede tener ms de una nacionalidad, ello porque la nacionalidad impone ciertos
deberes, y los intereses de los distintos estados pueden entrar en conflicto haciendo que los deberes del
sujeto se vuelvan contradictorios y tenga que cumplir tanto unos como otros.

En doctrina se discute el carcter de elemento esencial de la nacionalidad, precisamente, porque los

principios indicados admiten excepciones, ya que existen personas sin nacionalidad o aptridas y
 61

tambin existen las que tienen ms de una nacionalidad. Es decir, es concebible la persona sin este
atributo.

En cuanto a sus clases, la nacionalidad puede ser de origen o de eleccin:

A. Los sistemas para determinar la nacionalidad segn el origen son los siguientes:

1. Estamento del Ius Solis: son nacionales de un estado todos los individuos nacidos dentro del
territorio de ese estado, aunque los padres sean extranjeros. Slo se toma en cuenta el lugar del
nacimiento, suelo. Este es el que se sigue en Chile.

2. Estamento del Ius Sanguinis: se asigna al hijo la nacionalidad de los padres, sin importar el lugar
de nacimiento de ste.

B. Por eleccin se produce por nacionalizacin, a travs de la cual la persona adquiere una
nacionalidad nueva, generalmente, del pas en que est radicado, pudiendo o no renunciar a la
nacionalidad anterior. La obligacin de renunciar o no depender de cada ordenamiento nacional.
Ejemplo: Chile exige la renuncia; Canad no la exige.

En materia de nacionalidad, el Cdigo Civil se remite a la Constitucin. La adquisicin y prdida de

la nacionalidad son materias constitucionales. La CPR en su artculo 10 seala quienes son chilenos, y
en su artculo 11 indica cmo se pierde la nacionalidad.

Normas del Cdigo Civil que regulan la materia.

Las personas se dividen en chilenos y extranjeros, art. 55. Son chilenos los que Constitucin del
Estado declara tales. Los dems son extranjeros. Ser extranjera la persona que transitoriamente se
encuentra fuera de su Estado, en un territorio que no es el suyo. No es extranjero el que se ha
nacionalizado, art. 56.

En cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles, nuestro ordenamiento no hace distincin
entre chilenos y extranjeros, establece un principio de igualdad, art. 57. Por ejemplo, artculo 997, que
expresa que los extranjeros son llamados a la sucesin intestada abierta en Chile de la misma manera y
con las mismas reglas que son llamados los chilenos. Existen sin embargo, casos de excepcin. stos
no tienen que ver con la calidad de extranjero propiamente tal, sino con la falta de domicilio en Chile y
con la falta de comprensin del idioma:
 62

a) La ley chilena sigue al chileno a otro pas en lo relativo a derechos y obligaciones que nacen de
las relaciones de familia, slo respecto de cnyuges y parientes chilenos, art. 15 N 2.

b) Los extranjeros no pueden ser testigos de un testamento solemne otorgado en Chile si no tienen
domicilio en Chile (art. 1012 N 10).

c) No pueden ser testigos de matrimonio los que no entendieran el idioma castellano, art. 16 N 5
LMC.

d) Los testigos que presenten los interesados en practicar una inscripcin, no podrn ser extranjeros
que no tengan domicilio en Chile y los que no entiendan la lengua espaola, art. 16 N 7 y 8 Ley 4.80

4. Estado Civil.

Es la posicin permanente que ocupa un individuo en la sociedad, en orden a sus relaciones de

familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y obligaciones civiles. El artculo 304
del Cdigo Civil la define como la calidad de un individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Caractersticas.

1. Es inherente a toda persona. Es inconcebible que se carezca de l.

2. Es privativo de las personas naturales.

3. Es uno e indivisible en cuanto se atiende a una sola clase de relacin de familia, filiacin o
matrimonio, es decir, respecto de una misma fuente. Se pueden yuxtaponer basados en relaciones
diferentes.

La unidad se refiere a la fuente de origen, por lo tanto se puede tener ms de un estado civil siempre
que cada uno provenga de distinta fuente. Por ejemplo, se puede ser hijo y casado. Es indivisible
porque se tiene respecto de todo el mundo, erga omnes. Por ejemplo, se es hijo matrimonial para
todos.

4. Est determinado por las leyes, por lo tanto, no puede adoptarse antojadizamente. Ejemplo, el
reconocimiento da lugar a la filiacin no matrimonial. Se rige por normas de orden pblico, por lo
tanto, escapa al principio de la autonoma de la voluntad.

Es intransferible, intransmisible e irrenunciable. No puede ser objeto de transaccin (art. 2450).

 63

Tampoco puede adquirirse por prescripcin porque est fuera del comercio humano (2498). Esto lo
refuerza el artculo 320 que dice que ni fallo ni prescripcin alguna podr oponerse a quien se presente
como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, y al verdadero hijo del padre o madre
que le desconoce.

5. Es personalsimo. Por ello slo se permite la representacin voluntaria, art. 103, no la legal. Las
acciones judiciales para adquirirlo son intransferibles e intransmisibles, art. 205, 212, 307. Ciertos
derechos son inembargables, art. 2466.

6. Los juicios sobre estado civil no pueden ser conocidos por rbitros, solamente por los tribunales
de justicia.

7. Es permanente, no se pierde mientras no se adquiera otro. Ejemplo, el estado civil de soltero se

mantiene hasta que se adquiera el de casado.

Fuentes del Estado Civil.

1. Ley: impone el estado civil. Ejemplo, la calidad de hijo matrimonial es impuesta al hijo concebido
dentro del matrimonio de sus padres.

2. Hechos Jurdicos: son ajenos a la voluntad de las personas. Ejemplo, la muerte genera el estado
civil de viudo o viuda.

3. Actos Jurdicos de Familia: hay manifestacin de voluntad, tambin son generadores de estado
civil. Ejemplo: matrimonio genera el estado civil de casado o casada.

Efectos.

1. El estado civil da origen a derechos y obligaciones de familia y patrimoniales entre padres e hijos
y entre cnyuges. La mayora de los efectos son impuestos por la ley, aunque no sean queridos por las
partes. Esto viene de su carcter de orden pblico. Ejemplo: alimentos.

2. Las relaciones de filiacin y matrimonio que sirven de base al estado civil dan origen al
parentesco, tanto por afinidad como consanguinidad. La familia es el conjunto de personas unidas por
parentesco. El parentesco es la relacin de familia entre personas.

Parentesco por consanguinidad es el que existe entre dos personas que descienden una de la otra o
de un mismo progenitor en cualquiera de sus grados, art. 28.
 64

Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los
consanguneos de su marido o mujer, art. 31.

Los cnyuges no son parientes entre s. El parentesco por consanguinidad se computa por la lnea y
el grado.

Lnea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un tronco comn. Puede ser
ascendente o descendente. Conforme a la lnea, puede ser lnea recta o lnea colateral. Son parientes en
lnea recta los que descienden unos de otros, en colateral los que tienen un ascendiente comn, art. 27.

El grado se refiere al nmero de generaciones que separan a dos parientes, art. 27. Al parentesco por
afinidad, se le aplican las mismas reglas.

Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona, aquellos cuya filiacin se encuentre
determinada en conformidad a las reglas del Cdigo Civil. La ley considera iguales a todos los hijos,
art. 33.

La filiacin de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su padre, madre, o de ambos,
art. 37.

El inters social hace que el Estado lleve una cuenta del modo en que se desarrolla la concepcin de
familia. Realiza esta funcin a travs del Servicio de Registro Civil encargado de la constancia
autntica de los hechos que crean, modifican o extinguen algn estado civil.

Prueba del Estado Civil.

1. Mediante partida de nacimiento, muerte o matrimonio segn sea el caso, que se inscribe en el
Registro Civil, art. 305. Constituye prueba por va principal. Tambin artculos 306 a 308.

El Servicio de Registro Civil es un servicio pblico, entre cuyas funciones est formar y mantener
actualizados los Registros de Nacimiento, Matrimonio y Defunciones de acuerdo a su Ley Orgnica
19.477.

En el Registro Civil existen 3 libros que se llevan en duplicado: Nacimientos, Matrimonios,

Defunciones, 2 Ley 4.808. Tambin realiza subinscripciones de acuerdo a la ley, tales como sentencias
ejecutoriadas que rectifican partidas de nacimiento, 7 y 8 Ley 4.808. Los Registros estn a cargo del
Oficial del Registro Civil.
 65

La autenticidad el instrumento pblico est garantiza por la fe pblica que el Estado deposita en el
funcionario que la autoriza.

2. Existen otros medios supletorios constituidos por documentos autnticos. Ejemplo, testamento
para el caso de filiacin, sentencia para el caso del matrimonio. Ninguno de los medios supletorios
pueden usarse contra la partida, sino solamente cuando la partida falta.

3. Otro medio supletorio es la declaracin de testigos de los hechos constitutivos del estado civil.
Ejemplo: testigos presenciales del matrimonio.

4. Otra va supletoria es la prueba de la posesin notoria del estado civil, que debe reunir tres
requisitos, nombre, trato y fama, es decir, que la persona haya sido conocida, tratada y nombrada en
una determinada calidad durante cierto perodo de tiempo.

Los artculos 309, 310, 312 y 313 se refieren a la prueba de la posesin notoria del estado de
matrimonio y de hijo. Tambin artculo 200 respecto a la calidad de hijo.

5. Domicilio.

Se define como el asiento jurdico de una persona para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento
de sus obligaciones. All el individuo se considera siempre presente aunque momentneamente no lo
est. El artculo 59 del Cdigo Civil define domicilio como la residencia acompaada real o
presuntivamente, al nimo de permanecer en ella.

Elementos del domicilio.

1. Residencia. Es un elemento fsico, y se refiere al lugar donde habitualmente vive una persona o
tiene su asiento real o de hecho, el lugar en donde est radicada.

La habitacin es el lugar en que un sujeto permanece en forma breve y ocasional, por ejemplo, 2 3
das. Entendindola as podra ser una residencia en menor grado, ya que la residencia propiamente tal
requiere una estabilidad mayor.

La mera residencia har de domicilio civil cuando la persona no tenga otro domicilio, art. 68. Esta
disposicin engloba tanto la residencia como la habitacin.

Habitacin y residencia son hechos. En cambio, domicilio es un concepto jurdico que da cuenta de
una abstraccin legal, en la que se considera que una persona est presente en el lugar en que tiene el
 66

asiento principal de sus negocios o donde ejerce habitualmente su profesin u oficio, aunque no ocurra
permanentemente ello, art. 62.

2. nimo Real o Presuntivo. Es el elemento psicolgico, y el ms importante. Puede haber nimo

sin residencia, pero al revs no constituye domicilio.

El nimo real tiene existencia cierta y efectiva, la persona tiene la intencin verdadera y positiva de
permanecer en el lugar constitutivo de su domicilio.

El nimo es presuntivo cuando se establece por medio de presunciones deducidas de hechos

sealados por la ley.

La ley establece presunciones positivas y negativas respecto del nimo. Estas presunciones son
simplemente legales:

a) Las positivas estn establecidas en los artculos 62 y 64: El artculo 62 establece que el lugar
donde un individuo est de asiento o donde habitualmente ejerce su profesin u oficio, determina su
domicilio civil o vecindad.

El artculo 64 seala que se presume el nimo de avecindarse o permanecer en un lugar por el hecho
de abrir tienda, botica, fbrica, taller u otro establecimiento durable para administrarlo en persona, por
aceptar cargo concejil o un empleo de los que se confieren por largo tiempo, u otros anlogos.

b) Las negativas estn en los artculos 63 y 65: El artculo 63 dice que no se presume el nimo de
permanecer, ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar
un individuo por algn tiempo casa propia o ajena a l, si tiene en otra parte su hogar domstico, o por
otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, comisionista temporal
o se ocupa de algn trfico ambulante.

El artculo 65 dice que el domicilio civil no se muda si el individuo permanece largo tiempo en un
lugar voluntaria o forzadamente, si mantiene a la familia y el asiento principal de sus negocios en el
domicilio anterior.

Funcin e Importancia del Domicilio.

La funcin del domicilio civil es ubicar a una persona de una manera regular, cierta y permanente,
para todos los efectos jurdicos en un lugar determinado del territorio del Estado. La importancia del
domicilio se refleja en los siguientes ejemplos:
 67

1. Se abre la sucesin en el ltimo domicilio del difunto, art. 955.

2. Es competente para declarar la muerte presunta el juez del ltimo domicilio que tena el
desaparecido en Chile, art. 81.

3. En las obligaciones de gnero el pago debe hacerse en el domicilio del deudor, si las partes no
estipulan un lugar determinado, art. 1588.

4. El juez competente para conocer de un asunto contencioso o de una gestin voluntaria, el del
domicilio del demandado o del interesado, respectivamente, sin perjuicio de las reglas especiales, art.
134 COT.

5. En los juicios, los escritos de demanda y contestacin deben indicar el domicilio del demandante y
del demandado respectivamente, art. 254 y 309 CPC.

Clases de Domicilio.

El domicilio puede ser poltico o civil.

El Poltico comprende todo el territorio del Estado, quien lo tiene pasa a ser miembro de la sociedad
chilena. Equivale al domicilio nacional, art. 60. Ejemplos: 15, 497 N 6, 1012 N 10 CC.

El Civil a una parte determinada del territorio, art. 62. A su vez el domicilio civil puede ser general o
especial. Es general el que se aplica para la generalidad de los derechos y obligaciones. Es especial el
que se refiere a determinados derechos y obligaciones.

Segn la forma como se adquiere el domicilio puede ser de origen, legal o voluntario:

a) El Domicilio de Origen es el que tienen las personas al momento de nacer independiente del
lugar donde nacen. Ejemplo, en el caso del hijo matrimonial es el domicilio del padre.

b) El Domicilio Legal es el que impone la ley a determinadas personas en razn al estado en que se
encuentran o al cargo que desempean. Ejemplo: el hijo mantiene el domicilio de los padres, 72; los
interdictos siguen el domicilio de su curador, 72; los obispos, curas y eclesisticos deben tener su
domicilio en la residencia obligada, 66; los jueces tienen obligacin de residencia, 311 inciso 1 COT.

c) Real o Voluntario es el que establece libremente una persona en el lugar que desee.

El domicilio especial en ciertos casos se adquiere sin que desaparezca el general, y tambin puede
ser legal o voluntario. Son legales el parroquial, municipal, provincial o relacionado a otra seccin del
 68

territorio. Es voluntario o convencional el que las partes establecen libremente en un contrato para
efectos judiciales y extrajudiciales, y que no puede ser modificado unilateralmente y dura durante el
tiempo que dure el contrato, art. 69.

Pluralidad de Domicilios.

El artculo 67 del Cdigo Civil admite la pluralidad de domicilios al sealar que cuando concurran
circunstancias constitutivas de domicilio civil en varias secciones territoriales respecto de un individuo,
se entender que tiene su domicilio en todas ellas. Si se trata de cosas que dicen relacin con uno de
ellos especficamente, se ser considerado domicilio civil.

El artculo 140 del COT seala que si el demandado tuviera domicilio en dos o ms lugares, el
demandante puede entablar su accin ante el juez de cualquiera de ellos.

6. Patrimonio.

Se define como el conjunto de derechos y obligaciones de una persona susceptibles de estimacin

pecuniaria. Su fuente es la ley. No entran en el patrimonio los derechos que no admiten avaluacin
econmica, stos son los denominados derechos extrapatrimoniales.

El patrimonio est conformado tanto por los crditos como por las deudas. Es una universalidad
jurdica, distinta de los bienes que lo componen, est compuesta de la totalidad de bienes y
obligaciones de que la persona es titular, y no por cosas u obligaciones determinadas. Asimismo,
comprende tanto los bienes presentes como los futuros, as se desprende del artculo 2465.

Tiene un activo y un pasivo, es decir, derechos y obligaciones. La persona tiene un patrimonio

aunque no tenga bienes, o aunque ste sea negativo.

El total de los elementos positivos del patrimonio forma su activo bruto, el total de los elementos
negativos forman el pasivo. Cuando la diferencia entre activo bruto y pasivo da positiva, sta recibe el
nombre de activo neto.

El patrimonio permite explicar ciertas figuras jurdicas, tales como:

a) Sucesin hereditaria: explica como a la muerte de una persona el total de sus derechos y
obligaciones pasan a los herederos en el estado en que se encuentren.
 69

b) Derecho de prenda general de los acreedores: por el cual el acreedor puede perseguir el
cumplimiento de la obligacin sobre todos los bienes presentes y futuros, muebles e inmuebles del
deudor (2465).

c) Subrogacin real: se sustituye una cosa a otra en trminos tales que la nueva ocupa jurdicamente
el lugar de la anterior. Esta figura se explica porque de acuerdo a la teora clsica el patrimonio tiene el
carcter de universalidad de derecho, que permite la mutacin de los elementos que lo componen sin
que se altere el todo.

Teoras sobre el Patrimonio.

a) Teora Clsica. En Derecho Romano se utilizaba la nocin de patrimonio, pero solamente

consideraba el activo y no el pasivo. El Cdigo Civil francs, al igual que el Cdigo Civil chileno no
contiene una teora sobre el patrimonio, pero varias de sus disposiciones se refieren a l, por ejemplo, el
patrimonio del desaparecido (85), fuerza de las obligaciones (1170), separacin de patrimonios (1382).

De acuerdo a la teora clsica el patrimonio se compone de relaciones activas (derechos) y pasivas

(deudas) susceptibles de valoracin pecuniaria o econmica. Los derechos extrapatrimoniales no
forman parte del patrimonio, sino que de la esfera jurdica de la persona.

Esta teora vincula el patrimonio a la persona y desde all extrae sus caractersticas:

1 toda persona natural o jurdica tiene patrimonio.

2 no es transferible, pero s transmisible por sucesin por causa de muerte.

3 solamente las personas tienen patrimonio.

4 la persona puede tener solamente un patrimonio (principio de la unidad de patrimonio).

b) Teora Objetiva del Patrimonio-Fin o de Afectacin. El patrimonio es una masa de bienes que
no est indisolublemente unido a la persona. La unidad de los elementos del patrimonio proviene del
fin a que estn afectos, y ello a su vez justifica la existencia del patrimonio. En consecuencia, puede
haber un patrimonio sin titular, y una persona que tenga ms de un patrimonio.

Los crticos consideran exagerada esta teora. Sin embargo, la doctrina moderna la ha acogido
modificndola en algunos aspectos.

7. Derechos de la Personalidad.
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Son los que defienden intereses humanos que estn ligados a la esencia de la personalidad.
Pertenecen a los sujetos inseparablemente desde su origen por el solo hecho de ser persona.

De acuerdo al Derecho Natural, los derechos de la personalidad provienen de la propia naturaleza

humana y son anteriores a su reconocimiento por parte del Estado. Protegen intereses humanos
supremos y son considerados por la doctrina y las legislaciones positivas.

Las Constituciones de distintos pases recogen en sus textos varios de estos derechos, los cuales se
pueden hacer valer contra los poderes pblicos y contra los particulares.

La CPR de Chile en el artculo 19 asegura el derecho a la vida, a la integridad fsica, derecho al

respeto de la vida privada y pblica, a la honra de la persona y su familia, a la inviolabilidad del hogar
y de toda forma de comunicacin privada, a la libertad de trabajo y su libre eleccin, derecho de
propiedad intelectual, artstica e industrial.

Caractersticas.

1. Generales. Todas las personas, por ser tales, los tienen.

2. Absolutos. Todos los dems sujetos deben respetarlos.

3. Extrapatrimoniales. En s mismos no son avaluables en dinero.

4. Esenciales. No pueden faltar. La persona los tiene desde que nace hasta que muere.

5. Indisponibles. Son irrenunciables, no se pueden ceder, ni transmitir ni transigir.

6. Imprescriptibles. No se pierden por el no uso.

Algunos Derechos de la Personalidad.

Derecho a la Proteccin de la Propia Integridad Fsica. El derecho a la vida y a la integridad

fsica y psquica est consagrado en el artculo 19 N 1 de la CPR. Esta disposicin tambin protege la
vida del que est por nacer.

Se protege este derecho a travs de la tipificacin de algunos delitos, como el homicidio, auxilio al
suicidio, aborto, lesiones. Quien sea vulnerado en este derecho puede perseguir la responsabilidad
penal y la responsabilidad civil por el dao material y moral sufrido.
 71

Actos de Disposicin sobre el Propio Cuerpo. La ley permite que una persona pueda en vida donar
rganos, tejidos o partes de su cuerpo para trasplantes o injertos a otra persona. Debe ser a ttulo
gratuito, con fines teraputicos y cumpliendo los requisitos legales que impone el Cdigo Sanitario.
Debe tener plena capacidad, estar informado de los riesgos y manifestacin escrita de su voluntad.

La integridad fsica se puede ver disminuida en forma transitoria y en este caso s es posible
realizarlas incluso a ttulo oneroso, por ejemplo, venta de sangre. Hay partes del cuerpo de las que se
puede disponer libremente cuando son separadas de dicho cuerpo, por ejemplo, dientes, pelo.

Todo acto de disposicin del cuerpo, tiene como lmite que no contravenga la ley, y que no sea
contrario al orden pblico o las buenas costumbres.

Disposicin del Propio Cadver. La persona capaz puede disponer de su cadver para que sea
utilizado en investigacin cientfica, docencia, transplantes o injertos. Toda persona plenamente capaz
podr disponer de su cuerpo o partes de l, con el objeto de que sea utilizado para transplantes de
rganos con fines teraputicos, art. 8 Ley 19.451.

Derecho al Honor. Ubicado dentro de la integridad moral de las personas. En el mbito penal este
derecho est protegido a travs de la tipificacin de los siguientes delitos:

a) Injurias: artculo 416. Es toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o
menoscabo de otra persona.

b) Calumnias: artculo 412. Es la imputacin de un delito determinado, pero falso y que puede
actualmente perseguirse de oficio.

Adems de la responsabilidad penal que surge por la comisin de estos delitos, surge tambin
responsabilidad civil extracontractual a favor de la vctima, por los perjuicios materiales y morales. Sin
embargo, de acuerdo al artculo 2331 del CC las injurias dan derecho a indemnizacin pecuniaria
cuando se prueba el dao emergente y el lucro cesante apreciable en dinero.

La Ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad sanciona penalmente las calumnias e injurias y establece
que la indemnizacin se extiende al dao pecuniario y moral de la vctima y su familia.

Derecho a la Intimidad. La CPR asegura el respeto a la vida privada y pblica de las personas en su
artculo 19 N 4. En consecuencia, no se puede interferir la vida ntima de una persona ni divulgarla sin
su consentimiento, o que la ley lo autorice.
 72

Pueden surgir conflictos cuando se enfrenta este derecho con la libertad de informacin y difusin.
En este caso, se debe determinar el lmite del legtimo ejercicio del derecho de crnica, para ello se
deben sopesar ambos intereses, el particular y el colectivo. Los jueces deben ser cuidadosos al resolver,
considerando las circunstancias del caso concreto.

Inviolabilidad de las Comunicaciones. El artculo 19 N 5 de la CPR asegura la inviolabilidad de

toda forma de comunicacin privada, sea epistolar, telefnica o telegrfica.

Otros son: Derecho a la Imagen, Libertades, Inviolabilidad del Hogar, Derecho al Nombre.

PERSONAS JURIDICAS.
En el mundo jurdico existen intereses colectivos que hacen necesario que los individuos se agrupen
para poder alcanzarlos. Si estos fines son permanentes estas agrupaciones tambin se mantienen en el
tiempo, destinndoseles un patrimonio para alcanzar tales objetivos, e independizndose de los
miembros que la componen.
Surgen as las personas jurdicas, que tambin son sujetos de derecho al igual que las personas
naturales. Son entidades colectivas que tienen una personalidad propia distinta de los miembros que la
componen.
Vodanovic define a la persona jurdica como un ente abstracto constituido por un grupo de personas
organizadas unitariamente para el logro de un fin comn (sociedad industrial o corporacin) o un
patrimonio afectado a un fin (fundacin), a los cuales la ley les reconoce la calidad de sujetos de
derecho.
Estn definidas en el artculo 545 del Cdigo Civil que seala se llama persona jurdica a una
persona ficticia capaz de ejercer derechos y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
El Cdigo Civil se adhiere a la teora de la ficcin, que seala que estas personas son creadas
artificialmente y que son capaces de tener un patrimonio. Que sean seres ficticios quiere decir que
aunque este ente real carezca de voluntad, la ley se la atribuye ficticiamente cuando le otorga
personalidad jurdica.
La persona jurdica es diferente de la comunidad:
a) En la comunidad hay pluralidad de titulares del derecho; en cambio en la persona jurdica hay un
nico titular de los derechos que conforman su patrimonio, aunque est constituida por muchos
individuos.
 73

b) El representante de la persona jurdica acta en nombre de ella; en cambio, los representantes de

la comunidad actan a nombre de los comuneros y no de la comunidad porque sta no es un ente
distinto.
c) La responsabilidad de quienes actan por la persona jurdica compromete a sta; en cambio, en la
comunidad se compromete a los comuneros.
Existencia de las Personas Jurdicas.
La persona jurdica existe al ser reconocida por el ordenamiento jurdico. En determinados casos es
necesario el reconocimiento expreso otorgado por alguna autoridad del Estado, como es el caso de las
corporaciones o fundaciones; en cambio, en otros, basta el cumplimiento de los requisitos que impone
la ley, como es el caso de las sociedades comerciales y civiles.
El Estado es una persona jurdica, personifica a la nacin toda, y para su existencia no necesita de
reconocimiento alguno por su condicin suprema. Slo necesitara el reconocimiento de otros Estados
en materia de Derecho Internacional.
Naturaleza de las Personas Jurdicas.
Existen la teora de la ficcin y la teora de la realidad que buscan explicar la naturaleza jurdica de
estas personas:
a) Teora de la Ficcin Legal. Sostiene que el nico sujeto real de derechos es el hombre, sin
embargo, es necesario proteger agrupaciones que persiguen intereses colectivos que renen relaciones
jurdicas.
El ordenamiento crea la ficcin que esta agrupacin constituye una persona o sujeto de derecho, para
de esta manera poder atribuirle derechos y obligaciones. El Cdigo Civil adopta esta teora al
manifestar en el artculo 545 que se llama persona jurdica a una persona ficticia
b) Teora Organicista. Esta teora es opuesta a la anterior, ya que afirma que la persona jurdica es
una realidad. Se trata de una entidad unitaria con una voluntad colectiva que es independiente de las
voluntades individuales de los sujetos que la conforman. Esta persona jurdica existe igual que un
organismo vivo y tiene elementos esenciales de las personas fsicas, tiene voluntad propia y rganos
propios.
Clasificacin.
Se clasifican, de acuerdo a su funcin, en personas jurdicas de derecho privado y de derecho
pblico. Se diferencian entre ellas por las siguientes razones:
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1. Segn el Fin Perseguido: las pblicas persiguen un fin pblico que afecta los intereses del
Estado, representan a la actividad pblica en las funciones administrativas que deben desempear. Les
est confiada la gestin de los servicios pblicos. De acuerdo al artculo 547 inciso 2 son por ejemplo,
el Fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, etc. En cambio, las privadas
satisfacen un inters privado. Sin embargo, tambin existen personas privadas que persiguen un inters
pblico, como en el caso de ciertas fundaciones.
2. Segn el valor de las declaraciones de voluntad: las personas pblicas actan en un plano de
superioridad respecto de los privados con que se relacionan. Esta superioridad se da solamente en el
mbito del derecho pblico y no del privado. En personas jurdicas privadas esta posicin es de
igualdad, as ocurre respecto de los socios de sociedades civiles y comerciales.
3. Creacin o Institucin: las personas pblicas son instituidas por el Estado u otros entes pblicos.
Las privadas nacen a la vida del derecho por iniciativa de los particulares.

Personas Jurdicas de Derecho Pblico.

Las normas de los artculos 545 y siguientes del Cdigo Civil no se aplican a las personas jurdicas
de derecho pblico, as lo dispone el artculo 547 inciso 2, que seala que no se extienden a las
corporaciones y fundaciones de derecho pblico, como la nacin (el Estado), el fisco, las
municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos que se costean con
fondos del erario, todas las cuales se rigen por normas especiales.
Hay normas del Cdigo Civil que se aplican a las personas jurdicas de derecho pblico, como por
ejemplo, las normas sobre prescripcin, tal como lo seala el artculo 2497: las reglas relativas a la
prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales.
-El Estado se define como la nacin jurdicamente organizada. Vodanovic dice que es la persona
jurdica soberana que est constituida por un pueblo organizado sobre un territorio bajo la autoridad de
un poder supremo para fines de defensa, orden, bienestar y progreso social.
-El Fisco es la expresin patrimonial del Estado. Es el mismo Estado considerado desde el punto de
vista de sus relaciones de derecho privado.
-Las municipalidades son corporaciones de derecho pblico asentadas en una determinada seccin
territorial, que se encarga de la gestin de los intereses locales. Tiene persona jurdica y patrimonio
propios y son representadas judicial y extrajudicialmente por el alcalde.
 75

-La Defensora Penal Pblica es un servicio pblico dotado de persona jurdica y patrimonio propios,
que tiene por objetivo proporcionar defensa a los imputados y acusados en el nuevo procedimiento
penal.
-Los establecimientos costeados con fondos del erario, se refieren a los establecimientos que se
costean con haberes del Estado destinados a satisfacer necesidades de la nacin. Jurdicamente,
establecimiento es una unidad que persigue un fin permanente y est formado por un conjunto de
personas y medios materiales y jurdicos. Si estos establecimientos son pblicos estn dotados de
persona jurdica propia de derecho pblico, que les permite llevar una vida independiente respecto de
los servicios generales del Estado de las Municipalidades.
Se refieren a los establecimientos pblicos, por ejemplo, el artculo 1250 sobre herencias con
beneficio de inventario; el artculo 1797 respecto a prohibiciones a los administradores de
establecimientos pblicos; el artculo 1579 que seala que reciben legtimamente el pago los
recaudadores de establecimientos pblicos.
Una institucin diferente son los establecimientos de utilidad pblica, stos no persiguen fines de
lucro, sino de inters general, tienen personalidad jurdica de derecho privado y patrimonio propio.
Ejemplo, Bomberos.
Las iglesias y entidades religiosas a que se refiere la disposicin dicen relacin solamente con la
iglesia catlica, ya que hasta antes de la Constitucin de 1925, solamente se reconoca la religin
catlica. Las dems iglesias tienen el carcter de persona jurdica de derecho privado.

Personas Jurdicas de Derecho Privado.

Se subdividen en:
a) Las que persiguen fines de lucro, en general sociedades industriales, reguladas en otros ttulos
del Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio, que se refiere a las sociedades civiles y comerciales, as
lo dispone el artculo 547 inciso 1.
El Cdigo Civil reglamenta las sociedades civiles al regular el contrato de sociedad en el Libro IV.
Define sociedad en el artculo 2053: La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms
personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello
provengan. La sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente
considerados.
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La sociedad se rige por las disposiciones de su contrato y por las disposiciones legales que
complementan las omisiones de las estipulaciones (normas declarativas o supletorias).
Las sociedades que persiguen fines de lucro pueden ser civiles o comerciales, son comerciales
cuando se dedican a realizar actos de comercio (2059).
Las sociedades pueden ser colectivas, en comanditas, annimas, de responsabilidad limitada.
b) Las que no persiguen este fin de lucro, como corporaciones y las fundaciones. El Cdigo Civil
en los artculos 545 y siguientes slo regula las personas jurdicas que no persiguen fines de lucro.
Estas personas jurdicas de derecho privado que no persiguen fines de lucro pueden ser corporaciones o
fundaciones.
Las corporaciones son personas jurdicas formadas por un cierto nmero de individuos asociados
para la realizacin de un fin comn que no sea lucro. El fin que persigue es permanente y duradero.
Tiene patrimonio propio que es distinto del de sus miembros. As lo dispone el artculo 549 al
expresar que lo que pertenece a una corporacin no pertenece ni en todo ni en parte a sus miembros,
asimismo, las deudas de la corporacin no pueden ser perseguidas en los bienes propios de sus
miembros. Corrobora lo anterior, la circunstancia que en caso de disolucin, se dispondr de las
propiedades en la forma que sealen los estatutos, y si los estatutos no lo regularon pasarn dichos
bienes al Estado para utilizarlos con fines anlogos a los de la corporacin, que sern sealados por el
Presidente de la Repblica (561).
Lo que determina la corporacin es la reunin de personas, si ellas faltan desaparece la corporacin.
En cambio, la existencia de bienes no es indispensable para su sobrevivencia. El fin de la corporacin
puede ser cultural, religioso, cientfico, etc.
Las fundaciones estn constituidas por un conjunto de bienes destinados a un fin de inters general.
Se encomienda a los administradores el deber de cuidar los bienes para el logro del fin.
Acto fundacional. Se constituye por la voluntad del fundador mediante un acto fundacional que es un
acto jurdico unilateral. Se le incorpora, el acto de dotacin mediante el que se asigna patrimonio a la
fundacin y tambin es un acto unilateral. Debe ser siempre por escrito, ya que requiere posteriormente
la aprobacin de la autoridad. La fundacin se puede constituir por acto entre vivos o por causa de
muerte.
La ley habla de fundacin de beneficencia pblica: beneficencia quiere decir que tiene por finalidad
hacer el bien, que puede ser intelectual, material o moral; pblica, en este caso, quiere decir que es para
utilidad o provecho de todos, y no debe entenderse como que pertenece al Estado.
 77

Por disposicin del artculo 563, se hacen aplicables a las fundaciones los artculos 549 y 561,
precedentemente transcritos a propsito de las corporaciones.
La existencia de bienes es indispensable para la subsistencia de las fundaciones, ellas perecen por la
destruccin de los bienes destinados a su manutencin, as lo dispone el artculo 564. Las personas, en
cambio, no son necesarias para la constitucin de la fundacin, solamente son necesarias para la
administracin del patrimonio.
Ambas, tanto corporaciones como fundaciones, tienen en comn que persiguen un fin lcito, no
lucrativo y determinado.

Diferencias entre Corporaciones y Fundaciones.

1. El elementos fundamental de la corporacin es la colectividad de individuos, sus asociados; en la
fundacin prevalece el patrimonio, no tiene miembros, sino destinatarios.
2. Las corporaciones se gobiernan o dirigen por s mismas, con voluntad propia, mediante la
votacin de sus miembros; la fundacin se rige por la voluntad del fundador que es exterior.
3. Los miembros de la corporacin tienen un rol activo, ya que forman la voluntad de ella y
determinan el destino de los bienes para lograr su fin; en la fundacin las personas juegan un rol
pasivo, son indeterminadas y slo reciben los beneficios que provienen de la utilizacin del patrimonio
en cumplimiento del fin.
4. En las corporaciones son los miembros los que aportan el patrimonio; en las fundaciones es el
fundador. En todo caso, ambas pueden recibir contribuciones externas.
5. Las corporaciones cumplen un fin propio; las fundaciones cumplen el fin que determina el
fundador.
Constitucin de las Corporaciones y Fundaciones.
Son 2 elementos:
1. Elemento Personal (corporaciones) o Voluntad del Testador (fundaciones). Respecto a las
corporaciones, el acto constitutivo requiere a lo menos 2 miembros. Sin embargo, por aplicacin del
artculo 560, se entiende que es necesario que la corporacin tenga un nmero mnimo de miembros
que le permita cumplir sus objetivos. Este acto constitutivo liga a las personas que conforman la
corporacin.
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La doctrina est dividida en cuanto a considerar el acto constitutivo un contrato o un acto jurdico
unilateral otorgado por varias personas, lo que lo hace colectivo, donde sus voluntades convergen hacia
un mismo fin, generando una nica voluntad.
La corporacin puede constituirse por instrumento privado, pero siempre debe reducirse a escritura
pblica, firmada por todos los miembros, debe contener el acta de constitucin y los estatutos por los
cuales va a regirse.
Respecto a las fundaciones, se constituye por la voluntad del fundador mediante un acto fundacional
que es un acto jurdico unilateral. Se le incorpora el acto de dotacin mediante el que se asigna
patrimonio a la fundacin y tambin es un acto unilateral. Debe ser siempre por escrito, ya que requiere
posteriormente la aprobacin de la autoridad.
La fundacin se puede constituir por acto entre vivos o por causa de muerte.
2. Autorizacin del Poder Pblico (Presidente o Ley). Tanto corporaciones como fundaciones
deben cumplir este requisito que es el reconocimiento o concesin de personalidad jurdica por parte
del Presidente de la Repblica o de la ley.
Estas personas jurdicas requieren haber sido establecidas en virtud de una ley o aprobadas por el
Presidente de la Repblica (546).
En la prctica la mayora son constituidas por Decreto, ya que el trmite resulta mucho ms rpido
que hacerlo mediante la dictacin de una ley. La intervencin de un poder pblico permite evitar que se
constituyan entidades que atenten contra la ley, el orden pblico o las buenas costumbres.

Responsabilidad Civil de las Personas Jurdicas.

La responsabilidad civil se clasifica en responsabilidad contractual y responsabilidad
extracontractual.
1. Respecto de la Responsabilidad Contractual, se deben cumplir dos requisitos fundamentales
para que la persona jurdica responda: a) Que se contraiga una obligacin a nombre de la persona
jurdica; b) Que quienes contraigan la obligacin acten con personera suficiente, sin exceder los
lmites del mandato, 542 y 552.
En tales casos, las personas jurdicas respondern mediante el pago de una indemnizacin de
perjuicios de las obligaciones contradas por sus representantes que han actuado dentro de los lmites
del mandato.
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2. Tambin pueden incurrir en responsabilidad extracontractual y sta consiste en indemnizar el

dao, 2314 y ss.

Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas.

Las personas jurdicas carecen de capacidad y responsabilidad penal, por lo tanto, responden las
personas que han actuado a su nombre. Las personas naturales, nicas capaces de cometer delitos. Sin
embargo, la persona jurdica puede responder civilmente por los hechos punibles cometidos por
quienes hubieran actuado a su nombre, 58 Cdigo Procesal Penal. Excepcionalmente, de acuerdo a la
Ley N 20.393, las personas jurdicas pueden tener responsabilidad penal, la cual puede originarse por
la comisin de los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho a funcionario
pblico nacional e internacional. Afecta a las personas jurdicas de derecho privado, con y sin fines de
lucro, y a empresas del Estado.

Extincin de las Personas Jurdicas.

Puede ser:
a) Voluntaria. En cuyo caso se necesitar la autorizacin de la autoridad que legitim su existencia
(559 y 563).
b) Por Disposicin de Autoridad. Si compromete la seguridad o intereses del Estado o realizan
actividades que no corresponden al objeto de la institucin, puede extinguirse por la voluntad de la
autoridad que legitim su existencia, sin o contra la voluntad de los miembros de la corporacin o
administradores de la fundacin (559 y 563).

Atributos de las Personas Jurdicas.

1. Nombre.
Las corporaciones y fundaciones establecen su nombre y domicilio desde su origen. El Decreto
Supremo de Justicia N 1.540 (Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica) dice en su
artculo 4 toda corporacin deber contener: la indicacin precisa del nombre y domicilio de la
entidad. En su artculo 31 dice Los estatutos de toda fundacin debern contener: el nombre,
domicilio y duracin de la entidad.
De acuerdo al artculo 2062 del Cdigo Civil sobre sociedades civiles se entiende que debe existir
una razn social.
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Respecto a las sociedades comerciales colectivas, el artculo 352 del Cdigo de Comercio seala
que la escritura social debe expresar la razn social y el domicilio de la sociedad. Lo mismo se aplica
en el artculo 474 a la sociedad en comandita y a las annimas de acuerdo a la Ley 18.046.
Tambin hay disposiciones que hace referencia al nombre de las personas jurdicas, por ejemplo, el
artculo 2432 sobre hipoteca.

2. Capacidad.
Las personas jurdicas tienen capacidad de goce. Esta capacidad se extiende solamente a los
derechos patrimoniales que pueden ser avaluados pecuniariamente. Sin embargo, algunos de estos
derechos patrimoniales quedan excluidos, tal es el caso de los derechos personalsimos que se estima
que pertenecen slo a las personas naturales. Ejemplo, derecho de uso y derecho de habitacin.
Las corporaciones y fundaciones pueden adquirir bienes incluso a ttulo de heredero o legatario.
La capacidad de ejercicio tambin se le reconoce a las personas jurdicas en el artculo 545 que
seala que sta es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles. Sin embargo, esta
capacidad de ejercicio puede tener restricciones especficas de acuerdo a la ley o a los estatutos.
Ejemplo, limitacin a la facultad de enajenar ciertos bienes.
La capacidad de goce tambin puede limitarse, por ejemplo, en el usufructo no puede extender ms
all de 30 aos.
Hay tambin restricciones generales, es el denominado principio de especialidad, segn el cual la
persona jurdica puede realizar solamente los actos que busquen la realizacin del fin para el que fue
creada. Esto se determinar caso a caso.
Si las corporaciones o fundaciones celebran actos de los que les estn prohibidos pueden disolverse y
perder la personalidad jurdica (559 y 563).

3. Nacionalidad.
Se proponen diversas teoras para establecer la nacionalidad de las personas jurdicas:
a) Segn el pas en que se constituy.
b) La de la mayora de los miembros.
c) La del pas en que se encuentre su domicilio.
d) La tesis predominante dice que la nacionalidad ser la del pas en que se crea la corporacin o
fundacin y de acuerdo a cuya legislacin obtienen la persona jurdica.
Nuestro ordenamiento no establece ninguna regla al respecto.
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El Cdigo de Derecho Internacional Privado que se aplica como derecho interno a los pases que lo
han ratificado, seala que la nacionalidad se determina por la ley del Estado que autoriza la persona
jurdica. Esta disposicin rige cuando el Estado contratante no tiene una disposicin propia sobre la
materia.

4. Domicilio
El Reglamento dice que los estatutos deben contener el domicilio. El artculo 67 del Cdigo Civil
sobre pluralidad de domicilio tambin se aplica a las personas jurdicas.
De acuerdo al COT cuando el demandado es una persona jurdica, es competente el juez del lugar
donde tenga su asiento, y si tiene varios, corresponder el domicilio del lugar donde celebr el contrato.
De acuerdo al artculo 67 del Cdigo Civil, tambin pueden fijar domicilio civil especial.

5. Patrimonio.
Su patrimonio es propio y diferente del de sus administradores o miembros, con l realizan las
actividades necesarias para cumplir el fin que justifica su existencia. El hecho de que la persona
jurdica tenga un patrimonio distinto del de sus miembros hace que sea posible que lo que pertenece a
la corporacin no pertenezca a los individuos que la componen, as lo seala el artculo 549.
Lo anterior tambin se refleja en que una vez disuelta la corporacin o fundacin, los socios no
tienen derecho a repartirse los bienes. (549 y 563, ya vistos).
A diferencia de las personas naturales, en las personas jurdicas el patrimonio con valor positivo
puede ser indispensable para la subsistencia de la personalidad.
El artculo 564 dice que la fundacin perece por la destruccin de los bienes destinados a su
manutencin.
El artculo 2100 dice que la sociedad se disuelve por insolvencia.
El artculo 407 del Cdigo de Comercio dice que la sociedad colectiva se disuelve por los modos
que determina el Cdigo Civil.

3. TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO.

Hecho se puede definir como todo acaecimiento de la vida natural y humana. La doctrina lo define
como todo suceso o acontecimiento generado por la naturaleza o por el hecho del hombre.
Los hechos pueden ser de la naturaleza o humanos. Unos y otros pueden tener consecuencias jurdicas.
Para la relevancia se debe atender si el hecho produce o no consecuencias jurdicas o de derecho. Si es
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insensible no tiene relevancia jurdica. Si se sensibiliza frente al hecho y produce consecuencias

jurdicas, tendr relevancia jurdica.
Los que producen consecuencias jurdicas se llaman hechos jurdicos; los que no los producen son
hechos irrelevantes jurdicamente o materiales.
Ejemplo de hecho humano sin relevancia juridica: conversacin intrascendente, leer un libro, los
saludos; hecho de la naturaleza sin relevancia juridica: lluvia, cada de las hojas. En estas situaciones
ser necesario practicar un anlisis caso a caso.
Hecho jurdico de la naturaleza Vodanovic: fructificacin de plantas que produce que el dueo de la
cosa principal se haga dueo por accesin de los frutos que ella produce. Tambin un terremoto
produce el efecto jurdico de liberar al deudor de la responsabilidad por el retardo en el cumplimiento
de la obligacin; el nacimiento produce derechos y obligaciones; la muerte abre la sucesin.
Los hechos jurdicos pueden ser simples o complejos. Son simples cuando estn formados por un
suceso nico; ejemplo, nacimiento, muerte. Son complejos cuando estn formados por varios hechos
simples, por ejemplo, para que exista contrato se requiere al menos dos declaraciones de voluntad; la
prescripcin requiere de posesin y transcurso del tiempo.

Hechos Jurdicos Humanos. En general se pueden definir como los hechos realizados por el hombre,
generalmente en forma voluntaria, y a los que el ordenamiento jurdico atribuye una consecuencia
jurdica. Los hechos humanos comprenden: a) aquellos en que el ordenamiento jurdico atribuye
juridicidad a los efectos queridos por su autor; b) otros respecto de los cuales el ordenamiento jurdico
atribuye un efecto distinto del querido por el autor; y c) otros en que los efectos los atribuye el
ordenamiento jurdico sin considerar ninguna voluntariedad.
Clasificacin de los hechos jurdicos humanos.
Admiten diversas clasificaciones:
1. Hechos lcitos e ilcitos:
Son lcitos los hechos jurdicos que admite y protege el ordenamiento jurdico.
Son ilcitos los prohibidos por el ordenamiento jurdico o que lesionan injustamente un inters ajeno.
2. Hechos o actos potestativos y hechos o actos debidos. Esta clasificacin tiene lugar respecto de los
hechos lcitos.
Los potestativos son los que el sujeto puede realizar a su arbitrio, por ejemplo, celebrar un contrato.
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Los debidos son los que estn impuestos por la ley o por un acto jurdico, y deben necesariamente
cumplirse, por ejemplo, pagar alimentos.
3. Hechos jurdicos humanos en sentido estricto (no negociables o no constitutivos de actos jurdicos) y
actos jurdicos. A partir de los hechos humanos lcitos se llega a esta clasificacin. Los actos jurdicos
son una clase de hechos jurdicos.
Los hechos humanos voluntarios se dividen en hechos y actos jurdicos, dependiendo de si el o los
autores, quiso o quisieron producir los efectos que el derecho establece como consecuencia de dicho
hecho.
En general, voluntad es la aptitud (capacidad jurdica) para querer algo que tiene como
fundamento la libertad y la racionalidad.
Acto Jurdico es todo hecho humano consciente y voluntario destinado a producir efectos jurdicos
determinados y queridos por su autor. Estos efectos estn regulados por el derecho objetivo. Tambin
se define como toda declaracin o manifestacin voluntaria y lcita del hombre, ejecutado con la
intencin de producir determinados efectos jurdicos que pueden consistir en crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones.
El acto jurdico tambin se llama negocio jurdico.
Al hablar de declaracin de voluntad se debe entender la manifestacin externa de dicha voluntad o
querer del sujeto, que se realiza en la forma que prescribe la ley, o si la ley no exige una forma
determinada, de cualquier otra forma. La declaracin del agente debe salir de la esfera interna del
sujeto para que sea conocida por los otros sujetos.
Existen otra clase de declaraciones, que son las declaraciones de ciencia o verdad, que comunican
pensamientos, opinin o conocimientos de una cosa, persona o acontecimiento. Estas declaraciones son
hechos jurdicos y no actos jurdicos. Ejemplo: notificaciones, declaracin de testigos, confesin como
medio de prueba. Estas declaraciones deben exteriorizarse por parte del agente que las emite. Estos
hechos no contienen declaracin de voluntad, sino que se trata de una actividad material a la que la ley
atribuye efectos jurdicos, independiente que sean ejecutados con la intencin de causar dichos efectos.
Los efectos atribuidos por la ley se ligan ms al resultado que a la intencin o voluntad. Ejemplo:
pescador.

TEORA DE LOS ACTOS JURDICOS.

Los actos jurdicos presentan mucha afinidad y sus elementos se inspiran en principios comunes, lo que
permite estructurar una teora a su respecto.
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Comenz a elaborarse a fines del siglo XVIII y se consolid a mediados del XIX, por juristas
alemanes. En el siglo XX hizo aportes la doctrina italiana.
La teora es construida por la doctrina basndose en principios comunes de los diversos actos jurdicos,
como contratos y testamentos. Tal es el caso de Chile y Francia. El CC chileno no contempla una teora
de los actos jurdicos. Dentro del CC cobran relevancia el ttulo de los actos y declaraciones de
voluntad 1445 a 1469, y de la nulidad y rescisin 1681 a 1697.
Definicin de Acto Jurdico. Tradicionalmente, se define como: Una declaracin de voluntad o un
conjunto de declaraciones de voluntad dirigidas a la produccin de determinados efectos jurdicos que
el derecho objetivo reconoce y garantiza. Tales efectos pueden consistir en la creacin, modificacin,
extincin de una relacin jurdica o situacin o estado jurdico. Tambin puede ser efecto de un acto
jurdico la confirmacin o declaracin de certeza de una relacin o situacin jurdica preexistente
dudosa e incierta. (Vodanovic).
Los efectos jurdicos del acto jurdico son atribuidos por el derecho objetivo. A la voluntad de los
sujetos se vincula el efecto de sus actos jurdicos. Si el derecho objetivo considera que el acto es digno
de proteccin le atribuye determinados efectos que satisfacen el fin prctico que buscaron las partes.
Ejemplo de actos jurdicos: contratos, tradicin, pago, testamentos, etc.
Los actos jurdicos son reflejo del principio de la autonoma de la voluntad, poder que el ordenamiento
reconoce a los particulares de regular por s mismos sus intereses en relacin a otros sujetos.
Principalmente, artculo 1545.
La autonoma de la voluntad alcanza a la forma y al fondo de los actos jurdicos. Lmites: ley, orden
pblico, buenas costumbres.
De las definiciones transcritas precedentemente se extraen los siguientes aspectos:
a) El acto jurdico es una manifestacin de voluntad. No basta la voluntad interna o psicolgica, es
necesario que sta se exteriorice por un medio que permita conocerla. Tanto la voluntad interna como
la manifestacin deben concurrir para dar lugar al acto jurdico.
b) La manifestacin de voluntad debe perseguir un propsito especfico y determinado. Las partes que
intervienen en el acto manifiestan su voluntad porque buscan un fin especfico, que segn la doctrina
tradicional debe ser de carcter jurdico. Para la doctrina moderna, persigue un fin prctico, ya que
muchas veces las personas no conocen los efectos que determina la ley.
Para Vial del Ro se pueden conciliar ambas posiciones. Pero el fin sera eminentemente prctico.
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En la prctica es inusual que las personas que celebran actos se los representen desde una perspectiva
nicamente jurdica. Lo habitual es que los actos se celebren con el fin de satisfacer una necesidad.
c) La manifestacin de voluntad produce los efectos queridos por el autor o las partes, que el derecho
sanciona. En relacin a la causa eficiente de los actos jurdicos, los autores estn divididos: Para
algunos el nico antecedente de los efectos es la voluntad; para otros el antecedente nico de los
efectos es el ordenamiento jurdico.
Vial del Ro cree que ni la voluntad ni el ordenamiento jurdico constituyen en forma absoluta la fuente
de los efectos del acto jurdico. Los efectos de los actos jurdicos derivan en forma inmediata de la
voluntad y en forma mediata de la ley (Vial).

Clasificacin de los Actos Jurdicos o Negocios Jurdicos.

1. Segn el nmero de partes que intervengan. Segn el nmero de partes que intervienen
manifestando su voluntad para que el acto se perfeccione.
Para Vodanovic, los actos pueden ser unilaterales cuando interviene una parte; bilaterales si
manifiestan su voluntad dos partes; y plurilaterales si se trata de tres o ms partes.
Para Vial del Ro pueden ser unilaterales si interviene una parte; bilaterales si manifiestan su voluntad
dos o ms partes.
Esta clasificacin habla del nmero de partes. Parte es un concepto distinto al de persona. Una parte
puede estar constituida por una o ms personas. Parte es la persona o personas que constituyen un solo
centro de intereses y concurren con su voluntad a formar un acto jurdico (Vodanovic).
El artculo 1438 habla de partes al referirse al contrato. Por ejemplo: En la compraventa, el comprador
y el vendedor constituyen dos centros de intereses. La parte vendedora puede ser una sola persona, y
ser la que concurra a la celebracin del contrato, o puede estar conformada por dos o ms personas, tal
es el caso si son copropietarios y todos venden. Lo mismo ocurre respecto del comprador. En
conclusin, independiente de cuantas personas compongan cada parte, en este caso siempre habr slo
dos partes, y no ms.
Hay autores, como Vial del Ro, que prefieren llamar autor y no parte a quienes intervienen en los actos
unilaterales. Ejemplo de acto jurdico unilateral: testamento, oferta, aceptacin.
Ejemplo de acto jurdico bilateral: compraventa, arrendamiento.
Ejemplo de acto jurdico plurilateral: sociedad.
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Nuestra doctrina distingue entre convencin (acto jurdico) y contrato estableciendo entre ellas una
relacin de gnero a especie.
La convencin es el acuerdo de voluntades de dos o ms partes, destinado a crear, modificar o
extinguir obligaciones.
El contrato es el acuerdo de voluntades de dos o ms partes, destinado a crear una o ms obligaciones.
Obligacin es el vnculo jurdico en virtud del cual una de las partes se encuentra en la necesidad de
efectuar una prestacin a favor de la otra. Prestacin consiste en dar, hacer o no hacer algo.
El Cdigo Civil hace sinnimos convencin y contrato en el artculo 1437. Por su parte, el artculo
1438, al definir contrato, lo hace sinnimo de convencin. Hay autores que justifican el que ambos
trminos se hagan sinnimos por considerar que los contratos son las convenciones que ms
frecuentemente se celebran y porque se rigen por las mismas reglas generales.
El Cdigo italiano le da el mismo significado a ambos trminos.
Dentro de los actos jurdicos unilaterales se pueden distinguir los colectivos y los complejos.
Es colectivo el que est constituido por dos o ms declaraciones de voluntad, que tienen un mismo
contenido, persiguen un mismo fin, lo que hace que se sumen, pero no se funden para la formacin de
la expresin colectiva de la voluntad. La manifestacin hacia el exterior es una, sin embargo, al interior
de la parte, cada voluntad es distinta de la otra y cada una tutela un inters particular. Ejemplo:
asamblea de copropietarios.
El acto colectivo es colegial cuando las declaraciones de voluntad forman la voluntad de un sujeto
distinto. Ejemplo: personas jurdicas, sociedad annima.
El voto de mayora de los que tienen derecho a participar en la deliberacin determinar la voluntad. En
casos calificados, se podr exigir la unanimidad de los miembros y no solamente la mayora.
El acto complejo est formado por dos o ms declaraciones de voluntad, tienen un mismo contenido,
persiguen un mismo fin, y adems se funden en una sola manifestacin, formando una expresin nica
de la voluntad. Al fundirse pierden su individualidad y originan una nueva entidad. Ejemplo:
comuneros que venden la cosa comn.
Los actos complejos pueden ser de complejidad igual o desigual.
Contrato es distinto de acto colectivo y complejo. En el contrato son distintas partes; en los otros son
una sola parte. En el contrato las voluntades se vinculan, pero no se unifican, en los otros se unen las
voluntades de un mismo contenido y forman una voluntad colectiva. Cada uno se rige por reglas
distintas.
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2. Segn si miran a las relaciones de familia o a los bienes, es decir, al contenido, pueden ser actos
patrimoniales o actos de familia.
Los actos de familia o de derecho de familia regulan los intereses que dicen relacin con el estado de
las personas en el crculo familiar. En esta clase de normas prevalece el inters del ncleo familiar, y en
consecuencia se trata de normas de orden pblico que estn por sobre los intereses particulares,
quedando la voluntad reducida a constituir el acto, y ser la ley la que regule sus efectos. Ejemplo:
matrimonio, los contrayentes manifiestan la voluntad de celebrar el contrato de matrimonio y tenerse
por marido y mujer, pero los efectos que surgen a partir de la celebracin de dicho contrato estarn
establecidos por ley, que fija los derechos y obligaciones entre ambos.
Los patrimoniales son los que tienen como objetivo crear, modificar o extinguir relaciones de carcter
pecuniario. Es decir, apreciables en dinero. Ejemplo: pago de una deuda.

3. Segn si el acto patrimonial implica enriquecimiento para ambas partes o slo para una de
ellas, sern a ttulo oneroso y a ttulo gratuito. Esta clasificacin est en el Cdigo Civil a propsito
de los contratos bilaterales, artculo 1440, pero tambin se aplica a actos jurdicos unilaterales.
En el acto a ttulo oneroso, cada una de las partes recibe una ventaja a cambio de la que proporciona a
la otra parte. Ejemplo: compraventa, arrendamiento. Ambas reciben una ventaja y soportan una carga.
En el acto a ttulo gratuito, una de las partes proporciona a la otra o a un tercero una ventaja, sin recibir
ninguna ventaja recproca. Ejemplo: donacin, comodato, testamento. En este caso, una parte recibe el
beneficio o utilidad y la otra soporta el gravamen.

4. Segn cuando producen sus efectos, pueden ser actos entre vivos y actos por causa de muerte o
mortis causa.
Los actos por causa de muerte son aquellos en que el autor del acto regula el destino de su patrimonio,
en todo o parte, para despus de sus das. Producen efectos despus de la muerte del autor. Ejemplo:
testamento, definido en el artculo 999.
Todos los dems son actos entre vivos, no requieren de la muerte para producir sus efectos. Esta es la
regla general.

5. Actos solemnes y actos no solemnes.

Los actos solemnes son los que requieren para su perfeccionamiento que la voluntad se exprese de
cierta manera especfica. Si este acto se celebra sin cumplir las formalidades que prescribe la ley,
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adolecer de nulidad absoluta de acuerdo al artculo 1682. Ejemplo: si la compraventa de inmueble no

se celebra por escritura pblica.
En los actos no solemnes, no se exige que la voluntad se manifieste de una forma determinada.
Un acto tambin puede ser solemne por acuerdo de las partes, as lo establece el artculo 1802 y 1921.
En estos casos, aunque falte la solemnidad pactada, el acto produce sus efectos, si se ejecutan hechos
que impliquen renuncia. Ello no ocurre cuando falta la solemnidad que exige la ley, en cuyo caso el
acto no nace a la vida del derecho, y la renuncia carece de relevancia.

6. Atendiendo a la relevancia que para ellos tiene la causa pueden ser causados o abstractos.
Causados son aquellos en que la causa es un elemento esencial y constituye un requisito de existencia y
validez. En ellos, la falta o ilicitud de causa acarrea la anulabilidad del acto.
Son abstractos aquellos en que la nocin jurdica de causa es irrelevante, son independientes de la
existencia o licitud de la causa, por lo que la falta de ella o su ilicitud no afecta la produccin de los
efectos del acto jurdico.

7. Actos consensuales y actos reales.

Son consensuales aquellos en que basta la manifestacin de voluntad o el consentimiento de las partes
para que se perfeccionen, y este consentimiento se puede prestar de cualquier forma, verbal, escrito,
por seas.
El consentimiento es la concordancia de dos declaraciones de voluntad, emitidas por dos sujetos
diversos que persiguen fines de inters comn o de conveniencia recproca. Ejemplo: compraventa de
bienes muebles, mandato.
Reales son los que adems de la declaracin de voluntad requieren para perfeccionarse la entrega de
una cosa. Ejemplo: comodato, depsito, prenda.

8. Segn la forma en que producen sus efectos, inmediatamente o no, pueden ser actos puros y
simples y sujetos a modalidad.
Los actos puros y simples producen sus efectos tan pronto se celebran.
Acto sujeto a modalidad es aquel cuyos efectos dependen de circunstancias o clusulas restrictivas. Son
condicin, plazo, modo.
Modalidad es una estipulacin consignada en un acto jurdico que retarda o modifica los efectos que
habra producido si hubiera sido puro y simple, o extinguir estos efectos en un momento determinado
(Vodanovic).
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9. Actos principales y actos accesorios. El artculo 1442 hace esta distincin respecto de los contratos
y es adaptable a los actos jurdicos.
Es principal cuando subsiste por s mismo, sin necesidad de otro.
Es accesorio cuando tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una obligacin principal. La
obligacin accesoria seguir la suerte de la principal, no puede subsistir sin ella. Sin embargo, no
ocurre al revs. Ejemplo. Artculo 2516 sobre hipoteca.
Otra clase de actos que agrega la doctrina son los dependientes, no garantizan el cumplimiento de la
obligacin, pero para producir sus efectos estn subordinados a la existencia de otros. Ejemplo:
capitulaciones matrimoniales, 1716.

10. Segn si estn o no configurados en la ley, pueden ser actos tpicos o nominados y atpicos o
innominados. Esta clasificacin no apunta a si tienen nombre o no.
Tpicos son los que estn regulados o estructurados por la ley. Ej. Matrimonio, adopcin, testamento,
compraventa.
Atpicos son los actos jurdicos que no estn configurados o regulados en la ley. Son creaciones de los
particulares para satisfacer un inters que no pueden expresar a travs de un acto tpico.
Un acto innominado puede convertirse en nominado cuando la ley lo recoge y lo regula. Ejemplo:
leasing habitacional.
Vodanovic: arrendamiento de vientres.
En virtud de la autonoma de la voluntad y la libertad contractual, los actos innominados tienen pleno
valor siempre que se ajusten a las normas generales que regulan los actos y declaraciones de voluntad y
al orden pblico.

11. Actos constitutivos, declarativos y traslaticios.

Constitutivos son los que crean un derecho nuevo o una situacin jurdica nueva. Ejemplo: matrimonio
crea estado civil de casado; los contratos crean obligaciones y hacer surgir la calidad de acreedor y
deudor.
Declarativos no hacen nacer, sino que reconocen un derecho o una situacin preexistente o constituida.
Constatan la existencia de la situacin o derecho que existe con anterioridad al acto que se reconoce.
Ejemplo: con la particin se reputa que los comuneros han tenido desde el nacimiento de la comunidad
la parte que se les adjudic.
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Dentro de los declarativos se distinguen aquellos que comprueban situaciones en las que no hay dudas
para las partes, ejemplo, particin; y aquellos en que existe incertidumbre subjetiva respecto a
determinada situacin, y que buscan eliminar esta incertidumbre, stos se llaman de fijacin o de
declaracin de certeza. Ejemplo: c-v donde se indica que el precio incluye el flete.
Traslaticios o traslativos son los que trasfieren a otro titular un derecho existente. Ejemplo: cesin de
un crdito, tradicin de un derecho real.

12. Actos recepticios y actos no recepticios. Esta clasificacin es para actos unilaterales.
Son recepticios aquellos actos que para producir sus efectos necesitan que la declaracin de voluntad
sea comunicada a otros sujetos. Ejemplos: propuesta de celebrar un contrato; desahucio de
arrendamiento en un contrato sin plazo fijo.
Son no recepticios los que para producir sus efectos no necesitan que la declaracin de voluntad que los
constituye sea comunicada a otros sujetos. Ejemplos: testamento, aceptacin de letra de cambio.

Estructura o Elementos de los Actos Jurdicos.

Son de tres especies: esenciales, de la naturaleza y accidentales.
1. Elementos o cosas de la Esencia o Esenciales: son aquellos elementos sin los cuales el acto no
produce efecto alguno o degenera en otro distinto, artculo 1444 Cdigo Civil. Pueden ser especiales o
comunes o generales.
a) Los elementos esenciales especiales son los requeridos respecto de cada acto o contrato. Ejemplos: el
precio es elemento esencial de la compraventa, si falta el contrato degenera en donacin; La gratuidad
es elemento esencial del comodato, si falta se transforma en arrendamiento.
Si faltan estos elementos especiales, el acto se transforma en uno diferente.
b) Los elementos esenciales generales que deben concurrir en todos los actos, son los generales o
comunes. Vodanovic seala como ejemplos la voluntad y el objeto. Vial del Ro seala la voluntad, el
objeto y la causa, los que desprenden del artculo 1445, agregando que lo son aunque la voluntad est
viciada, o el objeto y la causa sean lcitos.
Si faltan los elementos esenciales generales, el acto no existe, no produce efecto alguno.
2. Elementos o cosas de la Naturaleza: son las que no siendo esenciales se entienden incorporadas al
acto sin necesidad de clusulas especiales, artculo 1444. Las partes no necesitan hacer ninguna
declaracin especial para que estos elementos se entiendan formar parte del acto, porque la ley dispone
que le pertenezcan.
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Tambin se definen como las consecuencias del acto que tienen lugar frente al silencio de los
interesados, cuya voluntad no es necesaria para crearlos, an cuando pueden modificarlos o
extinguirlos. Ejemplo: En la compraventa, la obligacin del vendedor de responder por el saneamiento
de la eviccin y los vicios redhibitorios (1837 y siguientes). En el caso de la eviccin, el vendedor debe
responder si el comprador es privado en todo o parte de la cosa vendida a travs de sentencia judicial.
Se entiende incorporada al contrato aunque las partes nada digan.
Estos elementos pueden ser excluidos por las partes mediante clusula especial. Ejemplo: en el caso de
la compraventa, las partes de comn acuerdo pueden liberar al vendedor de la obligacin de responder
por el saneamiento de la cosa.
Hay autores que consideran que no seran elementos del acto porque tienen que ver con las
consecuencias de ste.
Vial del Ro sostiene que no hay elementos naturales, sino que efectos naturales, que son subentendidos
por la ley, razn por la cual no es necesaria estipulacin especial para entenderlos incorporados, pero s
se requiere para excluirlos. Agrega que los elementos esenciales son los nicos que no pueden faltar.
3. Elementos o cosas Accidentales: Son Aquellas que no son de la esencia ni de la naturaleza del acto,
la ley no las entiende incorporadas y no son necesarias para la existencia del acto. Se le agregan
mediante clusulas especiales. Son aquellos que las partes en virtud de su autonoma pueden incorporar
al acto jurdico sin alterar su naturaleza.
Las cosas accidentales generalmente tienen que ver con la existencia de derechos, su exigibilidad o su
extincin.
Ejemplo relacionado con la existencia del derecho: condicin, incorporacin de una solemnidad no
contemplada en la ley.
Ejemplo relacionado con la exigibilidad: plazo.
Ejemplo relacionado con extincin: una condicin resolutoria o un plazo extintivo.

Vodanovic sostiene que los elementos esenciales son los verdaderos elementos constitutivos del acto.
Los de la naturaleza no forman parte de la estructura del acto, sino que de sus efectos. Los accidentales
son requisitos de la eficacia del acto.

Requisitos o Condiciones de Existencia y Validez de los Actos Jurdicos.

Condiciones de Existencia son las necesarias para su formacin, cualquiera de ella que falte obsta a
que el acto nazca a la vida del derecho (Vodanovic).
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Estos requisitos son indispensables para que el acto nazca a la vida del derecho, para que exista y
produzca efectos. Si faltan, el acto es jurdicamente inexistente y no produce efecto alguno (Vial del
Ro). Son condiciones de existencia: 1. Voluntad; 2. Objeto; 3. Causa; 4. Solemnidades.
Los elementos de la esencia y los requisitos de existencia estn estrechamente vinculados, coinciden
unos con otros.
Condiciones de Validez son aquellas que si bien pueden faltar en el acto sin atentar contra su
existencia, son necesarias para la vida sana del acto. Cuando no concurre una condicin de validez el
acto queda viciado y puede solicitarse su nulidad (Vodanovic).
Los requisitos de validez son los necesarios para que el acto tenga una vida sana y produzca sus efectos
en forma estable (Vial del Ro). Son condiciones de validez: 1. Voluntad sin vicios; 2. Capacidad de las
partes; 3. Objeto lcito; 4. Causa Lcita.

Efectos de los Actos Jurdicos.

La regla general es que los actos jurdicos producen efecto entre las partes que los celebran sin alcanzar
a terceros, que son ajenos al acto.
A. Partes. Personas que participan personalmente o representadas en la formacin del acto, aunque no
concurran a la celebracin del acto. Respecto de ellas el acto produce sus efectos, 1545.
B. Terceros. En general, son todas las personas que no participaron en la generacin del acto. Pueden
ser absolutos o relativos.
Los absolutos son ajenos a la formacin del acto, no se relacionan ni se relacionarn jurdicamente con
las partes.
Los relativos estn o estarn relacionados con las partes, por la ley o por su voluntad. Hay dos
categoras: sucesores o causahabientes y autores de alguna de las partes.
El causahabiente deriva sus derechos de otra persona llamada autor, lo sucede pasando a ocupar su
lugar. Opera por acto entre vivos o por causa de muerte. Puede ser:
- A ttulo universal cuando sucede en todos los bienes o una cuota de ellos. En Chile esta situacin
solamente puede darse por sucesin por causa de muerte. Los actos jurdicos de su actor los favorecen
o perjudican, suceden en todos sus derechos y obligaciones.
- A ttulo singular cuando sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos o de gnero. En Chile, por
sucesin o causa de muerte o actos entre vivos. Soportan los actos especficos del autor relacionados
con el derecho en que suceden.
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Hay excepciones a la relatividad de los actos jurdicos. Ejemplos: en el caso del pago hecho de buena
fe, 1576 inciso 2; actos de familia.

VOLUNTAD.
La voluntad es un requisito de existencia y la voluntad sin vicios un requisitos de validez.
Concepto. La voluntad es el libre querer interno de hacer o no hacer alguna cosa (Vodanovic).
Para la existencia del acto jurdico unilateral basta una voluntad. Para la existencia de los actos
bilaterales, son necesarias dos o ms voluntades, que pasan a denominarse consentimiento. Sin
embargo, la expresin consentimiento tambin es usada como sinnimo de voluntad en los actos
unilaterales.
No puede haber acto jurdico sin voluntad. Si hay voluntad, pero sta adolece de algn vicio, el acto se
forma, nace a la vida del derecho, pero es susceptible de nulidad.

Requisitos de la Voluntad.
Para que la voluntad produzca efectos debe cumplir dos requisitos copulativos:
1. Debe ser Manifestada o Exteriorizada. Para que el Derecho considere el querer del individuo, ste
debe salir de su fuero interno, debe exteriorizarse, declararse o manifestarse. Mientras ello no ocurra, al
Derecho no le interesa.
La voluntad puede manifestarse de distintas formas: puede ser expresa, tcita y, a veces, el silencio
puede ser considerado manifestacin de voluntad.
a) Es expresa, explcita o directa cuando conscientemente se emplea un modo dirigido a hacer conocida
la propia voluntad, sin que concurra ninguna otra circunstancia. Se realiza por medio de una actividad
directa encaminada al fin perseguido. Ejemplo: celebracin de un contrato por escritura pblica.
La manifestacin de voluntad expresa puede ser verbal, escrita o gestual, o por cualquier medio
sensible que sirva para el fin de dar a conocer un querer interno. Todo mecanismo es vlido en cuanto
pueda exteriorizar sin ambigedades un querer interno.
El declarante debe expresarse claramente, sin ambigedades ni ficciones, y deber asumir las
consecuencias en caso que as no lo haga. Esta regla encontrara su fundamento en el artculo 1566
sobre interpretacin de los contratos.
b) Es tcita, implcita o indirecta cuando se infiere del comportamiento del sujeto, es decir, de un hecho
positivo concluyente e inequvoco (Vodanovic). Concluyente quiere decir que el hecho tiene
significado irrebatible; inequvoco quiere decir que no tiene varias interpretaciones.
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Se deduce de circunstancias o hechos en general, que necesariamente llevan a esa conclusin y que no
podran tener otra significacin si faltara la voluntad. Este comportamiento no va dirigido a un
destinatario. Sino que se trata de una conducta, de la cual se obtiene una conclusin inequvoca.
Ejemplo: el pasajero que se sube a la micro y paga su pasaje, aunque nada diga, no hay duda que su
voluntad es ser trasladado de un lugar a otro, mediante este contrato.
Ejemplo: artculo 2124 sobre mandato: se presume aceptado el mandato al ejecutarse un acto en
cumplimiento de ste.
Ejemplo: se entrega al deudor el ttulo de la deuda para perdonarla.
El Cdigo Civil, en conclusin, reconoce tanto la voluntad expresa como la tcita. El Cdigo de
Comercio reconoce y atribuye valor tanto a la manifestacin expresa como a la tcita.
Hay autores que agregan la denominada voluntad presunta, que es aquella que la ley deduce de ciertos
hechos, es decir, cierta conducta del sujeto es considerada por la ley como manifestacin de voluntad.
No se considerar tal si se formula una protesta o reserva. Ejemplo: artculo 2209 sobre intereses del
mutuo. El Cdigo Civil chileno contempla la voluntad presunta dentro de la tcita.
La eficacia de la voluntad tcita es igual a la expresa. Este principio slo admite excepciones en los
siguientes casos:
1 Cuando la ley exige manifestacin expresa de voluntad sin admitir la tcita. Ejemplo: obligaciones
solidarias, artculo 1511, donde la voluntad no se deduce.
2 Cuando se trata de actos solemnes, ya que en este caso, por la solemnidad del acto, la manifestacin
de voluntad debe ser expresa.
3 Que las partes hayan convenido que la manifestacin tcita sea insuficiente.
c) Silencio como manifestacin de voluntad. Se entiende por silencio la ausencia de palabras, gestos y
movimientos corporales significativos de una aceptacin o negacin. Entendido el silencio de esta
manera no puede constituir por si solo manifestacin de voluntad.
Avelino Len seala que el silencio no es manifestacin de voluntad ni expresa ni tcita, ni positiva ni
negativa, pues el silencio es en s equvoco y no traduce ninguna voluntad. Slo de manera excepcional
puede adquirir valor equivalente a una declaracin de voluntad expresa o tcita. En general se dan 3
casos:
1 La ley atribuye al silencio la calidad de manifestacin de voluntad. Los casos paradigmticos del
Cdigo Civil son el del mandato, artculo 2125, en que el silencio constituye aceptacin del mandato; el
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artculo 1233, en que por la mora en declarar el asignatario si acepta o repudia la herencia se entiende
que repudia.
2 Casos en que las partes convencionalmente otorgan valor de manifestacin o declaracin al silencio.
Ejemplo: en el arrendamiento podra dictarse la siguiente clusula en trminos de silencio, El
arrendamiento durar 2 aos, si las partes nada dicen se entender prorrogado por un perodo igual.
Pasa lo mismo con el contrato de trabajo y el de sociedad. Sin embargo, ninguna de las partes
unilateralmente puede atribuir significado al silencio ajeno. Ejemplo: carece de validez la propuesta en
que el proponente advierte al destinatario que su silencio se mirar como aceptacin (Vodanovic).
3 El juez atribuye valor al silencio, analizando las circunstancias de hecho que lo acompaan. Se
denomina doctrinariamente silencio circunstanciado, va acompaado de antecedentes o circunstancias
concomitantes o concurrentes y externas al silencio del sujeto que permiten atribuirle a dicho silencio
de modo inequvoco el valor de manifestacin de voluntad o declaracin de voluntad (Len).
El silencio circunstanciado es diferente de la voluntad tcita, en esta ltima hay hechos del propio
sujeto que autorizan a suponer una voluntad; en el silencio circunstanciado, el sujeto no emite ni por
palabras ni por hechos manifestacin alguna de voluntad, el juez la presume en base a circunstancias
externas.
Uno de los pocos casos de silencio circunstanciado es el de la autorizacin para enajenar un bien
embargado por decreto judicial, en el caso del artculo 1464 hay objeto ilcito si el juez o el acreedor no
consienten en la enajenacin. Se presume la autorizacin del juez en base a dos circunstancias:
- falta de reclamo posterior por parte del acreedor.
- falta de necesidad, o inutilidad de la medida prohibitoria, es decir, para el acreedor, ya no tena
utilidad por haberse pagado su crdito, subsistiendo slo el embargo.
Al silencio como manifestacin de voluntad se le aplican las mismas reglas que a toda manifestacin de
voluntad, por lo tanto, tambin puede estar viciado por error, fuerza o dolo.
Cuando la declaracin de voluntad es expresin de la voluntad real o interna del sujeto no surge
ninguna dificultad. Sin embargo, cuando existe diferencia entre la voluntad interna o real y la voluntad
declarada, se debe determinar cual de ellas prevalece. Hay dos teoras al respecto:
1 Teora de la declaracin: hay que atender a la voluntad que se exterioriza. Hace predominar la
declaracin, porque es ella la que determina la formacin del acto.
2 Teora de la voluntad real: hace prevalecer la voluntad interna. Se fundamenta en que el
ordenamiento jurdico protege el querer real del sujeto. Esta es la postura que sigue el Cdigo Civil
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chileno, son ejemplos, el artculo 1560 sobre interpretacin de los contratos; el artculo 1069, que hace
prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada.

2. Seria. Que se emita por persona capaz y con el fin de crear un vnculo jurdico. Es seria cuando
existe el propsito de producir el efecto prctico que el derecho tutela en el caso especfico. No es seria
cuando es en broma, o por cortesa, cuando proviene de un nio. Ello ser apreciado por el juez.
La doctrina italiana y alemana hace una distincin conceptual interesante, dice que cuando no es seria
hay voluntad de manifestacin, pero no de contenido. Estos son los casos donde la manifestacin se
hace en broma. La doctrina extranjera habla de broma mala, donde el nimo de broma no se expresa
totalmente y se quiere engaar a la persona a travs de dicha broma para que crea que la voluntad es
seria. Esta doctrina dice que la broma coge al bromista y lo obliga a celebrar el acto o a indemnizar
perjuicios.
En nuestro Cdigo Civil el requisito de la seriedad es el fundamento de la sancin de nulidad que se
establece para las obligaciones sujetas a condicin meramente potestativa, dependientes de la voluntad
del deudor, hay una condicin que depende de la sola voluntad de quien se obliga. Ejemplo: te regalo
mi reloj cuando yo quiera o si yo quiero. Esta obligacin es nula porque carece de seriedad, art. 1478.

Formacin o Perfeccionamiento de los actos jurdicos.

Para determinar el momento de la perfeccin se debe distinguir entre actos jurdicos recepticios, no
recepticios y bilaterales.
Los actos unilaterales no recepticios se perfeccionan al manifestarse la voluntad en la forma prescrita
por la ley.
Los actos unilaterales recepticios se perfeccionan cuando llegan a la persona a quien se dirigen.
En los contratos se distingue:
El contrato real es el que se perfecciona por la entrega de la cosa, art. 1443, que usa la expresin
tradicin.
El contrato solemne se perfecciona por el cumplimiento de las solemnidades que establece la ley. Si la
voluntad o consentimiento no se manifiesta en la forma que seala la ley el acto no produce efecto.
El contrato consensual requiere para su perfeccionamiento el solo consentimiento de las partes.
Eficacia es diferente de perfeccionamiento, y se refiere a la aptitud del acto jurdico para producir sus
efectos. El momento del perfeccionamiento y de la eficacia no siempre coincide en la prctica.

Consentimiento en contratos consensuales.

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Como ya se ha sealado, cuando se habla de voluntad se hace referencia a los actos jurdicos
unilaterales, en los cuales, para que se forme la voluntad slo se requiere el proceso psicolgico de
decisin y un proceso externo de emisin de la voluntad. Emitida la voluntad, y siendo el acto
recepticio o no recepticio, la voluntad se entiende formada. En cambio, en los actos jurdicos
bilaterales, la voluntad no basta, se requiere una concurrencia de voluntades para formar el
consentimiento. Este concurso de voluntades dar origen al acto jurdico bilateral o convencin.
Se define consentimiento como el asentimiento que cada parte presta a la voluntad que expresa la
contraparte. La contraparte asiente a la voluntad del primero.
Este proceso de formacin del consentimiento, jurdicamente est compuesto por la concurrencia de
dos actos jurdicos unilaterales que son la oferta (parte que toma la iniciativa para la negociacin) y la
aceptacin (parte que se adhiere a la iniciativa). Hay consentimiento cuando ambas se funden. Puede
darse de modo instantneo, por ejemplo, comprar un diario, o puede ser el fruto de largas
negociaciones.
El Cdigo Civil no reglamenta el consentimiento, salvo para exigirlo como un requisito de existencia y
validez, art. 1445. No seala como se produce su formacin, ni el tiempo o momento en que se forma.
Este vaco de la legislacin civil, se supli 10 aos ms tarde con la dictacin del CCo. que en su Libro
II, artculos 97 a 108, regula la formacin del consentimiento.
Hay consenso en la doctrina en cuanto a que las normas del CCo. son plenamente aplicables al derecho
civil, suplen el vaco civil en esta materia. Se fundamentan para ello en lo siguiente:
a) Que la generalidad o especialidad de las normas no dice relacin con el cdigo, texto o cuerpo legal
en que estn ubicadas, sino con su naturaleza, por lo que en este caso son de aplicacin general a los
actos jurdicos.
b) La historia fidedigna del establecimiento del Cdigo Civil, de la que da cuenta el mensaje con que
el ejecutivo enva al Congreso el proyecto del Cdigo de Comercio, es clara al sostener que se dictan
estas normas para suplirn vaco de la legislacin civil y mercantil.

La Oferta.
Tambin denominada propuesta o policitacin. Se define como el acto jurdico unilateral por medio del
cual una parte propone a la otra la celebracin de una determinada convencin, de manera que aceptada
pura y simplemente la oferta, queda perfecto el negocio. La parte que hace la propuesta se llama
oferente, proponente o solicitante.
La oferta puede ser expresa o tcita.
 98

Es expresa cuando se hace en trminos explcitos y directos, revelando la intencin de contratar.

Ejemplo: publicada en los diarios.
Es tcita cuando se desprende de hechos que la manifiestan inequvocamente. Ejemplo: micros
circulando, vitrinas con productos y sus precios.
La oferta puede ser verbal, si se hace por palabras o gestos que manifiestan inequvocamente la
voluntad de contratar, o escrita, si se hace por medio de la escritura. Vale tanto una como la otra. Ser
cuestin de prueba.
Puede ser hecha a persona determinada si se dirige a una persona especfica o conjunto de personas
especficas, destinatario individualizado, sea o no conocido del oferente.
Puede ser indeterminada si va dirigida al pblico en general, cualquiera puede aceptarla y desde
entonces tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato. Ejemplos: avisos en diarios, carteles,
vendedores ambulantes.
Los requisitos de la oferta son:
1. Ser Seria. Debe expresar una voluntad decidida a celebrar el contrato en caso de aceptacin. No es
seria la oferta que puramente invita a negociar, pero que no tiene voluntad en el sentido que aceptada se
forme el contrato.
2. Ser Completa. Se refiere a que tratndose de un contrato nominado se expresan en la oferta sus
elementos esenciales.
En el caso de los contratos innominados, es difcil que haya oferta sin que haya previa negociacin.
La oferta incompleta no se considera oferta y no tendr efectos prcticos, ni aun cuando vaya dirigida a
persona determinada, art. 105 CCo. Estas ofertas incompletas constituyen negociaciones preliminares.

La Aceptacin.
Se define como el acto por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su total conformidad con ella
(Vodanovic). El destinatario que acepta se llama aceptante. La aceptacin puede ser expresa o tcita.
Es expresa cuando la declaracin se hace en trminos explcitos, que pueden ser verbales o escritos.
Es tcita cuando se deduce inequvocamente el asentimiento a partir de los actos que se exteriorizan.
Ejemplo: pagar inmediatamente el precio sin previa expresin de voluntad.
La aceptacin puede ser pura y simple o condicional.
Ser pura y simple cuando se asiente a la oferta en los mismos trminos en que sta ha sido formulada.
No se le hacen alteraciones. Queda el acto perfecto, artculo 101 CCo.
 99

Ser condicional si tiene reservas o modificaciones que alteran la oferta, es decir, cuando no se
produce total concordancia, o cuando la aceptacin es parcial.
En el caso de la aceptacin parcial cuando la oferta comprende varias cosas, hay que distinguir dos
situaciones:
a) Si el proponente tena la intencin de hacer una oferta divisible, se entender que son varias ofertas,
y se formar el consentimiento solamente respecto de las que se aceptaron.
b) Si el proponente tena la intencin de formular una oferta indivisible, la aceptacin parcial no forma
el consentimiento, y constituir una contraoferta.
De acuerdo al artculo 102 del CCo, la aceptacin condicional constituye una nueva oferta, si el
original oferente asiente en los nuevos trminos se transforma en aceptante, y el aceptante condicional
se convierte en el oferente.
En general, el silencio del destinatario no constituye aceptacin, salvo en los casos vistos previamente,
como por ejemplo, el artculo 2125.
Los requisitos para que la aceptacin tenga valor son:
1. Que la Oferta se encuentre Vigente. La oferta puede perder vigencia por la retractacin o la
caducidad. Segn el artculo 101 del CCo, la oferta puede perder vigencia por caducidad, que se
produce por muerte o incapacidad legal sobreviviente del oferente. El artculo 101 Cdigo de
Comercio, se refiere a la retractacin.
a) Retractacin o Arrepentimiento: es un acto jurdico unilateral, por el cual el proponente deja sin
efecto la oferta. En nuestro ordenamiento, la facultad de retractarse es de la naturaleza de la oferta. La
retractacin puede producirse en el tiempo que va desde que envi la propuesta hasta antes de la
aceptacin. No podr retractarse si en la misma oferta se comprometi a esperar respuesta o a no
disponer del objeto, artculo 99 CCo.
La retractacin no se presume, artculo 99 CCo. La oferta se presume vigente, por lo tanto, el oferente
debe probar la retractacin.
La retractacin puede ser de dos clases:
1 Tempestiva u Oportuna: es la que se hace luego de emitida y recibida la oferta y antes de ser
aceptada. En este caso cesa la oferta.
Pese a ser una facultad del proponente, genera responsabilidad cuando el destinatario incurri en gastos
o sufri daos y perjuicios. En estos casos, el oferente deber indemnizar. Puede exonerarse de la
obligacin de indemnizar si cumple el contrato, artculo 100 Cdigo de Comercio.
 100

Esta obligacin de indemnizar constituye un caso de responsabilidad precontractual, que es aquella en

la que incurre una parte durante el curso de las tratativas o formacin del contrato. Las tratativas son las
negociaciones previas al contrato, con miras a establecer su contenido. El fundamento de esta
responsabilidad descansa en la teora de la seguridad o confianza engaada, pues el destinatario confa
en que la oferta se mantiene, si se frustra esta confianza, el oferente tendr que responder.
2 La retractacin es intempestiva cuando se hace despus de la aceptacin, o si se hace cuando ya la ha
recibido el destinatario y el oferente se ha comprometido a esperar respuesta, caso en que no es
permitida. Esta retractacin no vale, y por lo tanto, no tendr los efectos, no deja sin efecto la oferta y
no impide la formacin del consentimiento en los actos consensuales, quedando obligado el proponente
a cumplirlo.
b) Caducidad: Es la ineficacia de la oferta en virtud de la disposicin de la ley en consideracin a la
sobreviniencia de la muerte o de la incapacidad legal del proponente, antes que se manifieste la
aceptacin, art. 101 CCo. Tambin se produce la caducidad de la oferta, cuando sobreviene la quiebra
del proponente.
2. Ser Oportuna. Debe darse dentro de plazo, el que puede ser voluntario o legal. Cuando no hay plazo
voluntario operan los legalmente establecidos. La ley distingue si es oferta verbal u oferta escrita:
La oferta verbal debe aceptarse en el acto de ser conocida, artculo 97 CCo.
En la oferta escrita, si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente, el plazo para la
aceptacin es de 24 horas. Si el destinatario reside en lugar diverso del proponente, la aceptacin debe
ser dada a vuelta de correo, artculo 98 inciso 1 CCo.
Como la ley no da mayores especificaciones de lo que quiere decir vuelta de correo, la Corte
Suprema ha declarado que debe quedar entregado a la prudencia del sentenciador el determinar si la
aceptacin se produjo dentro de plazo.
Consideraciones:
a) Vencidos los plazos, la oferta se tiene por no hecha, aunque se hubiera aceptado.
b) Los plazos rigen la oportunidad de la aceptacin, no el momento en que el proponente la conoce, lo
que ser cuestin de prueba.
c) La aceptacin extempornea o fuera de plazo, genera la obligacin para el proponente de dar rpido
aviso de la retractacin al destinatario. Si el aviso no se da, responde el proponente por los daos y
perjuicios que sufra el aceptante, artculo 98 incisos 2 y 3 CCo.

Momento de formacin del consentimiento.

 101

Es importante determinarlo por la importancia prctica en aspectos como la capacidad al momento de

contratar, que el objeto sea lcito al momento de contratar, para determinar las leyes aplicables al
contrato (en relacin a la Ley de efecto retroactivo), para determinar cundo empiezan a producirse los
efectos del contrato (a partir del perfeccionamiento), porque el oferente quedar impedido de
retractarse y deber cumplir el contrato.
En cuanto al momento se debe distinguir:
1. En los actos entre presentes, en que las partes se encuentran frente a frente, y la oferta es verbal, el
consentimiento se forma al momento de aceptarse la oferta, y esta aceptacin debe producirse al
momento de conocerse la oferta, quedando obligado el oferente. Si la aceptacin no se produce en tales
trminos, el oferente queda liberado, artculo 97 Cdigo de Comercio.
2. En los contratos entre ausentes o por correspondencia, las partes estn en distintos lugares al
momento de perfeccionarse el consentimiento. Pueden ser por fax, por telfono, por correspondencia,
etc. En general, el principio es el mismo, que el consentimiento se perfecciona al aceptar la oferta. Ello
queda claro en nuestro sistema legal, ya que el art. 101 del CCo, dice dada la contestacin. Por su
parte, el artculo 99 dice envo de la propuesta y su aceptacin.
En el derecho francs se discute cual es el momento de formacin del consentimiento y hay 4 teoras
que lo establecen:
a) Declaracin: el consentimiento se forma al momento que el destinatario acepta la oferta. Ello ocurre
aunque la aceptacin sea ignorada por el proponente.
b) Expedicin: generada por la inseguridad probatoria de la letra anterior. En esta teora el
consentimiento se forma en el momento que el aceptante enva su respuesta.
c) Recepcin: el consentimiento se forma cuando el proponente recibe la respuesta del aceptante.
Bastara que la carta llegue, aunque no se haya abierto.
d) Conocimiento: el consentimiento se forma en el momento que el proponente se entera del contenido
de la respuesta del aceptante, enterndose de la aceptacin. Se le critica que queda a voluntad del
proponente el momento de la formacin del consentimiento. Por ello surge la teora de la recepcin, de
la letra anterior.
En Chile, estas teoras no tienen relevancia prctica, ya que por aplicacin de los artculos 99 y 101 del
CCo., se aplica la teora de la declaracin. Es decir, el contrato queda a firme incluso antes de que el
proponente conozca la aceptacin.
 102

Excepcionalmente, las partes del contrato consensual pueden acordar que el perfeccionamiento no se va
a producir con la aceptacin, sino en otro momento. Ello en virtud de la autonoma de la voluntad.
Tambin es excepcional el caso del contrato de donacin en que se requiere que la aceptacin del
donatario le haya sido notificada al donante, artculo 1412.

Lugar de formacin del consentimiento.

Primordialmente, es importante el lugar de formacin radica en la atribucin de competencia de los
tribunales. En principio y por regla general, es el del lugar donde se perfecciona el consentimiento y el
contrato, salvo que las partes convencionalmente hayan fijado un domicilio diferente.
Si las partes residen en pases distintos, el lugar de determinacin del consentimiento determina adems
la legislacin aplicable al contrato, sobre todo en materia supletoria de la voluntad de las partes.
Tambin es importante para efectos de aplicacin de la costumbre segn ley, en el caso civil y en
silencio de ley en el caso mercantil, puesto que la costumbre que se aplica por remisin de la ley es la
del lugar donde el contrato se form. Ejemplo: arrendamiento, se aplica la costumbre local, art. 1940 y
1944.
Si a este tema se aplican las teoras anteriores del derecho francs, para la de la declaracin y de la
expedicin, el lugar de formacin ser el domicilio del aceptante. Para la de la recepcin y
conocimiento el lugar ser el domicilio del proponente.
En nuestro ordenamiento el lugar de formacin del consentimiento es el domicilio del aceptante,
artculo 104 Cdigo de Comercio.

Momento y lugar de formacin del consentimiento en contratos particulares.

1. Contratos celebrados por telfono. Revisten doble carcter, tanto de contrato entre presentes, como
entre ausentes:
a) En cuanto al momento en que se perfecciona, es un contrato entre presentes, donde la propuesta es
verbal, y la aceptacin se conoce inmediatamente por el proponente. Se aplica el artculo 97 del CCo,
sobre contratos verbales.
b) En cuanto al lugar, es contrato entre ausentes, porque las partes no estn en el mismo lugar, por ello
se aplica el artculo 104 del CCo.
2. Contratos celebrados por internet. Si se pactan verbalmente se aplican las reglas de los contratos por
telfono. Si se pactan por escrito se aplican las reglas de los contratos por correspondencia.
3. Contratos celebrados mediante intermediarios. Se debe distinguir:
 103

a) Si los intermediarios son representantes de las partes: es lo mismo que si las partes por s mismas los
celebraran, artculo 1448. Por lo tanto, se aplican las mismas reglas ya vistas.
b) Si no son representantes de las partes, se aplica el artculo 106 del CCo, se perfecciona cuando los
interesados aceptan la propuesta.

Consentimiento en los contratos de adhesin.

El contrato de adhesin es aquel en que uno de los contratantes establece las clusulas, de manera que
el otro slo se limita a aceptarlas o a no celebrar el contrato. Ejemplo: contratos con empresas de
servicios. En estos contratos no hay libre discusin de las clusulas.
Se discute su naturaleza jurdica: para algunos es un acto unilateral de voluntad; para otros es
verdaderamente un contrato, porque hay acuerdo de voluntades, y recae sobre un objeto de inters
jurdico.
El legislador los regula en mayor o menor medida, a fin de evitar los excesos que pudieran llegar a
producirse.

VICIOS DE LA VOLUNTAD.
Es un requisito de la validez de los actos jurdicos el que la voluntad carezca de vicios.
La importancia del rol de la voluntad hace que a partir de mediados del siglo XVIII surja una fuerte
preocupacin de los tratadistas por la proteccin legal de la expresin de voluntad, por ser sta el motor
de los actos jurdicos.
Esta concepcin difiere de la del derecho romano que es esencialmente formalista, donde la voluntad
no era sustrato de actos jurdicos, los romanos decan quien con violencia o error consiente, tambin
consiente.
La concepcin romana fue mantenida por canonistas y glosadores durante la Edad Media. Luego, fue
objetada por los precursores del Cdigo Civil, como Pothier, y se comienza a disear el sistema legal
de proteccin de conciencia y libertad de la voluntad, formulando un sistema de vicios que la
invalidaba. Aparece claramente diseada en el Cdigo de Napolen.
En nuestro ordenamiento, la voluntad con violencia existe, pero es susceptible de ser anulada. El
artculo 1445, recoge el requerimiento de manifestacin de voluntad y exencin de vicios.
La ley habla de vicios del consentimiento, pero stos tambin deben entenderse de la voluntad, es decir,
se aplican a actos jurdicos unilaterales y bilaterales.
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Los vicios que pueden afectar a la voluntad o consentimiento y producir en consecuencia la invalidez
del acto son el error, la fuerza y el dolo, 1451.
Existen normas especiales de la voluntad en materia de actos de familia, donde se excluye el dolo; en
materia de testamento, que tiene regulacin propia, por ejemplo, artculo 1007 sobre fuerza, 1057 y
1058 sobre error. Tambin se incluye como vicio de la voluntad la lesin o lesin enorme, como caso
especial, ya que sin estar contemplada en la ley como vicio propiamente tal, permite anular el acto o
contrato. En derecho comparado es considerada vicio del consentimiento.

ERROR
La doctrina italiana lo define como la ignorancia o falso concepto que se tiene de una cosa, una
persona, un hecho o la ley.
Es diferente error de ignorancia.
Error se refiere a la disconformidad del pensamiento con la realidad. Consiste en creer verdadero lo
falso, o en creer falso lo verdadero (Vodanovic).
Ignorancia es la ausencia de todo conocimiento relativo a un objeto. Este objeto puede ser una persona,
una cosa, un hecho, o la ley.
Para el Derecho esta distincin entre error e ignorancia es irrelevante, ya que se equiparan ambos. El
error abarca la ignorancia.
No forman parte de la realidad los hechos futuros, por lo que se distingue entre error o ignorancia y
error de previsin. Ejemplo: si se arrienda un campo por 10 aos, esperando mayor ganancia, luego de
dos aos no se puede alegar por los aos futuros, all solamente habra error de previsin, que consiste
en la equivocacin al proyectarse hacia el futuro, que al hacerse realidad, puede o no ponerlo de
manifiesto. En este caso no se viciara el consentimiento.
Una situacin diferente al error y la ignorancia es el caso de la duda, ya que aqu el sujeto est
consciente de que su representacin de la realidad puede ser falsa, sin embargo, acta de todas
maneras. En cambio, en el error, el individuo cree que su representacin de la realidad es la correcta.
El error se clasifica en error de derecho y error de hecho.
A. Error de Derecho. Es la ignorancia o falso concepto de la ley, en cuanto a su existencia, alcance,
inteligencia o vigencia. La doctrina italiana dice que hay error de derecho en los siguientes casos:
1 Se ignora la existencia de una norma. Ejemplo: no saba que los recin nacidos se inscriben en el
Registro Civil.
 105

2 Conocindose la existencia se ignora el contenido. Ejemplo: s que existe una norma con respecto al
Conservador de Bienes Races, pero no s qu regula
3 Conociendo la existencia de la norma y su contenido, se ignora o se interpreta equivocadamente su
significado. Ejemplo: S que a travs de la inscripcin en el Conservador opera la tradicin, pero no s
qu es la tradicin.
4 Cuando se cree equivocadamente en la existencia de una norma. Ejemplo: creo que existe una norma
que permite retardar la entrega de la cosa en 30 das si nada dicen las partes.
En nuestro ordenamiento, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, as lo dispone
el artculo 1452. Esta inexcusabilidad deriva de la ficcin de conocimiento de la ley, presuncin
establecida en el artculo 8 del Cdigo Civil.
El artculo 1452 significa que el error en un punto de derecho no puede alegarse para impedir las
consecuencias jurdicas de un acto lcito, ni tampoco para exonerarse de las consecuencias de un acto
ilcito. Ejemplo: se celebra un contrato de compraventa, la cosa tena vicios ocultos y el comprador
demanda al vendedor. El vendedor no podr alegar desconocimiento de las normas que regulan esta
materia para evitar las consecuencias jurdicas del contrato como acto lcito. Es ms, el error en materia
de derecho constituye una presuncin de mala fe. Como presuncin de derecho no admite prueba en
contrario, artculo 706 inciso final sobre posesin, que tiene aplicacin general.
Sin embargo, existen excepciones a la inexcusabilidad del error de derecho, se trata de 2 casos, que
resguardan el principio de la evitacin el enriquecimiento sin causa:
1 Artculo 2297: repetir significa pedir el reembolso, obligacin natural es aquella que no da accin
para exigir el cumplimiento, pero una vez cumplidas generan la excepcin para retener lo que se ha
dado o pagado e razn de ellas. El alcance de este artculo es que puede pedirse la devolucin de lo que
se ha pagado, aun cuando el pago haya tenido por fundamento un error de derecho, y en consecuencia,
quien recibi el pago estar obligado a restituir y no podr excepcionarse alegando que se trata de un
error de derecho.
2 Artculo 2299: La intencin de donar no se presume por la pura entrega de la cosa sin haber causa
aparente, y en consecuencia es necesario probar que quien hizo la entrega a la que jurdicamente no
estaba obligado lo hizo con cabal conocimiento de que nada lo obligaba a hacerlo, ni desde el punto de
vista del derecho, ni desde el punto de vista de los hechos. Su alcance es ms general que el del artculo
2297, que se refiere exclusivamente al pago o prestacin de lo que se debe que es una convencin que
extingue obligaciones, en cambio, el 2299 se refiere a cualquier entrega.
 106

B. Error de Hecho. Es la ignorancia o falso concepto de una persona, cosa o hecho, es decir, de una
circunstancia material. Tambin se puede decir que es la falsa representacin que se tiene por
ignorancia o equivocacin sobre una persona, hecho o cosa.
El Cdigo Civil se aparta del Cdigo de Napolen que slo regula el error sustancial, y sigue a Pothier,
distinguiendo entre error esencial, sustancial y accidental, y determinando que el esencial y el
sustancial vician el consentimiento, produciendo la anulabilidad del acto.
Doctrinariamente, el error esencial se denomina por los franceses e italianos error obstculo, porque se
estima que impide la formacin del consentimiento. Los otros dos seran efectivamente vicio y se
denomina vicio o error nulidad.
Atentara contra la certeza y seguridad que todas las formas de error viciaran el consentimiento, por
ello, el ordenamiento jurdico recoge y regula algunas de ellas. Asimismo, la doctrina propone al
legislador dos criterios para reglamentar las hiptesis de error ms importantes:
a) Criterio objetivo: describe la hiptesis de error, y atribuye sus efectos a todas las conductas que se
encuadren en ese tipo, sin considerar la influencia que ese error tuvo en el sujeto.
b) Criterio subjetivo: atribuye los efectos del error a todas las situaciones en que se demuestre que la
falsa representacin de la realidad fue determinante para la actuacin del sujeto.
Para que el error vicie el consentimiento es necesario que sea excusable. Nuestro Cdigo Civil no
establece expresamente la excusabilidad del error, pero doctrinariamente se sostiene.
Que sea excusable significa que no debe provenir de culpa (negligencia), ni de imprudencia
(temeridad), ni de ignorancia supina (intolerable o inaguantable), en estos 3 casos, sera inexcusable.
Clases de error de hecho:
1 Error Esencial.
Es aqul que impide el acuerdo de voluntades, y por lo tanto, impide la formacin del consentimiento.
Las partes no consienten porque no se refieren a la misma cosa. Desde un punto de vista tcnico, el
error esencial no constituye vicio del consentimiento, porque no puede calificarse de viciado algo que
no existe.
El artculo 1453 recoge este error, y considera dos supuestos:
I. Cuando yerra sobre la especie o tipo de acto o contrato que se ejecuta o celebra. Esta hiptesis
es la que lo romanos llaman error in negotio. Ejemplo: una parte entiende vender y la que recibe
entiende que es donacin. O, una parte entrega vendiendo y la otra recibe creyendo que es
arrendamiento.
 107

II. Cuando recae sobre la identidad especfica de la cosa de que se trata. Ejemplo: el vendedor
entiende vender una cosa y el comprador entiende comprar otra. Se extiende tanto a cosas de distinto
gnero, como del mismo gnero.
Algunos autores, Vodanovic por ejemplo, citan como otra clase de error esencial, el error en la causa,
por ejemplo, una persona paga voluntariamente pensin alimenticia creyendo que el alimentario es su
hijo, y no lo es; pagar una indemnizacin creyendo que existi dao y no lo hay. Sin embargo, aunque
parezca error, se trata ms bien de un acto en que no existe causa, por lo que la sancin no se produce
porque la voluntad est viciada, sino por considerarse que carece de causa, artculos 1445, 1467 y 1682.
Surge la discusin sobre cul es la sancin que se debe aplicar en el caso de error esencial:
a) En primer lugar, Claro Solar postula como sancin la inexistencia del acto basndose en que si el
error esencial impide la formacin del consentimiento, el cual es requisito de existencia del acto
jurdico, el acto no llega a existir.
b) Otro sector de la doctrina, considerando que la inexistencia no est contemplada expresamente como
sancin en nuestro ordenamiento, lo que la hace inaplicable, postula que para los casos de error
esencial la sancin debe ser la nulidad absoluta, puesto que falta uno de los requisitos del artculo 1445,
y segn el artculo 1682 la sancin es la nulidad absoluta cuando falta alguno de los requisitos que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratas en consideracin a la naturaleza de ellos. Es
partidario de esta posicin Arturo Alessandri, Ral Domnguez.
c) Una tercera postura, sostenida por Vodanovic, sustenta la tesis de que la sancin es la nulidad
relativa, y sus argumentos son:
i. En consideracin al artculo 1453, en nuestro ordenamiento sera imposible que el error esencial
obste el consentimiento, ya que la norma es explcita al sealar que el error de hecho vicia el
consentimiento. Esto quiere decir que hay consentimiento, pero est viciado, y concurriendo el
requisito esencial, la sancin no podra ser nulidad absoluta.
ii. El artculo 1454 dice vicia asimismo el consentimiento, lo que significa de la misma manera, de
igual modo. Se refiere al error sustancial, respecto del cual no hay duda que la sancin es la nulidad
relativa, en virtud de lo dispuesto en el inciso final del artculo 1682.
iii. Se dice que la nulidad absoluta est establecida por las leyes en razn de causales de inters general
o de orden pblico, por lo que aplicarla a situaciones donde slo se mira a inters de los particulares
distorsionara el sistema de la nulidad absoluta. De esta manera, no se ve razn para que el acto que
adolece de error esencial no pueda ratificarse (confirmarse) por las partes, tampoco habra razn para
 108

sostener que este tipo de actos deba esperar 10 aos para sanearse por el transcurso del tiempo,
tampoco se ve razn para ampliar la titularidad de la accin de nulidad ms all de aqul en cuyo
beneficio la ley la ha establecido.
iv. El artculo 1691 al regular los plazos para pedir la nulidad relativa, toca el tema del error y no hace
ninguna distincin entre una y otra clase. Se aplica el aforismo Donde la ley no distingue no
corresponde al intrprete distinguir.

2 Error Sustancial.
Segn el artculo 1454, es aquel que recae sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa objeto del
acto.
Se asimila al error sustancial en cuanto a sus efectos, otras dos clases de error que no constituyen error
sustancial:
- error accidental, cuando la calidad sobre que recae ha sido el principal motivo para contratar, con
conocimiento de la otra parte.
- error en la persona, cuando la consideracin a esta persona ha sido determinante en la celebracin del
acto o contrato.
Entonces, se distinguen:
a) Error en la Sustancia o Calidad Esencial. Son conceptos diferentes.
Por sustancia se entiende la materia de que est hecha la cosa, ello supone una apreciacin objetiva y
material. Ejemplo: si creo comprar una barra de plata y se trata de una de cobre.
Calidad esencial es la que da al objeto una fisonoma propia que permite distinguirlo de los dems.
El criterio que sigue el Cdigo Civil, es que el error sustancial es de apreciacin objetiva (Vodanovic).
El Cdigo Civil sigue el pensamiento de Pothier que incorpora la calidad esencial, lo que quiere decir
que hace relevante el error sobre una cualidad principal o esencial (Vial).
La doctrina, en lugar de hablar de error sustancial, lo hace de error sobre las cualidades relevantes de la
cosa, que son las determinantes y atrayentes para las partes, inducindolas a contratar y sin las cuales
no se hubiera hecho. Y en este caso depende de la intencin de las partes (Vial). Como las partes no
establecen expresamente lo que entienden por calidad esencial de la cosa, ser el juez quien tenga que
determinarla, y para ello considerar lo que objetivamente se entienda por calidad esencial.
Para Vial, el artculo 1454 contiene una presuncin legal. Cuando el error recae en la sustancia,
entendida como materia, quien sufre el error no tendr que probar que esa calidad fue el motivo para
contratar. Corresponder a la otra parte probar que no era relevante y que por lo tanto el consentimiento
 109

no estaba viciado. Agrega que la doctrina moderna cita casos de error en calidades relevantes: a)
cuando el error recae en la composicin de objeto como cuando se compra una mesa de pino creyendo
que es de roble; b) cuando recae sobre la paternidad de obras de arte; c) cuando recae sobre las
particularidades jurdicas de una cosa; d) Cuando recae sobre los caracteres ms apreciados de la cosa.
Esta interpretacin de las cualidades relevantes permite extender la aplicacin del error sustancial a
casos que antes no quedaban incorporados, por ejemplo, que la cosa vendida sea de propiedad del
vendedor.
La sancin por el error sustancial, es la nulidad relativa. Excepcionalmente en el contrato de
depsito, el error en la sustancia o calidad de la cosa depositada no vicia el consentimiento, 2216.
Consideraciones:
- La calidad esencial prevalece sobre la materia o sustancia, de modo que si el error recae sobre la
materia, pero no sobre la calidad esencial, se ha sostenido que all no hay error. Ejemplo: se compra un
reloj antiguo donde un anticuario, se compra por antigedad creyendo que es de plata. Este error sobre
la materia, no habiendo error sobre la calidad esencial (ser antiguo), no vicia el consentimiento. El error
sobre la materia sera indiferente, sin embargo, es un principio que admite prueba en contrario.
- El error sobre el valor de la cosa no vicia el consentimiento, por lo menos, no por error. El valor de la
cosa no es una calidad esencial de ella. Las hiptesis en que el error sobre el valor de la cosa incide en
la validez del acto, estn consideradas expresamente en la lesin o lesin enorme. Fuera de los casos
legalmente establecidos, el error sobre el valor de la cosa no atenta contra la validez del acto.
b) Error Accidental elevado a la categora de error sustancial. Se trata de un error en calidades no
esenciales o sustanciales, que sin embargo, ha sido el principal motivo o razn de una de las partes para
contratar, habiendo tenido la otra parte conocimiento de esa razn, es decir, que el error sea compartido
por ambas partes, 1454 inciso 2.
En esta clase de error, la apreciacin de la calidad de la cosa es subjetiva, porque depende del sujeto
que la ha considerado el principal motivo para contratar (Vodanovic).
Se requiere nicamente que las partes estn en conocimiento, no que la otra parte se lo haya dicho
expresamente, porque la contraparte puede saberlo por otros medios. No necesariamente la informacin
debe venir de la contraparte que ha sufrido el error. Ser cuestin de prueba establecer que lo supo por
otros medios, para lograr que se declare la nulidad del acto.
Vial dice que cualidades accidentales son aquellas que habitualmente son irrelevantes, entendiendo que
el que la cosa la tenga o carezca de ella, no lleva a contratar o a abstenerse de contratar. Para que el
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error en una cualidad no esencial vicie el consentimiento se requiere que dicha cualidad sea el motivo
determinante de una de las partes para contratar, con conocimiento de la otra parte.
La vctima de este tipo de error deber probar que la calidad no esencial fue el principal motivo para
contratar y que la otra parte conoca dicho motivo.
Se debe tener cuidado de no confundir esta situacin con la de los vicios redhibitorios del artculo
1858. La importancia de la distincin no solamente es terica, en el error la sancin es la nulidad, en
los vicios redhibitorios la rebaja del precio, 1869. El criterio para distinguir entre el error y los vicios
redhibitorios, est en que el error no necesariamente va a recaer sobre una calidad cuya ausencia haga
que la cosa no sirva para su uso natural o que sirva imperfectamente. La hiptesis de error es ms
amplia que la de vicio redhibitorio.
c) Error en la Persona que se asimila al error sustancial. En conformidad al artculo 1455 inciso 1,
es tal aqul que recae sobre la persona con quien se contrata, cuando la consideracin de sta sea la
causa principal del contrato. Doctrinariamente, el error en la persona es irrelevante. Excepcionalmente,
vicia el consentimiento cuando el acto o contrato se celebra en consideracin a una persona
determinada.
El error sobre la persona puede recaer sobre la identidad de la persona o sobre las cualidades de ella.
Del artculo 1454 se colige que la regla general es que el error en la persona no vicia el consentimiento.
La doctrina tradicional sostiene que excepcionalmente vicia el consentimiento, cuando la consideracin
a la persona es determinante en la ejecucin o celebracin del acto o contrato. Entonces, habr que
determinar cules actos son aqullos, porque en principio, cualquier acto puede ser celebrado en
consideracin a la persona, y ser en definitiva, una cuestin de prueba determinarlo as. Esta
consideracin debe presumirse en los casos de actos intuitu personae, sin perjuicio de que puede
probarse lo contrario.
La doctrina entrega los siguientes parmetros para determinar cules actos son o no intuitu personae:
- actos de familia: en principio se celebran de acuerdo a la persona de que se trata, por ejemplo,
matrimonio, reconocimiento de hijo.
- actos patrimoniales: se distinguen:
- a ttulo gratuito: se presumen intuitu personae. Admite prueba en contrario.
- a ttulo oneroso: en principio se presume que no son celebrados en consideracin a la persona. Sin
embargo, esta presuncin est atenuada en el caso de los contratos que establecen relaciones estables
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entre partes, como en el caso de las sociedades de personas, el arrendamiento, el mandato, el contrato
de trabajo, etc.
- caso legalmente regulado: se presume haberse aceptado en consideracin a la otra parte. Es el caso de
la transaccin. Sin embargo, se critica mucho este ejemplo, porque pocas veces se celebra en
consideracin a la parte, 2455.
La doctrina moderna amplia el concepto y se aparta de la idea del contrato intuitu personae, sealando
que se debe considerar si, cualquiera sea el contrato, la persona del otro contratante ha sido el principal
motivo para contratar, y as deber probarse, y en tal caso el error en la identidad o cualidad de la
persona ser esencial.
Vial dice que las cualidades de la persona son los caracteres objetivos permanentes que configuran la
personalidad. Ejemplo: capacidad laboral, ttulos profesionales, solidez patrimonial del contratante, etc.
Error en la persona en el matrimonio: Identidad de la persona comprende la persona fsica y ciertas
condiciones relevantes interpretadas con criterio restrictivo. Ejemplo: antecedentes penales de uno de
los contrayentes.
Los casos de error sustancial y de error accidental cuyos efectos se asimilan al sustancial, se sancionan
con nulidad relativa, artculo 1682, por falta de un requisito de validez, segn los artculos 1454 y
1445.

3 Error Accidental.
Tambin llamado indiferente. Por exclusin es todo el que no tenga la categora de esencial o
sustancial. Es todo error que recae en una calidad no esencial, que tampoco ha sido determinante en la
celebracin del acto o contrato con conocimiento de la parte; o todo aquel error sobre la persona de la
contraparte, cuando la identidad de ella no ha sido determinante en la celebracin del acto o contrato.
Tambin lo hay cuando se yerra sobre el valor de la cosa. Lo normal es que no tenga incidencia sobre
la validez del acto.
La consecuencia general de este error es que no incide en la validez del acto, porque no vicia el
consentimiento, 1454 inciso 2. Ejemplos: artculo 677, sobre tradicin; artculo 2458, sobre
transaccin.

4 Error Comn.
Es aqul, que a diferencia de las hiptesis vistas, sufren los habitantes de la generalidad de un lugar con
justo motivo y buena fe. El error comn se comenz a manejar en el derecho romano, cuando se
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nombr un pretor que despus se supo que no era ciudadano romano, sino siervo fugitivo. Fue
destituido. Qu pasa con los actos autorizados y sentencias dictadas? Se concluy que en
consideracin a terceros, aquellos actos viciados en sentido estricto, merecan proteccin y que se les
hiciera valer. Esto se recogi en el Digesto como error comn.
Se recoge por los tratadistas franceses. Pero el Cdigo de Napolen no lo recoge y el Cdigo Civil
chileno tampoco. Sin embargo, tiene amplia aplicacin. El efecto principal es contrario al del error
normal que vicia de nulidad los actos. El error comn valida un acto viciado.
Los casos de error comn se presentan respecto de funcionarios que han sido nombrados en sus cargos,
sin tener la calidad exigida, excedindose en sus atribuciones, u ostentando ttulos aparentes.
Casos en que aparece en el Cdigo Civil: habilidad de los testigos en el testamento, 1012 y 1013;
ttulos posesorios, 704 parte final; la putatividad sirve de justo ttulo para ganar la herencia, 1269; el
pago, 1576.
Son requisitos del error comn: generalidad, justo motivo y buena fe.
El error comn es amplio, pero debe aplicarse con cautela. Se restringe a los casos donde no
reconocerlos implicara una injusticia evidente.

Error en Actos Jurdicos Unilaterales. El error puede invocarse como causal de nulidad en actos
jurdicos unilaterales. Ejemplo: artculo 1058 y 1057.

FUERZA.
Se define como los apremios fsicos o morales que se ejercen sobre una persona y que estn destinados
a que preste su consentimiento para la celebracin de un acto jurdico (Vial).
Presin fsica o moral que se ejerce sobre una persona para determinarla a celebrar un acto jurdico
(Vodanovic).
La fuerza como vicio de la voluntad se opone a la libertad, ya que dicha voluntad supone una
manifestacin consciente y libre por parte del sujeto. El vicio de que adolece la voluntad no es la fuerza
propiamente tal, sino, el miedo.
La fuerza se clasifica en fuerza fsica o absoluta y fuerza moral.

1. Fuerza o Violencia Fsica o Vis Absoluta.

Consiste en un maltrato o sufrimiento corporal actual. Se trata de la constriccin directa y material.
Ejemplos: tortura, golpes, secuestro.
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Busca obtener la manifestacin de voluntad a travs de la violencia o de procedimientos brutales.

En los casos en que concurre fuerza fsica, no existe voluntad, slo hay una apariencia de ella, por lo
tanto en estricto rigor, es un acto jurdicamente inexistente.
Arturo Alessandri sostiene que en estos casos la sancin es la nulidad absoluta por falta de voluntad.
Para Vodanovic, la sancin es la inoponibilidad, porque el acto es ajeno y extrao a la persona que lo
suscribi, vctima de la fuerza.

2. Fuerza Moral o Psquica o Vis Compulsiva.

Es el apremio que se ejerce mediante la amenaza de un mal futuro. El apremio se ejerce sobre la psiquis
de la vctima y su objetivo es intimidarla. El mal futuro puede recaer sobre ella misma o sobre alguno
de sus seres queridos, y se relaciona con la vida, integridad fsica, honor o patrimonio.
Existe una manifestacin de voluntad por parte del sujeto que es vctima de la fuerza, hay voluntad
negocial, sin embargo, esta manifestacin no es libre, sino que ha sido impuesta por una amenaza
actual de un mal futuro.
El sujeto que se enfrenta a la amenaza siente miedo y prefiere doblegarse para evitar el mal mayor
proferido a travs de la amenaza. Al ceder ante la amenaza est manifestando su voluntad de celebrar el
negocio, pero esta declaracin es susceptible de ser anulada.
Para que la fuerza vicie el consentimiento, no es necesario que provenga de uno de los contratantes, o
de quien se beneficia con ella, es indiferente de quien provenga, por lo que puede ser ejercida por un
tercero, 1457. Los requisitos para que la fuerza moral vicie el consentimiento estn en el artculo 1456,
y son:
a) Que sea Grave. Esto quiere decir que debe influir de manera relevante en el nimo de la vctima.
Alude a una magnitud cuantitativa de la fuerza, la que debe ser suficiente para producir efectivamente
una impresin tal que determine la celebracin de un acto, que sin esa presin no se habra celebrado.
En nuestro Cdigo Civil, la gravedad no se mide por parmetros objetivos y unitarios, sino que se
utilizan parmetros subjetivos, se toma como punto de medida un tipo de persona media, sensata, y
para determinar cuan significativa es, se considera la edad, el sexo y otras condiciones. Cuando la ley
hace referencia a personas de sano juicio, se refiere, segn Vodanovic a personas cuerdas,
psquicamente normales, mentalmente sanas. Tambin deben considerarse circunstancias de tiempo y
el lugar en que la fuerza ocurre, 1456.
La consideracin subjetiva obedece a razones de justicia y equidad mnima. Estos parmetros permiten
excluir cierto tipo de amenazas que asustaran solamente a los ms cobardes y que resultaran
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imposibles de cumplir. Corresponder al juez determinar si la fuerza es o no grave, para ello aprecia
soberanamente los hechos. Si la considera grave, viciar el consentimiento.
Una misma amenaza puede producir diferente efecto en una persona y en otra. La vctima de la fuerza
debe probar la amenaza y tambin debe probar su gravedad, es decir, que le provoc una impresin tal,
atendida su edad, sexo y condicin.
El mal con que se amenaza puede recaer sobre la persona, sobre el patrimonio y tambin se ha
estimado que sobre el honor o la reputacin de una persona. Tambin se da la hiptesis que la amenaza
recaiga en el propio victimario. Ejemplo: prstame dinero o me mato.
Existe una presuncin de gravedad en la parte final del inciso 1 del artculo 1456, cuando la amenaza
infunde en la vctima un justo temor de verse expuesta ella, su cnyuge o alguno de sus ascendientes o
descendientes, a un mal irreparable y grave. En este caso, la vctima no est obligada a probar la
gravedad. La expresin legal se mira equivale al establecimiento de dicha presuncin. La expresin
justo temor quiere decir que el dao que atemoriza debe tener un motivo justificado, debe ser
plausible, irreparable y grave. Irreparable no debe entenderse en sentido gramatical estricto, porque hay
pocas cosas que sean irreparables, debe entenderse en sentido figurado o metafrico, como difcil de
arreglar. Ejemplo: voy a quemar tu casa; te mato si no lo celebras.
La doctrina discute si la enumeracin es o no taxativa:
i. Para Avelino Len, la enumeracin de personas que hace la ley no es taxativa, por lo tanto, bastara
probar la relacin estrecha entre la persona que recibe la amenaza y aqul sobre quien debera recaer.
ii. Para Vodanovic es taxativa, dice que no solamente debe probarse la relacin, sino tambin la
impresin fuerte, hacindola taxativa por no quedar dentro de la presuncin.
En definitiva corresponder a los tribunales determinar si basta con probar la relacin entre las partes
para quedar comprendido en la presuncin.
b) Que sea Injusta. Esto quiere decir que el mal con que se amenaza debe ser ilegtimo, contrario a
derecho; y si no fuera ilcito, debe relacionarse a una ventaja desproporcionada a favor del victimario.
En general, la amenaza lcita no es injusta, porque quien la hace tiene derecho a ejercerla. Ejemplo:
lanzamiento con fuerza pblica. Ser injusta cuando el acreedor va ms all de su derecho para exigir
ventajas ajenas a dicho derecho. La amenaza de un ejercicio abusivo de un derecho constituye
amenaza. Ejemplo: cobro de intereses usurarios.
El temor reverencial no vicia el consentimiento porque no constituye fuerza grave.
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c) Que sea Determinante. La fuerza debe realizarse con el objeto preciso y deliberado de obtener la
manifestacin de voluntad de la vctima destinada a celebrar el acto o contrato. Sin la fuerza, el acto no
se habra celebrado, porque el consentimiento no se habra prestado.
El consentimiento es la consecuencia inmediata y directa de la amenaza, sino, no habra celebrado el
acto. Este requisito los desprende la doctrina del art. 1457, que dice con el objeto de obtener el
consentimiento.
d) Que sea Actual. Quiere decir que debe ser presente a la expresin del consentimiento, aunque el
mal fuera a producirse en el futuro. La doctrina considera que este requisito se encuentra incorporado al
de la gravedad, ya que si la fuerza no es actual no es grave.

Hechos que no constituyen fuerza moral.

a) Cuando la vctima por error se sugestiona creyendo en una amenaza inexistente, aunque le provoque
temor.
b) En el caso del temor reverencial, que es aqul en que se encuentra el sujeto por razones de
obediencia, gratitud, respeto, admiracin, o devocin frente a otros. Es decir, la persona que celebra un
acto jurdico para no desagradar a quien debe sumisin, no puede alegar fuerza basado en esa sola
circunstancia.

El acto celebrado mediando fuerza, nace a la vida del derecho, pero nace viciado, es susceptible de ser
anulado. La sancin est establecida en el inc. final del art. 1682, es decir, se sanciona con nulidad
relativa. La accin de nulidad prescribe en 4 aos contados desde que cesa la fuerza, art. 1691 inc. 2.
Corresponder probar la fuerza al que la alega. Puede valerse de todos los medios que establece la ley,
incluso testigos, porque se trata de un hecho. Establecer la fuerza es una cuestin de hecho que
corresponde a los jueces del fondo. La determinacin de las consecuencias jurdicas de la fuerza, son de
derecho, por lo que procede el recurso de casacin.
Las normas sobre la fuerza se aplican a los actos jurdicos unilaterales y a los bilaterales. Leyes
especiales tambin la hacen aplicable. Ejemplo: Ley de Matrimonio Civil.

Relacin entre la Fuerza y los Estados de Peligro y Necesidad.

Para determinar si existe una vinculacin entre la fuerza y lo que la doctrina denomina estado de
peligro y necesidad, se debe analizar en qu consisten estos estados.
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a) El estado de peligro es una situacin que pone en peligro de modo presente o inminente la vida o
los bienes propios o de terceros. Esta situacin puede provenir de la naturaleza o de la accin del
hombre. Ejemplo: terremoto, inundaciones, tormentas en el mar, huracanes, incendio, secuestro de
personas. En estas circunstancias se celebran contratos denominados necesarios. En ellos se estipula
que al necesitado se le salva la vida o los bienes, o que se salva la vida o bienes de un tercero.
Ejemplo: en un naufragio se pacta para que lo salven.
Ejemplo: en un incendio se pacta para que salve a quien est rodeado por las llamas.
Ejemplo: se secuestra a un miembro de la familia, y para pagar el rescate debe pedir un prstamo con
un banco, o vender rpidamente algunos bienes.
Esta situacin es la que se da en los contratos necesarios como el de depsito del artculo 2236.
Algunas legislaciones admiten el estado de peligro como causal de nulidad de contrato, cuando se
produce un grave perjuicio econmico para el contratante que angustiado trata de salvar su vida o la
vida ajena. Otras legislaciones tambin incluyen el caso de salvacin de los bienes. En nuestro
ordenamiento no est considerado como causal de rescisin.
b) El estado de necesidad pecuniaria es una situacin en que el sujeto afectado carece de medios
pecuniarios que le permitir resolver una situacin que se los exige, no se cuenta con los medios
econmicos para salir de determinada situacin, puede ser solamente un problema de liquidez. Algunas
legislaciones consideran este estado cuando una persona apremiada se ve obligada a celebrar un
contrato oneroso, y la otra parte sabiendo de ello se aprovecha obteniendo ventajas desproporcionadas.
El que sufre el perjuicio est protegido por la accin de lesin enorme, para que sta proceda debe
haber en una de las partes un aprovechamiento del estado de necesidad pecuniaria de la otra. La
desproporcin resulta del estado de necesidad de una parte y del aprovechamiento de la otra. Es
irrelevante que el aprovechador tome la iniciativa o que se haya dado cuenta de las condiciones inicuas
del contrato, que son aceptadas por la parte atendido su estado de necesidad.
Algunos autores (Carlos Ducci y Mara Ester Tocornal) asimilan la fuerza a los estados de peligro y
necesidad, mientras que hay otros (Vodanovic) que no estn de acuerdo con esta asimilacin.

En cuanto a la extensin de la fuerza, la doctrina francesa se plantea la interrogante de si anula todo el

acto, o solamente el punto sobre el que recay el vicio. Hay posiciones doctrinarias divergentes, pero se
acepta la tesis de Planiol y Ripert de anular slo la parte en que incide el vicio, a menos que
desaparecida la clusula o disposicin afectada por el vicio, desaparezca todo el acto o contrato. La
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jurisprudencia lo acepta de la misma manera, salvo los casos donde legalmente hay excepcin y se
anula todo el acto. Ejemplo: 1007 sobre testamento; 2453 sobre transaccin.

DOLO.
En el error y en el dolo existe en la vctima una falsa representacin de la realidad, que impide que la
manifestacin de voluntad sea eficaz. La diferencia radica en que el error la falsa representacin surge
en la vctima en forma espontnea, en cambio, en el dolo surge provocada por las maquinaciones
fraudulentas fraguadas por otra persona para engaar e inducir a error a la vctima.
El artculo 44 lo define como la intencin positiva de inferir dao a la persona o propiedad de otro. Est
en conformidad al artculo 20. Este concepto tiene aplicacin slo en materia civil, ya que en materia
penal es otro concepto y tiene otra finalidad.
El dolo acta en 3 campos del derecho civil, en todos ellos va envuelta la intencin de inferir injuria en
la persona o propiedad de otro:
a) Cumplimiento e incumplimiento de obligaciones (ejecucin de los contratos). Se refiere a los
procedimientos ilcitos que utiliza el deudor para burlar a su acreedor en el cumplimiento de la
obligacin. Son hechos que agravan la responsabilidad del deudor, 1558.
b) Como elemento subjetivo en responsabilidad extracontractual. Es un elemento del delito civil, 2314.
Dice Vodanovic que el delito civil es la comisin u omisin de un hecho que se realiza con la intencin
de daar la persona o bienes ajenos.
c) Como vicio del consentimiento. Opera en materia de celebracin de actos y contratos. Se trata de
maquinaciones, trampas, mentiras o artificios que se dirigen a una persona con el fin de inducirla a
celebrar un acto o contrato, que sin la concurrencia de esas maniobras no habra celebrado.
Como vicio del consentimiento, se define el dolo como las maniobras engaosas o maquinaciones
empleadas con el propsito de inducir a error o mantener en el error a la otra parte, a fin de
determinarla a expresar su voluntad.
Vial dice que tradicionalmente se define dolo como: un vicio del consentimiento constituido por la
maquinacin fraudulenta destinada a que una persona preste su consentimiento para la celebracin de
un acto o contrato.
Propiamente el vicio de la voluntad no es el dolo, que es la maquinacin de la otra parte, el vicio es el
error que es consecuencia de las maniobras dolosas.
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El tratamiento diferenciado del dolo y del error se justifica plenamente. En el error no hay mala fe, en
el dolo s. En el dolo no se requiere que el error de quien manifiesta la voluntad cumpla requisitos,
cualquier error inducido por dolo anula la voluntad y hace anulable el contrato.
En los contratos, para que el dolo vicie el consentimiento debe ser principal y obra de una de las partes.
En los actos unilaterales, el dolo es principal y siempre provendr de un tercero. Ejemplo: son indignos
de suceder los que por fuerza o dolo obtuvieron alguna disposicin testamentaria del difunto o le
impidieron testar, artculo 968 N 4 y 5.

Clasificacin del Dolo.

1. Dolo Bueno y Dolo Malo.
El dolo bueno no tiene fin deshonesto. Incluye los halagos y lisonjas de personas o hechos, y la
propaganda exagerada que busca que se celebre un contrato. No tiene la intencin de provocar dao. Se
considera que el dolo bueno es un engao menor que es consecuencia de las exageraciones normales
del comercio, a travs de las cuales el comerciante pondera su producto. Nuestra legislacin no se
refiere a l.
En el dolo malo, hay engao e intencin positiva de proferir injuria en la persona o bienes de otro. Hay
un comportamiento ilcito, es un engao que excede la simple exageracin de un contratante hbil, y
por eso el derecho lo considera reprochable (Vial).
2. Dolo Positivo y Dolo Negativo, Reticencia.
Es positivo el que se realiza por actos positivos materiales. Coviello dice que el dolo positivo es aquel
en que el engao se realiza a travs de razonamientos o actos tendientes a representar como verdaderas
circunstancias falsas o a suprimir o alterar las verdaderas.
El negativo se realiza mediante abstenciones o silencio, se calla lo que debe decirse. Vial dice que el
dolo negativo es aquel en que el engao consiste en ocultar sagazmente los hechos verdaderos.
Entre las abstenciones se encuentra la reticencia, que se produce cuando una de las partes guarda
silencio a pesar de tener la obligacin de hacer saber al otro. Si en estas circunstancias una persona
induce a otra a celebrar un acto que no habra celebrado, se vicia el consentimiento por este dolo
negativo. Ejemplo: La ley ha debido regular el contrato de seguros, donde se debe explicitar los
riesgos, la reticencia en ello, genera nulidad, artculo 557 del Cdigo de Comercio, acerca de la
rescisin de los seguros.
La reticencia opera sobre el consentimiento, en consecuencia, no es necesario que la ley o la costumbre
haga expresa mencin a cules seran esos casos.
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El tratamiento del dolo positivo y negativo es el mismo, por cuanto ambos son maquinaciones dolosas.
3. Dolo Principal, Causal o Determinante y Dolo Puramente Incidental.
El principal logra decidir a una persona para celebrar el acto, sin su concurrencia el acto no se habra
ejecutado. Este dolo debe ser anterior o simultneo a la manifestacin de voluntad. El acto surge como
consecuencia inmediata y directa del error provocado.
El incidental no determina la celebracin del acto, sino que determina la celebracin del acto en
circunstancias diversas a las que se habra celebrado sin la maniobra dolosa.
El dolo principal vicia el consentimiento.
Segn el artculo 557 del Cdigo de Comercio, el incidental tambin puede viciar el consentimiento y
anular el acto.

Condiciones requeridas para que el dolo vicie el consentimiento.

A. En los actos jurdicos bilaterales, para que el dolo vicie el consentimiento debe ser principal y obra
de una de las partes:
1. Debe ser principal o determinante. El dolo debe ser tal, que sin l no se habra contratado. En los
casos en que el dolo vicia el consentimiento es indiferente que la vctima haya sufrido perjuicio, no es
requisito para demandar la rescisin del acto.
Todo aquel dolo que solamente tienda a obtener mejores condiciones que aquellas en que se habra
contratado, pero que no es determinante para que ste se celebre, son casos de dolo incidental y no
vician el consentimiento, no dando lugar a la nulidad del acto, sino que slo da derecho a
indemnizacin de perjuicios, por el total del valor de los perjuicios, 1458.
2. De ser obra de una de las partes. Las maniobras dolosas deben provenir de hechos o abstenciones
de una de las partes, 1458, inciso 1. Se considera dentro de la expresin parte o autor, cualquier grado
de complicidad, o sea, de participacin anterior o simultnea a la celebracin del acto.
Tambin se considera incluida la hiptesis en que una parte contrata sabiendo que la otra lo hace siendo
vctima de maniobras engaosas, donde no hay concierto con el tercero. En este caso se trata de un dolo
por omisin. O sea, en este caso, el dolo proviene de un tercero, y una parte conociendo tal dolo, no lo
comunica a la otra, reticencia que de ser determinante vicia el consentimiento.
En el caso del dolo recproco, ambas partes inducen dolosamente a la otra a celebrar el contrato. En
Chile no est regulado. En derecho comparado, el acto no es anulable por dolo.
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Si el dolo proviene de un tercero (aunque sea principal), ocurre lo mismo que con el dolo incidental, no
vicia el consentimiento, y no anula el acto, sin embargo, da derecho a indemnizacin de perjuicios,
hasta la concurrencia del provecho que les ha reportado el dolo, 1458.
B. En los actos jurdicos unilaterales, el Cdigo Civil no establece una frmula general del dolo como
vicio de la voluntad, sin embargo, del tenor de diferentes disposiciones se deduce que las maniobras
engaosas vician la voluntad cuando son principales, es decir, sin ellas no se habra ejecutado el acto.
Esta es la nica condicin que debe cumplir. Se entiende principal en los mismos trminos que en el
caso de los actos bilaterales.
En los actos unilaterales hay una sola parte, y el dolo puede provenir de quien se beneficia con l o de
un tercero.
Ejemplo: causal de indignidad del artculo 968 N 4, respecto del heredero o legatario que obtuvo la
disposicin testamentaria o impidi testar al causante mediando fuerza o dolo.

Prueba del Dolo.

El dolo es una forma de mala fe, que se opone a la buena fe. La buena fe puede ser objetiva o subjetiva:
Buena fe objetiva es el leal comportamiento que se tiene en las relaciones con los dems. El artculo
1546 se refiere a ella cuando expresa que los contratos deben ejecutarse de buena fe y por lo tanto
obligan no solamente a lo que en ellos se expresa, sino que a todas las cosas que emanan de la
naturaleza de la obligacin o que por ley o costumbre pertenecen a ella.
La buena fe subjetiva es la creencia firme de que se acta de acuerdo a la ley, cuando en realidad no es
as, porque la persona se encuentra en un estado de ignorancia o tiene un concepto equivocado de una
determinada situacin jurdica. El Cdigo Civil considera esta buena fe a propsito de la posesin
(tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo), diciendo en su artculo 706, que la
buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de
fraude o de otros vicios. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. El error en
materia de derecho constituye presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario.
La presuncin de la buena fe, aunque est ubicada en las normas de la posesin, es de aplicacin
general, incluso en materias de derecho familia y se aplica tanto a la buena fe subjetiva como a la
objetiva.
Incumbe la prueba a quien alega el dolo. Para probar el dolo se pueden utilizar todos los medios de
prueba que establece la ley.
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El dolo en general no se presume, salvo los casos que seala la ley, en los dems debe probarse, as lo
dispone el artculo 1459.
La mala fe, al igual que el dolo, no se presume. El artculo 707 expresa que la buena fe se presume,
excepto en los casos que la ley establece la presuncin contraria, en todos los otros, la mala fe debe
probarse.
Hay presuncin de dolo en el artculo 968 N5, indigno de suceder el que dolosamente ha detenido u
ocultado un testamento del causante. Se presume el dolo por la detencin u ocultacin.

Condonacin del Dolo.

La condonacin, perdn o renuncia del dolo anticipadamente, no vale, adolece de objeto ilcito, y por lo
tanto, es nula toda estipulacin que as lo disponga. El artculo 1465 establece expresamente que la
condonacin del dolo futuro no vale. Se sanciona con nulidad absoluta.
El dolo solamente puede perdonarse una vez cometido y conocido por la otra parte.

Diferencia entre dolo y fraude.

El fraude se define como el malicioso y desleal obrar en perjuicio ajeno, en que aparece agravada la
figura de la mala fe en sentido objetivo. No es vicio del consentimiento y tampoco es simulacin.
Ejemplo: deudor que oculta bienes de sus acreedores, para evitar que se paguen con la venta de ellos.
Sancin del Dolo.
El dolo principal y obra de una de las partes se sanciona con la nulidad relativa o rescisin, 1458 y
1682.
El dolo incidental no vicia el consentimiento, pero da lugar a indemnizacin de perjuicios, por el total
de valor a los que lo fraguaron y hasta el monto del provecho a los que aprovecharon.
La ley no exige que los que aprovecharon el dolo tengan conocimiento de l.
Hay casos en que la ley establece sanciones especiales para el dolo. Ejemplo: artculo 1768, se sanciona
al cnyuge que dolosamente oculta alguna cosa de la sociedad conyugal, con la prdida de su porcin
en dicha cosa y la obligacin de restituirla doblada.
La accin por el dolo corresponde a la vctima del engao, ella tiene la titularidad o legitimacin activa.
Se dirige contra quien emple el dolo, y tiene como finalidad que se declare la rescisin del acto. Puede
hacerla valer como accin o excepcin.
El que cometi el dolo no puede alegar la nulidad del acto. Nadie puede aprovecharse de su propio
dolo.
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El plazo es de 4 aos contados desde la celebracin del acto, 1691 inc. 2.

Esta accin tambin procede en otros actos jurdicos diferentes de los contratos. Ejemplo: particin,
artculos 1351 y 1352; aceptacin de la herencia, artculo 1234.

LESION.
Se define como el perjuicio pecuniario que sufre una de las partes en razn del desequilibrio entre las
relaciones recprocamente estipuladas.
Vodanovic la define como el perjuicio que al contratar sufre una de las partes a causa de proporcionar a
la otra ventajas ostensiblemente mayores que las que esta ltima le proporciona a ella.
El desequilibrio es intrnseco cuando se trata de actos a ttulo gratuito, por lo que la lesin no tiene
cabida.
De acuerdo al artculo 1441, cuando el acto es oneroso, ambas partes se gravan. Estos actos onerosos
pueden ser conmutativos o aleatorios.
Son conmutativos cuando las prestaciones entre las partes se miran como equivalentes.
Son aleatorios cuando la equivalencia consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida. En
estos casos, no cabe hablar de lesin. Ejemplo: renta vitalicia.
La lesin se centra en los contratos onerosos conmutativos, y est constituida por la desigualdad
entre las prestaciones recprocas de las partes, de manera que una recibe ms y otra menos de lo que da
(Vial).
Ejemplo: en el prstamo, estipulacin de intereses u otras ventajas excesivas a favor del acreedor.
Ejemplo: en la transaccin, una indemnizacin desproporcionada al derecho renunciado.
En algunas legislaciones, como la alemana y la suiza, para que el desfavorecido pueda alegar lesin, es
necesario un vicio objetivo que es la existencia del perjuicio material, y adems, un vicio subjetivo que
es que la lesin haya sido determinada por la explotacin de la penuria, ligereza o inexperiencia del
contratante lesionado.
En otras legislaciones basta el vicio objetivo de la desproporcin de las ventajas, para que el
perjudicado pueda demandar la rescisin del contrato.
En legislaciones con hiptesis generales de lesin con matices subjetivos, s hay vicio del
consentimiento.
El artculo 1451 no menciona a la lesin como vicio del consentimiento. La lesin estaba incorporada
como vicio en el proyecto del Cdigo de 1853, pero fue eliminada.
 123

En el ordenamiento jurdico chileno, la lesin enorme no vicia el consentimiento porque considera la

lesin desde un punto de vista estrictamente objetivo, no atiende a puntos subjetivos ni a la voluntad de
las partes para determinar si hay o no lesin, slo atiende a puntos objetivos de la desproporcin.
Vial comparte esta consideracin. Vodanovic tambin considera que en el ordenamiento chileno, la
lesin constituye un vicio objetivo, ya que para sancionarlo slo basta demostrar la desproporcin de
las prestaciones sealadas en la ley.
Este principio del vicio objetivo se altera en el caso de la rescisin de la aceptacin de una asignacin
testamentaria, ya que segn el artculo 1234 hay que demostrar que se sufri lesin grave y adems,
que la lesin se produjo por disposiciones testamentarias de las que no se tena noticias al momento de
aceptar. Esta diferencia se debe al riesgo econmico que involucra la aceptacin de una herencia. Sin
embargo, este no es un caso de lesin en sentido tcnico.
Vodanovic dice que la enmienda de la lesin se basa en la equidad y en la moral.
En Chile, la lesin solamente puede eliminarse en los casos especficos que seala la ley. No existe en
nuestro ordenamiento una causal genrica de rescisin de los contratos onerosos conmutativos en que
se produzca una desproporcin entre las prestaciones.

Casos en que vicia el acto por lesin.

1. Compraventa. La hiptesis est restringida y se limita solamente a la compraventa voluntaria de
inmuebles. El artculo 1889 especifica los casos en que vendedor y comprador sufren lesin enorme.
La ley no busca que las prestaciones sean exactamente equivalentes, deja un amplio margen a la
autonoma de la voluntad. No obstante ello, establece un tope mximo a la falta de equivalencia, un
punto hasta el cual el desequilibrio es tolerado. Si dicho lmite es excedido se vuelve reprochable, y se
considera enorme objetivamente, sin tomar en cuenta factores subjetivos y aunque la vctima haya
aceptado la lesin.
El artculo 1890 establece los efectos de la lesin. El comprador contra quien se declara la rescisin
podr elegir entre consentir en ella o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte. Por
su parte, el vendedor en el mismo caso, podr aceptar la rescisin o restituir el exceso de precio
recibido aumentado en una dcima parte.
No procede la lesin enorme en casos de venta de bienes muebles, ni de ventas hechas por el ministerio
de la justicia (ventas forzadas), 1891.
2. Permuta. Se aplican las mismas reglas que para la compraventa. Procede respecto a la permuta de
inmuebles. El artculo 1900 expresa que las normas relativas a la compraventa se aplican a la permuta
 124

en todo lo que no sea contrario a su naturaleza. Cada permutante se considera vendedor de la cosa que
da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe a
cambio.
3. Aceptacin de una Asignacin Testamentaria. Este es un acto jurdico unilateral. El heredero al
aceptar crey que la herencia tena un cierto valor, pero con las disposiciones testamentarias que no
conoca, esta herencia se redujo en ms de la mitad.
Segn el artculo 1234, se puede rescindir en caso de lesin grave a virtud de disposiciones
testamentarias de las que no se tena noticias al momento de aceptarla. Lesin grave es la que
disminuye el valor total de la asignacin en ms de la mitad, inciso final artculo 1234.
Vodanovic sostiene que este no es un caso de lesin en sentido tcnico, sino que se trata de un perjuicio
a consecuencia de la ignorancia o del error. Como no es imputable a quien acepta la asignacin, el
legislador por razones de justicia le permite rescindir la aceptacin.
4. Particin de Bienes. La particin pone trmino al estado de indivisin o comunidad. Cada
comunero recibe lo que le corresponde segn su cuota en el total. El artculo 1348 dice que las
particiones se anulan o se rescinde igual y con las mismas reglas que los contratos.
Se concede la accin al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
5. Mutuo. La ley establece el mximo que se puede estipular como inters en este contrato. La Ley
18.010 sobre Operaciones de Crdito de Dinero seala que inters corriente es el inters promedio
cobrado por los bancos y sociedades financieras establecidos en Chile. De acuerdo al artculo 19 de la
citada ley, se aplica el inters corriente en todos los casos que la ley u otras disposiciones hablan de
inters legal o mximo bancario.
El artculo 2206 dice que el inters convencional tiene como lmite el que se establece por ley especial.
Si no lo limita la ley, no puede exceder en una mitad al que hubiera sido el inters corriente al tiempo
de la convencin. Esto quiere decir que no se puede estipular un inters mximo convencional que
exceda en un 50% al corriente que rija al momento de la convencin. Si lo excediera, hay lesin, y el
juez lo reducir al inters corriente.
6. Anticresis. De acuerdo a los artculos 2435 y 2436, es un contrato por el cual se entrega una cosa
raz al acreedor, para que se pague con los frutos. Dicha cosa puede pertenecer al deudor o a un tercero
que consienta.
La lesin de este contrato es anloga a la del mutuo. Los intereses que estipulen las partes, en caso de
lesin enorme estn sujetos a la misma reduccin que en el mutuo, 2443.
 125

7. Clusula Penal. Vial define clusula penal como una avaluacin anticipada que hacen las partes de
los perjuicios que deriven del retardo en el cumplimiento de una obligacin, o del incumplimiento de la
misma. Agrega que clusula penal enorme es aquella que es desmesurada, lo que la hace perder su
carcter indemnizatorio y la convierte en un lucro para el acreedor.
El artculo 1544, establece que puede pedirse que se rebaje de la pena todo lo que excede al duplo de
obligacin principal, incluyndose ste en l.

Sancin por la Lesin.

En nuestro ordenamiento la sancin no siempre es la misma. En general, segn lo visto ser la nulidad
relativa o la rebaja de la desproporcin de las prestaciones.
Hay rescisin en la aceptacin de la herencia, particin, compraventa y permuta. Para compraventa y
permuta se da el caso particular del artculo 1890, en que aquel contra quien se pronunci la rescisin
por lesin, puede elegir entre rescisin o equilibrar el justo precio.
En otras como la clusula penal, el mutuo y la anticresis, no se afecta la validez del acto, sino que la
sancin es la rebaja de la prestacin que supera los lmites permitidos.
La accin de nulidad por lesin es irrenunciable, especficamente la que emana de la lesin enorme en
el contrato de compraventa, 1892.

Relacin entre la Lesin y la Teora de la Imprevisin.

El requisito esencial de la lesin es que exista al momento de formarse en contrato. Si el acto jurdico
es de tracto sucesivo o de ejecucin diferida y se produce la desproporcin de las prestaciones despus
de celebrado el acto, no hay hiptesis de lesin, sino de imprevisin. Ejemplo: pact un flete mensual
de lea desde Valdivia a Concepcin, pero despus sube el precio de la bencina produciendo
desproporcin, y dando lugar a imprevisin.
La teora de la imprevisin supone:
a) Contrato de tracto sucesivo o de ejecucin diferida;
b) Que el contrato sea oneroso conmutativo;
c) Hecho independiente de la voluntad de las partes, que sea imprevisible al contratar y que provoque
un aumento excesivo de onerosidad al cumplir el contrato.

CAPACIDAD
Es un requisito de validez del acto jurdico. Para que el acto sea vlido, la persona que manifiesta su
voluntad debe ser capaz.
 126

Se define como la aptitud jurdicamente valida de expresar la voluntad. La ciencia jurdica define la
capacidad como la idoneidad o potencialidad para adquirir derechos y ejercerlos. De dicha definicin
se desprende que la capacidad puede ser de goce o de ejercicio.
Capacidad de Goce es la aptitud para adquirir, gozar y ser titular de derechos.
Capacidad de Ejercicio o Capacidad Legal, de acuerdo al 1445, es el poder de una persona para
obligarse por s misma, sin el ministerio o autorizacin de otra.
Capacidad de Goce. Esta capacidad pertenece en principio a todos los individuos de la especie
humana. Sin perjuicio de ello existen incapacidades especiales de goce. Ejemplo: incapacidad para
suceder y adquirir derechos hereditarios, 963 a 964. Puede haber capacidad de goce sin capacidad de
ejercicio, ya que el titular puede ser capaz o incapaz de hacerlo valer por s mismo.
Capacidad de Ejercicio. Constituye la regla general, toda persona est facultada para celebrar actos
jurdicos por s misma y ejercer sus derechos. El 1446 establece que toda persona es legalmente capaz,
excepto aquellas que la ley declara incapaces. La regla del 1446 est entre las disposiciones que
reglamentan los contratos y obligaciones, sin embargo, es de aplicacin general a todos los actos
jurdicos.
La capacidad debe existir al momento de perfeccionarse el consentimiento, o sea a la fecha de
celebracin del acto. Las incapacidades son excepcionales, y solamente existirn cuando la ley las
establezca expresamente, 1447. La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa, tambin
existen incapacidades especiales.
Tanto la incapacidad absoluta como la relativa son generales, esto quiere decir que inhabilitan para la
ejecucin de la generalidad de los actos por aptitudes intrnsecas del sujeto.

A. Incapacidades Absolutas.
Se establecen segn la carencia o ausencia de voluntad eficaz jurdicamente, que a su vez se produce
por falta de voluntad o incapacidad para manifestarla. Los incapaces absolutos no pueden ejecutar
ningn acto jurdico ni ejercer ningn derecho por s mismos. Son:
a) Dementes. Esta incapacidad tiene causa fsica. El trmino demente se utiliza en sentido amplio,
comprendiendo toda enfermedad ms o menos grave, toda privacin de razn o alteracin sustancial de
facultades mentales. El Cdigo Civil no se refiere a los dementes desde el punto de vista psiquitrico,
ya que a la fecha de su redaccin este trmino no estaba definido.
Al igual que cualquier otro hecho, corresponde probar la demencia al que la alega, puede valerse de
todos los medios de prueba, sobre todo informes periciales de psiquiatras, 465 inc. 2. La regla anterior
 127

se ve alterada si existe declaracin de interdiccin por demencia, donde una declaracin judicial lo
priva de la administracin de sus bienes y le nombra curador, 465 inc. 1.
b) Impberes. Al igual que en el caso del demente, tiene causa fsica. De acuerdo al artculo 26 son
impberes el varn que no ha cumplido 14 aos y la mujer que no ha cumplido 12. Los infantes son los
impberes que no han cumplido 7 aos. Es importante esta distincin, porque los infantes no adquieren
posesin para s ni para otros, en cambio el impber puede.
c) Sordomudos que no pueden darse a entender claramente. La incapacidad no proviene de la
sordomudez, sino que radica en la falta de medios para expresar con seguridad su voluntad. De acuerdo
al 472, la incapacidad del sordomudo termina cuando se haya hecho capaz de entender y de ser
entendido claramente, disposicin que parece discriminatoria porque adems exige suficiente
inteligencia.

Los actos de los absolutamente incapaces no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten
caucin. Estos actos adolecen de nulidad absoluta, 1682. Lo que hay en realidad es ausencia de
voluntad, lo que los hace jurdicamente inexistentes.
El incapaz absoluto, atendida la naturaleza de su incapacidad, solamente puede actuar en la vida del
derecho representado por su representante legal.

B. Incapacidades Relativas.
Pueden celebrar actos jurdicos y ejercitar sus derechos en determinadas circunstancias y bajos ciertos
respectos. Son:
a) Menores Adultos. Comprende el varn mayor de 14 aos y la mujer mayor de 12, en ambos casos
menores de 18. Los actos celebrados por ellos tendrn valor si se han ejecutado cumpliendo ciertos
requisitos, es decir, cuando son autorizados por su representante legal, o cuando se refieren al peculio
profesional que proviene del ejercicio independiente de alguna profesin o industria y que el menor de
edad pueda administrar con plenas facultades mirndose como plenamente capaz, 250 n 1, 251.
b) Disipadores bajo interdiccin de administrar lo suyo. Es disipador el sujeto que habitualmente
gasta en forma desproporcionada a sus haberes y sin finalidad lgica (Vodanovic). Tambin se puede
decir que es quien dilapida o derrocha sus bienes manifestando total falta de prudencia, 445.
Exige la declaracin judicial de interdiccin, mientras ello no ocurra es plenamente capaz. Una vez
decretada se le nombra un curador que administrara sus bienes y actuara como su representante legal.
Consideraciones respecto al disipador:
 128

i. La incapacidad del disipador se refiere solo a actos patrimoniales. No se refiera a actos de familia,
por lo tanto, puede contraer matrimonio, adoptar, reconocer un hijo, etc.
ii. Los actos anteriores al decreto de interdiccin son siempre vlidos (en esto se diferencia de la
interdiccin por demencia).
iii. Los actos posteriores al decreto de interdiccin se sancionan con nulidad relativa.
iv. Para ser oponible a terceros se debe cumplir con el requisito de publicidad, 447.
La ley establece las formalidades que deben cumplir los relativamente incapaces en la celebracin de
actos jurdicos. Estas formalidades se denominan habilitantes y estn establecidas en virtud del estado o
calidad de las personas, cumplindose, el acto ser vlido. Si se omiten el acto adolece de un vicio de
nulidad relativa, ya que de acuerdo al 1682, produce nulidad relativa la omisin de requisitos que exige
la ley en consideracin al estado o calidad de las partes.
El incapaz relativo puede actuar en la vida del derecho representado o autorizado por su representante
legal, segn lo establezca la ley. Son representantes legales el padre o madre, el adoptante, y el tutor o
curador, 43.
Los actos de los relativamente incapaces adolecen de nulidad relativa, 1682.

C. Incapacidades Especiales.
Consisten en la prohibicin legal impuesta a ciertas personas para celebrar ciertos actos, 1447 inc. final.
Estn establecidas por razones de moralidad o de orden pblico o de orden privado.
A diferencia de la incapacidad absoluta y relativa, que son reglas generales, esta clase de incapacidad
se reduce a ciertos casos por las circunstancias en que se encuentran las partes entre s, o respecto al
objeto de que se trata.
Ejemplo: 412, el tutor o curador no puede comprar o tomar en arriendo los bienes races del pupilo.
Ejemplo: 1796, es nula la compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, tambin entre padre
e hijo sujeto a patria potestad.
Ejemplo: 1798, al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o particulares que venda
por su ministerio; a los jueces, abogados, procuradores, notarios, se prohbe comprar los bienes en cuyo
litigio han intervenido, aunque se vendan en pblica subasta.
La doctrina moderna sostiene que este acto no es un caso de incapacidad, sino que de legitimacin para
el negocio o acto jurdico, porque se trata de la idoneidad para realizar un acto especfico con
determinado sujeto o respecto de ciertos bienes.
 129

Las sanciones por la legitimacin para el negocio varan segn si el impedimento est contenido en una
norma prohibitiva o en una imperativa de requisito:
a) Se sanciona con nulidad absoluta cuando la incapacidad especial establece prohibicin absoluta, es
decir, la incapacidad est contenida en una norma prohibitiva, por ejemplo en el caso de la
compraventa entre cnyuges no separados judicialmente.
b) Se sanciona con nulidad relativa cuando la incapacidad particular impide que el acto se celebre sin el
ministerio o autorizacin de otro, es decir, la incapacidad est contenida en una norma imperativa de
requisito. Aqu no hay prohibicin absoluta. Ejemplo: autorizacin de otros tutores o del juez.
c) La ley establece otras sanciones. Ejemplo: el menor de 18 aos que se casa sin consentimiento del
ascendiente estando obligado a ello, se sanciona con el desheredamiento.

OBJETO.
El objeto est consignado en el artculo 1445 como requisito de existencia y el objeto lcito como
requisito de validez del acto jurdico.
El artculo 1460 expresa que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer. Agrega que el mero uso de una cosa puede ser objeto de declaracin.
Se ha sostenido que son los derechos y obligaciones que el acto jurdico crea, modifica o extingue.
Identifica el objeto con lo querido por las partes. Esta postura ha sido fuertemente criticada porque
tambin se considera que derechos y obligaciones son los efectos de los actos jurdicos, por lo tanto, no
se podran considerar elementos.
Para otros, el objeto son las prestaciones que derivan del acto jurdico, o sea, las cosas o hechos
debidos. Es acogida principalmente por la doctrina francesa y despus por el Cdigo Civil. Se le critica
metodolgicamente porque confunde en doctrina entre el objeto del contrato y el objeto de la
obligacin. Las cosas que se deben son el objeto de la obligacin. Para nuestro Cdigo Civil, el objeto
del acto jurdico es la cosa que debe darse o el hecho que debe ejecutarse o no ejecutarse (1445 y
1460). El legislador identifica el objeto del acto jurdico con el objeto de la obligacin que son las
prestaciones, es decir, dar, hacer o no hacer.

Requisitos del Objeto.

Atendida su naturaleza, se distingue entre obligaciones de dar y obligaciones de hacer y no hacer:
A. En las Obligaciones de Dar. En stas el objeto recae sobre una cosa material o inmaterial.
 130

1. Real. Debe existir al momento de celebrarse el acto o al menos esperarse que exista, 1461. El inters
se centra en el objeto que no existe al momento del acto, sino que se espera que exista. En este caso
ser necesaria una estipulacin expresa de las partes, ya que si stas no indican que la cosa sobre que
estn tratando es futura, el acto que celebran carecer de objeto.
Si la cosa no existe al tiempo de la celebracin del acto, respecto al contrato de compraventa se pueden
dar dos hiptesis:
a) Se vende una cosa futura bajo la condicin de que llegue a existir. En este caso de trata de un acto
jurdico condicional, es decir, queda sujeto a una condicin suspensiva, su nacimiento depende de la
ocurrencia de un hecho futuro e incierto. Si falla la condicin el acto no nace.
Vial dice que esta condicin es un elemento de la naturaleza de la compraventa de cosas futuras. La ley
la entiende incorporada sin necesidad de una estipulacin o clusula expresa de las partes. El artculo
1814 expresa que la falta de objeto conlleva a la falta de validez del acto. La referencia a cosa futura
debe ser expresa, sino no hay objeto.
b) Se compra la suerte, la contingencia de que la cosa llegue a existir. El acto es puro y simple, es un
contrato aleatorio y produce sus efectos de inmediato. El objeto no es la cosa futura, sino la esperanza
que esa cosa llegue a existir, por lo que si la cosa no existiera el acto seguir existiendo porque tiene un
objeto.
El artculo 1813 dice salvo que se exprese, sino se presume que es condicional. En caso de
discrepancia, para determinar si el acto es condicional o puro y simple, en primer lugar habr que
atender a la intencin de las partes (1560), luego a la naturaleza del acto o contrato, si ninguno de los
anteriores permite determinarlo, se le tendr por conmutativo, es decir, por condicional y no por puro y
simple. Sern los jueces del fondo los llamados a establecer los hechos.
2. Comerciable, 1461. Significa que sea susceptible de dominio o posesin por los particulares. Que se
encuentra en el comercio humano y no excluido de l por su naturaleza, destinacin o ley que
salvaguarde el orden pblico (Vial).
La regla general es que los bienes son comerciables. Excepcionalmente hay cosas incomerciables. El
Cdigo Civil guarda silencio respecto a cuales son los bienes no comerciables, y no se refiere a ellos al
regular los actos jurdicos. La doctrina separa en tres grupos los casos de incomerciabilidad:
a) Incomerciables por su propia naturaleza. Por ejemplo: aire, alta mar, y en general, las cosas que la
naturaleza ha hecho comn a todos los hombres, segn el artculo 585, y que no son susceptibles de
dominio.
 131

b) Objetos incomerciables en razn de su destino. El principal caso es el de los bienes nacionales de

uso pblico, calles, plazas, puentes, el mar adyacente y sus playas, el dominio pertenece a la nacin y
su uso a todos los habitantes, 589. Tambin las cosas consagradas al culto divino, 586.
c) Casos de objetos que atentan contra la ley, la moral, el orden pblico y las buenas costumbres. Parte
de la doctrina, entre ellos Vial y Len, no estn de acuerdo con este grupo, porque es coincidente con
las hiptesis de objeto ilcito, y estas no configuran casos de incomerciabilidad.
3. Determinado o Determinable, 1461. Se refiere al sealamiento de gnero, especie, cantidad o
individuo. La falta de determinacin del objeto acarrea la nulidad absoluta de acto.
Una cosa puede encontrarse determinada como gnero o como especie. Cuando es de especie se
individualiza determinadamente un individuo de un gnero determinado. Cuando es de gnero se
indica indeterminadamente un individuo de un gnero determinado.
En principio, para la validez del acto basta la determinacin genrica, siempre que se trate de gneros
limitados. Por ejemplo: es nula la compraventa de muebles y semovientes, si no se da ninguna otra
especificacin.
Cuando se determina slo por gnero es esencial indicar la cantidad, sino el acto carece de objeto.
Ejemplo: es vlida la venta de 2 caballos; es nula la venta de caballos.
La cantidad puede ser incierta en el texto contractual, siempre que en el mismo existan reglas que
posibiliten fijarla. Aqu el legislador trata de introducir una dosis de objetividad con respecto al Cdigo
de Napolen que deca que puede ser incierta siempre que pueda determinarse, lo que permite mayor
amplitud en cuanto a la fijacin del objeto en comparacin con la norma chilena, porque, por ejemplo,
permite al juez fijar la cantidad del objeto aunque no hayan normas que lo permitan.
Respecto a la calidad de la cosa, el artculo 1509 establece que las obligaciones de gnero se cumplen
entregando cualquier individuo del gnero que sea de una calidad a lo menos mediana.

B. En las Obligaciones de Hacer y No Hacer (hecho y abstencin).

1. Determinado. No est en el artculo 1461, pero se desprende de la naturaleza de las cosas, nadie
puede obligarse a un hecho o una abstencin si no sabe lo que es, no habra una declaracin seria de
voluntad.
2. Fsica y Moralmente Posible.
a) La imposibilidad fsica es aquella que est determinada por las leyes de la naturaleza (naturales o
causales), propias del mundo fsico, relaciones de causalidad. La imposibilidad fsica puede ser
absoluta o relativa.
 132

Es absoluta u objetiva cuando la imposibilidad es general para todos los hombres.

Es relativa o subjetiva la que afecta o est referida nicamente a determinadas personas, o no afecta a
determinadas personas pero s a la generalidad.
Jurdicamente hay imposibilidad fsica cuando se est en presencia de imposibilidad absoluta, en este
caso no hay obligacin alguna. La relativa no produce falta de objeto y por lo tanto, no da lugar a
nulidad, aqu el acto es vlido y da lugar a indemnizacin de perjuicios.
La imposibilidad puede ser permanente o temporal. La imposibilidad temporal no obsta a la validez del
acto, cuando ha desaparecido al momento de cumplirse la obligacin.
La sancin en casos de imposibilidad fsica es la nulidad absoluta porque equivale a la falta de objeto.
b) Es moralmente imposible el objeto que est prohibido por la ley, o que es contrario al orden pblico
o las buenas costumbres, 1461. Se encuentran en esta hiptesis los casos de contravencin a la ley, que
son los casos donde se vulnera o infringe su espritu a pesar de respetarse el texto de la ley. Esto puede
ocurrir a partir de tres mecanismos:
i. Empleo de un negocio diverso o combinacin de negocios para lograr el mismo efecto prohibido por
la ley. Ejemplo: en el derecho romano, para salvar la prohibicin de un mutuo entre padre e hijo de
familia, se vende a crdito al hijo, y ste al contado al padre.
ii. Modificacin de las circunstancias de hecho que dan pie a la prohibicin legal. Ejemplo: para salvar
la prohibicin de celebrar compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, podran separarse
judicialmente, luego celebrar la compraventa y luego dejar sin efecto la separacin.
iii. Interposicin de personas. Constituye una forma de simulacin. Ejemplo: para salvar una
prohibicin de celebrar actos entre A y B, A lo celebra con C y luego C con B.
Tambin se incluye dentro del objeto moralmente imposible los actos contrarios a las buenas
costumbres. Buenas costumbres son las reglas morales vigentes en un estado social determinado. Es un
concepto vlvula.
Son tambin moralmente imposibles los hechos contrarios al orden pblico. Se define como el conjunto
de normas que miran a los intereses generales de mayor trascendencia. En razn de esta imposibilidad
moral, adolecen de objeto ilcito los pactos sobre capacidad, tambin los pactos que alteren la normal
constitucin de la familia, tambin los pactos en que se altere la organizacin de la propiedad raz,
tambin los pactos que importen un atentado contra los derechos humanos.

OBJETO ILICITO.
 133

Lo normal es que el objeto sea lcito, y para la validez del acto se requiere que as sea. Si el objeto es
ilcito, el acto nace, pero adolece de un vicio de nulidad absoluta.
Lo que se debe entender por objeto ilcito en ausencia de normativa, se discute en doctrina, y no tiene
solucin clara. Las posiciones que existen son:
1 Somarriva dice que hay objeto ilcito cuando est en desacuerdo con la ley, las buenas costumbres y
el orden pblico.
2 Alessandri sostena que objeto lcito era sinnimo de objeto comerciable.
3 Eugenio Velasco dice que objeto lcito es el que cumple los requisitos del artculo 1461.
4 Avelino Len, constatando que dentro de los requisitos del objeto hay algunos de existencia que no
determinarn la licitud o ilicitud, dice que la ilicitud versa sobre cosas incomerciables y sobre hechos
contrarios al orden pblico y las buenas costumbres.
En general, la mayora de los autores, siguiendo la definicin de causa ilcita del Cdigo Civil, entiende
por objeto ilcito el contrario a la ley, al orden pblico o las buenas costumbres. Asimismo, la ley, en
otros casos, considera que el acto mismo configura objeto ilcito, por ejemplo, artculos 1464 y 1466.
Para Vodanovic lo importante es que el Cdigo Civil seala cuales son los casos de objeto ilcito, lo
que resta importancia a dar una definicin precisa del l.

Casos de Objeto Ilcito del Cdigo Civil.

1. Contravencin al Derecho Pblico. Artculo 1462. Todas las leyes de derecho pblico son tambin
de orden pblico, por lo que este artculo est expresamente contenido en el artculo 1461 inciso final
que se refiere al orden pblico en relacin a la posibilidad moral.
2. Pactos sobre Sucesiones Futuras. Artculo 1463. Se refiere a las convenciones cuyo objeto es el
derecho a suceder por causa de muerte, como heredero o legatario, a una persona viva, sea sta una de
las partes o un tercero (Vodanovic).
El origen de esta prohibicin se remonta al derecho romano que prohiba esta clase de pactos
considerndolos pactos de cuervos, estimaba que eran inmorales porque tienden a hacer desear la
muerte de una persona, y peligrosos porque existe la tentacin de anticipar dicha muerte. Se mantuvo
con comentaristas y glosadores, y se incorpor prcticamente sin modificaciones al Cdigo de
Napolen y desde all pas a nuestro Cdigo Civil.
La extensin de esta prohibicin alcanza no slo a las convenciones o pactos, actos bilaterales, sino
tambin a las manifestaciones unilaterales de voluntad. Ejemplo: no se puede renunciar
 134

anticipadamente a una sucesin, ni aceptar anticipadamente una herencia, es decir, antes que muera el
causante, 956 y 1226.
La ley habla de donacin o contrato. La donacin es tambin un contrato, en consecuencia debe
interpretarse entendiendo que se refiere a que el derecho a suceder a una persona viva no puede ser
objeto de actos a ttulo gratuito ni a ttulo oneroso.
Artculo 1463 en relacin al 1204 y 1184: el pacto slo se puede realizar con los legitimarios o la
cnyuge por las mejoras, y se trata de un pacto de no disposicin.
3. Enajenacin con Objeto Ilcito. Artculo 1464. Respecto a este artculo se discute casi todo.
a) Qu debe entenderse por enajenacin? El trmino enajenacin puede entenderse en sentido amplio
o en sentido restringido.
Enajenacin en sentido propio y restringido significa hacer ajeno, o sea, transferir un derecho de una
persona a otra, el derecho que existe en el patrimonio de una persona se traslada al de otra. Ejemplo:
transferir el dominio.
En sentido amplio, enajenacin es un acto de disposicin entre vivos, por medio del cual se transfiere
un derecho de una persona a otra, o constituye sobre su derecho otro derecho nuevo a favor de un
tercero, limitando o gravando el derecho primitivo. Ejemplo: transferir derecho de dominio, constituir
hipoteca, constituir usufructo.
Algunos autores como Claro Solar y Amuntegui, dicen que enajenacin est tomada en sentido
restrictivo, entendiendo que se refiere solamente a las transferencias de dominio.
La mayor parte de la doctrina no est de acuerdo con esa posicin y optan por un sentido amplio, en
que enajenacin comprende dominio y constitucin de derechos reales. La jurisprudencia tambin
adopta el sentido amplio de enajenacin. Esta postura se apoya en consideraciones de orden prctico,
permite resolver mejor los problemas. Tambin se apoya en notas escritas de Andrs Bello, donde
parece pronunciarse por la tesis amplia a quien le est prohibido enajenar, tambin le est prohibido
hipotecar. Tambin se apoya en disposiciones legales que establecen el mismo principio, por ejemplo,
respecto al contrato de prenda, artculo 2387, no puede constituirse una prenda, sino por quien pueda
enajenar la cosa. Lo propio respecto de la hipoteca seala el artculo 2414.
Respecto a la hipoteca, para que tenga efecto debe estar inscrita, en consecuencia, la hipoteca
constituye enajenacin slo una vez que est inscrita, 2410.
Las adjudicaciones entre comuneros no constituyen enajenacin, la adjudicacin es un ttulo
meramente declarativo. La comunidad termina con la particin y adjudicacin de bienes comunes,
 135

donde la cuota abstracta de cada comunero se singulariza y concreta en bienes determinados. No hay
enajenacin de un comunero a otro, sino que se reconoce que la cosa adjudicada al comunero le
perteneca desde que se origin la comunidad.
b) La compraventa constituye enajenacin? Se pueden vender las cosas cuya enajenacin constituye
objeto ilcito? Siguiendo al derecho romano, no se estima necesariamente as, ya que el sistema romano
y el nuestro distingue entre ttulo y modo. La compraventa es un ttulo traslaticio de dominio, como
contrato que es, genera derechos personales y obligaciones. Para el comprador genera la obligacin de
pagar el precio. Para el vendedor genera la obligacin de entregar la cosa, esta entrega es la que
constituye el modo de adquirir, que en este caso se llama tradicin.
Estrictamente hablando, se concluye que solo hay enajenacin cuando hay de por medio un modo de
adquirir, el mero ttulo no transfiere el dominio, slo genera el derecho personal de exigir la entrega.
Con respecto a los inmuebles, es a travs de la inscripcin en el Registro de Propiedad del Conservador
de Bienes Races, y de los muebles a travs de la entrega real de la cosa.
En consecuencia, quien vende no enajena, sino que se obliga a enajenar. Segn esta construccin, el
artculo 1464 es inaplicable a la compraventa hacindola lcita.
El problema se presenta frente al artculo 1810, segn el cual no pueden venderse las cosas que estn
prohibidas por ley Entiende entonces la compraventa? La doctrina ha estimado en su mayora, junto
con la jurisprudencia, que hay objeto ilcito en la compraventa en las condiciones del artculo 1464.
Alessandri y Somarriva, sostuvieron que la compraventa en esta hiptesis sera nula, pero no
directamente por objeto ilcito o por contravencin al 1464, sino que por contravencin al 1810.
Parte de la doctrina, ha sostenido que la compraventa en estas hiptesis es vlida, en virtud de los
siguientes argumentos: El artculo 1810 hace referencia a normas prohibitivas respecto a la
enajenacin. Tal disposicin debe relacionarse con los casos del artculo 1464. Concluye que en los
nmeros 1 y 2 de dicha disposicin hay norma prohibitiva, por lo tanto hay objeto ilcito en la venta de
cosas incomerciables y derechos personalsimos; pero en los nmeros 3 y 4 no es norma prohibitiva,
sino que es imperativa de requisito, y no habra objeto ilcito, pues se permite el acto, pudiendo vender
cosas embargadas y cosas cuya propiedad se litiga, bajo la autorizacin judicial o el consentimiento del
acreedor, no procediendo en tales casos aplicar el 1810.
Esta posicin no es compartida por toda la doctrina y tampoco se ha recogido por la jurisprudencia, que
mayoritariamente sigue fallando como objeto ilcito en todos los casos del artculo 1464, por
considerarla una norma prohibitiva en su totalidad.
 136

Los casos del artculo 1464 son:

N 1. Cosas que no estn en el comercio. Se trata de una repeticin del artculo 1461, en cuanto ste
exige que el objeto sea comerciable. Estn fuera del comercio las cosas que no son susceptibles de
posesin o propiedad privada.
La duda que surge frente a esta repeticin es si la comerciabilidad es requisito de existencia o de
validez. Segn el 1461 es de existencia, por lo que no habra objeto y en consecuencia no habra acto;
segn el 1464 es de validez, el acto nace, pero la incomerciabilidad determina la ilicitud del objeto.
Este punto es slo de inters doctrinario, y para quienes hacen la distincin entre la inexistencia y la
nulidad absoluta.
N 2. Derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Son los derechos
personalsimos o inalienables. La inalienabilidad es absoluta cuando no pueden transferirse a ningn
otro sujeto; y es relativa cuando solamente pueden transferirse a ciertos sujetos que cumplen los
requisitos que seala la ley.
Este N 2 se refiere a inalienabilidad absoluta. Ejemplos: derecho de alimentos, 321 y 334; derecho de
uso y habitacin, 811 y 819; pacto de retroventa, 1881 y 1884.
Ejemplo de inalienabilidad relativa: transplante de rganos, Ley 19.451, es a ttulo gratuito y dirigido a
personas que lo necesitan para su salud.
Se sostiene que este nmero es intil, pues queda comprendido dentro de las cosas incomerciables del
N 1. Sin embargo, Vodanovic sostiene que los casos de inalienabilidad son distintos a los de
incomerciabilidad, por lo que no todas las cosas inalienables son incomerciables, ya que en cuanto son
susceptibles de apreciacin econmica sern comerciables, pero no se pueden enajenar.
N 3. Cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez autorice o el acreedor
consienta. Este es el caso de mayor trascendencia prctica. Paradjicamente la palabra embargo no se
encuentra legalmente definida, de manera que se presenta el problema de qu sentido darle a dicho
trmino.
En sentido propio y restringido, se conceptualiza como una medida judicial compulsiva dictada en
juicio ejecutivo, mediante la cual se produce una afectacin exclusiva de determinados bienes al pago
de una deuda prohibindose su enajenacin, y ponindose a disposicin del tribunal en manos de un
depositario, 443 CPC.
En sentido amplio, comprende el embargo en sentido estricto y adems, todas las otras instituciones
afines que tienen por finalidad asegurar el resultado del juicio. Los ejemplos ms connotados son las
 137

medidas precautorias, dentro de las cuales estn fundamentalmente el secuestro de la cosa que es objeto
de la demanda, la retencin de bienes, y la prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes
determinados, 290 CPC. Estas medidas retiran temporalmente de circulacin los bienes, para proteger
al acreedor frente al deudor.
Doctrinaria y jurisprudencialmente, casi unnimemente, se ha entendido que el trmino embargo del
artculo 1464 est tomado en sentido amplio.
Cuando las cosas embargadas son inmuebles, debe inscribirse el embargo en el Conservador de Bienes
Races del lugar donde estn dichos inmuebles para que el embargo tenga efecto frente a terceros; si las
cosas son muebles, afectar a terceros desde que toman conocimiento del embargo o prohibicin.
Respecto de las partes, el embargo o prohibicin produce sus efectos desde que se notifica al afectado,
se trate de muebles o inmuebles, 453 CPC.
No hay objeto ilcito en la enajenacin forzada de cosas embargadas, stas son vlidas, art. 528 CPC.
En el caso de las prohibiciones voluntarias de enajenar, donde las partes convienen dicha prohibicin
en determinados casos, Vodanovic dice que no hay objeto ilcito si tal convencin es vulnerada, porque
la disposicin exige que sea impuesta por decreto judicial. Aqu se producira incumplimiento de una
obligacin contractual.
En general, para enajenar las cosas embargadas se requiere autorizacin judicial o consentimiento del
acreedor. Ambos deben ser previos a la enajenacin, porque si fueran posteriores habr objeto ilcito, y
al ser la sancin la nulidad absoluta no podra ratificarse.
El juez que autoriza es el mismo que decret la prohibicin o embargo. Si est embargada por varios
jueces, todos deben autorizar. La autorizacin se da con conocimiento de causa, es decir, considerando
los antecedentes que motivaron la prohibicin.
El acreedor debe consentir. Si son varios, todos deben hacerlo. Este consentimiento puede ser expreso o
tcito.
N 4. Especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio. Cosas
litigiosas son las cosas corporales muebles o inmuebles respecto de las cuales demandante y
demandado discuten su dominio en un juicio. Estos bienes no podrn enajenarse cuando el tribunal
decrete prohibicin sobre ellos, adems deben cumplirse las medidas de publicidad establecidas en los
artculos 296 y 297 del CPC.
Vodanovic dice que al extenderse el N 3 sobre las cosas embargadas, a los casos de prohibicin de
enajenar, el N 4 estara dems porque quedara comprendido en el nmero anterior.
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4. Condonacin del Dolo Futuro. Artculo 1465. Se le critica a esta disposicin que parte con una
mencin especial y deja para el final la declaracin general La condonacin del dolo futuro no vale.
Consideraciones:
- En determinadas obligaciones se impone la obligacin de rendir cuenta, por ejemplo, en el cese de
guardas. Si la cuenta ha sido dolosa, la aplicacin de la primera parte del artculo carece de valor.
- El dolo slo puede perdonarse expresamente si se refiere al dolo pasado. Expresamente significa
que debe ser en trminos formales y explcitos y que comprende el conocimiento del dolo, no basta una
condonacin genrica.
5. Juegos de Azar. Artculo 1466. Todo juego y toda apuesta constituyen un contrato en virtud del
cual las partes hacen pender de una misma condicin la exigibilidad o la caducidad de una promesa de
dinero o especie que recprocamente se han hecho.
En el juego, la condicin de que pende la exigibilidad o caducidad depende de las partes.
La apuesta depende de la constatacin de un hecho pasado o independiente de la voluntad de las partes.
Ejemplo: quin ganar una carrera.
Todos los juegos pueden clasificarse en juegos de azar o juegos de destreza.
Los juegos de azar son aquellos en que predomina la suerte y no la habilidad, determinacin que es
cuestin de hecho y de lmites difusos. Ejemplo: bridge es juego de azar o de destreza? A priori es
difcil de determinar.
Los juegos de destreza se clasifican en de destreza corporal, en que predomina el ejercicio fsico de las
partes (deportes), y de destreza intelectual en que predomina el ejercicio cerebral (ajedrez). Los efectos
que producen estos tipos de juegos son:
Respecto a los juegos de azar y a las apuestas que recaen sobre ellos, el artculo 1466 declara objeto
ilcito en las deudas contradas en ellos. Tambin estn sancionados penalmente. Est detrs el repudio
del legislador a las ganancias que no se han obtenido por medio del trabajo, y que esto tiene
repercusin social y econmica.
Los juegos de destreza corporal constituyen actos lcitos y generan obligaciones civiles, es decir, dan
derecho a exigir el cumplimiento y al mismo tiempo autorizacin para retener lo dado o pagado en
razn de ellos. Procesalmente producen accin y excepcin.
Los juegos de destreza intelectual nicamente producen excepcin, es decir, slo autorizan para retener
lo dado o pagado en razn de ellos, generan obligaciones naturales. Lo mismo ocurre con las apuestas
lcitas que generan slo excepcin.
 139

Se hizo la distincin entre destreza corporal e intelectual, para evitar que en la intelectual operen las
trampas. Actualmente, no tiene ningn sentido.
Hay acuerdo en la doctrina, en que aqu lo ilcito es la causa y no el objeto, y as lo deca el artculo
1466 original. Esto refleja la confusin doctrinaria generalizada respecto a la causa y el objeto.
6. Venta de Objetos de Circulacin Prohibida. Artculo 1466. Son aplicaciones de la norma general
de ilicitud del objeto, segn la posibilidad o imposibilidad moral.

Sancin. La sancin por el objeto ilcito es la nulidad absoluta, artculo1682.

CAUSA.
La causa segn el artculo 1445 constituye un requisito de existencia y la causa lcita de validez.
Se discute cul es la utilidad de la causa. Legislaciones como la francesa, espaola, italiana y chilena la
regulan, y as evitan los abusos que podran llegar a producirse en el ejercicio del principio de la
autonoma de la voluntad. En cambio, otras, entre ellas, la alemana y la suiza, no la regulan y la
consideran intil, sin embargo, la utilizan para evitar el enriquecimiento sin causa, mediante el cual un
sujeto se enriquecera a costa de otro que se empobrece sin que exista una causa que lo justifique
jurdicamente, ni siquiera el nimo de donar.
La gran dificultad de la causa est en la equivocidad del concepto debido a que existen variadas
acepciones. Entre ellas:
a) Como Causa Eficiente: es el elemento que genera el efecto, es el primer principio productivo del
efecto, aquello que hace o por quien se hace alguna cosa. Ejemplo: en la compraventa, la obligacin del
vendedor de entregar la cosa tiene como causa eficiente el mismo contrato.
b) Como Causa Final: es el propsito inmediato e invariable de un acto, es el fin u objeto con qu o
por qu se hace alguna cosa. Ejemplo: la causa de la pateada es mover la pelota.
Jurdicamente es el inters inmediato o razn jurdica que induce a obligarse. Finalidad tpica y
constante de los actos. Ejemplo: toda compraventa tiene por causa para el vendedor desprenderse de
una cosa para obtener una suma de dinero, y para el comprador desprenderse de una suma de dinero
para obtener la cosa.
c) Como Causa Formal: hace que una cosa sea formalmente lo que es. Ejemplo: una silla es una silla
porque tiene una estructura fsica que es para sentarse.
 140

d) Como Causa Motiva, Impulsiva u Ocasional: es la razn o motivo que inclina a hacer alguna
cosa. Es el fin lejano, mediato, variable de los actos (a diferencia de la causa final). Se identifica con
los mviles o motivos psicolgicos o razones explicativas.
Las ms importantes son la causa eficiente, la motiva y la final.

Historia. Histricamente, para los romanos, la causa fue desconocida en su dimensin actual, a pesar
de manejar filosficamente el concepto de causa en derecho romano primitivo.
La doctrina de la causa se desarrolla en derecho romano tardo, donde los glosadores de la Edad Media
trataron de moralizar los actos jurdicos buscando los fines. Este fue el origen de la doctrina actual de la
causa, el juez deba buscar estos motivos.
Para el derecho cannico tiene que ver con la moral de las relaciones contractuales.
Jean Domat en el siglo XVII esboza de manera global una teora en torno a la idea de causa, construye
los fundamentos de lo que ser esta teora. Se concentra en la causa de la obligacin, no en la del acto
jurdico. La nocin de Domat es la que en siglo XVIII acoge Pothier, que es la base del proceso que
culmina con el Cdigo de Napolen y que recoge Andrs Bello en el articulado del Cdigo Civil.
Hoy la doctrina an est dividida entre los que aceptan la idea tcnico-jurdica de causa como elemento
verdadero y til. La otra vertiente niega la idea de causa, se engloban como anticausalistas, entre ellos
destaca Marcel Planiol que dice que la causa es falsa e intil.

Posturas Doctrinarias.
A. Causa como elemento del Acto Jurdico. Incluye juristas franceses como Maury y la mayor parte
de los tratadistas italianos como Ferrada y Andrea Torenti. Dentro de esta corriente hay dos
concepciones:
1. Quienes postulan la causa como elemento del acto jurdico, desde un criterio objetivo de la causa
final. Se denominan concepciones objetivas de la causa del acto o contrato. Para ellos la causa es un
elemento del acto mismo, y es el fin tpico o funcin prctico-social del acto jurdico reconocida por el
Derecho. Satisface exigencias sociales (Vodanovic). Ejemplo: en los actos jurdicos onerosos, la causa
es la funcin de cambio; en los actos jurdicos gratuitos, la causa o fin prctico social es la funcin de
enriquecer a un beneficiario.
2. Otra parte considera a la causa como elemento del acto jurdico, pero dentro de concepciones
subjetivas ms cercanas a los motivos. Se entiende la causa como un motivo en particular, un motivo
 141

calificado. En general, para las concepciones subjetivas, la causa es la representacin psicolgica

abstracta y determinante del fin inmediato que se persigue.
Este motivo es determinante, es el que determina o el que decide a la voluntad a la realizacin del acto.
Cualquier otro motivo, aunque impulse a celebrar el acto no es decisivo.
B. Causa como elemento de la Obligacin. La doctrina clsica no entiende a la causa como elemento
del acto jurdico, sino como elemento de la obligacin. La teora clsica entiende como causa el fin
inmediato o directo de la obligacin.
La idea de causa se restringe a los contratos, porque generan obligaciones (esto da pie para una crtica
anticausalista). Responden la pregunta por qu se obliga una de las partes que celebra un contrato? Se
distingue:
a) En los contratos bilaterales, la causa es la obligacin que asume la contraparte;
b) En contratos reales, la causa de la obligacin de restituir que asume el deudor es la prestacin ya
realizada por el acreedor, es la propia entrega;
c) En los contratos gratuitos, la causa apunta a los motivos psicolgicos, es el nimo de beneficencia,
en la donacin se habla de animus donandi.
C. Teoras Anticausalistas. Su principal exponente es Planiol. Destacan en Francia, Laurente, Baudry
Lacantinerie, Dabin. Planiol sostiene que la causa es falsa e intil.
Es falsa en los contratos bilaterales porque all las obligaciones nacen al mismo tiempo, por lo que hay
imposibilidad lgica que una sea la causa de la otra.
Es falsa en los contratos reales porque se confunde la causa con la causa eficiente, si no hay entrega el
contrato no nace.
En los contratos gratuitos, adscribir la causa al animus donandi, en abstracto constituye un sin sentido
tautolgico, lo que quiere decir es que se dona porque se quiere donar considerando toda liberalidad
vlida, aunque los motivos sean ilcitos.
Es intil o superflua en los contratos bilaterales, porque la causa de la obligacin de una de las partes es
el objeto de la obligacin para la otra. Si no hay causa o es ilcita ya no hay contrato o es ilcito por
falta o ilicitud del objeto.
Es intil en contratos reales porque si falta la entrega (que es la causa para la doctrina clsica), la falta
de causa lleva a la falta de contrato, el cual no llega a nacer.
 142

Es intil en los contratos gratuitos o liberalidades, concebida la causa como el animus donandi, jams
faltar la causa, si falta la intencin de liberalidad no hay consentimiento, y en consecuencia, no hay
acto. Adems, la causa nunca ser ilcita, lo que la hace completamente intil.

Situacin de la Causa en el Ordenamiento Jurdico chileno.

En la doctrina chilena, refirindose al Cdigo Civil, la causa aparece slo en 4 disposiciones:
a) Artculo 1445, que la seala como elemento del acto jurdico.
b) Artculo 1467 que da ejemplo de causa lcita y establece sus requisitos;
c) Artculo 1468 que establece que no podr repetirse lo que se ha dado o pagado por un objeto o causa
ilcita a sabiendas, es decir, establece una sancin especial para ese caso;
d) Artculo 1682 que sanciona la causa ilcita con nulidad absoluta;
La nocin de causa en contratos bilaterales explicara la importancia de instituciones como la accin
resolutoria del artculo 1489; explica la teora de los riesgos del artculo 1550; la excepcin de contrato
no cumplido del artculo 1552.
Las posturas doctrinarias en nuestro pas son:
a) Hay quienes han sostenido que el Cdigo Civil se refiere a la causa de la obligacin, parte de la
doctrina del siglo XIX lo estim as siguiendo la teora clsica, y actualmente lo sostiene el profesor
Jorge Mera. Se fundamenta en que el artculo 1445 dice una persona se obligue a otra. Vodanovic
rebate esta posicin sealando que ello se refiere a que el consentimiento de las partes tenga una causa
lcita. Es el consentimiento el elemento a partir del cual se construye el acto.
Otro fundamento es que el artculo 1467 dice que no puede haber obligacin sin una causa
Vodanovic rebate diciendo que toda obligacin supone una causa, que se define en el mismo artculo.
La mayora de la doctrina moderna entiende que la causa es elemento del acto jurdico.
b) Otros han sostenido que el Cdigo Civil adopta una postura subjetiva respecto de la causa.
Ellos se asilan en la expresin motivo del artculo 1467, que dice que la causa es el motivo que induce
al acto o contrato.
Otros dicen que a pesar de la palabra motivo, el Cdigo tiene una lnea de mayor objetividad, donde
puede entenderse que motivo es el fin tpico que las partes persiguen.
c) Se discute si en el CC chileno la causa se refiere a la causa final o a la causa motiva. Un sector
de la doctrina, ha estimado que el Cdigo al hablar de causa se refiere a la causa motiva, impulsiva u
ocasional, que es individual, variable y subjetiva. Se basan en que el artculo 1467 define causa como el
 143

motivo que induce al acto; y en que los ejemplos de causa ilcita del inciso 1 del mismo artculo
apuntan a motivos y no a causa final. Entre sus defensores est Ricardo Hevia.
La mayora de la doctrina dice que se refiere a la causa final. Esta es constante, abstracta y la misma
para todos los actos del mismo tipo. Entre ellos Vodanovic, quien adems refuta los argumentos de la
postura anterior.
La jurisprudencia no ha realizado un anlisis terico fino respecto a la causa, limitndose a contratos
bilaterales en que la entiende como causa final, y en la ilicitud de causa se ha referido a causa motiva.
La dificultad radica en que se pretende que una misma idea sirva con un tratamiento terico unitario a
dos propsitos o finalidades tcnico-jurdicas que son totalmente diversas, stos son: que la causa sirva
como tcnica jurdica de proteccin de la expresin de voluntad negocial o del acto jurdico, en que
sirve la nocin de causa final; y que la idea de causa se pretende que constituya una tcnica jurdica que
sea tcnica eficaz de control de los fines de los actos jurdicos, control de moralidad, sirviendo aqu la
nocin de causa impulsiva. Esta dicotoma es el fundamento de los problemas de la causa.
Los cdigos modernos dividen entre causa y motivo. Su tratamiento jurdico es diferente. Se permite la
anulacin por ilicitud de causa y por ilicitud de motivos, quedando la idea de causa radicada en la causa
final.

Requisitos de la Causa.
La causa para ser vlida debe reunir los requisitos de realidad y licitud. Artculo 1467.
1. Realidad. Andrs Bello incluyo el requisito de realidad entendiendo comprendido dentro del
concepto realidad la existencia efectiva de la causa. No es real cuando:
a) No existe en mundo objetivo ni en el subjetivo. Ejemplo: comprometerse a dar alimento a un hijo
que no existe.
b) Es falsa, errnea o equivocada. Existe en el mundo subjetivo de los individuos, pero no coincide con
la verdad objetiva. Supone un error. Ejemplo: creo que el hijo es mo y se le da alimentos.
Diferente es la causa simulada, en la cual se hace aparecer pblicamente una causa diferente a la que
quieren verdaderamente los autores y que esconden, hay intencin de las partes al esconder la
verdadera causa. La causa simulada no produce por s misma la nulidad del acto, habr que determinar
si existe causa oculta y si sta es lcita o no, y de ello depender la sancin y determinar la procedencia
de la nulidad.
2. Licitud. La causa debe ser lcita. Es ilcita la causa que es contraria a la ley, a las buenas costumbres
y al orden pblico.
 144

Actos Abstractos.
Dependiendo de si la causa es o no requisito esencial o constitutivo del acto jurdico, stos se clasifican
en causados y abstractos.
Son causados aquellos en que la causa concurre al perfeccionamiento como elemento esencial. La falta
de causa o su ilicitud har que el acto adolezca de nulidad absoluta.
Son abstractos aquellos actos en que para su perfeccionamiento, la causa no es elemento esencial o
constitutivo. Si falta la causa o es ilcita, el acto es vlido y produce efectos.
Respecto a los actos jurdicos abstractos, aquellos en que la nocin tcnico-jurdica de causa es
irrelevante, son independientes de la existencia o, ilicitud de la causa, estos criterios no afectan la
produccin de efectos jurdicos del acto. La abstraccin est establecida por la ley. La expresin del
artculo 1467 no es necesario expresarla slo establece la carga de la prueba, o sea, la causa se
presume existir y ser lcita, y en consecuencia, quien alegue que la causa no existe deber probarlo, lo
mismo que quien alegue que es ilcita. En los actos abstractos, no afecta al acto la inexistencia o ilicitud
de la causa.
La causa es de orden pblico, es decir, los particulares no pueden disponer o prescindir de ella, y en
consecuencia, en virtud de lo dispuesto en el artculo 1445, solamente el legislador podr establecer
actos abstractos.
Consideraciones:
a) La clasificacin no se refiere a que hay actos con causa y otros sin causa. Todos los actos tienen una
causa, la diferencia radica en que en algunos es elemento esencial y en otros no lo es.
b) Al formarse el acto abstracto la causa puede ser intrascendente y cobrar relevancia posteriormente.
c) El acto abstracto presupone una obligacin que se satisface o refuerza. Se denomina relacin
fundamental y subyacente.
d) Los actos abstractos se justifican por razones prcticas, ya que dan seguridad a la adquisicin de
derechos y permite su circulacin, adems facilita el trfico de los negocios.

Sancin por la Falta de Causa o por Causa Ilcita.

La sancin es la nulidad absoluta, artculo 1682. Por la ausencia de causa habra inexistencia, pero
como no est contemplada en nuestro ordenamiento, la doctrina y la jurisprudencia la incluyen en la
nulidad absoluta.
 145

Tambin se ha establecido una sancin de no poder pedir devolucin cuando a sabiendas se ha pagado
por una causa ilcita, 1468.

SOLEMNIDADES.
De acuerdo al artculo 1445 constituyen un requisito de existencia de ciertos actos jurdicos.
En general, las formalidades son ciertas formas que deben revestir los actos jurdicos, exigidas por la
ley para su existencia, validez, prueba u otro efecto determinado (Vodanovic).
En Roma primaban las solemnidades. Luego, con el cristianismo cobra relevancia el consensualismo.
Las solemnidades como requisito del acto jurdico quedan comprendidas dentro de las formalidades.
Las clases de formalidades segn los fines son:
1. Formalidades Ad Solemnitatem o Solemnidades Ad Substantiam o Propiamente Tales. Los
actos jurdicos se clasifican en consensuales y solemnes, siendo los primeros la regla general y los
segundos la excepcin.
Se definen solemnidades como requisitos externos que exige la ley para la celebracin de ciertos actos
jurdicos, sin los cuales el acto no se perfecciona o no produce efecto alguno (Vial).
Tiene por finalidad cautelar la expresin misma de la voluntad, de modo que la nica manera vlida de
manifestarse es a travs de la forma prescrita por la ley. Es un elemento constitutivo de ciertos actos
jurdicos. Ejemplo: compraventa de inmuebles, 1801; capitulaciones matrimoniales, 1716; testamento,
999; promesa (1554); hipoteca, 2409; usufructo, 767.
Las solemnidades que seala la ley son de derecho estricto, y deben interpretarse restrictivamente, no
pudiendo extenderse a otros actos. Es la ley la quien determina si un acto es o no solemne. Pero
tambin las partes pueden dar convencionalmente el carcter de solemne a un acto. Sin embargo, en
uno u otro caso, cuando no se cumplan las solemnidades, las consecuencias sern distintas, si la
solemnidad la establece la ley, el acto ser nulo absolutamente, y si es convencional, el acto ser
vlido, y producir efecto, si se ejecutan actos que impliquen renunciar a las formalidades. Ejemplos:
1802 y 1921.
La solemnidad es requisito para que nazca el acto, pero al mismo tiempo, es la nica manera de probar
la existencia de dicho acto. El art. 1701 funda esta afirmacin respecto a la existencia de escritura
pblica. Excepcionalmente, hay ciertos actos solemnes que pueden probarse por otros medios de
prueba. Ejemplo: en materia de estado civil.
 146

2. Formalidades Probatorias o Ad Probationem. Tiene por finalidad proveer de certeza jurdica al

acto. Se definen como las formas que sirven como prueba de la realizacin de un acto jurdico y su
contenido (Vodanovic).
Debe emplearse la forma de prueba que seala la ley, sino la ley priva de determinado medio de prueba
al acto. Ejemplo: limitacin a la prueba de testigos del artculo 1709, 1710.
3. Formalidades Habilitantes. Su fin es la proteccin de los incapaces. Son los requisitos que
establece la ley para la validez y eficacia de ciertos actos jurdicos y que integran la voluntad de los
incapaces o el poder de sus representantes legales, eliminando la incapacidad o la ausencia de poder
(Vodanovic).
Son los requisitos exigidos por la ley para completar la voluntad de un incapaz o para protegerlo (Vial).
Hay 3 clases de formalidades habilitantes:
a) Autorizacin. Es el permiso que da el representante legal o el juez para que el incapaz celebre un
acto. Ejemplos: 253, 254 y 439. Tambin puede ocurrir que sea el representante legal quien requiera la
autorizacin. Ejemplo: venta de inmuebles del hijo, 255. Se otorga con anterioridad al acto.
b) Asistencia. Se refiere a la concurrencia del representante legal al acto del incapaz. Es coetnea al
acto. La asistencia podra ser considerada una forma de autorizacin. Ejemplo: 1749.
c) Homologacin. Es la aprobacin por la autoridad judicial, de actos concluidos por otros sujetos,
habiendo controlado previamente su legitimidad (Vodanovic). Controlado y aprobado el acto, adquirir
eficacia. Ejemplo: aprobacin judicial del laudo (sentencia) en la particin, 1342.
4. Formalidades de Publicidad. Su fin es noticiar o poner en conocimiento de terceros de la
celebracin o nulidad de un acto. Pueden ser de simple noticia o sustanciales.
a) Las de simple noticia ponen en conocimiento de terceros la celebracin de determinados actos que
les pueda interesar conocer. Ejemplo: notificacin por avisos, 447 y 461.
Su falta se sanciona con la responsabilidad de quien debi poner en conocimiento, deber indemnizar
los perjuicios por el cuasidelito, segn el artculo 2314.
b) Las sustanciales adems de poner en conocimiento de terceros, precaven a los terceros interesados,
que tienen o tendrn relaciones jurdicas con las partes, voluntariamente o porque se los imponga la ley.
Ejemplo: notificacin al deudor de la cesin de un crdito, 1902.
Su falta se sanciona con la ineficacia del acto respecto de terceros, es decir, inoponibilidad.
5. Formalidades Convencionales. Aquellas que las partes pactan en ejercicio de la autonoma de la
voluntad.
 147

Sancin.
El incumplimiento de las solemnidades ad solemnitatem o solemnidades propiamente tales se
sanciona con la nulidad absoluta del acto, 1682. En los dems casos, en que no se afecta la existencia
del acto, la falta de formalidades trae otra sancin: las probatorias con la privacin de un medio de
prueba; las habilitantes con la nulidad relativa; las de publicidad con la responsabilidad pecuniaria e
inoponibilidad.

REPRESENTACIN EN LOS NEGOCIOS JURIDICOS.

El concepto jurdico se corresponde con el significado coloquial habitual.
Se puede actuar a nombre propio o a nombre ajeno. A nombre ajeno se acta en representacin de.
Es una institucin jurdica moderna. Los romanos no la conocieron como es entendida ahora. La
rigidez del formalismo del Derecho Romano impeda que la persona que cumpla con el ritual del acto
pudiera hacer recaer los efectos del acto sobre otra persona.
Doctrinariamente, se entiende por representacin el fenmeno jurdico en virtud del cual los efectos de
un acto que celebra una persona que est actuando en lugar o a nombre de otra, se radican de modo
inmediato y directo en esta ltima, del mismo modo como si sta hubiera actuado personalmente.
La representacin est definida en el artculo 1448. Adems hay varias referencias en distintas
disposiciones que hablan de interesado o del representante del interesado.
La representacin es de amplsima utilizacin, prcticamente todos los actos jurdicos pueden realizarse
por medio de un representante. Son excepciones: el testamento, que es un acto personalsimo que no
admite representacin, 1004; el albaceazgo, 1280.
Poder de Representacin. Es el supuesto necesario para que el fenmeno ocurra. Se define como la
autorizacin que tiene una persona para celebrar actos por cuenta de otra, obligando exclusiva y
directamente al interesado. Esta autorizacin no es normal, tiene un carcter extraordinario.
Normalmente, slo se tiene poder para disponer de intereses propios.
Mandato y otorgamiento de poder (facultad para representar) son conceptos diferentes:
El mandato es un contrato definido en el artculo 2116, por medio del cual una persona confa a otra la
gestin de sus negocios, que se hace cargo de ellos por cuenta de la primera, supone un acuerdo de
voluntades.
Por su parte, el otorgamiento de poder es un acto unilateral por medio del cual una persona confiere a
otra la facultad de representarla. Puede haber mandato sin representacin y representacin sin mandato.
 148

Fuentes de la Representacin, 1448.

a) Puede provenir de la Ley. La representacin legal supone que el interesado se encuentra en la
imposibilidad de ejercer por s solo la autonoma privada o de la voluntad. En esta situacin la ley
designa un representante que s tiene esa capacidad de ejercicio de la autonoma privada.
Esta designacin que hace la ley puede derivar del ejercicio de la patria potestad o de un nombramiento
judicial, artculo 43. As, el padre o madre son representantes del hijo menor de edad; el adoptante es
representante legal del adoptado; quien ejerce la guarda es el representante legal del pupilo.
Se discuten algunos casos con caractersticas legales: juez que representa al ejecutado en las ventas
forzadas realizadas por el ministerio de la justicia; representacin que tiene el sndico de quiebras del
deudor fallido.
b) Puede porvenir de una Convencin. La representacin voluntaria emana de la voluntad de las
partes. La doctrina denomina apoderamiento o constitucin de poder o dacin de poder, el acto por
medio del cual, el interesado otorga poder a otra persona para que acte a su nombre. Este
otorgamiento de poder, se vincula al contrato de mandato, definido en el artculo 2116, aunque no se
trata de una relacin necesaria, sino que es contingente, lo que se fundamenta en lo siguiente:
1 En que el apoderamiento es un acto jurdico unilateral, por lo que es perfecto an sin la concurrencia
de la voluntad del representante. Por lo tanto, existe poder con anterioridad al mandato.
Un apoderamiento respecto del que no ha concurrido la voluntad del apoderado constituye una oferta
de mandato, sin perjuicio que en definitiva, para ejercer ese poder, va a ser necesario que el apoderado
acepte el mandato.
2 La representacin no es de la esencia del mandato, es perfectamente concebible un mandato sin
representacin, artculo 2151. Ejemplo: No se quiere aparecer como el que est comprando.

Teoras acerca de la Naturaleza Jurdica de la Representacin.

1. Teora de la Ficcin planteada por Pothier. Esta teora asume que es la ley la que supone a travs
de una ficcin que es el representado y no el representante quien manifiesta su voluntad en el acto
jurdico. Por esto los efectos del acto jurdico se radican directamente en el patrimonio del
representado.
El principal problema con que topa esta teora es que es incapaz de explicar las hiptesis de
representacin legal donde el representado carece de voluntad, como ocurre con el demente o el
impber.
 149

2. Teora del Nuncio formulada por Savigny. Sostena que en la representacin haba un mensajero.
El representante es un portavoz del representado, es el portador de una declaracin ajena de voluntad.
El verdadero sujeto del acto jurdico es el representado, el representante es slo un nuncio.
Esta teora topa con el mismo obstculo que la de la ficcin, como se puede ser nuncio de una voluntad
que no existe, por ejemplo, un demente, un infante, etc.
3. Teora del Doble Acto del jurista alemn Thl. Dice que en la representacin hay una doble figura
jurdica, hay un contrato entre el representante y el tercero en virtud del cual se expresa una voluntad
general de contratar para otra persona y en virtud de esa relacin jurdica general se forma un segundo
acto que vincula contractualmente al representado y al tercero en concreto.
Esta teora ha tenido poco apoyo, es muy compleja y no soluciona los problemas de las teoras
anteriores.
4. Teora de la Cooperacin de Voluntades del alemn Mitteis. Contradice a Thl al decir que en la
representacin hay solamente un acto jurdico. Cuando hay representacin, la voluntad contractual est
compartida, y en esta reparticin est la esencia de la representacin porque ambas voluntades
convergen a la formacin del acto jurdico, pero slo afecta al representado. Esta teora ha tenido
desarrollo en derecho procesal alemn.
Se le critica lo mismo que a las anteriores.
5. Desarrollos conceptuales posteriores intentan resolver problemas respecto a la representacin
dando primaca al rol de representante. La voluntad que se expresa en el acto jurdico, inequvocamente
es la voluntad del representante. El hecho de que los efectos se radiquen directa e inmediatamente en el
patrimonio de un tercero (representado), slo merece un anlisis subsecuente, porque el que expresa la
voluntad es el representante.
6. Teora de la Modalidad. Ms que explicar, intenta describir la representacin. Entendida la
modalidad en sentido amplio, la representacin sera una modalidad en la que los efectos del acto
jurdico se radican en una persona distinta a la que expresa su voluntad.
7. El derecho objetivo (ley) produce bajo determinadas circunstancias que los efectos del acto
celebrado por el representante se radiquen en el representado. Es un efecto previsto por la ley. Permite
explicar la representacin legal y la voluntaria.

Requisitos de la Representacin.
1. La doctrina es unnime en cuanto a que el representante debe declarar su propia voluntad, esto es
obvio en la representacin legal, pero es tambin as respecto de la representacin voluntaria, que el
 150

representante acte dentro de los lmites del poder, no descarta que sea su propia voluntad la que opere
en el acto jurdico.
2. El representante debe actuar a nombre del representado. Este requisito se llama en doctrina
contemplatio domine (obrar mirando al dueo), o sea, que se exprese es indispensable para que haya
representacin. La forma en que se exprese es indiferente, mientras se exprese. Ejemplo: a nombre de;
por encargo de, etc.
Si falta este requisito no hay representacin, se tratara del caso del mandato sin representacin, aqu el
mandatario no expresa actuar por el mandante, sino que lo hace por s mismo.
3. El representante debe tener poder de representacin, el apoderamiento por el cual se constituye el
poder. Lo otorga la ley o se perfecciona por la voluntad del poderdante. As lo entiende prcticamente
toda la doctrina. Sin embargo, la Corte Suprema ha sostenido que el poder debe satisfacer los mismos
requisitos de forma que el acto para el cual se hace el apoderamiento, esto es por razones prcticas,
debe haber congruencia entre el poder y el acto para el cual el poder se otorga.
Hay 3 situaciones excepcionales, donde a pesar de no satisfacerse este ltimo requisito de no haber
poder, los efectos de igual manera se radican en la persona por cuenta de quien el acto se efectu:
a) Cuasicontrato de agencia oficiosa: cada vez que la gestin del agente oficioso ha sido til al
interesado. La agencia oficiosa por propia naturaleza excluye la representacin. Sin embargo, genera
obligaciones de tipo contractual, 2286, 2290 y 2292.
b) Con posterioridad a la celebracin del acto se produce la ratificacin por parte del representado. Se
aplica plenamente la ratificacin en sentido doctrinario. Es un acto jurdico unilateral, por el cual el
representado hace suyos los efectos de un acto jurdico celebrado sin poder por el representante. Las
caractersticas de esta ratificacin son:
1 Es un acto jurdico unilateral: basta la voluntad del interesado para perfeccionarlo. Se transmite a los
herederos si fallece.
2 Es de carcter irrevocable: desde el momento en que la persona a quien va dirigida la ratificacin la
conoce, No hay acuerdo sobre a quin debe hacerse la declaracin de ratificacin, al representante o a
la parte con quien el representante contrat. Cobrara mayor relevancia en el caso de la ratificacin
expresa, no as en el caso de la tcita.
3 Opera con efecto retroactivo. Rige desde la fecha de celebracin del acto o contrato y no desde la
fecha de la ratificacin.
4 Debe hacerse con las mismas formalidades que el acto que se ratifica.
 151

c) Situacin particular respecto del mandato cuando por causas que el mandatario no conoce, el
mandato ha caducado, y en conocimiento de tal circunstancia el mandatario de todas formas celebra el
acto, 2173.

Efectos de la Representacin. Son los mismos para la representacin legal y la convencional. Los
derechos y obligaciones se radican en el representado como si hubiera actuado l mismo.

Consecuencias de la actuacin en Exceso de poder o en Defecto de poder.

Se produce cada vez que la actuacin de una persona en nombre de otra no se realiza conforme al poder
de representacin. Se dan dos hiptesis: a) Exceso de poder; b) Defecto de poder.
En ambas hiptesis la sancin general es la inoponibilidad por falta de consentimiento o por falta de
concurrencia, a la persona que se intent obligar.
La ley ha tenido que regular intereses diversos, porque el tercero queda indefenso. Se llama falsus
procurator al que acta en nombre de otro sin representacin, 2154 y 2160.

INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS.

Concepto de Ineficacia. El acto jurdico exige la presencia de ciertos elementos para que los efectos
queridos se produzcan. En consecuencia, si los elementos faltan, por ausencia o presencia imperfecta,
el ordenamiento jurdico reacciona privando al acto de sus efectos normales.
Ineficacia en general: se refiere a la totalidad de los casos en que un acto no produce todos los efectos
queridos. Un acto jurdico es ineficaz cuando o no produce efectos, o los produce parcialmente o
efmeramente.
Se puede hablar de ineficacia en sentido amplio y en sentido restringido.
a) En sentido amplio. Un acto jurdico es ineficaz cuando no produce efectos o deja de producirlos,
sea por causas intrnsecas o por causas ajenas al acto.
Cuando el defecto del acto es intrnseco, es decir, cuando uno de sus elementos constitutivos est
viciado, hay invalidez del acto. La ineficacia es consecuencia de la invalidez. Hay una relacin de
gnero a especie entre ineficacia e invalidez.
Slo un acto que existe puede ser invlido. Por lo tanto, la inexistencia no queda comprendida dentro
de la invalidez. Sin embargo, algunas legislaciones, por razones prcticas sancionan la inexistencia
como invalidez.
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Se puede definir invalidez como la no idoneidad de un acto jurdico para producir sus efectos propios,
a causa de un defecto intrnseco del acto mismo, defecto que puede ser la falta de alguno de sus
elementos constitutivos o el estar viciado uno de ellos (Vodanovic).
Tambin se puede decir que hay invalidez en aquellos casos en que la ley priva de efectos a un acto
jurdico por faltar elementos que el sistema jurdico considera necesarios. Puede ser por imperfeccin o
ausencia.
La invalidez se establece como una sancin. Son especies de invalidez, la nulidad y la inexistencia.
La ineficacia en sentido amplio comprende la inexistencia, la nulidad y la ineficacia en sentido estricto.
b) En sentido estricto. En este caso hay un acto jurdico existente y vlido, y que puede ser ejecutado,
sin embargo, no produce efectos o es privado de ellos por un hecho posterior y ajeno a dicho acto. La
ineficacia en sentido estricto no queda comprendida dentro de la invalidez, es una figura autnoma.
Comprende una serie de causas que protegen diversos intereses. Las ms destacadas son: suspensin,
resolucin, revocacin, resciliacin, caducidad e inoponibilidad.
La ineficacia en sentido estricto, no constituye necesariamente sancin, sino que pueden ser medidas de
proteccin.

INEXISTENCIA.
Histricamente, el Cdigo de Napolen se desarroll en base a aforismos. En materia de nulidades el
aforismo era: no puede haber nulidad, sin un texto que la consagre.
Se plante inicialmente a propsito del matrimonio lo siguiente: existen hiptesis respecto del
matrimonio, ms graves que las sancionadas y que no estn contempladas como causal de nulidad, por
ejemplo, est contemplado el consentimiento viciado, pero no la falta de consentimiento, tampoco era
causal de nulidad el matrimonio entre personas del mismo sexo. A partir de esta hiptesis el jurista
alemn Karl Zachariae desarroll la siguiente teora: en estos actos no concurre una causal de nulidad,
por lo tanto no son nulos, sino que son inexistentes para el Derecho porque violan presupuestos del acto
jurdico, tan evidentes y bsicos, que la ley no los contempla como casos de nulidad.
Ms tarde, juristas franceses intentaron extender esta teora al campo patrimonial, y trataron de cubrir
toda la teora del acto jurdico con la nocin de inexistencia, lo que tambin ocurri en Chile.
Se define inexistencia jurdica como la sancin que tienen los actos jurdicos celebrados con omisin
de alguno de los requisitos necesarios para su existencia en el mundo del Derecho (Vodanovic).
Ejemplo: falta de precio en la compraventa, falta de cosa arrendada en el arrendamiento, falta de
encargo en el mandato, falta de aporte en la sociedad.
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La teora de la inexistencia que surge en el derecho francs es recogida en nuestra doctrina por Luis
Claro Solar y Enrique Rosel. Sostienen que el Cdigo Civil recoge la teora de la inexistencia en los
artculos 1444 y 1681.
La recogera el artculo 1444 porque si el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro
diferente, no existe el acto. Los actos nulos s producen efectos.
La recogera el artculo 1681, porque para Claro Solar con la expresin que la ley prescribe para el
valor de los mismos actos se est reservando la nulidad solamente para la falta de alguno de los
requisitos de validez.
Claro Solar tambin sostiene su teora en las siguientes disposiciones:
- Artculo 1701, se mirarn como no ejecutados o celebrados. Es distinto lo no ejecutado a lo nulo.
- Artculos sobre compraventa 1801 y 1802, sin escritura pblica el acto no nace; 1809, dice no habr
venta.
Argumenta adems, que las nulidades absolutas son de derecho estricto, y por lo tanto, pensar que en
los casos que se hayan omitido requisitos la sancin sera la nulidad relativa por ser la regla general,
resultara impensable. Ello se evita con la teora de la inexistencia.
El contra argumento emana principalmente de A. Alessandri y C. Fabres:
a) Sostienen que no tiene acogida dentro del Cdigo Civil, no discuten la validez terica de la
inexistencia. Entienden las hiptesis del Cdigo Civil dentro de los casos de nulidad absoluta.
La redaccin de los artculos 1681 y 1682, referidos a la nulidad, es perfectamente capaz de
comprender los requisitos de existencia tanto como los de validez.
b) El Cdigo Civil no ha reglamentado la inexistencia como una sancin, por lo que a falta de esta
reglamentacin, los actos que son doctrinariamente inexistentes deben ser sancionados con nulidad
absoluta.
c) Argumento de carcter terico: la ley habla de incapacidades absolutas, o sea, establecidas por
demencia, impubertad o sordomudez derivan de la privacin o ausencia de razn, que determina
inexistencia de la voluntad, en consecuencia, si se celebra un acto de un incapaz, no hay voluntad, y a
pesar de la falta de un requisito de existencia, se sanciona con nulidad absoluta y no con inexistencia.
d) La falta de objeto y su ilicitud se sancionan con nulidad absoluta, porque el artculo 1461 equipara el
hecho imposible al hecho ilcito. Si no existe, no hay objeto, sin embargo, la ley lo equipara al ilcito.
e) El artculo 464 N 14 del CPC, seala la nulidad como excepcin, al no hablar de inexistencia se
entiende que la incluye dentro de la nulidad.
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f) El Cdigo Civil no contiene ninguna disposicin que se refiera a la inexistencia como sancin
autnoma, por lo que debe considerarse comprendida en la nulidad.
Claro Solar y Rosel, replican sosteniendo que el Cdigo Civil no reglamenta la inexistencia, sino slo
la nulidad, pero la razn para ello no es que el Cdigo Civil considere los casos de inexistencia como
comprendidos dentro de la nulidad absoluta, sino que la explicacin est en que el Cdigo Civil no
poda tratar la inexistencia junto a la nulidad, porque trata la nulidad como un modo de extinguir
obligaciones, y los actos inexistentes ni siquiera llegan a producir estas obligaciones.
Agregan adems, refirindose a la incapacidad absoluta, que el Cdigo Civil la sanciona con nulidad
absoluta porque hay apariencia de voluntad.
Finalmente, sostienen que el artculo 1682 tiene como premisa que el acto existe y que tiene objeto y
causa. Explcitamente excluye la falta de objeto y causa.
La mayor parte de la doctrina estima que la teora es abstractamente vlida, pero que en la prctica es
poco viable, porque presenta dificultades insalvables. En la jurisprudencia prima la tesis que sostiene la
nulidad por inexistencia, influida sobre todo por Alessandri.

Diferencias entre Nulidad e Inexistencia.

1. En la inexistencia falta un requisito de existencia. En la nulidad falta un requisito de validez.
2. La nulidad requiere ser declarada; la inexistencia no requiere declaracin alguna.
3. Los actos nulos producen efectos; los actos inexistentes no llegan a producirlos.
4. Los actos nulos pueden sanearse por el transcurso del tiempo; los inexistentes no pueden.
5. Los actos nulos (de nulidad relativa) pueden ratificarse con posterioridad a la celebracin del acto;
los inexistentes no.
6. En los actos nulos, la titularidad de la accin es restringida; en los inexistentes la titularidad es
amplia, cualquiera puede alegarla.
7. La nulidad puede alegarse como accin o como excepcin; la inexistencia slo puede alegarse como
excepcin, no como accin, porque basta dejar de cumplir el acto inexistente.
8. La nulidad produce efectos slo respecto de las partes en cuyo favor se ha decretado, 1690. La
inexistencia, una vez constatada, segn la doctrina, permite a todo interesado aprovecharse de ella.

NULIDAD.
En nuestro ordenamiento no existe una doctrina unitaria sobre la nulidad. Se aplican las normas sobre
nulidad de contratos de los artculos 1681 y siguientes.
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Existen tambin normas especficas acerca de la nulidad, como en el caso del matrimonio (LMC) y del
testamento (artculos 11006, 1007, 1012, 1013, 1026).
En general, la nulidad es la sancin establecida para los casos de omisin de los requisitos y
formalidades prescritos para el valor de un acto segn su especie y segn la calidad o estado de las
partes que lo ejecutan o celebran consistente en la privacin de efectos del acto jurdico.
La nulidad como sancin opera cuando se trata de un vicio originario, no respecto de un que se produce
despus.

Clases de Nulidad.
1. Absoluta y Relativa. Artculo 1681.
Nulidad absoluta es la sancin legal impuesta a los actos celebrados con omisin de un requisito
exigido en consideracin a su naturaleza o especie (Vodanovic). Los actos que adolecen de nulidad
absoluta estn viciados en s mismos, por lo tanto, es nulo para todos, con alcance ilimitado.
Nulidad relativa o rescisin es la sancin legal impuesta a los actos celebrados con prescindencia de un
requisito exigido en atencin a la calidad o estado de las partes. Los actos que adolecen de nulidad
relativa no son reprochables en s, sino que su vicio es que les falta un requisito exigido en virtud de la
persona que lo celebra, por lo tanto, su alcance es limitado.
Ambas tienen idnticos efectos. Se diferencian en cuanto a las causales, a los titulares de la accin, a la
posibilidad de sanear y ratificar el acto nulo.
En doctrina, el trmino nulidad se utiliza para referirse a la nulidad absoluta, y el de rescisin para la
nulidad relativa. Sin embargo, no siempre se utilizan de tal manera.
La regla general la constituye la nulidad relativa; son excepcionales las nulidades absolutas, art. 1682
inc. final.
Las nulidades constituyen una sancin y son de derecho estricto, no procede aplicarlas por analoga.
Esta dicotoma slo se aplica al campo de los negocios patrimoniales, no a los actos de familia.
Ejemplo: el matrimonio puede ser declarado nulo, y slo nulo. Lo mismo pasa con las nulidades
procesales y la de derecho pblico en general.
2. Parcial y Total.
Es parcial cuando el vicio de nulidad afecta solamente una parte del acto jurdico y el negocio puede
subsistir con prescindencia de esa parte. Si por el contrario, esta subsistencia no es posible, o si el vicio
afecta la totalidad del acto se tratar de una nulidad total.
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Las hiptesis sobre nulidad parcial son frecuentes en actos jurdicos compuestos de clusulas que entre
s tienen relativa independencia. Ejemplo: en un testamento, 1061.
Tambin hay nulidad parcial en los contratos donde se establece nulidad de elementos accidentales y se
apliquen las normas supletorias.
3. Consecuencial y Refleja.
Nulidad consecuencial es la que se produce como efecto de la nulidad de otro acto jurdico, del cual el
primero es accesorio. Ejemplos: clusula penal, 1536; fianza, 2381 N 3; hipoteca, 2434.
Nulidad refleja es la que se produce por nulidad de la formalidad que contiene el acto jurdico.
Ejemplo: en la compraventa de inmueble, la escritura pblica debe cumplir los requisitos del artculo
405 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que si faltan, anulan la escritura pblica.

I. Nulidad Absoluta.
Concepto. Se define como la sancin impuesta por la ley para los actos jurdicos en que se han omitido
requisitos exigidos en consideracin a la naturaleza de ellos y no al estado o calidad de las partes, 1682.
Los nicos casos excepcionales de estado o calidad de las partes que se sanciona con nulidad absoluta
son los de los absolutamente incapaces.
El fundamento de la nulidad absoluta es la tutela del inters general, es decir, la defensa de la
observancia de la ley, de la moral, el orden pblico y las buenas costumbres. A partir de este
fundamento se derivan los caracteres de la nulidad absoluta, que la distinguen de la nulidad relativa.

Titularidad de la Accin de Nulidad.

Pueden pedirla, 1683:
1. El Ministerio Pblico. Puede pedirla cuando est comprometido el inters de la moral o de la ley.
Hoy est restringido a la segunda instancia, es decir, Cortes de Apelaciones y Corte Suprema. Se
llaman fiscales de Corte, representan el inters pblico, y en determinadas materias debe orseles.
2. El juez de oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato. Es una facultad, pero al
mismo tiempo un deber del juez, ello significa que:
a) Debe declararla aun cuando las partes no la han pedido.
b) Aunque las partes no quieran anularlo, e incluso si ya lo han cumplido.
c) Cuando una parte ha pedido la declaracin.
d) Incluso cuando las partes estn impedidas de solicitar la nulidad por la mxima de no poder
aprovecharse de su propia torpeza.
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Los requisitos para que se pueda declarar de oficio son:

a) Que el asunto se someta a conocimiento del tribunal, que se lleve a una instancia jurisdiccional. No
es necesario que se deduzca accin de nulidad, ni que se discuta sobre el acto o contrato determinado.
Ejemplo: puede acompaarse un contrato como medio de prueba y declararse nulo. La resolucin por la
cual se declara la nulidad no adolecera de ultra petita.
Tiene como lmite que el juez por cuenta propia no puede comenzar a buscar contratos para analizar si
hay o no nulidad.
b) Que el vicio aparezca manifiesto en el acto o contrato, es decir, que sea patente. Ejemplo:
compraventa entre cnyuges, prohibida por el artculo 1796.
3. Todo el que tenga inters en ello. Se refiere a quien tenga inters en que el negocio se declare nulo.
El inters apunta a que se reparen los perjuicios que se han sufrido con el acto viciado Puede ser una de
las partes o un tercero.
Jurisprudencialmente se produce una discusin acerca de si tiene inters el heredero que ejerce accin
singular o el que acta como heredero de la accin de su causante.
De acuerdo al artculo 1097, los herederos representan a la persona del testador. Entonces, Obra por su
propio inters, o por ser heredero de la accin? Tiene importancia prctica. Hoy se acepta que el
heredero de quien tena inters en la declaracin de nulidad, tiene dos acciones: la de nulidad por
inters en el acto y la de nulidad en su calidad de heredero, como sucesor del causante que tena inters.
Puede optar por el ejercicio de una u otra. Si acciona en tanto heredero, debe probar su calidad de tal y
debe demostrar el inters que tena el causante. En cambio, si obra ejercitando su propia accin de
nulidad, slo deber probar el personal inters.
En cuanto a los herederos, para demostrar el inters no basta la mera expectativa, el inters en cualquier
caso, debe ser real y efectivo, debe haberse producido la apertura de la sucesin a travs de la muerte
del causante.
Respecto al inters son importantes las siguientes consideraciones:
a) Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha estimado que el inters debe ser de carcter pecuniario, es
decir, apreciable en dinero. No basta un inters puramente moral. Incluso se ha sustentado a pesar que
la Comisin Revisora del Cdigo Civil quit la palabra pecuniario del artculo 1683.
Para otros es una exigencia innecesaria porque va ms all del texto de la ley, no podra exigirse para
legitimar la titularidad.
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b) El inters debe existir al momento de producirse el vicio. La Jurisprudencia ha entendido que no

puede pedir la nulidad aqul cuyo inters naci despus de la celebracin del acto o contrato.
c) El inters debe ser probado por quien lo alega, no se presume.
d) Excepcionalmente hay casos en que a pesar de tener inters no puede ejercer la accin de nulidad.
Esta excepcin est en el artculo 1683, y se refiere a la parte que ha ejecutado el acto sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta disposicin tiene por fundamento la mxima latina
desarrollada por los canonistas nemo auditur propiam turpitudinem alegans, que quiere decir que nadie
ser odo si alega en base a su propia torpeza, quiere decir que la proteccin del derecho no se extiende
a quien por su propio acto ilcito se puso en situacin de ser perjudicado. Tambin quiere decir que
nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Tanto el artculo 1683, como el 1468, son aplicacin de
esta mxima.
Para quedar dentro de la hiptesis de restriccin de nulidad se requiere que el conocimiento del vicio
sea real y efectivo, no basta la presuncin de conocimiento de la ley. Lo mismo ocurre con el artculo
1468 que excluye el conocimiento presunto.
El que deba saberlo: la situacin del que deba saber se refiere a la persona que con mediana
inteligencia no poda menos que conocer los elementos fcticos de la causal de nulidad, es el caso en
que no se ha podido ignorar el vicio o los hechos que lo fundamentan sin incurrir en una grave
negligencia. Esta hiptesis est relacionada con las condiciones y circunstancias de la especie.

Causales de Nulidad.
El artculo 1682 menciona 4:
1. Objeto ilcito;
2. Causa ilcita;
3. Omisin de requisitos o formalidades prescritos por las leyes para el valor de los actos. Se refiere a
los elementos del acto jurdico y a los esenciales especiales;
4. Actos celebrados por absolutamente incapaces.
A ellas se suman los casos de inexistencia jurdica, que en el Cdigo Civil quedan comprendidos en la
nulidad absoluta, expresados en el mismo artculo:
5. Falta de objeto.
6. Falta de causa.
7. Falta de voluntad o consentimiento.
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Caracteres de la Nulidad Absoluta, 1683.

1. No puede sanearse por la ratificacin de las partes, 1683. La ratificacin da cuenta de la renuncia a
pedir la declaracin de nulidad del acto. Esta prohibicin est establecida basada en el inters general.
2. Slo se sanea por el transcurso de un lapso de tiempo de 10 aos, que por aplicacin del artculo
2514 inciso final se contara desde la fecha del acto o contrato. Algunos dicen que se produce la
prescripcin adquisitiva por parte de quien hubo a travs del contrato viciado.
3. La accin es irrenunciable. La nulidad absoluta es de orden pblico.
4. No es obstculo que el contrato se encuentre cumplido o por cumplirse, la accin puede ejercerse de
todas formas.
5. La nulidad siempre debe ser declarada por el juez, no hay nulidades de pleno derecho o ipso iure.
Autores como Barros Errzuriz y Clemente Fabres sostienen que s hay nulidad de pleno derecho, pero
no se les ha dado razn.

II. Nulidad Relativa.

Es la sancin establecida por la ley para los casos de omisin de requisitos del acto jurdico
establecidos en consideracin a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o celebran y que
consiste en la privacin de los efectos al igual que en la nulidad absoluta.
El fundamento de esta sancin se encuentra en la proteccin de intereses privados, lo que la
diferencia esencialmente de la nulidad absoluta. Por ello, la nulidad relativa es un beneficio circunscrito
a algunas personas.

Titulares de la Accin de Nulidad Relativa.

1. Personas afectadas por el vicio. Quien sufre el error, el sujeto pasivo de la fuerza, quien es
inducido dolosamente a ejecutar el acto, 1684.
2. Incapaces relativos. Que celebran el acto con la omisin de la formalidad para su proteccin, con la
excepcin contemplada en el artculo 1685, que se refiere al caso del incapaz que obra dolosamente
para inducir el acto o contrato.
El Cdigo Civil precisa la maniobra dolosa sosteniendo que la mera acepcin de capacidad no es
suficiente para privar al incapaz de la accin de nulidad. La contraparte debe cerciorarse de quien es su
contraparte. Habra dolo si el menor adulto falsificara un documento, porque aqu la contraparte no est
obligada a verificar ms all, o no puede presumir mala fe, 1686.
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3. Herederos o cesionarios de las personas afectadas por el vicio del consentimiento o del
relativamente incapaz.

Causales de Nulidad Relativa, 1682.

1. Los actos celebrados por relativamente incapaces en que se han omitido las formalidades habilitantes
que protegen a dichos incapaces.
2. Error sustancial, comprendiendo en l las hiptesis de error accidental elevado a error sustancial y el
error en la persona cuando la calidad de ella ha sido el principal motivo para contratar.
3. Fuerza.
4. Dolo principal.
5. Lesin (considerada por algunos autores).

Caracteres de la Nulidad Relativa.

1. Slo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la ley. El juez slo puede
declararla a peticin de parte, no de oficio. Tampoco puede ser declarada por el Ministerio Pblico.
2. Puede sanearse por el transcurso de un lapso de tiempo de 4 aos, los cuales se cuentan de diversa
manera segn sea el vicio que afecte el acto o contrato, es decir, desde que cesa la fuerza, desde que
cesa la incapacidad, desde la celebracin del acto en el caso del error y el dolo.
3. Se sanea tambin por la ratificacin de las partes. Doctrinariamente, ratificacin se refiere a la
renuncia al derecho de pedir la nulidad. En doctrina nacional se usa el trmino confirmacin.
Se entiende por subsanacin el acto jurdico unilateral, por medio del cual una persona hace
desaparecer los vicios que afectan al acto jurdico y de los que podra valerse para solicitar la
declaracin de nulidad relativa de ese acto. Parte de la doctrina italiana sostiene que la subsanacin no
es un acto unilateral, sino que es una declaracin negocial complementaria del negocio jurdico.
Los fundamentos de la confirmacin son:
a) Posibilidad de renunciar a los derechos que slo miran al inters particular y cuya renuncia no est
prohibida (artculo 12). La convalidacin importa una renuncia a ejercer la accin de nulidad relativa.
b) Principio de la conservacin del acto jurdico, que dice el ordenamiento debe propender a la
mantencin del negocio, de modo que las partes obtengan el fin perseguido.
Los requisitos para que opere la confirmacin son:
1. Que sea un vicio de nulidad relativa, queda excluida la nulidad absoluta, 1683.
2. La confirmacin debe emanar de la parte que tiene derecho a alegar la nulidad, artculo 1696.
 161

3. Que la confirmacin sea realizada por persona capaz de contratar, o sea, por el representante del
incapaz, o por el incapaz autorizado.
4. Si el negocio que se confirma es solemne, la convalidacin debe efectuarse tambin con las
solemnidades a que est sujeto el acto confirmado, 1694 y 1697.
La convalidacin puede hacerse de dos formas:
a) Expresa: aquella que se hace en trminos explcitos, mencionndose determinadamente la voluntad
de convalidar el negocio e indicando adems el vicio que se sanea, 1694.
Nuestra jurisprudencia considera requisito esencial de la confirmacin la voluntad de confirmar, si no
queda consignada, no vale el acto de confirmacin.
b) Tcita: consiste en cumplir voluntariamente la obligacin contratada, 1695.
La jurisprudencia ha considerado que se requiere voluntad de convalidar igual que en la expresa.
Requiere que se cumpla en conocimiento del vicio que lo hace anulable. La jurisprudencia dice que
este es el sentido que debe darse a la expresin voluntaria. Si el conocimiento del vicio no se prueba
por la contraparte, no podr atajarse la accin de nulidad.

Efectos de la Ratificacin o Convalidacin.

1. Produce la plena validez del acto jurdico, afectando a quien la hizo y a aquel o aquellos para quien
se hizo.
2. Los efectos de la ratificacin se producen retroactivamente, es decir, el acto es vlido desde su
origen, no slo desde que se confirma, es decir, no es una renovacin del acto anulable, porque ste se
entiende vlido desde que se origin.

Oportunidad para hacer la convalidacin. Slo antes de pronunciarse la nulidad, es decir, antes de la
sentencia de trmino que declara la nulidad. Despus de dicha sentencia es renovable, pero no
convalidable. Es renovable porque se puede celebrar de nuevo sin los vicios que lo afectan.
Puede producirse mientras se sigue el juicio, puede ser por avenimiento, desistimiento, etc.,
sometindose a las rigurosidades procesales.

Prescripcin de las Acciones de Nulidad y Rescisin.

Por prescripcin se entiende, segn el artculo 2492 la extincin de las acciones por el transcurso del
tiempo y la concurrencia de los dems requisitos legales.
La accin de nulidad absoluta prescribe en 10 aos, contados desde el acto o contrato.
 162

La accin de rescisin o nulidad relativa prescribe en 4 aos contados desde la celebracin del acto o
contrato, que es la regla general, pero en caso que el titular de la accin est impedido de ejercerla, los
artculos 1691 y 1692 precisan el modo de computar el tiempo.
El artculo 1692 establece adems, un caso de suspensin de la prescripcin, que hace excepcin al
artculo 2524. Regula el caso del fallecimiento de quien tena el derecho de ejercer la accin de nulidad
y cuyos herederos, a los cuales se transmite dicha accin, son menores de edad. En tal caso, el
cuadrienio comienza a correr desde que llegan a la mayora de edad. Cuando los herederos son
mayores, no hay suspensin y gozarn del cuadrienio, segn como seala el artculo 1692 inciso 1.
Formalmente, estos plazos no estn establecidos como de prescripcin, sino que la ley habla de sanear.
Como expresamente no son plazos de prescripcin, surge la pregunta de si al sanearse el vicio, se
extingue adems de la accin, el derecho a oponer la nulidad como excepcin.
Una parte de la doctrina sostuvo la tesis de que como siempre se habla de sanear el vicio y no de la
prescripcin, se inclua el derecho a pedir la nulidad como excepcin.
La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia ha estimado que a pesar de la frmula lingstica
ocupada por el Cdigo Civil se est frente a plazos de prescripcin de la accin, y en consecuencia, y
en conformidad a las reglas generales, el derecho a alegar la nulidad como excepcin subsiste, no
prescribe. Rige el aforismo la accin es temporal, la excepcin es perpetua.

Cmo se hace valer la nulidad en juicio.

1. Como Accin. Se tramita como juicio ordinario. Esta accin es incompatible con cualquier otra que
se base en la validez del acto.
2. Como Excepcin. La nica hiptesis en que est regulada es en el juicio ejecutivo, artculo 434 del
CPC, que contempla la nulidad del ttulo.

Conversin del Acto Nulo. Es la hiptesis en que declarada la nulidad de un acto, ste subsiste como
otro diverso, es decir, la manifestacin de voluntad surte los efectos previstos para otro tipo de acto.
Vodanovic dice que hay conversin cuando un acto jurdico invlido como tal se utiliza para producir
los efectos de otro acto jurdico cuyos requisitos esenciales rene.
La conversin se produce por el solo ministerio de la ley, no requiere acuerdo de las partes.
El fundamento de esta institucin es el principio de la conservacin del acto. Algunos casos son:
a) Artculo 1701 inciso 2 que se refiere a la hiptesis de instrumento pblico defectuoso que vale
como instrumento privado si est firmado por las partes.
 163

b) Convenios extrajudiciales que celebra el deudor con sus acreedores y que se declara nulo, valen
como reconocimiento de deuda.
c) Artculo 2219, respecto del depsito, degenera en contrato de arrendamiento de servicios, y produce
los efectos de ste.

Efectos de la Nulidad.
Los efectos de la nulidad y la rescisin son los mismos. Para que se produzcan se requiere declaracin
judicial de nulidad. El efecto general est en el artculo 1687 inciso 1. Mientras no se declare, el acto
est amparado por una presuncin de validez y produce efectos. La declaracin de nulidad opera con
efecto retroactivo.
Como consecuencia de los efectos de la sentencia, los efectos de la nulidad son de carcter relativos,
artculo 3 inciso 2. Es relativa porque slo afecta a las partes del juicio, no a las partes del acto
jurdico. Tambin es relativa porque slo aprovecha a la parte en cuyo favor se declar la nulidad,
1690. Ejemplo: si son varios los compradores y un vendedor, y se anula respecto de uno de los
compradores, sigue siendo vlido para los dems.
Los efectos se dividen en:
A. Efectos de la Nulidad declarada judicialmente entre las Partes. Se distinguen 2 situaciones:
a) El negocio no se ha cumplido. En esta hiptesis la nulidad opera simplemente como un modo de
extinguir las obligaciones que ha generado el contrato (1567 N 8), o en general, imposibilita el
cumplimiento del negocio. El negocio no alcanza el fin prctico que las partes tuvieron en cuenta al
momento de contratar.
b) El negocio se encuentra cumplido. El efecto principal es el retroactivo de la declaracin de nulidad,
las partes pueden ser restituidas al estado en que se encontraban antes de ejecutar el acto o celebrar el
contrato, 1687. Ejemplo: en la compraventa, el comprador restituye la cosa y el vendedor restituye el
precio.
Aunque parezca sencillo, en la prctica es complejo, sobre todo cuando la cosa ha producido frutos o se
le han hecho mejoras. Por ello, la ley ha reglamentado las prestaciones mutuas, contenidas en los
artculos 904 y siguientes, en el ttulo de la reivindicacin. Se aplica el mismo sistema para la nulidad.
Son situaciones de excepcin:
1 Artculo 1687 inciso 1 en relacin al artculo 1468, que establece que no se podr repetir lo que se
ha dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. El artculo 1468 tambin es aplicacin de la
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mxima de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Esto es para los casos en que a pesar de no
poder pedirse la nulidad, sta se declara, como por ejemplo, cuando la declara el juez de oficio.
2 Se refiere al poseedor de buena fe respecto de los frutos. En conformidad a los artculos 907 y 913,
el poseedor de buena fe tiene derecho a retener los frutos percibidos en el tiempo intermedio, haciendo
excepcin a la restitucin general que debe producirse. Se presume que est de buena fe hasta la
contestacin de la demanda.
3 Artculo 1688, que se refiere a los actos de incapaces relativos, en que se han omitido las
formalidades habilitantes. Este artculo es una reminiscencia de la restitutio in integrum del derecho
romano que rigi en Chile. Competa a determinados incapaces y los habilitaba para pedir la restitucin
total de las cosas al estado anterior al de la contratacin, aun cuando se hubieran cumplido las
formalidades exigidas por la ley en todos los casos en que el acto no haba beneficiado al incapaz. El
efecto prctico fue que nadie contrataba con los incapaces. Por este, Andrs Bello aboli este
privilegio, que ms que beneficiar, perjudicaba a los incapaces. Se agreg al Cdigo Civil una
disposicin que lo rechaza que es el artculo 1686.
Sin perjuicio de la abolicin y la aclaracin del artculo 1686, se estim que para proteger de manera
ntegra a un incapaz no debe obligrsele a restituir, sino cuando efectivamente lo dado o pagado por el
acto anulado lo ha beneficiado, o sea, lo ha hecho ms rico.
Esta restitucin solamente no proceder cuando por medio del acto no se ha beneficiado, y la
restitucin es un perjuicio.
Si se extendiera a todos los casos, el incapaz se estara enriqueciendo sin causa.
La disposicin trata de equilibrar el enriquecimiento sin causa y la proteccin del incapaz. Se aplic
mucho a los casos de mujeres casadas en sociedad conyugal, estando actualmente muy restringida su
aplicacin.
Doctrinariamente, se ha discutido la aplicacin del artculo 1688 inciso 1. Para Claro Solar, la correcta
interpretacin es que la restitucin procede slo hasta el monto del beneficio que la contraparte del
incapaz logre probar.
Alessandri Bessa sostiene, en cambio, que la prueba del beneficio es nada ms un requisito de
procedencia de la restitucin, pero no determina su monto.
Jurisprudencialmente, no hay sentencias claras que definan el punto.
 165

B. Efectos de la Nulidad declarada judicialmente respecto de Terceros. La regla general est en el

artculo 1689, que sostienen que la nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra
terceros poseedores.
Si la nulidad retrotrae las cosas al estado anterior a la celebracin del acto o contrato, el tradente no
poda transferir el dominio, y quien obtiene tampoco puede hacerse dueo, slo tendr los mismos
derechos que tiene el tradente, por ello es procedente la accin reivindicatoria.
La disposicin no distingue entre poseedores de buena y mala fe, es decir, da lo mismo que el
adquirente estuviera o no en conocimiento del vicio que invalidaba el acto que sirve de ttulo a su
tradente. Esto hace una diferencia fundamental con la resolucin, donde s se distingue entre
poseedores de buena y mala fe, 1490 y 1491. No se protege a los terceros adquirentes de buena fe por
una posicin dogmtica que sostiene que el ttulo de posesin es inexistente.
Respecto al artculo 1689, la accin reivindicatoria nace de la declaracin de nulidad. Primero es la
nulidad y luego se intenta la accin reivindicatoria. En la prctica, de acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 18, se pueden intentar ambas conjuntamente. Las excepciones a esta regla son:
1 Declaracin de nulidad pronunciada por lesin enorme que ha debido ser aceptada por aquel en
contra de quien se pronuncia. El artculo 1890 constituye la nica excepcin a las reglas de las
restituciones.
De acuerdo al artculo 1895 subsisten los gravmenes constituidos por el comprador en el tiempo
intermedio, sin perjuicio de que debe entregar la cosa purificada, es decir, debe obtener la cancelacin
de esos gravmenes, Los gravmenes no caducan de pleno derecho por la declaracin de nulidad,
haciendo excepcin al artculo 2416 que es la regla general sobre la hipoteca.
2 De mayor trascendencia prctica es la situacin en que el tercer adquirente ha adquirido la cosa por
prescripcin adquisitiva. Si no se ha cumplido el plazo de prescripcin deber restituir la cosa, sin
embargo tendr derecho a que se le indemnicen los perjuicios que de ello se sigan, 898.
3 La accin reivindicatoria es improcedente en el caso del artculo 890 inciso 2, sobre todo por
razones de seguridad jurdica.

INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO.

INOPONIBILIDAD.
La definicin clsica es la que formul en 1929 el tratadista francs Daniel Bastian, quien la defini
como la ineficacia respecto de terceros, como un derecho nacido como consecuencia de la celebracin
o de la nulidad de un acto jurdico.
 166

La inoponibilidad no est sistemticamente regulada por el Cdigo Civil, tampoco en otros cuerpos
legales, slo hay mencin a la palabra en el CPC, y principalmente en la Ley de Quiebras (antigua),
que se refiere a ella por los actos del deudor anteriores a la declaracin de quiebra, que son inoponibles
a la masa de acreedores, artculos 72, 74, 76, 80.
La definicin de Daniel Bastian ha sido fuertemente criticada porque se ha sostenido que la
inoponibilidad no ofrece el carcter propio de un mecanismo de ineficacia porque no se deriva de una
intrnseca impotencia del negocio, ms bien se trata de una manifestacin del fenmeno general del
valor relativo de los negocios jurdicos, que en cuanto ttulo de derechos y obligaciones, no producen
efectos, sino respecto de las partes que concurrieron a su celebracin.
La doctrina italiana, Carriota Ferrara, ha conceptualizado la inoponibilidad sosteniendo que la hay
cuando el negocio no puede tener valor contra el tercero, en el sentido que respecto a ste, las cosas se
miran como si el negocio no existiera. Su situacin jurdica no est influida en absoluto por el negocio.
Vodanovic define inoponibilidad como la sancin legal que consiste en el impedimento de hacer valer
frente a ciertos terceros un derecho nacido de un acto jurdico vlido o de uno nulo, revocado o
resuelto.
La inoponibilidad est dentro de un contexto de tensin entre dos principios, por una parte el efecto
relativo de los actos y contratos, y por la otra, el efecto expansivo o efecto absoluto de los actos
jurdicos.
La idea del efecto expansivo surge de una comprobacin ms sociolgica que jurdica, pero con
consecuencias jurdicas. Si dos personas celebran una compraventa, en principio no afecta a un tercero,
pero quienes no participan en el acto jurdico no pueden desconocerlo. Se ha permitido en la doctrina
italiana que terceros se opongan.
Los referidos principios estn en tensin, pero no en pugna, aunque hay casos en que entran en
contradiccin, segn la doctrina extranjera.
En la inoponibilidad existen una serie de casos que hacen excepcin al efecto expansivo y por
disposicin de la ley se cie slo al efecto relativo.

Diferencias entre la Nulidad y la Inoponibilidad.

1. La nulidad deriva de vicios o infracciones al celebrarse el acto o contrato. La inoponibilidad no
deriva de faltas de valor del acto o contrato.
2. La nulidad tiene efecto respecto de las partes y respecto de terceros. La inoponibilidad slo tiene
efecto respecto de terceros.
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3. La nulidad es sancin ms bien de orden pblico, es en general irrenunciable y existe la posibilidad

de declararla de oficio. La inoponibilidad es siempre de orden privado, siempre es renunciable y no
puede declararse de oficio.

Formas de hacer valer la Inoponibilidad. Debe ser alegada por quien tiene derecho a hacerlo. No
puede declararla el juez de oficio. Generalmente, el tercero contra quien se quiere hacer valer el acto, la
deduce como excepcin. Excepcionalmente, como en el caso de la accin pauliana, se deduce como
accin.

Causales de Inoponibilidad.
A. De Forma.
1. Falta u Omisin de Formalidades de Publicidad. Las formalidades de publicidad ponen en
conocimiento de terceros la celebracin de un acto o contrato o el acaecimiento de un suceso de
relevancia jurdica. Son ejemplos de formalidades de publicidad:
a) Notificacin: en el caso de la cesin de crdito, artculo 1902.
b) Subinscripcin: en el caso de las contraescrituras pblicas, en ellas se altera lo pactado en otra, 1707.
c) Avisos: en el caso de disolucin de sociedad, artculo 2114 N 2
d) Inscripcin: en caso de embargos o prohibiciones que recaen sobre bienes races, 1464 N 3 CC, y
453 y 297 CPC sobre medidas precautorias y prejudiciales.
e) Inscripcin o anotacin en determinado registro, como escrituras sociales y mandatos mercantiles.
2. Por falta de Fecha Cierta. La fecha de los instrumentos privados, por regla general, es inoponible a
terceros, con las nicas excepciones del artculo 1703. En todo caso, de acuerdo al artculo 419 del
COT, la fecha de un instrumento privado se cuenta respecto de terceros desde su protocolizacin.

B. De Fondo.
3. Hiptesis en que ha faltado Concurrencia o Consentimiento. Ejemplos:
a) Venta de cosa ajena es inoponible al dueo, 1815.
b) Arriendo de cosa ajena, 1916 inciso 2.
c) Prenda de cosa ajena, 2390.
d) Mandato, 2160 y 2136.
4. Aquellos que se derivan de la nulidad o de otras causas de ineficacia. Aqu se encuentran todos
los casos en que la nulidad es inoponible a terceros. Constituye un caso especial el de la nulidad de
 168

matrimonio, que en determinados casos se hace inoponible a determinadas personas (hijos), se

denomina matrimonio putativo, 122.
Derivada de la resolucin de actos y contratos. A diferencia de la nulidad, la resolucin no produce
efectos contra terceros de buena fe, artculo 1490 para muebles y 1491 para inmuebles.
5. Inoponibilidad derivada de Quiebras. Artculos 72, 74, 75, 76 y 80 de la Ley de Quiebras y 2468
de Cdigo Civil que consagra la accin pauliana o revocatoria.
6. Inoponibilidad por Simulacin. En caso de probarse la simulacin, las partes no pueden oponer el
acto oculto a terceros. En cambio, los terceros pueden elegir entre valerse del acto oculto o del acto
aparente. Deben probar el acto oculto en caso que quieran hacerlo valer.

Simulacin.
En trminos generales Federico Castro dice que existe simulacin cuando se oculta bajo la apariencia
de un negocio jurdico normal, otro propsito negocial, ya sea ste contrario a la existencia misma
(simulacin absoluta), ya sea el propio de otro tipo de negocio (simulacin relativa).
En Chile, Avelino Len define la simulacin diciendo que consiste en aparentar una declaracin de
voluntad que no se desea, contando con la aquiescencia de la parte a quien esa declaracin va dirigida.
La definicin ms tradicional es la de Francisco Ferrara, dice que negocio simulado es el que tiene una
apariencia contraria a la realidad, porque no existe en absoluto, o porque es distinto a como aparece.
Entre la forma extrnseca y la esencia ntima hay un contraste llamativo: el negocio que aparentemente
es serio y eficaz, es en s mentiroso y ficticio o constituye una mscara para ocultar un negocio distinto.
Ejemplo: si el deudor se desprende jurdicamente de sus bienes para evitar que se los quiten, hay
simulacin absoluta.
Ejemplo: si bajo la compraventa esconde una donacin, hay simulacin relativa.
La doctrina establece los requisitos de la simulacin:
1. Una disconformidad deliberada producida entre la voluntad interna y real y la voluntad declarada o
externa.
2. Un acuerdo o concierto entre las partes para producir esa disconformidad, se llama acuerdo
simulatorio o concilium simulationis.
3. Propsito de engaar a terceros. La doctrina la llama causa simulationis.
En la simulacin existe una causa falsa. Se entiende causa en su sentido tcnico, como causa motiva u
ocasional.
 169

Lmites de la Simulacin.
1. La conciencia de la divergencia diferencia la simulacin del error.
2. El acuerdo simulatorio es lo que distingue a la simulacin de la reserva mental y de la ocultacin
dolosa. La reserva mental puede ser unilateral o bilateral y consiste en no aceptar en el fuero interno lo
que se manifiesta como expresin de la voluntad real.

Efectos de la Simulacin.
Se distinguen los efectos entre las partes y respecto de terceros.
A. Entre las Partes. En nuestro ordenamiento la norma general es que prevalece el acto oculto o
disimulado. Interpretacin en contrario del artculo 1707. La mayor parte de la doctrina considera que
la posibilidad de hacer contraescrituras da cabida a la simulacin.
Cuando se devela el acto oculto o disimulado, debe discutirse el problema de la validez de ste. El
criterio en base al acto oculto es que deben emplearse las reglas generales sobre validez, de modo que
si es simulacin absoluta, se est en presencia doctrinariamente de inexistencia, y en la prctica, de la
nulidad absoluta, por falta de consentimiento, de objeto o de causa.
Cuando se trata de simulacin relativa, el anlisis de validez conduce, segn el caso, a nulidad relativa
o a la revocacin del acto; si es una donacin, a la acumulacin de la donacin al acervo partible.
Postulan la validez del acto oculto o disimulado si no atenta contra el acto jurdico o terceros.
B. Respecto de Terceros. La regla general es que el acto secreto, oculto o disimulado es inoponible a
terceros, 1707. Sin embargo, los terceros pueden preferir hacer valer el acto oculto, posibilidad que les
est permitida siempre y cuando prueben la simulacin.

Accin de Simulacin.
Es aquella que ejercen los terceros a quienes la simulacin perjudica, con el objeto que el juez declare
cual ha sido la voluntad real.
Los terceros pueden oponerse, y lo hacen habitualmente como excepcin, y no como accin frente a la
pretensin de la contraparte que quiere hacer valer el acto ostensible o aparente.
Se requiere para el ejercicio de la accin de simulacin la concurrencia de inters y de dao o
perjuicio.

Caractersticas de la Accin de Simulacin.

1. Es una accin de mera certeza, meramente declarativa, no de impugnacin, slo persigue que el juez
declare cual ha sido la voluntad real, la existencia de la simulacin.
 170

2. Es compatible y debe ejercerse conjuntamente con la accin de impugnacin que corresponda,

habitualmente, conjuntamente con la accin de nulidad.

Prueba de la Simulacin.
Opera de diverso modo segn si es entre las partes o un tercero intenta probarla.
Entre las partes, generalmente se prueba con las contraescrituras, contra declaraciones o cartas de
resguardo, donde queda constancia del acto que quisieron realizar. Se encuentra abierto el camino para
los dems medios de prueba, con limitacin para la prueba de testigos que deriva de los artculos 1708
y 1709, obligaciones mayores a 2 UTM.
Respecto a los terceros que alegan la simulacin, la referida limitacin no rige, as lo ha fallado
reiteradamente la Corte Suprema. La prueba fundamental, ser casi ineludiblemente la prueba de
presunciones, porque contraescrituras y otras no servirn a terceros, 1712 y 47.
Las presunciones deben reunir los requisitos de ser graves (importantes), concordantes (exentas de
contradicciones) y precisas (direccin a un determinado punto).
Algunos indicios habituales que sirven de base son:
1. Atender a la condicin de las partes. Ejemplo: es sospechosa una venta realizada por quien no
necesita vender.
2. A la muerte del vendedor no aparece el precio que se dice recibido por la compraventa.
3. Contratos realizados a favor de amigos, sirvientes o empleados, parientes en general, y de amantes.
4. Que el comprador carezca de medios econmicos propios suficientes.
5. Situaciones particulares en que se encuentran las partes. Ejemplo: si a la fecha de la venta el
vendedor corra peligro de embargo; cuando el vendedor est a punto de perder un juicio.
Hay abundante jurisprudencia sobre simulacin. Sin embargo, el porcentaje de prueba es bajo, por la
complejidad que implica. La simulacin tiene consecuencias civiles, comerciales (Ley de Quiebras), y
penales, a travs de la tipificacin de delitos como estafas y otros engaos.

MODALIDADES DE LOS ACTOS JURIDICOS.

En sentido amplio son los elementos accidentales que las partes o la ley introducen a un acto jurdico, y
que modifican sus efectos naturales (que se producen normalmente). Adems de la condicin, el plazo
y el modo, incluye la representacin (ya vista), solidaridad, clusula penal y otras clusulas accesorias.
 171

En sentido clsico o restrictivo, se trata de un elemento accidental constituido por la designacin de un

evento o de un suceso futuro, de cuya realizacin dependen los efectos del acto. En este sentido, las
modalidades tradicionales son el plazo y la condicin. Las modalidades en sentido estricto tienen las
siguientes caractersticas:
1. Son de carcter excepcional, es decir, por regla general, los actos son puros y simples. En
consecuencia, no se presumen. Sin embargo, algunos autores consideran que los artculos 738 y 1489
constituyen excepciones estableciendo presunciones, lo que no es aceptado por Vodanovic.
2. Son accidentales. Pueden o no estar incorporados en el acto.
3. Slo operan respecto de actos jurdicos patrimoniales, excepciones son el artculo 1227 sobre
aceptacin condicional, 1192 sobre legtimas. No operan respecto de actos de familia.

Condicin (ver obligaciones condicionales).

Plazo (ver obligaciones a plazo).
Modo (ver obligaciones modales).

Similitudes entre la Condicin y el Plazo.

1. Son modalidades de los actos jurdicos.
2. Son hechos futuros.
3. Permiten impetrar medidas conservativas.

Diferencias entre la Condicin y el Plazo.

1. La condicin es un hecho incierto, puede ocurrir o no. El plazo es cierto, ha de llegar. Esta distincin
permite a la ley clasificar los das en condiciones y plazos, 1083 y 1086.
2. La condicin afecta la existencia. El plazo afecta su exigibilidad.
3. Se puede pedir devolucin de lo pagado antes de cumplirse la condicin, 1485. No puede pedirse
devolucin de lo pagado antes de cumplirse el plazo, 1495.
4. La condicin tiene su origen en la convencin o la ley. El plazo tiene origen en la convencin, la ley
o el juez.

4. DERECHOS REALES.
Objeto del Derecho. Es la entidad sobre la que recae el inters y el poder del titular o sujeto activo de
ese derecho. Esta entidad puede ser una cosa material, inmaterial, el comportamiento del sujeto pasivo
u otro valor relativo al titular del derecho, como la vida, la integridad fsica (Vodanovic).
 172

En los derechos reales el objeto es una cosa material; en los derechos intelectuales una cosa inmaterial;
en los derechos personales el objeto es la prestacin, o sea, la conducta del sujeto pasivo que se traduce
en determinados actos.
Contenido de los derechos. Son las ventajas o utilidades que el derecho faculta alcanzar de su objeto.
Cada derecho tiene un contenido especfico que los distingue de los otros.
-El contenido del derecho real de domino es el ms amplio, permitiendo usar, gozar y disponer de la
cosa que constituye su objeto. En el caso de otros derechos reales como el usufructo slo permite usar y
gozar; el uso faculta slo para usar.
-El contenido de los derechos personales est dado por la cosa o el servicio que se busca conseguir a
travs de la prestacin.

Diversas clases de Bienes.

Bienes. Se trata del objeto de la relacin jurdica, se relaciona con el patrimonio. Es un receptculo
ideal consistente en el activo y pasivo.
Los bienes se fijan en el activo del patrimonio, y las obligaciones en su pasivo. La teora de los bienes
se ocupa de la forma de radicar bienes en el activo. Asimismo, el derecho de los bienes determina las
facultades o poderes que el sujeto tiene sobre los bienes, al determinar y regular su ejercicio.
El Cdigo Civil utiliza indistintamente cosa y bien. Sin embargo, entre ellos hay una relacin de gnero
a especie:
-Cosa (gnero): es todo lo que no es sujeto de derecho, todo lo que tiene existencia, sea corporal o
espiritual, real o abstracta, natural o artificial.
-Bien (especie): es la cosa susceptible de apropiacin. Entonces, segn este concepto la alta mar, la
atmsfera, el aire, son cosas, pero no son bienes.
Desde otro punto de vista ciertas abstracciones intelectuales, como la honra o determinadas
prestaciones podran constituir bienes, pero no ser cosas por falta de materialidad. Sin embargo, el
concepto de cosa en el derecho chileno se ha ido extendiendo y rebasa el concepto de cosa material y
abarca todo aquello que puede ser objeto de una relacin jurdica.
Objeto de derecho, consiste en dar, hacer o no hacer. Esta idea desde un punto de vista lgico y jurdico
es ms completa que la de cosa o bien, y se relaciona con ellos a travs de las prestaciones que
contienen obligaciones de dar.
El derecho de los bienes parte con una fecunda sistematizacin de las clases de bienes, que viene del
Derecho Romano, del sistema de los juristas clsicos. Tiene como objeto poner de estatuto jurdico
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diferenciador a las distintas clases de bienes, es decir, bienes en el patrimonio y las facultades sobre
ellos. Tambin proveer estatutos similares para categoras diversas.
Nuestro Cdigo Civil regula esta materia en el Libro Segundo titulado De los bienes, y de su dominio,
posesin, uso y goce.
Caractersticas de las cosas o bienes, de acuerdo a la Teora Clsica:
1. Se contrapone a persona, es decir, todo lo que no es persona es cosa.
2. Debe tener relevancia jurdica, tratarse de un inters que merezca la proteccin del ordenamiento
jurdico.
3. Debe ser susceptible de apropiacin, lo que se relaciona con que pueda proporcionar una utilidad
material o moral, actual o futura.
La cosa debe ser individualizable en el mundo externo, sea materialmente, o por categora, calidad,
cantidad, situacin o funcin. Esta individualizacin no implica que la cosa sea actual, porque las cosas
que no existen o que se espera que existan tambin pueden ser objeto de una relacin jurdica, por
ejemplo:
1. Artculo 1813 sobre compraventa, permite la venta de cosas que no existen, pero que se espera que
existan.
2. Artculo 1113 seala que el legado de cosa futura vale, siempre que llegue a existir.
De los artculos 1460 y 1461 del Cdigo Civil se desprenden las caractersticas de los bienes.
De la lectura de los artculos citados tambin se concluye que el concepto jurdico de cosa rebasa el
significado material y corriente del trmino, ya que al hablarse de una o ms cosas que se trata de dar,
hacer o no hacer, indica que la accin y la omisin tambin pueden ser cosas en el derecho. Si la
obligacin es de dar se refiere a una cosa material; en las obligaciones de hacer y de no hacer la cosa
puede ser una prestacin.
El Cdigo Civil utiliza los trminos cosa y bien sin hacer distincin entre ellos. Por ejemplo utiliza
COSA en los siguientes artculos:
-Art. 566: dice que las cosas corporales de dividen en muebles e inmuebles.
-Art. 576: las cosas incorporales son derechos reales o personales.
-Art. 582: El dominio es un derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente.
Utiliza BIEN en los siguientes artculos:
-Art. 589: Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda.
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-Art. 590: Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites
territoriales, carecen de otro dueo.

Clasificacin de las Cosas o Bienes.

1. Bienes Corporales y Bienes Incorporales. Arts. 565, 576 y 583.
La primera gran clasificacin viene del Derecho Romano. Esta clasificacin se recoge
prcticamente en los mismos trminos por nuestro ordenamiento. El Cdigo Civil trata los bienes y
seala que consisten en cosas corporales e incorporales, art. 565.
Bienes Corporales tienen existencia fsica y pueden percibirse por los sentidos. Tienen un ser real. Son
entidades corpreas con realidad fsica en el mundo material, por ejemplo, casa, libro.
Bienes Incorporales son aquellos que no tienen existencia fsica y no se pueden percibir por los
sentidos, sino mental o intelectualmente. Son abstracciones que constituyen conceptos intelectuales.
Esta no es la definicin que da el Cdigo Civil, el cual dice que consisten en meros derechos, es una
idea de tcnica jurdica. El artculo 576 dice que las cosas incorporales son derechos reales y
personales. Agrega el artculo 583 que sobre stos existe una especie de propiedad.
En esta clasificacin la doctrina consagra que los derechos son bienes (o cosas). Esta doctrina presente
ya en el derecho romano tardo debe entenderse excluyendo el derecho de propiedad, es decir, todos los
derechos son cosas, menos el derecho de propiedad. Ello se debe a que si no fuera as, se producira el
absurdo de propiedad sobre propiedad. En los otros casos hay propiedad, por ejemplo, propiedad sobre
una servidumbre, o sobre un usufructo. En nuestro derecho no se excluye expresamente el derecho de
propiedad, pero se entiende as.
Hugo Rosende pens: los contratos generan obligaciones y su contrapartida son los derechos
personales, los que son tambin cosas y sobre los que se ejerce una especie de propiedad. En
consecuencia, esta propiedad est protegida constitucionalmente. Los tribunales aceptaron esta tesis.
Posteriormente, las normas pasaron casi en los mismos trminos a la CPR de 1980. Se produce la
expansin de proteccin de los derechos personales y reales, emanados de contratos y otras fuentes.

Clasificacin de las Cosas Incorporales.

Consisten en meros derechos, que pueden ser reales o personales y estos a su vez muebles o inmuebles.
1. Derecho Real es el que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona, por ejemplo,
dominio, herencia, usufructo, uso, habitacin, servidumbres activas, prenda, hipoteca (arts. 577 y 579).
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Existe un tipo de poder que se tiene sobre una cosa determinada, el cual puede ser total, como en el
dominio, o que puede ser parcial, como en el resto de los derechos reales. El titular de este derecho
puede ser una o varias personas. Los derechos reales pueden ejercerse sobre cosa determinada y sobre
cosas incorporales, por ello se puede hablar por ejemplo, de derecho de propiedad sobre el derecho de
usufructo.
Para la doctrina clsica existen 2 elementos: un sujeto y una cosa determinada. Esta relacin persona-
cosa es inmediata y absoluta.
Esta nocin es criticada porque no puede haber relacin entre persona y cosa, sino que las relaciones
deben ser interpersonales. Por ello, se postula la existencia de un sujeto pasivo universal, cuyo deber es
la abstencin. Lo propio ocurre con el resto de los derechos reales.
Los derechos reales se clasifican en:
a) De Goce: permiten el empleo directo de una cosa, se trata del dominio y otros derechos similares
como uso, usufructo, servidumbre.
b) De Garanta: permiten solamente una utilidad indirecta, son actos jurdicos accesorios. Ejemplo:
prenda, hipoteca, anticresis.
Respecto a los derechos reales se ha planteado si la enumeracin del artculo 577 es taxativa o
meramente enunciativa. La doctrina concuerda en lo siguiente:
i. Es enunciativa y as lo demuestra el artculo 579 que habla del derecho real de censo.
ii. Si bien es enunciativa, para los derechos reales su norma de clausura es la ley, es decir, slo sta
puede establecerlos, no los particulares. Ejemplo: derecho de aprovechamiento de aguas. El
fundamento es evitar vinculaciones que dificulten la libre circulacin de los bienes; y permitir que estos
derechos puedan ser conocidos por todos.
2. Derecho Personal o crditos slo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la
sola disposicin de la ley han contrado la obligacin correlativa. Por ejemplo, el del hijo contra el
padre por los alimentos, el del que presta dinero contra su deudor, art. 578.
En la estructura del derecho personal hay un sujeto activo, uno pasivo y una prestacin (dar, hacer o no
hacer). Esta triada de elementos est unida por un vnculo que es el derecho personal, que constituye la
otra cara de la obligacin. El acento de estos derechos se pone en la obligacin, por ello se llama
derecho de las obligaciones.
Tanto el artculo 577 como el 578 dicen que de los respectivos derechos nacen las acciones reales y
personales.
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Las cosas incorporales o derechos, al igual que las corporales, se clasifican en mueble o inmueble
segn lo sea la cosa sobre la que se ha ejercido. Adems, los hechos que se deben se reputan muebles,
arts. 580 y 581. Esta clasificacin es importante en 3 materias:
a) Respecto al establecimiento de la competencia de los tribunales.
b) Establecen donde debe hacerse el pago.
c) Somete ciertos derechos al rgimen jurdico de los inmuebles. Ejemplo: el usufructo sobre inmueble
se rige por las normas del dominio.
Esta clasificacin tiene una limitacin: hay derechos reales que slo pueden ejercerse sobre inmuebles,
como la hipoteca y la habitacin; otros que slo pueden ejercerse sobre muebles, como la prenda civil;
hay otros en que no hay limitacin como el usufructo, que puede recaer en mueble o inmueble.

2. Clasificacin de las cosas (corporales) en Bienes Muebles e Inmuebles. Art. 566.

Bienes Inmuebles. Son las que no pueden transportarse de un lugar a otro. Inmueble, finca, bien
raz son sinnimos en nuestra ley, 568.
Los inmuebles durante un largo perodo de tiempo se ubicaron en un lugar privilegiado en la economa
como fuente de poder y riqueza, lo que los haca dignos de especial proteccin. Luego, con el
desarrollo industrial surgen otros bienes que adquieren nuevo valor y pasan a ser objeto de proteccin
de la legislacin. No obstante ello, los inmuebles siguen adquiriendo y mejorando su valor. Los
inmuebles, a su vez, se clasifican en:
1 Inmuebles por Naturaleza: se trata del suelo. El Cdigo Civil seala las tierras y las minas. Las
tierras son las partes superficiales del suelo, sin rboles ni construcciones. Las minas son los depsitos
minerales existentes al interior de la tierra, 568.
2 Inmuebles por Adherencia: son bienes que se reputan inmuebles por estar adheridos al suelo
permanentemente, el artculo 568 seala edificios y rboles, el 569 habla de las plantas. Tambin tienen
este carcter las lneas telegrficas, tneles, tubos de caera, represas, puentes, alcantarillados.
3 Inmuebles por Destinacin: el artculo 570 dice que se reputan inmuebles las cosas que estn
destinadas permanentemente al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, y que pueden separase de l
sin detrimento. Lo fundamental en estos inmuebles por destinacin es que estn destinados a aumentar
la productividad del bien. Si al celebrar un contrato nada se dice sobre esta clase de inmuebles, se
entiende que los comprende; si se quieren excluir se debe indicar expresamente cules. El uso, cultivo y
beneficio debe ser respecto del predio y no del dueo del predio. Ejemplo: tractor coloso y arado son
parte del inmueble, en cambio, la bicicleta es del dueo.
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Algunos autores dicen que el destino debe ser dado por el dueo con carcter permanente, pero ello es
discutible porque lleva a la subjetividad. Otros ejemplos: artculos 112, 1118, 2420 sobre hipoteca.
Bienes Muebles. El artculo 567 seala que son bienes muebles aquellos pueden trasladarse de un
lugar a otro sin dejar de ser lo que son, sin perder su individualidad. No importa el tamao o el valor
del bien, lo que determina su carcter es la movilidad. Se clasifican a su vez en:
1 Muebles por Naturaleza: son aquellos que corresponden a la definicin anterior, y que pueden ser:
semovientes si pueden trasladarse por s mismos de un lugar a otro, o inanimados si requieren de una
fuerza externa para ser trasladados.
2 Muebles por Anticipacin: de acuerdo al artculo 571, son inmuebles por naturaleza, adherencia o
destinacin que se reputan muebles para efectos de constituir derechos respecto de terceros.

3. Clasificacin de las cosas en Fungibles y No Fungibles.

Son fungibles las cosas que tienen igual poder liberatorio, pueden reemplazarse unas a otras
recprocamente en la ejecucin de las obligaciones, sin perjuicio ni reclamo del acreedor.
Generalmente, especies del mismo gnero estn en el mismo estado, ya que presentan entre s igualdad
de hecho. Por ejemplo: dinero. En general, son fungibles las cosas que pueden sustituirse unas a otras,
porque se determinan por cantidad, peso o medida. Por ejemplo: compensacin (1656), mutuo (2196).
El criterio para determinar la fungibilidad es objetivo.
La fungibilidad es aplicable en trminos generales. Adems, es graduable, por lo tanto, el grado de
similitud o semejanza determinar la fungibilidad. Adems de aplicarse a las cosas, la fungibilidad
tambin se puede aplicar a los hechos, distinguiendo entre los que tienen este carcter y los que no.
Generalmente, la fungibilidad objetiva se asocia a los muebles, tal sera el caso en Chile, 575 inc 1.
Tambin puede darse en algunos bienes inmuebles.
Algunos autores consideran que tambin existe una fungibilidad subjetiva, que est dada porque el
sujeto confiere a las cosas igual poder liberatorio, pese a no tenerlo objetivamente. Ello puede conducir
a que una cosa que es objetivamente fungible, sea subjetivamente no fungible. Cobra importancia este
criterio subjetivo en casos como la dacin en pago, las obligaciones alternativas y la compensacin
convencional.
-Ejemplo dacin en pago: A le debe 1000 a B, pero despus acuerdan que le pagar con un lpiz.
-Ejemplo obligaciones alternativas: se pacta que la obligacin puede extinguirse de cualquiera de las
varias maneras que la convencin seala, como entregar un caballo, una vaca o dos corderos.
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Al contrario, las cosas no fungibles, son las que no son sustituibles unas a otras. Ejemplo: comodato,
2174. El artculo 575 confunde consumibilidad y fungibilidad.

4. Clasificacin de los bienes en Principales y Accesorios.

El criterio rector es la existencia independiente o autnoma del bien versus la subordinacin de un bien
a otro. Los artculos 587, 1122, 1127 y 1830 los reconocen. Esta dependencia o subordinacin puede
darse por varios criterios:
a) Puede ser de orden funcional. Ejemplo: principal la radio, accesorio las pilas.
b) Subsistencia. Si subsiste por s sola es principal, sino, es accesoria. Ejemplo: suelo y rboles.
c) Valor: la de mayor valor es principal, la otra es accesoria. Puede ser valor de afeccin o valor
monetario.
d) Finalidad: conectado con la funcionalidad. Como el marco con el cuadro, puede alterarse por la
concurrencia de otro criterio.
Son criterios de aproximacin no definitivos. El Cdigo Civil, en las normas sobre accesin, artculos
659, 660 y 661 se refiere a este punto. Es importante distinguir unos y otros por la aplicacin de la
mxima que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Esta clasificacin se aplica tambin a los derechos incorporales. Ejemplo: la servidumbre es accesoria
al derecho de dominio; la hipoteca es accesoria al crdito que garantiza.

5. Clasificacin en Bienes Divisibles y Bienes Indivisibles.

Jurdicamente, se distingue divisibilidad fsica o material y divisibilidad intelectual.
Divisibilidad Material. Es la desagregacin de partes del todo sin que desaparezca el estado normal
del bien. Parte de la doctrina agrega que no debe producir disminucin sustancial del valor del bien, art.
1337 n 1.
-Ejemplo divisibilidad: lquido.
-Ejemplo indivisibilidad: animal. Si se fracciona cada parte tendr una estructura distinta a la del
animal entero.
Puede ser cuestin de hecho determinar si es divisible o indivisible, ejemplo, si el lquido est
embotellado es indivisible. Influyen para determinar la divisibilidad variables como la ubicacin,
calidad, sustancia, destinacin.
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Divisibilidad Intelectual. El criterio de indivisibilidad intelectual o de cuota, es la que se realiza

imaginariamente en partes ideales o cuotas respecto de bienes que no pueden o no quieren dividir
fsicamente. Ejemplo: es concebible comprar una vaca a medias, mitad para cada uno.
Tambin puede recaer sobre cosa divisible fsicamente. Ejemplo: saco de trigo, litro de leche. En
principio todos los bienes son divisibles fsica o intelectualmente.
Los derechos solamente pueden dividirse intelectualmente. Esta divisibilidad general de los bienes
tiene excepciones que legalmente establecen la imposibilidad de dividir. Ejemplo: servidumbres, 826 y
827, hipoteca y prenda 2408 y 2405.
Divisibilidad de los Derechos Personales. Se debe atender a la obligacin correlativa. Si la obligacin
que es la contrapartida del derecho personal es divisible, el derecho personal tambin lo es. Si la
obligacin es indivisible, el derecho personal tambin lo es. Se debe estar al objeto de la obligacin,
1524.
Divisibilidad del Derecho de Dominio. Se debe distinguir la divisibilidad de la cosa sobre la que recae
el dominio, de la divisibilidad del derecho de dominio. El derecho sobre que recae el dominio es
perfectamente divisible; el objeto sobre que recae puede dividirse 1317. Desde el punto de vista del
derecho de dominio es divisible, estn las hiptesis de derechos desmembrados del dominio, como son
clsicamente los usufructos.

6. Clasificacin de los Bienes en Singulares y Universales.

Bienes Singulares. Son los que se autoconforman natural o artificialmente como una unidad. Ej: una
vaca naturalmente, una mesa artificialmente.
Bienes Universales. Son el conjunto de bienes singulares unidos por una vinculacin funcional (no
tienen entre s una conexin fsica). Estos bienes generan discusin doctrinal. Se distinguen
universalidades de hecho o fcticas, y de derecho o jurdicas.
a) Son universalidades de hecho el conjunto de bienes materiales que manteniendo su unidad
conforman un todo funcionalmente vinculado por un destino econmico o prctico comn. Para
algunos la universalidad de hecho incluye bienes inmateriales y cosas incorporales como derechos,
ejemplo, establecimiento de comercio.
Los elementos de las universalidades fcticas pueden ser de igual o semejante naturaleza, como una
biblioteca o un rebao, caso en que se llaman colecciones. O pueden ser bienes de naturaleza diversa
como ocurre con los establecimientos de comercio llamados doctrinariamente explotaciones.
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Los bienes que conforman esta universalidad mantienen su propia individualidad, funcin y valor. El
vnculo que une las cosas singulares que forman la universalidad es el destino o finalidad que se le da a
dichas cosas. Estas universalidades estn compuestas slo de activos y no de pasivos.
b) Las universalidades jurdicas son un conjunto de bienes y relaciones jurdicas tanto activas como
pasivas que conforman un todo indivisible. El activo est para responder del pasivo. Ej: herencia,
tambin el patrimonio, el patrimonio reservado de la mujer casada. En estas universalidades opera la
subrogacin real, es decir, pueden salir bienes, y los que ingresan ocupan la misma posicin jurdica
que el que sali.
En nuestro ordenamiento no estn reguladas las universalidades y tampoco se hace la distincin entre
bienes singulares y universales. Sin embargo, las supone: distincin entre singulares y universales,
1317, 2304; herencia como universalidad de derecho, 951; universalidad de hecho, 788.
Diferencias entre ambas clases de universalidades.
a) Las de hecho son creadas por la voluntad del hombre. Las jurdicas nacen de la ley.
b) En las de hecho existe una real unidad o cercana de sus bienes, que gua a un destino natural. En la
jurdica al principio se trata de bienes heterogneos que no tiene vnculo real entre ellos, pero la ley le
da tratamiento nico y determina ciertos efectos en proteccin de un inters general.
c) A las de hecho, la legislacin les aplica la regulacin de los bienes singulares que la conforman. La
jurdica se trata como una unidad puramente jurdica, se le aplican normas especiales que no miran a la
naturaleza de los bienes que la componen.
d) Las de hecho pueden considerarse bienes en sentido jurdico. Las jurdicas son solamente
abstracciones jurdicas.

7. Clasificacin en Bienes Especficos y Bienes Genricos.

El criterio que determina la pertenencia a uno u otro es el grado de determinacin de la cosa. El mnimo
es el grado por gnero, el mximo es el de especie, que determina el mximo de especificacin.
Cosa Genrica. Es toda aquella que consiste en individuos indeterminados de un gnero determinado.
Especie, cuerpo cierto, o cosa especfica. Son las cosas que consisten en individuos determinados de
gneros determinados.
La importancia de esta clasificacin est en materia de obligaciones de gnero y de especie o cuerpo
cierto y tambin en el cumplimiento de determinados derechos reales.
-Art. 1510, el gnero no perece, la obligacin no se extingue por la prdida.
-Art. 1567 N 7, extingue obligacin por prdida de cosa debida que se debe.
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-Art. 1590, si es deuda de cuerpo cierto se recibe como est.

-Art. 1670, se extingue la obligacin por perecer el cuerpo cierto.

8. Clasificacin en Bienes Presentes y Bienes Futuros.

Presentes. Son los que tienen una existencia efectiva o real al momento de la relacin jurdica.
Futuros. Son los que al momento de la relacin jurdica no tienen existencia real, pero se espera que
existan.
Esta clasificacin es estrictamente jurdica, porque solamente los presentes se pueden ser bienes.
Consideraciones respecto a la futureidad:
a) Se puede considerar desde un punto de vista objetivo, o tambin desde uno subjetivo, lo que ocurre
cuando la cosa tiene existencia real, pero no pertenece al sujeto quien espera adquirirla.
b) Admite graduaciones, sobre todo cuando la cosa es compuesta. Ejemplo: edificio en construccin,
caso en que es difcil determinar si es presente o futuro.
c) Tambin es graduable en relacin con la probabilidad de llegar a existir, pudiendo ser, segn mayor
o menor sea la probabilidad:
i. De existencia esperada. Ejemplo: frutos de un rbol.
ii. De existencia aleatoria. Ejemplo: resultado de la pesca.
Respecto a la futureidad son aplicables los artculos 1461 y 1813 acerca del objeto.

9. Clasificacin en Bienes Comerciables y Bienes Incomerciables.

El criterio de distincin es la consideracin de si el objeto puede o no ser objeto de relaciones jurdicas
privadas. Si puede ser objeto de stas, es comerciable, sobre ellos puede recaer un derecho personal o
un derecho real. Si no, es incomerciable, y no puede existir sobre ellos derecho personal ni real.
Las cosas incomerciables pueden serlo por su naturaleza, son las cosas comunes a todos los hombres,
como aire y alta mar. Tambin pueden ser incomerciables por su destino, as ocurre con los bienes
nacionales de uso pblico, que pueden ser usados por todos. Estos bienes pueden ser objeto de
relaciones jurdicas de carcter pblico, tal es el caso de las concesiones que otorga la autoridad.
Son incomerciables tambin por la existencia de restricciones absolutas o relativas a la
comerciabilidad; permanentes o temporales; por razones pblicas o privadas. En estos casos se limita la
comerciabilidad, ya que son comerciables. Hay restricciones que adems impiden el traspaso de los
bienes, como las establecidas para determinados derechos como el de pedir alimentos, y el de uso y
habitacin.
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Otras restricciones se refieren a la mayor parte de los casos de objeto ilcito. A ello se suma la
consideracin de cosas que contravienen normas prohibitivas y de orden pblico, como el trfico de
drogas.
Los bienes destinados al culto divino tambin pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas, arts.
586, 587, 1105.

10. Clasificacin en Bienes Apropiables y Bienes Inapropiables.

Esta clasificacin se refiere al dominio. El criterio rector para distinguirlos es la posibilidad de
apropiacin.
Bienes Inapropiables. Son los que no son susceptibles de apropiacin por los particulares. Son las
cosas comunes a todos los hombres, que adems son absolutamente incomerciables.
Bienes Apropiables. Son susceptibles de propiedad. Respecto a la apropiabilidad se distingue:
a) bienes apropiados son los que tienen dueo.
b) bienes inapropiados son los que no tienen dueo, pudiendo tenerlo. Pueden no tenerlo porque
nunca lo han tenido (res nullius), o porque tena dueo y ste lo abandon (res derelictae).
En nuestro ordenamiento la res nullius y res derelictae slo proceden respecto de los bienes muebles
(mostrencos). Esto porque los bienes inmuebles (vacantes) que no tiene otro dueo son del Estado, art.
590.
Tambin dentro de los bienes apropiables se distinguen los susceptibles de apropiacin por los
particulares y los no susceptibles de apropiacin por los particulares. Para determinar las actividades a
que no tienen acceso los particulares hay que recurrir a la CPR en su artculo 19 N 23 y N 21 a 25.

11. Clasificacin de los Bienes en Privados y Pblicos.

Respecto al titular de los bienes se distinguen:
Bienes Privados o Particulares. Estn en manos de particulares.
Bienes Nacionales o de Dominio Pblico, art. 589. Son los que pertenecen a la nacin toda.
Dentro de ellos se distinguen:
i. Bienes Fiscales: son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda, pero cuyo uso no est
entregado a los habitantes. Constituyen el patrimonio privado del Estado (Municipalidades,
establecimientos pblicos). Ejemplo: todos los bienes donde se encuentran reparticiones pblicas,
terrenos que ocupa el ejrcito, arts. 995, 597, 640, 590. Estn manejados por el Ministerio de Bienes
Nacionales.
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ii. Bienes de Uso Pblico: son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y cuyo uso est
entregado a los habitantes. Este uso generalmente se encuentra reglamentado por leyes especiales. Su
cuidado est a cargo de diversas autoridades. Ejemplo: ley de trnsito que reglamenta las calles que son
de uso pblico; reglamento de caza y pesca; uso de plazas. Sus caractersticas son:
1 Incomerciables mientras no medie decreto de desafectacin. EJ: una calle puede dejar de ser de uso
pblico.
2 Inalienables: es decir, no se pueden enajenar ni gravar mientras no haya desafectacin.
3 Inembargables.
4 Imprescriptibles: nadie puede adquirir por prescripcin un bien de uso pblico, art. 2498.
5 Su uso pertenece a todos los habitantes.
6 En este mbito se pueden otorgar concesiones. La concesin es una autorizacin que la autoridad
administrativa otorga a un particular para ocupar en forma privativa y temporal una parte de un bien de
uso pblico, confirindole ciertos derechos de ndole contractual que van en beneficio del pblico en
general, arts. 598, 599 y 602. Las concesiones son esencialmente revocables. Incluso hay normas que
permiten que el concesionario sea indemnizado cuando caduca la concesin.
Se categorizan los bienes de uso pblico de la siguiente manera:
a) Dominio Pblico Terrestre. Incluye todos los bienes de uso pblico que se encuentran dentro de las
fronteras del territorio nacional, en tierra firme, caminos, arts. 589, 592; plazas, arts. 600 y 601;
puentes.
b) Dominio Pblico Martimo. Playa martima 12 millas, zona contigua 24 millas, 200 millas, art.
596. La playa de mar es un bien nacional de uso pblico, su dominio pertenece a toda la nacin y su
uso est entregado a todos los habitantes de la repblica.
En el mar territorial el Estado ejerce plena jurisdiccin, forma parte del territorio de la repblica y es
bien nacional de uso pblico.
Sobre la zona contigua, el Estado ejerce funciones de polica, la jurisdiccin es limitada, arts. 593, 594
y 596. Tambin artculos 585, 594, 604, 612, 613, 614.
Con respecto a la delimitacin de las playas, el artculo 594 dice que la playa de mar ocupa la extensin
de tierra que las olas baan y desocupan hasta donde llegan las ms altas mareas. La lnea de la playa
es la de la ms alta marea.
Respecto a los accesos a las playas, el Decreto 456 de 1976 establecen una de sus disposiciones la
facultad del Intendente de hacer abrir caminos hacia las playas.
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c) Dominio Pblico Lacustre y Fluvial. El principio general lo recoge el artculo 595, que tambin es
recogido por el artculo 5 del Cdigo de Aguas. Se refiere a las aguas terrestres. Todas las aguas son
bienes nacionales de uso pblico, as est concebido desde la reforma agraria, Ley 16.640 de 1967.
Como todas las aguas son pblicas se establece un procedimiento para que los particulares puedan
aprovechar las aguas a travs de derechos reales de aprovechamiento, art. 6 Cdigo de Aguas. La
encargada es la Direccin General de Aguas que depende del Ministerio de Obras Pblicas.
Este principio ha sido discutido. Hay quienes quieren demostrar que no hay aguas de dominio pblico.
d) Dominio Pblico Areo. Es el espacio atmosfrico sobre el territorio y las aguas jurisdiccionales.
No sera cosa ni bien y quedara comprendido e tanto aire en las cosas comunes a todos los hombres. El
uso de este espacio est reglamentado por leyes y reglamentos especiales. Hacia arriba est limitado
por convenciones internacionales.

PROPIEDAD O DOMINIO.
Normativa fundamental aplicable: Art. 19 N21 a 25 de la CPR y art. 582 y ss. del Cdigo Civil.
Definicin de Dominio. Las definiciones del derecho de propiedad se clasifican en dos grupos:
a) La que proviene de la concepcin Analtica. Explican el concepto desde un punto de vista
puramente cuantitativo, se trata de una suma de facultades o atribuciones del dueo de la cosa sobre
que recae el derecho de propiedad. La clsica definicin de antiguas escuelas dice: Dominio es el
derecho para usar y abusar de la propia cosa hasta donde la razn del derecho lo permite.
El artculo 582 de nuestro Cdigo Civil define dominio: El dominio (que se llama tambin
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra ley o contra derecho ajeno. Esta definicin es analtica.
b) La que proviene de concepciones Sintticas. Se basan en un criterio cualitativo, buscan un
concepto unitario de propiedad, evitando la mencin de las facultades que ella otorga al titular. Esta
postura, no ve en el dominio una suma de facultades sino un derecho unitario y abstracto, siempre igual
y distinto de sus facultades.
Duci (Italia) dice que la propiedad es el seoro unitario, independiente y, cuando menos,
virtualmente universal, sobre una cosa corporal.
Seoro unitario se refiere a que todas las posibles facultades jurdicas sobre una cosa estn
concentradas en la propiedad, no como derechos distintos, sino como pertenencias de la misma
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propiedad. Este seoro es independiente, porque el derecho de propiedad es el nico autnomo de los
derechos reales.
Adems, al ser virtualmente universal, aun cuando puedan coexistir derechos reales distintos sobre la
misma cosa, stos no implican participacin en la propiedad, sino cargas que la comprimen, sin
quitarle la virtud ntima de desenvolverse y recobrar su natural universalidad.

Consideraciones respecto a la definicin del Cdigo Civil.

a) No describe dentro de las facultades la de uso. Pero se considera que queda comprendida dentro
de la facultad de goce.
b) Se dice que esta definicin al utilizar la expresin arbitrariamente se torna individualista y
alejada de preocupacin social. Sin embargo, a continuacin la propia definicin disminuye e impide la
arbitrariedad y el abuso, poniendo como lmite que no sea contra la ley ni contra derecho ajeno.
c) La definicin es incompleta porque omite las cosas incorporales. Sin embargo, ms adelante, los
artculos 583 y 584 hacen mencin a ellos.
-Art. 583: Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el
usufructuario es dueo de su derecho de usufructo.
-Art. 584: Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores (se rige por
leyes especiales).

Principios consagrados en la CPR sobre la propiedad.

El captulo III De los derechos y deberes constitucionales consagra los principios fundamentales
del derecho de propiedad, principalmente en el artculo 19 N 24. Fundamentalmente expresa:
1. La Constitucin asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Al decir las diversas especies abarca la que
reglamenta el Cdigo Civil, como las reguladas en leyes especiales. Ejemplo: propiedad indgena.
2. Slo la ley puede establecer los modos de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella.
3. Slo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin social de la
propiedad. Esta funcin social comprende cuanto exijan los intereses generales de la nacin; la
seguridad nacional; la utilidad pblica; la salubridad pblica; y la conservacin del patrimonio
ambiental.
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4. Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de
los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que
autorice la expropiacin; que dicha expropiacin tenga por causa la utilidad pblica o el inters
nacional; que dicha causa haya sido calificada por el legislador.
El expropiado, en todo caso, podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio, reclamacin que
se har ante los tribunales ordinarios de justicia. Las reglas respecto al pago de la indemnizacin al
expropiado son:
a) El expropiado siempre tendr derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente
causado;
b) La indemnizacin se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por
dichos tribunales;
c) A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado;
d) El Fisco no puede proceder a la toma de posesin material del bien expropiado, mientras no se
realice previo pago del total de la indemnizacin, la que a falta de acuerdo, ser determinada
provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley;
e) En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de
los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin.

Caractersticas.
El derecho de dominio se caracteriza, de acuerdo a la doctrina clsica, por ser un derecho real,
absoluto, exclusivo y perpetuo.
1. Es un Derecho Real. Es el derecho real por excelencia. Es el ms perfecto de los derechos reales
y, por lo tanto, se le aplica plenamente la definicin del artculo 577. La importancia de este derecho, lo
hace merecedor de proteccin a nivel:
a) Constitucional: se protege a nivel constitucional por medio del recurso de proteccin.
b) Penal: se protege penalmente a travs de la tipificacin de delitos: daos, incendio, robo, estafa.
c) Civil: se protege a travs de las acciones reales.
2. Es Absoluto o General. Esto quiere decir que el derecho de propiedad concede al titular las
facultades ms amplias sobre la cosa, de manera soberana, ilimitada e independiente. El artculo 582
consagra esta caracterstica reconociendo el poder soberano del propietario o dueo, el titular puede
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obtener toda utilidad o provecho sin autorizacin especial, pero dentro de los lmites naturales del
dominio, la ley y el derecho ajeno. A ello tambin se refiere la expresin arbitrariamente del art. 582.
Se seala que es tambin un derecho independiente porque existe por s mismo, esto es, no
presupone otro derecho.
El ejercicio del derecho de propiedad comprende las facultades de uso, goce y disposicin. Los
dems derechos reales son especiales, slo facultan al titular para aprovecharse de una utilidad o de un
grupo de utilidades de la cosa. Adems, son dependientes, ya que presuponen la existencia del derecho
de propiedad sobre la cosa. Por eso se le agrega que es independiente.
A esta caracterstica se introducen restricciones de variada naturaleza y magnitud, a travs de la
funcin social de la propiedad, pero ello no afecta el alcance del artculo 582, por l mismo seala
como restriccin la ley y el derecho ajeno.
La doctrina actual prefiere hablar de derecho general y no absoluto, porque lo hace aparecer como
ilimitado o sin restriccin, lo que no es as porque debe respetarse la propiedad y el derecho ajeno.
3. Es Exclusivo. Esto tiene 2 significados:
a) El propietario o titular del derecho de dominio tiene el derecho de exclusin, o sea, impedir la
entrada o expulsar a quienes entren en la esfera de proteccin del derecho de dominio, se trate de
muebles o inmuebles. Ejemplo: demarcacin y cerramiento.
Mediante esta prerrogativa el dueo puede impedir a otros el uso, goce o disposicin. Este poder se
ejerce y comprende sobre intromisiones jurdicas y materiales. Este derecho de exclusin tiene
hiptesis limitativas a propsito de las restricciones al dominio.
b) Se radica en un solo titular. No puede haber dos dueos independientes con iguales poderes sobre la
cosa, no puede haber dos derechos de dominio de las mismas caractersticas e independientes. De
acuerdo a esto, slo uno es dueo. En todo caso, esto no es obstculo para que se pueda poseer en
conjunto. Es una manifestacin de este principio el artculo 844.
4. Es Perpetuo. Significa que no se extingue por el transcurso del tiempo y tampoco se extingue por
el no ejercicio del derecho. El dominio sobre una cosa persiste mientras exista la cosa.
La accin reivindicatoria no se extingue por el transcurso del tiempo. Pero por el transcurso del
tiempo puede perderse el dominio cuando un tercero que posee la cosa, la gana por prescripcin
adquisitiva, art. 2517. Esta es la regla general, tiene algunas excepciones, la ms notoria es la propiedad
fiduciaria que est limitada en el tiempo por una condicin, artculo 733. Otra excepcin es la
propiedad sobre concesiones mineras, las cuales caducan por el no uso.
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Han surgido corrientes socializadoras del derecho que estn en contra de la facultad de inaccin del
titular del dominio porque permite la improductividad de sus bienes, postulando, en cambio, que el
ejercicio de todo derecho, especialmente patrimonial, debe proporcionar utilidades a la sociedad, por lo
que el propietario de un bien debe ejercer su derecho activamente, pues de lo contrario se priva a la
colectividad de riquezas. Adems, se debe tener en cuenta el artculo 19 N 24 de la CPR que permite
privacin del dominio por expropiacin con la respectiva indemnizacin.
La doctrina moderna, agrega como caracteres fundamentales del derecho de propiedad, la
abstraccin y la elasticidad, ello se fundamenta en que ve la propiedad como una unidad orgnica y no
como suma de sus facultades.
5. Es Abstracto. Quiere decir que tiene una existencia distinta e independiente de las facultades que
contiene y otorga. En consecuencia, aunque el ejercicio de una facultad, se separe del propietario en
virtud de algn derecho que se ha constituido, el dominio permanece igual, sin desnaturalizarse, y
conteniendo la facultad misma dentro de l, ya que solamente su ejercicio pasa al titular del derecho
concurrente o sin pasar a otras manos, simplemente no se puede ejercitar por el propietario.
6. Elasticidad. Es la cualidad que tiene el derecho de propiedad para reducirse cuando concurren
otros derechos reales de menor jerarqua, y para expandirse en plenitud tan pronto cese el derecho
concurrente que lo comprima. Ejemplo: Al constituirse un usufructo vitalicio el dominio se restringe
porque la facultad de goce pasa al usufructuario. Ocurrida la muerte del usufructuario se extingue el
usufructo, y el dominio recupera su amplitud, pudiendo ejercerse la facultad de goce inmediatamente
por el dueo.

Facultades del Dominio.

1. Facultad de Uso, o Ius Utendi. Es el derecho de servirse de la cosa de acuerdo a su naturaleza.
La definicin del artculo 582 no recoge esta facultad y la entiende incorporada a la de goce. Sin
embargo, hay otras disposiciones donde se hace distincin entre ellas. Ejemplos:
-Artculo 1915: en el contrato de arrendamiento, para el arrendatario hay uso, porque se sirve de la
cosa arrendada. Goce se entiende como uso.
-Artculo 764: sobre usufructo, se confunde uso y goce.
-Artculo 811: uso y la habitacin se refiere a goce como uso.
Otras normas hablan especficamente del uso, arts. 575, 1916, 1946, 2174, 2220. Otros preceptos se
refieren a ambas, arts. 592, 595, 598, 602.
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Alessandri dice que a travs de esta facultad se aplica la cosa a todos los servicios que ella puede
proporcionar, sin alcanzar sus productos, ni utilizarla importando su destruccin inmediata. Si se
aprovechan los productos, ser facultad de goce. Si se llega hasta la destruccin, el uso se confunde con
el consumo, es decir, si la cosa se extingue por el primer uso, dicho uso se convierte en consumo.
Ejemplo: alimentos, dinero. Este alcance cobra relevancia cuando junto con el dominio concurre otro
derecho real de otro titular sobre la cosa, como el derecho real de uso, o el de usufructo, en que se
deber determinar hasta donde llega el uso de la cosa por parte de los titulares de dichos derechos.
Por regla general, para el titular del derecho de dominio, no ser importante determinar los lmites de
la facultad de uso, pudiendo destinar la cosa para usos distintos a aquellos a que est destinada
naturalmente la cosa, lo que no ocurre con titulares de otros derechos reales y personales, como el
usuario o el arrendatario.
No es habitual que el uso y el goce se presenten separados para el propietario, por ello el artculo 582
no mencionara al primero, que quedara comprendido en la facultad de goce. Pero, por otro lado,
existen cosas que no permiten el goce al dueo, porque se trata de una cosa que no produce frutos,
limitando la facultad solamente al uso de ella, como por ejemplo, un automvil.
2. Facultad de Goce, o Ius Fruendi. Consiste en el derecho del titular del dominio de disfrutar
natural o civilmente la cosa, es decir, se refiere a la percepcin de frutos y productos. El artculo 643
dice que los productos de las cosas son frutos naturales o civiles. La doctrina distingue entre frutos y
productos.
-Los frutos son lo que da la cosa peridicamente, con o sin ayuda del hombre, y sin detrimento de la
cosa. Los frutos pueden ser naturales o civiles:
Son frutos naturales los que peridicamente da una cosa con o sin intervencin humana, art. 644.
Ejemplo: frutos de un rbol, frutos procesados.
Son frutos civiles las rentas o intereses de las cosas corporales o capitales, art. 647. Ejemplo: en el
arrendamiento se cede el uso para obtener el goce civil que es la renta.
La facultad de goce hara innecesario recurrir a la accesin como modo de adquirir, para que el
dueo de una cosa lo sea tambin de los frutos.
-Los productos no tienen periodicidad y disminuyen la cosa, art. 537.
3. Facultad de Disposicin, o Ius Abutendi. Deriva del carcter absoluto. Consiste en un derecho
de determinacin sobre la cosa, tanto material como civilmente. En la prctica, el dueo decide lo que
le pasa a la cosa. Puede disponer de la cosa segn su voluntad y arbitrariedad. Hay 2 categoras:
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La disposicin material se refiere a la modificacin o destruccin de la cosa. Tiene excepciones en

leyes especiales, por ejemplo, econmicas, naturaleza, monumentos.
La disposicin civil o jurdica consiste en la posibilidad de celebrar contratos sobre la cosa o de
enajenarla. Ejemplo: arrendamiento, comodato, prenda, hipoteca, transferencia.
Facultad de disposicin es diferente de capacidad de disposicin. La capacidad de disposicin es la
aptitud legal del individuo para disponer libremente de los derechos. La facultad de disposicin es el
poder para disponer de un derecho determinado.
Alessandri seala los supuestos de la facultad de disposicin:
1. Por regla general, la capacidad de disposicin. Sin embargo, hay casos en que pese a no haber
capacidad de disposicin, hay facultad de disposicin, como el caso del menor adulto respecto de su
peculio profesional o industrial, salvo las excepciones legales.
2. Titularidad del derecho de que se trata o calidad de representante de ese titular, o autorizacin de
dicho titular, o de la ley. Se puede tener capacidad de disposicin, y no tener la titularidad del derecho
si trata de un derecho ajeno.
3. Aptitud del derecho para ser objeto de la disposicin. Hay ciertos derechos que no son disponibles,
como los derechos personalsimos.
4. Ausencia de un agente legtimo y extrao que obste al acto de disposicin. Ejemplo: si recae un
embargo sobre el bien de que se quiere disponer.
El Cdigo Civil hace la diferencia entre capacidad y facultad. Ejemplos, artculos 670, 672 inciso 2,
706, 1575 inciso 2, 2387.
Respecto a la disposicin surgen las limitaciones de la ley y el derecho ajeno. Se plantean las
restricciones convencionales del artculo 1464. Tambin restricciones en cuanto a zonas fronterizas.
El principio de la libre disposicin forma parte del principio de orden pblico de la libertad de
comercio y es la regla general en nuestro Derecho. Se consagra en diversas disposiciones del Cdigo.
Ejemplos:
-Artculos 745 y 769, est prohibida la constitucin de dos o ms fideicomisos o usufructos
sucesivos porque entraba la libre disposicin de la cosa.
-Artculo 1126, se tiene por no escrita la clusula de no enajenar la cosa legada, cuando la
enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero.
-Artculo 2415, no obstante cualquiera estipulacin en contrario, el dueo de los bienes gravados
con hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos.
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Pero excepcionalmente, en algunos casos el legislador autoriza las prohibiciones de enajenar. Son de
alcance limitado, no autorizando una prohibicin absoluta y perpetua de enajenar. Ejemplos:
-Artculo 751, el constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenacin de ella entre
vivos.
-Artculo 793 inciso 3, el constituyente de un usufructo puede prohibir al usufructuario arrendar o
ceder su usufructo.
Cuando la ley reconoce al hombre la facultad de prohibir la enajenacin de una cosa, es evidente la
plena validez de la prohibicin impuesta por el autor o las partes de un acto jurdico. El problema que
surge y que la doctrina discute es acerca de la validez de las estipulaciones en que el propietario se
obliga a no disponer de la cosa, a no enajenarla, cuando la prohibicin no proviene de la ley, sobre todo
en cuanto a la disposicin jurdica:
a) Algunos dicen que atenta contra la libre circulacin de los bienes afectando al sistema econmico.
Habra un inters pblico comprometido en mantener la libertad.
b) Otros dicen que los particulares son libres para celebrar convenios que limiten la facultad de
disposicin.
En Chile no hay norma expresa general que se pronuncie al respecto. Hay normas que prohben, arts.
1126, 1964, 2031, 2415; y otras que permiten, arts. 751, 793, 1432, vistas precedentemente. Las
posiciones estn divididas:
1 Hay quienes sostienen que son vlidas estas estipulaciones. Sus fundamentos son:
a) Tratndose de normas del mbito del derecho privado, en que se puede hacer todo lo que no est
prohibido, siempre se podr establecer con eficacia una clusula de no enajenar, a menos que una
disposicin expresa lo prohba, en determinado caso, y dicha disposicin, con carcter general, no
existe respecto de las clusulas contractuales.
b) Cuando la ley ha querido prohibir lo ha dicho expresamente. Si el legislador prohbe la clusula
de no enajenar en algunos casos, quiere decir que la regla general es la libertad para estipularla.
c) El dueo puede desprenderse de todas las facultades del dominio, como ocurre cuando transfiere
su derecho, por lo tanto, conforme al adagio quien puede lo ms, puede lo menos, con mayor razn
puede renunciar al ejercicio de una sola facultad: la de disponer.
d) El artculo 53 N 3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races dice que puede
inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial,
que embarace o lmite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Entonces, se infiere
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que nuestra legislacin reconoce implcitamente la validez de las clusulas convencionales de no

enajenar.
Respecto a cul sera la sancin por la inobservancia de la clusula de no enajenar, los partidarios de
la validez sta estn divididos:
-Para algunos, esta clusula equivale al embargo ordenado por el juez, por lo que el acto que
contraviene la prohibicin convencional de enajenar la cosa, sera nulo por ilicitud del objeto, conforme
al N 3 del artculo 1464 del Cdigo Civil.
-Otros consideran que no puede hablarse de nulidad, porque esta sancin est establecida por ley
para infracciones de su texto y no para violaciones de los pactos celebrados entre las partes. La clusula
de no enajenar envuelve una obligacin de no hacer, y su incumplimiento trae la resolucin del
contrato en que se encuentra incorporada la clusula.
2 Otros sostienen que estas estipulaciones carecen de valor. Entre ellos Luis Claro Solar. Los
fundamentos de quienes la apoyan son:
a) El Mensaje y diversas disposiciones del Cdigo consagran la libre circulacin de los bienes como
una regla de orden pblico que no puede ser alterada por la voluntad de los particulares. Slo el
legislador puede establecer excepciones que no comprometan esa regla, por lo tanto, cuando las partes
acuerdan una clusula de no enajenar no autorizada por la ley, sta no produce ningn efecto, es nula y
se mira como no escrita.
b) Si la ley lo permite expresamente, debe entenderse que en los dems casos las prohbe.
c) El artculo 1810 ubicado en las normas de la compraventa dice que pueden venderse todas las
cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley. Slo habla de prohibicin legal, lo que excluira la
prohibicin que convienen las partes. Asimismo, el artculo 582 seala como caracterstica del dominio
el disponer arbitrariamente de la cosa.
d) El artculo 53 proviene de un Reglamento y debe estar en coincidencia con lo que dice la ley, no
puede contradecirla, ni ir contra su espritu manifestado en su historia fidedigna, sino no puede ser
aplicado. Esta disposicin slo permite una inscripcin, sin sealarle efecto alguno.
La clusula de no enajenar adolece de nulidad absoluta por recaer sobre un objeto ilcito, cual es
impedir la libre circulacin de los bienes, as lo dice Luis Vicua Surez.
3 Hay una postura intermedia reforzada por la jurisprudencia que dice que estas clusulas
tienen una validez relativa, siempre que se aplique con prudencia.
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Se refiere a aquellas clusulas en que la prohibicin impuesta no es perpetua o de largo tiempo y que
se justifican por un inters legtimo. En estos casos, la clusula temporal no embaraza la libre
circulacin de los bienes que la ley busca garantizar, y tiene un mvil que no es perseguir dar carcter
inalienable a un bien, sino resguardar un inters legtimo. Ejemplo: donar a un disipador un inmueble
estableciendo una prohibicin de enajenar; legar una cosa declarando que con fin de asegurar una renta
vitalicia a favor de una tercera persona, el legatario no podr enajenarla.
Con este fundamento, la prohibicin relativa no entrara en pugna con el principio de la libre
circulacin de los bienes. Su admisibilidad podra argumentarse con el artculo 1126 que dice: Si se
lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de
tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita. Interpretando esta disposicin a contrario
sensu, se deduce que si se lega una cosa, prohibindose su enajenacin y sta comprometiere derechos
de terceros, la clusula valdra, sera eficaz ante la ley. Este principio no slo se aplicara a los legados,
sino que refleja una concepcin jurdica de aplicacin general que dice que son vlidas las clusulas de
no enajenar relativas, que contienen una prohibicin temporal y que se basan en un inters legtimo,
como ocurre cuando se comprometen derechos de terceros.
La sancin por vulnerar la prohibicin voluntaria y relativa de enajenar:
a) La clusula de no enajenar constituye una obligacin de no hacer. El efecto por el incumplimiento
de dicha obligacin de no hacer, ser la indemnizacin de perjuicios si no puede deshacerse lo hecho,
art. 1555.
b) Si se trata de un contrato bilateral, se aplica el artculo 1489, se resuelve el contrato que contiene
la prohibicin voluntaria por incumplimiento de las obligaciones contradas, con indemnizacin de
perjuicios.
Efectos respecto de terceros:
a) El acto celebrado entre quien infringe la clusula de no enajenar y un tercero, es perfectamente
vlido, porque esta clusula es una obligacin personal que influye en las relaciones entre las partes
que la estipularon y no sobre el acto. Por ello es inoponible a los terceros.
b) El tercero adquirente de mala fe, que conoca la clusula, puede verse obligado a devolver la cosa,
no por la nulidad del acto celebrado con el infractor de la clusula, sino en virtud de la resolucin del
contrato que impona la prohibicin de enajenar y la consiguiente reivindicacin.

Contenido Pasivo del Derecho de Propiedad.

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a) Las Obligaciones Reales o propter rem. Son aquellas que incumben al propietario o al
poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo.
b) Las Cargas Reales. Forman parte del contenido pasivo del derecho de propiedad. Son
gravmenes que con carcter peridico o intermitente, pero en todo caso reiterado, nacen de la ley o de
un contrato y que pesan sobre el que es dueo o poseedor de una cosa, precisamente por tal razn, y
pueden consistir en entregar cualquier cosa (productos de un predio, dinero), o en realizar prestaciones
de naturaleza personal. Ejemplos: contribuciones o impuesto territorial sobre bienes races, derechos de
pavimentacin, el censo o canon que debe pagar el censuario, art. 2032, la obligacin de pagar los
gastos comunes que tiene el dueo de un departamento.
La doctrina discute las diferencias entre las obligaciones reales y las cargas reales. Muchos son
partidarios de refundirlas en una sola figura, la de la obligacin real.
c) Responsabilidad por la Propiedad. Aparte de las obligaciones reales, la ley impone una
responsabilidad especfica al propietario de una cosa, en 2 casos:
1 Responsabilidad del dueo de un animal, arts. 2326 y 2327.
2 Responsabilidad del dueo de un edificio, arts. 2323, 1 y 934.

Objeto del Dominio. Pueden ser objeto de propiedad las cosas apropiables e individualmente
determinadas. De acuerdo con la tradicin romana, es necesario que se trate de cosas corporales
La tendencia contempornea, dice que las cosas inmateriales y los derechos, pueden ser objeto de
propiedad, porque sin perjuicio de ciertas modalidades que imprime la incorporalidad, siempre
concurren los atributos esenciales que caracterizan el dominio.
Nuestro Cdigo Civil, como ya se dijo, considera tanto las cosas corporales como las incorporales.
Define derecho de dominio en el artculo 582 y complementa con el artculo 583, y despus alude a la
propiedad de los bienes inmateriales, como las producciones del talento o del ingenio en el artculo
584.
Tambin concede accin reivindicatoria para los otros derechos reales con excepcin del derecho de
herencia, que tiene la accin de peticin de herencia, arts. 891 y 1268, 1269, 704 y 2512. Adems,
declara que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular, art. 892, y la
cuota de una cosa incorporal.

Clasificacin de la Propiedad.
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1. Segn su titularidad puede ser individual, asociativa, colectiva, dependiendo de si el dueo es un

particular, un grupo de personas (forman persona jurdica) o el Estado.
2. Segn la naturaleza del objeto puede ser civil, agraria, urbana, horizontal, minera, intelectual.
3. Segn la integridad de sus facultades puede ser plena, que contempla todos los atributos (uso,
goce y disposicin), o nuda cuando contiene slo la facultad de disposicin, radicndose las otras dos
en otro sujeto.
4. Segn su duracin puede ser absoluta, caso en que no est sometida a trmino, o fiduciaria
cuando est supeditada al evento de traspasarse a otro al cumplirse una condicin.

Restricciones o Limitaciones al Dominio.

Son las restricciones que existen para el ejercicio del derecho de dominio. Se usa restricciones y
no limitaciones para no confundir con los derechos limitativos del dominio.
El artculo 582 seala que el ejercicio del derecho de dominio no es tan arbitrario como la propia
definicin indica, puesto que dicha disposicin arbitraria sobre la cosa no puede ir contra la ley ni
contra derecho ajeno. Estas restricciones son:
a) Derivada del Abuso del Derecho. El asunto se refiere a cuando el ejercicio de un derecho produce
un dao a terceros. En este punto juegan dos mximas contradictorias:
- Quien ejerce su derecho a nadie ofende;
- Ejercicio poderoso de un derecho provoca injuria fuerte.
b) Derivadas de la excepcin a la Facultad de Exclusin. Se vinculan a la funcin social de la
propiedad, constituyen aplicaciones concretas. Se produce en tres rdenes de consideraciones:
1 Derechos coactivamente exigibles en la propiedad privada. Ej: de acceso forzoso, 620, 685, 943.
2 Derecho de uso inocuo: es el que se tiene en la cosa de otro para obtener un provecho que no causa
dao alguno al dueo o lo hace en mnima medida. Quiere decir que los terceros pueden ingresar sin
producir perjuicio al titular del derecho de dominio. Ejemplo: 620.
3 Principio del mal menor: toda persona puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar una cosa o
bien jurdico de mayor valor que el dao que pudiera causar ante un peligro inminente.
c) Relaciones de Vecindad. Se trata del conjunto de reglas que se refieren a derechos y deberes de las
personas debido a que viven en estado de vecindad, proximidad o cercana. Se presenta principalmente
respecto de bienes inmuebles, y algunos casos de muebles como en interferencias radiales. En las
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relaciones de vecindad se producen naturalmente intromisiones en la propiedad ajena. La ley regula lo

que va ms all de lo tolerable, no se pretende pureza absoluta.
d) Derivados de Derechos de Terceros. Estos derechos pueden ser reales o personales. Por ejemplo,
en el arrendamiento existen restricciones sobre la cosa arrendada.

COPROPIEDAD.
Comunidad y Copropiedad no son totalmente sinnimas. En general se habla de copropiedad o
condominio cuando la comunidad recae sobre cosas singulares, reservndose la expresin indivisin
cuando el elemento activo es una universalidad jurdica, como sera el caso de la herencia.
La comunidad o indivisin es el gnero, mientras la copropiedad o condominio es la especie.
Indivisin y comunidad se entienden como conceptos sinnimos entre s y de alcance genrico.
Copropiedad o condominio son conceptos sinnimos entre si y de alcance restringido.
La comunidad o indivisin existe cuando dos o ms personas tienen sobre la totalidad de una misma
cosa y sobre cada una de sus partes derechos de idntica naturaleza jurdica o un solo derecho. El
derecho que pertenece a la comunidad puede ser el usufructo, la servidumbre, la herencia.
En cambio, la copropiedad o condominio, consiste en la indivisin del derecho de dominio. En este
caso, existen dos o ms sujetos que tienen el dominio sobre la totalidad de un mismo objeto. Es el
derecho de propiedad que sobre el total de una cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o ms
personas conjuntamente.
Por otro lado, para algunos autores comunidad se entiende como indivisin sobre una universalidad
jurdica, mientras que copropiedad o condominio es la que recae sobre especies o cuerpos ciertos.
En el Cdigo Civil la comunidad est tratada como cuasicontrato, en un ttulo especial y diferente al
de los bienes. Tambin hay disposiciones relativas a la comunidad en las normas sobre particin de
bienes hereditarios que son de aplicacin general, 1317 y siguientes, 1776, 2115, 2313. No se regula a
su respecto la administracin de la cosa comn, y ello se debe a que la comunidad es transitoria, est
destinada a terminar cuando se subsane algn impedimento. Se regula la copropiedad en la Ley 19.537,
sobre copropiedad inmobiliaria, y en el CPC, 653, 654 y 655.
En el Derecho chileno rige el llamado ius prohibendi, pese a que no est establecido expresamente.
Ello se refiere a que como la concepcin romana de la comunidad postula que cada comunero es dueo
de su cuota, ninguno puede adoptar decisiones sobre la administracin de la cosa comn, y con mayor
razn an respecto de actos de disposicin. Es decir, cualquiera de los comuneros puede oponerse a la
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ejecucin de actos jurdicos o materiales sobre la cosa, puede prohibir su ejecucin. De esta manera, el
ius prohibendi se puede definir como la facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de
otros en la cosa comn, y que tambin es conocido como derecho a veto, 2081 N 1.

Teoras sobre la Naturaleza de la Comunidad.

1. Doctrina Romana. La comunidad es una modalidad del dominio. Cada comunero tiene una
cuota-parte en la cosa comn, y derecho a la cosa en su totalidad. La cuota es abstracta o ideal, es
concebible la divisin de la cosa intelectualmente y no materialmente, por lo que cada comunero es
dueo exclusivo de su cuota pudiendo celebrar contratos sobre ella.
Sobre la cosa misma cada propietario no tiene ninguna propiedad exclusiva, pues los derechos de
cada uno se encuentran limitados y paralizados por los de los otros. En general, cualquier acto material
o jurdico sobre la cosa necesita el consentimiento de todos los condueos.
El derecho de cada comunero sobre la cosa total est limitado por el concurso de los dems, en
ejercicio del ius prohibendi ninguno puede ejecutar actos materiales o jurdicos sobre la cosa sin el
consentimiento de todos los otros.
La doctrina extranjera como una forma de disminuir el poder individual en favor del grupo permite
adoptar decisiones por mayora, las que prevalecen sobre la minora, evitando el obstculo del jus
prohibendi, que exige unanimidad.
En Chile, el legislador considera a la indivisin un estado transitorio. La particin de la cosa comn
podr siempre pedirse, 1317.
2. Doctrina Germnica. La comunidad es una propiedad colectiva, de manos juntas, o en mano
comn. El objeto pertenece a todos los comuneros considerados un solo titular. Tienen un derecho de
goce sobre el objeto, que es cualitativamente igual.
Se considera a todos los comuneros como si fueran un solo titular, o sea, la cosa pertenece a todos
ellos como si stas fueran una sola persona y, al considerar a todos los comuneros como un solo titular,
no existe cuota, no hay ninguna divisin ideal del derecho en cuotas.
Es parcial, pues est limitado por el derecho de los dems. Es permanente, incluso se puede negar a
los comuneros accin para pedir la particin de la cosa comn.

El Cdigo Civil adopta la doctrina romana, lo que se desprende de los antecedentes considerados
para su elaboracin y del reconocimiento de la cuota en diversas disposiciones que permiten al
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comunero celebrar distintos actos sobre ella. El CC acepta la idea de cuota, y que cada comunero puede
disponer de la cuota que le corresponde, 2417.

Fuentes de la Indivisin.
1. El hecho ms frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante. Se origina
una comunidad hereditaria cuando hay dos o ms herederos.
2. Nace de un contrato cuando dos o ms personas adquieren en comn una cosa por cualquier ttulo
traslaticio de dominio seguido de la tradicin o si el dueo exclusivo de un bien se desprende de una
cuota de su dominio cedindola a una o ms persona.
3. Se origina en la ley, por ejemplo, en el caso de los bienes afectos al uso comn en los edificios en
que la propiedad se encuentra dividida por pisos o departamentos.

Clases de Indivisin.
1. Segn el Objeto sobre el que recae, puede haber comunidad sobre una universalidad o
sobre una cosa singular. Esta clasificacin es la nica que recoge el Cdigo, 1317 y 2304.
Respecto a las universalidades:
a) No existe acuerdo respecto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad.
Algunos entienden que puede haberla en universalidades de hecho y en universalidades jurdicas,
existiendo estas ltimas cada vez la comunidad recae sobre una masa de bienes con un activo y un
pasivo propios.
En sentido contrario otros sostienen que el tener un pasivo es un rasgo distintivo de las
universalidades jurdicas. Por ello, en Chile no puede haber comunidad sobre universalidades jurdicas,
porque, en virtud de lo dispuesto en los artculos 1354 y 2306, habiendo dos o ms comuneros, el
pasivo est siempre, por el solo ministerio de la ley, dividido entre los copartcipes. De este modo, esas
universalidades, que quizs podran ser jurdicas si pertenecen a un solo titular, cuando pasan a
pertenecer a dos o ms son universalidades de hecho, pues carecen de pasivo, al no tener un pasivo
comn. Entonces, slo podran ser universalidades jurdicas cuando pertenecen a un solo titular.
b) Si la comunidad recae sobre una universalidad es necesario determinar si existe o no
comunicacin entre cuota y los bienes que forman dicha universalidad. Para la mayora de la doctrina
chilena el CC sigue la doctrina romana, la cual presenta 2 caractersticas:
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1 En la particin de la comunidad, la adjudicacin tiene efecto atributivo. Una de las causales por
las que termina la comunidad es la particin, que se define como el conjunto de actos tendientes a
distribuir los bienes comunes entre los comuneros en proporcin a sus cuotas.
La adjudicacin es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la comunidad, en
pago de su cuota. Puede hacerse por acuerdo de los comuneros, juez partidor, o acto mortis causa.
Con el efecto atributivo el comunero se hace dueo de la cosa desde el momento de la adjudicacin.
Constituye ttulo traslaticio de dominio, y es una enajenacin.
Al contrario, por el efecto declarativo de la adjudicacin, se considera que el adjudicatario es dueo
del objeto adjudicado desde el da en que se origin la comunidad y, al mismo tiempo, que nunca tuvo
derechos en los dems bienes, que se adjudican a otros comuneros. Entonces, la adjudicacin no es
ttulo traslaticio ni constituye enajenacin.
Determinar si la particin es atributiva o declarativa cobra importancia respecto de las enajenaciones
o gravmenes que afectan a la cosa y que provienen de actos celebrados con terceros por uno solo de
los comuneros, durante la indivisin. Por ejemplo: si uno de los comuneros, sin acuerdo de los dems,
constituye un usufructo en favor de un tercero, y posteriormente, este mismo comunero se adjudica el
bien: Si se estima que el efecto es atributivo, el comunero no era dueo al constituir el derecho real,
porque slo lleg a serlo desde la particin; si se considera que el efecto es declarativo, se estima que
fue el dueo quien lo constituy, porque se considera dueo desde que se origin la comunidad.
El Cdigo Civil se apart de la concepcin romana consagrando el efecto declarativo de la
adjudicacin.
2 En cuanto a la comunicacin, la doctrina romana considera que hay comunicacin entre cuota y
bienes que integran la universalidad, en dos sentidos:
a) La cuota en la universalidad se aplica en cada uno de los bienes y en cada parte de ellos;
b) La naturaleza de los bienes se refleja, en la cuota, de modo que la cuota ser mueble o inmueble.
El Cdigo Civil guard silencio en este aspecto. La doctrina nacional dominante, dice que no se
sigue la concepcin romana, por lo que no hay comunicacin entre cuota y bienes, es decir, el derecho
de cada comunero recae sobre el todo comn en abstracto, no sobre cosas o partes materiales, se
sustenta en los artculos 1909 y 686. Adems, el efecto declarativo sealado en los artculos 718 y 1344
es contrario a la comunicacin.
Otros dicen que no se excluye la comunicacin, lo que tienen los comuneros son bienes y no
abstracciones jurdicas, se basan en los artculo 951 inciso 2 y 580. Adems, sostienen que el efecto
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declarativo no es determinante, porque la comunidad tambin puede terminar de otras formas, lo que
lleva a entender que cada comunero tiene una cuota en cada objeto.
Las consecuencias de aplicar una u otra postura son diferentes:
-Si no hay comunicacin, la cuota no va a tener el carcter de los bienes que componen la
comunidad, por lo que escapara a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles. As, si se enajena
la cuota, no se requerir inscripcin conservatoria, que constituye la tradicin de inmuebles, bastando
cualquiera de las formas tradicin de los bienes muebles, que son regla general, 684. Tampoco se
requerirn formalidades habilitantes para enajenar bienes races, si el indivisario es incapaz.
-Si se admite la comunicacin, las consecuencias sern precisamente las contrarias a las indicadas
ms arriba. Si la comunidad recae sobre una cosa singular, la cuota de cada uno se radica en el nico
objeto de la comunidad y participa de su carcter, 580.
Los actos sobre la cuota se sujetan a las reglas que rigen los actos sobre el objeto. Si es un inmueble,
la tradicin de cuota requiere inscripcin; si el comunero es un incapaz, la enajenacin de la cuota
requerir el cumplimiento de formalidades habilitantes.
2. Segn su Origen, puede derivar de un hecho, como la muerte del causante; de la voluntad del
titular, cuando se adquiere en comn un bien determinado, o un propietario enajena una cuota; o de la
ley, tal es el caso de la propiedad horizontal.
3. Segn su Duracin, pueden ser temporales o perpetuas. Las comunidades temporales,
generalmente indeterminadas en el tiempo pueden ser de duracin determinada por el pacto de
indivisin, el que, est sujeto a las limitaciones sealadas en el artculo 1317. Si no existe pacto, la
regla es que la particin se puede pedir en cualquier tiempo, 1317.
Las comunidades perpetuas son establecidas por la ley, aunque derivan ms bien de la naturaleza
misma de las cosas. Por ejemplo: propiedad horizontal y medianera.
4. Segn Funcionamiento, puede ser activas o pasivas. En las activas, la masa de bienes funciona
desarrollando actividades econmicas. Las pasivas esperan estticas que se remuevan los obstculos
para poder dividir, es la que sigue el Cdigo Civil.

Cuota.
Los derechos y obligaciones de los comuneros en la cosa comn se determinan a travs de la nocin
de cuota o cuota-parte.
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Cuota es la porcin ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en el objeto de la
comunidad. Estas cuotas pueden ser iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de
entenderse iguales, 1098, 2307. Se expresan generalmente en fracciones o porcentajes.
El comunero puede disponer libremente de su cuota, por acto entre vivos o por causa de muerte, sin
perjuicio de los actos materiales que los comuneros pueden ejecutar en la cosa comn, como pedir el
cese del goce gratuito que de la cosa comn hace otro comunero.

Coposesin.
En los hechos, la coposesin es a la posesin, lo que la copropiedad es a la propiedad en el Derecho.
Se produce cuando dos o ms personas detentan con nimo de dueo, un mismo objeto, es decir, lo
poseen. El Cdigo lo admite, 718, 687. Los problemas surgen cuando el o los poseedores no son
dueos de la cosa que detentan.

Copropiedad Inmobiliaria.
Ley N 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria y su Reglamento. Regula la propiedad entre
distintos titulares que utilizan partes con exclusividad, y se refiere a construcciones de altura y de un
piso. En este rgimen de propiedad se es titular del dominio exclusivo sobre determinada unidad de un
edificio o sector del suelo y codueo de modo permanente y en principio irrenunciable de elementos
comunes indispensables a la existencia y disfrute de aqulla.
En sntesis:
1. La DOM certifica que el condominio se acoge al rgimen de copropiedad inmobiliaria.
2. Se debe dictar Reglamento de Copropiedad con normas mnimas. En lo no previsto rige
Reglamento de la Ley.
3. Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y conservacin del edificio y los
que permiten el uso y goce de la propiedad exclusiva, por ejemplo, terreno, muros exteriores y
soportantes.
5. Los conflictos son conocidos por el Juez de Polica Local.
6. El derecho del comunero sobre los bienes comunes se determina por el avalo fiscal de cada
unidad. En la misma proporcin debe contribuir a los gastos comunes.
7. Cuando hay ms de un titular por unidad, la obligacin es solidaria.
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DERECHOS REALES LIMITADOS.

El dominio est limitado cuando le falte alguna de sus caractersticas esenciales. En general, el
dominio est limitado cuando sobre una cosa se ha constituido un derecho real a favor de una persona
que no sea el dueo. Las limitaciones pueden ser legales o voluntarias.

Propiedad Fiduciaria o Fideicomiso. (Ver Cdigo).

Se define como la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse
una condicin, art. 733. El elemento esencial de la propiedad fiduciaria es la existencia de una
condicin.
Los postulados liberales de fines del siglo XVIII modifican nuevamente su orientacin, impidiendo
que sus caractersticas entraben la libre circulacin de la riqueza. Bello recoge esta tendencia, as
transcurrido un plazo de 5 aos, la condicin se reputara fallida, art. 739; se prohben los fideicomisos
sucesivos art. 745; se prohben los mayorazgos, vinculaciones o fideicomisos perpetuos, art. 747 a
contrario sensu.
Constitucin del Fideicomiso.
La constitucin del fideicomiso es solemne. Si se constituye por acto entre vivos, la solemnidad es
escritura pblica. Si se constituye por testamento, el fideicomiso queda incluido en la solemnidad del
acto testamentario. Todo fideicomiso que afecte inmuebles, debe inscribirse en el Registro de
Propiedad, y la condicin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes, 52 N 2 Reglamento, 686, 735.
Para la constitucin del fideicomiso deben concurrir 3 requisitos:
1. Que los bienes sean susceptibles de darse en fideicomiso.
2. Que existan tres personas, constituyente, fiduciario y fideicomisario.
3. Que exista una condicin en virtud de la cual la propiedad del fiduciario pase al
fideicomisario.

Efectos de la Propiedad Fiduciaria.

Derechos y Deberes del Fiduciario.
Derechos y Obligaciones del Fideicomisario.

Extincin del Fideicomiso, art. 763.

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1. Por la restitucin. Cuando se cumple la condicin, se extingue el dominio del propietario

fiduciario y nace el derecho de dominio a favor de quien era hasta entonces fideicomisario.
2. Por la resolucin del derecho del constituyente, art. 763.
3. Por la destruccin total de la cosa. Si es parcial subsiste sobre el resto, art. 807.
4. Por renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin, sin perjuicio de los derechos de los
sustitutos.
5. Por fallar la condicin o no haberse cumplido dentro de tiempo, es decir, si tarda ms de 5 aos en
cumplirse. Aqu se consolida el dominio en el fiduciario.
6. Por confundirse la calidad de nico fiduciario con la de nico fideicomisario.

Usufructo. (Ver Cdigo).

El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con
cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible, o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible,
art. 764. Sus caractersticas son:
1. Es un Derecho Real, de Goce.
2. El usufructuario es mero tenedor de la cosa dada en usufructo, reconoce el derecho del nudo
propietario.
3. El usufructo es temporal, art. 765 inciso 2.
4. El usufructo es un derecho intransmisible, art. 773.
5. Es divisible segn la naturaleza de la cosa.

Elementos del Usufructo.

1. Bien susceptible de Usufructo.
2. Concurrencia de 3 personas. Constituyente, nudo propietario y usufructuario.
3. El plazo, art. 770.

Constitucin del Usufructo.

Sus fuentes son: ley, voluntad del propietario, prescripcin y sentencia judicial.
1. La Ley. Dos casos de usufructos legales, o derechos legales de goce.
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2. Por Voluntad del Propietario. Se puede constituir voluntariamente por testamento o por acto
entre vivos.
3. Por Prescripcin.
4. Por Sentencia Judicial.

Efectos del Usufructo.

Derechos y Obligaciones del Usufructuario.
Derechos y Obligaciones del Nudo Propietario.

Extincin del Usufructo.

1. Llegada del da o el cumplimiento de la condicin establecidos, art. 804. No puede continuar
despus de la muerte del usufructuario.
2. Por muerte del usufructuario, arts. 806, 773 inciso 2.
3. Por resolucin del derecho del constituyente, art. 806.
4. Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad, art. 806.
5. Por prescripcin, art. 806.
6. Por renuncia del usufructuario, art. 806. Si se refiere al usufructo de un inmueble, debe constar en
escritura pblica y anotarse al margen de la inscripcin del usufructo, para cancelarla, art. 52 N 3 Reg.
CBR.
7. Por destruccin completa de la cosa fructuaria, art. 807 y 808. Si es parcial, subsiste en la parte
que resta.
8. Por sentencia judicial. Casos del artculo 809.

Uso y Habitacin. (Ver Cdigo).

El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una
parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar
en ella, se llama derecho de habitacin, art. 811.
Se trata de un solo derecho, el derecho real de uso, que cuando recae sobre una casa, se llama
derecho de habitacin. El derecho de uso tambin puede recaer sobre un inmueble, como un predio
agrcola, sin considerar habitar la casa que all pueda existir. Sus caractersticas son:
1. Es un derecho Personalsimo.
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2. Es un derecho inembargable.
3. Se constituye y extingue segn las reglas del usufructo, art. 812, excluyendo a los usufructos
legales.
4. En general, el titular no tiene obligacin de hacer inventario y constituir caucin, art. 813.
5. Se limitan a las necesidades personales del usuario o habitador.
6. El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderacin y cuidado de un buen
padre de familia, art. 818.

Servidumbres. (Ver Cdigo).

Es un derecho real limitado, desde el punto de vista del predio dominante, art. 577. Es una limitacin
al dominio, desde el punto de vista del predio sirviente. Esta doble faceta origina las servidumbres
activas y pasivas.
Definicin legal: Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre
un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo, art. 820.

Elementos.
Se desprenden de la propia definicin los elementos fundamentales de toda servidumbre:
1. Dos predios de distinto dueo.
2. Un gravamen que pesa sobre uno de los predios.

Caractersticas.
1. Para el predio sirviente, la servidumbre significa un gravamen de carcter real, porque tal
naturaleza tiene el derecho que es su extremo opuesto. Las mutaciones de propietario, no alteran esta
carga.
2. Para el predio dominante, en cuanto servidumbre activa:
a) Es un derecho real, art. 577.
b) Es un derecho inmueble, art. 580.
c) Es un derecho accesorio: no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae, art. 825. Por
ello se tiene un derecho real de servidumbre como consecuencia de ser propietario de un predio, el
dominante, por ello el derecho de servidumbre no puede cederse, embargarse o hipotecarse
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independientemente del predio dominante, y adems, pasa a integrar el goce de la propiedad a que
accede, arts. 782, 1120, 1125, entre otros.
4. Es un derecho perpetuo, subsiste mientras objetivamente existan los predios a que se refiere y la
necesidad o justificacin del gravamen. Sin embargo, no hay impedimento para que se establezcan por
las partes con duracin limitada, art. 885 N 2 y que pueden extinguirse por el no uso, art. 885 N 5.
5. Es un derecho indivisible, la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse o extinguirse
parcialmente, se tiene o no se tiene, arts. 826, 827 y 886.

Clasificacin.
1. Segn su origen pueden ser naturales, legales y voluntarias, art. 831.
2. Segn sus seales de existencia pueden ser aparentes e inaparentes, art. 824.
3. Segn su ejercicio pueden ser continuas o discontinuas, art. 822.
4. Segn su objeto o carcter pueden ser positivas o negativas, art. 823.

Ejercicio del Derecho de Servidumbre. Los derechos del dueo del predio dominante y los del predio
sirviente se determinan segn su fuente de origen, art. 884.

Extincin de las Servidumbres, art. 885 y 886.

a) Por resolucin del derecho del que las ha constituido, art. 1491. Slo se aplica a las servidumbres
voluntarias, las otras estn impuestas por la naturaleza o por la ley.
b) Por la llegada del plazo fijado o el cumplimiento de la condicin pactada. Slo aplicable a las
voluntarias.
c) Por la confusin, la reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo
dueo.
d) Por la renuncia del dueo del predio dominante.
e) Por el no uso. Haberse dejado de gozar la servidumbre durante tres aos, cualquiera que sea la
causa del no ejercicio, la ley no distingue. Si el predio dominante pertenece a una comunidad, el goce
de uno de los comuneros interrumpe la prescripcin respecto de todos, art. 886. La suspensin que
beneficia a uno beneficia a todos, regla que es consecuencia del carcter indivisible de las
servidumbres.
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f) Por imposibilidad de ejercicio. La imposibilidad debe mantenerse por 3 aos. Si cesa antes, revive
la servidumbre, art. 887.
g) Por expropiacin.

POSESION.
La definicin de posesin est en el artculo 700: La posesin es la tenencia de una cosa determinada
con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por
otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. El poseedor es reputado dueo, mientras otra
persona no justifica serlo. Refleja la concepcin subjetiva de Savigny.
El Cdigo Civil chileno, sigue otras tendencias, destaca la relacin de hecho que existe entre una
persona y una cosa, y tambin un elemento intelectual o psicolgico que es el animus, salvo en el caso
del artculo 722, que consagra la posesin legal de la herencia, donde puede haber posesin sin corpus
ni animus.

Naturaleza Jurdica de la Posesin.

Hay variadas discusiones sobre la posesin, una de ellas apunta a si es un hecho o un derecho.
Para Savigny originariamente, considerada en s misma, la posesin es un hecho, porque se funda en
circunstancias materiales, como el corpus, sin las cuales no puede concebirse. Pero agrega que a la vez
es un derecho, porque al hecho se atribuyen como consecuencias jurdicas, la prescripcin y las
acciones posesorias, y tambin porque en algunos casos los derechos del poseedor son independientes
del hecho mismo.
Para Ihering la posesin es un derecho, porque es un inters jurdicamente protegido.
Nuestro Cdigo partiendo de la propia definicin del artculo 700, concibe la posesin como un hecho.
El Cdigo al definir un derecho, usa expresiones como facultad o un derecho, 582, en cambio al definir
posesin dice que es la tenencia, y sta constituye un hecho. Hoy da, la doctrina considera infecunda
esta disputa y resuelve la cuestin diciendo simplemente que la posesin es un estado de hecho
protegido por el derecho.

Elementos de la Posesin.
a) Tenencia o Corpus. Es un poder fsico o potestad de hecho sobre la cosa. Savigny dice que el
corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del individuo con el bien posedo. Consiste en
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la manifestacin de un poder de dominacin, en la posibilidad fsica de disponer materialmente de la

cosa, en forma directa e inmediata, con exclusin de toda intromisin de extraos.
Concebir el corpus como tenencia fsica y tambin como una posibilidad de disponer de la cosa,
aunque eventualmente no se tenga contacto directo con ella, se relaciona con las formas simblicas de
tradicin de cosa corporal mueble del artculo 684. Ihering sostiene que el corpus es la exteriorizacin
del derecho de propiedad, el hecho de conducirse respecto de la cosa como lo hara el dueo.
b) Animus. De acuerdo con la teora clsica o subjetiva, la posesin adems de implicar una potestad
de hecho sobre la cosa o corpus, tambin implica la existencia de una voluntad especial del que
pretende poseer. Este elemento es de carcter psicolgico o intelectual y se llama animus. Consiste en
tener la cosa como dueo, es la intencin de tener la cosa para s. La mayora de la doctrina nacional
dice que nuestro Cdigo da un papel preponderante al animus, afirmando que si bien para adquirir la
posesin se necesita el corpus y el animus, para conservarla basta el animus.

La Posesin en su relacin con el Dominio. Por regla general la posesin constituye una verdadera
propiedad aparente. Tanto, que el artculo 700 inciso 2, establece que el poseedor se reputa dueo,
mientras otra persona no justifica serlo. La presuncin se justifica porque lo habitual es que la posesin
vaya unida al dominio. Sin embargo, esta regla tiene excepciones: hay poseedores que no son dueos
de la cosa y a la inversa, dueos que no tienen la posesin de la cosa.

Ventajas de la Posesin.
a) El poseedor se reputa dueo mientras otra persona no justifica serlo, est amparado por una
presuncin legal. Si alguien quiere discutirle el dominio, el tercero debe su calidad de propietario, 700
inciso 2.
b) Habilita para adquirir el dominio de la cosa por prescripcin, transcurrido cierto plazo, 683 y 2498 y
ss.
c) Est protegida por las acciones posesorias, 916 y siguientes, y en ciertas situaciones, con la accin
reivindicatoria, denominada aqu accin publiciana, 894.
d) En algunos casos, posesin regular, el poseedor puede hacer suyos los frutos de la cosa poseda, 907
inciso 3.

Cosas susceptibles de Posesin.

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La posesin supone cosas sobre las cuales se puede tener nimo de seor o dueo, es decir, cosas
susceptibles de apropiacin. En consecuencia, no se tiene posesin respecto a las cosas comunes a
todos los hombres, sobre los bienes nacionales de uso pblico y en general, sobre las cosas
incomerciables.
La posesin recae sobre cosas determinadas, al igual que el dominio. No se concibe la posesin sobre
cosas inciertas o individualizadas slo por gnero, 700.
Aunque el Cdigo define posesin refirindose a la tenencia de una cosa determinada, haciendo parecer
que slo se aplica a las cosas corporales, ya que la expresin tenencia denota una ocupacin material,
luego admite la posesin de las cosas incorporales o meros derechos, 715. El Mensaje del Cdigo Civil
explica especialmente la admisin de la posesin con respecto a los derechos reales. Sin embargo, hay
discrepancia en la doctrina respecto a los derechos personales. Algunos autores piensan que todo
derecho, real o personal, es susceptible de posesin. Otros, rechazan la posibilidad de posesin de los
derechos personales, estimando que cuando las leyes aluden a la posesin notoria del estado civil o a la
posesin de los crditos, lo hacen en un sentido muy diferente al sentido tcnico de la posesin.
Barros Errzuriz y Hugo Rosende, dicen que los trminos amplios del artculo 715 llevan a concluir
que se pueden poseer los derechos reales y los personales, ya que ambos son cosas incorporales, de
acuerdo a los artculos 565 y 576. Esto lo confirma el artculo 2456 y sobre todo por el 1576, que habla
de un poseedor del crdito.
Pescio no acepta la posesin de los derechos personales, estima que el artculo 1576 no se refiere a la
posesin sino a un titular aparente del crdito, es decir, a quien detenta materialmente el documento en
que consta el crdito, lo que induce a error al deudor, pagndole. Adems, el Mensaje del Cdigo
dejara de manifiesto que el legislador, en lo relativo a las cosas incorporales, restringi la posesin
slo a los derechos reales, ya que al mencionar el usufructo, dice que es un derecho real, y por
consiguiente, susceptible de posesin. Pero no todos los derechos reales son susceptibles de posesin.
Las servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, no pueden adquirirse por
prescripcin, 882 y por tanto, no pueden poseerse.

Clases de Posesin.
1. Se distingue primero entre posesin til e Intil. Esta clasificacin atiende a si la posesin
conduce o no a la adquisicin del dominio por prescripcin.
Posesiones tiles son la regular e irregular, porque ambas conducen a la prescripcin adquisitiva.
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Posesiones intiles, son las viciosas, es decir, la violenta y la clandestina, 709.

Posesin violenta, es la que se adquiere por la fuerza, puede ser actual o inminente, 710.
Posesin clandestina, es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella,
713.
2. Posesin Regular y posesin Irregular.
Posesin regular, es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe
no subsista despus de adquirida la posesin. Adems, si el ttulo es traslaticio de dominio, es necesaria
la tradicin, 702.
Posesin irregular, es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin regular, 708.
Tanto la posesin regular como la irregular conducen a la prescripcin. La regular da origen a la
prescripcin ordinaria; y la irregular da origen a la prescripcin extraordinaria.

POSESION REGULAR.
Segn la definicin del artculo 702 incisos 2 y 3, los elementos constitutivos o requisitos de la
posesin regular son 3: justo ttulo, buena fe y la tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio.
Para calificar la buena fe se atiende slo al momento inicial de la posesin y que la tradicin slo es
necesaria cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio.

1 Requisito. Justo ttulo.

Hecho o antecedente justificante en que se funda la posesin. Por su naturaleza es apto para atribuir
dominio, siendo autntico, real y vlido.
Para que el ttulo se califique de justo no se considera si la persona de la que emana era verdaderamente
el propietario. No es necesario para ser justo, que el ttulo sea otorgado por el dueo de la cosa.
Diversas disposiciones dan prueba de ello: validez de la venta de cosa ajena, 1815; no se incluye como
ttulos injustos la venta de cosa ajena, 704; si se vende una cosa ajena y se inscribe la venta, hay
tradicin y por este medio el adquirente inicia una posesin que le dar derecho a adquirir el dominio
del inmueble por prescripcin. Lo mismo vale para los muebles, se deduce el 683.
Se exige que el ttulo, slo en abstracto, tenga aptitud para atribuir el dominio, porque se toma en
cuenta el ttulo en s mismo, prescindiendo de otras circunstancias ajenas a l, que en concreto pueden
determinar que a pesar de su calidad de justo, no se adquiera el dominio, como en el caso de la venta de
cosa ajena.
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Se puede apreciar que la definicin de justo ttulo est orientada al dominio, ello se explica porque la
posesin importa una conviccin de dominio. El poseedor no se considera slo poseedor, sino dueo,
de modo que es lgico que el ttulo en que se funda su posesin, sea un ttulo cuya funcin es atribuir el
dominio. Por lo mismo, el Cdigo clasifica los ttulos atendiendo a si constituyen o transfieren el
dominio, o, como agrega la doctrina, lo declaran.

Clasificacin de los Ttulos.

La ley distingue entre justo ttulo constitutivo o traslaticio de dominio. La doctrina agrega el ttulo
declarativo de dominio. Si bien el artculo 703 aplica la distincin a los ttulos justos, se extiende
tambin a los ttulos injustos, por ejemplo, venta nula es ttulo injusto y traslaticio de dominio.
1 Ttulos Constitutivos de Dominio. Son los que dan origen al dominio, sirven para constituirlo
originariamente. Segn el artculo 703 inciso 2 tienen este carcter, la ocupacin, la accesin y la
prescripcin. Se trata de los modos de adquirir el dominio originarios, a los que el Cdigo les atribuye
el rol de ttulos para poseer. Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio y por ende la
posesin, pero puede ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo caso slo actuarn como ttulo
constitutivo de posesin, por ejemplo, al ocupar un bien que tiene dueo, la ocupacin no opera como
modo, pero constituir ttulo para poseer la cosa.
El artculo 726 confirma el rol de la ocupacin como ttulo posesorio. Hay que agregar que en el caso
de los ttulos constitutivos, se adquiere la posesin sin intervencin de un tercero.
La doctrina precisa que de los ttulos constitutivos de dominio del artculo 703, slo la ocupacin y la
accesin sirven para adquirir la posesin, sealando que el legislador incurre en un error al incluir la
prescripcin, ya que sta supone la posesin. Entonces, para adquirir una cosa por prescripcin
previamente debe adquirirse la posesin de la misma por otro ttulo, constitutivo o traslaticio.
Respecto a la accesin, por regla general, la posesin de lo principal se extiende a las accesiones, sin
perjuicio del artculo 652, acerca de la avulsin, y de las normas sobre accesin de mueble a mueble.
2 Ttulos Traslaticios de Dominio. Son los que por su naturaleza, sirven para transferir el dominio,
como la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en propiedad a una sociedad de bienes
determinados, la transaccin en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado.
Cuando la ley dice que estos ttulos, por su naturaleza sirven para transferir el dominio, aclara que por
s solos no lo transfieren, se requiere modo de adquirir.
 212

Estos ttulos, al mismo tiempo que sirven de antecedente para que opere un modo de adquirir,
constituyen un ttulo para poseer.
3 Ttulos Declarativos de Dominio. Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la
posesin preexistentes. Nada crean ni transfieren, solamente confirman, reconocen o verifican una
situacin ya existente.
El Cdigo no dedica una reglamentacin especial a esta clase de ttulos, pero el artculo 703 y otros,
demuestran que nuestro Derecho los contempla distinguindolos de los constitutivos y traslaticios.
Son ttulos declarativos:
a) Las sentencias que resuelven acerca de derechos litigiosos.
b) Las transacciones, en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, 703 inc. final.
c) Las sentencia de adjudicacin en juicios divisorios y los actos de particin. Se discute su naturaleza
jurdica como ttulos declarativos o traslaticios. Generalmente, la comunidad termina mediante la
particin de bienes. La adjudicacin es el acto por el cual el derecho de cada comunero sobre la cosa o
cosas comunes se singulariza o determina en forma exclusiva en relacin a un bien, sin embargo, en la
ley y en la prctica se habla tambin de adjudicacin cuando el bien comn es adquirido en remate por
un tercero extrao a la comunidad.
El artculo 703 dice que son ttulos traslaticios de domino. Pero otras disposiciones indican que la
adjudicacin tiene un carcter meramente declarativo y no traslaticio de dominio, 718 y 1344.
Para conciliar las referidas disposiciones se intenta explicar el alcance del artculo 703 en esta materia.
Se ha dicho que el legislador quiso decir que pertenecen a los ttulos derivativos de dominio, en
contraposicin a los constitutivos, a los que se alude en los incisos 1 y 2 de este artculo.
Otra explicacin sera que el legislador alude al caso en que el adjudicatario es un extrao y no un
comunero, porque para stos, tales ttulos slo pueden ser declarativos de dominio.
La jurisprudencia, al principio declar reiteradamente que la adjudicacin entre comuneros constitua
ttulo traslaticio de dominio, pero posteriormente se uniform en el sentido que es declarativo.

La sucesin por causa de muerte en relacin a la posesin.

Entre nosotros, la herencia est establecida como un derecho real, 577, y la sucesin por causa de
muerte es un modo de adquirir el dominio de los bienes especficos que pertenecan al causante, 588.
Respecto a la posesin, hay apreciaciones distintas, segn se trate de la herencia como universalidad o
de los bienes especficos que la integran:
i. En cuanto a la posesin de la herencia. En materia de herencia se distinguen 3 clases de posesin:
 213

a) Posesin legal de la herencia. Al heredero, por el slo hecho de serlo, se le considera poseedor legal
de la herencia, incluso aunque ignore su condicin de heredero, 688 y 722.
b) Posesin efectiva de la herencia. Si la herencia fuera testada, se entiende como una declaracin
judicial; si la herencia fuera intestada se entiende como resolucin administrativa. A determinadas
personas se las tiene por herederos.
c) Posesin real de la herencia. Corresponde a quien en realidad detenta la herencia en calidad de
heredero, pudiendo ser o no el verdadero heredero. Se entiende que se posee la herencia poseyendo los
bienes del causante.
La situacin normal es que el verdadero heredero tenga las tres clases de posesin. Pero puede ocurrir
que un falso heredero entre a poseer la herencia, en posesin real. En este caso, el verdadero heredero
puede intentar la accin de peticin de herencia, 1264 y siguientes. Si no lo hace, el falso heredero
puede ganar la herencia por prescripcin en 10 aos, o an en 5, si ha obtenido la posesin efectiva. En
esta situacin, el falso heredero carece de ttulo en estricto rigor, pero existiendo algn vestigio, la ley
lo llama heredero putativo, y si logra la posesin efectiva, tendr ttulo justo, 704 N 4, y se presumir
que est de buena fe.
ii. En cuanto a la posesin de los bienes. El causante al fallecer pudo tener bienes en dominio,
posesin o mera tenencia. Si se mira la situacin desde el punto de vista de quien se dice heredero, se
distingue:
- Si verdaderamente es heredero, y el causante era dueo de la cosa, tiene el dominio y por lo tanto, la
posesin.
Si el causante posea la cosa sin ser dueo, el heredero entrar en posesin, aunque su posesin ser
distinta a la del causante, sin perjuicio que pueda agregar la de ste y la de los poseedores anteriores, y
podr adquirir el dominio por prescripcin. Si el causante slo era mero tenedor, el heredero podr
entrar en posesin si desconoca que la cosa no perteneca al causante. En todos estos casos el ttulo
para poseer, o sea la justificacin jurdica de la posesin, ser la sucesin por causa de muerte.
- Si no es heredero, la posesin carecer de ttulo en estricto rigor, se aplicar el artculo 704 N 4,
posesin con ttulo putativo y eventualmente con justo ttulo si se obtiene la posesin efectiva.

Ttulos Injustos.
 214

La ley no define ttulo injusto, se limita a enumerar los casos de ttulo injusto, taxativamente en el
artculo 704. A pesar de ser taxativa, la enumeracin es genrica, no contempla casos especiales, sino
hiptesis generales, que a su vez pueden contener diversas situaciones.
Los ttulos injustos en general se caracterizan, porque adolecen de vicios o defectos que impiden la
transferencia del dominio, por causas que miran a la regularidad del acto mismo y no a la calidad de
dueo que pueda investir el otorgante. No son justo ttulo:
1 Ttulo Falsificado. La doctrina distingue:
- Falsificacin propiamente tal. Consiste en la creacin completa de un instrumento que en realidad no
existe.
- Falsificacin material. Se produce cuando existiendo verdaderamente un documento, se altera su
contenido material mediante adiciones o enmiendas.
- Falsificacin intelectual o ideolgica. Consiste en que los hechos declarados o certificados por el
funcionario son falsos.
Dice la jurisprudencia que es falso un ttulo cuando no ha sido realmente otorgado por las personas que
aparecen interviniendo en l, o cuando no ha sido efectivamente autorizado por los funcionarios
competentes que aparecen interviniendo en su otorgamiento, o cuando ha sido adulterado en
condiciones que alteran o cambian su naturaleza jurdica. No puede calificarse de falso un instrumento
en mrito de antecedentes que slo digan relacin con la falta de veracidad de las declaraciones de los
otorgantes, sin perjuicio que por dicha causa se pueda impugnar el instrumento. Las dos primeras
hiptesis estn comprendidas en el artculo 704 N 1, y no lo est la tercera. De esta forma, si lo que
resulta falso slo es lo que declararon las partes, el ttulo no deja de ser justo.
Aqu se puede concebir que un documento incluya varios actos jurdicos independientes, por lo que la
falsificacin de uno no justifica necesariamente dar por falsificado la totalidad del instrumento.
2 Ttulo conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra, sin
serlo. El ttulo es injusto, pues si el que lo confiere no tiene la representacin de la persona que dice
representar, el acto no afecta a esta ltima y a su respecto es como si no se hubiera celebrado. Falta la
representacin o el mandato cuando jams ha existido, y tambin cuando:
- A pesar de haber existido, ha cesado antes del otorgamiento del ttulo.
- El conferir el ttulo, implica extralimitacin de las atribuciones del representante o mandatario.
Relacionado a este caso, si alguien vende una cosa ajena como propia, actuando por s, el ttulo es
justo, pues esta situacin no est incluida en el artculo 704, y por el contrario, est expresamente
 215

validada por el artculo 1815. Pero si se vende una cosa ajena dicindose representante del dueo, el
ttulo es injusto. La diferencia se justifica porque en este ltimo caso el adquirente debi examinar
suficientemente el poder del representante.
El ttulo conferido por una persona que exhibe un poder de otra que no tiene la calidad de dueo es
ttulo justo, pues tambin es venta de cosa ajena, situacin cubierta por el artculo 1815.
3 Ttulo que adolece de un vicio de nulidad. El ttulo no es justo, pues un ttulo nulo no es apto para
transferir el dominio, y en consecuencia la posesin no responde a un derecho a lo menos aparente que
la justifique. Como la ley no distingue, tanto la nulidad relativa como la absoluta, se oponen a la
calidad de justo ttulo.
Si hay nulidad relativa, se puede ratificar, y en consecuencia se puede validar retroactivamente el ttulo,
a la fecha en que se confiri, 705.
Habra que determinar si se requiere declaracin judicial de nulidad para considerar que el ttulo es
injusto. En principio, debera requerirse, ya que la nulidad produce efectos una vez declarada
judicialmente. Sin embargo, esta conclusin produce dificultades en el caso de la nulidad relativa. Se
plantea el caso de si un tercero, que no es parte en el contrato viciado de nulidad relativa, puede o no
invocar sta, para efecto de calificar de injusto el ttulo del poseedor que le opone ese contrato alegando
posesin regular. El tercero no puede alegar la nulidad y tampoco que se deje sin efecto, ya que carece
de accin, 1684, porque la nulidad relativa slo puede pedirse por aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios.
Algunos proponen para salvar esta dificultad, que se permita a quien tenga inters en que el ttulo sea
injusto, invocar la nulidad relativa para el solo efecto de tener dicho ttulo como injusto, mantenindose
el acto jurdico respectivo como vlido para los dems efectos legales, los que se extinguiran slo
cuando se anule a peticin de quien tenga la accin de nulidad, segn el 1684.
4 Ttulo Putativo. Es un ttulo aparente. Es el ttulo en cuya existencia cree la persona que lo invoca,
aunque no existe en realidad. Quien recurre a l, se basa en un error, en antecedentes que no son
verdaderos o que dejaron de serlo al momento en que se hacen valer. No se trata de un ttulo
defectuoso, sino inexistente. La ley seala que es meramente putativo el ttulo del heredero aparente o
el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior. Sin embargo, la ley
agrega al heredero putativo a quien se haya dado la posesin efectiva, le servir de justo ttulo el
decreto; lo mismo suceder con el legatario putativo si el testamento hubiere sido legalmente ejecutado.
Si se obtiene el decreto de posesin efectiva, el heredero puede adquirir por prescripcin la herencia.
 216

Respecto al legatario, basta cualquier reconocimiento judicial del acto testamentario, por va
contenciosa o voluntaria. Por ejemplo, sirve la resolucin judicial que concede la posesin efectiva al
heredero testamentario si en el mismo testamento se encuentra instituido el legado.
La doctrina especifica que el acto testamentario judicialmente reconocido slo sirve de justo ttulo al
legatario de especie o cuerpo cierto, pues el legatario de gnero slo tiene un crdito contra la sucesin
o contra el heredero a quien se impuso la obligacin de pagar el legado, y adquiere el bien legado desde
la entrega.

2 Requisito. Buena Fe.

Es un concepto fundamental del Derecho Civil, y es principio bsico del CC. En doctrina, se distingue
una nocin subjetiva y otra objetiva de buena fe.
Desde un punto de vista objetivo, se estima a la buena fe como una actitud ordinaria o normal de un
hombre corriente y que determinada con ciertos caracteres, es socialmente exigible a los particulares.
Como conviccin subjetiva o psicolgica, la buena fe debe examinarse en cada caso particular, en
concreto.
Considerada objetivamente, se aprecia en abstracto, comparando la conducta del sujeto con lo que
normalmente se considera como actuacin de buena fe.
La ley define la buena fe en materia posesoria desde un punto de vista subjetivo, 706 incisos 1 y 2.
La creencia que importa la buena fe debe ser firme, si se duda de la legitimidad de la adquisicin se
posee de mala fe. Ello queda de manifiesto en las palabras conciencia y persuasin utilizadas por la ley,
que exigen conviccin en el adquirente, excluyendo un juicio vacilante.
poca en que se requiere la buena fe para la posesin regular. El derecho romano, el Cdigo
Francs y el Cdigo chileno aceptan el criterio de que basta la buena fe inicial. En Chile para la
posesin regular slo se exige que sta haya sido adquirida de buena fe, si con posterioridad sta se
pierde, esa circunstancia no hace perder la posesin regular. Por consiguiente, se puede ser poseedor
regular y poseedor de mala fe, y a la inversa, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular, si le
falta alguno de los otros requisitos de la posesin regular, 702 inciso 2.
La buena fe es un elemento individual o personal y exige examinar los antecedentes del caso para
establecerla. As, para determinar si el poseedor es regular, slo hay que examinar su posesin. La
buena o mala fe no se traspasa de un poseedor a otro, salvo que haya agregacin de posesiones, 717.
La buena fe en la posesin regular, es una cuestin de hecho que establecen privativamente los jueces
de fondo, escapando en consecuencia, a su conocimiento.
 217

Error en la buena fe.

a) Error de Hecho. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe, 706 inciso 3. La ley
no acepta cualquier error de hecho, debe ser un justo error de hecho, entendindose que es aqul que
tiene un fundamento o motivo plausible, aceptable a los principios de justicia. El Juez lo determinar.
b) Error de Derecho. El error de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba
en contrario, 706 inciso final. Esta presuncin es consecuencia del principio de que nadie puede alegar
ignorancia de la ley despus de entrada en vigencia, 8.

Presuncin de Buena Fe en materia posesoria. Se establece en el artculo 707. Si se quiere alegar

posesin regular, no es necesario que el poseedor acredite su buena fe, basta que exhiba justo ttulo y
pruebe que se verific la tradicin, si invoca un ttulo traslaticio de dominio.
Quien impugne la buena fe debe probar la mala fe del poseedor.

3 Requisito. La Tradicin.
Cuando se invoca un ttulo constitutivo de dominio, para acreditar la posesin regular basta la buena fe
y el justo ttulo. A estos requisitos debe unirse la tradicin, cuando se invoca un ttulo traslaticio de
dominio, 702 inciso 3. Ello se justifica, al considerar que el ttulo traslaticio de dominio confiere slo
derechos personales, lo que hace imprescindible la tradicin para poner la cosa en poder del adquirente.
En cambio, el ttulo constitutivo da la posesin por s mismo.
El artculo 702 inciso final establece una presuncin de tradicin, cuando se posee una cosa a ciencia y
paciencia del que se oblig a entregarla. Sin embargo, esta presuncin est limitada, ya que no se aplica
cuando la tradicin ha debido efectuarse por la inscripcin del ttulo, quedando por lo tanto reducida a
los bienes muebles y excluyendo los inmuebles y los derechos reales constituidos en ellos que
requieren inscripcin, y las servidumbres que exigen escritura pblica. En estos casos, debe probarse
que se cumpli con la solemnidad.

POSESION IRREGULAR.
Es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin regular, 708. El tenor de este artculo se
refiere a que podr faltar uno o ms requisitos de la posesin regular, pero siempre deben concurrir los
elementos indispensables que importan tenencia y nimo de seor y dueo, sino no hay posesin.
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En cada caso se debe analizar l o los elementos que faltan, para determinar lo que procede. As, si se
exhibe justo ttulo traslaticio de dominio, la tradicin sera indispensable, ya que sin ella no habr
tenencia y sin sta es imposible poseer, sin embargo, en este caso, puede faltar la buena fe.

POSESIONES VICIOSAS, 709.

1. Posesin Violenta, 710. Es la que se adquiere por la fuerza, que puede ser actual o inminente.
Puede ser fuerza fsica o vas de hecho, o de amenazas o vis compulsiva. La violencia inicial vicia la
posesin. Si el origen es pacfico y despus se emplea la fuerza para mantenerse en la posesin, sigue
siendo pacfica.
Se discuten las caractersticas de relatividad y temporalidad de la violencia.
Relativa: se puede ser poseedor violento respecto de aqul contra quien se ha utilizado la violencia,
pero no respecto de otros que disputen la posesin.
Temporal: desde que cesa la violencia deja de ser viciosa.
2. Posesin Clandestina, 713. Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a
ella. No es necesario que la posesin se oculte a todo el mundo. La clandestinidad es un vicio que
contamina la posesin en cualquier momento, no slo al adquirirla, como ocurre con la violencia. Por
eso, la ley dice que es la que se ejerce, en vez de decir la que se adquiere.
En cuanto a sus caractersticas es un vicio relativo, slo puede alegarla la persona que tiene derecho
para oponerse a la posesin y respecto de la que se ocult esta; y un vicio temporal, al cesar la
clandestinidad, la posesin deja de ser viciosa.
La posesin clandestina es ms practicable en los bienes muebles que en los inmuebles, respecto de los
cuales, sera necesario recurrir a actos posesorios subterrneos para lograr ocultacin, como construir
bajo la casa del vecino una bodega, sin que ningn signo exterior revele la usurpacin. As lo dice la
doctrina.
Utilidad de la posesin viciosa.
Tradicionalmente se dice que la posesin viciosa es intil, principalmente para la adquisicin del
dominio por prescripcin. Dichos efectos slo se produciran por las posesiones tiles, la regular e
irregular. Sin embargo, algunos dicen que de acuerdo al Cdigo Civil, los vicios de la posesin pueden
acompaar tanto a la posesin regular como a la irregular, que una posesin regular puede ser viciosa,
sin dejar de ser regular, lo que ocurrira con el que detenta clandestinamente la posesin despus de
haberla iniciado con los tres requisitos de la posesin regular. La clandestinidad posterior constituye
 219

una mala fe sobreviniente, que como no concurri al momento de adquirir la posesin, no afecta su
carcter de regular.
Es ms, con mayor razn la clandestinidad puede acompaar a una posesin irregular, como ocurre si
se compra una cosa a un ladrn, conociendo este hecho y desde un comienzo ejercer la posesin
ocultndola al legtimo dueo de la cosa.

MERA TENENCIA.
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del
dueo, 714. El mero tenedor tiene el corpus, pero no el animus. El mismo artculo da ejemplos de
meros tenedores.
Posesin y mera tenencia son conceptos excluyentes. La mera tenencia nunca conduce a la
prescripcin, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera tenencia no posee.
El mero tenedor puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre ella, y puede
tener la mera tenencia en virtud de un ttulo, del que emana un derecho personal que lo vincula con el
dueo de la cosa.
Son meros tenedores por tener un derecho real sobre la cosa, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa
el derecho de uso o habitacin, el que tiene el derecho de prenda.
Son meros tenedores porque existe un vnculo personal, contractual, con el propietario de la cosa, el
comodatario, el depositario y el arrendatario.
Caractersticas de la Mera Tenencia.
1 Es absoluta. Se es mero tenedor respecto del dueo de la cosa, y ante terceros. Por ello,
generalmente si el mero tenedor pierde la tenencia de la cosa no podr entablar acciones posesorias,
salvo si el mero tenedor es despojado violentamente de su tenencia, caso en que podr interponer la
querella de restablecimiento, en el plazo de 6 meses, 928.
2 Es inmutable. La mera tenencia no puede transformarse en posesin, ya que nadie puede mejorar su
propio ttulo, 716 y 719 inciso 2. La expresin poseer a nombre ajeno, del artculo 719 es incorrecta,
porque siempre se posee a nombre propio. Para algunos, esta caracterstica tiene dos excepciones:
i. La contemplada expresamente en el artculo 716, que se remite al 2510 N 3. Para otros es una
excepcin aparente.
ii. La del artculo 730.

Transmisin de la Posesin.
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En nuestro ordenamiento, la posesin es un hecho, y en stos no hay sucesin. Varias disposiciones

evidencian que la posesin es intransmisible, que el sucesor a ttulo universal no contina la posesin
de su causante, sino que adquiere una nueva posesin:
a) Artculo 688. La ley es la que confiere la posesin legal de la herencia al heredero, comienza al
momento de deferirse la herencia.
b) Artculo 722. La historia de la ley indica que el artculo 869 del Proyecto de 1853, actual 722,
expresaba que la posesin de la herencia se transmite, expresin que se cambi por se adquiere.
c) Artculo 717. Despeja toda duda sobre el particular.
Pero hay artculos que inducen a la transmisibilidad, como el 2500 inciso 2 y el 919. Deben entenderse
como referencia al derecho a poseer.

Transferencia de la Posesin.
La posesin no se transfiere o traspasa por acto entre vivos:
a) Artculo 717. En l, no se distingue si el sucesor a ttulo singular sucede por causa de muerte o por
acto entre vivos.
b) Artculo 2500. El beneficio que tiene el actual poseedor, de agregar a la suya la posesin de su
antecesor, demuestra que se trata de dos posesiones distintas.
Lo anterior no se opone a la transferencia o transmisin del derecho a la posesin o ius possidendi.
El carcter intransmisible e intransferible de la posesin reporta una gran ventaja que es permitir
mejorar los ttulos, ya que impide que la posesin pase al heredero o al adquirente con los mismos
vicios que tena en el causante o tradente.

Agregacin de la Posesin.
El artculo 717 permite al poseedor agregar a su posesin, la posesin de su antecesor o antecesores. La
doctrina lo llama unin o accesin de posesiones. Los artculos 920 y 2500 tambin la mencionan.
El principio fundamental es que si se opta por aadir la posesin o posesiones del o de los antecesores,
se aaden con sus calidades y tambin con sus vicios.
Las posesiones que se agregan deben ser contiguas.

ADQUISICION, CONSERVACION Y PRDIDA DE LA POSESION.

La posesin puede adquirirse personalmente o por intermedio de otra persona, 720.
 221

En cuanto a la capacidad del adquirente. Como la posesin est constituida por el corpus y el nimus,
es decir, la aprehensin material y la voluntad para poseer, no pueden adquirirla las personas que
carecen de razn o del discernimiento necesario para darse cuenta del acto que ejecutan. Por ello, son
incapaces de adquirir la posesin los dementes y los infantes, slo pueden mediante sus representantes,
723 inciso 2.
Las personas que tienen el suficiente discernimiento pueden adquirir la posesin de las cosas muebles
sin autorizacin alguna, a pesar de ser incapaces, 723 inciso 1, entre ellos, los impberes mayores de 7
aos. Sin embargo, estas personas no pueden ejercer los derechos de los poseedores, sin la autorizacin
que corresponda, segn las reglas generales sobre actuacin de los incapaces.
En cuanto a la adquisicin de la posesin de las cosas inmuebles, se exige plena capacidad de ejercicio
o que el relativamente incapaz acte autorizado, o que el absolutamente incapaz, lo haga representado.
Respecto a la posesin adquirida por intermedio de otro, se distingue:
a) Si la posesin se adquiere por medio de mandatario o representante legal, 721 inciso 1. Comienza la
posesin en el mismo acto, an sin conocimiento del mandante o representado.
b) Si la posesin se adquiere por medio de un agente oficioso, 721 inciso 2. Se requiere conocimiento
y aceptacin del interesado, caso en el cual se retrotrae la posesin al momento en que fue tomada a su
nombre.
Si el mandatario adquiri la posesin fuera del mbito de sus facultades, se aplica la misma regla que
para el agente oficioso.
El principio general es que la posesin se adquiere slo en el momento en que se rene el corpus y el
animus, 723. Excepcionalmente, la posesin legal de la herencia no requiere corpus ni animus, 722.

Posesin de los Bienes Muebles.

a) Adquisicin. Opera desde que concurre la voluntad de poseer y la aprehensin material o ficta de un
bien mueble.
b) Conservacin. Basta conservar el animus, la intencin de comportarse como seor y dueo, aunque
momentneamente no se tenga el corpus, 727. La persistencia de la voluntad de conservar la posesin
no significa que debe ser continua, no es necesario que exista momento a momento una voluntad
positiva de poseer, ya que la ley supone que se conserva esta voluntad mientras no aparezca una
voluntad contraria, que puede ser del mismo poseedor, en caso que enajene la cosa o la abandone al
primer ocupante, o de un tercero, cuando se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya.
 222

Si el poseedor se desprende nicamente de la tenencia a favor de otro que reconoce dominio ajeno y
posesin ajena, el primero sigue siendo poseedor, pues conserva el animus, 725.
c) Prdida. Hay 3 hiptesis:
i. Prdida simultnea de los dos elementos de la posesin. Ello ocurre cuando:
- Hay enajenacin.
- Se abandona la cosa, con la intencin de renunciar a ella, pasa a ser res derelictae.
ii. Prdida del corpus. Ocurre cuando:
- Otro se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya, 726.
- Sin pasar la posesin a otras manos, se hace imposible el ejercicio de actos posesorios, como el caso
de la heredad permanentemente inundada, respecto a los muebles, 2502 N 1; cuando un animal
domesticado pierde la costumbre de volver al amparo y dependencia de quien lo posea, 608 inciso 2;
cuando un animal bravo recobra su libertad natural, 619.
iii. Prdida del animus. Tal es el caso de la constituto posesorio, 684 N 5, parte 2.

Posesin de los Bienes Races.

Se distingue entre inmuebles no inscritos e inscritos.
A) Posesin de los Inmuebles No Inscritos.
a) Adquisicin de la Posesin de los Inmuebles No Inscritos.
i. Se invoca un ttulo constitutivo de dominio.
a. Se invoca el simple apoderamiento de la cosa con nimo de seor y dueo: la posesin se adquiere
por ese hecho, 726 y 729. No se puede hablar de ocupacin como modo de adquirir, ya que no cabe
respecto de inmuebles, 590, por eso es simple apoderamiento. Sobre la necesidad de inscribir, hay
opiniones contrapuestas en la doctrina:
- Algunos estiman que no se requiere inscripcin por el tenor de los arts. 726 y 729.
- Otros, estiman que s se requiere inscripcin, segn los artculos de la teora de la posesin inscrita,
principalmente, 686, 696, 724, 728 y 2505.
Aqu, la posesin ser irregular, porque el poseedor est de mala fe, pues se presume que conoce el
artculo 590 y porque carece de ttulo.
b. Se invoca la accesin como ttulo constitutivo. En el caso de la accesin, no es necesario realizar
inscripcin conservatoria alguna, porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal, si se posee lo
principal, tambin se posee lo accesorio, sin necesidad de ningn acto especial.
 223

c. La prescripcin no puede invocarse como ttulo para poseer, porque ella es consecuencia de la
posesin. En el caso de la sucesin por causa de muerte (transmisivo de dominio) no es necesario
inscribir para adquirir la posesin del inmueble.
Tratndose de la sucesin por causa de muerte, el heredero, aunque lo ignore, adquiere la posesin de
la herencia por el solo ministerio de la ley, desde el momento en que se le defiere, 688 y 722. Adems,
las inscripciones del artculo 688 no tienen por objeto otorgar al heredero la posesin de los bienes
hereditarios, sino habilitarlos para disponer de ellos.
ii. Se invoca un ttulo traslaticio de dominio. Se distingue, segn se trate de posesin regular o
irregular.
a. Para adquirir la posesin regular de los predios no inscritos cuando se invoca un ttulo traslaticio de
dominio, es necesario realizar la inscripcin conservatoria, para cumplir con el requisito de la tradicin,
686, no distingue entre inmuebles inscritos o no inscritos, 702, 696, 724.
b. No hay unanimidad en la doctrina, cuando se trata de la posesin irregular de un predio no inscrito,
en cuanto a si es necesario inscribir.
- La doctrina mayoritaria postula la necesidad de inscribir, en base a las siguientes razones:
1) El tenor del artculo 724. No distingue en cuanto a la naturaleza de la posesin, regular o irregular.
2) Como la ley no distingue, la inscripcin, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, adems
de ser un elemento de la posesin regular, es un requisito indispensable para adquirir toda clase de
posesin.
3) El espritu de la legislacin busca que todas las propiedades se inscriban, de manera que posesin y
propiedad sean conceptos sinnimos.
- La doctrina minoritaria postula que no es necesario inscribir para entrar en posesin irregular de un
inmueble
1) Porque el artculo 724 se refiere slo a los bienes races inscritos, en relacin a los artculos 728
inciso 2 y 729, que dejan en claro que la garanta que otorga la inscripcin es slo para el poseedor
inscrito.
2) El artculo 730 confirma que no es necesario inscribir, porque se refiere a los muebles y luego a los
inmuebles no inscritos.
b) Conservacin y Prdida de la Posesin de los Inmuebles No Inscritos. Estn en la misma
situacin que los bienes muebles. Su posesin se pierde si falta el corpus o el animus, y con mayor
razn si faltan los dos. Se aplican los artculos 726 y 729. En ambos se pierde el corpus. Adems,
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evidentemente si el dueo enajena la cosa, pierde tambin la posesin, ya que se desprende del corpus
y el animus. Tambin se pierde la posesin en la hiptesis del artculo 730 inciso 1. El poseedor de un
inmueble no inscrito pierde su posesin cuando:
i. La abandona, sin importar que otro entre a poseer.
ii. Se enajena el inmueble. El adquirente del inmueble, adquirir la posesin sin necesidad de inscribir,
segn algunos, o slo si inscribe, segn otros, segn la discusin doctrinaria precedente.
iii. Un tercero le usurpa el inmueble, 729. En este caso, el afectado tiene 1 ao para ejercer las acciones
posesorias, si recupera legalmente su posesin, se entiende que nunca la perdi, 731.
iv. El mero tenedor del inmueble no inscrito lo usurpa, se da por dueo y lo enajena, 730 inciso 1.
Si el mero tenedor que usurpa simplemente se da por dueo, el poseedor no pierde su posesin. Pero si
luego de darse por dueo el mero tenedor usurpador enajena el inmueble no inscrito como si fuera el
propietario, el adquirente obtiene la posesin y pone fin a la posesin anterior. Si el adquirente requiere
o no inscripcin, depender de la postura doctrinaria que se adopte.
v. Cuando alguien obtiene ttulo traslaticio de dominio que emana de alguien diferente a quien posee
materialmente el inmueble no inscrito y lo inscribe. De acuerdo a los artculos 726 y 730, no cesa la
posesin.

B) Posesin de los Inmuebles Inscritos.

a) Adquisicin de la Posesin de los Inmuebles Inscritos. Las normas que conforman la teora de la
posesin inscrita son los artculos 686, 696, 702 inciso final, 724, 728, 730, 924, posesin de los
derechos inscritos, y 2505, no hay prescripcin contra ttulo inscrito. Los artculos sealados son para
los inmuebles por naturaleza, no se aplican a los inmuebles por destinacin, Para determinar cmo se
adquiere la posesin de los inmuebles ya inscritos, se debe distinguir la clase de ttulo que se invoca.
i. Se invoca un ttulo no traslaticio de dominio. Se aplica la misma regla respecto a inmuebles no
inscritos. Si opera una hiptesis de accesin de inmueble a inmueble, como la avulsin o el aluvin, no
hay necesidad de inscribir. En general, las razones son las mismas que respecto de los inmuebles no
inscritos.
Se desprende del artculo 724, que la posesin de inmuebles que procede de un ttulo traslaticio de
dominio slo se adquiere en virtud de la inscripcin conservatoria. Por lo tanto, si no se hace valer un
ttulo traslativo de dominio, la adquisicin de la posesin no est sujeta a dicha inscripcin. Sin
embargo, es conveniente inscribir, para que as, los ttulos del inmueble reflejen su real extensin.
ii. Se invoca un ttulo traslaticio de dominio.
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a. Posesin Regular. Es indiscutible que para adquirir la posesin regular, se requiere inscripcin si se
invoca un ttulo traslaticio de dominio, 702 inciso 3, 686, 724.
b. Posesin Irregular.
- La doctrina minoritaria sostiene que no es necesaria la inscripcin. Dice que la exigencia perentoria
del artculo 724 slo comprende la posesin regular, ya que slo en ella se necesita esencialmente la
tradicin. La posesin irregular, la violenta y la clandestina no requieren tradicin, pueden existir sin la
inscripcin, segn deducen de diversas disposiciones, 702, 708, 729 y 730. Esta postura atiende a la
fuerza de los hechos.
- La doctrina mayoritaria afirma que se requiere inscripcin, tal como ocurre con la posesin regular.
Fundamentos:
1) Es cierto que la posesin no necesita de tradicin, de inscripcin, pero tambin es cierto que la ley
declara reiteradamente que el poseedor inscrito no pierde su posesin mientras subsiste la inscripcin
en su favor, y para que sta no subsista es necesario que el adquirente obtenga una nueva inscripcin en
su favor, 728, 729 interpretado a contrario sensu, 730 y 2505. Sin nueva inscripcin, no se adquiere
posesin alguna.
2) Se infringira el artculo 2505 que rechaza la prescripcin ordinaria y la extraordinaria, contra ttulo
inscrito. Si la posesin irregular pudiera adquirirse sin la inscripcin, habra prescripcin contra ttulo
inscrito, invocndose prescripcin extraordinaria.
3) El Mensaje del CC dice que la inscripcin es la que da la posesin real, efectiva, mientras ella no se
ha cancelado, el que no ha inscrito su ttulo no posee, es mero tenedor. Es decir, el que no ha inscrito,
ni siquiera es poseedor irregular.
4) El sistema del Cdigo busca que los inmuebles se incorporen al rgimen conservatorio, por lo que
sera absurdo pensar que la ley deja abierto el paso para que un inmueble pudiera salir del rgimen
mediante la adquisicin de la posesin sin mediar inscripcin.
b) Conservacin y Prdida de la Posesin de los Inmuebles Inscritos, 728. Ante una posesin
inscrita, los actos materiales de apoderamiento del inmueble por un tercero, no valen de nada, porque
no hacen perder la posesin al poseedor inscrito, ni tampoco dan posesin alguna al tercero. De
acuerdo al artculo 728, la cancelacin de la inscripcin pone fin a la posesin inscrita. Hay 3 formas de
cancelacin:
i. Cancelacin por voluntad de las partes. Se produce a consecuencia de una convencin que se celebr
con el objeto de dejar sin efecto una inscripcin. Ejemplo: resciliacin de una compraventa en que las
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partes contratantes, acuerdan dejar sin efecto un contrato de compraventa de un inmueble,

retrotrayendo las cosas al estado previo al de la celebracin del contrato. Con el mrito de la escritura
de resciliacin, el Conservador de Bienes Races competente cancela la inscripcin que haba efectuado
a nombre del comprador, haciendo revivir la inscripcin anterior, a favor del vendedor. De ello se deja
constancia mediante anotaciones marginales (subinscripcin), en ambas inscripciones.
ii. Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Es el caso ms
frecuente. Es un caso de cancelacin virtual, que se produce automticamente por el hecho de que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, junto con efectuarse la tradicin a favor del adquirente a
travs de la inscripcin, queda cancelada la inscripcin anterior.
En la nueva inscripcin debe hacerse mencin a la inscripcin precedente, para mantener la
continuidad de la historia de la propiedad raz, 692 CC y 80 Reglamento, y se debe dar cumplimiento al
artculo 92 del Reglamento.
iii. Por decreto judicial. Se cancela por esta va, cuando se ha seguido un juicio y en una de las partes
obtiene el reconocimiento de la posesin que mantiene ordenndose cancelar una inscripcin paralela;
o cuando se obtiene que se le d o devuelva la posesin que mantiene ilegalmente la otra parte.
Puede ocurrir que ambas partes tengan inscripcin y en el juicio discutan cul de ellos es el poseedor.
La sentencia ordenar cancelar una de las inscripciones. Tambin puede ocurrir que se inicie un juicio
para que se d o recupere la posesin, poniendo fin a la posesin inscrita existente, como acontece al
interponer una accin reivindicatoria. La sentencia ordenar cancelar la inscripcin del poseedor no
dueo.
La cancelacin por decreto judicial se hace materialmente por medio de una subinscripcin al margen
de la inscripcin, 88 y 91 Reglamento.

Respecto a si el ttulo injusto produce la cancelacin del ttulo anterior. Se debe determinar qu
efectos produce la inscripcin de un ttulo injusto, por ejemplo, el conferido por una persona en calidad
de mandatario o representante legal de otra sin serlo, o el que adolece de un vicio de nulidad. La Corte
Suprema, en un principio estableci que, como el artculo 728 exige para la cancelacin de la
inscripcin una nueva en que el poseedor inscrito transfiere un derecho a otro, no producir el efecto de
cancelar la inscripcin ni tampoco el de poner fin a la posesin existente el ttulo traslaticio injusto, ya
que no tiene tal virtud.
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Posteriormente, la jurisprudencia estableci lo contrario, que la inscripcin de un ttulo injusto sirve

para cancelar una inscripcin anterior y hacer cesar la posesin inscrita que a ella corresponda. Las
razones de esta conclusin son:
1 Los artculos 728 y 2505, no distinguen entre ttulos justos e injustos.
2. El artculo 730 considera el caso de cancelacin de una inscripcin mediante la inscripcin de un
ttulo injusto, como es el ttulo que deriva del usurpador.

Inscripcin totalmente desligada de la anterior. El mero tenedor, dndose por dueo enajena, cesa la
posesin anterior en el caso de los muebles y de los inmuebles no inscritos, 731 inciso 1.
Para que cese la posesin del poseedor inscrito se requiere competente inscripcin. Ejemplo: una
persona suplanta al poseedor y se presenta como mandatario suyo sin serlo, aparentemente es siempre
el poseedor inscrito el que transfiere su derecho. En el Registro del Conservador la cadena de
poseedores inscritos no se interrumpe.
Respecto a lo que significa competente inscripcin, se formulan dos interpretaciones, cuyos
fundamentos son:
- Doctrina que postula que competente inscripcin slo puede ser aquella en que el poseedor inscrito
transfiere un derecho a otro, es la inscripcin que emana del verdadero poseedor. Sostienen que de lo
contrario, no se mantendra la continuidad de la propiedad inscrita ni la cadena no interrumpida de
inscripciones.
- Doctrina que postula que competente inscripcin es aquella realizada con las solemnidades legales,
observando la ritualidad, y que emana del ttulo en virtud del cual enajen el usurpador, 2505, 2513,
683.
Para Somarriva, se debe distinguir si el adquirente va a adquirir la posesin regular o la irregular. Si es
la regular, requiere la tradicin, es decir, inscripcin. No ser necesaria si el adquirente del usurpador
adquiere la posesin irregular.
Los que sostienen que no es forzoso inscribir, agregan dos razones:
1) El artculo 730 inciso 2, se refiere al caso de un poseedor inscrito y no puede extenderse la
exigencia de la inscripcin al caso de un poseedor no inscrito.
2) Habra una inconsecuencia en exigir la inscripcin si se toma en cuenta que los artculos 726 y 729
expresan que el simple apoderamiento material es suficiente para adquirir la posesin de un inmueble
no inscrito.
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Presunciones para Probar la Posesin.

La ley las establece presunciones simplemente legales para facilitar la prueba de la posesin, 719:
a) 719 inciso 1: Si se empez a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha continuado
hasta el momento en que se alega. La parte contraria podr destruir la presuncin, demostrando que la
posesin inicial se transform en mera tenencia.
b) 719 inciso 2: Si empez a poseer a nombre ajeno, como mero tenedor, se presume igualmente la
continuacin del mismo orden de cosas. La disposicin armoniza con el artculo 716. Por tanto, el que
alega que actualmente es poseedor, habiendo empezado a detentar la cosa como mero tenedor, deber
probar la existencia de un ttulo nuevo que le atribuya el carcter de poseedor, en lugar de mero
tenedor.
c) 719 inciso 3: Presuncin de posesin en el tiempo intermedio. Favorece al poseedor, pues es muy
difcil, incluso imposible, demostrar la continuidad de la posesin en todo tiempo.

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

En la doctrina y el Derecho comparado, se distinguen 2 teoras sobre esta materia: una exige un ttulo
y un modo para la adquisicin del dominio y los dems derechos reales; otras, rechazan la distincin
entre el ttulo y el modo de adquirir.
-La regla general es que para adquirir un derecho personal basta el contrato o el acto constitutivo.
Por ejemplo, al perfeccionarse el contrato de compraventa, nace para el comprador el derecho a exigir
al vendedor la tradicin de la cosa.
-Cuando se trata de la adquisicin y transmisin de derechos reales, dice la doctrina tradicional, que
adems del contrato o acto constitutivo, se necesita un modo de adquirir. Ejemplo: en la compraventa
es necesario que el vendedor haga tradicin de la cosa al comprador.
Es ms, para transferir un derecho personal, tambin se requiere la concurrencia del modo de
adquirir tradicin, que opera a travs de la entrega del ttulo.
Esta teora se origina en el Derecho Romano. Distingue entre un ttulo o causa remota de adquisicin
y un modo de adquirir o causa prxima de dicha adquisicin. Desde esta perspectiva se define ttulo
como el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la adquisicin del dominio u otro derecho
real. Y se define modo de adquirir como el hecho o acto jurdico que produce efectivamente la
adquisicin del dominio u otro derecho real. Por ello se dice que los modos de adquirir son las fuentes
de donde emanan los derechos reales.
 229

En la prctica, en ocasiones resulta difcil distinguir entre ttulo y modo. Por ejemplo, en la
compraventa de cosa mueble, que es consensual, el modo opera tan inmediatamente al ttulo, que casi
se confunden. La dualidad s se distingue en la compraventa de inmuebles, donde la escritura pblica es
la solemnidad en que debe constar el contrato, que es el ttulo; y la inscripcin en el Conservador de
Bienes Races verifica la tradicin o modo de adquirir.
Los ttulos que habilitan para transferir el dominio se llaman ttulos traslaticios de dominio. Son
innumerables, no son taxativos y pueden revestir la forma y caractersticas que acuerden los
particulares. Generalmente, sern contratos, como compraventa, permuta, donacin, aporte en
propiedad a una sociedad. Tambin podra tratarse de una convencin que no sea contrato, como
acontece con la dacin en pago, aunque algunos rechazan la dacin en pago como ttulo traslaticio de
dominio.
Los modos de adquirir estn establecidos en la ley, de manera que no pueden tenerse como tales sino
los que el legislador reconozca: artculo 19 N 24 de la CPR.
Teoras en Francia y Alemania rechazan esta teora del ttulo y modo.
El artculo 588 enumera los modos de adquirir: ocupacin, art. 606; accesin, art. 643; tradicin, art.
670; sucesin por causa de muerte, art. 951; prescripcin adquisitiva, art. 2492. Esta enumeracin no es
taxativa, porque adems, se considera que la ley tambin es un modo de adquirir, aunque no est
mencionada en dicha disposicin, pues en ciertos casos opera como tal, por ejemplo, en el usufructo
legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y en el del marido sobre los bienes de
la mujer, art. 810. Asimismo, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de
expropiacin sirve de ttulo y modo de adquirir el bien expropiado.

Clasificacin de los Modos de Adquirir.

a) Originarios y Derivativos.
-El modo de adquirir es originario cuando a travs de l se adquiere la propiedad
independientemente de un derecho anterior de otra persona. Son: ocupacin, accesin y prescripcin.
-El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir el dominio fundado en un derecho
precedente que traspasa el antecesor al nuevo dueo. Son: tradicin y sucesin por causa de muerte.
Esta clasificacin es importante para medir el alcance del derecho que se adquiere. Cuando el modo
es originario, basta atender al titular y nada ms, examinar el hecho o acto que configura el modo y la
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cosa sobre la que recae. Ejemplo: si se adquiere por ocupacin, habr que atender exclusivamente a
dicho acto de ocupacin.
En el caso de los modos de adquirir derivativos, para ver el alcance, la fuerza, la perfeccin del
modo, hay que atender tambin al derecho que tena el dueo antecesor, porque nadie puede transferir o
transmitir ms derechos de los que tiene. Por ello, en la tradicin, si el tradente no es dueo, no
transfiere el dominio; y si la cosa est hipotecada, tambin pasa con la hipoteca; y el causante no
transmite a los herederos sino los derechos que tiene.
b) A ttulo Universal y a ttulo Singular. En cuanto a la singularizacin de los bienes que se
adquieren, los modos de adquirir pueden ser a ttulo universal y a ttulo singular.
-Es a ttulo universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de los bienes de una persona o
una parte alcuota de ella.
-Es a ttulo singular el modo por el cual se adquieren bienes determinados.
Respecto a esta clasificacin, se hacen 3 observaciones:
i. Hay 2 modos que siempre son a ttulo singular: la ocupacin y la accesin.
ii. Hay 1 modo que indistintamente puede ser a ttulo universal o singular: la sucesin por causa de
muerte. Por ella, se pueden adquirir bienes determinados (legados de especie o cuerpo cierto) y
universalidades (herencias).
iii. Hay 2 modos que por regla general son a ttulo singular: la tradicin y la prescripcin, salvo que se
trate de la cesin o prescripcin de una herencia, casos en que operan a ttulo universal.
c) A ttulo Gratuito y a ttulo Oneroso. Segn el sacrificio pecuniario que exijan, los modos de
adquirir son a ttulo gratuito u oneroso.
-El modo de adquirir es a ttulo gratuito, cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio
pecuniario alguno. Son: ocupacin, accesin, prescripcin; sucesin por causa de muerte, y
eventualmente tradicin.
-Es a ttulo oneroso cuando el adquirente debe efectuar una contraprestacin pecuniaria. La tradicin
ser a ttulo oneroso, cuando el ttulo tiene la misma caracterstica (compraventa), y ser un modo a
ttulo gratuito, si el ttulo tambin lo es (donacin).
La ley, como modo de adquirir, ser a ttulo gratuito, por ejemplo, en el caso de los usufructos
legales; y ser a ttulo oneroso, en el caso de la expropiacin.
d) Por Acto entre Vivos o por Causa de Muerte. Son modos de adquirir por acto entre vivos,
aquellos que no presuponen para operar la muerte de la persona de la cual deriva el derecho. Pertenecen
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a esta clase todos los modos de adquirir, con excepcin de la sucesin por causa de muerte, en la cual el
traspaso del dominio opera por la muerte del causante.

Naturaleza Jurdica de los Modos de Adquirir.

La definicin de modo de adquirir, dice que se trata del hecho o acto jurdico que produce
efectivamente la adquisicin del dominio u otro derecho real. Habr que determinar en qu caso se trata
de un modo constitutivo de un hecho jurdico, y en cules corresponde a un acto jurdico, pudiendo en
todo caso, confluir ambas naturalezas en un mismo modo de adquirir:
a) Ocupacin. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no
pertenecen a nadie, mediante la aprehensin material de ellas, acompaada de la intencin de
adquirirlas, siempre que la adquisicin de esas cosas no est prohibida por las leyes patrias ni por el
Derecho Internacional, art. 606. Concurren copulativamente, un hecho jurdico, consistente en la
aprehensin material de una cosa corporal mueble, y un acto jurdico unilateral, pues tal aprehensin
debe ir acompaada de la intencin de adquirir la cosa corporal mueble, intencin que supone entonces
una declaracin o manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos, materializando un
acto jurdico.
En consecuencia, la ocupacin es un modo que tiene una naturaleza mixta, pues constituye a la vez
un hecho y un acto jurdico unilateral.
b) Accesin. Es un modo de adquirir de todo lo que una cosa produce o se junta a ella, art. 643. En
este caso, slo hay un hecho jurdico, pues la voluntad del adquirente no cumple ningn rol.
c) Tradicin. Del concepto del artculo 670 se desprende que se trata de un acto jurdico bilateral,
que requiere del consentimiento del tradente y del adquirente.
d) Prescripcin Adquisitiva. Se desprende del artculo 2492 que se trata de un modo de adquirir de
naturaleza mixta, pues la posesin por cierto lapso de tiempo es un hecho jurdico, y, la manifestacin
de voluntad del prescribiente, al alegar la prescripcin, un acto jurdico unilateral.
e) Sucesin por Causa de Muerte. Consiste en la transmisin del patrimonio de una persona o de
una cuota en ese patrimonio o de bienes determinados, en favor de otras personas tambin
determinadas. En este caso, tambin se considera un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues se
requiere de la muerte del causante, que es un hecho jurdico, y la aceptacin de la herencia o legado
deferido al asignatario, que es un acto jurdico unilateral.

Aplicacin de los Modos de Adquirir.

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Pese a que el artculo 588 est ubicado en el ttulo del derecho de dominio, los modos de adquirir
tambin sirven para adquirir otros derechos reales y tambin derechos personales.
Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal, como el dominio, el
usufructo, servidumbres, crditos. Tales modos son la tradicin y la sucesin por causa de muerte.
Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se aplican slo a
determinados derechos reales. As, la ocupacin y la accesin son modos que se aplican slo al
dominio. La prescripcin en cambio sirve para adquirir todos los derechos reales, menos las
servidumbres discontinuas e inaparentes.
Por medio de la ocupacin, pueden adquirirse las cosas corporales muebles, ya que los inmuebles
que carecen de dueo, pasan al poder del Estado, art. 590.
La accesin tiene un campo de aplicacin ms extenso que la ocupacin, pues permite adquirir cosas
corporales muebles e inmuebles.
Por la prescripcin, se extiende an ms la posibilidad de adquisicin, ya que se pueden adquirir
cosas corporales, sean muebles o inmuebles, y tambin las cosas incorporales, pero restringidas a los
derechos reales, con excepcin de las servidumbres discontinuas e inaparentes, art. 882. La
prescripcin no permite la adquisicin de derechos personales y de las servidumbres discontinuas e
inaparentes.
La tradicin permite adquirir todas las cosas corporales, muebles e inmuebles, y todas las
incorporales, sean derechos reales o personales. Excepcionalmente, no pueden adquirirse por tradicin
los derechos personalsimos, cuando el tradente sea el titular de los mismos, porque tales derechos son
inalienables. Sin embargo, si pueden adquirirse por tradicin, cuando se constituya un derecho real de
uso o de habitacin. Dicho en otras palabras, cuando nazca el derecho real, opera la tradicin. Despus,
ya no puede operar, pues el derecho es personalsimo.
Por medio de la sucesin por causa de muerte se pueden adquirir no slo las cosas corporales e
incorporales, sino tambin las universalidades jurdicas, esto es, todo el patrimonio transmisible de una
persona. Excepcionalmente, no pueden adquirirse por este modo los derechos intransmisibles, por
ejemplo, los derechos que tena el comodatario a consecuencia del contrato de comodato, pues ste se
extingue con la muerte de aqul; o el derecho real de usufructo, que se extingue con la muerte del
usufructuario.
Excepcionalmente, es posible adquirir universalidades jurdicas por medio de la tradicin y de la
prescripcin. Ello sucede cuando se trata del derecho de herencia.
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Slo se puede adquirir por un modo de adquirir a la vez. Ello es evidente, sin embargo, los
tribunales han precisado que no es posible adquirir un bien por dos o ms modos. La aplicacin de uno
de ellos, hace innecesario otro. As, se adquiere por prescripcin o por sucesin por causa de muerte,
pero no por ambos a la vez.

La Exigencia del Ttulo en todos los Modos de Adquirir.

Para adquirir el dominio cuando opera la tradicin, se requiere que haya tambin un ttulo traslaticio
de dominio. Ello se fundamenta a) en que el artculo 675 as lo dispone expresamente, y b) en que
segn el criterio de nuestro Cdigo, que sigue el sistema romano dual, de los contratos slo nacen
derechos personales y no derechos reales, por lo que para adquirir el dominio se requiere la
existencia de un modo de adquirir, que en el caso del contrato, es la tradicin. Por eso suele expresarse
que en muchos casos, los derechos personales no son sino los derechos reales en formacin.
En esta materia, la doctrina se pregunta si todos los modos de adquirir necesitan de un ttulo:
a) Algunos, como Arturo Alessandri, sealan que de acuerdo con el sistema chileno, el requisito del
ttulo debe aplicarse a todos los modos de adquirir que enumera el artculo 588. As, se dice que en el
caso de la ocupacin, la accesin y la prescripcin, el ttulo se confunde con el modo de adquirir. Y en
el caso de la sucesin por causa de muerte, el ttulo puede ser el testamento o bien la ley, segn si la
sucesin fuere testada o abintestato. Admiten que no hay preceptos que establezcan expresamente la
exigencia, pero ella se desprendera de diversas disposiciones del Cdigo Civil, especialmente los
artculos 703 y 951 y siguientes.
b) Otros autores, como Guillermo Correa y Manuel Somarriva, estiman que slo hay necesidad de
ttulo en la tradicin, como lo dispone expresa y excepcionalmente el artculo 675. Argumentan:
i. El artculo 588 slo alude a los modos de adquirir el dominio y para nada se refiere a los ttulos.
De esto se deduce que basta con la existencia del modo de adquirir. Es ms propio decir que al ttulo
traslaticio de dominio debe seguir la tradicin, que sealar que a la tradicin debe preceder un ttulo
traslaticio de dominio (slo en la tradicin, es necesario un ttulo que la anteceda). A su vez, en las
normas sobre sucesin por causa de muerte, tampoco se exige ttulo. En lo referente a la ocupacin, la
accesin y la prescripcin, pasa lo mismo. Por lo tanto, la opinin que no exige ttulo en los otros
modos de adquirir que no sean la tradicin, estara de acuerdo con la legislacin.
ii. En el caso de la sucesin por causa de muerte, se puede suceder a una persona parte abintestato y
parte testamentariamente. Si se aceptara la opinin de la primera doctrina, tendramos el absurdo de
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que una persona sucedera a dos ttulos, lo cual es errado, porque no pueden concurrir dos ttulos en la
adquisicin del dominio de una misma cosa.
iii. La doctrina que exige como requisito general el ttulo, es incompleta, desde el momento que pasa
por alto el modo de adquirir denominado ley, y ni siquiera se pronuncia acerca de cual sera el ttulo en
este caso.
iv. Si bien el artculo 703 dice que el justo ttulo puede ser constitutivo o traslaticio de dominio, y
agrega que son constitutivos la ocupacin, la accesin y la prescripcin, esa disposicin se refiere al
justo ttulo que se necesita en el caso de la posesin regular, y no se refiere al dominio. Operan como
ttulo para poseer, cuando por falta de requisitos u otras circunstancias no funcionan como modo de
adquirir. Si se rechazara la existencia de estas dos funciones diferentes, sosteniendo que siempre la
ocupacin, la accesin y la prescripcin son ttulo y modo, se llegara a la incongruencia de que quien
empieza a poseer sera ya dueo.
c) Otra parte considera que hay ttulo traslaticio de dominio cuando opera la tradicin y la sucesin por
causa de muerte, en la cual, el testamento y la ley son ttulos. Lo que no puede acontecer, es que se
adquiera el dominio por dos modos. En cambio, tratndose de la ocupacin, de la accesin y de la
prescripcin, no se requerira ningn ttulo previo, operando exclusivamente, un modo de adquirir.

TRADICION.
Definicin. Modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de
ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intencin de adquirirlo, art. 670.
Observaciones al concepto legal:
1. La sola entrega no es suficiente para verificar la tradicin, ya que resulta esencial el elemento
psicolgico, consistente en la intencin del tradente, de transferir el dominio y en la intencin del
adquirente de adquirirlo, por parte.
2. La ley es ms exigente con el tradente, pues ste debe tener la facultad para transferir el
dominio, en cambio, al adquirente slo le exige la capacidad para celebrar vlidamente la
convencin.

Caractersticas.
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1. Es un modo de adquirir derivativo. El dominio no nace con el adquirente, viene de otra persona,
que es el tradente. En esto es parecida a la sucesin por causa de muerte y a su vez, diferente de la
ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Esta caracterstica determina los derechos que el adquirente obtiene a travs de ella, no transfiere al
adquirente ms derechos de los que tena el tradente, por lo tanto, si ste no era dueo de la cosa
tradida, no lo ser tampoco el que la recibe, ya que nadie puede transferir ms derechos que los que
tiene, art. 682. Es el nico modo derivativo que opera entre vivos.
2. Es una convencin. No es un contrato, porque no crea obligaciones. Se trata de un acto jurdico
bilateral por el cual se extinguen o transfieren obligaciones. Por ello, la tradicin implica tambin un
pago, que hace el tradente al adquirente, pues el pago es la prestacin de lo que se debe.
3. Sirve para adquirir el dominio y todos los derechos reales y personales, art. 670 inciso 2,
art. 699. Hacen excepcin los personalsimos cuando el tradente es titular de los mismos, porque son
inalienables. Pero si pueden adquirirse por tradicin, cuando se constituya un derecho real de uso o de
habitacin. Es decir, cuando nace el derecho real, opera la tradicin, no despus, porque el derecho es
personalsimo.
4. Es a ttulo singular, por regla general. Se pueden transferir cosas determinadas.
Excepcionalmente, ser a ttulo universal, cuando se trata de la tradicin del derecho de herencia. En
este caso son necesarias dos precisiones:
a) Lo que se transfiere es el patrimonio del causante, no del tradente. Respecto al patrimonio del
tradente, nunca la tradicin puede ser a ttulo universal.
b) Hay tradicin del derecho de herencia, cuando fallecido el causante, el heredero cede su derecho.
Sin embargo, el traspaso de los bienes del difunto al heredero opera por sucesin por causa de muerte.
5. Puede operar a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Si el ttulo es gratuito, la tradicin ser a ttulo
gratuito, si el ttulo es oneroso, la tradicin ser a ttulo oneroso.
6. Opera entre vivos.

mbito de Aplicacin e Importancia.

1. Es de frecuente ocurrencia en la vida jurdica, porque el contrato ms usualmente celebrado es el
de compraventa, al que sigue necesariamente la tradicin, para adquirir el dominio.
2. Por la tradicin se puede adquirir no slo el derecho de dominio, sino todo otro derecho real y
tambin los derechos personales, con excepcin de los personalsimos, salvo, cuando se constituyen.
 236

3. Es requisito para ganar por prescripcin ordinaria, cuando se invoca un ttulo traslaticio de
dominio. Es uno modo de adquirir la posesin.

Entrega y Tradicin.
En trminos generales, la entrega en si misma constituye un elemento de carcter material, es el
traspaso material de una cosa de una persona a otra, y la tradicin agrega el elemento psicolgico
intencional, por lo tanto no son sinnimos. La entrega no constituye tradicin. Puede constituir una
entrega propiamente tal o una tradicin. Ambas se diferencian en lo siguiente:
1. En la tradicin, al efectuarse la entrega, hay para el tradente y el adquirente intencin de transferir
y de adquirir el dominio respectivamente, intencin que no existe en la entrega propiamente tal, sin
perjuicio que el acto material sea el mismo cuando se trata de bienes muebles.
2. La intencin se manifiesta en la tradicin por la existencia de un ttulo traslaticio de dominio. As,
si hubo compraventa, se deduce que hay tradicin. En cambio, cuando se trata de la entrega, existe
como antecedente un ttulo de mera tenencia.
3. Por la tradicin, se adquiere el dominio o la posesin. En cambio, por la entrega propiamente tal,
se obtiene slo la mera tenencia, que por regla general, no habilita para adquirir por prescripcin. El
elemento psicolgico es fundamental en la posesin para poder adquirir por prescripcin adquisitiva,
debe sentirse seor y dueo, y no reconoce otro dueo sobre la cosa. Lo ms probable, es que si nadie
lo demanda de reivindicacin, nunca sabr que es poseedor.
A pesar de estas diferencias, la ley suele confundir ambos trminos. El artculo 1443, que define los
contratos reales, habla de tradicin, debiendo decir entrega o tradicin; el artculo 2174 inciso 2 hace
lo mismo al definir el comodato; el artculo 2196 sobre el mutuo, debi decir tradicin y no entrega. En
cambio, el artculo 2212, sobre depsito, usa correctamente entrega. Para algunos autores, esta
confusin tambin se da en el artculo 1824 sobre compraventa, cuando al referirse a las obligaciones
del vendedor, dice entrega o tradicin; sin embargo, otros consideran que no existe tal confusin
porque no debe creerse que al usar la disyuncin "o" se hicieron sinnimos entrega y tradicin, sino
que lo que se pretendi fue dejar claro que el vendedor cumple su obligacin haciendo tradicin,
cuando es venta de cosa propia, o slo entregando la cosa, cuando es venta de cosa ajena.

Requisitos de la Tradicin.
1. Presencia de 2 personas.
 237

Este requisito es consecuencia del carcter de convencin de la tradicin, que requiere la

manifestacin de voluntad de 2 o ms personas. Estas personas son el tradente y el adquirente, art. 671.
Adquirente es la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su
nombre, art. 671.
Tradente es la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su
nombre. En l deben concurrir las siguientes circunstancias:
a) Debe ser dueo de la cosa que entrega o del derecho que transfiere. Si el tradente no es dueo de
la cosa o derecho, la tradicin es igualmente vlida, pero no transfiere el dominio, ya que no se pueden
transferir ms derechos que los que se tienen. A ello se refieren los artculos 682 y 683. Aqu radica la
diferencia entre la tradicin y la simple entrega, y la relevancia que la tradicin tiene en nuestro
ordenamiento civil. El adquirente puede adquirir el dominio por prescripcin, porque con la tradicin
adquiere la posesin de la cosa, la recibe para s con nimo de seor y dueo. As tambin lo ha
declarado la jurisprudencia al sostener que con la inscripcin de una venta de cosa ajena se hace
tradicin, y as el adquirente comienza una posesin que le da derecho para adquirir el dominio por
prescripcin.
La ley tambin se pone en el caso que el tradente adquiera el dominio con posterioridad a la
tradicin, se reputa que el adquirente se hizo dueo de la cosa desde el momento de la tradicin, art.
682 inciso 2. Esta disposicin se relaciona con el artculo 1819.
b) Debe tener facultad para transferir el dominio. Con esta expresin, el artculo 670, se refiere a la
facultad o poder de disposicin, que implica, entre otros supuestos, la capacidad de ejercicio. Si el
tradente es un representante legal que entrega un bien del representado, deber cumplir con las
formalidades que se requieran, sin las cuales no tiene poder para enajenar libremente, es decir,
carecera de facultad de disposicin.
Respecto a la capacidad del adquirente, el artculo 670 dice que debe tener capacidad para adquirir.
No es la misma capacidad que se exige al tradente.
Segn Alessandri, el tradente debe tener capacidad de ejercicio, mientras que el adquirente basta que
tenga capacidad de goce.

2. Consentimiento del Tradente y del Adquirente.

Es consecuencia del carcter de acto jurdico bilateral de la tradicin. Lo seala el artculo 670 al
exigir que haya intencin de transferir por una parte y de adquirir por la otra, lo que es corroborado por
los artculos 672 y 673. Si falta la voluntad de una de las partes, la tradicin se valida retroactivamente
 238

por la ratificacin de la parte que no prest su consentimiento. La tradicin es vlida aunque la haga
quien no es dueo de la cosa.
La tradicin puede realizarse por medio de representantes. Todo acto jurdico que puede celebrarse
personalmente, puede hacerse por representante, salvo aquellos que la ley prohba expresamente
realizar a travs de mandatario, por ejemplo, testamento, art. 1448, art. 671 inciso 2, art. 1004.
Los representantes deben actuar dentro de los lmites de su representacin, arts. 674, 2131 y 2160.
Puede ser legal o voluntaria.
En el caso de las ventas forzadas realizadas en los juicios ejecutivos o en las quiebras, para la
representacin del tradente hay una figura especial de representacin legal, que se suma a las del
artculo 43. Se trata de ventas forzadas hechas a peticin de un acreedor en pblica subasta, en las que
el juez asume la representacin del deudor para los efectos de realizar la tradicin, art. 671 inciso 3.
Las ventas forzadas constituyen un verdadero contrato de compraventa, prueba de ello es que la ley
al regular este contrato, en muchos casos se refiere expresamente a las ventas forzadas, por ejemplo,
que la lesin enorme no tiene cabida en las ventas forzadas, art. 1891.
Algunos autores objetan que en las ventas forzadas exista tradicin, porque consideran que no hay
consentimiento, no hay voluntad del dueo de la cosa, o ejecutado. A ello se responde que dicho
consentimiento se fundamenta en otras normas. El artculo 22 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de
las Leyes, dice que se entienden incorporadas en un contrato todas las leyes vigentes al tiempo de su
otorgamiento, y el artculo 2465 contempla el derecho de prenda general de los acreedores, que
autoriza al acreedor para hacerse pagar en todos los bienes del deudor. En virtud de tal derecho, toda
persona, al contratar, sabe que si no cumple con su obligacin, el acreedor puede pagarse rematando los
bienes del deudor. Aqu se encontrara el consentimiento del ejecutado.
Esta explicacin, se aceptara en ejecuciones fundadas en contratos de donde nacen las obligaciones
que se encuentran en mora, pero sera insuficiente para las ejecuciones que resultan de obligaciones
nacidas de delitos o cuasidelitos civiles. En esta ltima hay quienes estiman que el consentimiento del
tradente se da anticipadamente, pues cualquiera persona que cometa un delito o cuasidelito, sabe con
anticipacin que tales hechos ilcitos originarn responsabilidad civil y que por lo mismo, sus bienes
pueden ser embargados y rematados.
Se dice que el problema puede solucionarse si se acepta la teora de la representacin como
modalidad de los actos jurdicos, que postula que no es la voluntad del representado la que contrata,
sino la del representante.
 239

El consentimiento en la tradicin recae sobre:

a) La cosa objeto de la tradicin.
b) El ttulo que le sirve de causa.
c) La persona a quien se efecta la tradicin.
La voluntad en la tradicin debe estar exenta de vicios. La ley en esta materia regula solamente el
error, arts. 676 a 678. Respecto al dolo y la fuerza se aplican las reglas generales, arts. 1452 y
siguientes. Las hiptesis de error pueden ser:
1 Error en la Cosa Tradida, art. 676 en armona con el 1453. Hay nulidad.
2 Error en la Persona. Aqu hay una excepcin a los principios generales, ya que en la tradicin, el
error en la persona anula la misma, art. 676. Ello se explica, porque la tradicin es el cumplimiento de
la obligacin que nace del contrato. El pago debe ser siempre hecho al acreedor, de lo contrario es nulo
o ineficaz para extinguir la obligacin, art. 1576. Ms que nulidad, en este caso hay pago de lo no
debido, y por lo tanto, podra repetirse lo pagado. Pero si el error recae slo en el nombre y no en la
persona, la tradicin es vlida, arts. 676 inciso 2, 1057 y 1455.
3 Error en el Ttulo de la Tradicin, art. 677. Est en armona con el artculo 1453. Se presentan
dos aspectos que invalidan la tradicin:
i. Ambas partes entienden que hay un ttulo traslaticio de dominio, pero el error consiste en que se
equivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo. Ejemplo: una parte supone mutuo, y la otra donacin.
ii. Una parte entiende que hay ttulo traslaticio de dominio y la otra entiende que hay slo un ttulo de
mera tenencia. Ejemplo: una parte tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y la otra tiene el
nimo de recibir a ttulo de donacin.
Se considera que el artculo 678 es intil ya que la regla general del artculo 1448 establece que el
error sufrido por los mandatarios o representantes legales, invalida la tradicin.

3. Existencia de un ttulo traslaticio de dominio.

a) Si no hay ttulo traslaticio de dominio, no hay tradicin, art. 675. Son ttulos traslaticios de
dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, art. 703. Es decir, sirven de antecedente para
la adquisicin del dominio, pero por s mismos no lo transfieren, rol que cumplen los modos de
adquirir. Son ttulos traslaticios de dominio la compraventa, la permuta, la donacin, etc.
b) El ttulo de la tradicin, adems, debe ser vlido, no debe ser un ttulo nulo. La nulidad del
ttulo impide que la tradicin pueda operar, pues todo defecto de aqul repercute en sta. La nulidad de
la tradicin procede normalmente como consecuencia de que sea declarada la nulidad del contrato que
 240

le sirve de ttulo traslaticio de dominio. Esto se denomina influencia del ttulo en la tradicin. Lo
mismo ocurre si hay ausencia de ttulo traslaticio. Desde este punto de vista, se dice que la ley concibe
la tradicin como un acto causado, por un ttulo, y no abstracto o independiente.
Pero el alcance de la nulidad de la tradicin por falta de ttulo o ttulo nulo, no est perfectamente
definido, ello se advierte en relacin con el efecto posesorio de la tradicin. Al disponer el artculo 675
que la falta de ttulo o la nulidad de ste anula la tradicin, no deja claro si esa nulidad priva de todo
efecto, hasta el punto de estimar que no slo no transfiri el dominio, sino que adems nunca el
adquirente recibi la cosa con nimo de dueo, que nunca entr en posesin; o por el contrario, que es
nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero que en el hecho, s dej al adquirente en
posesin.
La primera solucin, se apoyara en el efecto retroactivo categrico de la nulidad, que elimina todo
efecto o consecuencia del acto declarado nulo.
La segunda solucin parece la ms conforme con el sistema general implantado por el Cdigo Civil
por las siguientes razones:
1 La parte final del artculo 675 muestra que la regla parece estar dirigida ms bien al traslado del
dominio, sin referirse a la posesin.
2 El artculo 704 N 3 y 4 considera ttulos injustos para poseer, al nulo y al aparente,
respectivamente, de manera que se considera que quien recibi por un ttulo nulo o putativo, tiene
ttulo, aunque injusto, y es poseedor, aunque irregular, pudiendo llegar al dominio por la prescripcin
extraordinaria.
3 Adems, el Cdigo Civil considera ttulo para poseer a la ocupacin, lo que equivale a admitir la
posesin sin ttulo, porque el que entra a poseer por ocupacin no da justificacin de su posesin, por lo
que s est permitido poseer por ocupacin, o sin ttulo, no sera coherente impedir la posesin si existe
ttulo, aunque sea nulo.

4. La entrega de la cosa con intencin de transferir el dominio.

La entrega es el elemento substantivo de la tradicin. En todo modo de adquirir hay un hecho
material, en la tradicin es la entrega de la cosa. La forma que asume es distinta, segn se trate de
inmuebles, muebles o derechos personales.

Efectos de la Tradicin.
 241

Se debe distinguir si el tradente es dueo de la cosa que entrega o que a su nombre se entrega, o si no
lo es.
1. Efectos de la tradicin, cuando el tradente es dueo de la cosa que entrega. Opera el efecto
normal o natural de la tradicin, transferir el dominio desde el tradente al adquirente, 670, 671 y 1575.
Como se trata de un modo de adquirir derivativo, el dominio que tena el tradente pasa al adquirente
en las mismas condiciones. Ejemplo: si exista un gravamen o estaba sujeto a resolucin, se transfiere
con tal carga y eventualidad.
2. Efectos de la tradicin cuando el tradente no es dueo de la cosa entregada. La tradicin es
vlida Ello concuerda con el artculo 1815 que establece la validez de la venta de cosa ajena. Pueden
presentarse tres situaciones:
a) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada. Si el adquirente est de buena fe y adquiere
con justo ttulo, tambin adquiere la posesin regular de la cosa entregada. Pero ello no significa que la
posesin se haya transferido del tradente al adquirente, porque la posesin no se transfiere ni se
transmite. Lo que ocurre es que el contrato que antecede a la tradicin desempea el papel de justo
ttulo y sirve al adquirente para iniciar una posesin regular. Es ms, el artculo 717 permite al sucesor
aadir la posesin de los antecesores con sus calidades y vicios.
b) El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente est de buena fe y tiene justo ttulo, mejora el
ttulo que tena su tradente, y el ttulo y la tradicin sirven de justo ttulo para la posesin regular. En tal
caso, no le conviene al actual poseedor agregar la posesin de su antecesor, porque si lo hace, la
posesin regular del primero se transformar en irregular, pues la agregacin de posesiones opera con
sus calidades y vicios.
c) El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por l o a su nombre. Al ser el tradente mero
tenedor, jams puede llegar a adquirir la cosa por prescripcin, porque la mera tenencia excluye la
posesin, salvo la excepcin del artculo 2510 regla 3. Pero incluso en este caso, si el adquirente est
de buena fe, es decir, ignora que el tradente slo es mero tenedor de la cosa tradida, y tiene justo ttulo,
ser poseedor regular y podr llegar a adquirir la cosa por prescripcin ordinaria.
En cualquiera de estos 3 casos puede ocurrir que el tradente adquiera el dominio con posterioridad a
la tradicin. En virtud de los artculos 682 inciso 2 y 1819 se entiende que la transferencia del dominio
ha operado desde el instante en que se hizo la tradicin.

Cuando se puede pedir la tradicin? Lo normal es que la tradicin se efecte inmediatamente de

celebrado el contrato, art. 681. Hay 3 casos en los que no puede pedirse la tradicin de lo que se debe:
 242

1 Cuando el ttulo es condicional. La condicin suspende el nacimiento del derecho.

2 Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa. El efecto propio del plazo es suspender la
exigibilidad del derecho, art. 681.
3 Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario, en virtud del cual se ha retenido o se ha
embargado la cosa que debe entregarse, el acreedor no tiene derecho a exigir la entrega, y el tradente no
debe hacerla, arts. 1578 N 2 y 1464 N 3. En estos casos, habr objeto ilcito en la tradicin y se
sancionara con nulidad absoluta.

En el caso de la tradicin sujeta a modalidades, de acuerdo al artculo 680 inciso 1, la tradicin

puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. La
modalidad debe entonces pactarse en el ttulo que antecede a la tradicin.
Hay tradicin bajo condicin resolutoria si, por ejemplo, se dona un inmueble, y en el contrato se
estipula que el donatario deber restituir el dominio del predio si contrae matrimonio antes de cierta
edad.
Normalmente las condiciones sern expresas, pero hay excepciones en que la condicin es tcita,
como en el caso de la condicin resolutoria tcita del artculo 1489. Aqu se plantea si tal condicin
afecta o no la tradicin. La mayora de los autores, entre ellos Alessandri y Peailillo, sostienen que el
dominio no slo puede transferirse bajo condicin expresa, sino tambin tcita. Si la tradicin necesita
un ttulo traslaticio de dominio, y el ttulo se resuelve, dejando de existir, lo que significa el
cumplimiento de la condicin resolutoria tcita, resultara lgico que la tradicin no pueda subsistir. Se
agrega que si se recurre al artculo 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolucin del contrato,
quedar sin efecto la tradicin por aplicacin de los principios de la resolucin, pues debe restituirse lo
que se recibi en virtud del ttulo resuelto, careciendo de importancia entonces plantearse si se aplica o
no el artculo 680.
En la tradicin bajo condicin suspensiva, la ley se pone en el caso de que se entregue la cosa con
anterioridad al cumplimiento de la condicin. Aqu, se adquirir efectivamente el dominio, sin
necesidad de nueva tradicin, pues sta se efectu anticipadamente.
En el caso de la tradicin sometida a plazo, aunque el artculo 680 no lo considera, la tradicin, o
ms bien, el ttulo traslaticio que la precede, tambin puede estar sujeto a esta modalidad.
Si se trata de un plazo suspensivo, no quiere decir que la obligacin de efectuar la tradicin se
postergue para el futuro, sino que se conviene que la tradicin que ahora se efecta, comenzar a
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producir sus efectos desde que llegue cierto da. Se trata de una tradicin anticipada, tal como la hecha
bajo condicin suspensiva, y se aplica de la misma forma la reserva de dominio.
Tambin tendra lugar la tradicin a plazo extintivo, si se pacta que llegado cierto da se extinguir el
dominio para el adquirente. Tal sera el caso del fideicomiso, cuando la restitucin debe efectuarse a la
muerte del propietario fiduciario.

FORMAS DE EFECTUAR LA TRADICION.

En esta materia, se distinguen 4 formas de hacer la tradicin.

1. Tradicin de los Derechos Reales sobre una cosa Corporal Mueble.

Esta materia se rige por los artculos 684 y 685. Puede ser de dos clases, real y ficta.
Tradicin real o verdadera, es la que se hace fsica o materialmente, sea entregando el tradente la
cosa al adquirente, sea permitiendo el primero al segundo la aprensin material de la cosa tradida, y
manifestando uno la voluntad de transferir y el otro la voluntad de adquirir el dominio, art. 684 inc. 1.
Tradicin ficta o simblica es la que se hace por medio de una ficcin, smbolo o seal, que
representa la cosa tradida y la pone bajo el poder o accin del adquirente.
La expresin "significando", que utiliza este inciso es de gran importancia, ya que, es un error
sostener generalizadamente que la tradicin de cosa corporal mueble se verifica mediante la entrega de
dicha cosa, porque tal entrega puede o no hacerse con la intencin de transferir el dominio. No existir
tal intencin en los contratos que slo proporcionan la mera tenencia de la cosa, en cambio, s existir
en los contratos representativos de ttulos traslaticios de dominio. El problema se presenta cuando una
de las partes cree que la entrega se efecta a ttulo de mera tenencia y la otra a ttulo traslaticio,
hiptesis que configura error esencial en la convencin y por ende permite alegar la nulidad. Por ello la
importancia de interpretar adecuadamente la voluntad de las partes. La sola entrega, no es suficiente
para deducir que oper tradicin.
La mayora de la doctrina nacional, considera tradicin real la del N 1 y algunos, las de los Ns 2 y
3 del artculo 684. En cambio, otros como Barros Errzuriz y Peailillo, consideran que todos los
numerales de este artculo se refieren a casos de tradicin ficta, y que la real no est mencionada
expresamente en la disposicin. Los casos contemplados en el artculo 684 son:
1 Permitiendo la aprensin material de una cosa presente. La doctrina dice que aqu se exige la
presencia simultnea de tradente y adquirente, la presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la
aprensin de ella por el adquirente, asindola fsicamente, sin oposicin del tradente.
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2 Mostrando la cosa tradida. Tambin supone la presencia de ambas partes ante la cosa tradida. Se
llama tradicin de larga mano, porque supone que el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo
sobre ella una larga mano.
3 Entregando las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la
cosa. Para algunos autores sta es la forma de tradicin simblica por excelencia, en la cual las llaves
constituyen el smbolo de la entrega. Para otros en cambio, tambin es una forma de tradicin real, ya
que la tenencia de las llaves permite al adquirente la posibilidad de tomar inmediata posesin. La ley no
exige en todo caso que el almacn, cofre o lugar est a la vista de las partes, pero la entrega de las
llaves debe ser real.
4 Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido. El tenor
de la disposicin indica que aqu queda efectuada la tradicin al convenirse el encargo. Se tratara de un
verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente en
algn lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo para entender verificada la tradicin, sta
queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa tradida en el
lugar convenido. Por eso se dice que en este caso, hay una especie de tradicin por el solo contrato,
quedando el tradente como mero tenedor en calidad de mandatario.
5.1 Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble
como mero tenedor. Se llama tradicin por breve mano. Se produce cuando el mero tenedor de una
cosa llega a ser adquirente de ella y la retiene con nimo de dueo. Supone que el dueo de la cosa, al
venderla, donarla o enajenarla a quien la tena como mero tenedor, la recibe de ste y se la vuelve a
entregar por un rpido cambio de mano. Algunos autores dicen que la tradicin est representada por la
entrega que inicialmente se haba efectuado por el dueo al mero tenedor, por ejemplo, cuando la da en
usufructo o celebra un contrato de arrendamiento. Esta ficcin busca evitar un rodeo innecesario. Desde
el instante que se perfecciona la venta, donacin u otro ttulo traslaticio de dominio, se entiende hecha
la tradicin. En este caso, igual que el anterior, la tradicin se perfecciona con el solo contrato.
5.2 Por el mero contrato en que el dueo se constituye mero tenedor. Es la constituto posesorio.
Este caso es contrario al anterior y se produce cuando en virtud del contrato el dueo de la cosa la
retiene, pero ahora reconociendo dominio ajeno. Por ejemplo, el dueo vende la cosa, pero acuerda con
el comprador que la conservar en su poder en calidad de arrendatario. Evita una doble entrega,
tambin sera una transferencia del dominio por el mero contrato.
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Tradicin de Bienes Muebles por Anticipacin. El artculo 685 establece una regla general de
tradicin para estos bienes. Se relaciona con el artculo 571, pero no entra en conflicto con l porque
regulan materias diferentes. El 571 califica de muebles ciertos bienes, y los define, en cambio, el 685
establece cmo se efecta la tradicin de estos bienes.
Es una forma de tradicin real, pues sta se verifica al momento de la separacin de los objetos, la
cual para que valga debe hacerse con permiso del dueo, ya que aqu est la voluntad del tradente.
Se discute si la tradicin de estos bienes podra hacerse por alguna de las formas del artculo 684,
estimndose que s se puede.

Taxatividad de las formas de tradicin del artculo 684. Claro Solar dice que la disposicin no es
taxativa, por lo que no excluye otras formas de efectuar la tradicin. Lo mismo dicen algunas
sentencias.
Otros autores discrepan de tal opinin, y se basan en la afirmacin que los numerales del artculo
684, aluden slo a formas fictas. En tal sentido, Pescio sostiene que las formas fictas o simblicas, por
ser siempre creaciones de la ley, son excepcionales.

Valor Comparativo de la tradicin real y ficta. Se discute si ambas tienen igual o distinto valor.
En la tradicin ficta o simblica, la ausencia de desplazamiento fsico de la cosa tradida, aumenta la
probabilidad de conflicto. Al respecto, puede ocurrir que el tradente efecte una tradicin ficta y luego
la real, de la misma cosa, a diferentes personas. Por ejemplo: Juan vende a Pedro un bien mueble,
conviniendo que Juan lo conservar como arrendatario; luego, Juan vende dicha cosa a Luis y le
efecta tradicin real. El artculo 1817 resuelve el problema para la compraventa. Se preferir el
comprador que primero haya entrado en posesin, o sea, en el ejemplo, Pedro, porque hubo en su favor
tradicin ficta y Juan reconoci dominio ajeno. Esto implicara que a ambas formas de tradicin se
asigna el mismo valor, resolvindose el problema en trminos de cual se efectu primero.
En Chile, este problema slo podra discutirse en contratos distintos de la compraventa y la permuta,
atendido el tenor del artculo 1817. Podra darse entonces, en la donacin. Pero al no haber norma que
resuelva el conflicto, parece ms razonable por analoga, aplicar la norma de la compraventa.

2. Tradicin de los Derechos Reales sobre una cosa Corporal Inmueble.

Regla General. Se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de
Bienes Races, art. 686, excepto cuando se trata de la tradicin del derecho real de servidumbre, que se
 246

realiza por escritura pblica, en la que el tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo, art.
698. Sin embargo, la servidumbre de alcantarillado de predios urbanos, slo puede adquirirse por
medio de escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races, artculo 1 Ley N 6.977.
En el Derecho Romano y en el espaol antiguo, bastaba la tradicin real o la ficta para operar la
transferencia del dominio en los inmuebles, al igual que respecto de los muebles. No era necesaria por
tanto, para la validez de dicha tradicin, la inscripcin en un registro pblico, lo que usualmente
implicaba que los terceros ignoraban las transferencias del dominio.
Para facilitar la circulacin del dominio de los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de la
clandestinidad y desarrollar el crdito territorial, se fue imponiendo en las legislaciones ms avanzadas
la publicidad de la constitucin, transferencia y transmisin de los derechos reales inmuebles. Este
objetivo se logra mediante los registros de la propiedad raz o territorial. Pero fuera de la publicidad, el
Registro de Bienes Races cumple otras funciones, que varan segn el rgimen de cada pas. En
muchos, es una garanta de la propiedad inmueble; en otros, slo de la posesin; en algunos, slo se
exige para oponer el acto inscrito a los terceros.

Fines de la Inscripcin en el derecho chileno.

Son 4 las finalidades jurdicas del Registro Conservatorio de Bienes Races:
1 Realizacin de la tradicin, art. 686.
2 Publicidad de la propiedad raz.
3 Conservar la historia de la propiedad raz y permitir el conocimiento de sus gravmenes,
evitndose engaos a terceros.
4 Requisito, garanta y prueba de la posesin de los bienes races, arts. 724, 94, 728 y 2515.
5 En algunos casos, es solemnidad de un acto o contrato que recae sobre bienes races. Tales como:
Donaciones irrevocables, art. 1400; Constitucin de usufructo por acto entre vivos, art. 767;
Constitucin del derecho de uso y habitacin, art. 812 en relacin al art. 767; Constitucin de
fideicomisos, sea que se constituyan por acto entre vivos o por testamento, art. 735; Constitucin del
censo, art. 2027; Constitucin de la hipoteca, art. 2409 y 2410.
De lo expresado sobre los fines de la inscripcin, podra sostener que, en principio, en Chile, la
inscripcin es prueba del dominio. Sin embargo, ello no es as. La inscripcin es la nica manera de
efectuar la tradicin de los derechos reales inmuebles y aunque la tradicin constituye un modo de
adquirir el dominio, la inscripcin slo prueba la posesin. Entre nosotros, la forma de probar un
dominio indubitado es mediante la prescripcin. Por ello es importante que el estudio de ttulos de los
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inmuebles abarque un lapso de al menos 10 aos de posesin inscrita. As tambin lo dice el Mensaje
del Cdigo Civil.

Tipos de Registros.
La doctrina y el Derecho Comparado distinguen 2 tipos de registro: registro personal y registro real.
-Registro Real es el que se lleva por predios. Cada uno de ellos se matricula con un nmero de
orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su registro. En dicho registro se van anotando
todos los actos jurdicos que afecten el inmueble. El registro real permite conocer efectivamente de un
golpe de vista todas las mutaciones y gravmenes de una propiedad, revelando inmediatamente su
situacin jurdica.
-Registro Personal es el que se organiza tomando como pauta los nombres de las personas a quienes
afecta cada anotacin o inscripcin. Para conocer la historia de un predio, obliga a encontrar el nombre
de los propietarios anteriores y revisar sus inscripciones. Materialmente, las inscripciones se realizan en
libros distintos, ordenados cronolgicamente. En Chile, opera el Registro personal.

Inscripciones y Transcripciones. Los ttulos o documentos que deben constar en los registros
pueden insertarse en ellos de dos formas:
a) A travs de la transcripcin, que consiste en copiar ntegra y literalmente el documento.
b) A travs de la inscripcin, que se reduce a anotar un extracto fundamental del documento. Este
ltimo sistema rige en Chile.

El Sistema Registral chileno.

Est conformado por el Registro Conservatorio de Bienes Races. Las disposiciones fundamentales
sobre la materia estn en los artculos 686 y siguientes, y en el Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Races, de 24.06.57, que segn la jurisprudencia es un DFL dictado por mandato del artculo
695, ley delegatoria. Su organizacin y funcionamiento estn regulados fundamentalmente en dicho
Reglamento. Sus caractersticas son:
1. Funciona como una oficina en cada Provincia, sin perjuicio que en Santiago, el oficio est a cargo
de 3 funcionarios.
2. Los libros que se llevan son el Repertorio, el Registro y el Indice General. Es el Registro el que
constituye el sistema, los otros dos son complemento del primero.
 248

Originalmente se cre para los inmuebles, pero leyes posteriores entregaron al Conservador el
mantenimiento de otros registros para ciertos bienes o actos, como el Registro de Comercio, el de
Prenda Industrial, el de Prenda Agraria, el de Prenda de Cosa Mueble Vendida a Plazo, etc.
El Repertorio es una especie de libro de ingreso de la oficina, arts. 21 a 30 Reglamento. En este
libro se deben anotar todos los ttulos que se le presenten al Conservador, por orden cronolgico de
ingreso, cualquiera sea su naturaleza, arts. 21 y 27 y de carcter anual, arts. 30 y 38. La anotacin en el
Repertorio debe contener las enunciaciones indicadas en el artculo 24 del Reglamento: Cada pgina
del Repertorio se dividir en 5 columnas, destinadas a recibir las enunciaciones del art. 24.
El Registro est integrado por 3 tres libros o registros parciales que lleva el Conservador, Registro
de Propiedad; Registro de Hipotecas y Gravmenes; y Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar, art. 31 Reglamento. Todos los registros se comienzan y terminan en el ao, son anuales, art.
36.
En el Registro de Propiedad se inscribirn las translaciones de dominio; en el de Hipotecas y
Gravmenes, las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitacin, los fideicomisos,
las servidumbres y otros gravmenes semejantes. En el de Interdicciones y Prohibiciones, las
interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados en el artculo 53 N 3, art. 32.
En cada uno de los Registros mencionados se inscribirn tambin las respectivas cancelaciones,
subinscripciones y dems concerniente a las inscripciones hechas en ellos, art. 33 Reglamento.
Para la jurisprudencia la inscripcin practicada en un Registro que no corresponde, adolece de
nulidad absoluta.
Cada Libro o Registro parcial contiene un ndice por orden alfabtico con los nombres de los
otorgantes, art. 41. Adems, tiene un apndice donde se inventaran los documentos agregados al final
del Registro, art. 42.
El ndice General, junto a los ndices de cada Libro o Registro parcial, permite el funcionamiento
del sistema, ya que a travs de l se ubican las inscripciones y se puede reconstruir la historia de los
inmuebles.
3. El Registro es pblico, y el Conservador est obligado a dar las copias y certificados que se le
soliciten, arts. 49 a 51. Los ms frecuentes son los certificados de dominio vigente y de gravmenes y
prohibiciones. En todo Informe de Ttulos es imprescindible pedir certificados por un lapso mnimo de
10 aos.
 249

4. Respecto a la responsabilidad del Conservador, en su desempeo no tiene atribuciones para

examinar la validez y eficacia de los ttulos ni la correspondencia entre las declaraciones sobre los
predios y sus reales caractersticas. Por ello, en Chile, el Estado no garantiza ni esta congruencia entre
el ttulo y los caracteres materiales del predio, ni la calidad de autntico propietario que puede tener
quien aparece como dueo en la inscripcin. En otras palabras, nuestro sistema carece de legalidad
registral.
S tiene responsabilidad el Conservador por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el
cumplimiento de sus funciones; la responsabilidad civil por daos se rige por las reglas generales de la
responsabilidad extracontractual, art. 2314 y ss. La responsabilidad funcionaria se rige por el COT.

Ttulos que Deben inscribirse y ttulos que Pueden inscribirse.

Los ttulos que deben inscribirse en el Registro estn enumerados en el artculo 52 del Reglamento.
Son:
1 Los ttulos traslaticios de dominio de los bienes races;
2 Los ttulos de derecho de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles.
3 La sentencia ejecutoriada que declare la prescripcin adquisitiva del dominio sobre un inmueble o
de cualquiera de los derechos mencionados en N precedente;
4 La constitucin de los fideicomisos relativos a inmuebles;
5 La constitucin de usufructos que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos;
6 La constitucin del uso y habitacin que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos;
7 La constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo;
8 La constitucin de censo vitalicio;
9 La constitucin de la hipoteca;
10 La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente;
11 Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva;
12 Los decretos que rehabilitan al disipador y al demente;
13 Los decretos que confieren la posesin definitiva de los bienes del desaparecido; y
14 Los decretos que concedan el beneficio de separacin de bienes, segn el artculo 1385.
A estos casos, deben agregarse otros establecidos por el Cdigo Civil y el Reglamento, como el del
artculo 688 en relacin al 55 del Reglamento, respecto a la sucesin por causa de muerte.
Los ttulos que pueden inscribirse, estn enumerados en el artculo 53 del Reglamento. Son:
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1 Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de inmuebles;

2 Toda condicin suspensiva o resolutoria de otros derechos reales constituidos sobre inmuebles;
3 Todo gravamen impuesto sobre un inmueble, diferente de los mencionados en el artculo 52,
como las servidumbres;
4 El arrendamiento en el caso del artculo 1962;
5 Cualquier otro acto o contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley;
6 Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que
embarace o lmite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase
el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etc. En relacin a esta hiptesis, inscrita la prohibicin
convencional de enajenar, se ha discutido la actitud que debe tomar el Conservador cuando el obligado
a no enajenar, infringiendo su obligacin, enajena y se le pida que inscriba ese ttulo.
La expresin ttulos que deben inscribirse, se entiende como una exigencia para el efecto de dicho
acto jurdico, no como una orden a los involucrados en el ttulo o al funcionario. Esto quiere decir que
los interesados siempre son libres para pedir o no la inscripcin, pero si quieren lograr el efecto jurdico
fundamental previsto en el ttulo, han de inscribir. Ejemplo, en una compraventa, si pretenden que se
verifique la tradicin de un predio.
La expresin ttulos que pueden inscribirse, est referida a ttulos cuyo efecto fundamental no est
sometido a inscripcin, pero respecto de los cuales, en lugar de prohibir la inscripcin, se permite, para
aprovechar las ventajas del Registro, entre ellas, la oponibilidad a los terceros, derivada de la
publicidad que nace al registrarse.

Anotacin en el Repertorio.
Es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentacin y recepcin de un ttulo para
su inscripcin. Estas anotaciones se van efectuando por estricto orden de presentacin al Conservador y
contienen las menciones que sealan los artculos 24, 65 y 66.
El Conservador no examina la legalidad de los ttulos, pero s puede rehusarse a inscribir en ciertos
casos, pero, en ningn caso dejar de anotar en el Repertorio el ttulo presentado, arts. 15 y 67. En la
prctica, el Conservador anota en el Repertorio pero rechaza las inscripciones cuando hay un vicio
manifiesto en los ttulos, fundado su rechazo en alguna de las causales de los artculos 13 y 14.
Cuando el ttulo es rechazado, la anotacin en el Repertorio es presuntiva y caduca a los 2 meses
desde su fecha, si no se convierte en inscripcin. All se observa la importancia del hecho que el
 251

Conservador devuelva el ttulo sin inscribir, para que los interesados subsanen los defectos en l
contenidos, art. 15 y 16. Convertida en inscripcin, sta surte efecto desde la fecha de la anotacin,
opera retroactivamente, art. 17.
No obstante haberse efectuado una anotacin presuntiva en el Repertorio, y mientras est pendiente
subsanar el defecto del ttulo, pueden efectuarse otras anotaciones, incompatibles con la primera,
relativas al mismo inmueble. En doctrina se discute la posibilidad de inscribir o no antes que caduque
la primera anotacin. Al parecer lo ms aceptable es que sea posible inscribir, pero dicha inscripcin
slo adquiere valor cuando caduque la primera anotacin, transcurridos que sean los 2 meses. En la
prctica, se hace la segunda anotacin pero no se inscribe en el Registro respectivo, hasta que hayan
transcurrido los 2 meses. Si la primera anotacin se materializa en inscripcin luego de corregido el
defecto que afectaba al ttulo, las anotaciones o inscripciones posteriores, incompatibles con aquella,
caducarn a su vez, art. 17.
Cualquiera persona podr solicitar al Conservador un certificado de Repertorio, en que conste la
circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto de un determinado inmueble, art.
69. Este certificado es importante, para el efecto retroactivo de las inscripciones a la poca de la
anotacin presuntiva.

Obligacin de Inscribir y Causales de Negativa. La regla general, es que el Conservador est

obligado a inscribir los ttulos que se le presenten, arts. 12, 13, 14, 25 y 70, y debe hacerlo sin retardo,
arts. 13 y 70. Excepcionalmente, puede negarse a inscribir, por alguna de las causales contempladas en
los artculos 13 y 14.
En caso de negativa, el Conservador estampar el motivo en el ttulo, art. 14, dejando constancia en
el Repertorio, art. 25. El perjudicado con la negativa del Conservador podr reclamar al juez de primera
instancia, arts. 18 a 20, y si hay ms de dos, al que est de turno.
El juez pedir informe al Conservador y resolver por escrito y sin ms trmite lo que corresponda,
art. 18. Si resuelve que debe inscribirse, el Conservador dejar constancia de tal orden en la inscripcin,
art. 19. Si el juez rechaza la solicitud de inscripcin, el perjudicado puede apelar en la forma ordinaria.
Las causales de negativa para inscribir estn en los artculos 13 y 14. El artculo 13 contempla
solamente una causal genrica, explicitada en diversos ejemplos, si la inscripcin es en algn sentido
legalmente inadmisible. La doctrina, considera que esta frmula es muy imprecisa tratndose de una
materia tan importante.
 252

Se puede constatar que los ejemplos se refieren a defectos formales del ttulo, no a la sustancia del
acto jurdico contenido en l. De ello se puede concluir que la expresin "en algn sentido legalmente
inadmisible" se refiere en general, a infracciones legales en la forma de los ttulos. Slo uno de los
ejemplos hace dudar sobre la naturaleza formal o sustancial de la causal, aqul que dice, si es visible en
el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente. Sin embargo, este ejemplo es muy amplio,
por lo que subsiste la duda, ya que podra entenderse slo referido a vicios formales del ttulo que
provoquen nulidad absoluta. Adems, en el Reglamento, el trmino ttulo se emplea principalmente en
el sentido de instrumento, o sea, formal, y no como referencia al acto jurdico que l contiene, por
ejemplo, art. 1901 en ambos sentidos.
Pero por otra parte, podra estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o
sustanciales del acto, que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue. La jurisprudencia
lo ha ido entendiendo as.
El artculo 14 contempla 2 causales especficas. Son objeciones formales:
1 Cuando inscrito un predio por una compraventa, se presenta una persona solicitando inscripcin
en su favor, invocando otro ttulo de compraventa, emanado del mismo vendedor;
2 Cuando un fundo es vendido por persona que segn el Registro, no es su dueo o actual poseedor.
Al observar el conjunto de las causales de negativa, se puede concluir que las atribuciones de control
entregadas al Conservador son limitadas y circunscritas principalmente a la forma de los ttulos, en
relacin con el orden y funcionamiento del Registro, y con la eventual excepcin indicada a propsito
del artculo 13. Por lo tanto, por regla general, no tiene control sobre la sustancia, o sobre los defectos
de fondo de los actos contenidos en los ttulos, control que recae en el juez. En consecuencia, el sistema
existente carece de legalidad registral al no controlar la validez y eficacia de los actos que sirven de
antecedente a la inscripcin, lo que le quita seguridad, y permite frecuentes litigios.

Plazo para Inscribir. El reglamento no trata expresamente desde cundo y hasta cundo se puede
inscribir. Algunos principios generales en esta materia son:
1 Como la inscripcin es consecuencia del ttulo, es ste el que debe examinarse para concluir desde
y hasta cuando procede inscribir.
2 En dicho examen, la indagacin fundamental debe orientarse a su eficacia en el tiempo en que se
pretende inscribir. Por ejemplo, si se trata de una compraventa de inmueble, se podr inscribir desde
que sea exigible la obligacin de efectuar la tradicin, lo que ocurre generalmente desde que se
perfecciona el contrato.
 253

Inscripcin por Avisos.

Respecto de los inmuebles que no han sido antes inscritos, se establece un procedimiento especial para
incorporarlos al sistema del Registro, 693 CC y 58 Reglamento. Se discute la sancin por el
incumplimiento de las formalidades establecidas para la inscripcin en el artculo 58. Algunos
sostienen que sera la nulidad absoluta; para otros es la inoponibilidad al tercero a quien la inscripcin
pudiera perjudicar.
Las formalidades exigidas en la inscripcin por avisos se establecen para la transferencia del dominio
por acto entre vivos o para la constitucin y transferencia de otros derechos reales, como el usufructo,
habitacin, censo e hipoteca que se refieran a inmuebles no inscritos, pero no para una primera
inscripcin en base a otros antecedentes, como ocurre al adquirir por prescripcin y se quiera inscribir
la sentencia que lo declara as, o para las inscripciones originadas en la adquisicin mediante sucesin
por causa de muerte. As lo ha resuelto la jurisprudencia. Los requisitos son:
1 Dar noticia a los terceros de la transferencia, mediante 3 avisos publicados en un diario de la
comuna, o de la capital de provincia si en la anterior no lo hubiere o de la capital de la Regin, si en las
anteriores no lo hubiere;
2 Fijar un cartel durante 15 das por lo menos, en la oficina del Conservador, con las designaciones de
las personas que transfieran y de los linderos y nombre de la propiedad materia del contrato.
El Conservador deber protocolizar el cartel, y certificar el cumplimiento de los requisitos sealados.
La inscripcin no podr efectuarse antes de transcurridos 30 das contados desde el otorgamiento del
certificado por el Conservador.

Confeccin y Contenido de las Inscripciones.

Regulan lo concerniente a su confeccin, los artculos. 73, 75, 76 y 77. Respecto al contenido, la
inscripcin es fundamentalmente un extracto o resumen del ttulo de que se trata, variando las
menciones segn la naturaleza de dicho ttulo, 690 y siguientes CC y 78 y siguientes Reglamento.
En el Reglamento no hay una norma clara que obligue al Conservador a efectuar una inscripcin por
cada inmueble. Surge el problema cuando un solo ttulo se refiere a dos o ms inmuebles, por ejemplo,
en una escritura se venden dos o ms predios. De los artculos 71 y 72 y tambin del 54 inciso 2, se
desprendera que debe practicarse una inscripcin por cada predio, aunque en la prctica no siempre se
procede de este modo, por ejemplo, no se practica una por cada predio cuando una misma persona,
generalmente sociedad inmobiliaria, adquiere dos o ms inmuebles contiguos. Distinta es la situacin
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cuando se fusionan dos o ms predios, ya que en tal caso corresponde hacer una nueva inscripcin
dando cuenta de la fusin, aun cuando no opere nueva transferencia de dominio, o al menos anotar al
margen de cada inscripcin el nmero de archivo del plano y de la resolucin municipal que aprob la
fusin si los inmuebles fueren urbanos.
En lo referente a la ausencia de menciones en el ttulo, el Reglamento seala la forma de suplirlas, 82.
Si no aparecen en el ttulo los linderos exigidos por los artculos 78 N 4 y 81 N 3 y los datos de la
inscripcin precedente, exigidos por el artculo 80, surge la interrogante respecto a si debe rehusarse la
inscripcin: La designacin de los linderos constituye un elemento importante de la sustancia del acto
de que se trata, es una forma de determinacin del objeto, por lo que en su ausencia, procede la
negativa del Conservador, por la causal del artculo 13, ltimo ejemplo, en relacin al artculo 78 N 4.
El interesado deber suplir el defecto, por escritura pblica complementaria, o dependiendo del caso,
con una minuta, 82.

Subinscripciones. Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez
practicada la inscripcin, se salvan a su margen derecho, mediante las subinscripciones, 88, 89 y 91.
Si la subinscripcin se basa en un nuevo ttulo, debe practicarse una nueva inscripcin, salvo que el
antecedente sea una sentencia, porque entonces ser siempre subinscripcin lo que se practicar, 89
inciso final.

Cancelaciones. Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto. Las cancelaciones se efectan mediante
subinscripciones, es decir, por notas marginales. Aqu se debe tener presente el artculo 728. En el caso
de cancelacin por una nueva inscripcin en que el poseedor transfiere su derecho a otro, la
subinscripcin a que se refiere el artculo 91 del Reglamento no es indispensable para la cancelacin, la
que opera por la sola inscripcin posterior, en virtud del artculo 91, el Conservador subinscribe esta
mutacin solamente para la claridad del Registro, al margen de la inscripcin anterior que ya fue
cancelada por la nueva.

Reinscripciones. En la prctica, se ha configurado un mecanismo denominado de reinscripciones, que

consiste en volver a inscribir inmuebles ya inscritos en el Registro, sin cambiar el titular de ellos. Se
utilizan, por ejemplo, en casos que un heredero ha enajenado un inmueble sin cumplir con las
inscripciones prescritas en el artculo 688 CC y en el artculo 55 del Reglamento. El adquirente inscribe
a su nombre, pero esa inscripcin en conformidad al artculo 696 es ineficaz para conferir la posesin
sobre el inmueble. Adems, en el Registro, la inscripcin que antecede a la del adquirente es la del
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causante, en lugar de la inscripcin hecha en favor del heredero, que no se ha efectuado, producindose
un corte en la continuidad de la posesin inscrita. Posteriormente, para subsanar la situacin, el
heredero efecta aquellas inscripciones. Luego, el adquirente solicita se reinscriba el inmueble a su
nombre, de manera que su inscripcin quede debidamente encadenada a la del heredero y las
anteriores.
La reinscripcin tambin opera en los casos llamados de formacin de fundos o de fusin de
inmuebles, en que el propietario de dos o ms inmuebles contiguos, inscritos cada uno a su nombre, los
reinscribe mediante una minuta, fundiendo las inscripciones en una sola inscripcin.
Otro caso de reinscripciones, es en el que se crean nuevos conservadores de bienes races, haciendo
necesario realizar el traslado de las inscripciones, al nuevo Conservador.

Tradicin de Cuotas.
Debe distinguirse si se trata de una cuota en cosa singular o en cosa universal.
1 Cuota en Cosa Singular. La doctrina y la jurisprudencia entienden que la cuota participa del
carcter mueble o inmueble de la cosa indivisa. Se concluye entonces, que si se trata de la tradicin de
una cuota sobre cosa mueble, ella se efectuar por cualquiera de las formas establecidas en el artculo
684, y si se trata de la tradicin de una cuota en una cosa inmueble, debe efectuarse mediante
inscripcin segn el artculo 686. Se hace aplicable el artculo 580.
2 Cuota en Cosa Universal. Hay controversia en la doctrina: Un sector concibe la comunidad sobre
una universalidad jurdica. Niegan la comunicacin entre cuota y naturaleza de los bienes que
componen la universalidad, por lo que entienden que la tradicin de la cuota puede efectuarse por
cualquiera forma simblica del artculo 684 y no requiere de inscripcin conservatoria, aunque est
compuesta por inmuebles. Se trata de una abstraccin, que escapa a la clasificacin de bienes en
muebles e inmuebles, y por tanto, se sigue la regla general en materia de formas de tradicin, que son
las del artculo 684, ya que la inscripcin constituye una forma excepcional de tradicin.
Otro sector de la doctrina rechaza el planteamiento anterior. Se ha objetado que pueda haber
comunidad en universalidades jurdicas, puesto que stas tienen activo y pasivo comunes, lo que no
ocurre en la comunidad hereditaria, clsico ejemplo de universalidad jurdica, pues en ella las deudas
estn divididas entre los herederos, por disposicin de la ley, a prorrata de su participacin en la
herencia. Slo habra comunidad sobre las universalidades de hecho. Adems, la naturaleza de los
bienes que integran la universalidad se comunica a la cuota que se tenga sobre la universalidad. En
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conclusin, la tradicin de una cuota de cosa universal se efecta siguiendo la naturaleza de los bienes
que componen, aplicndose el artculo 684 para los muebles y mediante inscripcin para los inmuebles.

Inscripciones a que da lugar la Sucesin por Causa de Muerte.

La inscripcin tiene como objetivo primordial servir de tradicin de los derechos reales inmuebles. Sin
embargo, tambin tiene otras finalidades, como la de dar publicidad a la propiedad raz. Ello ocurre con
las inscripciones que se requieren a propsito de la sucesin por causa de muerte y la prescripcin
adquisitiva. Este es el fin general buscado por las inscripciones exigidas por el artculo 688.
De acuerdo al artculo 588, la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir. Produce el traspaso
de los bienes del causante al heredero por el ministerio de la ley, en el momento mismo de fallecer la
persona de cuya sucesin se trata, 955 y 956. Desde este momento tambin se adquiere la posesin de
la herencia, aunque el heredero lo ignore, 722. Cada asignatario se reputa haber sucedido inmediata y
exclusivamente al causante, 1344. De estas disposiciones armnicas se desprende que el heredero
adquiere el dominio y la posesin legal de los bienes hereditarios por el modo de adquirir sucesin por
causa de muerte y que esta adquisicin se produce en el momento mismo de la muerte del causante. Por
tanto, el heredero no necesita de tradicin, ya que las cosas no pueden adquirirse por dos modos.
En el momento de deferirse la herencia, de operar la delacin de la misma, la posesin de ella se
confiere al heredero por el ministerio de la ley. Esta posesin legal, segn el tenor del artculo 688
inciso 1, no habilita al heredero para disponer de manera alguna de un inmueble hereditario. Para que
ello ocurra, es necesario realizar las inscripciones previstas en la Ley 19.903 y en el artculo 688. Este
sera entonces el fin especfico de estas inscripciones. De tal manera, los herederos no podrn disponer
de los inmuebles hereditarios, mientras no proceda:
1 El decreto judicial o la resolucin administrativa que da la posesin efectiva de la herencia,
688 N 1. El decreto judicial se inscribir en el Registro de Propiedad del Conservador de la Comuna o
agrupacin de comunas, en que se encuentre el tribunal que lo dict; la resolucin administrativa se
inscribir en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, que depende del Servicio de Registro Civil
e Identificacin. Asimismo, el Director Regional del Registro Civil correspondiente, emitir un
certificado, dando cuenta de haberse otorgado la posesin efectiva de la herencia intestada, certificado
que debe acompaarse al Conservador de Bienes Races del ltimo domicilio del causante, para
inscribir tambin la resolucin administrativa, en el Registro de Propiedad. El decreto judicial tambin
se inscribir en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.
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Tras la vigencia de la Ley 19.903, toda posesin efectiva tendr siempre dos inscripciones, una en el
Registro Nacional de Posesiones Efectivas, a cargo del Registro Civil e Identificacin, y otra en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente. El procedimiento para solicitar,
obtener e inscribir la posesin efectiva y las diligencias para el pago del impuesto a las herencias o para
dictar la resolucin que declare exenta de dicho pago a la herencia, est sealado en la Ley 19.903,
artculos 866 y siguientes CPC y Ley N 16.271, sobre impuesto a las herencias y donaciones.
Si la sucesin es testamentaria, se inscribir tambin el testamento, en el Registro de Propiedad del
mismo Conservador de Bienes Races en que se hubiere inscrito el auto de posesin efectiva.
En virtud de la inscripcin del decreto que concede la posesin efectiva y del testamento, los herederos
pueden disponer de los bienes muebles.
2 La inscripcin especial de herencia, 688 N 2. Se practica con el mrito de la inscripcin anterior.
Consiste en inscribir los inmuebles de la sucesin a nombre de todos los herederos, en el Registro de
Propiedad del Conservador de la Comuna o agrupacin de comunas en que est situado el inmueble. Si
abarca el territorio de dos o ms Conservadores, la inscripcin debe efectuarse en el Registro de todos
ellos. En virtud de esta inscripcin, los herederos pueden disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios.
En el mismo Conservador, volvern a inscribirse el decreto de posesin efectiva y el testamento, si lo
hubiere.
De conformidad al artculo 30 de la Ley N 16.271 de Impuestos a las herencias, asignaciones y
donaciones, si la sociedad conyugal terminare por el fallecimiento de uno de los cnyuges, los bienes
races de aqulla debern inscribirse en el Conservador respectivo, a nombre del cnyuge sobreviviente
y de los herederos del difunto.
3 Inscripcin de la adjudicacin, 688 N 3. Por ste se adjudica a un heredero el todo o parte de un
inmueble. La inscripcin se efecta en el o en los mismos Registros en los cuales se verific o
verificaron las inscripciones especiales de herencia. Sin esta inscripcin, no podr el heredero
adjudicatario disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.
De conformidad al CPC, todo acuerdo de las partes o resolucin del partidor que contenga adjudicacin
de bienes races, debe reducirse a escritura pblica, y sin esta solemnidad no puede efectuarse su
inscripcin en el Conservador, ya que ante l slo pueden presentarse ttulos autnticos para su
inscripcin.
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A diferencia de las dos anteriores, esta inscripcin puede obviarse. En efecto, puede ocurrir que los
herederos resuelvan enajenar de consuno los inmuebles hereditarios. En tal caso, no habr particin ni
adjudicaciones posteriores. Si se enajena, operar en favor del tercero adquirente un ttulo traslaticio de
dominio; si se adjudica el inmueble a uno de los comuneros hereditarios, operar un ttulo declarativo
de dominio, y no habr enajenacin.
Con las tres inscripciones anteriores y la del causante que las precedi, se puede entonces seguir en el
Registro la historia de un inmueble que antes perteneci al causante, luego a sus herederos y por ltimo
se radic en el patrimonio de uno solo de ellos o de un tercero.
Sancin por Infraccin del artculo 688. La posesin legal de la herencia no habilita al heredero para
disponer de manera alguna de un inmueble, mientras no se verifiquen las inscripciones que seala el
artculo 688. Cul ser la sancin si se contraviene este artculo, es decir, cuando sin haberse practicado
estas inscripciones, un heredero dispone de un inmueble. La sancin ha sido muy discutida.
En un principio, se sancion con nulidad absoluta, porque se infringan las normas de organizacin del
Registro Conservatorio, que son de orden pblico. Ms tarde, comprendi tambin las ventas forzadas
que se efectan en juicio ejecutivo, pues la ley no hizo distinciones.
Luego se modific el criterio respecto a las enajenaciones forzadas, sealando que la prohibicin del
artculo 688 slo se refiere a los actos voluntarios celebrados por los herederos y no a las enajenaciones
forzadas, pues en tales ventas no son los herederos quienes disponen del bien.
Ms tarde, se declar que el artculo 688 habla de "disponer" que equivale a enajenar, y como la cosa se
hace ajena cuando opera el modo de adquirir, se resolvi que es vlido el contrato que celebra el
heredero sin cumplir los requisitos del 688 porque an no dispone. Pero la tradicin subsecuente sera
nula. Sin embargo, no se puede dejar de lado el artculo 1810 prohbe la venta de las cosas cuya
enajenacin est prohibida por la ley.
Otra interpretacin dice que el 688 es una norma imperativa de requisito. En consecuencia, la sancin
no es la nulidad absoluta, sino que otra diferente, la establecida en el artculo 696, el cual refirindose a
los que lo preceden, incluido el 688, dispone que los ttulos cuya inscripcin se prescribe en dichos
artculos no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no
se efecte. Esto implica que si se omiten las inscripciones ordenadas en el artculo 688, la inscripcin
que obtenga quien adquiri del heredero, adolecer de una transitoria ineficacia. No conferir a dicho
adquirente la posesin sobre su derecho, mientras no se efecten las inscripciones omitidas. As, la
 259

sancin no sera la nulidad absoluta, porque sta excluye la ratificacin, la cual opera al verificarse las
inscripciones que ponen fin a la ineficacia transitoria de la inscripcin hecha en favor del adquirente.
Pero la discusin en la doctrina no termina aqu. Se sealan objeciones a la ltima solucin de la
jurisprudencia.

Inscripcin en la Prescripcin. Aparte de la sucesin por causa de muerte, otro modo de adquirir que
da lugar a la inscripcin conservatoria es la prescripcin. Diversas disposiciones exigen que la
sentencia que declara la prescripcin adquisitiva de un bien raz sea inscrita en el Registro del
Conservador, 689 y 2513 CC, y 52 Reglamento. La inscripcin no sirve para que el prescribiente
adquiera el dominio, puesto que ya lo adquiri por prescripcin. La inscripcin se exige por una triple
finalidad:
1 Colocar el inmueble bajo el rgimen de la propiedad inscrita;
2 Mantener la historia de la propiedad raz; y
3 Que la sentencia produzca efectos contra terceros.

3. Tradicin del Derecho Real de Herencia.

Momento a partir del cual se puede realizar. Fallecido el causante, el heredero puede disponer,
enajenar su derecho de herencia. Es imposible la enajenacin antes de la muerte del causante, pues en
nuestro Derecho, estn prohibidos los pactos sobre sucesiones futuras, los que adolecen de objeto ilcito
y se sancionan con nulidad absoluta, 1463, 1466, 1204 y 1682. Cuando el heredero ya puede enajenar
su derecho de herencia, surge el problema acerca de la forma como hacer la tradicin.
Los artculos 1909 y 1910, Ttulo De la cesin de derechos, se refieren a la cesin del derecho de
herencia. El Cdigo emplea el trmino equvoco de cesin, sin embargo, que por el contenido de estos
artculos, debe entenderse equivalente a tradicin. Estos artculos sealan slo algunos efectos de la
cesin, pero no se indica la forma como debe efectuarse la tradicin.
En lo que respecta al ttulo que la precede, el ms frecuente es la compraventa, que debe celebrarse por
escritura pblica, 1801 inciso 2. Luego procede la tradicin, pero el Cdigo no establece expresamente
la forma como deber efectuarse.
Esta situacin se refiere a la venta o cesin de los derechos hereditarios en la universalidad de la
sucesin o en una cuota de ella, y no a la venta de los derechos hereditarios que al heredero vendedor o
cedente corresponden en un bien determinado de la sucesin, porque en tal caso la inscripcin es la
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nica forma de hacer la tradicin, y siempre que se hayan practicado previamente las inscripciones del
artculo 688 si se trata de un inmueble.
Dos doctrinas proponen solucin al problema de cmo debe efectuarse la tradicin del derecho real de
herencia:
1 La que dice que la tradicin de la herencia no exige inscripcin conservatoria, aun cuando aquella
comprenda bienes races. Leopoldo Urrutia fue el primero que sostuvo esta doctrina. Plantea que siendo
la herencia una universalidad jurdica que no comprende bienes determinados sino un conjunto de
bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble.
Por lo tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria para su tradicin la
inscripcin a que se refiere el artculo 686, porque esta disposicin alude a la manera de efectuar la
tradicin del dominio de los bienes races y los derechos reales constituidos sobre ellos y que indica el
artculo, y aunque la herencia comprenda estos bienes no adquiere carcter inmueble, sino que
mantiene su calidad de bien abstracto o sui gneris. Es ms, los que siguen a Urrutia, agregan que el
artculo 686 es inaplicable porque se refiere a la tradicin del dominio y otros derechos reales que
menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y sta, aunque en doctrina pueda mirarse como una
forma de dominio, en nuestro derecho positivo no puede seguirse ese criterio, porque la herencia se
considera en forma autnoma o independiente del derecho de dominio, 577 y 1268, siendo un derecho
real distinto de l.
En consecuencia, al ser la inscripcin una forma excepcional de efectuar la tradicin, establecida slo
para los inmuebles, y al ser la regla general las formas del artculo 684, la tradicin del derecho de
herencia no requiere de inscripcin, y basta para efectuarla, cualquier manifestacin de voluntades en la
que conste la intencin de transferir el dominio. Por ejemplo, expresndolo en una escritura pblica de
cesin, o permitiendo al cesionario o comprador entrar en posesin de los derechos cedidos por el
vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato ejercitar el cesionario, por s y como
dueo de estos derechos, las gestiones pertinentes en un juicio en que se discute la nulidad del
testamento del causante.
2 La que considera que la tradicin de la herencia exige la inscripcin conservatoria, cuando
comprende bienes races. Jos Ramn Gutirrez postul esta doctrina. Sostiene que el derecho real de
herencia es mueble o inmueble, segn lo sean las cosas singulares en que se ejerce, por lo tanto, la
herencia es una cosa cuyo carcter depende de los bienes que la componen. En consecuencia:
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i. Si slo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y su tradicin deber efectuarse
por una de las formas previstas en el art. 684.
ii. Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles, ser cosa inmueble, y la tradicin deber
efectuarse conforme al artculo 686.
iii. Si la herencia comprende bienes muebles e inmuebles, tiene carcter mixto, y su tradicin tambin
deber efectuarse conforme al artculo 686.
La jurisprudencia en su gran mayora se inclina por la primera doctrina. As, hay fallos que estiman
efectuada la cesin o tradicin del derecho real de herencia, por el hecho de que los dems copartcipes
reconozcan al cesionario como tal; o por la circunstancia de que ste intervenga en la administracin o
en la liquidacin de los bienes hereditarios; o por el hecho de aparecer de manifiesto en la escritura de
cesin las voluntades del cedente y del cesionario de transferir y adquirir, respectivamente, el derecho
de herencia.

La Cesin del Derecho de Herencia y el artculo 688.

El artculo 688 no se aplica. Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que
previamente cumpla con las inscripciones del artculo 688, porque este precepto impide disponer de un
inmueble sin las inscripciones previas, pero no la disposicin de una herencia o de una cuota de ella,
que constituyen una universalidad jurdica que no tiene carcter de inmueble, aunque comprenda esta
clase de bienes, segn la doctrina mayoritaria. Lo mismo ha resuelto casi uniformemente la
jurisprudencia.
Hay una sentencia de la Corte de Valparaso, que declar que si existe un solo heredero y el patrimonio
comprende bienes races debe aplicarse el artculo 688 y mientras no se practiquen dichas
inscripciones, no puede disponer de modo alguno de un inmueble, al ser en el hecho una forma de
disposicin el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario que comprende esos inmuebles que son
de su exclusiva propiedad.
Esta sentencia ha sido criticada, porque el artculo 688 exige las inscripciones que seala para la
disposicin de inmuebles determinados, que son cosas singulares, pero no para disponer de una
universalidad jurdica como es la herencia, cuya naturaleza no vara por el hecho de existir un solo
heredero. Adems, el artculo 688 establece formalidades para disponer del dominio sobre las cosas
inmuebles que integran el patrimonio transmitido y no para disponer del derecho de herencia, derecho
diferente del dominio. Adems, las normas excepcionales del artculo 688 no pueden extenderse a la
enajenacin del derecho real de herencia, a pretexto de que, en el hecho, la enajenacin de sta
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envuelva la de los bienes comprendidos en la masa hereditaria, ello, porque las reglas de excepcin no
admiten interpretacin extensiva.

Inscripcin del Legado de un Inmueble.

Los legados pueden ser de especie o cuerpo cierto y de gnero.
El legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada directamente del causante, por el modo
sucesin por causa de muerte y sin necesidad de inscripcin, en el momento del fallecimiento del
testador, salvo si su asignacin fuere condicional, 588, 951, 956 y 1338 inciso 1.
El legatario de gnero, slo obtiene un crdito contra el o los herederos obligados a pagarle el legado.
No adquiere el dominio de la cosa por sucesin por causa de muerte, sino en virtud de la tradicin que
le hace el heredero o los herederos. Incluso es posible un legado de gnero sobre inmueble, por
ejemplo, el testador ordena dar uno cualquiera de los 50 lotes que componen una subdivisin de un
predio de mayor extensin; o uno cualquiera de los 30 departamentos de un edificio determinado, que
pertenece en su integridad al causante.
El legatario de gnero puede disponer de su crdito, o sea, de su derecho al legado, siguiendo las
expresiones del artculo 1909, sin esperar a que se efecte inscripcin alguna, aunque lo legado sea un
inmueble indeterminado y de acuerdo al artculo 580 sea un crdito inmueble. Ello se debe a que las
inscripciones del artculo 688 slo se exigen a los herederos.
Determinado los herederos y exigible que sea el crdito, segn las clusulas del testamento y las reglas
del pago de los legados, el legatario o el adquirente de su derecho, si el legatario lo hubiere cedido,
podr exigir a todos los herederos, o al que fue gravado con la carga de pagar el legado, que lo
cumplan, es decir, que se le entregue, en tradicin, una cosa del gnero respectivo. Si es un inmueble,
ser necesario, para los herederos, obtener la posesin efectiva, inscribirla y practicar la inscripcin
especial de herencia. Ello, porque son los herederos los dueos del inmueble, sin perjuicio que se
encuentran obligados a transferirlo al legatario. Como esa entrega constituye tradicin, debe efectuarse
inscripcin. En cuanto al ttulo traslaticio de dominio que ha de servir como antecedente al legatario, en
principio podra ser el testamento, pero en l no se seal un inmueble determinado. Entonces, el
antecedente inmediato ser el acuerdo entre herederos y legatario por el que los herederos, en
cumplimiento de la obligacin de entregar un inmueble, que asumieron al aceptar la herencia, proponen
al legatario la entrega de un inmueble determinado y ste la acepta. Tal acuerdo, conduce a la
transferencia de un inmueble, a una tradicin que debe efectuarse por inscripcin, por lo que deber
constar por escritura pblica.
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En cuanto al legatario de especie, si dicha especie es un inmueble, con relacin al artculo 688, hay que
distinguir entre la inscripcin a nombre del legatario y la disposicin que ste efecte posteriormente a
favor de un tercero:
1 Para adquirir el dominio, el legatario de especie no requiere inscripcin, sin perjuicio de la
conveniencia de la misma. La doctrina est dividida acerca de cmo proceder a esta inscripcin:
i. Doctrina que sostiene que basta con exhibir el testamento judicialmente reconocido, para requerir la
inscripcin del inmueble legado.
ii. Doctrina que sostiene que es necesario otorgar una escritura pblica de entrega del legado. Si se
sigue esta tesis, a la que se ha inclinado la jurisprudencia, para otorgar la escritura pblica bastar
inscribir el auto de posesin efectiva (que declara quienes son los herederos), sin que se justifique
practicar la especial de herencia, porque el bien legado como especie o cuerpo cierto no pertenece a los
herederos, a diferencia de lo que acontece con el legado de gnero. Por lo mismo, no estn disponiendo
de l, ya que son meros tenedores.
2 En cuanto a disponer por el legatario del inmueble legado, tambin surgen discrepancias:
i. Doctrina que sostiene que es requisito previo inscribir el inmueble legado, a nombre del legatario.
ii. Doctrina que sostiene que el legatario puede disponer del inmueble legado, sin necesidad de inscribir
previamente el inmueble a su nombre.

4. Tradicin de los Derechos Personales.

Su transferencia requiere de un ttulo y la posterior tradicin. El ttulo podr consistir en una venta,
donacin, permuta, u otros. La tradicin se verifica por la entrega del ttulo, que hace el cedente al
cesionario, 699. Este artculo entiende por ttulo el instrumento en el que consta el crdito, es decir, el
documento en que est escriturado, aunque hay una interpretacin ms amplia de la jurisprudencia. Por
su parte, el artculo 1901 utiliza la expresin ttulo como antecedente jurdico y tambin como
materialidad.
Los artculos 1901 y siguientes sealan los efectos de la cesin. La expresin cesin no se refiere a la
idea de ttulo o contrato, sino a la de tradicin del crdito. En consecuencia, el ttulo debe anteceder a la
cesin, y servir de fundamento a la misma.
Por la entrega del ttulo, la tradicin produce sus efectos entre el cedente o tradente y el cesionario o
adquirente, 699 y 1901. Sin embargo, la cesin no produce efecto contra el deudor ni contra los
terceros, mientras el cesionario no ha notificado al deudor o ha sido aceptada por ste, 1902.
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La jurisprudencia ha concluido que el artculo 699 no se refiere slo a la entrega material del ttulo,
pues lo que se transfiere no es la cosa corporal o documento en que consta el crdito, sino que crdito,
que es un derecho y por tanto una cosa incorporal, que existe con independencia del ttulo que lo
contiene. Concluir lo contrario, significara la imposibilidad de ceder crditos que no constan por
escrito, pues faltara el documento para hacer la entrega material.
En consecuencia, la tradicin no slo puede efectuarse por la entrega fsica del ttulo, sino que tambin
de una manera simblica, como sera permitir o autorizar al cesionario para tener el crdito por suyo.
Ello sucede cuando por medio de una escritura, se traspasa el crdito que consta en otra escritura
pblica de mutuo, expresando el dueo del crdito su voluntad de transferirlo y el cesionario la de
aceptarlo, verificndose la entrega por ese instrumento de cesin y no por la entrega de copia de la
escritura de mutuo, aunque en la prctica se entrega copia de la misma, y se deja constancia de ello en
la escritura de cesin, para evitar cualquier riesgo.

Tradicin de los Derechos Litigiosos.

La cesin est regulada en los artculos 1911 a 1914. Al igual que en la cesin del derecho real de
herencia, se expresan los efectos de la tradicin, pero no se precisa la forma como esta debe efectuarse.
El artculo 1911 dice que se entiende litigioso un derecho desde que se notifica judicialmente la
demanda. Se desprende del artculo 1912 que tambin se requiere ttulo y modo. La doctrina discute la
forma como debe efectuarse la tradicin.
Algunos, como Emilio Rioseco, dicen que la circunstancia de ser litigioso el derecho, no impide
calificarlo de derecho real o personal. Si es real, se aplican las reglas de la tradicin, si es un derecho
mueble, opera el artculo 684, y si es inmueble, ser necesaria la inscripcin conservatoria. Si el
derecho litigioso es personal, se aplican los artculos 1901 a 1903. Como estos artculos exigen entrega
del ttulo, siguiendo a la jurisprudencia, se admite, que al actuar el cesionario en el litigio, en reemplazo
del cedente, con su consentimiento expreso o tcito, podra constituir tradicin del derecho litigioso,
equivalente a las formas simblicas del artculo 684.
Otros, entre ellos, Alejandro Silva Bascuan, objetan el planteamiento anterior. Observan que en el
caso de los derechos reales, la tradicin sera difcil de efectuar cuando el cedente no tiene la cosa
mueble en su poder o no tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula que aun cuando en forma
mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal, en trminos inmediatos lo cedido es siempre
el evento incierto de la litis, 1911, de manera que la tradicin ser siempre una sola. Como la ley no
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seala su forma, tendr que ser una manifestacin de voluntad que exteriorice el nimo de tradicin,
concretamente, una actuacin realizada en el litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o
tcito del cedente y conocimiento de las dems partes del juicio, por la cual el cesionario sustituya al
cedente en la posicin que ste tena en la controversia.

PRESCRIPCION.
El artculo 2492 la define: La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Una accin o
derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin.
De esta definicin se desprende que la prescripcin puede ser adquisitiva o usucapin, segn los
romanos; y extintiva o liberatoria.
La prescripcin adquisitiva produce la adquisicin de la propiedad y se incluye entre los modos de
adquirir el dominio.
La prescripcin extintiva produce la extincin de las acciones y derechos ajenos y se incluye por ende
entre los modos de extinguir las obligaciones. En estricto rigor, slo se extinguen por la prescripcin
las acciones y no los derechos, porque siempre cabe la posibilidad de ejercer los ltimos y retener lo
dado o pagado por el deudor en cumplimiento de una obligacin natural.
Crtica a la regulacin conjunta de la prescripcin adquisitiva y extintiva y justificacin de esta
institucin. La ley regul conjuntamente ambas prescripciones en los artculos 2492 a 2524. Algunos
autores critican esto, considerando que habra sido ms lgico tratar la prescripcin adquisitiva entre
los modos de adquirir el dominio, y la extintiva, entre los modos de extinguir las obligaciones. Sin
embargo, su ubicacin en el Cdigo Civil tiene justificacin:
a) Hay reglas comunes que se aplican a las dos clases de prescripcin.
b) En ambas hay un elemento comn que es el transcurso del tiempo.
Sin embargo, los cdigos modernos tienden a tratarlas separadamente. Su ubicacin al final del Cdigo
se debe a dos razones:
a) Una histrica, pues as ocurre en el Cdigo Civil francs, modelo del chileno.
b) El carcter consolidador de los derechos que tiene la prescripcin, que as concluye toda la obra
codificadora.
 266

Esto ltimo justifica la importancia prctica de la prescripcin. Apunta a la certidumbre de los

derechos, resolviendo de manera definitiva las relaciones jurdicas. En beneficio de la sociedad, la
prescripcin consolida situaciones tras cierto plazo, que no podran permanecer indefinidamente en la
incertidumbre, pues si ello ocurriera, se producira un evidente perjuicio para la convivencia de las
personas. Adems, la difcil prueba del dominio se facilita mediante la prescripcin adquisitiva.

Reglas Comunes a toda Prescripcin.

El Cdigo establece algunas reglas de carcter general para la prescripcin adquisitiva y la extintiva:
a) Necesidad de ser alegada, 2493. Como es un beneficio que se puede renunciar, es justificable que
se exija que sea alegada. Con ello se requiere que se hagan constar los antecedentes o elementos que
fundan la pretensin de que ha operado la prescripcin. Tambin se entiende del tenor del artculo
2513, al hablar de la sentencia judicial que declara una prescripcin, que la alegacin debe plantearse
en un juicio, seguido contra legtimo contradictor, que sera el dueo, si se alega la prescripcin
adquisitiva, o el acreedor, si se alega la prescripcin extintiva. Sin embargo, hay casos excepcionales,
en que el juez puede declarar la prescripcin de oficio:
- prescripcin de la accin penal.
- prescripcin de la pena.
- prescripcin del carcter ejecutivo de un ttulo, 442 CPC.
Procesalmente, en cuanto a la forma de alegarla, se plantea una controversia en la doctrina, respecto de
la cual, la jurisprudencia tampoco se ha uniformado. El artculo 310 CPC es el centro de la discusin.
Se ha sostenido que la prescripcin adquisitiva slo procede alegarla como accin, ya que es necesario
obtener una declaracin positiva del tribunal, de que, habindose cumplido con las exigencias legales,
la cosa es del dominio del prescribiente, por lo que una excepcin sera insuficiente. Como el artculo
310 mencionado, se refiere a la excepcin de prescripcin, disponiendo que se puede oponer en
cualquier estado del juicio, se estima que el precepto slo es aplicable a la prescripcin extintiva. As,
tratndose de la prescripcin adquisitiva, si el prescribiente es demandante, accionar de prescripcin
en su demanda, y si es demandado, al contestar deber alegarla como accin, mediante demanda
reconvencional.
Otros estiman que si se demanda al prescribiente, es posible oponer la prescripcin adquisitiva como
excepcin, puesto que el artculo 310 CPC no distingue entre prescripcin adquisitiva y extintiva.
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En consecuencia, es aconsejable que el demandado que alega la prescripcin adquisitiva, deduzca

demanda reconvencional y simultneamente, incluya entre las excepciones, la perentoria de
prescripcin, para el caso de no acogerse la demanda reconvencional.
Respecto a quienes pueden alegar la prescripcin, se incluye al poseedor, en caso de prescripcin
adquisitiva, o al deudor, si es prescripcin extintiva, y a los causahabientes a ttulo singular o universal
de ambos, cesionarios, legatarios o herederos.
b) La prescripcin puede renunciarse, 2494. Dado que hay un inters general comprometido, la ley
impide renunciar anticipadamente a la prescripcin. Mientras la prescripcin no se cumpla, no hay un
derecho que mire al inters individual de una persona, sino que hay una institucin establecida en el
inters de toda la comunidad. Pero desde el momento en que la prescripcin se cumple, la situacin
cambia, de un derecho establecido en inters general, se transforma en uno de inters particular que es
renunciable, 12.
La renuncia puede ser expresa o tcita. Es expresa, cuando se declara explcitamente la voluntad de no
ampararse en la prescripcin, reconociendo un poseedor el dominio ajeno, o un deudor la obligacin.
Es tcita, cuando el que puede alegarla realiza un hecho o acto que implica reconocer el derecho del
dueo o del acreedor.
Pese a que la renuncia de la prescripcin no es una enajenacin, la ley seala que puede renunciar a la
prescripcin el que puede enajenar, ello considerando que tal renuncia importa rechazar una ventaja
patrimonial evidente, 2495. Entonces, la ley exige poder de disposicin. Se discute si se exige
capacidad de ejercicio.
Respecto a si puede un representante legal renunciar a la prescripcin adquisitiva o extintiva que ha
corrido a favor de su representado, en cuanto a la prescripcin adquisitiva, Somarriva ha planteado una
respuesta:
- Respecto de los inmuebles, se necesitara autorizacin judicial, teniendo en cuenta que la ley la exige
para enajenar bienes races, incluso los pertenecientes al peculio profesional del menor;
- Respecto de los muebles, no existira traba alguna, como tampoco existe para enajenarlos.
c) Las reglas relativas a la prescripcin son iguales para todas las personas, 2497. Esta disposicin
puso trmino a una situacin de desigualdad existente, ya que las iglesias y el Fisco, estaban en
situacin privilegiada respecto de los plazos de prescripcin.
Existe el beneficio de la suspensin de la prescripcin, que favorece a determinadas personas, 2509.
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Prescripcin Adquisitiva.
Definicin. Del artculo 2492 se desprende que la prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el
dominio de las cosas comerciables ajenas, por haberlas posedo durante cierto tiempo y concurriendo
los dems requisitos legales, principalmente que sea una posesin til y que no haya operado
interrupcin o suspensin.
La prescripcin adquisitiva debe reunir supuestos o condiciones esenciales: permanencia de la posesin
por el plazo necesario, e inaccin del propietario. Es decir, debe haber una conducta activa del
poseedor, y por otro lado, una conducta pasiva o una abstencin del dueo. Fallando cualquiera de
estos supuestos, opera la interrupcin de la prescripcin y el poseedor pierde todo el tiempo
transcurrido.

Caractersticas.
a) Es un modo de adquirir originario.
b) Sirve para adquirir solamente el dominio y los dems derechos reales, a excepcin de las
servidumbres discontinuas e inaparentes. No sirve para adquirir derechos personales, aunque hay
quienes creen que es posible adquirir crditos por este modo.
c) Por regla general, es a ttulo singular. Excepcionalmente, puede ser a ttulo universal, cuando se
adquiere el derecho de herencia.
d) Es a ttulo gratuito.

Requisitos.
a) Posesin. Acerca de este requisito, ver materia tratada previamente en este apunte.
Hay que agregar que el artculo 2499 establece ciertas reglas respecto de los llamados actos de mera
facultad y actos de mera tolerancia.
Son actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin ser necesario el
consentimiento de otro. El no ejecutar un acto al que el derecho de que se es titular lo faculta, nada
envuelve en favor de un extrao. Ejemplo, que el dueo de un terreno durante muchos aos no edifique
en l, no significa que confiera a su vecino el derecho de impedirle edificar, 2499 inciso 2.
La ley no define los actos de mera tolerancia. Desde el punto de vista del que los tolera, son aquellos
que para l entraan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecucin no se
opone por benevolencia y considerando que no atenta contra su derecho. Desde el punto de vista del
tercero, son actos de mera tolerancia los que l realiza sin la intencin de ejercitar un derecho propio,
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sino basndose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado. Ejemplo: tolerar que el ganado
del vecino transite por sus tierras, sin que por eso se imponga la servidumbre de trnsito.
b) Transcurso de un Plazo.
1 Agregacin de Posesiones. Es necesario que la posesin se prolongue durante el tiempo que seala
la ley. Ello permite al verdadero dueo reclamar la cosa que est en poder de otro. Si se mantiene en
inactividad, la ley consolidar la posesin en dominio.
Aqu se puede aplicar la accesin o agregacin de posesiones. La ley no exige que toda la posesin
continuada de la cosa sea personal, sino que permite agregar, juntar o sumar a la posesin del actual
titular la de sus antecesores. La accesin de posesiones se aplica para computar el tiempo en la
prescripcin adquisitiva y en las acciones posesorias en las que se requiere probar la posesin de 1 ao
completo para poder deducirlas, 2500 inciso 1 y 920. La posesin se agrega con sus calidades y vicios.
Sus requisitos son:
i. Que exista un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su antecesor, es decir, una causa legal por la
que una posesin deriva de la otra.
ii. Que las posesiones que se suman sean contiguas y no interrumpidas.
iii. Que las posesiones que se junten sean tiles para prescribir.
2 Interrupcin de la Prescripcin. Consiste en la prdida del tiempo corrido para ganar por
prescripcin, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mrito, acaecido antes de que el lapso
para prescribir se cumpla. Clases de Interrupcin:
i. Interrupcin Natural. Se entiende por interrupcin natural todo hecho material, sea del hombre o de la
naturaleza, que hace perder la posesin de la cosa, 2502. Puede ser de 2 clases:
- Interrupcin natural por un hecho de la naturaleza. Cuando sin haber pasado la posesin a otras
manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, 2502 N 1. Se discute si esta clase de
interrupcin se aplica a los inmuebles inscritos, la respuesta depende de la posicin que se adopte
respecto al valor de la inscripcin como smbolo de posesin, y adems si sta exige corpus y nimus.
- Interrupcin natural por un hecho del hombre. Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera
de ella con nimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente exceptan, 726. Se
refiere al apoderamiento de los bienes muebles y de los bienes inmuebles no inscritos. El simple
apoderamiento de un inmueble inscrito no hace perder la posesin existente ni confiere posesin a
quien se apodera del predio. Cuando hay interrupcin natural por un hecho del hombre, s se produce el
efecto propio de la interrupcin, se pierde todo el tiempo de la posesin anterior. Sin embargo, la ley da
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una salida al antiguo poseedor, si recobra legalmente la posesin interponiendo la accin posesoria que
corresponda, se entender que nunca hubo interrupcin. Por el contrario, si recupera la cosa por vas de
hecho, la interrupcin habr producido todos sus efectos, con el agravante que la nueva posesin ser
violenta y en consecuencia, intil para prescribir.
ii. Interrupcin Civil. La actividad del que se pretende dueo de la cosa, el cese de su inactividad, trae
consigo la interrupcin civil. La interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se
pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor, 2503. La expresin recurso judicial debe
entenderse referida a la interposicin de cualquier accin en un juicio. Una gestin no contenciosa o
extrajudicial no interrumpe.
Requisitos de la interrupcin civil:
i. Debe deducirse una accin ante los tribunales de justicia. Es necesario intentar un recurso judicial.
No es suficiente una gestin privada o extrajudicial.
ii. El reclamo de quien se pretende dueo, debe notificarse al actual poseedor.
iii. La demanda debe notificarse antes que haya transcurrido el plazo de prescripcin.

Casos en que la notificacin de la demanda no interrumpe la prescripcin. Se entiende que el

recurso judicial no tiene la eficacia de interrumpir la prescripcin, en los siguientes casos, 2503:
- Notificacin ilegal de la demanda.
- Desistimiento de la demanda o declaracin de abandono del procedimiento.
- Sentencia absolutoria a favor del demandado.

Efectos de la Interrupcin. La regla general, es que la interrupcin hace perder todo el tiempo anterior
que se lleva de posesin. Si el prescribiente contina en posesin de la cosa, empieza a prescribir de
nuevo, como si fuera la primera vez que lo hace. Hay una excepcin en el caso de la interrupcin
natural contemplado en el artculo 2502 N 1, en este caso, la interrupcin no hace perder el tiempo
anterior, sino que se descuenta el plazo durante el cual no han podido ejercerse actos posesorios. Este
caso excepcional es semejante a la suspensin de la prescripcin.

Clases de Prescripcin Adquisitiva.

Se distingue entre prescripcin adquisitiva ordinaria y extraordinaria, 2506.
1. Prescripcin Ordinaria. Sus requisitos propios son:
a) Posesin regular.
 271

b) Transcurso del plazo legal. Son 2 aos para los muebles y 5 aos para los inmuebles, 2507, 2508.
Para el cmputo del plazo, se aplican las reglas generales, 48 y 50.

Suspensin de la Prescripcin, 2509.

Es un beneficio que concede la ley a ciertas personas. Consiste en la paralizacin del transcurso del
plazo de la prescripcin, durante el tiempo que dure la causa suspensiva. Se produce la detencin del
cmputo del tiempo.
Extinguida la causal de suspensin, se reanuda el cmputo del plazo de la prescripcin o, en algunos
casos, comienza dicho cmputo. La suspensin, a diferencia de la interrupcin, no borra el plazo de
prescripcin que ya haba transcurrido, sino que simplemente congela el cmputo.
La suspensin opera solamente en la prescripcin ordinaria, 2509. Por ello, si hubiere transcurrido un
plazo de 10 o ms aos de posesin, no es posible impugnar la prescripcin que ha servido de modo de
adquirir al poseedor.
El fundamento de la suspensin es la injusticia que supondra dejar correr la prescripcin en contra de
personas que estn imposibilitadas de defender sus derechos por s mismas, porque son incapaces, o
porque no estn en condiciones de apreciar con claridad los actos jurdicos que se han realizado en su
perjuicio.
Causales de Suspensin. El artculo 2509 enumera las causales de suspensin de la prescripcin.
Seala que se suspende en favor de las siguientes personas:
1 Los menores, los dementes, los sordos o sordomudos cuando no puedan darse a entender claramente
y en general todos los que estn bajo potestad paterna o bajo tutela o curadura. Gozan del beneficio los
menores, estn o no emancipados, la regla general es que los menores estn bajo patria potestad, pero
puede ocurrir que el menor se emancipe, si se casa, pero ello no implica que deje de ser incapaz.
Asimismo, los dementes y los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente estarn
favorecidos con la suspensin, estn o no bajo interdiccin.
2 La mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure este rgimen. La suspensin opera respecto de
los bienes sociales. Mientras est vigente la sociedad conyugal, no corre plazo en favor de un tercero
que haya entrado en posesin de un bien social o en favor del propio marido.
Aunque la mujer sea plenamente capaz, no tiene la administracin de los bienes sociales. Esta
administracin recae en el marido.
3 La herencia yacente. El artculo 2509 inciso 2 ha llevado a algunos a calificar la herencia yacente
como persona jurdica, porque se refiere a que se suspende la prescripcin en favor de ciertas personas
 272

entre las que incluye la herencia yacente. Sin embargo, ello no es as. Quien posee es el heredero cuya
identidad se desconoce, o conocindolo, no ha manifestado su voluntad de aceptar o repudiar la
herencia.
El artculo 2509 dice que no se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de
su marido, ni de la casada en rgimen de separacin de bienes, respecto de aquellos que administra,
comienza a correr de inmediato el plazo de prescripcin en su favor. Luego seala que la prescripcin
se suspende siempre entre cnyuges. Esto significa que cualquiera que sea el rgimen de bienes entre
los cnyuges, ninguno podr adquirir el dominio por prescripcin de bienes que pertenezcan al otro.
Fundamentos:
1 Sera causa de conflictos, una amenaza a la armona de la relacin conyugal.
2 En la sociedad conyugal, el marido tiene el usufructo legal de los bienes de la mujer, y por tanto, es
un mero tenedor de dichos bienes, lo que excluye toda prescripcin.
3 El legislador prohbe las donaciones irrevocables y la compraventa entre cnyuges. Si permitiera que
hubiere prescripcin entre cnyuges, se podra encubrir una donacin o compraventa. Bastara la
inaccin de un de los cnyuges para que el otro adquiriera por prescripcin el bien donado o vendido.
Se discute si la suspensin de la prescripcin entre cnyuges se aplica tanto en la prescripcin ordinaria
como en la prescripcin extraordinaria.
Algunos sostienen que slo opera en la prescripcin ordinaria, segn el principio general enunciado
precedentemente, y las razones son:
1 El precepto est ubicado entre los que regulan la prescripcin ordinaria.
2 El artculo 2511 reitera que la prescripcin extraordinaria no se suspende a favor de las personas
enumeradas en el 2509, debiendo entenderse no slo las personas de los Ns 1, 2 y 3 de este artculo,
sino tambin a todas las mencionadas en la disposicin, como ocurre con los cnyuges.
3 La suspensin es un beneficio excepcional, debe interpretarse restrictivamente, no cabe extenderlo a
otras situaciones no sealadas explcitamente por la ley.
4 Cuando el artculo 2509 inciso final dice que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges, el
legislador no quiere decir que la suspensin opera en la prescripcin ordinaria y en la extraordinaria,
sino que est destacando que entre cnyuges la prescripcin siempre se suspende, cualquiera sea el
rgimen matrimonial patrimonial. En cambio, frente a terceros la prescripcin establecida en favor de
la mujer no se suspende, respecto los bienes que ella administra como separada de bienes.
 273

Otros dicen que la suspensin de la prescripcin entre cnyuges rige tanto en la prescripcin ordinaria
como en la extraordinaria. Fundamentos:
1 Donde existe la misma razn existe la misma disposicin. Las razones del legislador para suspender
la prescripcin ordinaria, se presentan tambin en la extraordinaria.
2 Cuando el artculo 2509 dice que se suspende siempre entre cnyuges, se entiende que la expresin
se refiere precisamente a que se suspende, sea prescripcin ordinaria o extraordinaria.
3 Cuando el artculo 2511 dispone que la prescripcin extraordinaria no se suspende a favor de las
personas enumeradas en el 2509, debe entenderse literalmente la expresin referida solamente a las
personas mencionadas en los Ns 1 y 2 y a los herederos comprendidos en el N 3.
El artculo 2509, por su carcter excepcional, es taxativo.

2. Prescripcin Extraordinaria. Requisitos.

a) El que la alega debe ser al menos poseedor irregular de la cosa, se descarta al mero tenedor, salvo un
caso excepcional.
b) Exige 10 aos de posesin continua, 2510 y 2511.
c) Corre contra toda persona y no se suspende, 2511, sin perjuicio del caso discutido de la prescripcin
entre cnyuges.

Posibilidad del Poseedor Vicioso de prescribir.

La teora tradicional dice que aunque la posesin sea irregular, en ningn caso debe ser viciosa, porque
mientras subsiste el vicio de violencia o clandestinidad no es til para prescribir, Sin embargo, contra la
teora tradicional, se dice que en el CC ninguna disposicin permita afirmar que el poseedor vicioso no
puede prescribir. El artculo 2510 slo se lo impide al poseedor vicioso que alega la prescripcin
cuando detenta la cosa en virtud de un ttulo de mera tenencia. Ejemplo: es arrendatario de la cosa, y
luego pretende alegar adquisicin por prescripcin. Entonces, se desprendera que si el poseedor
vicioso tiene a su favor un ttulo de posesin o simplemente carece de ttulo, podra adquirir el dominio
por prescripcin adquisitiva. La posesin viciosa slo sera un obstculo para prescribir, cuando existe
un ttulo de mera tenencia. La disposicin restrictiva no podra extenderse ms all de sus trminos.
Se plantea aqu tambin lo dispuesto en la regla del artculo 2510 N 3. La doctrina y artculo 716
establecen que la mera tenencia es inmutable, el transcurso del tiempo no la transforma en posesin, sin
excepcin.
 274

Para considerar al mero tenedor como poseedor, la ley exige la concurrencia de otras circunstancias no
dependientes de la voluntad del tenedor, que se suman al transcurso del tiempo. Si opera la mutacin de
la mera tenencia en posesin, es porque se han realizado actos de parte del mero tenedor y tambin de
parte del propietario, que alteran completamente la situacin jurdica de ambos. Si concurren las dos
circunstancias del artculo 2510 parte final, la mera tenencia se convierte en posesin, no slo por la
voluntad del tenedor ni por el simple transcurso del tiempo, sino tambin, principalmente, por la
negligencia del dueo, que no logra acreditar que el mero tenedor reconoci en los ltimos diez aos el
dominio que pretende el primero.
Sin embargo, como advierten algunos autores tambin es cierto que el artculo 2510 N 3 debilita el
rigor del principio de que el mero tenedor no podra nunca transformarse en poseedor.

Prescripcin de Derechos Reales que NO son el Dominio.

El artculo 2498 establece que se ganan por prescripcin, de la misma manera que el dominio, los otros
derechos reales que no estn especialmente exceptuados. De acuerdo al artculo 2512, la regla general
es que en la prescripcin de los dems derechos reales se aplican las mismas reglas y plazos del
dominio. Entonces, la prescripcin de los derechos de hipoteca, usufructo, uso y habitacin, se rigen
por las reglas vistas. Las excepciones que seala el mismo artculo son:
- El derecho de censo, rige la prescripcin extraordinaria de 10 aos.
- El derecho de herencia, se puede adquirir de dos formas:
1 De acuerdo al artculo 2512, por la prescripcin extraordinaria de 10 aos;
2 De acuerdo a los artculos 704 y 1269, por la prescripcin ordinaria de 5 aos, tratndose del
heredero putativo a quien por decreto judicial o por resolucin administrativa, se haya dado la posesin
efectiva de la herencia, pues en tal caso el decreto o resolucin administrativa servir de justo ttulo.
Tambin debe cumplir con el requisito de la buena fe, como todo poseedor regular.
- El derecho de servidumbre, se distingue de acuerdo al artculo 882:
1 Las servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, slo pueden adquirirse
por medio de un ttulo, ni an el goce inmemorial bastar para constituirlas.
2 Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por prescripcin, pero sta siempre ser de 5
aos, haya posesin regular o irregular.

Efectos de la Prescripcin.
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El efecto esencial de la prescripcin es hacer adquirir el dominio al poseedor, una vez que ella se ha
cumplido. La adquisicin de la propiedad se produce retroactivamente, y slo si el poseedor consiente
en la adquisicin. Es decir, se reputa dueo al poseedor no slo a partir del da en que se cumpli el
plazo de la prescripcin, sino tambin a contar del momento en que empez a poseer. Este efecto no
est expresamente enunciado por la ley, pero se deduce, del artculo 1736 N 1 y del artculo 1792-8.
La retroactividad de la prescripcin tiene consecuencias:
a) Los frutos producidos por la cosa desde el comienzo de la posesin, pertenecen al poseedor que ha
ganado por prescripcin, aun cuando haya estado de mala fe.
b) Los gravmenes impuestos por el prescribiente durante su posesin, quedan a firme.

ACCIONES PROTECTORAS DEL DOMINIO.

El dominio y los dems derechos reales necesitan de proteccin jurdica, cuando un tercero pretende
vulnerarlos o los vulnera. El ordenamiento jurdico entrega diversos instrumentos al titular para la
preservacin de su derecho.
1. Medidas generales de proteccin del Dominio. Entre ellas:
a) Legtima defensa, opera en el Derecho Penal, protege persona y bienes, art. 10 N 4 CP.
b) Garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad privada. La excepcin es la expropiacin
por causa de utilidad pblica, art. 19 N 24 CPR, disponiendo los afectados del recurso de proteccin.
c) Delitos contra la propiedad.
2. Medidas de proteccin en el Derecho Privado. Se establecen acciones tendientes a proteger el
dominio y dems derechos reales, llamadas genricamente protectoras:
a) Grupo constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen en forma
directa. Algunas estn destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya consumadas, como la accin
reivindicatoria. Otras, a prevenir un dao, y evitar que se consume, caso de las acciones o interdictos
posesorios de obra nueva y obra ruinosa, acciones de demarcacin y cerramiento; tercera de dominio,
art. 518 y ss. CPC.
b) Grupo que protege el dominio en forma indirecta, que normalmente estn destinadas a otros
objetivos, como acciones posesorias, accin publiciana, tercera de posesin. Estas acciones protegen la
posesin, cuando el poseedor es dueo, al protegerse la posesin se protege el dominio.
3. Tambin hay acciones personales que protegen el dominio cuando la perturbacin a este
derecho deriva de una relacin contractual. Ejemplo, el comodatario no restituye la cosa al
 276

comodante, al trmino del comodato, se puede ejercitar la accin personal para lograr judicialmente la
restitucin. La prueba del contrato puede ser menos dificultosa para el perjudicado que la prueba del
dominio, necesaria para reivindicar.

Accin Reivindicatoria.
La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est
en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela, art. 889.

Requisitos para entablarla.

1. Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse. Pueden reivindicarse cosas corporales
races o muebles, art. 890, con la excepcin contemplada en el inciso 2, respecto a cosas muebles
compradas en una feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas de la
misma clase, se reembolsa al poseedor el valor de la cosa, incluyendo lo que se pag por ella y lo que
se gast en repararla y mejorarla.
La cosa debe ser singular. La jurisprudencia dice que es condicin esencial para que pueda prosperar
la accin reivindicatoria que la cosa singular se individualice, determine y especifique de manera que
no quepa duda en su individualizacin, para que la discusin recaiga sobre una cosa concreta y que el
juez resuelvan con pleno conocimiento los hechos. No pueden reivindicarse las universalidades.
Tambin pueden reivindicarse los derechos reales que signifiquen cosas corporales singulares, art.
891. El derecho de herencia no puede reivindicarse, lo excluye expresamente el 891 inciso 2, porque es
una universalidad jurdica y est amparado por la accin de peticin de herencia, arts. 1264, 1268,
1269.
Tambin puede reivindicarse una cuota determinada proindiviso de una cosa singular, art. 892. Si la
comunidad recae sobre una cosa singular, caso en que se habla ms bien de copropiedad, no cabe duda
que la cuota puede reivindicarse. Pero tambin puede recaer sobre una universalidad jurdica, que
algunos consideran comunidad propiamente tal, y en este caso se discute si cabe la reivindicacin. Se
aplica la discusin doctrinaria referente a la naturaleza jurdica de la comunidad y concretamente el
punto de si los derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno de los objetos que
la componen o por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que ningn comunero pueda
pretender derecho sobre cada objeto. La jurisprudencia ha fallado en ambos sentidos.
2. Que el reivindicante sea dueo de la cosa. Puede reivindicar el propietario, cualquiera sea su
calidad, pleno o nudo, absoluto o fiduciario, art. 893. El actor, al interponer la accin reivindicatoria,
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debe probar su calidad de dueo, pues al demandar reconoce como poseedor al demandado, quedando
amparado por la presuncin de dominio del artculo 700, que el reivindicante deber destruir. La
situacin se altera sin embargo, cuando reivindica el Fisco, por la presuncin del 590.
Probar el dominio puede ser difcil, hay que determinar si el reivindicante lo adquiri por un modo
originario o derivativo. Si fue originario basta probar los hechos que constituyeron ese modo. Si fue
derivativo, ello no basta, porque queda la duda de si su antecesor, tena o no el dominio. Por ello se
recurre a la prescripcin adquisitiva, con mayor seguridad a la extraordinaria.
Respecto a la accin publiciana, la doctrina discute si para estar en condiciones de ejercerla es
necesario que el plazo para ganar por prescripcin ordinaria se haya cumplido, o basta con tener slo
algn tiempo de posesin. Algunos dicen que es necesario haber completado el plazo porque si otro se
apodera de la cosa se interrumpe la prescripcin del primero, perdiendo el tiempo anterior, dejando de
estar en vas de ganar por prescripcin. Para otros no es necesario el cumplimiento del plazo de
prescripcin para ejercer la accin publiciana, porque si ya se cumpli, sera dueo, no poseedor,
bastando alegar la prescripcin y entablar accin reivindicatoria.
Excepcionalmente el poseedor podr reivindicar, aunque no pruebe dominio, ejerciendo la accin
publiciana, art. 894, concedida al que perdi la posesin regular de la cosa y se encontraba en el caso
de poder ganarla por prescripcin. Pero no se puede ejercer ni contra el verdadero dueo ni contra el
que posea con igual o mejor derecho.
3. Que el reivindicante est privado de la posesin de la cosa. Respecto a los inmuebles, el
problema es si el propietario que tiene inscrito a su nombre un predio debe entablar accin
reivindicatoria cuando materialmente le es arrebatado. La solucin est en la adquisicin, conservacin
y prdida de la posesin, en el que se plantea la polmica sobre el valor de la inscripcin:
1 Considerando que la inscripcin conservatoria es nica y suficiente prueba de posesin, que
representa corpus y animus, no podra hablarse en esta hiptesis de prdida de la posesin, por lo que
no procede la accin reivindicatoria. Ello es consecuencia de atribuir a la posesin inscrita un valor
absoluto y excluyente. El dueo debe entablar la accin de precario, art. 2195 inciso 2 y la querella de
usurpacin.
2 Otros atribuyen importancia fundamental a la posesin material, si falta, se pierde la posesin y
procede reivindicacin.
3 Otros dicen, en una posicin intermedia, que pese a tener posesin inscrita, al privar al dueo de
la tenencia material se le priva de una parte integrante de la posesin, su fase material, pudiendo
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reivindicar, por no ser ntegramente poseedor. Hay fallos en este sentido. Tambin tendra accin
posesoria.

Contra quien se puede reivindicar.

La regla general es que la accin se entabla contra el actual poseedor, art. 895.
Es importante que el reivindicante determine quin es el poseedor porque debe litigar contra legtimo
contradictor. La ley establece medidas de resguardo en favor del reivindicante, si tiene dudas acerca de
la identidad del actual poseedor, obligacin de hablar del mero tenedor, art. 896; indemnizacin de
perjuicios al reivindicador que pesa sobre el poseedor ficto, art. 897.
La accin reivindicatoria tiene por objeto la entrega de la cosa, y tambin el pago de otras
indemnizaciones como deterioros, devolucin de frutos o de su valor. Si el poseedor fallece dejando
varios herederos, el pago de las deudas hereditarias se efecta a prorrata por ellos porque la accin
indemnizar es perfectamente divisible, no as la accin para obtener la entrega de la cosa, que es
indivisible, no puede cumplirse por partes, arts. 899, 1526 N 2, 1354.
Hay casos en que la accin reivindicatoria no se dirige contra el actual poseedor:
a) Se dirige contra el que dej de poseer, art. 898, si a consecuencia de la enajenacin, se ha hecho
imposible o difcil la persecucin de la cosa. Aqu no se persigue la cosa, sino que el dueo exige el
precio que recibi el poseedor al enajenarla.
Tambin se dirige contra quien posea de mala fe y por hecho o culpa suya, dej de poseer. El
demandado pagar el valor de la cosa, se llama reivindicacin ficta, art. 900 inciso final.
Algunos dicen que stas son acciones personales y no accin reivindicatoria.
b) Se dirige tambin contra el mero tenedor, que retenga la cosa indebidamente, art. 915.
Para algunos es accin reivindicatoria excepcionalmente dirigida contra el mero tenedor. Para otros
es una accin restitutoria contra el mero tenedor.
En cuanto al alcance de la accin: Podra tratarse de una accin dada al que entreg la mera tenencia
de una cosa, por un contrato, a otro, y que ste se niega a restituir al terminar la vigencia del contrato.
Tendra accin reivindicatoria, adems de la accin personal que surge del contrato. Sera dudoso que
pudiera intentarla el adquirente del dueo porque l no contrat con el tenedor y tampoco podra
intentarse contra el que detenta la cosa sin una relacin jurdica inicial, sin justificacin jurdica. Otra
alternativa es entenderla como la situacin inversa, aplicable a los tenedores que no tienen, y nunca
tuvieron un ttulo que justifique la detentacin, injustos detentadores. Pero tambin puede considerarse
aplicable a las dos situaciones, al detentador injusto desde un comienzo o al que haya empezado a
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detentar con ttulo que luego qued sin justificacin, ambos seran al tiempo de la demanda injustos
detentadores. La jurisprudencia aplica la regla a ambas categoras de tenedores.
La doctrina insina la conveniencia de consagrar una accin general restitutoria para aquellos casos
en los que no es posible entablar accin reivindicatoria, acciones posesorias o acciones personales de
restitucin emanadas de un contrato. Para salvar este vaco se acude frecuentemente a la accin de
precario, art. 2195.
Actitudes que puede asumir el demandado de reivindicacin que suponen debate:
a) Sostener que el demandante no es dueo.
b) Que el demandado no es poseedor de la cosa, salvo caso del artculo 915, por el cual el actor
puede dirigirse contra el injusto detentador.
c) Alegar que el demandado es el dueo.

Extincin de la accin reivindicatoria por prescripcin.

La accin reivindicatoria no se extingue por la prescripcin extintiva, por no ejercitar la accin en
determinado plazo, sino que se extingue como consecuencia de haberse perdido el dominio, art. 2517.
Se extingue por la prescripcin adquisitiva que corre en favor de otro. Si un tercero empieza a poseer el
bien, el dueo puede reivindicarlo antes que el poseedor lo gane por prescripcin adquisitiva.

Prestaciones Mutuas, art. 904 y sgts.

Consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se deben reivindicante y
poseedor, cuando ste es vencido en juicio reivindicatorio. Las prestaciones mutuas constituyen reglas
generales, aplicables a otras situaciones en que se efectan restituciones, como en peticin de herencia,
art. 1266; nulidad, art. 1687; resolutoria, art. 1487. Representan el principio de evitar el
enriquecimiento sin causa. Las obligaciones del poseedor vencido para con el reivindicante son:
1. Restitucin de la cosa. El juez seala el plazo, art. 904 y 905, 1494 inciso 2.
2. Indemnizacin de los deterioros que hubiere causado en la cosa, art. 906.
3. Restitucin de los frutos, art. 907 y 913.
4. Indemnizacin de los gastos de custodia y conservacin de la cosa durante el juicio
reivindicatorio. Esta obligacin slo pesa sobre el poseedor de mala fe, art. 904.
Las obligaciones del reivindicante para con el poseedor vencido son:
1. Indemnizacin de los gastos ordinarios invertidos en la produccin de frutos, art. 907 inciso final.
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2. Indemnizacin por las mejoras introducidas en la cosa. Mejora es toda obra ejecutada para la
conservacin de la cosa, para aumentar su valor o para fines de ornato o de recreo. Hay 3 clases:
necesarias, art. 908; tiles, arts. 909, 910, 912 y 913; voluptuarias, art. 911. Para el pago de las mejoras,
se atiende a dos factores, buena o mala fe del poseedor vencido y calidad de las mejoras:
a) Mejoras necesarias, art. 908.
b) Mejoras tiles. Se distingue entre poseedor de buena o mala fe, atendiendo al momento en que
fueron hechas las mejoras, arts. 913, 909, 910.
c) Mejoras voluptuarias, art. 911.
d) Derecho legal de retencin del poseedor vencido, mientras el reivindicante no pague o asegure el
pago a su satisfaccin, art. 914.

5. TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES.

Introduccin. La expresin obligar viene del latn ob ligare, su significado es encadenar o ligar.
En el concepto moderno de obligacin se compromete el patrimonio del deudor.
Definicin. Obligacin es un vnculo jurdico entre personas determinadas, en virtud del cual una
se encuentra para con la otra en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa. El CC no la define,
pero seala sus caracteres jurdicos en el artculo 1438.
Derecho Personal y Obligacin. Un derecho personal puede reclamarse solamente de quien ha
contrado la correspondiente obligacin, art. 578. A todo derecho personal corresponde una obligacin
correlativa. Derecho personal y obligacin no son sino una misma cosa, enfocada desde ngulos
diferentes, es decir, las dos caras de una misma moneda. Desde el punto de vista activo, se denomina
derecho personal o crdito. Desde el punto de vista pasivo, se llama deuda u obligacin.

Elementos de la Obligacin.
La obligacin es un vnculo de derecho que supone dos sujetos y un objeto:
a) Elemento Decisorio (Vnculo Jurdico). Es una relacin jurdica que liga a una persona con
otra de un modo sancionado por el ordenamiento jurdico. La persona obligada no puede romper el
vnculo y liberarse a voluntad, en general se libera cumpliendo la prestacin que se debe.
b) Elemento Personal o Subjetivo (Sujetos). Se compone de dos sujetos entre los que rige la
relacin jurdica. El sujeto pasivo, es el obligado al cumplimiento del deber jurdico, es el deudor. El
sujeto activo, es el titular del derecho personal o crdito, es el acreedor, que significa creer o tener
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confianza, porque hace fe o cuenta con la fidelidad del deudor. Acreedor y deudor pueden ser una o
muchas personas, art. 1438.
Acreedor y deudor deben ser personas determinadas, debe establecerse quien tiene derecho a reclamar
el beneficio de la obligacin y quien est en la necesidad jurdica de soportar el gravamen impuesto.
Sobre todo, la determinacin del acreedor, debe existir al momento de ejecutarse la obligacin, y no
necesariamente cuando sta nace, por ejemplo, ttulos al portador. Tambin puede suceder que la
persona del deudor est indeterminada, por ejemplo, en una obligacin real, en que la obligacin sigue
al dueo de la cosa.
Habitualmente los sujetos son dos, pero pueden ser ms, tanto en el lado pasivo como en el activo,
producindose obligaciones pluripersonales, con multiplicidad de acreedores, o de deudores o de
ambos. Adems, cada parte puede ser acreedora y deudora a la vez respecto de prestaciones diferentes.
Esto ocurre en los contratos bilaterales o de obligaciones recprocas.
c) Elemento Real (Objeto de la Obligacin). El deudor debe ejecutar en favor del acreedor una
prestacin determinada, accin u omisin; positiva (dar o hacer) o negativa (no hacer).

Fuentes de las Obligaciones.

Se definen como los hechos o actos jurdicos que generan o producen las obligaciones, los antecedentes
de donde stas emanan. Respecto a las fuentes tradicionales, tres disposiciones son las fundamentales,
arts.1437, 2284 y 2314. A ellas se agrega el artculo 578, que define derecho personal, sealando que
los sujetos se obligan, por su voluntad, al contratar, o por disposicin de la ley, en el caso de las dems
fuentes. Son: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y ley.
1. Contrato es la convencin generadora de obligaciones. Es un acto jurdico bilateral, requiere la
manifestacin de dos o ms voluntades para nacer. El artculo 1438 hace sinnimos a la convencin y
al contrato, pero la doctrina los distingue. El objeto del contrato, son las obligaciones que genera; a su
vez, el objeto de las obligaciones, es una prestacin que puede consistir en un dar, hacer o no hacer.
La voluntad juega un papel fundamental en el contrato, porque le da vida y seala su alcance. En la
generacin del contrato intervienen dos voluntades, por lo que se habla de consentimiento.
2. Cuasicontrato es un hecho voluntario, lcito y no convencional, que impone obligaciones. El CC no
lo define, pero el concepto se desprende de los artculos 1437 y 2284. La diferencia fundamental con
los contratos, radica en el rol de la voluntad. El concurso de voluntades es de la esencia del contrato; en
cambio, en el cuasicontrato, se excluye la idea de un concierto de voluntades. El artculo 2285 expresa
que hay 3 principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad.
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3. Delito es un hecho ilcito, cometido con la intencin de daar. Lo que lo caracteriza es que se trata
de un acto doloso.
4. Cuasidelito es un hecho ilcito culpable, cometido sin la intencin de daar. Se caracteriza por la
culpa.
En Derecho Civil, la distincin entre delito y cuasidelito carece de importancia, porque las
consecuencias son idnticas, la reparacin del dao, para lo que se toma en cuenta la entidad del
perjuicio causado. Para ambos la pena es la misma, la indemnizacin de los perjuicios, que ser
proporcional al dao causado.
5. Ley. Son obligaciones legales, las que tienen como fuente la sola disposicin de la ley, art. 578.
Tienen carcter excepcional. Se necesita texto expreso de la ley que las establezca, art. 2284. En ltima
instancia, la ley es la causa al menos mediata, de todas las obligaciones.
Respecto a las fuentes no tradicionales, la doctrina menciona la declaracin unilateral de voluntad.
Busca determinar si una persona puede obligarse por su propia voluntad, cuando an no interviene la
voluntad de la persona en cuyo beneficio se contrae la obligacin. La aceptacin del beneficiario es
indispensable para que nazca su derecho, porque a nadie puede imponerse un derecho contra su
voluntad. Pero tal aceptacin no sera necesaria para la formacin de la obligacin. En Chile, se dice
que se aplicara en los siguientes casos:
6. Formacin del Consentimiento, donde la oferta liga al autor y lo obliga a esperar una contestacin,
art. 99 CCo, y a indemnizar los gastos y perjuicios ocasionados al destinatario, a pesar de retractarse
antes de la aceptacin, art. 100 CCo. Tambin est el caso del artculo 632 inciso 2, sobre ocupacin,
cuando el dueo de una cosa perdida, ofrece recompensa por su hallazgo. Para algunos autores esta
figura est contemplada en el artculo 1437, al aludir a un hecho voluntario de la persona que se obliga.
7. Algunos consideran que otra fuente sera la Reparacin del Enriquecimiento sin causa, debido a
que es ampliamente acogida en nuestro derecho civil, lo que se manifiesta en diversas instituciones, por
ejemplo, en la accesin, arts. 658, 663, 668, 669; en las prestaciones mutuas, art. 905 al 917; en la
lesin en la compraventa, arts. 1889, 1890, 1893; en la accin de restitucin del pago de lo no debido,
arts. 2295, 2297, y 2299.

Clasificacin de las Obligaciones.

Es importante, porque segn su clase, producir diversos efectos. Las obligaciones se clasifican
atendiendo al objeto, al sujeto y a sus efectos.
 283

A. Segn su Objeto.
1. Obligaciones Positivas y Negativas.
Las obligaciones positivas son aquellas en que el deudor debe efectuar una prestacin, que consiste en
un dar o en un hacer.
Las obligaciones negativas son aquellas que imponen un deber de abstencin, un no hacer.
Tiene importancia para determinar cundo el acreedor puede demandar perjuicios al deudor. En las
obligaciones positivas, el deudor debe encontrarse en mora; en las obligaciones negativas, basta la
contravencin, es decir, se deben los perjuicios desde que el deudor, al infringir su deber de abstencin,
ejecuta el hecho a que se oblig a abstenerse, art. 1538 y 1557.
2. Obligaciones de Dar, Hacer y No Hacer, art. 1438 y 1460.
Tradicionalmente, obligacin de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un
derecho real. En consecuencia, la obligacin de dar se origina en aquellos contratos que constituyen
ttulos traslaticios de dominio, art. 703. Estos contratos se cumplen mediante la tradicin.
La obligacin de dar contiene la de entregar. La obligacin de transferir el dominio implica que se debe
poner la cosa a disposicin del acreedor. Tanto en los muebles como en los inmuebles, se requiere la
entrega material al adquirente, art. 1548 y 1526 N 2. Sin embargo, la obligacin de entregar, puede ser
autnoma, no ser siempre una consecuencia de una obligacin de dar, por ejemplo, en el
arrendamiento, comodato, depsito. En estos casos, quien recibe la cosa, slo adquiere la mera
tenencia. Por ello, la doctrina califica la obligacin de entregar como una obligacin de hacer, puesto
que consiste en la ejecucin de un hecho. Sin embargo, Alessandri considera que la obligacin de dar
por su naturaleza es distinta a la de entregar, ya que va dirigida a la transferencia o enajenacin de la
cosa que forma el contenido de la prestacin, mientras que la de entregar slo mira a la entrega de la
tenencia o uso de esa cosa. Pero como a una y otra son aplicables las mismas normas, la definicin de
la obligacin de dar puede formularse en trminos que abarque a ambas. Nuestra legislacin suele
confundir ambas obligaciones, por ejemplo, artculos 1443, 1793 y 2174, y para algunos tambin el
1824, aunque es discutible para otros.
La obligacin de hacer tiene por objeto la ejecucin de un hecho cualquiera, material o jurdico, art.
1554 inciso final. El hacer consiste en el desarrollo de una actividad del deudor que aprovecha al
acreedor. Considerada as, es ajena a la concepcin de cosa material.
 284

La obligacin de no hacer consiste en que el deudor se abstenga de un hecho que de otro modo, le
sera lcito ejecutar. En la obligacin de no hacer se limita la actividad, conducta u obrar del deudor en
un sentido determinado.
Esta clasificacin es importante porque:
1 En la obligacin de dar, si la cosa es una especie o cuerpo cierto, el deudor est obligado a
conservarla hasta el momento de la entrega, art. 1548 y 1549.
2 La ejecucin forzada de la obligacin ser diferente.
3 En la calificacin de muebles o inmuebles de los derechos y acciones correlativos. Los derechos y
acciones que emanan de las obligaciones de dar, tienen una u otra calidad segn la cosa debida, art.
580. Los derechos y acciones que emanan de las obligaciones de hacer y de no hacer son siempre
muebles, art. 581.
4 Solamente en las obligaciones de dar y hacer es necesario que el deudor est en mora para que el
acreedor tenga derecho a exigir indemnizacin de perjuicios. En las obligaciones de no hacer, se deben
los perjuicios desde la infraccin.
3. Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto y de Gnero.
Depende de la mayor o menor determinacin del objeto debido.
Son obligaciones de especie o cuerpo cierto aquellas en que se debe determinadamente un individuo
de una clase o gnero tambin determinado.
Obligaciones de gnero son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o
gnero determinado, art. 1508.
Esta clasificacin es de inters porque:
1 Los efectos y la forma de cumplirse son distintos. La obligacin de dar una especie o cuerpo cierto
se cumple entregando exactamente la cosa debida, la que el deudor debe conservar y cuidar hasta que
se verifique la entrega. En las obligaciones de gnero, el deudor cumple entregando cualquier cosa del
gnero, de una calidad a lo menos mediana. Por la misma razn, no est obligado a conservar la cosa
adeudada originalmente, pudiendo disponer de ella, siempre que subsistan otras para el cumplimiento
de la obligacin, art. 1509 y 1510.
2 Las obligaciones de especie o cuerpo cierto se extinguen por la prdida de la cosa debida, art. 1670.
En las de gnero ello no ocurre, porque el gnero no perece.
4. Obligaciones de Objeto Singular y de Objeto Plural.
 285

El objeto de la obligacin puede ser uno o mltiple. Las obligaciones de objeto plural pueden ser de
simple objeto mltiple, alternativas o facultativas.
En la obligacin de simple objeto mltiple se deben varias cosas.
En las obligaciones alternativas se deben varias cosas, pero la ejecucin de una exonera de la
ejecucin de las otras, art. 1499.
En la obligacin facultativa se debe una cosa, pero se le concede al deudor la facultad de pagar con esa
cosa o con otra que se designa, art. 1505. Para Alessandri, Somarriva y Vodanovic, las obligaciones
facultativas son una clase intermedia entre las de objeto nico y objeto mltiple.
El inters de distinguir entre obligaciones alternativas y facultativas es:
1 En las obligaciones alternativas se deben varias cosas, mientras que en las facultativas se debe una
sola, por lo que en estricto rigor estas ltimas no son de objeto plural.
2 En las obligaciones facultativas, el acreedor slo puede reclamar el pago de la nica cosa debida, art.
1506. En las obligaciones alternativas, el acreedor no puede pedir una cosa determinada de las varias
que se deben, a menos que a l le corresponda la eleccin, art. 1501.
3 La prdida fortuita de la cosa debida extingue la obligacin facultativa, art. 1506. La obligacin
alternativa, slo se extingue ante la prdida fortuita de todas las cosas que se deben alternativamente,
art. 1504.

B. Segn el Sujeto.
Se clasifican en obligaciones de sujeto nico y de sujeto mltiple. Generalmente, el vnculo jurdico del
que nace la obligacin, se produce entre un acreedor y un deudor. Sin embargo, nada impide que sean
varios los acreedores y los deudores, art. 1438.
La pluralidad de acreedores y deudores hace necesario analizar cmo concurren los deudores al
cumplimiento de la prestacin y de qu forma los acreedores pueden exigir tal cumplimiento. La
obligacin de sujeto mltiple puede ser simplemente conjunta, solidaria o indivisible.
La regla general es que las obligaciones de sujeto mltiple sean simplemente conjuntas: cada acreedor
slo puede demandar su parte o cuota en el crdito y cada deudor slo est obligado a pagar su parte o
cuota en la deuda, art. 1511 inciso 1 y 1526 inciso 1. Si nada se dice, la obligacin de sujeto mltiple se
divide, desde el punto de vista de los acreedores y del de los deudores, en cuotas iguales o "viriles". Por
ello, se dice que bajo la apariencia de una obligacin, existen varias, segn acreedores y deudores
concurran.
 286

La regla general no se aplica, cuando se pacta que la obligacin ser solidaria o cuando conforme a su
naturaleza, es indivisible. En ambos casos, cada acreedor tiene derecho a demandar el pago total de la
obligacin, y cada deudor est colocado en la necesidad de satisfacer ntegramente la prestacin.
Las obligaciones solidarias y las indivisibles son diferentes. En la solidaria el objeto es divisible, se
puede ejecutar parcialmente, pero por voluntad de las partes, por testamento o por la ley, los deudores
estn obligados a cumplirla en su totalidad y los acreedores estn facultados para exigir su
cumplimiento ntegro. En cambio, en las obligaciones indivisibles, lo que impide la prestacin parcial
es la naturaleza indivisible del objeto debido.

C. Segn sus Efectos.

1. Obligaciones Civiles o Naturales.
Obligaciones civiles son aquellas que dan al acreedor accin contra el deudor, derecho a exigir su
cumplimiento. Son la regla general, at. 1470.
Obligaciones naturales son aquellas que no dan derecho a exigir su cumplimiento, no dan accin al
acreedor, pero si el deudor las cumple voluntariamente, el acreedor est autorizado por la ley para
retener lo que el deudor le dio o pag. Constituyen casos excepcionales, art. 1470.
2. Obligaciones Principales y Accesorias.
El artculo 1442 clasifica as los contratos, pero se extiende a las obligaciones.
Obligacin principal es la que tiene una existencia propia, puede subsistir por s sola,
independientemente de otra obligacin. Tiene fin propio y representa el fin primario de la obligacin.
Obligaciones accesorias son aquellas que no pueden subsistir por s solas y que suponen una
obligacin principal a la que acceden y garantizan. Sirve de medio para hacer posible, integrar o
asegurar el cumplimiento de la obligacin principal. Se les denomina cauciones, art. 46. Son
obligaciones accesorias las que derivan de la fianza, la prenda, la hipoteca, la clusula penal, la
anticresis, art. 2435.
Esta clasificacin es importante porque sintetiza en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, lo que trae como consecuencia que:
1 La validez de la obligacin accesoria depende de la validez de la obligacin principal, art. 1536.
2 La extincin de la obligacin principal acarrea la extincin de la obligacin accesoria, art. 2381 N
3 y 2434.
3. Obligaciones Puras y Simples y Sujetas a Modalidad.
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Son obligaciones puras y simples aquellas que producen los efectos normales, propios de toda
obligacin.
Las obligaciones sujetas a modalidad son aquellas que tienen un particular contenido que altera los
efectos normales de toda obligacin. Son modalidades, entre otras, la condicin, el plazo, el modo, la
solidaridad, la indivisibilidad, el carcter alternativo de las obligaciones, la clusula penal, la
representacin.
En sentido restringido, son obligaciones puras y simples las que producen sus efectos desde que se
contraen, para siempre y sin limitaciones; y obligaciones sujetas a modalidad aquellas cuyos efectos
regulares se alteran al pactarse ciertas clusulas que afectan el nacimiento, el ejercicio o la extincin de
la obligacin.
4. Obligaciones Reales y Personales.
Esta clasificacin se deduce del artculo 2465, donde se consagra el derecho de prenda general de los
acreedores, y que expresa toda obligacin personal, y sta es aquella en virtud de la cual, el obligado
compromete la totalidad de su patrimonio embargable.
Obligacin real, en razn de la cosa, es en la que el obligado slo compromete determinados bienes,
as ocurre con el garante hipotecario o prendario, que no se oblig personalmente, y por lo tanto, no
est afecto al derecho de prenda general del acreedor.
5. Obligaciones de Medios y de Resultados.
En las obligaciones de medios, el obligado se compromete a desplegar todas las conductas que
razonablemente pueden exigrsele a cualquiera que est en su situacin, sin que pueda asegurar un
determinado resultado. Por ejemplo, el mdico que practica una intervencin quirrgica; un abogado
que asume la representacin de su cliente en un litigio. Lo que se exige es una conducta diligente.
En la obligacin de resultado el obligado debe cumplir efectivamente la prestacin convenida. Por
ejemplo, el arquitecto que se obliga a construir una casa y entregarla terminada en cierto plazo; el
mdico que a travs de un examen debe detectar la presencia de alguna patologa o enfermedad.

OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDAD.

Reglas Generales:
1. Las obligaciones son puras y simples, siendo las modalidades excepcionales. Generalmente, las
modalidades no se presumen, se requiere una declaracin expresa de voluntad. Sin embargo, hay casos
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en que la ley subentiende la existencia de modalidades, por ejemplo, condicin resolutoria tcita, 1489;
compraventa de cosa que no existe pero se espera que exista, 1813; fideicomiso, 738.
2. En principio, todos los actos admiten modalidades. Excepcionalmente, no las admiten: el
contrato de matrimonio, 102; la legtima rigorosa, 1192; la aceptacin o repudiacin de las
asignaciones, 1227; la aceptacin o renuncia a los gananciales de la sociedad conyugal, 1227 por
analoga; en la constitucin del usufructo no se puede establecer una condicin o un plazo que
suspenda su ejercicio, 768.
Alessandri define modalidades como elementos accidentales de una obligacin que alteran o
modifican sus efectos propios o normales, sea en cuanto a su nacimiento, ejercicio o extincin. En
sentido estricto son modalidades la condicin, el plazo, el modo.

A. Obligaciones Condicionales.
Es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro
que puede suceder o no, 1473. Por su parte, el artculo 1070 define asignacin condicional. Condicin
es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho. La condicin
se clasifica en:
1. Expresa y Tcita. La condicin es una declaracin de voluntad accesoria, que puede ser
expresa o tcita.
Es expresa la establecida en virtud de una clusula formal. Existe una declaracin de voluntad
encaminada directamente a establecer la condicin. Es la regla general.
Es tcita la que se subentiende sin necesidad de una declaracin de voluntad explcita. Se revela a
travs de circunstancias concurrentes inequvocas que acompaan a una o ms declaraciones
principales. Son inequvocas cuando no cabe duda de que implican una condicin. Esto slo puede
hacerse en los casos sealados por la ley.
2. Positiva y Negativa, 1474. La positiva consiste en que acontezca una cosa; la negativa en que
dicha cosa no acontezca.
3. Determinada e Indeterminada.
En la determinada se sabe cundo el hecho puede suceder. Ejemplo: si apruebas todos los ramos en
diciembre de 2010 te doy $ 5.000.000.
En la indeterminada, se ignora si el hecho ocurrir y cuando. Ejemplo: te doy $ 5.000.000 si te casas.
4. Suspensivas y Resolutorias, 1479.
 289

La condicin suspensiva subordina a un hecho futuro e incierto la existencia de la obligacin. Se

desconoce si el derecho correlativo llegar a existir.
La condicin resolutoria subordina al hecho futuro e incierto la extincin de la obligacin. Esta nace,
pero est expuesta a extinguirse en el evento de verificarse la condicin.
Se sostiene que slo hay una especie de condicin, la suspensiva, ya sea porque suspende el nacimiento
de la obligacin y derecho correlativo, ya sea porque suspende la extincin del derecho y obligacin
correlativa. Adems, la condicin, puede ser suspensiva para una parte y resolutoria para la otra. Si una
persona es titular de un derecho sujeto a extinguirse al verificarse la condicin, para ella es resolutoria
de su derecho, pero para quien adquiere tal derecho tras perderlo la primera, es suspensiva.
5. Posibles o lcitas e Imposibles o ilcitas, 1475.
A su vez las imposibles se clasifican en fsicamente imposibles, moralmente imposibles e ininteligibles.
Si el hecho es fsicamente imposible, si no ocurrir el hecho, no hay condicin porque no hay
incertidumbre.
Si el hecho es moralmente imposible, no podr verificarse o si se verifica ser contrario a derecho, por
lo que tampoco hay condicin.
Los efectos de la imposibilidad deben precisarse distinguiendo entre condiciones positivas o negativas,
suspensivas o resolutorias, 1480.
6. Potestativas, Casuales y Mixtas, 1477.
Potestativa es la que depende de un hecho o de la voluntad del deudor o del acreedor. Se dividen en
simplemente potestativas y pura o meramente potestativas.
Es simplemente potestativa la condicin que depende de un hecho voluntario de una de las partes.
Es pura o meramente potestativa la condicin que depende no de un hecho, sino de la sola voluntad del
acreedor o del deudor.
En el caso de la simplemente potestativa, la condicin depende de que se realice un hecho voluntario.
En la pura o meramente potestativa, la condicin queda entregada a la sola voluntad de una de las
partes.
Las condiciones simplemente potestativas son perfectamente vlidas.
En cuanto a las mera o puramente potestativas, hay que precisar. Hay que considerar el artculo 1478,
que deja en claro que es vlida la obligacin sujeta a una condicin pura o meramente potestativa del
acreedor. Pero tratndose del deudor, hay que distinguir:
a) La condicin meramente potestativa resolutoria es vlida. Ejemplo: donaciones revocables.
 290

b) La condicin meramente potestativa suspensiva es nula, la ley estima que la voluntad no es

seria, por lo que no hay obligacin. Ejemplo: te dar tal cosa si quiero.
Condicin casual es la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Condicin mixta es la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad
de un tercero o de un acaso. Para Ramos Pazos y tambin para Alessandri, el CC omiti la que en parte
depende de la voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso, pero se
entiende comprendida.

Estado en que pueden encontrarse las condiciones y modo de cumplirlas.

La condicin, suspensiva o resolutoria, positiva o negativa, puede encontrarse pendiente, cumplida o
fallida.
a) Est pendiente, mientras no ha ocurrido el suceso constitutivo de la condicin y se ignora si
suceder. Si la condicin pendiente es suspensiva, se mantiene en suspenso la adquisicin del derecho.
Si es resolutoria, se mantiene en suspenso la extincin de un derecho.
Este es el perodo de la incertidumbre. Comienza con la celebracin del acto o contrato y se extiende
hasta que la condicin se cumple o falla.
b) Est cumplida, cuando se ha verificado el hecho que la constituye, si es positiva, o no se ha
verificado, si es negativa. Si la condicin cumplida es suspensiva, nace el derecho. Si es resolutoria, se
extingue el derecho.
Determinar si una condicin se ha cumplido queda sujeto a la apreciacin soberana de los jueces del
fondo.
c) Est fallida, si no se verifica el acontecimiento, cuando es positiva, o se verifica si es negativa.
Cuando la condicin fallida es suspensiva, el derecho no lleg a nacer. Si es resolutoria, el derecho se
consolida definitivamente.
Para saber cundo se entiende cumplida o fallida la condicin, se distingue si la condicin es positiva o
negativa y si se estipul o no un plazo para su cumplimiento, 1482:
a) Si la condicin es positiva y se ha fijado un plazo. Se considera cumplida si el
acontecimiento sucede dentro del plazo. Se considera fallida si transcurre el plazo sin que se verifique
el acontecimiento.
b) Si la condicin es negativa y se ha fijado un plazo. Se considera cumplida si no se realiza el
acontecimiento dentro del plazo fijado. Se considera fallida si el hecho se verifica en el plazo.
 291

c) Si la condicin es positiva y no se ha fijado un plazo. Ramos Pazos dice que se considera

cumplida en cualquier tiempo en que el hecho se verifique, que no pase de 10 aos, ello por aplicacin
del artculo 962 inciso 3, sobre asignaciones por causa de muerte condicionales y el artculo 2511 sobre
prescripcin extraordinaria. Alessandri dice que no debe pasar de 5 aos, por aplicacin del artculo
739.
Se considerar fallida en cualquier tiempo en que se tenga la certeza que el acontecimiento no ocurrir
o cuando, segn la doctrina que se adopte, pasen 10 o 5 aos sin que se verifique, 1482.
d) Si la condicin es negativa y no se ha fijado un plazo. Se considera cumplida en cualquier
tiempo en que se tenga la certidumbre que no se verificar el acontecimiento o cuando transcurran 10 o
5 aos sin que se hubiere verificado.
Se considera fallida en cualquier momento en que se verifique el acontecimiento, dentro de 5 o 10
aos.
En las situaciones vistas, la condicin debe fallar por causas ajenas a la voluntad del obligado, es
decir, sin culpa o dolo del deudor, sino, la condicin se tendr por cumplida, 1481 inciso 2; 1482.
Para determinar el modo de cumplir las condiciones, hay reglas que en apariencia podran parecer
contradictorias:
El artculo 1483 dispone que debe estarse a la intencin de las partes. Por su parte, el 1484 pareciera
que dice que debe estarse al tenor literal de lo convenido. No existe dicha contradiccin. La regla del
artculo 1483 es aplicacin de las normas de interpretacin de los contratos. Prima la intencin de los
contratantes. Establecida la intencin, de acuerdo al 1484 la condicin debe cumplirse literalmente, no
acepta cumplimiento por equivalencia.
Debe verificarse ntegramente la condicin, 1485 inciso 1.

Efectos de las Condiciones Suspensivas.

I. Efectos de la Condicin Suspensiva PENDIENTE. Existe un germen del derecho
rudimentario del acreedor que produce las siguientes consecuencias:
1. El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligacin, 1485 inciso 1. Ello se debe a
que no hay una relacin jurdica perfecta.
2. El deudor no est obligado a cumplir la obligacin, y si lo hiciere, tiene derecho de repetir lo
pagado, 1485 inciso 2. Esto es as porque se trata de un pago que carece de causa, porque la obligacin
no ha nacido. Hay pago de lo no debido. Pero si la condicin se cumpli despus del pago, cesa el
derecho de repetir.
 292

3. No corre prescripcin extintiva, ya que se cuenta desde que la obligacin se hizo exigible, 2514.
Aunque no existe obligacin, hay un germen de derecho, que se manifiesta en las siguientes
circunstancias:
a) Pendiente la condicin, el acreedor puede impetrar medidas conservativas necesarias, 1492,
asignatario condicional, 1078, el fideicomisario, 761.
b) Si fallece el acreedor condicional, su derecho se transmite a sus herederos. Si fallece el deudor
condicional, su obligacin condicional se transmite a sus herederos, 1492. Esta regla no se aplica a las
asignaciones testamentarias, 1078, a las donaciones entre vivos, ni cuando fallezca el fideicomisario.
Los actos indicados son intuito personae, adems, el asignatario debe ser capaz de suceder y para serlo
debe existir al tiempo de abrirse la sucesin y al cumplirse la condicin.
Para determinar quin soporta el riesgo de la prdida de la cosa debida cuando est pendiente la
condicin hay que distinguir si la prdida es fortuita o culpable y si es total o parcial:
1. Prdida total fortuita. Se extingue la convencin, tanto la obligacin condicional del deudor
como el derecho recproco del acreedor. El riesgo es de cargo del deudor, soporta la prdida de la cosa
debida sin compensacin, 1486 inciso 1.
2. Prdida parcial y fortuita. El riesgo lo soporta el acreedor, quien est obligado a recibir la cosa
en el estado en que se encuentre, sin derecho a rebaja en el precio. Pero, hace suyos los aumentos y
mejoras, sin pagar precio adicional, 1486 inciso 2.
3. Prdida total e imputable al deudor. La obligacin subsiste, pero cambia de objeto, se debe el
precio de la cosa perdida y la indemnizacin de los perjuicios.
4. Prdida parcial e imputable al deudor. El acreedor tiene derecho a optar entre las siguientes
alternativas:
a) Pedir la resolucin del contrato.
b) Pedir la entrega de la cosa en el estado en que se encuentre.
En ambos casos, tiene derecho a exigir que se le indemnicen los perjuicios. Estas reglas son aplicables
al contrato de compraventa, 1820.
En resumen, si al tiempo de cumplirse la condicin la cosa existe y est deteriorada por culpa del
deudor, ste carga con la responsabilidad que seala la ley por haber infringido el deber de conservar y
custodiar dicha cosa. Si el menoscabo no fuera atribuible a culpa del deudor, el acreedor soporta el
riesgo, 1486.
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Es necesario que la condicin se cumpla, si falla la condicin no hay contrato ni surge el problema de
los riesgos, pues en ese caso, la prdida ser del dueo, del vendedor. Si el contrato no fuera
condicional, la prdida la soportara el comprador.
II. Efectos de la Condicin Suspensiva FALLIDA. El derecho no nace, se extingue el germen
de derecho del acreedor. Algunas consecuencias son:
1. Quedan sin efecto las medidas conservativas.
2. El deudor puede repetir lo pagado pendiente la condicin.
3. Se consolidan las enajenaciones que hubiere realizado el deudor.
III. Efectos de la Condicin Suspensiva CUMPLIDA. Nace el derecho y la obligacin
correlativa.
1. El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin.
2. Comienza a correr la prescripcin.
3. La obligacin puede ser novada.
4. La obligacin puede ser compensada.
5. Los riesgos son de cargo del acreedor.
La condicin opera retroactivamente, los efectos de la condicin cumplida se retrotraen al tiempo en
que se contrajo la obligacin condicional, salvo excepciones. Por ello, cumplida la condicin
suspensiva, se entiende que el derecho del acreedor naci desde que se contrajo la obligacin, como si
hubiera sido una convencin pura y simple.
Al contrario, si falla la condicin suspensiva, se reputa que el acreedor no tuvo derecho alguno, y que
sobre el deudor condicional nunca pes obligacin. Lo mismo pasa en el caso de la condicin
resolutoria.
La ley aplica el principio de la retroactividad en los siguientes aspectos:
a) Slo se puede explicar la transmisin del derecho y de la obligacin condicional, por el efecto
retroactivo de la condicin cumplida. Si no, no podra transmitirse a los herederos del acreedor un
derecho del que careca el causante, y por ello los herederos del deudor deben cumplir dicha
obligacin.
b) Lo mismo opera, cada vez que la ley subordina los efectos de un acto a circunstancias
posteriores a su celebracin. Ejemplo: hipoteca, 2413; derechos eventuales del que est por nacer, 77.
c) Se resuelven las enajenaciones hechas por el deudor en el tiempo intermedio.
Hay excepciones al principio de la retroactividad:
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a) Respecto de los frutos, no pertenecern al acreedor, salvo disposicin expresa en contrario, art.
1488.
b) Respecto de las enajenaciones efectuadas en el tiempo intermedio, entre la celebracin del
contrato y el cumplimiento de la condicin. La condicin cumplida nicamente afecta a los terceros de
mala fe, es decir, no opera retroactivamente en perjuicio de los terceros de buena fe. El tercero est de
mala fe, cuando conoca la existencia de la condicin resolutoria pendiente, 1490 y 1491.
La forma de cumplimiento de la condicin est establecida en los artculos 1483 y 1484.

Condicin Resolutoria.
La condicin resolutoria puede asumir 3 formas:
1. Condicin Resolutoria Ordinaria. Consiste en un hecho cualquiera, futuro e incierto, que no
sea el incumplimiento de una obligacin, de cual pende la extincin de un derecho. Ejemplo: pacto de
retroventa en la compraventa, 1881. Produce sus efectos de pleno derecho, por el solo ministerio de la
ley. El derecho se extingue ipso iure por el cumplimiento de la condicin, 1479. Esto quiere decir que
no es necesario pedir al tribunal que declare la resolucin del contrato, pues sta se produjo en el
momento mismo en que se cumpli la condicin resolutoria ordinaria. Por ello el artculo 1487 dispone
que cumplida la condicin resolutoria deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin.
En consecuencia, toda persona que tenga inters en ello puede alegar que ha operado la resolucin del
contrato y puede oponerse a toda persona, parte o terceros, slo con las limitaciones de los artculos
1490 y 1491.
2. Condicin Resolutoria Tcita. Consiste en el no cumplimiento de lo pactado. El hecho futuro
e incierto es el incumplimiento de una obligacin. Es una condicin negativa y simplemente
potestativa. Se denomina tcita porque se entiende incorporada en todo contrato bilateral, sin necesidad
de pactarla, 1489. Ruz la define como el hecho futuro e incierto del que depende la extincin de un
derecho y donde el evento slo puede ser uno, el incumplimiento de una obligacin nacida del contrato
en cuestin.
Su fundamento se encuentra en el principio de la equidad de las prestaciones, si una parte no cumple su
obligacin, la parte cumplidora o que est llana a cumplir sin estar en mora, puede demandar la
resolucin del contrato, con indemnizacin.
Abeliuk dice que la condicin resolutoria tcita constituye sancin, reparacin y garanta. Su
fundamento es la proteccin del acreedor diligente y una sancin al deudor que falta a su compromiso.
El acreedor se ve protegido porque el dao sufrido se repara con la resolucin unida a la indemnizacin
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de perjuicios, pues as recupera su prestacin o ya no ser obligado a cumplirla por haber quedado sin
efecto el contrato. Es garanta porque el deudor puede sentirse compelido a cumplir la obligacin ante
la amenaza de dejar sin efecto el contrato. Es sancin porque priva al deudor de los beneficios del
contrato y le puede imponer la obligacin de indemnizar perjuicios.
Ruz seala las siguientes caractersticas:
1. Es un elemento de la naturaleza.
2. Procede en contratos bilaterales. Alessandri sostiene que del tenor del artculo 1489 se entiende
que la condicin resolutoria tcita se aplica slo en los contratos bilaterales. Claro Solar sostiene que
opera en todo contrato a ttulo oneroso. Hay ejemplos de aplicacin en contratos unilaterales en CC:
prenda, 2396; comodato, 2177.
3. Opera siempre por incumplimiento de lo pactado.
4. Necesita resolucin judicial.
5. Puede pedirse indemnizacin de perjuicios.
Son efectos de la condicin resolutoria tcita, que el contratante cumplidor puede pedir a su arbitrio:
1. La resolucin del contrato; o
2. El cumplimiento del contrato.
En ambos casos se puede pedir adems que indemnicen los perjuicios.
La condicin resolutoria tcita no opera de pleno derecho, no resuelve el contrato ipso iure. El derecho
de pedir la resolucin del contrato es un beneficio que la ley otorga al contratante diligente, que es libre
de renunciar si prefiere optar por exigir el cumplimiento del contrato. Es ms, si el contratante diligente
puede exigir el cumplimiento del contrato es porque ste est vigente, no ha operado su resolucin por
el solo incumplimiento.
Para invocar el derecho del 1489 se requiere deducir demanda judicial. Si el contratante diligente pide
la resolucin del contrato, debe interponer una accin resolutoria, 1489, 1873, 1874, 1878 y 1879. No
obstante lo anterior, para demandar no basta el solo incumplimiento del contrato. Debe ser un
incumplimiento imputable, que el demandado est en mora de cumplir, 1557, 1826, 1873 y 2101.
La accin est concedida para el contratante cumplidor, que ha cumplido o est llano a cumplir su
obligacin. Si no, la contraparte no estara en mora y el demandado podra oponer la excepcin de
contrato no cumplido, 1552, 1826.
Cualquier incumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato faculta para pedir la resolucin,
es indiferente la magnitud de la infraccin y la importancia de la obligacin infringida.
 296

Excepcionalmente, la ley considera la magnitud de la infraccin en: a) El arrendamiento, 1939, 1972 y

1979; b) La compraventa, cuando se trata de una cosa que no exista al momento de la celebracin del
contrato, 1814, eviccin parcial, 1852 inciso final, y vicios redhibitorios, 1868; c) El usufructo, 809.
El juez no puede sealar al contratante en mora un plazo para el cumplimiento, slo puede hacerlo en
los casos especiales sealados por la ley, 1494. Ejemplo: restitucin de la cosa en las prestaciones
mutuas, 904.
Respecto al momento en que se produce la resolucin, el contrato queda resuelto desde que la sentencia
que lo declara queda ejecutoriada. Por ello, la doctrina tradicional seala que el demandado puede
pagar, en primera instancia, hasta que se cite a las partes a or sentencia, y en segunda instancia, hasta
la vista de la causa. En consecuencia, el demandado puede cumplir el contrato mientras no haya cosa
juzgada, o sea, puede enervar la accin resolutoria, ejecutando la obligacin cuyo incumplimiento
motiv la demanda. Para ello, debe oponer la excepcin de pago en la oportunidad procesal
correspondiente. Tambin, segn el caso, el demandado puede pagar por consignacin.
La doctrina critica esta facultad. Ramos Pazos dice que con ella se destruye el derecho de opcin del
contratante cumplidor, la facultad de optar desaparece si el demandado puede obligarle a darse por
satisfecho con el cumplimiento de la obligacin, adhiere a esta crtica, sealando que el deudor no tiene
la facultad de enervar la accin resolutoria. Dice adems, que en el caso del pacto comisorio calificado,
el comprador puede pagar el precio de la compraventa dentro del plazo de 24 horas, contado desde la
notificacin de la demanda, plazo que no tendra el deudor, cuando se trata de la condicin resolutoria
tcita. No sera lgico que el demandado puede enervar la accin del acreedor, cuando se haba pactado
que el incumplimiento resolvera el contrato ipso facto, y no lo tenga, cuando las partes nada
estipularon ante un eventual incumplimiento, y el contratante diligente opt por pedir la resolucin del
contrato. Meza Barros tambin critica esta facultad.
Las diferencias entre la condicin resolutoria ordinaria y la condicin resolutoria tcita son:
a) La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, mientras que la condicin
resolutoria tcita da derecho a pedir judicialmente su resolucin.
b) La ordinaria hace que ineludiblemente se resuelva el contrato y todo interesado puede valerse
de ella. La tcita solamente puede invocarla el contratante diligente, pudiendo optar por renunciar a la
resolucin y pedir el cumplimiento del contrato.
c) La ordinaria no da derecho a indemnizacin de perjuicios, porque no puede imputarse a culpa o
dolo de las partes. La tcita puede originar indemnizacin de perjuicios.
 297

3. Pacto Comisorio. A travs del pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el
precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta, 1877. Se trata de la condicin resolutoria
tcita expresada. Se clasifica en:
a) Pacto Comisorio Simple. Aquel en que derechamente se estipula que se resolver el contrato,
en caso de no cumplirse lo pactado. En los contratos bilaterales, esta estipulacin no presta utilidad
alguna. Cobra importancia en los contratos unilaterales. Ejemplo: en el mutuo la clusula de
aceleracin de la deuda por no pago de cuotas.
La estipulacin del pacto comisorio da libertad al contratante diligente para pedir la resolucin o el
cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios, 1878 y 1873. Ello implica que no se
produce de pleno derecho la resolucin del contrato. En conclusin, los efectos del pacto comisorio
simple son los mismos de la condicin resolutoria tcita.
b) Pacto Comisorio Calificado. Es aquel en que se estipula que si no se cumple lo pactado se
resolver ipso facto el contrato. Pese a ello, en la compraventa, cuando el comprador no ha pagado el
precio, tampoco se entiende que el acreedor- vendedor haya renunciado a su derecho a pedir el
cumplimiento del contrato, si le conviene. Esta estipulacin cede en beneficio del acreedor. El pacto
comisorio calificado tampoco origina de pleno derecho la resolucin del contrato de compraventa. Para
que se resuelva, el acreedor debe interponer la demanda. Por lo mismo, el deudor puede cumplir el
contrato despus de notificada la demanda, 1879. En tal caso, el pago debe cumplir dos requisitos:
1 Hacerse en el plazo fatal de 24 horas de notificada la demanda.
2 Debe reunir los requisitos legales, debe ser ntegro y segn lo pactado.
Respecto a si es renunciable, Alessandri dice que sera irrenunciable, porque la ley autoriza al deudor
para enervar la accin pagando en el plazo fatal indicado. Para Meza Barros, sera renunciable, si la ley
no prohbe su renuncia, mantiene su plena aplicacin el artculo 1545. Adems, el artculo 12 permite
la renuncia en los casos que l seala.
Respecto al mbito de aplicacin del pacto comisorio, no hay inconveniente en que se estipule en todo
contrato, por razones histricas se reglament en la compraventa, pero pacto comisorio simple produce
los mismos efectos en los dems contratos, o sea, los efectos de la condicin resolutoria tcita. Pero
respecto al pacto comisorio calificado, no es claro, el problema tiene dos aspectos:
a) En la compraventa, en la hiptesis de no pago del precio por el comprador, el pacto comisorio
calificado no priva al contratante diligente de exigir el cumplimiento de la obligacin o la resolucin
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del contrato, si no, el contrato quedara a merced del deudor-comprador, quien, en todo caso, puede
enervar la accin, pagando en el plazo de 24 horas.
b) En otros contratos, en incluso en la propia compraventa (cuando se trata de obligaciones
distintas a la de pagar el precio), no hay posibilidad de pedir el cumplimiento del contrato en el caso de
haber estipulado pacto comisorio calificado, porque el contrato se resolvi ipso facto, cuando se
produjo el incumplimiento. Asimismo, la parte que infringi su obligacin no tendra oportunidad para
enervar la accin resolutoria. La regla del 1879, slo sera aplicable a la compraventa.
Esto significa que salvo el caso especialsimo de la compraventa, cuando se pide su resolucin por no
pago del precio, en los dems casos, cuando opera la resolucin de la compraventa por otra causa o
cuando se estipule el pacto comisorio calificado en otros contratos, como el de arrendamiento, el pacto
comisorio calificado producir los mismos efectos de la condicin resolutoria ordinaria, esto es, el
contrato quedar inmediatamente resuelto, por el incumplimiento de uno de los contratantes.

Efectos de la Condicin Resolutoria.

Los efectos son los mismos para cualquier clase de condicin resolutoria. Hay que distinguir si est
pendiente, fallida o cumplida:
I. Efectos de la Condicin Resolutoria PENDIENTE. La condicin resolutoria no afecta a la
adquisicin del derecho. La obligacin produce sus efectos como si fuere pura y simple. Sin embargo,
existe la incertidumbre de si ese derecho vivir permanentemente o se extinguir al cumplirse la
condicin. Las consecuencias son:
1. El acreedor puede demandar el inmediato cumplimiento de la obligacin, exigir la entrega de la
cosa vendida.
2. Si el ttulo es traslaticio de dominio, puede verificarse la tradicin y el adquirente ser dueo de
la cosa o derecho, la que queda sujeta al peligro de extinguirse o perderse.
II. Efectos de la Condicin Resolutoria FALLIDA. Se consolidan definitivamente los derechos
emanados del acto jurdico. La condicin se considera no escrita y el acto se reputa como puro y simple
desde su celebracin.
III. Efectos de la Condicin Resolutoria CUMPLIDA. Se extingue el derecho para uno y
desaparece la obligacin para el otro, 1567 N 9. La condicin resolutoria cumplida opera
retroactivamente, la resolucin de un contrato de compraventa por falta de pago del precio, pone
trmino al contrato, se reputa no haber existido jams, y las partes, en principio, tendrn derecho a que
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se les restituya al mismo estado en que se hubiesen encontrado si no hubieran contratado. Hay que
distinguir entre los efectos que se producen entre las partes y respecto a los terceros.
A. Efectos de la condicin resolutoria cumplida, entre las Partes.
1. Restitucin de la cosa recibida bajo condicin, 1487. Si la condicin resolutoria est establecida
en beneficio exclusivo del acreedor, es decir, cuando a l debe restituirse la cosa, como el derecho a
pedir la restitucin mira a su inters particular, puede renunciarlo, 12. Ello no ocurre cuando la cosa
deba restituirse a un tercero.
Como la incertidumbre sobre si habr restitucin o no puede ser perjudicial para los intereses del
deudor, ste tiene derecho a exigir al acreedor su determinacin.
En el pacto de retroventa, que envuelve una condicin resolutoria del contrato de compraventa, la
restitucin slo podr reclamarse al comprador, transcurridos los plazos del artculo 1885.
2. Restitucin de los frutos, 1488. Se limita el principio de la retroactividad, ya que no se
restituyen los frutos percibidos pendiente la condicin. El deudor adquiri condicionalmente la cosa
fructuaria, pero se hizo dueo pura y simplemente de los frutos, 1078, 1338 N 1. Se requiere texto
legal expreso o explcita declaracin de voluntad para que se deban los frutos percibidos pendiente la
condicin tal es el caso de la compraventa, 1875.
Sintetizando, la regla general establece que las partes deben retrotraerse al estado previo del momento
de la celebracin del contrato o que se defiri la asignacin sujeta a la condicin resolutoria, 1487. Esta
regla general, se altera en lo referente a los frutos, no se restituyen, respecto a ellos, no hay efecto
retroactivo, 1488. Sin embargo, si la compraventa se resuelve por el no pago del precio, se aplica la
regla general del artculo 1487, en virtud del 1875, y el comprador debe restituir: i) Todos los frutos, si
ninguna parte del precio se pag; o ii) En la proporcin que corresponda a la parte del precio que no
hubiere sido pagada.
B. Efectos de la condicin resolutoria cumplida, respecto de Terceros.
Surgen cuando en el tiempo intermedio entre la celebracin del contrato sujeto a condicin y el
cumplimiento de la condicin, el deudor enajen la cosa o constituy sobre ella un gravamen. Se debe
determinar qu ocurre con las enajenaciones y gravmenes al cumplirse la condicin, y a quien debe
restituirse la cosa cuando surge un conflicto de intereses entre el acreedor condicional y el tercero en
cuyo favor se constituy el derecho. Mirado desde el punto de vista del acreedor, el deudor no poda
transferir ms derechos de los que tena y que, en consecuencia, la enajenacin y los gravmenes deben
caducar al verificarse la condicin resolutoria. Visto desde el punto de vista del tercero, debe
 300

reconocerse que el contrato que celebr con el deudor es vlido y que ste poda enajenar o gravar la
cosa, en su calidad de poseedor. Los artculos 1490 y 1491 resuelven el conflicto (leer). El principio
fundamental es que la resolucin no afecta a terceros de buena fe. Aqu la buena fe consiste en el
desconocimiento del tercero de la existencia de la condicin. Para apreciar la buena o mala fe de los
terceros, la ley distingue entre bienes muebles e inmuebles.
C. Efectos de la condicin resolutoria cumplida, en los contratos de Tracto Sucesivo.
En estos contratos, no puede operar el efecto retroactivo de la condicin cumplida, ya que los
contratantes no pueden volver al estado anterior a la contratacin. En estos contratos se habla de
terminacin en lugar de resolucin.

Accin Resolutoria.
Se define como la que nace de la condicin resolutoria tcita y del pacto comisorio, para pedir la
resolucin del contrato por incumplimiento de las obligaciones contradas. No se aplica a la condicin
resolutoria ordinaria, porque opera ipso facto resolviendo el contrato. Sus caractersticas son:
1. Es una accin personal. Est conferida al contratante diligente. Slo pueden ejercer esta
accin las personas que lo celebraron.
Obtenida la resolucin del contrato, el contratante diligente podr dirigirse contra los terceros de mala
fe para reivindicar la cosa o para obtener que se la purifique de los derechos reales constituidos por el
deudor condicional. Ello no convierte la accin en real o mixta, porque la accin resolutoria se dirige
exclusivamente en contra del contratante en mora. La que afecta al tercero y que se dirige contra los
terceros de mala fe, es la accin reivindicatoria, derivada del dominio que el vendedor se reputa no
haber perdido jams.
Es conveniente que la accin resolutoria y la accin reivindicatoria se entablen conjuntamente, en el
mismo juicio, por el efecto relativo de las sentencias, 3. La ley autoriza el ejercicio conjunto de
acciones, 18 CPC.
2. Es una accin renunciable. La ley no prohbe su renuncia y mira al solo inters del
renunciante. La renuncia debe ser expresa. Puede tener gran importancia, pues en una compraventa,
aunque exista saldo de precio, los terceros adquirentes quedarn protegidos ante el no pago por el
comprador, pues si se renuncia a la accin resolutoria, la primera compraventa no podr resolverse, y
tampoco las restantes. Pedir el cumplimiento no importa renuncia a la accin resolutoria.
3. Es una accin mueble o inmueble. Lo que importa para determinar el tribunal competente,
580.
 301

4. Es una accin divisible, a juicio de unos, o indivisible, segn otros. Si son varios los
acreedores, la doctrina discute si cada uno puede ejercer independientemente la accin resolutoria o si
por el contrario, es necesario que acten de consuno para ejercitarla. Generalmente, se sostiene que es
necesario el acuerdo de los acreedores, 1526 N 6. Sin embargo, en caso de ser varios los acreedores no
hay necesariamente obligacin alternativa. Si en la compraventa son varios los vendedores, el
comprador debe una sola cosa, el pago del precio, no hay pluralidad de objeto.
Se argumenta tambin que si son varios los contratantes, sera absurdo que unos puedan pedir la
resolucin y otros exigir el cumplimiento, ya que ello implicara que el contrato se cumplira en parte y
se resolvera en parte. El contra-argumento seala que no hay inconveniente para que un contratante
demande el cumplimiento de su parte o cuota en el crdito, mientras otro contratante pida la resolucin.
La ley admite expresamente que cuando son varios los que contratan, el contrato sea vlido para una
parte y nulo para otra, 1690. Segn Meza Barros, si tuvieran que actuar de consuno, tambin tendran
que hacerlo para pedir el cumplimiento, lo que sera absurdo.

Prescripcin de la Accin Resolutoria.

Las reglas varan, segn sea condicin resolutoria tcita o pacto comisorio.
A. Como la accin resolutoria que emana de una condicin resolutoria tcita no tiene reglas
especiales, se le aplican las reglas generales de la prescripcin:
1 La accin prescribe en 5 aos, 2515, 1.
2 Corre desde que se hizo exigible la obligacin infringida, 2514 inciso 2.
3 Se suspende, 2509 inciso 1 y 2520.
B. La ley ha establecido reglas especiales tratndose de la prescripcin de la accin resolutoria que
emana de un pacto comisorio:
1 Prescribe en 4 aos, o en el plazo menor estipulado por las partes, 1880.
2 Por ser prescripcin de corto tiempo, no se suspende, corre en contra de toda clase de personas,
2524.
3 Corre desde la fecha del contrato, 1880 inciso 1.
Para la doctrina, las diferencias dejan de manifiesto inconsecuencias:
1 No se divisa razn alguna que justifique plazos de prescripcin distintos.
2 Tampoco se justifica que el plazo de 4 aos se cuente desde la fecha del contrato, porque si el
incumplimiento ocurre despus de ese plazo, la accin habr prescrito antes de nacer.
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3 El plazo de prescripcin ms breve para el pacto comisorio resulta intil, ya que el artculo
1878, en relacin al 1873, dice que prescrita la accin derivada del pacto comisorio, queda vigente la
que emana de la condicin resolutoria tcita.

Resolucin y Rescisin.
Son instituciones diferentes, cuyas consecuencias son tambin distintas:
1 La nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores, sin
importar la buena o mala fe, 1689. La resolucin, slo afecta a los terceros de mala fe, 1490 y 1491.
2 Resuelto un contrato, en general, no se adeudan los frutos percibidos pendiente la condicin,
1488; excepcionalmente, se deben, de acuerdo al artculo 1875. Declarada la nulidad, se debern los
frutos percibidos, pero considerando la buena o mala fe, 1687 inciso 2.

Resolucin y otras instituciones.

La resolucin se diferencia de otras instituciones, como la terminacin de los contratos de tracto
sucesivo, la resciliacin y la revocacin. La revocacin se refiere a 4 situaciones jurdicas distintas:
1 Es un modo de dejar sin efecto ciertos contratos, por un acto unilateral de voluntad. Es
excepcional, porque por regla general los contratos se dejan sin efecto por mutuo acuerdo de las partes
o por causas legales. Ejemplos: mandato, 2163 N 3; donacin entre vivos, 1428; arrendamiento, 1951.
2 Es la invalidacin o inoponibilidad de un acto por medio del cual el deudor insolvente hizo salir
bienes de su patrimonio, en fraude de sus acreedores. Es el resultado del ejercicio de la accin pauliana
o revocatoria, 2468.
3 Revocacin del decreto que declar presuntivamente muerta a una persona, cuando ella
reaparece o cuando hay certeza acerca de su muerte real, 94.
4 El testamento puede dejarse sin efecto por la revocacin del testador, otorgando uno nuevo, 999
y 1212 a 1215.

B. Obligaciones a Plazo.
Se define plazo como la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin. Es ms completo el
1080. Finalmente, la doctrina dice que es el hecho futuro y cierto, del que depende el ejercicio o la
extincin de un derecho, 1494 inciso 1. Sus caracteres bsicos son 2: la futureidad y la certidumbre. En
el primero se asemeja y en el segundo se diferencia de la condicin.
La certidumbre de que se verificar el hecho determina los efectos del plazo, distintos de los que
produce la condicin: el derecho subordinado al plazo existe perfecto, desde que se celebra el contrato,
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y la modalidad slo posterga su ejercicio, o, por otro lado, se tiene la certeza de que el derecho slo
existir hasta una poca predeterminada.

Clasificacin de los Plazos.

1. Plazo Expreso y Plazo Tcito.
Expreso es aquel que se establece en trminos formales y explcitos, 1551 N 1. Tcito es el
indispensable para cumplirlo, 1494, o sea, el que resulta de la naturaleza de la prestacin o del lugar en
que deba cumplirse, si es distinto de aquel en que se contrajo, 1551 N 2.
2. Plazo Fatal y No Fatal.
Plazo fatal es aquel que, una vez transcurrido y por el solo ministerio de la ley, extingue un derecho. Es
decir, el derecho puede ejercerse slo dentro del tiempo sealado por la ley. Son plazos fatales los que
la ley seala como tales o aquellos que se establecen con las expresiones en o dentro de, 49. Estos
plazos no pueden prorrogarse.
Plazo no fatal es aquel que por su llegada no extingue el derecho, de manera que dicho derecho puede
ejercitarse despus de vencido el plazo.
Los plazos para interponer recursos procesales son fatales, mientras que normalmente el plazo para
cumplir una obligacin no lo es, porque el deudor puede cumplir a posteriori.
3. Plazo Determinado e Indeterminado.
El plazo siempre debe ser cierto, dice relacin con la posibilidad de realizarse el hecho.
El plazo es determinado si se sabe cundo ocurrir el hecho. El plazo ser indeterminado si se ignora
tal circunstancia. Ninguno de ellos altera el carcter cierto del plazo. El hecho siempre se verificar.
4. Plazo Voluntario, Legal y Judicial.
Plazo voluntario es el que se establece por la voluntad del autor o autores del acto jurdico. Si es
resultado de un acuerdo de voluntades, es un plazo convencional.
Plazo legal es aquel establecido por la ley. Ejemplo: mutuo, 2200; compraventa, 1879.
Plazo judicial es el sealado por el juez. En principio y en general, carece el juez de esta facultad, slo
puede hacerlo cuando la ley expresamente se lo permite. Ejemplos: 1494, inciso 2; 904; 378; 1094;
1792-21; 2291 inciso 2.
5. Plazo Suspensivo y Extintivo, 1080.
Plazo suspensivo es el que posterga el ejercicio del derecho, difiere la exigibilidad de la obligacin. A
diferencia de la condicin suspensiva, el plazo suspensivo no afecta la existencia del derecho y
obligacin correlativa, sino que slo posterga su ejercicio o exigibilidad.
 304

Plazo extintivo es el que por su cumplimiento extingue un derecho, limita la duracin de una
obligacin. Los efectos del acto o contrato quedan limitados por el transcurso del plazo.

Efectos del Plazo.

A. Plazo Suspensivo.
1. Pendiente. Su efecto fundamental es que el acreedor no tiene derecho para demandar el
cumplimiento de la obligacin, y el deudor puede rehusar su cumplimiento, 1496, 1084. Sin embargo,
como el plazo suspensivo no afecta la existencia de la obligacin, lo que se paga antes de cumplirse el
plazo, no est sujeto a restitucin, 1495. En este caso el pago no admite repeticin, porque importa una
renuncia del deudor al plazo establecido en su favor.
Por regla general, no corre prescripcin, 2514. No admite compensacin legal de obligaciones, porque
no son actualmente exigibles, 1656 N 3.
2. Cumplido o Vencido. La obligacin se hace exigible, el acreedor puede exigir su cumplimiento
y el deudor est obligado a satisfacer la prestacin. Corre la prescripcin.nPuede operar la
compensacin legal.
El vencimiento del plazo constituye en mora al deudor que retarda el cumplimiento, 1551 Ns 1 y 2.
3. Extincin del plazo suspensivo. Se extingue por vencimiento, renuncia y caducidad.
El vencimiento es la forma ordinaria en que el plazo se extingue.
La renuncia ser posible para la parte en cuyo favor se fij el plazo. En principio, est establecido en
beneficio del deudor, 1497. Sin embargo, esta regla tiene excepciones:
a) Cuando la renuncia estuviere expresamente prohibida. La prohibicin puede originarse en un
testamento o en un contrato.
b) Cuando de la renuncia se siga un perjuicio para el acreedor que la fijacin del plazo pretendi
notoriamente evitar. El plazo no aprovecha nicamente al deudor. Ejemplo: depsito, 2219 y 2220;
mutuo de dinero con reajustes e intereses.
Mediante la caducidad del plazo se hace exigible la obligacin y se permite perseguir al deudor antes
de expirado el plazo. Ejemplo: deudor cuyas cauciones, por su hecho o culpa, se han extinguido o
disminuido considerablemente de valor. Aqu, la caducidad no es fatal e inevitable. El deudor puede
renovar o mejorar las cauciones, 1496. Otros casos: hipoteca, 2427; prenda, 2406 en relacin al 2391.
B. Plazo Extintivo.
El Cdigo no lo reglamenta. Por su cumplimiento, se extingue la obligacin y derecho correlativo. La
extincin opera de pleno derecho, pero sin efecto retroactivo.
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Pendiente el plazo, el acto jurdico produce sus efectos como puro y simple.

C. Obligaciones Modales.
El modo es muy excepcional y casi exclusivo de las asignaciones testamentarias. Est regulado en los
artculos 1089 a 1096. La obligacin modal es la que impone al deudor la ejecucin de ciertas obras o
la sujecin a ciertas cargas, 1089. Habitualmente, se define como una carga establecida en los actos
jurdicos a ttulo gratuito con el propsito de limitar el derecho del adquirente.
El modo no impide la adquisicin del derecho, 1089.
Clusula resolutoria en las obligaciones modales. En general, el derecho modal no se extingue
por el incumplimiento del modo, salvo que exista clusula resolutoria, que debe ser expresa, 1090.
El artculo 1090 no se aplica a las obligaciones modales estipuladas en un contrato bilateral. Aqu, el
incumplimiento supone una infraccin al mismo y en consecuencia, opera la condicin resolutoria
tcita, el contrato se resolver por no cumplirse el modo, aunque no se haya estipulado expresamente
una clusula resolutoria.
Forma de cumplir el modo, 1093 y 1094.
1 Si es imposible o inductivo a hecho ilegal, no valdr la disposicin, 1093 inciso 1.
2 Si no se puede cumplir como se prescribe, el modo puede cumplirse, pero de una forma
diferente a la que exige el testador, admite cumplimiento por equivalencia, 1093 inciso 2.
3 Se torna imposible cumplir el modo y dicha imposibilidad no es imputable al asignatario, la
obligacin se reputa pura y simple, 1093 inciso 3.
4 Se faculta al juez para determinar el plazo y la forma de cumplir el modo, 1094:
a) El juez en lo posible consultar la voluntad del testador, interpretando el testamento;
b) Dejar al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la
cosa asignada.

OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS.

Normal en la obligacin hay un deudor y un acreedor. Sin embargo, hay casos en que la obligacin
puede presentarse con pluralidad de sujetos, donde hay varios acreedores, varios deudores, o varios de
ambos, 1438.
La pluralidad de sujetos puede ser originaria o derivativa. Es originaria, cuando desde un principio se
contrajo la obligacin entre varios deudores y varios acreedores. Es derivativa cuando la obligacin se
contrajo desde un principio entre un acreedor y un deudor, y la pluralidad proviene de un hecho
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posterior a la obligacin. En general, que sea originaria o derivativa, no influye en la naturaleza y

efectos de la obligacin.
Las obligaciones con pluralidad de sujetos, pueden ser de 3 clases: simplemente conjuntas, solidarias e
indivisibles.

A. Obligaciones Simplemente Conjuntas.

Son aquellas en que habiendo varios deudores o acreedores y un solo objeto debido, cada deudor est
obligado nicamente al pago de su cuota, y cada acreedor slo puede exigir la suya, 1511 inciso 1 y
1526 inciso 1. Sus requisitos son:
1. Pluralidad de sujetos.
2. Unidad de prestacin, debe ser una sola la cosa debida.
Estas obligaciones son la regla general de obligaciones con pluralidad de sujetos. Las obligaciones
solidarias e indivisibles son excepcionales al derecho comn. Por ello, si en una obligacin con
pluralidad de sujetos no se establece la solidaridad, o el objeto de la obligacin no es indivisible, ser
una obligacin simplemente conjunta.
La obligacin simplemente conjunta se entiende dividida en tantas partes, como sujetos intervengan en
ella. Hay varias deudas y varios crditos, que son independientes entre s. Por ello, algunos autores
dicen que no se justifica hablar de obligaciones simplemente conjuntas, porque en vez de conjuncin
hay separacin, debiendo ser disyuntivas. La regla general es que la deuda o el crdito se divida en
partes iguales, o cuotas viriles, sin perjuicio de una divisin diferente, 1354. Sus efectos son:
1. El deudor est obligado al pago de su cuota. Cada acreedor puede demandar la parte o cuota que le
corresponde en el crdito. El que paga dems puede repetir porque hay pago de lo no debido. Si se paga
el total a un acreedor y luego otro reclama, no hay cosa juzgada.
2. La extincin de la obligacin que opera respecto de un deudor o de un acreedor, no afecta a los
dems deudores o acreedores.
3. La cuota del deudor insolvente no grava a los dems deudores, 1511 inciso 1; 1526 inciso 1 y 1355.
4. La interrupcin de la prescripcin que obra en beneficio de uno de los acreedores, no aprovecha a los
dems y la que obra en perjuicio de uno de los deudores, tampoco perjudica a los dems deudores,
2519.
5. La nulidad de la obligacin pronunciada respecto a uno de los codeudores o a uno de los acreedores
conjuntos, no aprovecha o perjudica a los otros acreedores o deudores, 1690.
 307

6. La constitucin en mora de uno de los deudores no afecta a los dems. Tiene que colocar en mora a
cada uno.
7. La culpa de uno de los deudores no perjudica a los otros, dando accin slo contra el culpable, 1540.

B. Obligaciones Solidarias.
La solidaridad es excepcional. Es aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, y que tiene
por objeto una prestacin divisible, pero pese a ello, puede exigirse totalmente por cada uno de los
acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerlo as la ley o la voluntad de las partes (a travs
de la convencin o el testamento), de modo que el pago efectuado a uno de los acreedores o por uno de
los deudores, extingue toda la obligacin respecto de los dems, 1511 inciso 2.
La solidaridad no est determinada por la naturaleza del objeto debido, porque ste es divisible, de
acuerdo a su naturaleza podra pagarse en partes. Pese a ello, por disposicin de la ley, el testador o la
convencin, cada deudor se obliga al total y cada acreedor puede tambin demandar el total. Sus
requisitos son:
1. Pluralidad de Sujetos. Cada uno de los sujetos puede estar obligado al pago total, o cada uno puede
exigir el pago total, segn lo cual ser pasiva y activa, respectivamente, pudiendo ser tambin activa y
pasiva a la vez.
2. Unidad de Prestacin y que sta sea de Cosa Divisible. La cosa debida debe ser una sola, todos los
deudores estn obligados a la misma prestacin, pero puede deberse a diversos modos. Tambin debe
ser divisible, porque si no la obligacin sera indivisible, 1512.
3. Disposicin de la Ley o Declaracin de Voluntad que crea la solidaridad. Esto quiere decir que
debe ser expresa, no puede ser tcita o presunta, 1511.
4. Que la obligacin se extinga por el pago total efectuado por uno de los deudores a uno de los
acreedores. El pago de un deudor extingue la obligacin respecto de todos los dems obligados,
porque la prestacin es una misma. Si otro de los otros codeudores volviera a pagar, este pago carecera
de causa y habra derecho a repetir.
Las Fuentes de la solidaridad son:
1. La ley, que da lugar a la solidaridad legal.
2. El testamento, que da lugar a la solidaridad testamentaria.
3. La convencin, que da lugar a la solidaridad convencional, 1511 inciso 2.
La testamentaria y la convencional son voluntarias, porque provienen de la voluntad de las partes.
 308

La que proviene de la ley es forzosa, porque se produce an en contra de la voluntad de las partes.
Ejemplo: impedimento impediente de segundas nupcias, 130; comodato, 2189; responsabilidad
extracontractual, 2317.
Respecto a la prueba de la solidaridad, siendo sta excepcional y debiendo ser expresa, sin que pueda
imponerla el juez, por aplicacin del artculo 198, quien sostenga que la obligacin es solidaria, debe
probarlo.

Clases de Solidaridad.
A. Solidaridad Activa.
Existe solidaridad activa cuando hay varios acreedores, y cada uno de ellos puede demandar la
totalidad del crdito, de manera que el pago efectuado a cualquiera de ellos, extingue la obligacin
respecto de todos los dems, 1513. Cada acreedor se reputa dueo nico del crdito.
Sus requisitos son:
1. Pluralidad de acreedores, todos ellos con derecho a exigir el cumplimiento total de la obligacin.
2. Efectuado el pago a uno de los acreedores, se extingue la obligacin respecto de todos.
Fundamento de la Solidaridad Activa. El Cdigo Civil sigue al derecho romano, reputando a cada
acreedor como dueo exclusivo del crdito, por ello, puede recibir el pago, novar, compensar, remitir.
Por esto, hay autores que dicen que es una institucin intil y peligrosa, y que el mismo resultado se
puede obtener por medio del mandato, que no produce los inconvenientes de esta clase de solidaridad,
ya que es esencialmente revocable y termina con la muerte del mandante o del mandatario. Adems, se
corre el riesgo de insolvencia del acreedor a quien se hizo el pago.
La doctrina francesa, se aparta de la tradicin romanista y considera que cada acreedor es dueo de su
parte o cuota en el crdito, en lo que excede de la respectiva cuota, hay entre los acreedores un mandato
tcito y recproco, que slo les habilita para actuar en el inters comn, 1513.

Efectos de la Solidaridad Activa.

Se estudian desde dos puntos de vista: efectos entre el deudor y los acreedores solidarios y efectos entre
los coacreedores solidarios luego que el deudor extingui su obligacin, 1513.
I. Efectos entre el Deudor y los Acreedores o Relaciones Externas.
1. Cada acreedor puede exigir el total de la obligacin al deudor, y ste no podr alegar que cada
acreedor puede slo exigir la cuota que le corresponde en la deuda. Sin embargo, no hay impedimento
 309

en que uno de los acreedores reclame solamente la parte o cuota que le corresponde y acepte del deudor
un pago parcial.
2. Cada acreedor est facultado para recibir el pago total de la obligacin, y el deudor puede pagar al
coacreedor que elija. El pago hecho a cualquiera de los acreedores extingue la obligacin, salvo cuando
uno de los acreedores ya hubiera demandado al deudor, caso en que cesa el derecho a elegir, 1513.
3. El pago efectuado por el deudor a cualquiera de los acreedores solidarios, cuando no haya sido
demandado por uno de ellos, o el pago hecho al que demand, extingue la obligacin respecto de los
dems. Se extingue el derecho de los dems acreedores, porque un nuevo pago sera indebido, dando
derecho de repeticin. La obligacin se extingue porque a pesar de ser varios los acreedores, todos
tienen derecho a una prestacin nica. Si el deudor efecta la prestacin nica extingue todos los
crditos.
4. Lo expresado respecto al pago, se aplica a los dems modos de extinguir obligaciones, como
compensacin, novacin, remisin total de la deuda y confusin, prdida de la cosa debida, 1513 y
1668 inciso 2.
5. La interrupcin de la prescripcin que obra en favor de un acreedor solidario, aprovecha a los dems,
2519. Ello no ocurre con la suspensin de la prescripcin que opera en favor de uno de los acreedores,
porque es un beneficio que la ley establece en favor de determinadas personas.
6. La constitucin en mora del deudor por un acreedor, aprovecha a los dems.
7. Las providencias conservativas solicitadas por cualquier acreedor solidario, benefician a los dems
acreedores solidarios.
II. Efectos entre los Coacreedores Solidarios, luego de extinguida la obligacin por el pago a uno
de ellos o por otro modo o relaciones internas.
No hay norma expresa. El Cdigo no los reglamenta, pero se deducen de los principios generales del
Derecho y de la aplicacin del artculo 1668 sobre confusin. Cada acreedor lo es del total, sin
embargo, slo se tiene una parte o cuota en el crdito, el derecho de cada uno est limitado por el
derecho de los otros. Es por esto que el acreedor que recibi el pago debe responder de la parte o cuota
que le corresponde a cada uno de los dems acreedores, o debe pagar la correspondiente indemnizacin
de perjuicios cuando ha novado, remitido o compensado la obligacin.
Si nada se dice respecto a la cuota, se reparte en partes iguales.
La accin de cada uno de los coacreedores solidarios, slo se ejercita por la parte o cuota que le
corresponde a cada acreedor, la obligacin es solidaria solamente entre los coacreedores y el deudor,
 310

pero no entre los coacreedores. Pagada la obligacin por el deudor, la solidaridad desaparece, y entre
los coacreedores las prestaciones se cumplirn segn las reglas de las obligaciones simplemente
conjuntas.

B. Solidaridad Pasiva.
Existe solidaridad pasiva cuando hay varios deudores y cada uno de ellos est obligado al pago total de
la deuda, de manera que el pago efectuado por cualquiera de ellos extingue la obligacin con respecto a
los dems. Sus caractersticas son:
1. Pluralidad de deudores obligados al pago total de la deuda.
2. Extincin de la obligacin respecto de todos ellos cuando uno de los deudores paga o extingue la
obligacin por otro modo.
La importancia de la solidaridad pasiva es que es una figura de gran utilidad en los negocios jurdicos,
mediante ella aumentan para el acreedor las garantas de ser pagado, pues el patrimonio de todos los
codeudores solidarios queda afecto al pago, compensndose la posible insolvencia de unos con la
solvencia de otros. Adems, la solidaridad pasiva no tiene los inconvenientes de la fianza, el deudor no
puede oponer al acreedor el beneficio de excusin ni el beneficio de divisin, 2367.

Efectos de la Solidaridad Pasiva.

Aqu el Cdigo Civil sigue el criterio romano, cada codeudor lo es por el total de la deuda, de manera
que cada uno puede ejercitar todos los actos propios del dominio, aun cuando vayan en desmedro o
perjuicio de los otros codeudores.
Los efectos de la solidaridad pasiva se analizan desde dos puntos de vista, efectos entre codeudores
solidarios y el acreedor y efectos entre los codeudores solidarios.
I. Efectos entre los Codeudores Solidarios y el Acreedor. Relaciones Externas. Obligacin a la
Deuda, 1514, 1515, 1518 a 1521.
1. Como cada deudor est obligado al pago total de la obligacin, el acreedor puede dirigirse contra
todos ellos o contra uno o algunos de ellos, 1514. Si el acreedor se dirige contra uno de los deudores
solidarios, no pierde el derecho de dirigirse contra los otros, 1515. Pero puede hacerlo solamente por la
parte no satisfecha de la deuda. No habra una renuncia del acreedor a perseguir a los dems deudores.
2. El pago total de la obligacin realizado por cualquiera de los deudores solidarios, extingue la
obligacin respecto de todos los dems.
 311

3. Lo referente al pago, se aplica a la extincin de la obligacin por remisin, compensacin, novacin

y confusin. En caso de remisin, sta debe ser total. Si fuera parcial, para el cobro se debe rebajar la
cuota, 1518.
En cuanto a la novacin, si los codeudores solidarios no consienten en la novacin, la solidaridad se
extinguir y los primeros quedarn liberados de la deuda, 1519 y 1645. El acreedor puede consentir en
la nueva obligacin con la condicin que los codeudores de la obligacin antigua accedan a la nueva,
1651.
La compensacin debe oponerla el codeudor solidario que es recprocamente acreedor de su acreedor,
1520 y 1657 inciso final. Es una excepcin personal, slo puede alegarla el deudor demandado que a su
vez es acreedor del demandante. Hecha valer la compensacin por ese deudor, la deuda se extingue
respecto al acreedor demandante, favoreciendo al deudor y a sus coobligados. Por ello, el acreedor va a
demandar al deudor que no pueda alegar la compensacin.
En la confusin se extingue la solidaridad. El codeudor que pasa a ser acreedor, puede demandar a los
dems codeudores solidarios, pero stos no responden solidariamente, slo por la parte o cuota que les
corresponda en la deuda, 1668 inciso 1.
Los referidos modos de extinguir, extinguen la obligacin ntegramente, cuando se refieren a toda la
obligacin, si se refieren a una parte de ella, slo se extinguir en esa parte, subsistiendo en el resto la
obligacin solidaria, 1514 y 1515.
En la remisin, se contempla especialmente el caso de que la deuda haya sido remitida en parte, 1518.
4. La interrupcin de la prescripcin que obra en perjuicio de un codeudor solidario, perjudica a todos
los dems, 2519. Esto no se produce con la suspensin, porque opera en favor de determinadas
personas. Sin embargo, cuando se trata de la renuncia de la prescripcin por parte de un deudor, se
estima que no afecta a los dems, quienes podran oponerla. Ello se desprende de la aplicacin por
analoga del artculo 2496.
5. La constitucin en mora de un codeudor solidario, constituye en mora de todos los dems. No est
establecida expresamente, pero se desprende de la naturaleza de la obligacin solidaria y del 1521.
6. La prdida fortuita de la cosa debida, en el tiempo que media entre la celebracin del contrato y el
cumplimiento de la obligacin, siempre que sea una especie o cuerpo cierto, extingue totalmente la
obligacin respecto de todos los codeudores solidarios.
Pero si la especie o cuerpo cierto que se debe solidariamente perece por culpa o durante la mora de uno
de los deudores solidarios, todos ellos son obligados solidariamente al precio de la cosa, sin perjuicio
 312

de su accin contra el culpable moroso. Pero solamente es responsable de los perjuicios que se hayan
ocasionado al acreedor, el codeudor por cuyo hecho o culpa, o durante su mora, pereci la cosa debida.
La obligacin de pagar los perjuicios no es solidaria y slo puede reclamarse del deudor culpable,
1521, 1672.
7. La prrroga de competencia acordada o convenida por un codeudor solidario, afecta a todos los
dems. As lo ha estimado la Corte Suprema.
8. La cuota del deudor insolvente grava a los dems, 1522 inciso final.
9. Los codeudores solidarios pueden oponer excepciones al acreedor, 1520. Pueden oponer excepciones
dilatorias y perentorias. Las perentorias se dividen en dos grupos, reales o comunes y personales, 1520
y 2354.
Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligacin, es decir las que resultan de su
naturaleza. Dicen relacin exclusivamente con el vnculo jurdico mismo, con prescindencia absoluta
de las personas que lo han contrado. Se denominan reales, porque guardan relacin con la cosa, que en
este caso es la obligacin. Se llaman comunes, porque puede oponerlas cualquier persona, cualquier
deudor solidario y an el fiador. Son:
1 La nulidad absoluta, 1683.
2 Las modalidades comunes a todos los deudores, como plazo o condicin.
3 Las causas de extincin que afectan o benefician a todos los deudores, como el pago, la novacin
total de la obligacin, la confusin, el evento de la condicin resolutoria, la prescripcin, la transaccin,
la dacin en pago.
Son excepciones personales las que competen a uno o ms deudores en atencin a ciertas y
determinadas circunstancias o la situacin especial en que estos se encuentran. No dicen relacin con la
obligacin misma sino con ciertas circunstancias personales, por lo que slo pueden oponerlas las
personas a quien favorecen. Son:
1 La nulidad relativa, por omisin de formalidades establecidas en consideracin al estado o calidad de
las personas, error, fuerza, dolo o incapacidad relativa, casos en que slo puede alegarla el incapaz, la
vctima del dolo, de la fuerza o del error, 1684.
Para algunos autores son excepciones reales las causas de rescisin que afectan a todos los deudores,
como cuando todos incurren en error al obligarse o son vctimas de fuerza o dolo. Pero no es una
excepcin real, es personal que compete a todos los deudores, 2354.
2 Las modalidades establecidas en beneficio de ciertos deudores.
 313

3 Las causas de extincin de las obligaciones que benefician a determinados deudores, como remisin
parcial de la deuda por el acreedor a uno de los codeudores solidarios.
4 Los privilegios que la ley concede a ciertos deudores, como la cesin de bienes, 1614 y 1623; y el
beneficio de competencia, 1625.
5 Las excepciones que requieren ciertas calidades especiales en quien las alega, como la
compensacin.
6 La transaccin, pero si importa una novacin, va a ser real y no personal, 2461.
Las excepciones reales y personales que puede oponer el codeudor solidario demandado son, 1520:
1 Todas las excepciones reales o comunes.
2 Las excepciones personales que son suyas. No puede oponer las excepciones personales de los
dems codeudores que no han sido demandados. No obstante, esta regla no es absoluta, ya que hay
ciertas excepciones personales que pueden oponer los dems deudores, pese a su carcter. Estas son
dos excepciones denominadas mixtas, la remisin parcial de la deuda y la compensacin.
La remisin parcial de la deuda es una excepcin personal, que puede invocarse por los otros
codeudores, cuando el acreedor, a pesar de la condonacin parcial, demanda el total de la obligacin.
En este caso, los codeudores pueden alegar la excepcin para pagar slo el monto a que se ha reducido
la deuda, al deducirse la parte remitida, 1518.
Lo mismo pasa con la compensacin. Producida respecto de uno, extingue la obligacin respecto de
todos y se convierte en una excepcin real o comn que aprovecha a todos los deudores. Tiene un
fundamento de equidad, 1518.
II. Efectos de la Solidaridad Pasiva entre los Codeudores Solidarios. Contribucin a la Deuda.
La contribucin a la deuda procede cuando hay un sacrificio econmico de uno o ms de los
codeudores, 1522. Se refiere a lo que ocurre entre los codeudores solidarios luego que uno de ellos
paga, o extingue la obligacin por otro modo de extinguir de carcter oneroso. La obligacin se
extingue respecto a todos y, en general, desaparece la solidaridad.
La obligacin pesa sobre todos los codeudores. El deudor que paga o extingue la obligacin, puede
posteriormente dirigirse contra los dems deudores, pero la obligacin de stos se mira como
simplemente conjunta. La obligacin se divide a prorrata de la cuota o parte que cada uno tiene en la
obligacin, 1522 inciso 1. Esta regla es anloga a la de la confusin, 1668.
No hay solidaridad entre codeudores.
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Para determinar cmo se divide la deuda entre todos los codeudores solidarios cuando sta se ha
extinguido, se distinguen 2 casos:
1 Si el negocio para el que se contrajo la obligacin solidaria interesaba a todos los deudores, todos
ellos concurren a soportar el pago de la obligacin, la que se va a prorratear entre todos en la
proporcin que corresponda, aqu ya no hay solidaridad. El deudor que pag, se subroga en los
derechos de acreedor por el solo ministerio de la ley, y tiene accin contra los otros deudores por su
parte en la deuda. Si no han convenido como se dividir la deuda, sta se divide entre todos los
deudores en partes iguales, presumindose el mismo inters para todos, 1552 inciso 1.
2 Si el negocio para el que se contrajo la obligacin solidaria slo interesaba a uno o algunos de los
deudores, slo ste o stos deben soportar el pago total de la obligacin y los dems se consideran
como fiadores sin tener que soportar parte alguna en la obligacin, 1522 inciso 2. El codeudor solidario
que pag y que careca de inters en la obligacin, puede cobrar el total de lo pagado a cualquiera de
los codeudores que s lo tenan, subsistiendo en este caso, la solidaridad, 2372 a propsito de la fianza.
O sea, lo relevante es considerar fiador al codeudor solidario que no tena inters en el negocio,
respecto del cual la subrogacin es completa. Mismo principio que sirve de fundamento para la accin
de reembolso, est en el 1610 N 3.
Si el nico interesado paga al acreedor, extingue la obligacin y nada puede exigir a sus codeudores.
Entonces, la ley limita la accin de reembolso contra los otros deudores a la parte o cuota que cada
deudor tenga en la deuda, salvo, si quien pag no tena inters en la deuda, caso en que podr cobrar
todo lo que pag a cualquiera de los codeudores restantes que s tenan inters en la deuda.
Respecto al deudor insolvente, en las obligaciones solidarias la cuota del deudor insolvente grava a
todos los dems a prorrata, 1522 inciso final. Ello no ocurre en las obligaciones simplemente conjuntas,
donde la cuota del deudor insolvente no grava a las dems.
Respecto al deudor remitido, para Alessandri, con la remisin parcial, la obligacin queda reducida a lo
no condonado, 1518. La remisin parcial equivale a pago parcial. Si el deudor remitido hubiera pagado
su cuota, no quedara obligado al pago de la misma cuota o parte al codeudor que hubiera pagado al
acreedor. Por lo tanto, el deudor remitido estara exonerado de contribuir al pago de la deuda. Sin
embargo, s debe soportar la cuota del deudor insolvente, porque la ley no lo exonera.
Los efectos vistos entre los codeudores solidarios, se producen cuando la obligacin se extingue por el
pago o algn modo equivalente, que constituyen un medio oneroso para el deudor contra el que se
 315

dirige el acreedor. Ello no ocurre cuando la obligacin se extingue por medios como la prescripcin, la
prdida fortuita de la cosa debida, la remisin total.
En general, en las relaciones internas entre los codeudores solidarios hay que distinguir entre
obligacin y contribucin a la deuda. Todos los codeudores solidarios estn obligados al pago de la
deuda ante el acreedor, pero no necesariamente todos estn obligados a soportar la contribucin a la
deuda o pago, ello depende del inters real que hayan tenido en el negocio.

Extincin de la Solidaridad.
En general, esta obligacin accesoria que es la solidaridad se extingue junto con la obligacin principal.
Los casos en que la solidaridad se extingue sin que desaparezca la obligacin principal son los
siguientes:
1. La muerte de uno de los codeudores solidarios que deja varios herederos. La regla es que las
obligaciones del causante se transmiten a sus herederos, pero ello no ocurre con la solidaridad, que
termina con la muerte del codeudor en lo referente a herederos, quienes quedan obligados a prorrata de
sus respectivos derechos hereditarios, 1523. Se dan dos situaciones:
a) Los herederos del codeudor solidario difunto son considerados en conjunto, todos ellos, de consuno,
son obligados solidariamente a la obligacin.
b) Los herederos del deudor difunto son considerados separadamente, la solidaridad no pasa a ellos y
cada uno no es deudor solidario, sino que solamente debe la parte o cuota de la deuda que corresponda
a su porcin hereditaria, 1523.
En consecuencia, si el acreedor se dirige contra todos los herederos, puede exigirles toda la obligacin,
porque todos juntos son deudores solidarios. Pero si el acreedor los demanda por separado, la
obligacin no ser solidaria para los herederos, y slo se le podr exigir a cada uno la parte o cuota que
corresponda. Para evitar que la muerte del codeudor provoque la divisin de la obligacin, tendra que
pactarse la indivisibilidad de ella. Si el causante deja un solo heredero, la obligacin para l sigue
siendo solidaria y si es demandado, debe pagarla en su totalidad, a menos que hubiera aceptado la
herencia con beneficio de inventario.
2. La renuncia de la solidaridad. La solidaridad es un beneficio que mira al inters individual del
acreedor, siendo en consecuencia renunciable, 12 y 1516. La renuncia implica el consentimiento a la
divisin de la deuda, transformndola en simplemente conjunta. Esta renuncia puede ser general e
individual, y expresa y tcita.
 316

Es general cuando se refiere a todos los codeudores, dividindose la deuda entre todos ellos.
Es individual cuando se refiere solamente a alguno de los codeudores, siguiendo los dems obligados
solidariamente al pago.
La renuncia expresa es la que hace el acreedor en trminos formales. La tcita, es la que se deduce de
ciertos actos ejecutados por el acreedor que revelan su nimo de renunciarla.
Los requisitos de la renuncia son 3 y deben concurrir simultneamente para entender la renuncia tcita
del acreedor a la solidaridad en favor de alguno de los deudores solidarios, 1516, 1517.

La Solidaridad Imperfecta.
Este concepto emana de la doctrina francesa. Explica los efectos de la solidaridad suponiendo que
existe un mandato tcito y reciproco, que autoriza slo para la ejecucin de los hechos encaminados al
bien comn.
Es satisfactoria para explicar las consecuencias de la solidaridad convencional. Pero en algunos casos
dificulta la explicacin de solidaridad legal, porque no podra suponerse la existencia de un mandato
entre personas que han cometido un delito, y que estn obligadas solidariamente a indemnizar, 2317.
Por ello se dice que en este caso se habla de solidaridad imperfecta, solamente da derecho al acreedor
para demandar el pago total, pero no produce los otros efectos de la solidaridad.
En Chile esta doctrina es inadmisible, porque la solidaridad no se fundamenta sobre la base del
mandato, y porque el texto de la ley impide una interpretacin en ese sentido, 1511. La ley dice que la
solidaridad nace de la convencin, el testamento o la ley, y luego reglamenta la solidaridad sin hacer
distincin, por lo que toda solidaridad es siempre perfecta y cualquiera que sea su fuente, produce todos
sus efectos.

C. Obligaciones Indivisibles.
El concepto est en el artculo 1524. La ventaja que tiene la indivisibilidad frente a la solidaridad, es
que evita la divisin de la deuda cuando uno de los deudores ha fallecido y dejado varios herederos. En
las obligaciones solidarias puede pactarse que cuando fallezca uno de los deudores, no podr efectuarse
un pago parcial, teniendo el acreedor derecho a exigir a cualquiera de los herederos del deudor, el pago
ntegro de la obligacin, 1526 N 4.
La clasificacin de las obligaciones en divisibles e indivisibles depende de la naturaleza del objeto
debido, de si ste es o no divisible. No obstante, el problema de la indivisibilidad se presenta cuando en
la obligacin existe pluralidad de sujetos. No en toda obligacin influye la naturaleza del objeto debido,
 317

ya que cuando hay un acreedor y un deudor, la obligacin, aunque por su naturaleza sea divisible, debe
ejecutarse como si fuera indivisible, 1591.
Cuando la cosa debida es susceptible de divisin, la obligacin es divisible, 1526 inciso 1. Pero cuando
la obligacin recae sobre un objeto indivisible, cada deudor est obligado a satisfacer el total de la
deuda al acreedor y cada acreedor tiene derecho a exigir el pago total de la obligacin.
Como el fundamento de la clasificacin de las obligaciones divisibles e indivisibles es la naturaleza del
objeto debido, se debe determinar qu cosas admiten divisin y cules no. Se distinguen dos casos de
divisibilidad, la fsica o material y la intelectual o de cuota.
Son fsicamente divisibles todas las cosas que pueden fraccionarse en partes iguales o desiguales.
Desde el punto de vista material, todas las cosas son divisibles. Una cosa es fsica o materialmente
divisible cuando ella es susceptible de dividirse o fraccionarse sin dejar de ser lo que es, sin perder su
esencia o individualidad, o sin sufrir un detrimento considerable.
Son fsica o materialmente indivisibles, las cosas que no admiten fraccionamiento material sin que
dejen de ser lo que son, porque pierden su esencia o individualidad, y se convierten en cosas distintas,
deprecindose su valor, porque al reunir todas las partes despus de la divisin, ya no presentan el valor
que tena antes de ser dividida.
La divisin de cuota o intelectual consiste en suponer o imaginarse fraccionada una cosa fsicamente
indivisible. Una cosa es intelectualmente divisible cuando es susceptible de dividirse en la utilidad que
est llamada a producir. No atiende a la materialidad de la cosa debida, sino a que el derecho que en la
cosa o con respecto a ella se ejerce, sea susceptible de divisin.
El criterio para distinguir entre obligaciones est en el artculo 1524.
Para que una obligacin sea divisible, basta que la cosa y el derecho que sobre ella se ejerce, admita
divisin fsica o intelectual. De all que la obligacin divisible se define como aquella que tiene por
objeto una cosa o un hecho que en su ejecucin es susceptible de divisin fsica o de cuota.
La obligacin indivisible es aquella que tiene por objeto una cosa o un hecho que no puede dividirse, ni
fsica ni intelectualmente en su entrega o ejercicio.
Alessandri y Meza Barros concuerdan en que entre nosotros no habra obligacin indivisible, porque
todas las cosas admiten divisin intelectual.
Siguiendo a Pothier, la doctrina francesa, distingue 3 clases de indivisibilidad:
a) Indivisibilidad Absoluta: que resulta de la naturaleza misma de la obligacin.
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b) Indivisibilidad de Obligacin: a pesar de que el objeto de la obligacin y la obligacin misma son

divisibles, las partes la hacen indivisible.
c) Indivisibilidad de Pago: se refiere nicamente al cumplimiento de la obligacin y no a la obligacin
misma.
El Cdigo Civil chileno no considera esta clasificacin, y adopta un criterio prctico, si la obligacin es
susceptible de divisin fsica o intelectual, la obligacin es divisible.

Casos de Indivisibilidad de Pago.

La regla general en materia de cumplimiento de las obligaciones con pluralidad de sujetos est
establecida en el artculo 1526 inciso 1. Pero hay casos en que las obligaciones, a pesar de recaer en
cosas que pueden dividirse, se consideran indivisibles, de modo que cada uno de los deudores puede ser
obligado al cumplimiento total. La doctrina la denomina indivisibilidad de pago o convencional, 1526.
Estas excepciones solamente se refieren a la indivisibilidad pasiva, existe respecto de los deudores,
porque su objetivo es evitar un pago parcial, 1526Ns 4 y 5. Son:
1. Accin Hipotecaria o Prendaria, 1526 N 1. En relacin a los artculos 2405 y 2408, que
confirman que ambas son indivisibles. Esta indivisibilidad comprende diversos aspectos:
1 La prenda y la hipoteca son indivisibles en s mismas, por lo que la totalidad de la cosa hipotecada o
empeada y cada una de sus partes, estn afectas al cumplimiento de toda la obligacin y de cada una
de sus diversas partes, por lo que la accin prendaria o hipotecaria no se extingue mientras subsista un
saldo afecto al cumplimiento de la obligacin. En el mismo sentido, 1365.
2 La accin hipotecaria y la prendaria son asimismo indivisibles, porque se puede exigir el pago total
de la deuda a cualquiera de los codeudores que posea una cosa empeada o hipotecada, en todo o en
parte. Aqu se distingue entre la accin personal y la accin real. La indivisibilidad de estos derechos
de garanta es autnoma de la obligacin principal, la que puede ser divisible o indivisible. Del contrato
principal nace una accin personal; en cambio, de la hipoteca y de la prenda, nacen las acciones reales
para perseguir la cosa. Si el acreedor ejerce la accin personal, la deuda se divide a prorrata de las
cuotas que corresponden a los deudores, pudiendo cobrar a cada deudor solamente su cuota. En
cambio, la accin prendaria o hipotecaria es indivisible como consecuencia de la indivisibilidad de la
prenda y la hipoteca, el acreedor no persigue la responsabilidad personal del deudor, sino que persigue
la responsabilidad sobre la cosa, que est afecta a un derecho real.
El acreedor elige cul de estas vas toma.
 319

3 Mientras no se pague ntegramente lo adeudado, ninguno de los deudores puede reclamar la

restitucin de la prenda o la cancelacin de la hipoteca. Asimismo, ninguno de los acreedores que
hubiera recibido el pago de su parte del crdito, puede restituir la prenda o cancelar la hipoteca,
mientras los restantes acreedores no sean satisfechos en sus crditos, 2396 y 2405.
2. Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto, 1526 N 2. La especie o cuerpo cierto es indivisible por
su naturaleza, forma un todo, que de separarse, hace que la cosa desaparezca o deje de ser lo que es.
Lo que la ley declara indivisible es el hecho material de la entrega. No se refiere a la entrega jurdica
que importa transferencia del dominio o constitucin de un derecho real. Ejemplo: en el comodato, la
obligacin de restituir la especie prestada es indivisible, y el cumplimiento puede exigirse a cualquiera
de los comodatarios que la tenga en su poder al terminar el contrato.
3. Caso del codeudor por cuyo hecho o culpa se hace imposible el cumplimiento, 1526 N 3. La
obligacin de pagar los perjuicios recae solamente sobre el deudor por cuyo hecho o culpa se hizo
imposible el cumplimiento de la obligacin.
En general, la obligacin de indemnizar perjuicios es divisible, porque consiste en el pago de una suma
de dinero. No obstante ello, la ley obliga a pagar la indemnizacin exclusiva al deudor culpable. Es
indiferente que la obligacin infringida sea indivisible o divisible, 1533. En las obligaciones solidarias
tambin rige el principio que el acreedor solamente puede intentar la accin de perjuicios contra el
codeudor culpable o moroso.
El uso de la expresin solidariamente de este N 3 no es adecuado y lleva a confusin, ya que al ser
exclusiva la responsabilidad, se excluye la solidaridad.
4. Obligacin impuesta por disposicin testamentaria, convencin o particin 1526 N 4, primera
parte. Por disposicin testamentaria se puede imponer a uno de los herederos el cumplimiento total de
una obligacin, o que en la particin de bienes o en una convencin los herederos convengan en que
uno de ellos asuma una deuda hereditaria o testamentaria en su totalidad.
La regla general es que las deudas hereditarias y testamentarias se dividan entre los herederos a prorrata
de sus respectivas cuotas, 1353, 1354 y 1360. Sin embargo, la voluntad de los herederos o del testador
puede cambiar esta regla.
Sin embargo, la alteracin que hagan los herederos o el testador, no afecta al acreedor, porque no tom
parte en la decisin del causante o en el acuerdo de los herederos, por lo que puede demandar el total
de la obligacin al heredero a quien el testador o sus coherederos han hecho cargo de la deuda, o puede
demandar a cada uno de los coherederos por la cuota que les corresponda en la deuda. En el primer
 320

caso, el heredero que pag el total de la obligacin carece de accin para pedir reembolso a los dems
coherederos. En el segundo caso, los otros herederos que sufrieran mayor gravamen tienen derecho a
ser indemnizados por sus coherederos, 1358, 1359 y 1360.
Meza Barros seala que en el caso de las deudas testamentarias, los acreedores testamentarios estn
obligados a respetar la distribucin de las deudas que hizo el testador, pero no estn obligados a
respetar el convenio de los herederos, 1373.
5. Convencin acordada entre el causante y el acreedor, que impone a un heredero el pago total,
1526 N 4, segunda parte. Esta excepcin tiene la ventaja que el cumplimiento de la obligacin puede
exigirse en su totalidad a uno de los herederos, lo que no ocurre cuando la obligacin es solidaria,
porque la solidaridad no pasa a los herederos.
La expresin salva su accin de saneamiento, se refiere a que si el heredero ha pagado el total de la
deuda, tiene derecho a que sus coherederos le reembolsen lo pagado en exceso sobre su cuota.
La indivisibilidad slo es pasiva, los herederos del deudor, considerados individualmente, deben pagar
el total, pero los herederos del acreedor no pueden demandar el pago ntegro actuando separadamente,
sino que deben hacerlo de consuno, 1526 N 4 inciso 3.
6. Cosa cuya divisin acarrea perjuicio, 1526 N 5. Aqu la indivisibilidad proviene de la presunta
voluntad de las partes, que la ley deduce del fin o propsito que persiguen con la obligacin. Se debe
determinar si la divisin de la cosa acarrea o no perjuicio al acreedor, ya que si no lo perjudica la
obligacin es divisible y cada deudor est obligado solamente al pago de su parte o cuota en la deuda.
Pero si de la divisin de la cosa resulta un grave perjuicio para el acreedor, porque slo mediante la
entrega total de la cosa obtiene la utilidad que persegua al contratar, la obligacin es indivisible.
Aqu la indivisibilidad es pasiva, 1526 N 5 inciso 2. Adems, con la expresin cualquier otra cosa
indeterminada, se referira slo a obligaciones de gnero. Ello se confirma con el N 2 que trata las
obligaciones de especie o cuerpo cierto.
7. Obligaciones Alternativas, 1526 N 6. Hay varios deudores o varios acreedores, correspondiendo
la eleccin a unos u otros. La voluntad del legislador es que los acreedores sean ntegramente
satisfechos en el crdito, lo que no ocurrira si cada uno eligiera una cosa o parte de una cosa distinta a
los otros. Aqu lo indivisible es la eleccin del objeto con que la obligacin se va a satisfacer, no es la
obligacin misma.

Efectos de las Obligaciones Indivisibles, 1527 a 1534.

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Entre nosotros hay una sola clase de obligaciones indivisibles, que son aquellas en que la
indivisibilidad proviene de la naturaleza del objeto debido. Aquellas en que se aprecia la denominada
indivisibilidad de pago, son obligaciones divisibles sujetas a las reglas del artculo 1526.
La indivisibilidad puede ser activa o pasiva, segn si en la obligacin hay varios acreedores o varios
deudores, o tambin activa y pasiva al mismo tiempo. Hay dos principios fundamentales que rigen los
efectos de la indivisibilidad:
1. Cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible es acreedor del todo pero no del total.
Cada uno de los deudores es deudor del todo pero no del total. Esto significa que en las obligaciones
indivisibles cada acreedor o deudor lo es solamente de su cuota, aunque cada acreedor puede exigir el
todo y cada deudor est obligado al todo, porque la naturaleza del objeto debido no admite ejecucin
parcial. En cambio, en la solidaridad, cada uno de los deudores o acreedores lo son de toda la cosa
debida,
2. Aunque hay unidad de prestacin porque la cosa debida es una sola, hay pluralidad de
vnculos, o sea, hay tantos como acreedores o deudores hayan. Igual ocurre en la solidaridad.

Se distingue entre los efectos de la indivisibilidad pasiva en que concurren varios deudores y la
indivisibilidad activa en que son varios acreedores.
I. Efectos de la Indivisibilidad Pasiva en que concurren varios deudores.
1. Cada uno de los deudores es obligado a satisfacer totalmente la obligacin y el acreedor puede
dirigirse por el todo contra cualquiera de ellos, 1527. El fundamento de la obligacin indivisible, es
decir, que provenga de la naturaleza del objeto debido, trae como consecuencia que la indivisibilidad
pasa a los herederos del deudor. Independiente de quienes sean las personas que deban la cosa o
prestacin, los obstculos materiales que impiden la ejecucin parcial se mantienen, es decir, hay
transmisibilidad de la indivisibilidad, 1528.
2. La interrupcin de la prescripcin con respecto a uno de los deudores, perjudica a todos los dems,
1529.
3. El pago efectuado por cualquiera de los codeudores de una obligacin indivisible, extingue
totalmente dicha obligacin respecto de los dems, 1531.
4. Cada deudor lo es slo de su cuota, por lo tanto, el demandado puede oponer una excepcin dilatoria
pidiendo plazo para entenderse con los dems codeudores, 1530. La disposicin contempla dos casos:
a) Si la obligacin puede ser cumplida desde luego por el deudor demandado, debe cumplirla,
manteniendo su derecho de exigir de cada uno de los codeudores la cuota que les corresponde.
 322

b) Si la obligacin es de aquellas que no puede ser cumplida sino por todos los codeudores, puede
oponer el deudor demandado la excepcin dilatoria referida.
Esto no ocurre en la solidaridad, donde el codeudor demandado no puede oponer excepcin alguna
destinada a que los otros codeudores concurran al juicio, porque cada uno es deudor del total.
5. El carcter de indivisible de la obligacin proviene de la naturaleza del objeto debido, por lo que si
ste desaparece, desaparece tambin el obstculo que impeda la divisin de la obligacin, de modo que
la obligacin de pagar perjuicios es divisible, 1533 y 1534. Las reglas son:
a) En caso de incumplimiento o retardo en el cumplimiento de la obligacin imputable a todos los
deudores, la accin ser divisible, el acreedor, slo podr demandar a cada uno de los deudores, por la
cuota que a cada uno corresponda en la indemnizacin de perjuicios.
b) Si el hecho, dolo o culpa fuera imputable a uno solo de los codeudores de la obligacin indivisible,
slo l ser responsable de todos los prejuicios ocasionados al acreedor.
c) Si se trata de una obligacin de hacer, que deba ejecutarse en comn por dos codeudores, y estando
uno de ellos pronto a cumplirla, el otro se rehsa o retarda el cumplimiento, slo ste ser responsable
de los perjuicios ocasionados al acreedor, a ttulo de indemnizacin compensatoria y moratoria.
6. Cada deudor, a pesar de deber slo su cuota, al ser demandado debe pagar el total de la obligacin,
pero tiene derecho a que los dems codeudores le indemnicen porque ha pagado ms de lo que deba,
1530. Hecho el pago entre los codeudores deben ajustar cuentas. Como la indivisibilidad desaparece al
extinguirse la obligacin, la accin del codeudor que pag se deriva de una obligacin divisible, por lo
que cada codeudor debe soportar slo su parte en la deuda. Ocurre igual que en la solidaridad.
II. Efectos de la Indivisibilidad Activa donde concurren varios acreedores.
1. Cada uno de los acreedores de la obligacin indivisible tiene el derecho de exigir el total de la
obligacin, 1527. Asimismo, la indivisibilidad activa pasa a los herederos del acreedor, pudiendo cada
uno exigir el pago total, 1528.
2. El pago efectuado a uno de los acreedores de la obligacin indivisible, extingue la obligacin
respecto de todos los dems. Pero como cada acreedor no es propietario de todo el crdito slo puede
ejecutar actos de dominio con respecto a la parte o cuota que le corresponda en el crdito, 1532.
3. El acreedor que ha recibido el pago total de la obligacin, debe entregar a cada uno de los
coacreedores la parte o cuota que les corresponde en la obligacin.

Semejanzas y Diferencias entre la Solidaridad y la Indivisibilidad.

I. Semejanzas.
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1. Ambas suponen pluralidad de sujetos, deudores o acreedores.

2. En ambas, cada uno de los deudores puede ser obligado a satisfacer la obligacin en su totalidad, y
los acreedores pueden exigir el pago ntegro.
3. En ambas, el pago total ejecutado por uno de los deudores, extingue la obligacin respecto de todos
los dems.
II. Diferencias.
1. La solidaridad tiene como fuente la ley, el testamento o la convencin. La indivisibilidad resulta de
la prestacin misma que no puede dividirse por su naturaleza o por voluntad de las partes.
2. En la obligacin solidaria, cada deudor y acreedor lo es del total. En la obligacin indivisible, cada
deudor y acreedor lo es slo de su cuota.
3. La solidaridad no pasa a los herederos del deudor, 1523. La indivisibilidad pasa a los herederos,
1528.
4. Si perece la cosa debida en la obligacin indivisible por causa imputable, sta se torna divisible,
1533. En la solidaridad ello no ocurre porque aunque desaparezca el objeto debido y la obligacin se
transforme en la de pagar el precio de aqul, la solidaridad subsiste, 1521.
5. En la obligacin solidaria cada acreedor se reputa dueo absoluto del crdito y en consecuencia,
puede ejecutar respecto a ese crdito, actos de disposicin como novacin o remisin, 1518 y 1519. En
la obligacin indivisible cada acreedor slo es dueo de su cuota y por lo tanto, no puede novar o
remitir la obligacin, sin el consentimiento de sus coacreedores, 1532.
6. En las obligaciones solidarias cada deudor lo es del total, por lo que no puede oponer ninguna
excepcin dilatoria para pedir el concurso de los codeudores para pagar. En las indivisibles el deudor
demandado puede pedir un plazo para entenderse con los restantes codeudores y cumplir de consuno.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES.

Estn tratados en los artculos 1545 a 1559. El CC confunde los efectos de los contratos con los efectos
de las obligaciones. Los artculos 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 reglamentan slo los efectos de
los contratos. Las disposiciones restantes reglamentan los efectos de las obligaciones.
Jurdicamente, los efectos de un contrato son las obligaciones que crea, el contrato es la causa y la
obligacin el efecto que de la causa proviene. A su vez, el efecto de las obligaciones, es la necesidad
jurdica de cumplirlas en que se encuentra el deudor, para lo que la ley da al acreedor ciertos derechos
destinados a asegurar su cumplimiento, es decir, los efectos de las obligaciones son las consecuencias
 324

que surgen para el acreedor y el deudor del vnculo jurdico obligatorio que los liga. En la vida jurdica
lo normal es que el deudor cumpla voluntaria y espontneamente su obligacin. Si ello no ocurre, se
entra al mbito de los efectos de las obligaciones.
Se definen los efectos de las obligaciones como los derechos o el conjunto de medios que la ley
confiere al acreedor para obtener el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin, por parte
del deudor, cuando ste no la cumpla en todo o en parte o est en mora de cumplirla. La ley confiere 3
derechos al acreedor:
A. Derecho a exigir la ejecucin forzada de la obligacin. Es un derecho principal.
B. Derecho a exigir indemnizacin de perjuicios, que es supletorio del anterior. Es secundario.
C. Derechos auxiliares destinados a que el patrimonio del deudor quede afecto al cumplimiento de la
obligacin, mantenindolo en condiciones de afrontar las obligaciones contradas. Son:
a) Derecho a impetrar Medidas Conservativas;
b) Accin Oblicua o Subrogatoria;
c) Accin Pauliana o Revocatoria; y
d) Beneficio de Separacin de Patrimonios.

A. EJECUCION FORZADA.
Derecho de prenda general de los acreedores o responsabilidad patrimonial universal.
Lo normal es que el deudor cumpla voluntariamente la obligacin. En tal caso, debe cumplirla en forma
exacta, es decir total y oportunamente y en el lugar convenido. Quien se obliga, obliga sus bienes.
Para Fueyo hay incumplimiento de las obligaciones cuando el deber de prestacin no acta ajustndose
a las normas del pago. Las hiptesis estn en el artculo 1556.
Si la obligacin es de dar, debe entregar la cosa misma que se deba en el lugar y tiempo convenido; si
la obligacin es de hacer, debe ejecutar el hecho preciso a que se oblig, y en la poca y lugar
convenido; si la obligacin es de no hacer, el deudor deber abstenerse de ejecutar los hechos
prohibidos en la forma convenida.
Si el deudor se rehse a cumplir la obligacin, la ley defiende al acreedor, y le da proteccin jurdica, a
travs de los tribunales de justicia. As, el acreedor cuenta con los medios necesarios para obtener el
cumplimiento de la obligacin an contra la voluntad del deudor. Estos medios se traducen en la
ejecucin forzada de la obligacin.
 325

Para la ejecucin los acreedores disponen del derecho de prenda general, 2465 y 2469. Consiste en la
facultad que tienen los acreedores para perseguir todos los bienes del deudor. Todo el patrimonio del
deudor queda afecto al cumplimiento de la obligacin.
La expresin prenda del artculo 2465 no se utiliza en la acepcin jurdica del contrato de prenda o de
cosa dada en prenda. En materia de ejecucin forzada quiere decir que tal como la cosa dada en prenda
queda afecta al cumplimiento de la obligacin principal, del mismo modo, todo el patrimonio del
deudor puede ser objeto de la persecucin de los acreedores. Slo se exceptan los bienes que la ley
declara inembargables y los derechos que no tienen carcter patrimonial.
Para poder ejercer el derecho de prenda general, se requiere que el acreedor sea titular de un derecho
personal o crdito (2465), es decir, que el deudor est obligado directamente con l. De no ser as, si
slo est afecto un bien determinado el acreedor slo podr perseguir ese bien en particular. Ejemplo:
prenda o hipoteca constituidas por un tercero garante que no es el deudor; o el que hipoteca o prenda un
bien suyo para garantizar una obligacin ajena.
La constitucin de garantas reales no priva al acreedor del derecho de prenda general. La garanta real
le da derecho de preferencia, 2397 y 2425.
Algunos autores como Alessandri y Fueyo, para resaltar estos conceptos usan las expresiones
obligacin personal y obligacin real. Obligacin personal sera la que el individuo contrae
directamente en beneficio del acreedor. A ella se refiere el artculo 2465 al decir toda obligacin
personal. Obligacin real sera la que pesa sobre una persona, no por haberla contrado, sino porque
tiene en su patrimonio una cosa determinada que est afecta al cumplimiento de una obligacin que
otro contrajo.
El derecho de prenda general pretende restablecer el equilibrio econmico que se perdi con el
incumplimiento.
Las consecuencias que se desprenden del artculo 2465 son 4:
1. La regla se aplica, cualquiera sea la fuente de que emane la obligacin.
2. Todos los acreedores tienen la facultad de perseguir los bienes del deudor. La prioridad en el
nacimiento de sus crditos no les otorga ninguna preeminencia, salvo en los crditos preferentes de
cuarta clase.
3. Todos los bienes del deudor, muebles o inmuebles, presentes o futuros, quedan expuestos a la
persecucin. Sin embargo, los bienes del deudor no estn definitivamente afectos al cumplimiento de la
obligacin, slo mientras permanezcan en su patrimonio, salvo si sobre ellos se constituy prenda o
 326

hipoteca, pues en ese caso opera el derecho de persecucin que la ley confiere al acreedor o titular de
tales derechos reales, de ah la eficacia de las garantas reales. Incluye los bienes futuros que adquiera
el deudor despus del nacimiento de la obligacin. El acreedor se dirige contra el patrimonio del
deudor como est constituido al tiempo de la ejecucin, se dirige contra el patrimonio actual.
Para que un acreedor tenga preferencia sobre los otros, el legislador debe establecerlo expresamente.
4. Slo se exceptan los bienes inembargables del artculo 1618, tambin del 445 CPC y en leyes
especiales.
La ejecucin forzada procede en juicio ejecutivo, ella entra en juego cualquiera sea la fuente de las
obligaciones. Sus requisitos son:
1. Ttulo Ejecutivo: acreditan la existencia de la obligacin fehacientemente. Se puede preparar la va
ejecutiva citando a reconocer firma, 434 CPC. NO siempre se podr iniciar derechamente el juicio
ejecutivo, por lo tanto, tambin se puede deducir juicio ordinario para que se declare la obligacin, en
tal caso, la sentencia ser ttulo ejecutivo.
2. Obligacin Lquida: concretamente determinada.
3. Obligacin Actualmente Exigible: no hay plazo o condicin pendiente.

Ejecucin Forzada en las Obligaciones de Dar.

Se rige por las normas del CPC sobre juicio ejecutivo de obligaciones de dar. Entablada la demanda
ejecutiva, el juez examina el ttulo y despacha mandamiento de ejecucin y embargo. Se tramita la
causa hasta subastar bienes suficientes del deudor. El remate de bienes muebles es efectuado por un
martillero, en pblica subasta, previa publicacin de avisos; el de bienes races, en el Tribunal, en
pblica subasta y previa publicacin de avisos. Hecho el remate, se hace pago al acreedor, segn el
artculo 2469.

Ejecucin Forzada en las Obligaciones de Hacer.

Las obligaciones de hacer consisten en un hecho personal del deudor, por lo que por la naturaleza de la
obligacin, no puede recurrirse al procedimiento de ejecucin forzada. La ley establece normas
especiales, 1553. El acreedor puede pedir a su eleccin:
1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido. Se trata del arresto hasta por 15
das y multa proporcional, medidas que podrn repetirse hasta que la obligacin se cumpla, 543 CPC.
Subsiste en este caso la prisin por deudas. Se tramita en juicio ejecutivo.
 327

2. Que a l se le autorice para hacer ejecutar el hecho debido por un tercero a expensas del
deudor. Este cumplimiento por equivalencia no siempre es posible; lo es cuando la obligacin es
susceptible de ejecutarse por otra persona, sin que sean decisivas las condiciones personales del deudor,
ya que cuando lo son, al acreedor slo le queda pedir indemnizacin de perjuicios. Se tramita en juicio
ejecutivo.
3. Que el deudor indemnice al acreedor los perjuicios resultantes del incumplimiento del
contrato. Debe tramitarse en juicio ordinario, ya que se debe determinar y avaluar la extensin del
derecho del acreedor. La obligacin de indemnizar perjuicios excepcionalmente es lquida, como
cuando se estipula clusula penal.
El procedimiento que seala el CPC para instar por la ejecucin forzada de una obligacin de hacer,
vara segn si el hecho debido consiste en la suscripcin de un documento, la constitucin de una
obligacin o la ejecucin de otro hecho cualquiera.
Si se trata de la suscripcin de un documento o la constitucin de una obligacin, el acreedor debe
solicitar al juez que requiera al deudor, para que en el plazo que el juez seale, suscriba el documento o
constituya la obligacin, bajo apercibimiento de hacerlo el juez a nombre del deudor. Ejemplo:
celebracin del contrato prometido.
Si el objeto de la obligacin de hacer es la ejecucin por el deudor de cualquier otro hecho material, el
mandamiento ejecutivo contendr el embargo de sus bienes, si el apremio personal, el arresto y la multa
no son suficientes para obligarlo a que ejecute el hecho debido. El mandamiento debe contener la orden
para que el deudor cumpla su obligacin y la fijacin de un plazo para comenzar los trabajos.

Ejecucin Forzada en las Obligaciones de No Hacer.

Para determinar lo que el acreedor puede pedir con respecto al deudor que infringe o contraviene una
obligacin de no hacer, hay que distinguir si es o no posible destruir lo hecho, y en caso de serlo, si tal
destruccin es o no necesaria, 1555:
1 Si lo hecho puede destruirse, y tal destruccin es necesaria para el objeto que se tuvo en vista al
contratar, el acreedor tiene derecho a pedir la destruccin de la obra y adems, derecho para pedir que
lo autoricen a l para hacer destruir la obra por un tercero a expensas del deudor. Aqu tiene cabida el
procedimiento ejecutivo.
2 Si la destruccin de la obra no es absolutamente necesaria para realizar el fin que se tuvo en vista al
contratar, y el mismo fin puede obtenerse por otros medios, el deudor podr cumplir su obligacin por
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un modo equivalente, que se cumpla de otra manera que satisfaga al acreedor. Hay una situacin de
equidad, excepcin a la ley del contrato, discrecionalidad del juez.
3 Si no es posible destruir o deshacer lo hecho, el acreedor solamente podr pedir indemnizacin de
perjuicios.

B. INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS.
Comnmente, cuando el deudor no cumple su obligacin o la cumple de forma imperfecta o tarda, el
acreedor es lesionado en su patrimonio, vindose privado de las ventajas que le habra proporcionado el
cumplimiento efectivo, ntegro y oportuno de la obligacin. Tambin hay casos en las obligaciones de
hacer y de no hacer, en que es imposible para el acreedor obtener la ejecucin de la obligacin, su
cumplimiento real y efectivo. En estos casos, la lesin que sufra en el patrimonio del acreedor debe ser
reparada. Ello se obtiene a travs de la indemnizacin de perjuicios.
Se define como el derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor el pago de una cantidad de
dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habra procurado el cumplimiento ntegro y oportuno
de la obligacin.
Por lo anterior, se habla de cumplimiento por equivalencia, que se opone al cumplimiento por
naturaleza, que corresponde a lo pactado originalmente. Los fundamentos de este derecho son 2:
1. Nadie puede ser lesionado en su patrimonio por un acto ajeno, sin derecho a exigir una reparacin.
2. Al contravenir una obligacin la ley impone una sancin.
Aunque la ley no dice, los perjuicios se indemnizan en dinero. Es un principio
uniformemente aceptado en la prctica y en la jurisprudencia.

Naturaleza Jurdica.
La indemnizacin de perjuicios no constituye una nueva obligacin, es la misma que da origen a la
reparacin, pero cambia de objeto, conservando los dems elementos. La prestacin originaria se
reemplaza por otra que representa el inters de acreedor en la ejecucin.

Clases de Indemnizacin.
La indemnizacin de perjuicios procede en 3 casos, 1556:
a) Cuando el Deudor No Cumple su Obligacin. Es el grado de mayor incumplimiento. Frustra
totalmente la legtima esperanza de acreedor. Tiene diversos matices:
- Toda la prestacin no llega a producirse. Ejemplo: en la compraventa no se entrega la cosa.
 329

- El deudor deja de cumplir alguna prestacin de responsabilidad. Ejemplo: deber de conservacin.

- Cuando clusulas accidentales del pacto se elevan a fundamentales. Ejemplo: obligacin de entregar
mercancas para Navidad, se deja pasar el tiempo y no se hace.
b) Cuando la Cumple Imperfectamente. Consiste en dar o hacer malamente. Hay apariencia de
cumplimiento, sin embargo es insatisfactorio o insuficiente. Ejemplo: violar el lugar de cumplimiento.
c) Cuando ha Retardado su Cumplimiento. No se satisface en cuanto al tiempo o poca oportuna.
Segn lo anterior, la indemnizacin de perjuicios se divide en 2 clases, compensatoria, en los dos
primeros casos y moratoria en el tercero.
1. Indemnizacin Compensatoria. Se define como la cantidad de dinero que el acreedor tiene derecho
a exigir del deudor, cuando ste no cumple su obligacin o la cumple slo en parte.
Se llama as porque compensa los perjuicios que el acreedor experimenta en su patrimonio por el
incumplimiento total o parcial de la obligacin.
La ley seala expresamente que en las obligaciones de hacer y de no hacer se autoriza al acreedor para
demandar, a su eleccin, el cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin de perjuicios, 1553 y
1555.
La ley nada dice respecto a las obligaciones de dar. La doctrina mayoritaria concluye, que el acreedor
de una obligacin de dar no puede exigir indistintamente la obligacin principal o la indemnizacin de
perjuicios. El acreedor tiene un solo derecho, pedir el cumplimiento de la obligacin. Aceptar una
conclusin distinta, hara concluir que las obligaciones son alternativas y que la eleccin es del
acreedor, lo que ira contra la regla general de que el tipo normal de obligacin es de objeto nico. En
conclusin, el acreedor slo puede pedir el cumplimiento de la
obligacin, y en subsidio, cuando el deudor no pueda cumplir la obligacin, puede exigir la
indemnizacin de perjuicios.
Cuando opera la indemnizacin compensatoria, la obligacin infringida subsiste, pero cambia de
objeto, la cosa debida se sustituye por la indemnizacin de perjuicios. Si el acreedor pudiera exigir las
dos cosas, estara ante el cumplimiento doble de la obligacin, 1537. Tiene carcter subsidiario.
Excepcionalmente, hay casos en puede pedirse conjuntamente el cumplimiento de la obligacin y el
pago de la indemnizacin compensatoria:
a) Cuando existe clusula penal, y en ella se estipula expresamente que por el pago de la pena no se
entiende extinguida la obligacin principal. Asimismo, al estar el deudor en mora, el acreedor tiene el
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derecho alternativo de demandar indistintamente el cumplimiento de la obligacin o la pena, 1537 parte

final.
b) En la transaccin. Hay lugar a la pena y puede llevarse a efecto la transaccin, 2463.
En conclusin, la indemnizacin compensatoria:
a) No admite acumulacin de la obligacin y la indemnizacin. No pueden pedirse conjuntamente,
salvo los casos excepcionales vistos.
b) En las obligaciones de dar, no admite pedir indistintamente el cumplimiento o la indemnizacin,
salvo la excepcin de la clusula penal, cuando el deudor est en mora, 1537, interpretada a contrario
sensu.
c) En las obligaciones de hacer y de no hacer, admite eleccin entre el cumplimiento de la obligacin o
la indemnizacin de perjuicios.
2. Indemnizacin Moratoria. Es la cantidad de dinero que el acreedor puede exigir del deudor cuando
ste no cumple oportunamente su obligacin. Representa el beneficio que habra reportado al acreedor
el cumplimiento oportuno de la obligacin por parte del deudor. Subsiste el objeto principal de la
obligacin, pero el acreedor lo obtiene tardamente. Ello permite que la indemnizacin moratoria pueda
acumularse con la obligacin principal, porque no reemplaza el objeto de la obligacin, sino que
sustituye el beneficio que el acreedor habra obtenido de cumplirse oportunamente la obligacin.
La acumulacin puede operar con el cumplimiento de la obligacin principal o a una indemnizacin de
perjuicios compensatoria.
Se puede pedir el cumplimiento de la obligacin y la pena, cuando aparezca haberse estipulado la pena
por el simple retardo, se permite acumular una indemnizacin moratoria al cumplimiento de la
obligacin, 1537.
Si la cosa perece por culpa del deudor, la obligacin subsiste, pero vara de objeto, el deudor debe el
precio de la cosa ms indemnizacin moratoria. Permite acumular una indemnizacin moratoria a una
indemnizacin compensatoria, 1672.

Requisitos de la Indemnizacin de Perjuicios.

Para que el acreedor tenga derecho a exigir la indemnizacin compensatoria o moratoria, deben
concurrir los siguientes requisitos:
I. Que haya infraccin de la obligacin. Hay infraccin en los siguientes casos, 1556:
a) La obligacin deja de cumplirse ntegramente.
 331

b) La obligacin slo se cumple parcialmente.

c) La obligacin se cumple tardamente.
II. Que el incumplimiento de la obligacin sea imputable al deudor. Ello ocurre cuando el
incumplimiento es el resultado del dolo, de la culpa o un hecho del deudor.
El incumplimiento es doloso cuando el deudor no cumple deliberadamente la obligacin.
El incumplimiento es culpable si proviene de su descuido o negligencia.
Existe un simple hecho del deudor cuando, sin mediar dolo ni culpa, el deudor es autor de un hecho
que es causa del incumplimiento y del consiguiente perjuicio para el acreedor.
No es imputable el incumplimiento cuando proviene de un hecho completamente extrao al deudor, es
decir, de un caso fortuito o fuerza mayor.

Caso Fortuito.
Se define como el imprevisto a que no es posible resistir, 45. La doctrina discute sobre las diferencias
entre el caso fortuito y la fuerza mayor.
Para Ren Ramos Pazos, la situacin es inversa, o sea, hay caso fortuito cuando el hecho que
imposibilita el cumplimiento proviene del hombre, y fuerza mayor cuando el hecho proviene de la
naturaleza. Otros autores, a la inversa, llaman caso fortuito a los fenmenos que son obra de la
naturaleza, y fuerza mayor a los hechos del hombre que imposibilitan al deudor para cumplir su
obligacin.
Autores como Pablo Rodrguez Grez advierten que al ser la fuerza mayor una coaccin de la voluntad
de un individuo que, por imperio del derecho, se ve forzado a proceder de la manera que la autoridad
dispone, el afectado debe agotar los recursos jurisdiccionales que le permitan impugnar el acto de la
autoridad. En cambio, en el caso fortuito, el afectado claramente no tiene ninguna posibilidad de evitar
el hecho de la naturaleza. Dice que la fuerza mayor tiene un sentido jurdico, caso fortuito tiene un
sentido natural. Entre nosotros esta distincin carece de importancia, porque se las concibe como
sinnimos.
Los requisitos para que un hecho constituya un caso fortuito son:
1 Que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad del deudor. Si el caso fortuito se
origina en la culpa del deudor o si sobreviene cuando ste estaba en mora, ya no le exime de
responsabilidad, porque en tales eventos, el deudor ya no es totalmente ajeno a la produccin del hecho
que lo constituye.
 332

2 Que se trate de un hecho imprevisto, que dentro de los clculos ordinarios o normales, no se
haya podido prever o anticipar. Basta que regularmente no pueda preverse, es decir, la
imprevisibilidad de un hecho es un concepto relativo, supone un mero clculo de probabilidades. No es
absoluto, porque si as fuera, todo hecho sera previsible.
3 Que se trate de un hecho insuperable, que el deudor, dentro de los medios de que disponga, no
pueda evitarlo. Cuando se trata de un hecho que hace ms difcil el cumplimiento de la obligacin, lo
hace ms oneroso pero que no lo impide, no hay caso fortuito. Debe ser imposible de resistir, no se
puede evitar.
Determinar si un hecho constituye o no un caso fortuito, es una cuestin que queda entregada a los
tribunales. Los efectos el caso fortuito son: El deudor queda exento de responsabilidad, 1547 inciso 2.
Si el hecho que lo constituye tiene caracteres permanentes y el cumplimiento se torna imposible, se
extingue la obligacin, rige el aforismo a lo imposible, nadie est obligado.
Si el hecho crea una imposibilidad solamente temporal, slo se justifica la postergacin en el
cumplimiento de la obligacin. Como esta tardanza no es imputable al deudor, no da derecho al
acreedor para exigir indemnizacin moratoria, 1558 inciso 2.
Los casos en los cuales el deudor responde del caso fortuito son:
1 El deudor toma a su cargo el caso fortuito, mediante estipulacin expresa, autorizada por la ley,
1547 inciso final y 1673. Es una consecuencia del artculo 1545. La clusula opera como una especie
de seguro, en que el deudor toma el rol de asegurador de la cosa con respecto al acreedor.
2 Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. Aqu falta el requisito del caso fortuito de
que el hecho provenga de una causa enteramente ajena al deudor, rige el aforismo nadie puede
aprovecharse de su propia culpa, 1547 inciso 2, 1590 inciso 1; y 1672.
3 Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor. La mora implica la idea de culpa,
por lo que faltara un requisito para el caso fortuito. Sin embargo, si el caso fortuito hubiera
sobrevenido igualmente estando la cosa en poder del acreedor, disminuye la responsabilidad del
deudor, respondiendo slo de la indemnizacin moratoria, 1672.
4 La ley pone el caso fortuito a cargo del deudor, 1547 inciso final.
5 El deudor se comprometi a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones
distintas. Se sanciona la mala fe del deudor, 1550.
6 El riesgo de prdida fortuita de la cosa debida bajo condicin es de cargo del deudor, 1486 inciso 1 y
1820. En este caso, no nace el contrato y el deudor nada podr exigir al otro contratante.
 333

Prueba del caso fortuito. Corresponde al deudor, debe probarlo quien lo alega, 1547 inciso 3. Este
principio es consecuencia de la regla general del onus probandi del 1698. En el mismo sentido, 1674.
As, probada la existencia de la obligacin por el acreedor, corresponde al deudor acreditar que sta se
extingui por caso fortuito.

Culpa.
Es la falta de diligencia o cuidado, en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho
cualquiera. Segn las circunstancias en que tienen lugar, se distingue entre culpa contractual y
extracontractual.
La culpa contractual es la que incide en el cumplimiento de las obligaciones, proviene de un vnculo
establecido con anterioridad, y consiste en no cumplir una obligacin preexistente o en cumplirla mal o
tardamente, por desidia o negligencia.
La culpa extracontractual o aquiliana es la que da origen al delito o cuasidelito. No hay un vnculo
preexistente, a menos que pudiera encontrarse en la obligacin negativa que tienen todas las personas
de no causar dao a los dems. En esta clase de culpa, la relacin jurdica que impone al deudor la
responsabilidad consiguiente, emana de la ejecucin del hecho culpable.
Las diferencias entre la culpa contractual y extracontractual son:
1 La culpa contractual supone un vnculo obligatorio preexistente. En la culpa extracontractual no
existe tal vnculo, el hecho culpable es el que genera el vnculo u obligacin, que pone al deudor en la
necesidad de indemnizar los daos.
2 La culpa extracontractual no admite gradaciones, toda culpa aquiliana, cualquiera que sea su
gravedad, impone al deudor la misma responsabilidad, la de indemnizar todos los perjuicios. La culpa
contractual admite gradaciones y la responsabilidad del deudor ser mayor o menor, segn el grado de
culpa de la que se responda. Puede ser grave, leve o levsima. Esta diferencia se justifica porque
tratndose de culpa contractual, las partes pudieron prever las consecuencias que para ellas se
derivaran del incumplimiento, regulando el grado de diligencia de cada una.
3 La culpa extracontractual debe ser probada por el acreedor. El acreedor que invoca un delito o un
cuasidelito como fuente de una obligacin, debe probar tal obligacin, que es la comisin del hecho
delictual o cuasidelictual. Corresponde al acreedor probar que el deudor actu negligentemente. En la
culpa contractual, el incumplimiento de la obligacin se presume culpable, la culpa contractual se
presume, toca al deudor probar que actu con la debida diligencia, y que el incumplimiento se debe a
un caso fortuito o fuerza mayor.
 334

4 Para que la culpa contractual, en las obligaciones de dar y de hacer, d origen a la indemnizacin de
perjuicios, se requiere que el deudor haya sido constituido en mora. En la culpa extracontractual, basta
la ejecucin del hecho ilcito y culpable, que provoque perjuicios, existiendo una relacin de causalidad
entre la comisin del hecho y los perjuicios. Lo mismo ocurre en las obligaciones de no hacer, donde
basta la contravencin a la obligacin.
5 Distintas disposiciones se refieren a una y otra materia. Estn reguladas en Del efecto de las
obligaciones y De los delitos y cuasidelitos.
Respecto a las obligaciones nacidas de la ley o de un cuasicontrato, se aplican las reglas de la culpa
contractual, 2288, 2308, 256 y 391.
Meza Barros seala que las reglas de la culpa contractual constituyen el derecho comn en esta
materia:
a) En el cuasicontrato de agencia oficiosa, se establece que el agente debe emplear en la gestin los
cuidados de un buen padre de familia, 2288.
b) En el cuasicontrato de comunidad, el comunero es responsable hasta de la culpa leve, 2308.
c) En las obligaciones legales, el padre o madre es responsable, en la administracin de los bienes del
hijo, hasta de la culpa leve, 256; la misma responsabilidad tiene el guardador, 391. Se aplicara la
gradacin de la culpa a las obligaciones legales.

Culpa Contractual. El Cdigo Civil se aparta de la doctrina del Cdigo francs y adopta la
clasificacin tripartita, elaborada por los escolsticos en la Edad Media, que es acogida por Pothier. El
artculo 44 divide la culpa en 3 clases, lata o grave, leve y levsima.
La culpa lata o grave consiste en la omisin de la diligencia que se puede exigir an al hombre ms
descuidado, que omite precauciones elementales, que no prev lo que otros s. Impone menos
responsabilidad al deudor, es la que le exige un cuidado mnimo; el que responde de culpa lata, deber
solamente abstenerse de ejecutar aquellos actos que sean de tal naturaleza que puedan asimilarse al
dolo. Equivale a un descuido maysculo, a una negligencia mxima.
La ley la define como aquella que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que
aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, 44 inciso 2.
La definicin alude al manejo de negocios ajenos, entendiendo que en ellos el individuo actuar con
una diligencia menor a la que emplea en los negocios propios y slo exige desplegar el cuidado que
suelen emplear personas negligentes y de poca prudencia en sus negocios propios. Se trata de un
 335

cuidado bsico, mnimo, que an los individuos negligentes cumplen. Se le pide al deudor el mnimo
de atencin o diligencia.
La culpa leve constituye la regla general, es la omisin de diligencia del hombre normal, es la culpa de
la que se responde ordinariamente. Consiste en la falta de aquel cuidado o diligencia que la gente
ordinariamente emplea en el manejo de sus negocios. La pauta es la conducta del buen padre de
familia, que se considera el paradigma de hombre juicioso y diligente, entendido como diligencia
mediana. Impone una responsabilidad mayor que la culpa lata. Al ser la regla general, cada vez que la
ley habla de culpa sin otra calificacin, se refiere a la culpa leve. La ley la define como la falta de
aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios, 44
inciso 3.
La definicin alude al cuidado ordinario o usual que es empleado por los hombres, en sus negocios
propios.
Responde de culpa levsima el deudor que tiene un mayor grado de responsabilidad en el Derecho.
Debe emplear un cuidado mayor del que responde de culpa leve, se le exige el cuidado esmerado que
un hombre juicioso emplea en sus negocios importantes. La ley la define como la falta de aquella
esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes,
44 inciso 5. Aqu la ley exige una esmerada diligencia, impone al obligado el mayor grado de
exigencia. Se trata de la actuacin de un hombre juicioso, no de un hombre medio. Y se refiere a
negocios importantes, no cualquier negocio.

Determinacin del Grado de Culpa de que responde el deudor. La clasificacin tripartita de la

culpa tiene importancia para determinar el grado de culpa del cual los deudores responden en los
diversos contratos, segn sea la utilidad que reporten a las partes. La ley interpreta la intencin o
voluntad de las partes, y hace responder al deudor de una de estas especies de culpa, segn si el
contrato reporte utilidad al acreedor, o al deudor o a ambas partes, 44 y 1547.
Si el contrato reporta utilidad slo al acreedor, el deudor responder exclusivamente de culpa lata.
Ejemplo: depsito, 2222.
Si el contrato es beneficioso para ambas partes, el deudor responde de la culpa leve. Ejemplo:
compraventa.
Si el contrato beneficia slo al deudor, responde incluso de la culpa levsima. Ejemplo: comodato,
2178.
Estas reglas son supletorias de la voluntad de las partes, la ley les permite derogarlas, 1547 inciso final.
 336

Hay casos en que la propia ley impone al deudor una responsabilidad distinta de la que le corresponde
ordinariamente. Ejemplo: depsito necesario, en que la responsabilidad del deudor se extiende a la
culpa leve, 2239; comodato en pro de ambas partes, en que la responsabilidad del deudor disminuye a
culpa leve, 2179.
Respecto a las partes, se requiere estipulacin expresa que modifique las normas del artculo 1547,
incluso se puede eximir de responsabilidad al deudor, pero con una limitacin, no puede estipularse que
el deudor no responder ni siquiera de culpa lata o grave, ello porque en materia civil, la culpa lata
equivale al dolo, y la condonacin del dolo futuro adolece de objeto ilcito, 1465.

Prueba de la Culpa. En materia de obligaciones, la culpa contractual se presume. Toda obligacin

pone al deudor en la necesidad objetiva de emplear la diligencia o cuidado necesario para poder
cumplir la prestacin o abstencin que se debe. Si la obligacin no se cumple, significa que el deudor
no ha empleado la diligencia o cuidado a que est obligado, 1547 inciso 3 y 1671. As, cuando una
obligacin no se cumple, el acreedor no necesita probar que el deudor es culpable, slo debe probar la
existencia de la obligacin, ser el deudor quien tenga que probar que emple el cuidado o diligencia
debidos.
Sin embargo, hay una excepcin a esta regla. En el mandato. Se trata de una aplicacin de la regla
general del art. 1698, si es el mandante quien alega la extincin de su obligacin, es l quien debe
probar tal extincin, y si el hecho en que se funda es la culpa del mandatario debe probarla, 2158 inc.
final.

Dolo.
Sus mbitos de aplicacin son:
1. Como vicio del consentimiento o de la voluntad. Se define como toda maquinacin fraudulenta
empleada para engaar al autor o contraparte de un acto jurdico, 1451 y 1458. Se presenta antes de la
ejecucin o celebracin del acto o contrato o coetneamente, es el medio de que se vale una persona o
una parte, para que el autor o la contraparte otorgue o celebre el acto o contrato.
2. Como fuente del delito. Es al que se refiere la ley en los delitos. Es el dolo cometido al momento de
ejecutarse la conducta ilcita y que la caracteriza como delito, 44 y 2284.
3. Como agravante de la responsabilidad del deudor. Se refiere al dolo que incide en el
cumplimiento de las obligaciones, los franceses lo llaman fraude. Consiste en la intencin positiva por
 337

parte del deudor de causar un dao al acreedor. Se produce cuando el deudor no cumple la obligacin
con el propsito ostensible y deliberado de perjudicar a su acreedor, 1558.
En materia de obligaciones, se definira como aquellos actos u omisiones intencionales del deudor para
eludir el cumplimiento de su obligacin. Este dolo es posterior al otorgamiento o celebracin del acto o
contrato.
El dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones agrava la responsabilidad del deudor,
debiendo indemnizar los perjuicios directos previstos y tambin los directos imprevistos, 1558.
El dolo supone conocimiento con anterioridad del dao resultante al incumplimiento doloso, implica un
actuar a sabiendas. Es previsto y querido por el deudor.
Prueba del Dolo. El dolo no se presume, salvo los casos sealados por la ley. El acreedor que imputa a
su deudor dolo en el cumplimiento de la obligacin debe probarlo, 1459. La ley presume la buena fe de
los contratantes, 707. Sin embargo, hay casos en que la ley presume la mala fe o dolo:
1. Sobre la rescisin del decreto de posesin definitiva, el haber sabido y ocultado la verdadera muerte
del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe, presuncin simplemente legal, 94 N 6.
2. El error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en
contrario, presuncin de derecho, 706, inciso final.
3. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: el que dolosamente ha detenido u
ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u
ocultacin, presuncin simplemente legal, 968 N 5.
4. Se prohbe al albacea llevar a efecto ninguna disposicin del testador en lo que fuere contraria a las
leyes, so pena de nulidad, y de considerrsele culpable de dolo, presuncin simplemente legal, 1301.
5. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede serlo
por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: Pero la existencia de un ttulo de mera
tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos
circunstancias: 1 Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos 10 aos se haya
reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin; 2 Que el que alega la
prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de
tiempo, presuncin simplemente legal, 2510 N3.
6. En las medidas prejudiciales, quien obtuvo la medida, debe presentar la demanda en el plazo de 10
das, presumindose dolosa su gestin en caso contrario, presuncin simplemente legal, 280 CPC.
7. Art. 22 de la Ley Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
 338

El dolo puede probarse por cualquier medio de prueba, no rigen a su respecto las limitaciones de la
prueba de testigos, 1708 y 1709.

La Culpa Lata se equipara al Dolo, 44 inciso 2.

Jurdicamente no son lo mismo, pero sus efectos jurdicos son los mismos. La responsabilidad del
deudor es igual en el caso de la culpa lata o de dolo. Al ser instituciones distintas, la regla sobre la
prueba en materia de culpa no se modifica, es decir, corresponde al deudor probar que no ha incurrido
en culpa lata, no recae esta carga sobre el acreedor, como ocurre con el dolo.
El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente. Slo puede renunciarse una vez cometido,
siempre que la renuncia sea expresa. Hay una doble condicin:
a) que el acreedor renuncie al derecho que la ley le otorga por la ejecucin de un acto doloso del
deudor.
b) que la renuncia sea expresa.
No obstante lo anterior, las partes pueden modificar la responsabilidad del deudor en caso de dolo,
1558. En consecuencia, los contratantes pueden ampliar o restringir la responsabilidad del deudor,
aunque sin llegar a eximirlo por completo.

Clusulas Modificatorias de la Responsabilidad.

En virtud de los artculos 1547 y 1558 incisos finales se concluye que la responsabilidad normal del
deudor puede modificarse por disposicin de la ley o por acuerdo de las partes. As, la responsabilidad
del deudor puede resultar mayor o menor de lo que sera por aplicacin de las reglas generales.
1. Clusulas que Agravan la Responsabilidad.
a) Las partes pueden estipular que el deudor responda del caso fortuito, 1673.
b) Pueden estipular que el deudor responda de un grado de culpa que le obligue a emplear una mayor
diligencia o cuidado de lo que normalmente corresponde, 2222.
c) Pueden estipular que el deudor responda de los perjuicios de un modo ms gravoso que el del
artculo 1558.
2. Clusulas que Atenan la Responsabilidad. Las partes pueden estipular que se atene la
responsabilidad del deudor o se le exima de responsabilidad, con la limitacin de que no puede
condonarse el dolo futuro ni eximirse en consecuencia, de la culpa lata. La irresponsabilidad del deudor
slo puede referirse a su culpa leve y levsima.
 339

Teora de la Imprevisin.
La fuerza mayor o caso fortuito supone un impedimento imposible de resistir para el cumplimiento de
la obligacin. El hecho que los configura, irresistible o insuperable, hace imposible la ejecucin de la
obligacin, quedando el deudor exento de responsabilidad. Sin embargo, no existe caso fortuito o
fuerza mayor, cuando el cumplimiento de la obligacin, sin ser absolutamente imposible, se hace
solamente ms oneroso o difcil para el deudor.
Circunstancias que acaecen despus de celebrado el contrato, que las partes no tuvieron en vista al
contratar ni pudieron prever razonablemente, pueden originar un estado de cosas que haga
extremadamente oneroso para el deudor el cumplimiento de la obligacin, o al contrario, gravemente
perjudicial para el acreedor.
La doctrina se pregunta si los tribunales pueden modificar las estipulaciones de un contrato, cuando se
produce el cambio imprevisto e imprevisible de las condiciones vigentes al tiempo de contratar que
origina un importante desequilibrio en las prestaciones de las partes. Establece los siguientes requisitos:
1. El acontecimiento debe ser imprevisible, que trastorne gravemente el equilibrio de las prestaciones
de las partes.
2. El acontecimiento debe ser ajeno a la voluntad de las partes.
3. El acontecimiento debe causar una grave perturbacin en las condiciones generales de la vida
econmica y en el desarrollo general de los negocios.
4. Debe hacerse considerablemente ms oneroso el cumplimiento de la obligacin y causar al deudor
un grave dao. Ello justifica la modificacin de los trminos del contrato, evitando un enriquecimiento
desbordado de una parte, versus el empobrecimiento de la otra.
5. El contrato debe ser de ejecucin sucesiva o de prestaciones diferidas o a plazo. Si el contrato es de
ejecucin instantnea no surge el problema de la imprevisin.
La teora de la imprevisin busca resolver el conflicto entre el respeto absoluto a los contratos
legalmente celebrados, y las razones de equidad que intentan atenuar el rigor de las clusulas
contractuales. La doctrina de la imprevisin busca un fundamento slido para justificar una revisin del
contrato, sin atentar contra la seguridad jurdica entre los contratantes.
Respecto a los efectos de la imprevisin, la doctrina da dos soluciones:
1. Resolucin del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente. El juez est facultado para eximir a
las partes de las consecuencias no previstas del contrato.
 340

2. Revisin de las estipulaciones del contrato, a fin de adaptarlas a las nuevas e imprevistas
condiciones.
La imprevisin en Chile, en virtud del artculo 1545, en general no se admite. Las obligaciones
derivadas del contrato, salvo acuerdo de las partes o circunstancias que de acuerdo a la ley excusan de
cumplirlas, deben ejecutarse estrictamente, al tenor de lo pactado y atendiendo a la verdadera intencin
de los contratantes, no obstante haberse modificado las condiciones existentes al momento de
contraerse dichas obligaciones. Pero hay otra posicin que se fundamenta en los arts. 1546 y 1560.
Adems, la jurisprudencia ha acogido esta teora.

Teora de los Riesgos.

Una cosa est expuesta al peligro de perecer a consecuencia de un caso fortuito, poniendo a una
persona en la necesidad de soportar la prdida.
Para Meza Barros, el riesgo es el peligro de perder un derecho que se tiene sobre una cosa, como
consecuencia de su prdida fortuita.
Para Alessandri es el peligro de perder una cosa que del contrato resulta.
Las condiciones para que se plantee el problema de los riesgos en las obligaciones de dar son:
1. La cosa expuesta a perecer debe ser objeto de una obligacin, sino, la cosa perece para su dueo, res
perit domino.
2. La obligacin de que la cosa es objeto, debe emanar de un contrato bilateral. En los contratos
unilaterales, el problema de los riesgos no se presenta, ya que en ellos, la prdida fortuita de la cosa
extingue la obligacin que slo naci para una de las partes. Las consecuencias de la prdida las
soporta el acreedor y los riesgos son de su cargo, es decir, la nica parte que lo tiene pierde el
derecho.
En los contratos bilaterales, el problema de los riesgos se traduce en determinar si, extinguida la
obligacin de una de las partes por la prdida fortuita de la cosa que dicha parte deba, subsiste o
tambin se extingue la obligacin de la otra parte.
3. La prdida de la cosa debida debe ser fortuita, sino, la obligacin subsiste y vara de objeto. El
deudor quedar obligado a pagar el valor de la cosa y a indemnizar al acreedor, 1672.
Slo la prdida fortuita de la cosa extingue la obligacin, plateando el problema de la subsistencia o
extincin de la obligacin recproca.
4. La cosa debida debe ser una especie o cuerpo cierto, el gnero no perece, 1509.
5. La cosa debida debe perecer, mientras est pendiente el cumplimiento de la obligacin, 1550.
 341

En resumen, el problema de los riesgos surge cuando perece fortuitamente la especie o cuerpo cierto
que se debe, en razn de una obligacin que emana de un contrato bilateral, encontrndose pendiente su
cumplimiento.
El problema de los riesgos en los contratos bilaterales en las obligaciones de dar, consiste en averiguar
si la extincin de una de las obligaciones extingue o deja subsistente la obligacin recproca.
Si la obligacin recproca se extingue, el riesgo es de cargo del deudor, ya que pierde la cosa y nada
recibe en cambio por la prdida.
Si la obligacin recproca subsiste, el riesgo lo soporta el acreedor, ya que pierde el derecho a reclamar
la entrega de la cosa, nada recibe del deudor, debiendo de todas maneras cumplir su obligacin, sin
obtener a cambio prestacin alguna.
El principio general es que el riesgo es de cargo del acreedor. El deudor queda libre de la obligacin,
pero el acreedor debe cumplir la suya, 1550 y 1820.
En Chile, de los contratos no surge el dominio, sino slo derechos personales y obligaciones
correlativas, por lo que no se justifica el riesgo de cargo del acreedor en el mismo principio. El
fundamento del artculo 1550 se busca en la supuesta independencia de las obligaciones de las partes
luego de perfeccionado el contrato. Una vez formadas las obligaciones, se hacen independientes unas
de otras, adquieren una existencia propia y deben ser consideradas aisladamente.
El riesgo de prdida o deterioro fortuitos se compensa con el eventual provecho de las mejoras, 1820.
Esta no parece una solucin equitativa, porque el acreedor no es dueo, mientras no medie tradicin.
En el Derecho Comparado, en pases como Italia y Argentina, la solucin basada en la
interdependencia de las obligaciones que genera el contrato bilateral, es la opuesta a la vigente en
Chile, es decir, los riesgos son para el deudor.
Extinguida la obligacin del deudor por imposibilidad de ejecucin, se extingue tambin la obligacin
recproca del acreedor.

III. Que el deudor se encuentre en Mora. Para que el deudor deba indemnizar perjuicios, es preciso,
por regla general, que se encuentre en mora. Esta exigencia est formulada en los artculos 1557 y
1538. Aunque las partes pacten indemnizacin de perjuicios anticipadamente en virtud de clusula
penal, es necesario constituir en mora al deudor. Estos artculos no distinguen entre indemnizacin
moratoria y compensatoria, por lo que ambas requieren, constituir en mora al deudor para hacerse
exigibles.
 342

Esta regla rige en las obligaciones de dar y hacer. En las obligaciones de no hacer, no es necesario
porque no es posible, en ellas la indemnizacin de perjuicios se debe desde el momento de la
contravencin, si el deudor ejecuta lo prohibido, no se habla de mora, en el momento preciso en que el
deudor hace lo que no debe hacer, hay infraccin de la obligacin y no retardo en el cumplimiento,
1557 y 1538.
Hay un momento en que la obligacin debe cumplirse o desde el cual debe cumplirse. Si es pura y
simple, inmediatamente; si es bajo condicin o a plazo, desde el cumplimiento de la primera o el
vencimiento del segundo. La temporalidad es de la esencia de la obligacin.
La ley seala la poca en que el deudor debe cumplir su obligacin, 1826, 1872, 1944, 2180.
Si el deudor no cumple su obligacin en la oportunidad convenida o en la poca fijada por la ley, hay
retardo, pero no mora, porque para que la mora se produzca, es necesario que el acreedor haga saber a
su deudor que el incumplimiento le est causando un perjuicio.
El retardo se define como el incumplimiento de la obligacin ms all de la poca fijada por la ley o
por las partes. Es un simple dejar pasar el tiempo, o falta de puntualidad. El solo retardo no daa al
acreedor, incluso en su inactividad o silencio puede verse una aceptacin tcita de parte del acreedor a
que el deudor persevere en el estado de retardo. Desde el momento que el acreedor hace saber a su
deudor que el retardo le causa perjuicio, deja de haber retardo y pasa a convertirse en mora.
Si la tardanza o retardo en el cumplimiento no es imputable al deudor por provenir de causas
totalmente ajenas a su voluntad, como caso fortuito o fuerza mayor, el deudor interpelado por su
acreedor no se encuentra en mora.
La mora se define como el retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin, que persiste despus
de la interpelacin del acreedor. Los requisitos de la mora son:
1. Que haya retardo en el cumplimiento de la obligacin. Presupone una tardanza.
2. Que el retardo sea imputable al deudor, que provenga del hecho o culpa del deudor o de dolo. El
retardo fortuito no constituye en mora al deudor, 1558 inciso 2, 1873, 1826.
3. Que el acreedor interpele al deudor, 1551. El artculo 1551 seala la forma como debe hacerse la
interpelacin por el acreedor, para constituir en mora al deudor. Adopta el principio de que la
estipulacin de un plazo importa suficiente interpelacin, es una interpelacin anticipada. A falta de
plazo estipulado, es necesario que el acreedor haga al deudor una interpelacin formal, recurriendo a
los tribunales. Esta disposicin seala 3 casos:
 343

a) Se requiere haber estipulado un plazo, ello implica que la regla slo se aplica a las obligaciones
que derivan de un contrato, 1551 N1. Se trata de una interpelacin anticipada. Queda ipso facto
constituido en mora por no haber cumplido dentro del plazo convenido, sin necesidad de requerimiento
especial. Son prestaciones a da cierto y determinado. Envuelve la idea de acto jurdico bilateral.
Esta regla tiene excepciones, se trata de los casos en que a pesar de existir plazo estipulado, la ley exige
que se requiera al deudor para constituirle en mora. Aqu el deudor no estar en mora, no obstante
haber expirado el plazo estipulado. Son casos excepcionales: relativos al contrato de arrendamiento,
que exige requerir al arrendatario para constituirlo en mora de su obligacin de restituir la cosa, 1949;
que respecto del arrendamiento de inmuebles, exige hacer dos reconvenciones de pago al arrendatario,
para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en caso de mora de un perodo entero en el pago de la
renta, 1977. La jurisprudencia ha dicho que la obligacin que pesa sobre un heredero de pagar un
legado dentro de cierto plazo, no supone mora en caso de no cumplirse en el trmino fijado por el
causante, porque no hay estipulacin de por medio, sino una disposicin del testador. Se concluye lo
mismo, si el deudor deja pasar un plazo fijado por la ley.
b) Hay una interpelacin contractual tcita, deducida de la naturaleza de la obligacin, del objeto
que las partes persiguen al contraerla, 1551 N 2. En este caso, hay una estipulacin de plazo, pero
no expresa, sino presumida por la naturaleza de la obligacin. La finalidad que las partes han
perseguido al contraer la obligacin manifiesta claramente que ella slo puede ser cumplida tilmente y
en forma beneficiosa para el acreedor, dentro de una determinada poca, de manera que si el deudor no
la cumple, originar un perjuicio al acreedor. En este caso, basta que el deudor haya dejado pasar la
poca en la cual la obligacin pudo cumplirse tilmente, para que quede constituido en mora sin
necesidad de requerimiento judicial del acreedor.
En realidad, s existe un plazo estipulado, que es tcito, el indispensable para cumplirlo, 1494.
c) Constituye la regla general, se aplica cada vez que no haya un plazo estipulado, expreso o
tcito, o si, habindolo, la ley exige que se requiera al deudor, 1551 N3. Comprende las
obligaciones puras y simples, es decir, aquellas en que no se seala plazo; las obligaciones que tienen
un plazo legal; las obligaciones condicionales; las obligaciones testamentarias; las obligaciones
derivadas de un contrato bilateral cuando ninguna de las partes las ha cumplido oportunamente.
En todas estas obligaciones, la demanda formal que el acreedor entable para reclamar el cumplimiento
de la obligacin, constituir en mora al deudor. Asimismo, pondr en mora al deudor la demanda en
que se pida la resolucin del contrato. La demanda debe interponerse en forma, de acuerdo al CPC.
 344

Hay una excepcin a la regla del 1551, que se refiere a que la mora purga la mora. Aunque se haya
estipulado un plazo o requerido al deudor, ste no se encontrar en mora si su acreedor, que es a la vez
su deudor, no ha cumplido o est pronto a cumplir su obligacin recproca. 1552. La compraventa
tambin recoge este principio, 1826.
El artculo 1552 expresa uno de los efectos importantes que produce la reciprocidad de las obligaciones
derivadas de un contrato bilateral, la mora de un contratante sanea la mora del otro, la mora purga la
mora. Sus requisitos son:
1. Opera en los contratos bilaterales.
2. Las obligaciones recprocas deben cumplirse simultneamente. Pero no es necesario que el acreedor
que demanda haya cumplido su obligacin correlativa. Basta que est pronto o llano a cumplirla.
Los efectos de la mora del deudor son:
1. Da derecho a exigir indemnizacin de perjuicios, es el efecto fundamental de la mora, 1557 y 1537.
2. El deudor ser responsable del caso fortuito sobrevenido durante su mora, 1547 y 1672. Sin
embargo, la responsabilidad del deudor se aminora si el caso fortuito es de aqullos que habran
sobrevenido igualmente si la cosa se hubiere encontrado en poder del acreedor.
3. Sern de cargo del deudor los riesgos de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba, 1550. Se
invierte el principio general que pone sobre el acreedor el riesgo de la prdida de la cosa debida. Opera
el principio res perit debitori.
Respecto a la Mora del Acreedor. El acreedor tiene la obligacin de recibir lo que el deudor est
obligado a entregarle en la oportunidad convenida. Puede ocurrir que el acreedor no quiera recibir la
cosa y deje al deudor en la imposibilidad de satisfacer su obligacin. Esta situacin constituye la mora
del acreedor, 1548, 1680 y 1827. El acreedor queda constituido en mora nicamente despus que la
cosa le ha sido ofrecida por el deudor. La oferta del deudor equivale a la interpelacin del acreedor y
encuentra su justificacin en las mismas consideraciones que operan respecto del deudor.
La ley no expresa cmo debe hacerse la oferta, se hara de acuerdo al pago por consignacin, 1600.
Los efectos de la mora del acreedor son:
1. Descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa, y le hace responsable slo de culpa lata o dolo,
1680 y 1827. La mora del acreedor atena la responsabilidad del deudor, pero no lo exime totalmente
de ella, 1827.
2. El acreedor debe indemnizar al deudor por los perjuicios que su mora le ocasione, 1827.
 345

3. La mora del acreedor no justifica el incumplimiento de la obligacin por el deudor, no lo exonera de

la ejecucin de lo convenido. El deudor debe pagar por consignacin.

IV. Necesidad de que haya Perjuicios. Perjuicio es toda disminucin del patrimonio del acreedor, as
como la prdida de la legtima utilidad que deba reportarle el contrato, y de que el incumplimiento le
priva.
El dao es un elemento esencial para que concurra la indemnizacin de perjuicios.
Por regla general, la prueba del perjuicio incumbe al acreedor, 1698. Excepcionalmente, se altera esta
regla en las obligaciones que consisten en el pago de una suma de dinero y en la clusula penal.

Determinacin o Avaluacin de los Perjuicios.

Verificada la concurrencia de los requisitos de la indemnizacin de perjuicios, se deben determinar o
avaluar tales perjuicios, determinar cmo se llega al monto que a ttulo de perjuicios, el deudor debe
pagar al acreedor. La determinacin del monto de los perjuicios debe hacerla la ley, el juez o las partes,
dando lugar a la avaluacin legal, judicial y convencional, respectivamente.
A. Avaluacin o Liquidacin Legal. Hay obligaciones en que la ley avala los perjuicios. Slo lo
hace en las obligaciones que tienen por objeto el pago de una cantidad de dinero, llamadas obligaciones
de dinero en su origen, 1559. Aqu, la avaluacin consiste en agregar a la deuda los intereses
convencionales, los legales o los corrientes, segn los casos, liberndose al acreedor de probar
perjuicios. Las caractersticas de la avaluacin legal de los perjuicios son:
1. Es supletoria y excepcional. Es supletoria de la voluntad de las partes, porque se aplica solamente
cuando no hay pacto expreso al respecto, en forma de clusula penal. Es excepcional, porque se refiere
slo al incumplimiento de obligaciones de dinero en su origen, no a cualquiera.
2. Corresponde nicamente a indemnizacin moratoria. La indemnizacin consiste en una suma de
dinero que sustituye al objeto de la obligacin. Esta transformacin requiere evidentemente, que el
objeto debido no sea dinero. En las obligaciones de dinero, adems del capital adeudado, que es el
objeto de la obligacin, deben pagarse intereses por la mora, 1559.
3. Los perjuicios se presumen, hasta concurrencia de cierta medida. Por eso, el acreedor que slo cobra
intereses, queda liberado de probar perjuicios. Esta caracterstica hace excepcin a las reglas generales,
1559 N 2.
El monto de la indemnizacin est constituido por tasas fijas, equivalentes a porcentajes sobre el capital
adeudado, que son los intereses convencionales, corrientes o legales.
 346

4. Los perjuicios se representan con un equivalente en el hecho, que son los intereses. Se distinguen 3
clases de intereses, 1559 N 1:
El inters legal es el que fija la ley directamente, como tasa que debe aplicarse en los casos generales.
En Chile, el inters legal equivale al inters corriente, de acuerdo al artculo 19 de la Ley N 18.010,
sobre operaciones de crdito de dinero, que establece que se aplicar el inters corriente en todos los
casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario.
La Tasa de inters corriente es el promedio ponderado por montos de las tasas cobradas por los bancos
establecidos en Chile, en las operaciones que realicen en el pas, con exclusin de las comprendidas en
el artculo 5, artculo 6 Ley N 18.010.
El inters convencional tiene restricciones legales que se reflejan en el llamado inters mximo
convencional. No podr estipularse un inters que exceda el producto del capital respectivo y la cifra
mayor entre: 1) 1,5 veces la tasa de inters corriente que rija al momento de la convencin, segn
determine la Superintendencia para cada tipo de operacin de crdito de dinero, y 2) la tasa de inters
corriente que rija al momento de la convencin incrementada en 2 puntos porcentuales anuales, ya sea
que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina inters mximo convencional, 6
inciso 4 Ley 18.010.
Los intereses que deben pagarse se desprenden de las reglas del artculo 1559 N 1:
1. Se deben los legales o corrientes si nada se ha dicho para el caso de mora, o si se ha expresado que
se cobrarn intereses sin especificarlos.
2. Se deben los convencionales que fijan las partes, con la limitacin del mximo convencional.
3. Si los intereses convencionales son inferiores al inters legal, se debe el legal, norma que protege los
derechos del acreedor.
4. Si los intereses estipulados superan el mximo permitido, se rebajan al inters corriente, 2206.
Respecto a la extensin del pago de intereses como indemnizacin de perjuicios, algunos autores
sostienen que mediante el pago de intereses por la mora deben entenderse indemnizados todos los
perjuicios provenientes del pago atrasado de una suma de dinero. Otros autores no estn de acuerdo con
lo anterior, porque en muchos casos contradice el fondo sustantivo de la indemnizacin de perjuicios,
que busca restablecer el desequilibrio provocado por el incumplimiento del deudor. En consecuencia,
podra cobrarse una suma mayor de la resultante por concepto de intereses, pero tendr que rendirse
prueba por el acreedor que los alega, 1559 N2.
 347

El anatocismo es el inters que producen los intereses devengados, que estn impagos y se han aadido
al capital desde el da en que debieron pagarse. Es el inters calculado sobre intereses capitalizados.
Tambin se llama anatocismo el pacto mismo que da lugar al cobro de intereses que tienen por fuente
otros intereses.
Los intereses atrasados no producen inters, 1559 N3.
B. Avaluacin o Liquidacin Judicial. Es la que hace el juez. En la prctica es la forma ms frecuente
de avaluar los perjuicios. Tiene lugar cada vez que las partes no han convenido el monto de la
indemnizacin o cuando la ley no regula los perjuicios. La avaluacin judicial de los perjuicios supone
la existencia de una demanda, tramitada como juicio ordinario. El CPC permite al respecto dividir la
discusin en dos etapas: permite discutir en un juicio la procedencia de la obligacin de indemnizar los
perjuicios y reservarse, para un juicio posterior, la discusin acerca de la naturaleza y monto de los
perjuicios.
La indemnizacin de perjuicios comprende por regla general, el dao emergente y el lucro cesante,
1556. Ambos conceptos giran en torno a la prdida que sufri o la ganancia de que se priv al acreedor.
Se exceptan los casos en que la ley slo permite indemnizar el dao emergente.
El dao emergente es la prdida efectiva experimentada por el acreedor a consecuencia del
incumplimiento de la obligacin o del cumplimiento imperfecto o tardo de ella. Es la disminucin real
que el acreedor sufre en su patrimonio por el incumplimiento de la obligacin. Su nombre se debe a
que es algo que emerge del patrimonio.
El lucro cesante es la utilidad que el acreedor habra obtenido con el cumplimiento efectivo, ntegro y
oportuno de la obligacin. Es la privacin de la ganancia que el acreedor habra obtenido si la
obligacin se hubiere cumplido.
El dao emergente, siempre se indemniza porque representa una disminucin cierta y concreta del
patrimonio del acreedor. El lucro cesante no suele ser indemnizable, sin embargo, se requiere
disposicin legal expresa para que la indemnizacin no lo comprenda. Ejemplo: arrendamiento, 1930
inciso final y 1933.
Los perjuicios se clasifican en directos e indirectos, previstos e imprevistos:
Perjuicios Directos son aquellos que son una consecuencia natural e inmediata del incumplimiento, no
se habran producido si no hubiera habido incumplimiento de la obligacin. El incumplimiento y el
dao estn ligados por una inmediata relacin de causalidad.
 348

Perjuicios Indirectos son los que si bien se han producido con ocasin del incumplimiento de la
obligacin, no tienen por causa directa e inmediata dicho incumplimiento, sino que hechos posteriores
y extraos al incumplimiento. El incumplimiento es una causa remota.
La regla general es que slo se deben los perjuicios directos. Los indirectos no se indemnizan ni an en
el caso de dolo del deudor. La indemnizacin comprende solamente los daos de que se es real y
verdadero autor.
Los perjuicios directos se dividen en previstos e imprevistos. Son perjuicios previstos los que las partes
previeron o pudieron prever al tiempo del contrato. Perjuicios imprevistos son los que las partes no
han previsto o no han podido prever al tiempo del contrato, no entran en el clculo de las partes.
La regla general es que slo se deben los perjuicios previstos, 1558 inciso 1, excepcionalmente se
deben los imprevistos, si el deudor actu con dolo.
En principio, la indemnizacin de perjuicios debe ser completa, debe abarcar todos los perjuicios que
sufri el acreedor. Pero tiene las limitaciones del 1558.
Las partes pueden modificar estas reglas, variando la responsabilidad que normalmente le corresponde
al deudor, agravndola o atenundola.
C. Avaluacin o Liquidacin Convencional o Clusula Penal. Las partes hacen su propia avaluacin
de los perjuicios estipulando una clusula penal.
Clusula Penal es el pacto en virtud del cual se estipula una prestacin a cargo del deudor y en favor
del acreedor, representativa de la avaluacin anticipada de los perjuicios y para el caso de
incumplimiento en cualquiera de sus formas.
La ley la define como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se
sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin
principal, 1535.
Su ventaja es que fija desde ya el monto de los perjuicios que sufrira el acreedor, en caso de
incumplimiento por el deudor. Como emana de la voluntad de las partes, es una ley para ellas, que
prevalece sobre toda otra liquidacin, 1545.
La ley no seala el momento en que puede pactarse la clusula penal, pero puede convenirse al tiempo
de celebrar el contrato o con posterioridad, pero siempre antes de que la obligacin se infrinja o se
cumpla imperfecta o tardamente ya que su objetivo es asegurar su cumplimiento.
El objetivo de la clusula penal es:
 349

1. Evita la determinacin de los perjuicios por el juez, y hace que sea ms exacta la relacin entre el
dao y la indemnizacin. No hay que producir prueba ni argumentar ante el juez, y ste no podr
sealar el monto de los perjuicios, salvo en los casos de excepcin en que puede reducir la pena, 1544.
2. Acreditando el acreedor la existencia de la obligacin y que el deudor no ha cumplido, el juez deber
condenar al deudor al pago de los perjuicios estipulados, sin que se admita alegar que el
incumplimiento no le report perjuicio al acreedor o le report un perjuicio menor o incluso un
beneficio.
3. Sirve de caucin o garanta para asegurar el cumplimiento de la obligacin. Su nombre de debe a que
es una pena o castigo con que se amenaza al deudor para el evento de su incumplimiento.
4. Da al acreedor una accin que no tendra. El acreedor de una obligacin natural tiene accin contra
los terceros que caucionan dicha obligacin con clusula penal, careciendo de dicha accin contra el
principal obligado, 1472. En todo caso, si la clusula penal se hubiera pactado conjuntamente con la
obligacin principal, y hubieran prescrito las acciones para exigir el cumplimiento de sta, tampoco
habr accin contra el que se oblig accesoriamente.
Respecto a la naturaleza jurdica de la clusula penal:
1. Es una obligacin accesoria, porque depende de una obligacin principal y porque asegura su
cumplimiento.
2. Es una obligacin accesoria condicional, depende de un hecho futuro e incierto, consistente en el
incumplimiento de la obligacin principal. Es una condicin suspensiva, expresa, potestativa y
negativa.
Las caractersticas de la clusula penal son:
1. Es una obligacin accesoria. De ello derivan 2 circunstancias:
a) La nulidad de la obligacin principal, acarrea la de la clusula penal.
b) La nulidad de la clusula penal no acarrea la de la obligacin principal.
2. La pena ser divisible o indivisible segn lo sea la obligacin principal, 1540.
3. Es una obligacin condicional.
4. Es una avaluacin anticipada de los perjuicios, porque las partes avalan el dao antes que se haya
producido. De ella derivan 4 consecuencias:
a) Habiendo clusula penal, no puede exigirse la pena conjuntamente con la indemnizacin de
perjuicios ordinaria, salvo el caso excepcional del artculo 1543.
 350

b) La exigibilidad de la pena se somete a las mismas reglas de la exigibilidad de toda indemnizacin de

perjuicios.
c) Si el incumplimiento viene de caso fortuito, no hay lugar al pago de la pena.
d) No pueden acumularse la obligacin principal y la pena, no pueden exigirse ambas, porque se
indemnizara dos veces. Slo excepcionalmente pueden acumularse, 1537.
La clusula penal se hace exigible cuando el deudor se constituye en mora.
Si la obligacin es positiva, la pena se debe desde el momento en que el deudor incurre en mora. Si la
obligacin es negativa, desde que el deudor contravenga la obligacin. De ello se obtienen las
siguientes afirmaciones:
1. Con la estipulacin de una clusula penal el acreedor no pierde su derecho de exigir la ejecucin
forzada de la obligacin. Le est permitido expresamente, 1537.
2. El deudor puede exonerarse de la obligacin principal, ofreciendo pagar sta o la pena, pero ser el
acreedor quien escoja si recibe una u otra.
3. Constituido en mora el deudor, el acreedor puede demandar a su arbitrio la pena o la obligacin
principal, nace para l un derecho alternativo. Es una excepcin a la regla general, ya que de ordinario
el acreedor debe pedir en lo principal el cumplimiento de la obligacin principal o la resolucin del
contrato y subsidiariamente la indemnizacin compensatoria.
4. El acreedor no puede pedir conjuntamente la obligacin principal y la pena, sino una de las dos
cosas, a su arbitrio, salvo en los casos de excepcin del 1537.
Tambin puede pedirse conjuntamente la obligacin principal y la pena, cuando la acumulacin es
autorizada expresamente por la ley, como en la transaccin, 2463.
En resumen, en el mbito de la indemnizacin moratoria, no hay inconveniente legal para la
acumulacin de la obligacin principal y de la pena. Al contrario, en el mbito de la indemnizacin
compensatoria, la acumulacin importa una grave carga al deudor, un verdadero pago doble, por lo que
la ley requiere un pacto expreso que permita la acumulacin, o la dispone directamente la ley.
Puede ocurrir que los daos sufridos superen los que las partes previeron y avaluaron. En tal situacin
surge la interrogante de si el acreedor debe conformarse con la pena estipulada, que no resarce
ntegramente del dao, pero lo libera de probar los perjuicios, o si puede demandar perjuicios en la
forma ordinaria para lograr una reparacin total. La respuesta es que si el acreedor pretende que se le
indemnicen perjuicios por la va ordinaria, debe desentenderse de la clusula penal, no puede demandar
 351

el pago de la pena y luego suplementariamente, pedir indemnizacin de perjuicios por va ordinaria,

salvo estipulacin expresa en contrario, 1543.
Tambin puede darse que el deudor cumpla parcialmente su obligacin. El acreedor no est obligado a
aceptar tal cumplimiento parcial, pero si lo hace, el deudor tiene derecho a que se rebaje
proporcionalmente la pena, 1539.
Respecto a la prueba de los perjuicios de que queda liberado el acreedor, puede decirse que al
estipularse clusula penal, se presume de derecho que los perjuicios se han ocasionado. Si el dao es
nfimo o inexistente, no se libera al deudor de su obligacin de pagar la pena, 1542.
Clusula Penal Enorme. La pena es excesiva en relacin a la obligacin principal, hay desproporcin
entre ambas. En este caso la pena se vuelve un factor de lucro. La ley acepta la reduccin de la clusula
penal excesiva, aceptando la alteracin de las estipulaciones de un acto jurdico, 1544. Para determinar
la desproporcin, distingue segn la naturaleza de la obligacin, 3 clases de contratos:
1. Contratos conmutativos en los que la obligacin de una de las partes y la pena consiste en pagar una
cantidad determinada. Puede pedirse que se rebaje de la pena, todo lo que exceda el duplo de la
obligacin principal, incluyndose sta en l, 1544 inciso 1.
2. En el mutuo en relacin a los intereses penales. No pueden exceder el inters mximo convencional,
que es el inters corriente aumentado en un 50%.
3. En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, la ley no ha podido fijar un mximo hasta
el cual pueda llegar la pena, queda entregado a la prudencia del juez rebajar la pena, cuando segn las
circunstancias, la pena parezca enorme.
Respecto a la forma de alegar la rebaja de la pena, la Corte Suprema, ha expresado que el perjudicado
con una pena desproporcionada debe deducir la accin correspondiente en contra del acreedor, no
puede hacerla valer como excepcin del artculo 464 del CPC. Tambin ha dicho que este derecho es
irrenunciable, porque es de conveniencia pblica.

C. DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR.

Todos los bienes del deudor, salvo los inembargables, estn afectos al derecho de prenda general del
acreedor. Por ello los acreedores esperan que el patrimonio del deudor no sufra menoscabo y que, en
cambio, se incremente mientras pende el cumplimiento de la obligacin. El patrimonio del deudor
garantiza el cumplimiento de la obligacin.
Ruz los define como aquellos que la ley confiere al sujeto activo de la relacin jurdico patrimonial
para evitar el menoscabo del patrimonio del deudor, asegurando as el cumplimiento de la obligacin.
 352

Para velar por la integridad del patrimonio del deudor, la ley confiere al acreedor los derechos
auxiliares del acreedor.
Los derechos auxiliares persiguen una doble finalidad:
1. Mantener la integridad del patrimonio del deudor, evitando que los bienes que lo integran
puedan reducirse y que no sea apto para responder al cumplimiento de la obligacin.
2. Acrecentar o aumentar el patrimonio del deudor, mediante la incorporacin de nuevos bienes, o
reintegrando los que el deudor hizo salir en fraude y con perjuicio de sus acreedores.
En conclusin, el acreedor espera que el patrimonio del deudor se mantenga o aumente, pero no que
disminuya o desaparezca.
Los derechos auxiliares del acreedor son 4:
I. Medidas Conservativas o de Precaucin: frente a enajenaciones futuras o deterioro presente de los
bienes del deudor.
II. Accin Oblicua o Subrogatoria: frente a la negativa del deudor de ejercer derechos o intentar
acciones que busquen adquirir bienes y evitar su prdida o desvalorizacin.
III. Accin Pauliana o Revocatoria: frente a enajenaciones efectuadas o gravmenes constituidos por
el deudor en fraude de los acreedores.
IV. Beneficio de Separacin de Patrimonios: frente a la desventaja que el heredero de su deudor al
pagar sus deudas lo hace en perjuicio de los acreedores hereditarios o testamentarios.

I. Medidas Conservativas o de Precaucin.

Abeliuk las define como aquellas que tienen por objeto garantizar o asegurar el ejercicio de un derecho,
sin que constituyan dicho ejercicio en s mismo. Buscan mantener intacto el patrimonio del deudor,
impidiendo que los bienes que lo forman se pierdan, deterioren o enajenen, asegurando as derechos
principales del acreedor.
Para Alessandri tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que salgan de su
propiedad los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la obligacin.
El CC no ha establecido un principio general que consigne este derecho ni tampoco una regla general
que seale los casos en que procede. Sin embargo, se desprende de diversas disposiciones del CC, CCo
y CPC. Entre ellas:
a) Guarda y aposicin de sellos, 1222. El hecho jurdico de la muerte del deudor pone en peligro el
patrimonio sujeto a la garanta general, 87 2 a 876 CPC. Desde que se abre la sucesin, los muebles y
papeles se guardan bajo llave y sello hasta que se haga inventario.
 353

b) Declaracin de herencia yacente, 1240.

c) Faccin de inventario, 1255.
d) El fideicomisario, el asignatario por causa de muerte y el acreedor condicional pueden impetrar
medidas conservativas, 761, 1078 y 1492.
e) El embargo y el derecho legal de retencin que compete al poseedor vencido, al comprador, al
arrendatario, al arrendador, al mandatario y al acreedor prendario, 914, 1826, 1937, 1941 2162 y 2401.
f) Medidas prejudiciales y precautorias: secuestro judicial, nombramiento de interventor, retencin
de bienes determinados y prohibicin de celebrar actos y contratos, 273 y 290 del CPC.

II. Accin Oblicua o Subrogatoria.

Es el ejercicio por parte de los acreedores de las acciones y derechos que competen al deudor para
incorporar al patrimonio de ste, bienes sobre los cuales hacer efectivos sus crditos.
Ruz la define como el ejercicio de los derechos y acciones del deudor, por parte de los acreedores,
cuando aqul es negligente en hacerlo.
Entre los bienes que forman el patrimonio del deudor, hay derechos y acciones, que son cosas
incorporales, pero son bienes. Los artculos 2465 y 2469 no distinguen entre bienes corporales e
incorporales, por lo que estos ltimos tambin se ven afectados por el derecho de prenda general de los
acreedores.
Si el deudor no quiere ejercer voluntariamente las acciones y derechos de que es titular, la ley permite a
los acreedores ejercerlas, 2466. Es decir, la ejerce el acreedor aunque es del deudor.
Su objeto es que el acreedor se subrogue en el lugar del deudor para ejercitar a nombre de ste las
acciones o los derechos que le corresponden al deudor y que ste, por negligencia o con nimo de
perjudicar a sus acreedores, no quiere ejercer, impidiendo la incorporacin de determinados bienes a su
patrimonio.
Slo procede respecto bienes embargables. Por ello, no tiene lugar respecto a derechos
extrapatrimoniales, como los de familia, ni en general sobre aquellos derechos que no pueden ser
objeto de persecucin por el acreedor.
No hay una disposicin de carcter general, que autorice a los acreedores para ejercitar las acciones y
derechos que le competen al deudor, por lo que se concluye que el ejercicio de la accin oblicua o
subrogatoria slo es posible en los casos que la ley expresamente seala. Es decir, nace de la ley como
una especie de sancin al deudor negligente que con su desidia pone en riesgo el crdito del acreedor.
No nace del contrato o de la voluntad de las partes. Estos casos son:
 354

a) Los acreedores pueden subrogarse al deudor, en los derechos reales de usufructo, prenda, hipoteca,
etc., 2466. No comprende los derechos de uso y habitacin y los usufructos legales, ya que son
derechos inembargables y personalsimos.
b) El derecho de retencin que pueda corresponderle al deudor en ciertos casos, como arrendatario,
depositario, usufructuario, etc., 2466.
c) Derecho a subrogarse en los derechos y acciones que tenga el deudor en contra
de los terceros por cuyo hecho o culpa suya haya perecido la cosa, 1677.
d) Derechos relativos al arrendamiento, 1965 y 1968.
e) Repudiacin de una herencia o legado o donacin, 1238 y 1394.
Las condiciones o requisitos para el ejercicio de la accin oblicua o subrogatoria son:
1. Que el crdito sea cierto, que se tenga realmente la calidad de acreedor.
2. Que el crdito sea actualmente exigible, que no est sujeto a condicin suspensiva o a plazo, porque
en ese caso, el acreedor slo tendr derecho a impetrar medidas conservativas.
3. Que el deudor no quiera ejercer las acciones o derechos de que se trate. Si el deudor acta por s
mismo, los acreedores carecen de inters para accionar.
4. Que la negativa o desidia del deudor perjudique a los acreedores. Si el deudor posee bienes
suficientes para satisfacer ntegramente sus obligaciones, no hay perjuicio.
En principio, los acreedores no necesitan autorizacin judicial previa para intentar ejercer las acciones
y derechos del deudor, sta sera inoficiosa, porque la autorizacin proviene de la ley.
Excepcionalmente, es necesaria la autorizacin judicial al acreedor para aceptar por el deudor la
asignacin por causa de muerte o la donacin, 1238 y 1394.
Los efectos de la accin oblicua o subrogatoria son:
1. Los acreedores que ejercen derechos o acciones del deudor, no actan a nombre propio, sino a
nombre y en representacin del deudor, por eso se habla del ejercicio de una accin oblicua o indirecta.
2. Los bienes que se obtengan no ingresan al patrimonio de los acreedores sino que al patrimonio del
deudor, quedando afectos al derecho de prenda general de los acreedores.
3. La accin oblicua o subrogatoria beneficia a todos los acreedores, puesto que al incorporarse los
bienes al patrimonio del deudor, pueden ser objeto de acciones por parte de todos los acreedores, 2465
y 2469.
4. El demandado (deudor del deudor negligente) puede oponer todas las excepciones que opondra si lo
demandara su acreedor.
 355

III. Accin Pauliana o Revocatoria.

Los bienes que el deudor hace salir de su patrimonio escapan a la persecucin de los acreedores. Para
evitar el dao que puede ocasionrseles a los acreedores, stos pueden ejercer la accin pauliana o
revocatoria mediante la cual pueden obtener que se dejen sin efecto las enajenaciones hechas por el
deudor y que se reintegren a su patrimonio los bienes enajenados.
Para Abeliuk es la que la ley concede a los acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor
ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos y siempre que concurran los dems
requisitos legales.
La finalidad de esta accin es la misma que la de la accin oblicua o subrogatoria, incorporar bienes al
patrimonio del deudor.
Se llama revocatoria porque mediante ella se obtiene la revocacin de los actos ejecutados por el
deudor, y se llama pauliana porque el pretor Paulo la introdujo en el Derecho Romano, 2468.
Tiene por fundamento el acto fraudulento ejecutado por el deudor, cometido con el propsito de
perjudicar a los acreedores. De ello se desprende que esta accin corresponde a los acreedores
personalmente, les es propia, es directa, est en el patrimonio de ellos.
Las diferencias entre la accin oblicua y la pauliana son:
1. En la accin oblicua o subrogatoria, el antecedente es un actuar negligente del deudor, que no hace
ingresar en su patrimonio ciertos bienes. El fundamento de la accin pauliana, es un acto fraudulento
del deudor, que hizo salir bienes de su patrimonio.
2. Con el ejercicio de la accin oblicua, generalmente se intenta que entren bienes que nunca han
estado en el patrimonio del deudor. La accin pauliana busca reincorporar bienes que el deudor hizo
salir fraudulentamente de su patrimonio.
3. Los bienes obtenidos en virtud de la accin oblicua aprovechan a todos los acreedores del deudor. La
accin pauliana slo aprovecha a los acreedores que la han ejercitado.
4. En la accin oblicua o subrogatoria, los acreedores ejercen una accin que compete al deudor, actan
en su nombre y representacin. La accin pauliana es una accin directa, que pertenece por derecho
propio a los acreedores, como consecuencia del ilcito civil cometido por el deudor.
Respecto a la oportunidad para ejercer la accin pauliana, no es necesario que el deudor est declarado
en quiebra o haya hecho cesin de bienes para ejercerla. El artculo 2468 se refiera a los actos
ejecutados antes del concurso o de la cesin de bienes, con ello quiere demostrar la diferente situacin
jurdica que tienen ante el derecho los actos ejecutados por el deudor antes y despus de la declaratoria
 356

de quiebra, pero no pretende decir que slo puede intentarse la accin pauliana cuando el deudor est
declarado en quiebra o haya hecho cesin de bienes, ya que el fundamento de la accin es el fraude a
los acreedores.
Para determinar cules son los actos jurdicos revocables por la accin pauliana, es necesario distinguir
entre los actos ejecutados por el deudor antes de la cesin de bienes o de la declaratoria de quiebra, y
los ejecutados con posterioridad, porque los ltimos son nulos, 2467.
Los actos susceptibles de revocarse por el ejercicio de la accin pauliana son los anteriores a la cesin o
a la declaratoria de quiebra, cuando el deudor tena la libre administracin de sus bienes, 2468. Los
requisitos para revocar los referidos actos son:
1. Existencia de perjuicio, expresamente exigido en los nmeros. En este contexto, un acto causa
perjuicio a los acreedores cuando ocasiona la insolvencia del deudor o aumenta una insolvencia
preexistente, es decir, cuando se produce una disminucin en el patrimonio del deudor, en forma tal
que los dems bienes que quedan en poder de ese deudor son insuficientes para hacer pago al acreedor
o acreedores, 2468 N 1 y 2. A su vez, respecto de la insolvencia se exigen dos requisitos:
a) Debe ser contempornea con el ejercicio de la accin pauliana. Por lo tanto, no son atacables por
medio de esta accin, los actos del deudor, si a pesar de la enajenacin, conserva bienes suficientes
para satisfacer sus obligaciones.
b) La insolvencia debe provenir total o parcialmente del acto ejecutado por el deudor, que se intenta
revocar. Corresponde al acreedor probar la insolvencia del deudor. Por ello se dice que la accin
pauliana es subsidiaria, ya que los acreedores slo pueden ejercerla cuando les sea imposible obtener el
pago de sus crditos por otros medios.
Del primer requisito se concluye que no son susceptibles de accin pauliana los actos que slo dejen de
enriquecer al deudor, porque estos actos no suponen una disminucin del patrimonio, sino que dejan de
incrementarlo, y por lo tanto, seran objeto de accin oblicua. Tampoco pueden ser atacados por esta
accin, los actos que recaigan sobre bienes inembargables, porque aqu no hay perjuicio al derecho de
prenda general de los acreedores.
2. El fraude o mala fe. En este contexto, se entiende que es el hecho que el deudor celebre el acto
jurdico conociendo el mal estado de sus negocios. Respecto a los terceros que contraten con el deudor,
el fraude o mala fe consiste en el conocimiento por stos del mal estado de los negocios del deudor.
 357

Aqu la ley distingue entre actos a ttulo gratuito y a ttulo oneroso. En ambos es necesario que el
deudor est de mala fe para que el acto sea revocado. La situacin del tercero que contrata con el
deudor es distinta:
Para la revocacin de los actos a ttulo oneroso, es necesario que el deudor y el tercero que contrata con
l, estn de mala fe, 2468 N 1. La ley usa la expresin rescindan, pero quiere decir revocacin.
Para los actos a ttulo gratuito, basta la mala fe del deudor, no es necesario que el beneficiario de la
liberalidad sea partcipe del fraude. Si el tercero ha recibido del deudor una liberalidad, la revocacin
del acto no le causar una prdida, sino que le privar de una ganancia. En tal caso, la ley se inclina a
favor de los acreedores, 2468 N2.
Entonces, el principio general es que la accin pauliana no afecta a los terceros adquirentes de buena
fe, a ttulo oneroso.
Los acreedores que pueden intentar la accin pauliana, son slo aquellos cuyos crditos sean anteriores
al acto que se pretende revocar. Los acreedores que tienen un crdito posterior, no pueden invocar el
perjuicio, porque el perjuicio se produce cuando el acto del deudor disminuye los bienes que el
acreedor tena en vista al contratar o los que adquiera su deudor con posterioridad. Tambin puede
intentar la accin el sndico de quiebras. Tambin puede intentar la accin el acreedor a plazo, la
insolvencia del deudor es una causal de caducidad del plazo, 1496 N1.
Respecto a la naturaleza jurdica de la accin pauliana, se consideran las siguientes posiciones:
1. Como accin de nulidad: la nulidad opera retroactivamente, la revocacin deja sin efecto en la parte
que perjudica al acreedor. Adems el dolo es especialsimo.
2. Como accin indemnizatoria: como acto ilcito dara lugar a indemnizar.
3. Como accin de inoponibilidad por fraude: rene mayor consenso, ya que se dan las caractersticas y
efectos fundamentales de la inoponibilidad como sancin civil de ineficacia del acto jurdico. El acto es
vlido y oponible entre partes, ninguna podra impugnar el acto alegando fraude. Pero el tercero
(acreedor) puede desconocer el acto y privarlo de efectos respecto a l. En lo dems el acto persiste,
slo se revoca en la parte que perjudica.
Requisitos.
1. Puede tratarse de cualquier acto o contrato, gratuito u oneroso, unilateral o bilateral, 2468 N 1 y 2.
2. Respecto al acreedor, la obligacin debe ser exigible.
3. Que el crdito sea anterior al acto o contrato fraudulento de deudor.
 358

4. El deudor debe estar de mala fe. Debe conocer el mal estado de sus negocios. Se llama fraude
pauliano, que es un dolo especial. Hay una intencin positiva de producir con el acto una disminucin
de su patrimonio para perjudicar al acreedor. El acreedor debe probar el fraude, el dolo no se presume.
5. Respecto al adquirente, si el acto es gratuito, se revoca sin atender a su buena o mala fe; si el acto es
oneroso se requiere probar la mala fe del adquirente. El fraude pauliano del adquirente tambin est
constituido por el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.

Efectos de la accin pauliana respecto de terceros subadquirentes. Puede ocurrir que al intentarse
la accin pauliana, la cosa enajenada por el deudor haya sido nuevamente enajenada por quien contrat
con dicho deudor, y est ya en manos de un tercero. No hay unanimidad en la doctrina respecto a si las
consecuencias de la accin pauliana afectan a este subadquirente de la cosa.
Para Alessandri, aplica los artculos 2468 y 1681 y siguientes. Dice que las mismas reglas que rigen la
rescisin en todos los actos jurdicos, deben aplicarse a los terceros subadquirentes, y como la nulidad
judicialmente declarada da accin contra terceros poseedores, sin importar si estn de buena o mala fe
y si el acto es a ttulo gratuito u oneroso, la accin pauliana los afectara, debiendo restituirse las cosas
al mismo estado que tenan antes de la enajenacin realizada por el deudor, porque los efectos propios
de la accin pauliana seran los de la rescisin.
Meza Barros no concuerda con esta interpretacin. Dice que se distinguen dos situaciones:
1. El tercero que contrat con el deudor no est afecto a la accin pauliana, porque adquiri de buena
fe, tratndose de un acto a ttulo oneroso. En este caso, si la accin no procede contra el adquirente,
tampoco procede contra el subadquirente.
2. Al tercero que contrat con el deudor le afecta la accin pauliana, porque adquiri de mala fe,
tratndose de un acto a ttulo oneroso, o porque si el acto fue a ttulo gratuito, se prob la mala fe del
deudor. La doctrina romana lo resolva sealando que procede la accin pauliana contra los terceros
subadquirentes en los mismos trminos que contra los adquirentes de primer grado. As, la accin
pauliana procede contra el subadquirente a ttulo gratuito, cuando hay mala fe del deudor y perjuicio a
los acreedores, no afecta a los subadquirentes a ttulo oneroso, de buena fe.
Abeliuk dice que si la revocacin procede contra el adquirente, alcanza al subadquirente a ttulo
gratuito, est de buena o mala fe; pero al subadquirente a ttulo oneroso, slo si est de mala fe.
La prueba del fraude incumbe al acreedor que intenta la accin pauliana. Todo medio de prueba es
admisible, tienen gran importancia las presunciones.
 359

Efectos de la Accin Pauliana. El efecto es revocar o dejar sin efecto el acto impugnado slo hasta el
monto en que perjudica al acreedor que intent la revocacin. Si el acreedor obtiene sentencia
favorable, se revocar el acto del deudor y se reincorporar a su patrimonio el bien enajenado,
recobrando los acreedores su derecho de prenda. Pero en esta materia la revocacin es relativa desde
dos puntos de vista:
1. No aprovecha al deudor, slo a los acreedores. No beneficia al deudor a expensas del tercero. Entre
el deudor y el tercero, el acto subsiste, por lo que si pagado el crdito del acreedor queda un saldo del
producido del bien, dicho saldo ser para el tercero y no para el deudor, ello por sino el fraude del
deudor operara en su propio favor, lo que es inadmisible.
2. La revocacin no aprovecha a todos los acreedores, sino a los que han sido parte en la instancia,
mismo principio de la nulidad, 1690. El bien o monto recuperado se adscribe al crdito del acreedor
que logra revocar el acto.
3. Los efectos de la revocacin varan segn el acto de que se trata.
4. Vuelven al patrimonio del deudor los bienes que haban salido del patrimonio de l.

La accin pauliana prescribe en 1 ao, contado desde la fecha del acto o contrato. Como se trata de una
prescripcin de corto tiempo, no se suspende y corre contra toda persona. 2468 N3.

IV. Beneficio de Separacin.

El beneficio de separacin impide la confusin de los patrimonios del causante y del heredero, y
permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes del causante, con
prioridad a los acreedores del heredero, 1378.
Ruz dice que es el derecho que concede la ley a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de
que los bienes del causante no se confundan con los del heredero, de manera que ellos puedan pagarse
preferentemente a los acreedores personales de ste.
Si no se impetrara este beneficio, el patrimonio del causante y el del heredero pasaran a ser uno solo,
con el consecuente peligro para los acreedores del causante, cuando el heredero tiene demasiadas
deudas.
Pueden invocarlo los acreedores hereditarios, que el causante tena en vida y a los acreedores
testamentarios, cuyo crdito emana del testamento, 1097. Incluso pueden invocarlo los acreedores a
plazo o bajo condicin, 1379.
 360

No pueden pedir este beneficio los acreedores del heredero, 1381.

Respecto a la naturaleza jurdica de este beneficio es ms bien una medida de precaucin porque no
persigue el cumplimiento mismo, sino asegurarlo mediante la conservacin del patrimonio que
responda de sus acreencias segn el artculo 2465.
Los efectos del beneficio de separacin son:
1. Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho para pagarse ntegramente sus crditos
con los bienes que dej el causante.
2. Pagados los referidos crditos, si hubiere remanente se agregar a los bienes propios del heredero
para satisfacer a sus propios acreedores, 1382.
3. Agotados los bienes del causante, los acreedores hereditarios y testamentarios pueden perseguir los
saldos de sus crditos en los bienes del heredero del deudor, pero en este caso, los acreedores del
heredero tienen derecho a pagarse antes que los acreedores del causante, 1383.
Los casos en que no tiene lugar el beneficio de separacin son:
1. Cuando el crdito del acreedor prescribi.
2. Cuando el acreedor reconoci al heredero como deudor.
3. Cuando los bienes de la sucesin ya salieron de manos del heredero o se confundieron con el
patrimonio de ste, siendo imposible reconocerlos, 1380.

MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES.

Los modos de extinguir obligaciones son los actos o hechos jurdicos que ocasionan la liberacin del
deudor de la prestacin a que se encuentra obligado.
Para Abeliuk son aquellos hechos o actos jurdicos mediante los cuales ellas dejan de producir efectos
jurdicos, es decir, desaparecen de la vida jurdica.
El artculo 1567 los enumera. A esta enumeracin se agrega la dacin en pago, el plazo extintivo y la
muerte del deudor o del acreedor en ciertos casos.
Clasificacin. Se clasifican desde diversos puntos de vista.
a) Segn si producen o no satisfaccin al acreedor. Estn los que extinguen la obligacin satisfaciendo
al acreedor con la ejecucin de la prestacin debida o con otra equivalente, como el pago, la dacin en
pago, la novacin, la compensacin, la transaccin.
El pago es el nico de los modos de extinguir que es diferente a los dems, pues equivale al
cumplimiento de la obligacin tal como existe desde su nacimiento. La obligacin se cumple como fue
contrada.
 361

Tambin estn los que extinguen la obligacin sin procurar al acreedor ventaja alguna, como la
confusin, la remisin, la nulidad, la resolucin, la prescripcin extintiva y la prdida fortuita de la cosa
debida.
b) Segn si extinguen la obligacin misma actuando por va directa o si destruyen la fuente de la
obligacin extinguiendo la obligacin por va consecuencial.
Los que extinguen la obligacin por va directa son prescripcin, pago, dacin en pago, compensacin,
novacin, perdida de la cosa debida.
Los que extinguen por va consecuencial son nulidad y resolucin.
c) Puede ser total o parcial segn si se extingue totalmente o slo en parte.

I. MUTUO CONSENTIMIENTO O RESCILIACIN.

Es una manifestacin del principio de la autonoma de la voluntad en materia patrimonial en que las
mismas partes que celebran el contrato generador de obligaciones, mediante una convencin lo dejan
sin efecto.
La obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de
disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula, 1567 inciso 1.
La disposicin usa equivocadamente la expresin nula, no se trata de nulidad, sino que se refiere al
mero consentimiento de las partes. No hay vicio de nulidad, es una obligacin plenamente vlida. La
ley se refiere a la convencin objeto de la resciliacin.
La resciliacin es una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente
de lo suyo, consienten en dejar sin efecto una convencin o contrato, extinguindose las obligaciones
vigentes.
Sus requisitos son:
1. Como es convencin, debe cumplir con todos los requisitos de existencia y validez de los actos
jurdicos.
2. Las obligaciones deben estar vigentes, es decir, no cumplidas en su totalidad, porque si lo estuvieran
ya no podran resciliarse, porque no existiran obligaciones destinadas a extinguirse. Sin embargo, en la
prctica, hay casos de resciliacin de contratos de compraventa en que los efectos se han cumplido
ntegramente. Pero en el contrato que se rescilia, debera existir al menos una obligacin que no se haya
cumplido totalmente al momento de la resciliacin.
Se discute si al resciliarse el contrato de compraventa de inmueble es o no necesario practicar una
nueva inscripcin conservatoria. La ley no lo exige cuando la inscripcin se cancela por voluntad de las
 362

partes, 728. En general, los Conservadores practican una nota marginal en la ltima inscripcin, y
recobra vigencia la inscripcin precedente, que es la del vendedor.
En las obligaciones contractuales, el mutuo consentimiento es una aplicacin del aforismo las cosas se
deshacen de la misma manera como se hacen.
Los artculos 1567 y 1545 estn en armona, ya que este ltimo dispone que el contrato puede ser
invalidado por consentimiento mutuo. Excepcionalmente, un contrato se puede dejar sin efecto por la
voluntad de uno solo de los contratantes, a travs de la revocacin y de la renuncia. Ejemplo: mandato,
2163 N 3 y 4; arrendamiento, donde se llama desahucio.

Alcance de la Resciliacin.
Con la resciliacin la obligacin se tiene por no contrada, por inexistente. El acreedor debe ser capaz
de disponer libremente, porque la resciliacin importa para l la renuncia a un derecho y a las ventajas
que podra reportarle el contrato. Si el contrato genera derechos para ambos contratantes, ambos deben
ser capaces para otorgar la convencin que extingue las obligaciones.
En general, todas las obligaciones pueden dejarse sin efecto por mutuo consentimiento de las partes,
independiente de la fuente porque la ley no limita su aplicacin.
Una de las causales de cancelacin de la posesin inscrita de un inmueble, es la que opera por voluntad
de las partes, o sea, por resciliacin, 728.

II. PAGO.
A. Solucin o Pago Efectivo.
Pago efectivo es la prestacin de lo que se debe, 1568. Generalmente, se entiende por pago la entrega
de una suma de dinero. Jurdicamente paga el que da la cosa debida, ejecuta el hecho prometido o se
abstiene del hecho prohibido.
El pago efectivo, se llama tambin solucin, que significa desligar, romper el vnculo que ataba al
deudor con su acreedor. El pago presupone una obligacin llamada a extinguirse, porque sino carecera
de causa, sera un pago de lo no debido y habra derecho a repetir.
La obligacin que sirve de causa al pago puede ser civil o natural.

Quin puede hacer el pago? 1572.

El principio fundamental es que al acreedor le interesa recibir el pago, por regla general le es
indiferente, quien lo realice, 1572.
 363

Slo en las obligaciones de hacer, en que se tom en consideracin la aptitud o talento del deudor, la
ley reputa legtima la resistencia del acreedor para recibir el pago de una persona distinta que el deudor,
1572 inciso 2:
1. Pago hecho por el deudor. Es el primero que puede pagar, personalmente o representado.
Asimismo, se reputa ejecutado por el deudor el pago realizado por sus herederos y el realizado por un
legatario a quien el testador impuso expresamente la obligacin de pagar una deuda suya.
El pago hecho por el deudor extingue la obligacin, sin ningn efecto ulterior. Pero si un heredero pag
una suma mayor a la que corresponda a su cuota, puede repetir en contra de los restantes herederos,
para que stos enteren a su vez la parte que les corresponda en la obligacin que pag el referido
heredero.
2. Pago hecho por una persona interesada. Puede pagar una persona interesada en extinguir la
obligacin, distinta del deudor. Tal es el caso del fiador, el codeudor solidario, el tercer poseedor de la
finca hipotecada. En cuanto a los efectos del pago, se extingue el vnculo jurdico entre acreedor y
deudor, pero no termina toda la relacin jurdica. El fiador que paga tiene derecho a que se le
reembolse lo pagado, 2370; el mismo derecho tiene el codeudor solidario que paga, 1522 y 1610 N 3;
y tambin lo tiene el tercer poseedor de la finca hipotecada, 1610 N 2 y 2429.
3. Pago hecho por un extrao. El tercero extrao puede pagar:
a) Con el consentimiento del deudor. Habra un mandato entre el tercero que paga y el deudor. El
tercero es un diputado para el pago. La obligacin se extingue respecto del acreedor, pero el tercero se
subroga en los derechos del acreedor a quien pag, 1610 N 5. El crdito cambia de titular, pasa del
acreedor al tercero que pag. El tercero tambin puede obtener el reembolso ejercitando las acciones
del mandato, 2158. Puede elegir entre la accin subrogatoria y la accin del mandato.
b) Sin conocimiento del deudor. En este caso, el tercero que paga es un agente oficioso. La obligacin
se extingue respecto del acreedor, pero el tercero tiene derecho a ser reembolsado por el deudor, 1573.
Pero aqu no se entiende subrogado por ley en el lugar y derechos del acreedor. Entre el acreedor y el
tercero que le paga, puede operar una subrogacin convencional.
c) Contra la voluntad del deudor. Salvo que el acreedor ceda su crdito o le subrogue
convencionalmente, el tercero no puede pretender que se le reembolse lo pagado, es perentorio, 1574.
Sin embargo, el artculo 2291 dispone que el que administra un negocio ajeno contra la expresa
prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere sido
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efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda. Ello pareciera estar en contradiccin
con el artculo 1574. Las opiniones son diversas:
Claro Solar dice que no hay contradiccin. El artculo 1574 dispone que el tercero no tiene derecho
para que se le reembolse lo pagado. El 2291 no dispone que lo pagado deba reembolsarse, sino que
otorga una accin para demandar aquello en que el pago haya sido realmente til, y que puede ser
inferior a lo pagado por el tercero.

Condiciones o requisitos para la validez o eficacia del pago, 1575.

1. Que el que paga sea dueo de la cosa pagada o pague con el consentimiento del dueo. El
deudor de la obligacin de dar se obliga a transferir el dominio de la cosa, por lo que es indispensable
que sea dueo de ella, porque nadie puede transferir ms derechos de los que tiene, 682.
El pago hecho por quien no es dueo de la cosa no es vlido, se sugiere que adolecera de nulidad, pero
no hay nulidad, lo que sucede es que no se extingue la obligacin, 1575. Sus efectos son:
a) El acreedor podr demandar del deudor un nuevo pago, restituyendo el que haba recibido, es decir,
la cosa que no fue apta para solucionar la obligacin.
b) El deudor puede repetir la cosa que ha pagado, ofreciendo pagar otra de la que sea dueo.
c) En lo que respecta al dueo de la cosa, el pago es res inter alios acta, cosa realizada entre otros, las
cosas o actos son para los que intervienen en l, por lo que conserva su dominio, pudiendo reivindicar
la cosa pagada, 898.
El acreedor puede ganar la cosa por prescripcin, 683 y rechazar la accin reivindicatoria.
2. Que el que paga tenga capacidad para enajenar, 1575 inciso 2. Es aplicacin de la tradicin,
facultad e intencin de transferir el dominio, 670.
3. Que el pago se efecte con las formalidades legales. Las formas del pago son las que seala la ley
para la tradicin, 684 a 686. Hay casos en que el pago efectuado por quien no es dueo es vlido o
eficaz:
a) Si se verifica con el consentimiento del dueo, 1575 inciso 1. El consentimiento puede prestarse a
priori o a posteriori, 676, 1818.
b) Si el que pag adquiere posteriormente el domino, 682 inciso 2, 1819.
c) Cuando la cosa pagada es consumible (dice fungible) y el acreedor la ha consumido de buena fe, la
que consiste en la ignorancia del acreedor de que la cosa era ajena.
Hay casos en que el pago hecho por el incapaz de enajenar es vlido o eficaz:
 365

a) Cuando el pago adolece de un vicio de nulidad, que se sanea por el transcurso del tiempo, en 4 o 10
aos, segn el caso, o por la ratificacin si es nulidad relativa.
b) El pago de cosa consumible (dice fungible), consumida de buena fe por el acreedor, hecho por quien
no tuvo la facultad de enajenar.

A quin debe hacerse el pago? 1576.

En general, es indiferente quin hace el pago. Pero es fundamental establecer a quin debe hacerse el
pago. Si el deudor paga a quien no es su acreedor, ese pago no extinguir la obligacin, y deber pagar
nuevamente, ahora al verdadero acreedor, sin perjuicio de su derecho para repetir lo pagado
indebidamente. Rige el aforismo el que paga mal paga dos veces.
El artculo 1576 dispone que el pago puede hacerse al acreedor, a su representante o al poseedor del
crdito.
1. Pago hecho al acreedor. La ley seala que en la expresin acreedor quedan comprendidos aquellos
que sucedieron al acreedor en su crdito, a cualquier ttulo. Si el acreedor falleci, el pago debe hacerse
a sus herederos, y si stos son varios, el pago se divide a prorrata de sus cuotas, y cada heredero slo
puede reclamar la suya. Tambin se comprende a los legatarios y a los cesionarios. Excepcionalmente,
el pago hecho al acreedor no es vlido y adolece de nulidad, 1578:
a) Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes, salvo que la cosa pagada hubiere sido til al
acreedor en los trminos del artculo 1688.
b) Si por el juez se embarg la deuda o ha mandado retener su pago. Lo que se embarga es el crdito.
La jurisprudencia estima que el deudor debe abstenerse de pagar al acreedor y ste no puede exigir el
pago. El acreedor tampoco puede oponer su crdito en compensacin a otro crdito, 1661. Si el crdito
se enajena, habr objeto ilcito, 1464 N 3.
2. Pago hecho al representante del acreedor. La representacin puede emanar de la ley, del juez o del
acreedor, y segn ello ser legal, judicial, convencional, 1579. Las formas de la diputacin para recibir
el pago son, 1580:
a) Poder general para la administracin de todos los negocios del acreedor.
b) Poder especial para la administracin de ciertos y determinados negocios.
c) Poder especialsimo para recibir el pago.
Las facultades de los mandatarios estn en los artculos 2132 y 2133.
Respecto a las facultades del mandatario judicial, se requiere expresa autorizacin para recibir el pago,
1582 y que se otorgue facultad de percibir, 7 inciso 2 CPC.
 366

En cuanto a la capacidad para la diputacin para el pago, cuando la representacin es voluntaria, el

representante del acreedor se constituye a travs de un contrato, que requiere que el mandante tenga la
capacidad necesaria para contratar, debe ser plenamente capaz, pudiendo el mandatario ser un incapaz,
un menor adulto especficamente, 1581. Es aplicacin del artculo 2128.
La diputacin para el pago termina o expira por las causas que ponen trmino al mandato, 2163, por la
muerte o incapacidad sobreviniente del diputado y por la revocacin, 1583, 1586.
Como el mandato es un contrato de confianza, es esencialmente revocable. El acreedor puede
unilateralmente poner fin a la diputacin para el pago. Excepcionalmente no puede revocarse la
diputacin:
a) Cuando por ambos contratantes se ha conferido al mandatario la facultad de recibir, 1584. El juez
puede autorizarlo.
b) Cuando se ha convenido que el pago puede hacerse al acreedor mismo o a un tercero, 1585.
3. Pago hecho al poseedor del crdito. Se requiere, 1576 inciso 2:
a) Que el pago sea hecho al poseedor del crdito. Es el que aparenta ser propietario, el acreedor
putativo. Se presume que es culpa del acreedor no darse a conocer permitiendo que otro ocupe su lugar.
Se considera un caso de error comn, que no vicia el pago.
b) Que el pago se haga de buena fe, la cual consistira en la conviccin ntima de que el pago se hace al
verdadero acreedor.
El pago hecho a persona inhbil para recibirlo se puede validar, 1577:
a) Cuando el acreedor lo ratifica.
b) Cuando el que lo recibi sucede al acreedor, sean herederos, legatarios, o cesionarios.

Lugar del pago Dnde debe hacerse el pago? 1587.

El pago debe hacerse en el lugar convenido. A falta de estipulacin, se distingue entre obligaciones de
especie o cuerpo cierto y obligaciones de gnero, 1588:
La obligacin de especie o cuerpo cierto debe cumplirse en el lugar en que se encontraba la especie
cuando la obligacin se contrajo.
Si la obligacin es de gnero, el pago se har en el domicilio del deudor.
Por regla general, el lugar del pago determina la competencia de los tribunales que deben conocer de
las acciones que el acreedor entable para el cobro de su crdito. El COT distingue al respecto si la
accin es mueble o inmueble.
 367

poca del pago Cundo debe hacerse el pago?

Debe hacerse cuando la obligacin se ha tornado exigible, 1826.

Gastos del pago, 1571.

Son de cargo del deudor. Excepcionalmente, en el pago por consignacin, los gastos de la oferta y
consignacin vlidas son de cargo del acreedor, 1604.

Cmo debe hacerse el pago? 1569 y 1591.

1. El pago debe hacerse de acuerdo a los trminos convenidos. Debe ser exacto, hacerse con la
misma cosa debida, 1569. Es consecuencia de que el contrato es ley para los contratantes. Sin embargo,
las partes pueden convenir que la obligacin se satisfaga con una prestacin diversa, como una dacin
en pago. La regla del artculo 1569 tiene excepciones:
a) La dacin en pago.
b) Las obligaciones modales, donde se admite pago por equivalencia, 1093.
c) Las obligaciones facultativas, 1505.
2. El pago debe ser total. Las reglas varan segn la naturaleza de la obligacin, si se trata de
obligaciones de especie o cuerpo cierto, de gnero o de obligaciones que consisten en el pago de una
cantidad de dinero. Que el pago debe ser total significa que el deudor debe ejecutar ntegramente la
prestacin convenida, 1591.
La disposicin se refiere a las obligaciones entre un solo deudor y un solo acreedor. Si la obligacin es
con pluralidad de sujeto, se divide de manera que cada acreedor solo pueda demandar su cuota y cada
deudor ha de pagar slo la suya, 1511 y 1526 inciso 2.
En el caso de obligaciones aisladamente consideradas, si median varias obligaciones entre el acreedor y
el deudor, el acreedor no puede pretender en virtud del artculo 1591, que el deudor le pague todas las
obligaciones. Rige en este caso el artculo 1594, porque se trata de distintas obligaciones, emanadas de
contratos diversos, como un censo, un arrendamiento, un mutuo, etc.
El principio de la indivisibilidad del pago puede derogarse convencional y legalmente. La derogacin
convencional est tratada en los artculos 1591, 1593. La derogacin legal es excepcional:
i. Mientras se resuelve la controversia, el juez puede ordenar el pago de la cantidad no disputada, 1592.
ii. En la compensacin, las deudas recprocas se extinguen hasta la concurrencia de la menor, de
manera que el acreedor de las obligaciones de mayor valor, solo recibe una satisfaccin parcial de su
crdito.
 368

iii. En el pago con beneficio de competencia, 1625.

iv. Cuando el fiador oponga al acreedor el beneficio de excusin, 2364.
El pago de las obligaciones de especie o cuerpo cierto, 1590:
1 La cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra, ya que los riesgos son de cargo del
acreedor, cuando los deterioros provienen de caso fortuito o del hecho de un tercero por quien no
responde el deudor.
2 Si la cosa se deterior por obra de un tercero de cuyo hecho no responde el deudor, el acreedor tiene
derecho a que el deudor le ceda sus acciones contra el tercero autor del dao.
3 Si la cosa se deteriora por culpa o durante la mora del deudor o por el hecho de personas por quienes
es responsable, el acreedor puede pedir la resolucin del contrato (ley dice rescisin), con
indemnizacin de perjuicios. El acreedor no est obligado a recibir la cosa.
4 Si los deterioros parecieran de poca cuanta y el acreedor prefiere llevarse la especie o cuerpo cierto
en el estado en que se encuentra, slo tendr derecho a que se le indemnicen los perjuicios. Se repite lo
establecido en los artculos 1547, 1550, 1672, 1677 y 1678.
El pago de las obligaciones de gnero, 1509:
1 El acreedor no puede pedir determinadamente un individuo del genero debido.
2 El deudor cumple la obligacin entregando individuos del gnero, de calidad a lo menos mediana.
El pago de las obligaciones de dinero:
Se aplican las normas de la Ley N 18.010, sobre operaciones de crdito de dinero. La deuda de dinero
constituye una deuda de gnero y es una obligacin de dar. Se trata en el mbito del derecho comercial.

Imputacin del Pago.

Se refiere a la situacin en que entre un acreedor y un deudor existen varias obligaciones de la misma
naturaleza o una principal y accesorios de la misma, como intereses y reajustes, y el pago que efecta el
deudor es insuficiente para satisfacer toda o todas las obligaciones ntegramente.
Se define como la determinacin de la deuda o deudas y sus accesorios que deben considerarse
extinguidas entre varias, cuando el pago es insuficiente para extinguirlas todas.
Es su aplicacin a determinada obligacin. Para que suscite inters, deben concurrir diversas
circunstancias:
1 Que entre acreedor y deudor, existan varias obligaciones o a lo menos una obligacin que produzca
intereses.
2 Que las obligaciones sean de idntica naturaleza.
 369

3 Que el pago no sea suficiente para solucionar todas las deudas.

Corresponde hacerla al deudor, al acreedor o a la ley:
1. Imputacin hecha por el Deudor, la ley le impone limitaciones, 1596:
a) Si la deuda gana intereses, el deudor no podr imputar el pago al capital y luego a los intereses, a
menos que el acreedor consienta en ello, 1595.
b) El deudor no podr imputar el pago a las deudas no vencidas, con preferencia las que son
actualmente exigibles, a menos que el acreedor consienta en ello.
c) El deudor no podr imputar el pago a una obligacin que con l se satisfaga parcialmente, antes que
a otra que se extinga por completo. El acreedor no puede ser forzado a recibir un pago parcial, 1591.
d) La imputacin debe hacerla el deudor en el momento del pago, sino, corresponde al acreedor.
2. En defecto del deudor, la imputacin del pago puede hacerla el acreedor, 1596: La debe hacer
en la carta de pago o recibo. El acreedor no tiene las limitaciones que la ley impone al deudor.
3. Reglas de la imputacin hecha por la ley, 1597:
a) Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferir la deuda que al tiempo del pago est
devengada a la que no lo estaba.
b) No habiendo diferencias a este respecto, la deuda que el deudor eligiere.

Prueba del Pago.

De acuerdo a las reglas generales, corresponde al deudor, 1698. Rigen las limitaciones a la prueba
testimonial, 1708 y 1709. La ley establece algunas presunciones de pago, simplemente legales:
1. El recibo que acredite el pago del capital hace presumir el pago de los intereses, 1595 inciso 2. Es
similar el artculo 17 de la Ley 18.010.
2. En las obligaciones que se traducen en pagos peridicos, 1570. Es similar el art. 18 de la Ley 18.010.
Le basta al deudor conservar los recibos de los ltimos 3 perodos de pago.

B. Pago por Consignacin.

El deudor adems de tener la obligacin de pagar, tiene tambin el derecho a pagar, como consecuencia
de su inters en que la obligacin se extinga. Si el acreedor se resiste a recibir el pago, esta resistencia
no debe perjudicar al deudor, quien puede sobreponerse a ella mediante el pago por consignacin.
La negativa del acreedor no justifica el incumplimiento del deudor, ni purga la mora en que pueda
incurrir. Pero la mora del acreedor exonera al deudor del cuidado ordinario de la cosa y le da derecho
 370

para demandar perjuicios, 1548, 1680 y 1827. Entonces, el deudor puede pagar an contra la voluntad
del acreedor, 1598.
Adems del deudor, este pago puede hacerlo cualquier persona, 1572.
Se define como el depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no
comparecencia del acreedor a recibirla, o ante la incertidumbre acerca de la identidad del acreedor, y
con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona, 1599.
Las operaciones que requiere el pago por consignacin son 2, la oferta y la consignacin.
1. La Oferta, 1600. La oferta tiene por objeto procurar al acreedor la oportunidad de recibir
voluntariamente el pago y al mismo tiempo poner de manifiesto su resistencia o repugnancia. Respecto
a las formas de la oferta se distingue:
a) Si el acreedor est presente, la oferta se efecta de acuerdo a las normas generales, 1600.
b) Si el acreedor no tiene domicilio en el lugar, no es habido o hay incertidumbre acerca de su persona,
1602.
Los requisitos de fondo de la oferta, 1600:
a) Debe ser hecha por una persona capaz de pagar, 1600 N 1.
b) Debe hacerse al acreedor capaz de recibir el pago o a su legtimo representante, 1600 N 2 y 1578.
c) La obligacin debe ser exigible, 1600 N 3.
d) Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido, 1600 N 4.
La oferta es solemne. Sus requisitos de forma son:
a) La oferta debe hacerse por un funcionario pblico, puede ser un notario o un receptor judicial, 1600
N 5. Estos funcionarios pueden actuar sin previa orden del tribunal. Para que efecten la oferta, el
deudor debe entregarles una minuta con los detalles de la deuda y con una descripcin de la cosa
ofrecida.
b) El funcionario debe levantar un acta de la oferta, 1600 N 6.
c) El acta debe contener la respuesta del acreedor o su representante, 1600 N 7.
Las formas de la oferta en el caso del artculo 1602: Cuando el acreedor o su representante no tiene
domicilio en el lugar en que debe hacerse el pago, o no son habidos o hay incertidumbre acerca de la
persona del acreedor, se modifican las reglas del artculo 1600 y la oferta slo debe cumplir con los
requisitos de los N 1, 3, 4, 5, y 6.
En este caso la oferta se har al tesorero comunal respectivo.
Los casos en que se omite la oferta son, 1600 inciso final:
 371

a) Cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligacin.

b) Cuando el acreedor deduce cualquiera otra accin, que pueda enervarse mediante el pago de la
deuda.
c) Cuando se trata del pago peridico de sumas provenientes de una misma obligacin, 1601 inciso 5.
2. La Consignacin. La consignacin es el acto por el cual el deudor se desprende de la cosa. La
consignacin es el depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no
comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de ste, y con las
formalidades necesarias, a manos de una tercera persona, 1599. Las formas de la consignacin, 1601:
a) La consignacin puede hacerse en la cuenta corriente del tribunal competente, 1600 inciso final y
1601 inciso 5. Es necesario que la obligacin sea en dinero.
b) Puede hacerse en la tesorera comunal o en un banco comercial o en el Banco del Estado, etc., del
lugar en que debe hacerse el pago, inciso 1.
c) Puede hacerse en poder de un depositario nombrado por el juez competente, 1601, inciso 2.
Los procedimientos posteriores a la consignacin son:
No le cabe intervencin al acreedor hasta hecha la consignacin, 1601.
La ley seala los procedimientos posteriores a la consignacin, en que debe calificarse la suficiencia
del pago, 1603:
a) El deudor debe pedir al juez competente que la consignacin se ponga en conocimiento del acreedor,
con intimacin de recibir la cosa consignada, 1603 inciso 1.
b) Puede ocurrir que el acreedor acredite o no que existe juicio en el cual debe calificarse la suficiencia
del pago. Si no lo acredita en el plazo de 30 das hbiles, contado desde que fue notificado de la
consignacin, el juez, a peticin del deudor, lo declarar suficiente y ordenar alzar las cauciones sin
ms trmite, 1603 inciso 3.
c) Se entender que hay juicio desde que se haya notificado la demanda, 1603 inciso 5.
d) El plazo de 30 das puede ser prorrogado, hasta por 30 das ms, que en este caso son corridos, si por
causas ajenas a la voluntad del acreedor, no ha sido posible notificar al deudor, 1603 inciso 4. El inciso
2 se refiere al juicio por el cual se califica la suficiencia de la consignacin.
El efecto lgico del pago por consignacin es la extincin de la deuda, 1605. La extincin de la
obligacin se verifica en el da en que se produce la consignacin.
 372

Hay una excepcin, cuando la obligacin es a plazo o bajo condicin, la consignacin debe haberse
efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento de la obligacin, para que sta se tenga por
cumplida oportunamente, 1605 inciso 2.
Respecto al Retiro de la consignacin, el deudor puede retirarla antes o despus de aceptada por el
acreedor o declarada suficiente por el juez. Las condiciones y consecuencias del retiro de la
consignacin en uno y otro caso son diferentes:
a) Mientras la consignacin no ha sido aceptada o declarada suficiente por sentencia ejecutoriada, el
deudor puede retirarla, la obligacin subsiste, 1606.
b) Si se acept o se declar suficiente, el deudor no puede retirarla sin el consentimiento del acreedor.
En este caso, la obligacin se mirar como del todo nueva, 1607. Hay una verdadera novacin, por lo
que cesa la responsabilidad de los fiadores y codeudores y el acreedor perder los privilegios y
garantas de su crdito primitivo.

C. Pago con Subrogacin.

En general, es la sustitucin de una cosa o de una persona por otra que ocupa jurdicamente su lugar.
La subrogacin es real cuando se sustituye una cosa, y personal cuando se sustituye una persona.
1. Subrogacin Real. Casos en que opera:
a) En la sociedad conyugal, cuando un inmueble propio de uno de los cnyuges es subrogado a otro
adquirido durante el matrimonio a ttulo oneroso, 1727, 1733, 1734, 1736.
b) El precio y la indemnizacin sustituyen a la especie o cuerpo cierto que pereci por causa imputable
al deudor, 1672.
c) En el contrato de seguro, del mbito del C. de Co., la cosa que es materia del seguro es subrogada
por la cantidad asegurada, para el efecto de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas constituidos
sobre aquella. Producido el siniestro, la indemnizacin del seguro reemplaza a la cosa asegurada. Lo
mismo ocurrir, si se produce una expropiacin de un inmueble hipotecado, teniendo derecho el
acreedor hipotecario a la correspondiente indemnizacin.
2. Subrogacin Personal. La subrogacin personal es la sustitucin de una persona por otra, que
jurdicamente ocupa su lugar. En la subrogacin personal, el pago con subrogacin, en general, es la
sustitucin de un acreedor por otro a consecuencia del pago.
Cuando quien pago no es el deudor, sino que un tercero interesado o extrao o el propio deudor pero
con dineros que un tercero le suministra, la obligacin se extingue respecto del acreedor, pero se crea
una relacin jurdica entre el que hizo el pago o prest el dinero para ello y el deudor, para el
 373

reembolso de lo pagado. Quien pag podr ejercer las acciones emanadas del mandato o de la agencia
oficiosa, y por el que prest el dinero, la accin emanada del mutuo. Estas son acciones personales
expuestas al riesgo de la insolvencia del deudor.
Hay mayor probabilidad de ser reembolsado si el que paga ocupa el lugar del acreedor, porque en tal
caso se le cede el crdito con las cauciones que garantizaban el pago. Ello se logra mediante la
subrogacin.
Se define como la transmisin de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga, 1608. Esta
definicin no es precisa, porque la palabra transmisin se aplica en sucesin por causa de muerte, y
porque, la definicin sugiere que el pago debe hacerlo siempre un tercero.
La subrogacin es una ficcin legal, en virtud de la cual se entiende que el crdito subsiste despus del
pago, en favor del que pag, con todos los accesorios, privilegios, prendas e hipotecas. La obligacin
cambia de acreedor pero no de contenido.
Otra definicin dice que es una ficcin legal en cuya virtud el crdito que ha sido pagado con dineros
proporcionados por un tercero y que, por consiguiente, se extingue respecto del acreedor, se reputa
subsistir, con todos sus accesorios, en provecho de este tercero, para asegurarle el reembolso de lo
pagado.
No es lo distintivo que el pago lo haga un tercero o el deudor, sino que se haga con dineros de un
tercero, porque si paga el deudor con dineros ajenos, opera la subrogacin.
La subrogacin puede ser legal o convencional. La subrogacin legal opera por el ministerio de la ley;
la subrogacin convencional se produce en virtud de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el
tercero que le pag, 1609.

Subrogacin Legal.
Sus caracteres son:
1. Se produce de pleno derecho, an contra la voluntad del acreedor, 1610 inciso 1.
2. Excepcionalmente es solemne, 1610 N 6.
3. Es necesario texto legal que la autorice.
El artculo 1610 no es taxativo. El artculo 87 de la Ley 18.092, sobre letra de cambio y pagar, dispone
que cualquier tercero extrao a la letra puede pagarla y se subrogar en todos los derechos del portador
emanados del documento. El portador debe dejar constancia en la letra del nombre de la persona que le
hizo el pago. Los casos del artculo 1610 son:
1. Acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho, 1610 N 1.
 374

2. Comprador de un inmueble que pag a los acreedores hipotecarios, N 2.

3. Pago de una deuda a la que se est obligado solidaria o subsidiariamente, N 3.
4. Heredero beneficiario que paga deudas de la herencia con dineros propios, N 4.
5. Pago de una deuda ajena con el consentimiento del deudor, N 5.
6. En favor del que presta dinero para el pago, N 6. En este caso la subrogacin es solemne. Requiere:
a) Que un tercero preste dinero al deudor para el pago.
b) Que se deje constancia en la escritura pblica del prstamo, que el dinero prestado se destina al pago
de la obligacin.
c) Que se deje constancia en la escritura pblica de cancelacin que debe otorgarse, que el pago se ha
hecho con el dinero prestado.

Subrogacin Convencional.
Si el pago lo realiza un tercero sin el conocimiento o consentimiento del deudor, no se entiende
subrogado por el ministerio de la ley, ni puede exigir al acreedor a que le subrogue. La subrogacin
slo podr producirse convencionalmente. Los requisitos son, 1611:
1. Que el pago se haga por un tercero ajeno a la obligacin y con fondos propios.
2. Consentimiento del acreedor. La voluntad del deudor no juega ningn rol.
3. Que la subrogacin tenga lugar en el momento del pago y que conste en la carta de pago o recibo que
el acreedor otorgue al que pag.
4. Que se cumplan las normas de la cesin de crditos, esto significa que la subrogacin se perfecciona
entre subrogante y subrogado con la entrega del ttulo de crdito y respecto del deudor y terceros con la
notificacin o aceptacin del deudor, 1901 a 1904.

Efectos de la Subrogacin. La subrogacin legal y la convencional producen los mismos efectos,

1612.
El subrogado ocupa el lugar del acreedor y adquiere sus derechos, con todos sus accesorios. Cambia el
sujeto activo de la obligacin, pero la obligacin permanece igual.
Pasa al subrogado el crdito mismo del subrogante, 1611, 1612 y 2470.

Subrogacin Parcial.
La subrogacin es parcial, si el acreedor recibe un pago parcial de su crdito. Producida la subrogacin
parcial, el crdito pertenecer en parte al primitivo acreedor y en parte al subrogado, hasta concurrencia
de lo pagado.
 375

El acreedor primitivo tiene derecho a pagase preferentemente al acreedor nuevo, 1612 inciso 2.

Diferencias entre el Pago Efectivo y el Pago con Subrogacin.

El pago efectivo extingue la obligacin de una manera absoluta, erga omnes, por eso se le llama pago
efectivo, se extingue efectivamente el vnculo obligatorio.
El pago con subrogacin extingue la obligacin de manera relativa, no extingue la deuda erga omnes,
sino slo respecto del acreedor que recibi el pago. La deuda contina vigente entre el deudor y el
subrogado que ocupa el lugar del acreedor. Slo cambia la persona del acreedor.

D. Pago con Beneficio de Competencia.

Es una excepcin a la regla general, en virtud de la cual el pago debe ser total y el acreedor no est
obligado a recibir un pago parcial.
Se define como el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que
buenamente puedan, dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia,
segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna, 1625.
El acreedor se encuentra obligado a aceptar un pago parcial del deudor que goza del beneficio de
competencia, con deduccin de lo necesario para procurarse el deudor una modesta subsistencia. El
juez deber determinar la suma adecuada para la congrua subsistencia del deudor.
El acreedor es obligado a conceder este beneficio, en general, a sus descendientes o ascendientes, a su
cnyuge, a sus hermanos, a sus consocios en el mismo caso; pero slo en las acciones recprocas que
nazcan del contrato de sociedad, al donante, al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes y es
perseguido en los que despus ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesin;
pero slo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo, 1626.
El beneficio de competencia y el derecho de alimentos son incompatibles, 1627.
Como efectos del beneficio de competencia, se trata de un pago parcial, que deja subsistente la
obligacin en la parte insoluta, 1625.

III. PRESCRIPCIN EXTINTIVA.

Es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y
derechos, durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales, 2492. Se critica
que la ley trate conjuntamente la prescripcin adquisitiva y la prescripcin extintiva.
Los fundamentos que justifican la prescripcin extintiva, entre otros, son:
 376

1. La prolongada falta de ejercicio de un derecho, que hace presumir en el titular su intencin de

abandonarlo o renunciarlo.
2. Es una sancin para el acreedor negligente en el ejercicio de sus derechos.
3. El transcurso del tiempo convierte una situacin de hecho en un estado de derecho.
4. La presuncin de que, dado el tiempo transcurrido sin que el acreedor haga valer sus derechos, la
deuda ha debido ser satisfecha.
5. El inters social de que las relaciones jurdicas no queden por largo tiempo inciertas.
La prescripcin extingue las acciones, no extingue las obligaciones en nuestro derecho. La obligacin
prescrita subsiste como natural, 1470.
Como consecuencia de la prescripcin, el acreedor carece de medios para compeler al deudor al
cumplimiento de la obligacin, queda privado de accin.

Requisitos de la Prescripcin Extintiva.

Van ms all del artculo 2514. Son:
1. Que la accin sea prescriptible. El principio general es que las acciones son generalmente
prescriptibles. Respecto a las acciones imprescriptibles. Las leyes que declaran imprescriptible un
derecho son de aplicacin inmediata. La prescripcin que comenz a correr bajo el imperio de una ley
no puede consumarse bajo el imperio de una ley posterior que establezca la imprescriptibilidad de la
accin o derecho, 26 LER. Son acciones imprescriptibles:
1 La accin de reclamacin de estado civil de los artculos 195 y 320. Tiene como contraexcepcin la
accin del artculo 206.
2 La accin para pedir la destruccin de una obra nueva, 937.
3 La accin de nulidad de matrimonio, 48 LMC, salvo excepciones.
4 La accin de divorcio, 57, LMC.
5 La accin de la mujer para pedir separacin total de bienes, poniendo fin a la sociedad conyugal.
Respecto a la accin de particin, 1317. Mientras dure la indivisin, puede entablarse la accin de
particin, en tal sentido, es imprescriptible. Si prescribiera, los comuneros quedaran impedidos de
solicitar la particin, estaran obligados a permanecer en la indivisin.
Sin embargo, la comunidad puede terminar porque una persona, sea comunero o extrao, adquiere por
prescripcin el dominio exclusivo de la cosa comn. Para una parte de la doctrina, esto slo podra
ocurrir cuando se trata de un tercero y no de un comunero, porque entre comuneros no correra
prescripcin. Se refuta tal posicin diciendo que no correr prescripcin adquisitiva mientras los
 377

comuneros se reconozcan mutuamente la calidad de copropietarios, pero desde que alguno de los
comuneros posee el bien comn en forma exclusiva, desconociendo el derecho de los dems, podra
adquirirlo por prescripcin.
La prescripcin no puede afectar la accin de particin directamente y servir para consolidar un estado
de indivisin. La accin de particin no se extingue por prescripcin extintiva. Pero la prescripcin
adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad extingue la accin de particin por va consecuencial.
Respecto a la imprescriptibilidad de las excepciones. Por regla general, las excepciones son
imprescriptibles, duran tanto como las acciones que estn destinadas a rechazar. Se pueden hacer valer
en cualquier tiempo que el acreedor deduzca accin. Hacen excepcin a este principio la nulidad
absoluta y la nulidad relativa, ya que el deudor no puede oponerlas como excepcin cuando se sanean,
1683 y 1691.
2. Que la prescripcin sea alegada, 2493. Corresponde alegar la prescripcin al deudor, sea principal,
solidario o subsidiario, 2496. Tambin pueden alegarla los terceros garantes o terceros poseedores del
bien hipotecado o empeado. No la pueden invocar los acreedores del deudor, porque sera un caso de
accin oblicua o subrogatoria, no contemplado en la ley. Pero hay excepciones que permiten al juez
declarar de oficio la prescripcin:
a) Prescripcin de la accin ejecutiva, cuando examina el ttulo, no da lugar a la ejecucin, 442 CPC.
b) Prescripcin de la accin penal y de la pena.
Normalmente, la prescripcin extintiva es una excepcin. Si el acreedor demanda el cumplimiento, el
deudor puede utilizarla para rechazar la pretensin tarda del acreedor. Esta sera la regla general. Para
el CPC es una excepcin perentoria, destinada directamente a enervar la accin. Ello no impide que el
deudor, interesado en que la prescripcin se declare, pueda ejercitar una accin destinada a obtener tal
declaracin, para ello demanda en juicio ordinario.
La prescripcin puede renunciarse, 2494. La renuncia puede ser expresa o tcita, pero slo procede
despus de cumplida. La renuncia expresa resulta de una declaracin explcita de voluntad del deudor.
La renuncia tcita proviene de la ejecucin de ciertos actos que demuestran inequvocamente la
intencin de renunciar, porque son incompatibles con la voluntad de aprovecharse de la prescripcin.
No se admite la renuncia anticipada de la prescripcin y si se produce adolece de nulidad absoluta. Si
se permitiera la renuncia anticipada, la prescripcin dejara de cumplir su fin de inters pblico.
Se exige en el renunciante, capacidad para enajenar, 2495.
 378

3. Que la prescripcin no haya sido interrumpida. Para que la prescripcin opere se requiere la
inactividad del acreedor y la pasividad del deudor. Si el acreedor ejercita las acciones correspondientes,
stas no se extinguirn por prescripcin. Si el deudor reconoce la existencia de las obligaciones,
tampoco operar la prescripcin. En ambos casos desaparecen los fundamentos de la prescripcin.
La interrupcin es el efecto de ciertos actos del acreedor o del deudor que destruyen los fundamentos
de la prescripcin e impiden que sta tenga lugar. El acto interruptivo de la prescripcin produce un
doble efecto, detiene el curso de la prescripcin, y vuelve intil el tiempo transcurrido.
La interrupcin de la prescripcin puede revestir dos formas, natural o civil, 2518. La interrupcin civil
es obra del acreedor; la interrupcin natural del deudor:
a) Interrupcin civil por la demanda judicial. Se niega valor interruptivo a las simples gestiones
extrajudiciales del acreedor a pesar de que manifieste su propsito de hacer valer su crdito. Se
requiere demanda, 2.518. Pero adems, esta demanda debe ser notificada, 2503 N 1. Tampoco
interrumpen la prescripcin diversas gestiones judiciales que no son calificadas de demandas.
La doctrina y la jurisprudencia no estn de acuerdo en cuanto a que la incompetencia del tribunal ante
el que se present la demanda sea o no inconveniente para la eficacia de la interrupcin de la
prescripcin. Para Meza Barros no hay inconveniente porque el artculo 2518 no excluye la demanda
ante juez incompetente. Hay casos en que la demanda no interrumpe la prescripcin, 2503.
b) Interrupcin natural por el reconocimiento del deudor. En general, importan interrupcin natural
los actos del deudor que muestran su inequvoca intencin de no aprovecharse de la prescripcin en
curso. La interrupcin natural no difiere de la renuncia de la prescripcin. Slo se diferencian en cuanto
al momento, ya que la renuncia supone una prescripcin cumplida, en cambio, la interrupcin natural
es una renuncia a la prescripcin en marcha.
El reconocimiento puede ser expreso o tcito.
La interrupcin de la prescripcin produce un doble efecto:
1 Detiene el curso de la prescripcin.
2 Hace perder todo el tiempo transcurrido.
Los efectos de la interrupcin de la prescripcin son relativos, porque provienen de un acto jurdico.
La interrupcin slo afecta a las personas entre quienes se ha producido, 2519. Hay excepciones a la
relatividad de los efectos de la interrupcin:
a) Obligaciones solidarias, 2519.
b) Obligaciones indivisibles, 1529.
 379

4. Que la prescripcin no est suspendida. Se basa en el principio de que no corre plazo para actuar
en contra del que est impedido. La suspensin es un beneficio establecido en favor de ciertas personas,
respecto de las cuales la prescripcin no corre en su contra. Se suspende a favor de las personas que
seala el artculo 2.509.
En cuanto a los efectos de la suspensin de la prescripcin, no hace perder el tiempo transcurrido. El
curso de la prescripcin slo se detiene. Al cesar las causas de la suspensin, el tiempo sigue corriendo
tilmente, 2.509.
La suspensin no detiene indefinidamente el curso de la prescripcin, hasta que cese la incapacidad del
acreedor, el lmite es de 10 aos, 2520 inciso 2.
5. Que transcurra el tiempo fijado por la ley. El plazo es el elemento fundamental de la prescripcin.
Es comn a la prescripcin adquisitiva y extintiva. El plazo se computa segn a las reglas generales de
los artculos 48, 49 y 50:
a) Comprende los das feriados, son continuos.
b) Los plazos son completos, corren hasta la medianoche del ltimo da del plazo.
El plazo se computa o corre desde que la obligacin se hace exigible, salvo excepciones legales, 2514
inciso 2.
Si es una obligacin a plazo, la prescripcin corre desde que se cumple; si es una obligacin
subordinada a una condicin suspensiva, desde que se verifica el hecho.
El legislador puede establecer reglas de cmputo distintas:
a) Accin resolutoria que proviene del pacto comisorio, prescribe en 4 aos, contados desde la fecha
del contrato, 1880.
b) Accin rescisoria que emana de lesin enorme, prescribe en 4 aos contados desde la fecha del
contrato, 1896.
c) Accin de reforma del testamento, en 4 aos, contados desde que los interesados tuvieron
conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios, 1216.
El plazo de prescripcin lo fija la ley y en principio, no puede ser alterado por las partes, aumentado o
disminuido. Excepcionalmente, los contratantes tienen esta facultad, 1880, 1885, 1866.
La prescripcin se clasifica en relacin con el tiempo necesario para prescribir. La doctrina distingue
entre prescripcin de largo tiempo y prescripcin de corto tiempo.
1 Prescripcin de Largo Tiempo.
a) Acciones personales, 2515:
 380

- La prescripcin de las acciones ordinarias es de 5 aos.

- La prescripcin de la accin ejecutiva es de 3 aos. Prescrita, se convierte en ordinaria y dura 2 aos
ms.
b) Acciones de obligaciones accesorias, prescriben con la obligacin principal. No sobreviven a la
obligacin para cuya garanta se constituyeron, 2381 N 3; 2434, 2516.
c) Acciones reales derivadas del dominio. El dominio no se extingue por su no ejercicio. El derecho de
propiedad se pierde porque otra persona lo adquiere. Se extingue en consecuencia el dominio no por la
prescripcin extintiva, sino por la adquisitiva, que opera en favor del poseedor.
- Prescripcin de la accin reivindicatoria. No se extingue por su no ejercicio, sino que a consecuencia
de la prdida del derecho de propiedad. En consecuencia, el plazo de prescripcin variar entre 2 y 10
aos, 2517.
- Prescripcin de la accin de peticin de herencia. El derecho de herencia y la accin consiguiente de
peticin de herencia se extingue con la prescripcin adquisitiva del respectivo derecho. La regla
general es de 10 aos, 2512 N 1. La excepcin, es de 5 aos, tratndose del heredero putativo al que se
le concedi la posesin efectiva, y siempre y cuando no se acredite que al pedirla, estaba de mala fe.
- Derechos reales, desmembraciones del dominio, 2498. As, usufructo, 766, 806; uso y habitacin,
812, servidumbres, 822.
Respecto a los derechos reales, tambin opera como causal de extincin el no uso.
La servidumbre se extingue de 2 maneras:
- Por la prescripcin adquisitiva de 5 aos, extincin que supone su adquisicin por otra persona, 882.
- Por la prescripcin extintiva de 3 aos, por su no ejercicio, 885 N 5. Opera como causal de extincin
el no uso.
Excepcionalmente, las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes no se pueden ganar por
prescripcin, 882.
En cuanto al usufructo y derecho de uso y habitacin, prescribirn tambin por haberse dejado de gozar
por 5 aos.
2 Prescripcin de Corto Tiempo. Se distinguen 2 clases:
a) Prescripciones presuntivas de pago, 2521 a 2523:
i. Honorarios de profesiones liberales prescriben en 2 aos, 2521.
ii. Honorarios de los comerciantes prescriben en 1 ao, 2522.
iii. Impuestos fiscales y municipales prescriben en 3 aos, 2521 inciso 1.
 381

La regla anterior tiene dos excepciones:

- Impuesto sujetos a declaracin, 6 aos cuando la declaracin no se hubiera presentado o la presentada
fuere maliciosamente falsa.
- Impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones, 6 aos si no se hubiere solicitado la liquidacin
provisoria o definitiva del impuesto.
Las prescripciones anteriores no se suspenden. Pueden interrumpirse, 2523 inc. 2:
1 Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor.
2 Desde que interviene requerimiento.
En ambos casos sucede a la prescripcin de corto tiempo la del artculo 2515.
La prescripcin del artculo 2515, es la de largo tiempo. As, una prescripcin que era de corto tiempo,
se transforma en una de largo tiempo, es decir, de 3 o de 5 aos.
b) Prescripciones especiales, 2524:
- Accin de despojo violento, 6 meses, 928.
- Accin redhibitoria en las ventas de muebles, 6 meses, desde entrega real, 1866.
- Acciones posesorias, 1 ao, desde el acto de molestia o embarazo, 920.
- Accin para pedir la rebaja del precio por existir vicios redhibitorios, 1 ao, 1869.
- Accin de reforma del testamento, 4 aos, desde el da que tuvieron conocimiento del testamento y
calidad de legitimarios, 1216.
- Accin derivada del pacto de retroventa, 4 aos desde el contrato, 1885.
- Para perseguir la responsabilidad civil por un delito o cuasidelito, 4 aos, desde la perpetracin del
acto, 2332.
- Accin pauliana o revocatoria, 1 ao, desde celebracin contrato, 2468.
Las prescripciones especiales se interrumpen de acuerdo a las reglas generales. Por regla general, no se
suspenden. Excepcionalmente se suspenden:
- Accin rescisoria o de nulidad relativa, se suspenden en favor de los incapaces y de los herederos
menores, 1.691 y 1.692.
- Accin de reforma del testamento, 1.216.

PRELACIN DE CRDITOS. DERECHO DE GARANTA GENERAL DE LOS

ACREEDORES.
En virtud del derecho de prenda general, los acreedores pueden perseguir el pago de sus acreencias
sobre todo el patrimonio del obligado, all encuentran su garanta. Este es el principal derecho de que
 382

est premunido el acreedor. Slo se exceptan de este derecho los bienes inembargables, que enumera
el artculo 1618 CC y el 445 del CPC, sin perjuicio de leyes especiales.
Cuando hay varios acreedores de un mismo deudor, hay que determinar cmo y en qu orden deben ser
pagados. En principio, todos los acreedores tienen derecho a ser pagados en igualdad de condiciones.
Por regla general, todos ellos estn, en igual situacin frente al patrimonio del deudor, y reciben un
mismo trato, esto es, par conditio creditorum, es decir, todos los acreedores, cualquiera que sea la
naturaleza de su crdito, cualquiera que sea la fecha en que se haya originado o la naturaleza de la cosa
debida, tienen igual derecho a concurrir conjuntamente a la distribucin de los bienes del deudor para
ser pagados ntegramente si los bienes son suficientes, o si no lo son, a prorrata, con el producto de la
subasta de todos ellos, 2469.
Pero a pesar de este principio de igualdad jurdica, hay acreedores que no estn obligados a someterse a
esta regla de carcter general y pueden ser pagados antes del reparto, con anterioridad a los otros
acreedores. Estos acreedores son los titulares de un crdito que goza de preferencia. Ello constituye una
excepcin al principio de la par conditio.

Causas de Preferencia en nuestro Derecho.

Las causas de preferencia estn establecidas en el artculo 2470, son el privilegio y la hipoteca. Los
nicos crditos que en caso de concurrencia de acreedores gozan de preferencia para ser pagados con
antelacin a los dems, son los denominados privilegiados y los hipotecarios.
Preferencia es la aptitud de que gozan ciertos crditos por disposicin de la ley, para ser cobrados antes
que otros, sobre los bienes del deudor en general o sobre alguno de ellos en particular.
El Cdigo Civil trata los privilegios y preferencias en el Ttulo XLI del Libro IV, titulado De la
prelacin de crditos, 2465 a 2491. No se refiere al criterio para distinguir entre el privilegio y la
hipoteca. La doctrina seala que en el privilegio se atiende a su cualidad, y en la hipoteca se atiende a
su fecha, salvo los crditos preferentes de la 4 clase, que prefieren segn la fecha de sus causas.
Ambos se engloban bajo la denominacin genrica de preferencias.
La prelacin de crditos se define como el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la
forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor.
Estas reglas son de carcter general, se aplican siempre que haya concurrencia de acreedores, cuando
los acreedores que pretendan ser pagados en los bienes del deudor sean dos o ms. No es necesario para
su aplicacin que el deudor est en quiebra o haya hecho cesin de bienes.
 383

Caractersticas de las Preferencias.

1. Las causas de preferencia son de derecho estricto. Dado su carcter excepcional, son de
derecho estricto y deben interpretarse restrictivamente. Es inadmisible su extensin por analoga a otras
situaciones no previstas por la ley. Tienen como nica fuente la ley, ni las partes, ni el juez, ni el
testador pueden conferir preferencia alguna a un crdito que no la tenga por mandato legal, 2488. Sin
embargo, no hay inconveniente en que el titular del crdito preferente renuncie a su preferencia, ya que
sta est establecida en su exclusivo inters.
2. Las causas de preferencia son inherentes a los crditos. Las causas de preferencia son
inherentes a los crditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas
que los adquieran a cualquier ttulo, por ejemplo, cesin o subrogacin, 2470 inciso 2.
Las causas de preferencia amparan al crdito y tambin a los intereses que se devenguen hasta la
extincin del crdito, 2491.
3. Las preferencias de leyes especiales prevalecen sobre las reglas del CC, excepto respecto
de los crditos de 1 clase. Las reglas del Cdigo Civil sobre prelacin de crditos son de carcter
general, se aplican a todas las materias y a todos los casos. Los artculos 4 y 13 establecen que las
disposiciones especiales prevalecen sobre las normas de carcter general. En consecuencia, si leyes
especiales establecen una preferencia distinta en favor de determinados crditos, no se aplican las
reglas del CC, 2475.

Clasificacin de las Preferencias.

Segn los bienes sobre los que recaen las preferencias que establece la ley se clasifican en generales y
especiales.
Preferencia general es la que afecta a todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza. Son
preferencias generales las de primera y cuarta clase. Estos crditos pueden hacerse efectivos, con
preferencia, sobre todo el patrimonio del deudor.
Preferencia especial es la que afecta a determinados bienes del deudor, y slo puede ser invocada
respecto de esos bienes. Son preferencias especiales las preferencias de segunda y tercera clase. La
preferencia que emana del crdito del acreedor prendario sobre la especie prendada y la del acreedor
hipotecario sobre la finca hipotecada, slo pueden hacerse efectivas en los bienes sujetos a la
preferencia, es decir, sobre los bienes empeados o hipotecados. Por ello, si el producto de la subasta
de los bienes afectos a estas preferencias fuere insuficiente para extinguir totalmente el crdito
 384

preferido, el saldo no cubierto ya no gozar de preferencia, pasando a ser un crdito no privilegiado,

concurriendo con los de quinta clase o valistas y pagndose a prorrata con stos, 2490.

Enumeracin y Orden de Prelacin de los Crditos Preferentes.

Cuando en una misma ejecucin concurren varios crditos preferentes, se produce una colisin entre
los crditos que gozan de preferencia. Por ello, la ley otorga proteccin especial a algunos de los
crditos preferentes respecto de los otros, y establece un orden de prelacin.
Para la prelacin, el Cdigo divide los crditos en 5 clases, de las cuales las 4 primeras gozan de
preferencia. La quinta clase son crditos comunes u ordinarios, que son no preferidos.

I. Primera Clase de Crditos, 2472.

Se refieren fundamentalmente a crditos originados por la quiebra, la muerte o enfermedad del deudor,
aquellos que tienen un carcter laboral y algunos cuyo titular es el Fisco, 2472.
Las caractersticas de los crditos de la primera clase son:
1. Este privilegio es general, afecta todos los bienes del deudor, sin distincin. Las preferencias de esta
clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarn de la misma manera los bienes del
heredero, salvo 2487 inciso 1:
a) Que el heredero haya aceptado con beneficio de inventario, 1247; o
b) Que los acreedores gocen del beneficio de separacin, 1378.
En estos dos casos, las preferencias de primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor
difunto, afectarn solamente los bienes inventariados o separados.
2. Es personal, no pasa contra terceros poseedores. Los acreedores no pueden pretender hacer efectivo
su privilegio sobre los bienes que salieron del patrimonio del deudor, 2473 inciso 2.
3. Se pagan con preferencia a todos los dems crditos del deudor. Se pagan con la subasta de la
totalidad de los bienes embargables del deudor, excluidos, en principio, los bienes afectos a las
preferencias de segunda y tercera clase, que no se consideran en una primera oportunidad, salvo que
realizados los restantes bienes, no alcanzaran para pagar todos los crditos de primera clase, ya que en
tal caso el saldo no pagado se pagar con los bienes afectos a los crditos de segunda y tercera clase y
con preferencia a los privilegios y preferencias especiales que les afectan, 2476 y 2478.
El dficit de los crditos de primera clase debe enterarse primero con las fincas hipotecadas y si no son
suficientes, con los bienes afectos a los crditos de segunda clase, porque stos estn antes de los
crditos de tercera clase.
 385

4. Prefieren entre s en el orden del artculo 2472, cualquiera sea su fecha y si los bienes del deudor son
insuficientes para cubrir la totalidad de los crditos de primera clase, los crditos comprendidos en cada
nmero se prorratean, 2473.

II. Segunda Clase de Crditos, 2474.

Estn enumerados en el artculo 2474:
1. El crdito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la posada, mientras
permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daos, con tal
que dichos efectos sean de propiedad del deudor.
La ley presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos por l en la posada, esta es
una presuncin simplemente legal que admite prueba en contrario.
La expresin posadero, hoy se entiende como hotelero o dueo de un hotel, motel, pensin, u otro
establecimiento similar.
2. El crdito del acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su
poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas
y daos, con tal que dichos efectos sean de propiedad del deudor.
Rige la misma presuncin apuntada del N 1.
3. El acreedor prendario sobre la prenda. Se refiere a la prenda civil, y la preferencia tambin ampara
los crditos que se derivan de la constitucin de prendas especiales, como prenda mercantil, 813 y
sgtes. CCo; prenda de objetos muebles que se venden a plazo, Ley N 4.702; prenda industrial, Ley N
5.687; prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos Ley N 4.287; prenda sin desplazamiento,
Ley N 18.112, y otras. Todas otorgan al acreedor prendario esta preferencia. Asimismo, si el derecho
legal de retencin se ejerce sobre bienes muebles, se asimila a la prenda para los efectos de la
preferencia, 546 CPC.
Sus caractersticas son:
1. Constituyen preferencias especiales, se hacen efectivos sobre bienes especficos del deudor.
2. Si los bienes prendados o que se encuentran en poder del posadero o transportista son insuficientes
para cobrar la totalidad de los crditos, el monto insoluto constituye un crdito valista, por lo que
concurrir con los dems de la misma clase a prorrata, 2490.
3. Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los crditos de la primera clase.
En lo referente al crdito del acreedor prendario, se manifiesta el principio de especialidad de la prenda.
El acreedor prendario slo tiene un crdito preferente mientras subsiste el derecho real de prenda del
 386

que es titular. Una vez extinguido, slo puede ejercer el derecho de prenda general por el saldo impago,
2465. Ya no hay una obligacin real, sino solamente una obligacin personal.

III. Tercera Clase de Crditos, 2477.

Se establecen de acuerdo a los artculos 2477 y 2480 CC, y 546 CPC:
1. Los crditos hipotecarios.
2. Los crditos del censualista, cuando el censo est inscrito. Para efectos de prelacin, los censos
debidamente inscritos sern considerados como hipotecas, 2480.
3. Los crditos del acreedor en cuyo favor ha operado el derecho legal de retencin, declarado
judicialmente e inscrito en el competente registro.
Sus caractersticas son:
1. Constituyen una preferencia especial, al igual que la segunda clase de crdito. Es una preferencia que
slo puede invocarse sobre determinados bienes del deudor. Si el valor de la finca hipotecada no fuere
suficiente para pagar a los acreedores hipotecarios la totalidad de sus crditos, la preferencia
desaparece, ya que es inherente a la hipoteca misma, ello por el principio de la especialidad de la
hipoteca. Al extinguirse el derecho real de hipoteca, se extingue tambin la preferencia. La parte
insoluta del crdito no goza de preferencia y se pagar como un crdito valista o comn, 2490.
2. Slo los crditos de la primera clase pueden preferir sobre los hipotecarios, 2478.
3. Los crditos hipotecarios, censos y retenciones legales debidamente inscritos, prefieren en el orden
de la fecha en que se hubieren inscrito. La fecha de inscripcin es la que da preferencia a unos sobre
otros, entre dos o ms crditos de tercera clase.
4. Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los crditos de la primera clase, 2479.

IV. Cuarta Clase de Crditos, 2481.

Los enumera el artculo 2481:
1. Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales. Recaudadores y
administradores de bienes fiscales, sern los funcionarios designados en forma legal y ordinaria, y
tambin quienes ejerzan estas funciones de hecho.
2. Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educacin, y los de las municipalidades,
iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos. La
expresin establecimientos nacionales se referira a personas jurdicas de derecho pblico. Adems,
debe tratarse de establecimientos nacionales de caridad o de educacin.
 387

3. Los crditos de la mujer casada, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los
bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales. Se trata del crdito que
tiene la mujer casada en sociedad conyugal, situacin en que el marido administra los bienes sociales y
tambin los bienes propios de la mujer; o del crdito que pueda tener cualquiera de los cnyuges, por
su crdito de participacin en los gananciales.
La Ley N 19.335, que modific el artculo 2481 N 3, incorpor el crdito de participacin en los
gananciales. La ley protege al cnyuge acreedor del crdito de participacin, frente a los acreedores
cuyos crditos tengan una causa posterior al trmino del rgimen. As, se evita que se perjudique en su
derecho al cnyuge acreedor por las deudas que pueda contraer el cnyuge deudor, despus de la
terminacin del rgimen y la determinacin del crdito de gananciales.
El crdito de participacin en los gananciales tiene una preferencia de cuarta clase, que corresponder a
cualquiera de los cnyuges, 2481 N 3.
En caso de sociedad conyugal, la preferencia se entiende constituida a favor de los bienes races o
derechos reales sobre ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio y a favor de todos los bienes
en que se justifique el derecho de la mujer por inventarios solemnes, testamentos, actos de particin,
sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de capitulaciones matrimoniales, donacin, venta,
permuta, y otros de la misma autenticidad. Asimismo, esta preferencia se extiende a los derechos y
acciones de la mujer contra el marido por culpa o dolo en la administracin de los respectivos bienes,
probndose los cargos, de cualquier modo fehaciente, 2483.
Los matrimonios celebrados en el extranjero y que deban producir efectos civiles en Chile, dan a los
crditos de la mujer sobre los bienes del marido que existan en territorio chileno el mismo derecho de
preferencia que los matrimonios celebrados en Chile, 2484. La referencia de esta disposicin debe
entenderse hecha al artculo 135.
4. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados
por el padre o madre, sobre los bienes de stos. La preferencia se entiende constituida a favor de los
bienes races o derechos reales en ellos, que pertenezcan a los respectivos hijos bajo patria potestad y
hayan entrado en poder del padre o madre y a favor de todos los bienes en que se justifique el derecho
del hijo bajo patria potestad mediante inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias
de adjudicacin, escrituras pblicas de donacin, venta, permuta, u otros de igual autenticidad. Se
extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones del hijo bajo patria potestad
 388

contra el padre o madre por culpa o dolo en la administracin de los respectivos bienes, probndose los
cargos, de cualquier modo fehaciente, 2483.
5. Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores. Se
aplican las mismas reglas que en el caso de la mujer casada e hijo bajo patria potestad.
6. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, 511. Dispone esta
ltima norma que si la mujer que ejerce la tutela o curadura contrajere matrimonio, continuar
desempendola, siempre que por el hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la
patria potestad del marido o de la mujer, caso en que cesar la guarda. Est en armona con el artculo
502 que establece que el padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado.
La extensin de la preferencia es la misma que en los casos anteriores. Respecto a las normas
probatorias, rige lo mismo de los puntos anteriores.
Las caractersticas de los crditos de cuarta clase son:
1. Prefieren indistintamente unos a otros segn las fechas de sus causas, 2482. La prelacin es:
a) La fecha del nombramiento de administradores y recaudadores respecto de los crditos del artculo
2481 N 1 y 2.
b) La fecha del respectivo matrimonio en los crditos del artculo2481 N 3 y 6.
c) La fecha del nacimiento del hijo en los del N 4.
d) La fecha del discernimiento de la tutela o curadura en los del N 5, que es el decreto judicial que
autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo, 373 inciso 2.
2. La confesin de alguno de los cnyuges, del padre o madre, o del tutor o curador fallidos, no hace
prueba por s sola contra los acreedores, 2485.
3. Para invocar las preferencias del artculo 2481 N 3, 4, 5 y 6, slo se admitir instrumentos pblicos
como medios de pruebas.
4. Afectan todos los bienes del deudor. Al igual que las de la primera clase, son de carcter general, se
extienden a todos los bienes del deudor, excepto los inembargables. Estos crditos se hacen efectivos
en todos los bienes del heredero del deudor, salvo que tengan lugar los beneficios de inventario o de
separacin, casos en los que slo pueden hacerse efectivos en los bienes inventariados o separados,
2487 inciso 2.
5. Son personales y no pasan jams contra terceros poseedores de los bienes del deudor, 2486.
6. Se pagan una vez enterados los crditos de las tres primeras clases, 2486. Especficamente, se pagan
despus de ser cubiertos los de primera clase, pues tanto los de primera como los de cuarta clase, son
 389

personales, afectando la totalidad de los bienes del deudor. En cambio, los crditos de la segunda y
tercera clase, slo gozan de preferencia sobre ciertos bienes, respecto de los cuales se pagan antes que
los de cuarta clase. Por tanto, los crditos de la cuarta clase se pagarn con preferencia al dficit
quedado despus de realizarse los bienes afectos a los crditos de la segunda y tercera clase, pues dicho
dficit constituye un crdito de la quinta clase o valista, 2490.

V. Quinta Clase de Crditos, 2489.

En esta categora estn los crditos que no gozan de preferencia, 2489 inciso 1. La doctrina los llama
valistas, comunes o quirografarios. Son tambin crditos de esta clase los saldos de los crditos de la
segunda y tercera clase que no alcanzaron a cubrirse con el producto de los bienes afectos a esos
crditos preferentes. Ello se debe a que se trata de preferencias especiales, y no generales como ocurre
con los crditos de primera y de cuarta clase.
El Cdigo Civil distingue 2 clases de crditos de quinta clase, no subordinados y subordinados.
Los crditos de la quinta clase no subordinados se pagan a prorrata sobre el sobrante de los bienes del
deudor, sin consideracin a su fecha, 2489 inciso 2.
Los crditos de quinta clase subordinados son aquellos que se pagarn despus de los crditos no
subordinados. La subordinacin de crdito se define como un acto o contrato en virtud del cual uno o
ms acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago de sus acreencias
en favor de otro u otros crditos de dicha clase, presentes o futuros. La subordinacin tambin puede
ser establecida unilateralmente por el deudor en sus emisiones de ttulos de crdito. En este ltimo
caso, tal subordinacin ser irrevocable. Tambin lo ser cuando la subordinacin sea establecida
unilateralmente por el acreedor que acepta subordinarse.
El establecimiento de la subordinacin de un crdito es un acto jurdico solemne. Debe constar por
escritura pblica o por instrumento privado firmado ante Notario y protocolizado. El trmino
anticipado de la subordinacin, cuando ella no fuere irrevocable, se har de la misma forma.
La subordinacin comprender el capital y los intereses del crdito, a menos que se exprese lo
contrario.
La subordinacin de un crdito establecida por un acreedor ser oponible al deudor en los siguientes
casos:
a) Si el deudor ha concurrido al acto o contrato por el cual se estableci la subordinacin; o
b) Si el deudor acepta el acto de subordinacin con posterioridad; o
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c) Si el deudor es notificado del acto de subordinacin por un ministro de fe, con exhibicin del
instrumento.
Si el deudor obligado a la subordinacin no la respetara, pagando a un acreedor subordinado en lugar
de al acreedor a cuyo favor haba operado la subordinacin, ste ltimo tiene accin en contra del
deudor, para reclamar indemnizacin de perjuicios y en contra del acreedor que recibi el pago para
obtener el reembolso de lo que hubiere recibido.
Considerando que el acreedor subordinado no puede cobrar su crdito mientras est vigente la
subordinacin, el tiempo que dure sta no se computar para efectos de prescripcin de las acciones de
cobro del crdito. Ello se justifica, pues el acreedor subordinado no puede exigir el pago al deudor, que
a su vez debe pagar primero a otro acreedor, que es el no subordinado.
Si el acreedor subordinado fallece, sus herederos seguirn obligados a respetar la subordinacin. Lo
mismo ocurre si el acreedor subordinado cediere su crdito, el cesionario lo adquirir en las mismas
condiciones en que lo tena el cedente, y por ende, queda obligado por la subordinacin.

6. LOS CONTRATOS.

TEORIA GENERAL DEL CONTRATO.

Breve referencia a las Fuentes de las Obligaciones. Estn establecidas en el artculo 1437, que dice:
Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin
de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido
injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como
entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.
La fuente ms fecunda es el contrato, acuerdo de voluntades que crea obligaciones. As lo refleja el
articulado del Cdigo Civil. Las otras fuentes son los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, tratados en
los Ttulos XXXIV y XXXV del Cdigo Civil.
Finalmente, la ley es fuente de obligaciones, pero no est tratada sistemticamente en el Cdigo Civil.

Concepto de Contrato.
El contrato es un acto jurdico bilateral o convencin que crea derechos y obligaciones. Se atribuye a la
voluntad de las partes un poder soberano para engendrar obligaciones. Por ello, la voluntad de las
partes es al mismo tiempo fuente de las obligaciones y tambin medida de dichas obligaciones, en
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cuanto ella fija el alcance o extensin de las mismas. La voluntad de las partes contratantes determina
el nacimiento del contrato y sus efectos.
Este concepto de contrato es fruto de la doctrina de la autonoma de la voluntad, que es uno de los
principios fundamentales de nuestro Cdigo Civil y que fue recogida por el Cdigo Civil francs. Este
principio se descompone, fundamentalmente, en dos subprincipios: consensualismo y libertad
contractual, los que operan en el momento en que nace el contrato.

Concepto de Contrato del Cdigo Civil.

Para el Cdigo Civil los contratos son una de las 5 fuentes clsicas de las obligaciones, 1437.
En el artculo 1438 define contrato hacindolo sinnimo de convencin. Dice que contrato o
convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser una o muchas personas.
La definicin se critica porque no son sinnimos, la convencin es el gnero, y el contrato es una
especie de convencin. Todo contrato es una convencin, pero no toda convencin es un contrato. Sin
embargo, no todos concuerdan con esta crtica.
Otra crtica a la definicin del artculo 1438, se refiere al objeto del contrato. El objeto del acto jurdico
y, en consecuencia, del contrato, son los derechos y obligaciones, los cuales a su vez tienen por objeto
una prestacin que puede consistir en dar, hacer o no hacer, 1460. Por ello se dice que el artculo 1438
seala el objeto de la obligacin y no del contrato.

Elementos del Contrato.

En todo contrato se distinguen cosas que son de su esencia, comunes y particulares, de su naturaleza y
accidentales, 1444.
1. Elementos o Cosas Esenciales. Son aquellos sin los cuales, el acto jurdico no produce efecto
alguno o degenera en otro acto diferente. En otras palabras, de faltar, no nace el acto jurdico o se
transforma en otro distinto al propuesto. Los elementos esenciales son de orden pblico. Hay 2 tipos de
elementos esenciales:
1 Elementos de la Esencia, Generales o Comunes a todo acto jurdico. Son los requisitos de
existencia y de validez de todo acto jurdico.
2 Elementos de la Esencia, Especiales o Particulares de determinado acto jurdico. Son aquellos que
singularizan un determinado acto jurdico, atendida su estructura. Ejemplos:
a) Compraventa, son esenciales la cosa y el precio.
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b) Comodato, es esencial la gratuidad.

c) Usufructo, es esencial el plazo.
2. Elementos o Cosas de la Naturaleza. Son aquellos que sin ser esenciales en un acto jurdico, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial. Estn sealados en la ley. Si las partes
desean excluir estos elementos, deben pactarlo en forma expresa. Ejemplos:
a) Compraventa, es de la naturaleza el saneamiento de la eviccin o de los vicios redhibitorios
b) Mandato, es de la naturaleza la facultad de delegacin, tambin lo es la remuneracin u honorario a
que tiene derecho el mandatario
c) Contratos Bilaterales, es de la naturaleza la condicin resolutoria tcita.
Los elementos de la naturaleza apuntan al estatuto normal de un acto jurdico, son de orden privado y
pueden ser modificados o excluidos por las partes, en una relacin jurdica.
3. Elementos o Cosas Accidentales. Son aquellas que no pertenecen al acto jurdico ni esencial ni
naturalmente, pero que pueden incorporarse en virtud de una clusula especial que as lo estipule.
Ejemplo: las modalidades como plazo, condicin, modo.

Los nicos elementos verdaderamente constitutivos del acto jurdico son los esenciales. Los de la
naturaleza no forman parte de la estructura bsica del acto jurdico, ellos dicen relacin con sus efectos.
Los elementos accidentales no son requisitos del acto jurdico, sino de su eficacia, a ellos puede
subordinarse la produccin de sus efectos.

Clasificacin de los Contratos.

Comprende las clasificaciones legales del Cdigo Civil, y las que han elaborado la doctrina.

1. Contratos Unilaterales y Bilaterales, 1439.

Los contratos se denominan unilaterales o bilaterales segn impongan obligaciones a una sola de las
partes o a ambas partes.
Contratos Unilaterales son aquellos en que una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligacin alguna. Se requiere el consentimiento o acuerdo de voluntades de ambas partes, pero una
asume el rol de deudor y la otra el de acreedor. Ejemplos: donacin, comodato, depsito, mutuo,
prenda, hipoteca, fianza.
Contratos Bilaterales o Sinalagmticos son aquellos en que ambas partes se obligan recprocamente.
El contrato genera obligaciones contrapuestas, por lo que cada parte es deudora y acreedora de la otra.
Ejemplos: promesa, compraventa, permuta, arrendamiento, mandato, transaccin, sociedad.
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La clasificacin no atiende al nmero de voluntades que se requieren para que se perfeccione el acto
jurdico, sino al nmero de partes obligadas. No es lo mismo un acto jurdico bilateral y un contrato
bilateral. El contrato, como acto jurdico siempre ser bilateral, aunque como contrato pueda ser
unilateral o bilateral.
Para saber si un acto jurdico es unilateral o bilateral se recurre a las races del acto mismo, al nmero
de voluntades que lo generaron. Para determinar si se trata de un contrato unilateral o bilateral se
atiende a los frutos que produce, al nmero de partes que quedan obligadas por l.
Esta clasificacin tampoco atiende al nmero de obligaciones que se originan, sino a la circunstancia de
que se obligue una parte o ambas recprocamente.
Los bilaterales o sinalagmticos pueden ser perfectos o imperfectos. Son perfectos los definidos
previamente.
Los contratos sinalagmticos imperfectos. Puede darse el caso, que ciertos contratos que nacen como
unilaterales, por circunstancias posteriores a su generacin produzcan obligaciones para aquella parte
que inicialmente no haba contrado ninguna. Tal es el caso del depsito, del comodato y de la prenda,
que son contratos unilaterales, pues slo producen obligaciones para el depositario, el comodatario y el
acreedor prendario, pero que con posterioridad al contrato pueden engendrar obligaciones para el
depositante, para el comodante, y para el deudor prendario, que consistirn en el reembolso de los
gastos de conservacin de la cosa o en indemnizar los perjuicios ocasionados por la mala calidad de la
cosa, 2235, 2191, 2192, 2396. Estos contratos siguen siendo unilaterales y su naturaleza proviene del
momento de su nacimiento o formacin. Las nuevas obligaciones no tienen su fuente en el contrato,
sino en la ley.
El CC no hace la clasificacin en sinalagmticos perfectos e imperfectos, trata estos ltimos como
contratos unilaterales, porque mira al nmero de personas que se obligaron al momento de celebrar el
contrato.
La clasificacin en contratos unilaterales y bilaterales tiene importantes consecuencias jurdicas, ya que
hay instituciones relevantes que slo o frecuentemente operan en contratos bilaterales:
1 Condicin Resolutoria Tcita, 1489. En todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria
de no cumplirse por una de las partes lo pactado, caso en el cual el contratante diligente puede solicitar
la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios, si el deudor est en mora de cumplir.
La doctrina no est de acuerdo respecto a si opera en contratos unilaterales. Se contempla expresamente
en el comodato, 2177, y en la prenda, 2396.
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2 Solamente en los contratos bilaterales se plantea el problema de los riesgos, 1550 y 1820. Se trata de
determinar si al extinguirse la obligacin de una de las partes por caso fortuito o fuerza mayor, se
extingue tambin la obligacin de la otra parte. En nuestro ordenamiento, la obligacin de la otra parte
subsiste, porque se consideran independientes, por lo que una parte puede cumplir su obligacin sin
recibir nada a cambio, cuando el cuerpo cierto se destruy fortuitamente en manos del deudor. En los
contratos unilaterales, no se produce este problema, porque slo una persona ejerce derechos sobre la
otra.
3 La Mora Purga la Mora, 1552. Se aplica slo en los contratos bilaterales. Ninguno de los
contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras la otra no cumpla o est pronta a
cumplir sus obligaciones recprocas. Se denomina excepcin de contrato no cumplido, el demandado
puede negarse a cumplir la prestacin que le corresponde, mientras el demandante no cumpla o no de
principio a la ejecucin de la obligacin que el contrato ha puesto de su cargo. En los contratos
bilaterales las obligaciones recprocas de las partes sirven mutuamente de causa. No se aplica a
contratos unilaterales.

2. Contratos Gratuitos y Onerosos, 1440.

Esta clasificacin atiende a la utilidad que presta el contrato a las partes. El contrato es gratuito o de
beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen; y oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a
beneficio del otro.
Lpez Santa Mara dice que esta clasificacin sigue un criterio econmico, se debe discernir si el
contrato resulta til o provechoso para una de las partes o para ambas. No sigue un criterio tcnico-
jurdico, como es el criterio que distingue en contratos unilaterales y bilaterales.
Para Ramn Meza Barros, los contratos bilaterales son siempre onerosos. Al obligarse, ambas partes
reportan un beneficio y soportan el gravamen que significa la obligacin recproca.
Para Alessandri, por regla general, los contratos bilaterales son onerosos, porque suponen cambio entre
las partes y cada contratante sufre un gravamen y recibe un beneficio. A su vez, los contratos
unilaterales seran gratuitos, sin embargo, tambin los hay onerosos, como el mutuo a inters.
Lpez Santa Mara dice que aunque lo habitual es que los contratos bilaterales sean onerosos, y los
unilaterales sean gratuitos, hay contratos unilaterales que pueden ser onerosos, segn la doctrina:
a) Mutuo. El mutuario debe devolver la suma recibida ms los intereses devengados. De acuerdo a la
Ley N 18.010 la gratuidad no se presume en estas operaciones. El contrato es provechoso para ambas
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partes, es oneroso, pero sigue siendo unilateral, porque el nico obligado es el mutuario, a pagar las
sumas adeudadas. En cambio, si se estipula que la suma prestada no devengar intereses de ninguna
clase, el contrato ser unilateral y gratuito, porque no le reportar ningn beneficio al mutuante.
b) Depsito. El depositario est facultado para usar la cosa en su provecho, 2220 y 2222 N 2.
c) Comodato en pro de ambas partes, 2179.
d) En las cauciones constituidas por terceros, ajenos a la obligacin principal que se garantiza, en
virtud de una remuneracin o prestacin en general realizada o prometida por el deudor principal. En
tal hiptesis, el contrato de hipoteca, prenda, fianza, etc., tendr carcter oneroso, pues tiene por objeto
la utilidad del acreedor y del garante.
Seala tambin que existen figuras de contratos bilaterales gratuitos:
a) Mandato no remunerado. El mandato es por naturaleza remunerado, pero en la prctica tiene
carcter gratuito, dado que se trata de un contrato de confianza. Cuando no se remunera al mandatario,
el contrato es gratuito y exclusivamente en beneficio del mandante. Sin embargo, es bilateral, ya que
impone al mandatario la obligacin de hacerse cargo de los negocios cuya gestin le encomienda el
mandante y a ste la obligacin de proporcionar al mandatario lo necesario para ejecutar el encargo.
b) Donacin con cargas. La donacin irrevocable o entre vivos, en la que se impone al donatario una
carga o modo en beneficio de un tercero, es un contrato bilateral, pues genera obligaciones para el
donante y para el donatario, y tambin gratuito, ya que no origina utilidad econmica al donante sino
que exclusivamente al donatario y al tercero beneficiado con el modo.
La importancia jurdica de la clasificacin de contratos gratuitos y onerosos, se refleja en los
siguientes aspectos:
1. Para la determinacin del grado de culpa de que responde el deudor, 1547. En los contratos
onerosos, el deudor responde de la culpa leve, pues ambas partes obtienen un beneficio mutuo. En los
contratos gratuitos, se distingue a qu parte le reporta utilidad el contrato, si le reporta utilidad
solamente al deudor, se responde hasta de la culpa levsima, si le reporta utilidad slo al acreedor,
responde de culpa lata o grave.
2. Respecto a la obligacin de saneamiento de la eviccin, regulada en la compraventa, 1838 y ss.,
arrendamiento, 1928 y ss., y sociedad, 2085, la doctrina nacional sostiene que es una obligacin de la
naturaleza de todo contrato oneroso.
3. En los contratos gratuitos, es de relevante importancia la persona con quien se contrata. Son
contratos intuito personae. Por ello, el error en la persona, vicia el consentimiento, 1455 y 1681.
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Excepcionalmente, los contratos onerosos son intuitu personae. Ejemplo: transaccin, 2456; sociedad,
2053.
4. Los contratos gratuitos imponen deberes a quienes reciben los beneficios. La donacin entre vivos,
es revocable por ingratitud del donatario, 1428 y ss. Adems, el donatario est obligado a proporcionar
alimentos al donante que le hizo una donacin cuantiosa, 321 N 5. El donante goza del beneficio de
competencia, si el donatario le demanda el cumplimiento de la gratuidad, 1417 y 1626 N 5.
5. Determinacin de los presupuestos de admisibilidad de la accin pauliana o revocatoria. Para revocar
los contratos gratuitos celebrados por el deudor en perjuicio de los acreedores, basta la mala fe del
deudor. Los contratos onerosos son revocables cuando hay mala fe del deudor y del adquirente,
consistente en que los dos conozcan el mal estado de los negocios del deudor.
6. En el contrato de arrendamiento, si el arrendador transfiere la cosa arrendada, el adquirente a ttulo
gratuito est obligado a respetar el contrato de arrendamiento. Si se adquiere a ttulo oneroso, no hay
obligacin de respetar el arrendamiento, a menos que se hubiera celebrado por escritura pblica, 1962.
7. En el cuasicontrato de pago de lo no debido, cuando se trata de una especie o cuerpo cierto, si la cosa
pas a poder de un tercero, quien pag indebidamente podr reivindicarla del tercero, si ste entr en
posesin por un ttulo gratuito. Pero no puede reivindicarla si el tercero adquiri a ttulo oneroso y
estaba de buena fe, 2303.
8. El legislador establece restricciones en el contrato de donacin que es gratuito, para evitar perjuicio
a los asignatarios forzosos. Exige insinuacin para donar, es decir, autorizacin judicial para donar,
1401; respecto a la formacin de los acervos imaginarios hace procedente la accin de inoficiosa
donacin, 1185, 1186 y 1187.
9. Para calificar el acto de comercial o civil. En derecho comercial los actos siempre son onerosos.

3. Contratos Conmutativos y Aleatorios, 1441.

Son una subdivisin de los contratos onerosos. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una
de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe
dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se
llama aleatorio.
En los contratos conmutativos las partes al perfeccionarse el contrato aprecian los resultados
econmicos que traer consigo. Ejemplos: arrendamiento, mutuo con intereses, permuta, compraventa
de cosas que existen. La mayora de los contratos onerosos son conmutativos.
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En los contratos aleatorios, las partes no pueden anticipar las consecuencias econmicas que producir
el contrato. El destino del contrato aleatorio queda supeditado a la incertidumbre. Ejemplos: renta
vitalicia, juego, apuesta, seguro, venta de derechos litigiosos.
Lpez Santa Mara hace la siguiente crtica al artculo 1441:
1 Cuando el concepto de contrato conmutativo dice la equivalencia de las prestaciones recprocas,
comete un doble error:
a) Supone que el contrato oneroso es siempre bilateral, habiendo casos en que es unilateral.
b) Con la expresin equivalente da la idea de una supuesta igualdad en las prestaciones. Sin embargo,
en todo contrato oneroso, conmutativo o aleatorio, hay riesgo o incertidumbre, lo que significa cierto
grado de desigualdad en las ventajas econmicas que obtienen las partes.
En general, el derecho tolera cierta desigualdad en las utilidades obtenidas por las partes, y slo en
ciertos contratos excepcionalmente, establece normas reguladoras, por romperse violentamente el
equilibrio en las prestaciones. Ejemplo: lesin enorme, la equivalencia de las prestaciones se vuelve
objetiva.
2 Da a entender que slo tendran carcter conmutativo los contratos onerosos que originan
obligaciones de dar o de hacer, excluyendo los contratos de no hacer, lo que es inadmisible.
No es lo mismo contrato aleatorio que contrato condicional. En los contratos aleatorios, la
existencia de las obligaciones no queda supeditada a una contingencia. Lo que queda supeditado a una
contingencia es el resultado econmico del contrato, la mayor o menor utilidad que obtendrn las
partes. Pero es un contrato puro y simple. La contingencia de ganancia o prdida, implica futureidad e
incertidumbre, y constituye un elemento de la esencia de los contratos aleatorios, por lo que las partes
no pueden eliminarla.
La condicin es un elemento accidental, que las partes voluntariamente incorporan al acto jurdico.
Hay contratos que pueden revestir carcter conmutativo o aleatorio. Ejemplo: compraventa de cosas
que no existen, pero se espera que existan, 1461 y 1813. Si las partes, al celebrarlo nada agregan se
entiende que es conmutativo y condicional, y si la cosa no llega a existir, se entiende fallida la
condicin. Pero si las partes estipulan que se compra la suerte, ser un contrato puro y simple, pero
aleatorio.
Esta clasificacin cobra trascendencia respecto de 2 instituciones jurdicas:
1. Se aplican las reglas de la lesin enorme en algunos contratos conmutativos, cuando la ley
expresamente lo dispone.
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La regla general es que los contratos no sean rescindibles por lesin enorme, puesto que la equivalencia
es subjetiva, las prestaciones se miran como equivalentes por las partes. Pero hay casos en que la ley
establece lmites a la equivalencia, la cual se vuelve objetiva.
En Chile, los nicos casos en que se puede alegar lesin enorme son: compraventa de inmuebles,
permuta de inmuebles, mutuo con inters, anticresis, particin, liquidacin de la sociedad conyugal,
clusula penal enorme, aceptacin de las asignaciones hereditarias.
2. Aplicacin de la doctrina de la imprevisin o resolucin o revisin de los contratos por excesiva
onerosidad sobreviniente. Esta doctrina slo puede tener cabida tratndose de los contratos
conmutativos.

4. Contratos Principales y Accesorios, 1442.

El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio,
cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella.
Para Meza Barros el contrato principal es el que tiene una vida propia e independiente. La regla general
es que los contratos sean principales. Ejemplos: promesa, transaccin, compraventa, arrendamiento,
sociedad, mandato, mutuo, comodato, depsito.
Lpez Santa Mara dice que los contratos accesorios presuponen otra obligacin, cualquiera sea la
fuente de la cual emanen. Son en general las cauciones. Las cauciones pueden ser reales o personales.
En las reales, se garantiza al acreedor con una cosa determinada que se cumplir ntegra y
oportunamente la obligacin principal. Si recae sobre un bien mueble ser prenda, si recae sobre
inmueble ser hipoteca. En las cauciones personales un sujeto, un fiador, avalista y codeudor solidario,
se obliga a cumplir la obligacin, si no lo hace el deudor principal. Ejemplos: hipoteca, prenda, fianza,
anticresis. Tambin otras que no son contratos, pero que se incorporan en l, como la solidaridad pasiva
y la clusula penal. Es de la esencia de estos contratos garantizar el cumplimiento de una obligacin.
Esta clasificacin es importante, para determinar la extincin de un contrato, segn el aforismo que
dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. El contrato accesorio tiene una vida refleja en
relacin al contrato principal. Sin embargo, hay casos en que se acepta que lo accesorio tenga
nacimiento antes que lo principal, es la denominada clusula de garanta general, aceptada en la fianza
y la hipoteca, 2339 y 2413 inciso 3. La ley permite que se celebren contratos accesorios para caucionar
obligaciones principales futuras, que an no existen y que no es seguro que vayan a existir, y de un
monto que tambin es indeterminado.
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No es lo mismo contrato accesorio que contrato dependiente. Los contratos dependientes requieren
para cobrar eficacia la existencia de otro contrato, del que dependen, pero no estn destinados a
garantizar el cumplimiento de aqul. Ejemplos: capitulaciones matrimoniales, 1715, para que sea
eficaz, requiere la celebracin del contrato de matrimonio, celebrado ste, las capitulaciones cobran
vida propia.

5. Contratos Reales, Solemnes y Consensuales, 1443.

El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es
solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas
no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Esta clasificacin apunta al momento en que nace el contrato, a los requisitos que hay que cumplir para
que ello ocurra. En todo contrato es requisito de existencia la voluntad, es decir, consentimiento en los
actos jurdicos bilaterales. El consentimiento debe expresarse en diferentes formas segn el tipo de
contrato de que se trate.
Para Alessandri esta clasificacin es importante para determinar el momento en que el contrato se
genera, en que nacen las obligaciones para las partes y comienzan a producirse todos sus efectos
propios.
Se denominan contratos consensuales aquellos en cuya formacin basta el consentimiento de las
partes, la declaracin de voluntad del aceptante, sin necesidad de cumplir solemnidades, ni tampoco
entregar la cosa materia del contrato. El otorgamiento de un instrumento en que conste el acuerdo de
voluntades resulta importante desde el punto de vista de la prueba, pero el que falte un acto escrito no
afecta el perfeccionamiento del contrato. Para que el contrato consensual est perfecto no es necesario
que se hayan puesto en ejecucin las obligaciones.
En Chile, la mayora de los contratos son consensuales. Ejemplos: compraventa de bienes muebles,
arrendamiento en general, mandato, fianza civil, transaccin, sociedad.
En los contratos solemnes, es necesario que el consentimiento se manifieste cumpliendo con la
solemnidad objetiva que la ley preestablece. Para Meza Barros son contratos solemnes los que
requieren la observancia de ciertas formas, no basta el consentimiento de las partes para que se repute
perfecto. El consentimiento debe exteriorizarse mediante la observancia de formas legales.
Para Lpez Santa Mara los contratos solemnes son aquellos en que se requiere cumplir con una
solemnidad objetiva, exigida por el legislador en atencin a la naturaleza o especie del acto o contrato y
no en atencin al estado o calidad de las personas que los ejecutan o celebran; ni en atencin a los
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intereses de terceros; ni en atencin a exigencias probatorias; ni en atencin al pacto de los propios

contratantes.
Ejemplos de contratos solemnes: compraventa de inmueble, hipoteca, matrimonio.
Los contratos reales son aquellos para cuya formacin o nacimiento se exige la entrega o tradicin de
la cosa materia del contrato. En los contratos reales, el consentimiento se expresa con la entrega de la
cosa.
No hay que confundir la entrega como fase del nacimiento del contrato con la entrega de la cosa como
fase de cumplimiento del contrato. Ejemplo, la entrega de la cosa en la compraventa de cosa mueble,
corresponde a la ejecucin del contrato, ya que este contrato se perfecciona por el solo acuerdo de
voluntades. La omisin en la entrega no afecta la existencia del contrato.
En los contratos reales si no hay entrega, no hay contrato, sta opera antes del contrato y como
presupuesto fctico del mismo. La entrega es un supuesto para que nazca el contrato, y no una
obligacin de ste.
Ejemplos de contratos reales: comodato, depsito, prenda civil, anticresis, en los cuales quien recibe la
cosa pasa a ser mero tenedor, quedando obligado a devolver al acreedor la misma especie o cuerpo
cierto. Tambin es ejemplo el mutuo, aqu el mutuario adquiere el dominio de la cosa recibida,
quedando obligado a restituir otro tanto del mismo gnero y calidad.
La expresin tradicin del artculo 1443 se aplicara slo al mutuo. Resulta ms correcta la expresin
entrega por ser ms genrica.
En principio, los contratos reales son unilaterales.

6. Contratos Nominados o Tpicos y Contratos Innominados o Atpicos.

Es una clasificacin doctrinaria. Como existe libertad para contratar, las partes pueden celebrar todos
los contratos que quieran, y la ley no puede contemplarlos todos.
Los contratos tpicos o nominados son los que estn regulados en la ley. Son los ms frecuentes.
Los contratos atpicos o innominados son los que no tienen una reglamentacin legal, quedan fuera de
las previsiones del legislador. Son vlidos y eficaces y quedan comprendidos dentro de los principios
generales del derecho y se aplica la regla del artculo 1545. Tambin las partes les aplican las reglas de
contratos afines. Los efectos de estos contratos son los que las partes les sealen.
Para los contratos atpicos rige el aforismo que en el derecho privado puede hacerse todo lo que la ley
no prohba expresamente. Son fruto de la autonoma de la voluntad, y la libertad contractual es a su vez
una consecuencia de sta.
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El principal problema de los contratos atpicos es determinar cul es la normativa supletoria que los
rige. El criterio que prevalece es asimilarlo a los contratos tpicos que ms se le parezcan, aplicndoles
sus normas. Con esto lo que se hace es calificar un contrato, lo que significa establecer su naturaleza
jurdica, y encuadrarlo en alguno de los que define la ley. La analoga cobra un rol relevante en esta
labor. La equidad ocupa un rol secundario.

7. Contratos de Ejecucin Instantnea, Ejecucin Diferida y Tracto Sucesivo.

Es una clasificacin doctrinaria.
En los contratos de ejecucin instantnea o de una sola ejecucin las obligaciones se cumplen apenas
se celebra el contrato que las gener. Producen sus efectos inmediatamente de celebrados, y se
extinguen inmediatamente. Ejemplo: en la compraventa de mueble al contado. Sin embargo, hay
obligaciones que subsisten como la de saneamiento.
En los contratos de ejecucin diferida alguna o algunas de las obligaciones se cumplen dentro de un
plazo, el cual puede ser estipulado por las partes o puede ser tcito.
Los contratos de tracto sucesivo o de ejecucin sucesiva, son aquellos en el cumplimiento se va
escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado, sus efectos se van renovando. La relacin
jurdica que liga a las partes permanece en el tiempo. Comnmente, llevan una clusula que indica que
sus efectos se renovarn por perodos similares, salvo voluntad de las partes en sentido contrario.
Esta clasificacin es importante respecto de las siguientes instituciones:
1 La nulidad (1687 y 1689) y la resolucin (1490 y 1491) operan con efecto retroactivo en los
contratos de ejecucin instantnea y de ejecucin diferida, haciendo que las partes vuelvan al mismo
estado en que se encontraban antes de contratar. En cambio, en principio, en los contratos de tracto
sucesivo, en principio la nulidad y la resolucin (terminacin) slo operan para el futuro, desde la fecha
en que queda ejecutoriada la sentencia declarativa.
2 En el mbito de los riesgos, en los contratos de ejecucin instantnea y de ejecucin diferida no
surge el problema de los riesgos, si se extingue la obligacin de una parte por caso fortuito subsiste la
de la otra. En los contratos de tracto sucesivo, la extincin por caso fortuito o fuerza mayor de la
obligacin de una de las partes, extingue la obligacin de la contraparte. Ejemplo: arrendamiento, 1950.
3 La teora de la imprevisin slo tiene aplicacin en contratos de tracto sucesivo. Se discute si
procede en los de ejecucin diferida.
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4 Respecto de la resciliacin como modo de extinguir obligaciones, 1567, en los contratos de tracto
sucesivo, excepcionalmente, tiene lugar la resciliacin por voluntad unilateral de uno de los
contratantes. Ejemplo: desahucio en el arrendamiento.
5 La clusula de aceleracin o caducidad convencional del plazo opera slo en los contratos de tracto
sucesivo o en los de ejecucin diferida.

8. Contratos Individuales y Contratos Colectivos.

Es una clasificacin doctrinaria.
El contrato individual requiere el consentimiento unnime de todas las partes que quedarn
vinculadas (Meza Barros). Es aqul para cuyo nacimiento es indispensable la manifestacin de
voluntad de todos los que resultan jurdicamente vinculados (Lpez). Crea derechos y obligaciones
para los que consintieron en l. Es el tipo normal de contrato.
El contrato colectivo afecta a una colectividad o grupo de individuos, por el hecho de pertenecer a esa
colectividad, aunque no hayan concurrido a su celebracin, e incluso que se hayan opuesto. Ejemplo:
contrato de trabajo.
No es el nmero de las partes ni la naturaleza de los intereses en juego lo que determina que el contrato
sea colectivo. Los contratos colectivos son una excepcin al principio del efecto relativo de los
contratos, ya que la convencin no afecta exclusivamente a quienes la celebraron.

9. Contratos de Libre Discusin y Contratos de Adhesin.

Es una clasificacin doctrinaria.
En el contrato de libre discusin las partes establecen las condiciones como resultado de una
deliberacin libre. En el contrato convergen todas las voluntades (Meza Barros). En el contrato
libremente se produce un ajuste de intereses contrapuestos. Las partes deliberan respecto al contenido
en un plano de igualdad y libertad, teniendo como lmite el orden pblico y las buenas costumbres
(Lpez).
En el contrato de adhesin una de las partes establece las condiciones del contrato, mientras que la
otra se limita a dar su aprobacin (Meza Barros). El contrato de adhesin es aquel cuyas clusulas son
redactadas por una sola de las partes, mientras la otra se limita a aceptarlas en bloque (Lpez).
Los contratos de adhesin responden a la masificacin de relaciones jurdicas, y a la necesidad de una
rpida conclusin y de unificar relaciones que son semejantes. Tambin benefician a la actividad
econmica. Sin embargo, resultan ser poco equitativos.
 403

En general la doctrina considera que la oferta en un contrato de adhesin tiene los siguientes signos
distintivos:
a) Generalidad: est dirigida a una colectividad de contratantes eventuales.
b) Permanencia: est vigente mientras no sea modificada por su autor.
c) Minuciosidad: es detallada, reglamenta todos los aspectos de la convencin.
Para Lpez la caracterstica fundamental es el desequilibrio en el poder negociador de los contratantes.
Generalmente, el destinatario no se encuentra en la situacin de poder negarse a contratar.
Normalmente no tiene alternativa.
En cuanto a la naturaleza jurdica de los contratos de adhesin hay 2 tesis, una contractual y una
anticontractual.
La tesis anticontractual (Saleilles) dice que no hay contrato porque ste implica discusin y debate
para llegar a un acuerdo final, que debe haber una situacin de igualdad entre los contratantes que aqu
no existe. Tambin sostienen que los efectos los fija el oferente y en consecuencia sera un acto
unilateral. Por ello, el juez puede evitar la aplicacin de clusulas abusivas contrarias a la equidad.
La mayora de la doctrina no est de acuerdo con la tesis anticontractual sosteniendo que tendran la
misma naturaleza jurdica de los contratos libremente discutidos. La adhesin es un modo especial de
aceptacin que siempre requiere manifestacin de voluntad de la otra parte. Para Ripert todas las
voluntades tienen el mismo valor, la ley no mide la fuerza de cada una. La principal crtica apunta a la
excesiva extensin que se da al contrato de adhesin.

10. Contratos Preparatorios y Contratos Definitivos.

Es una clasificacin doctrinaria.
Mediante el contrato preparatorio las partes estipulan que en el futuro celebrarn otro contrato, que
ahora no pueden celebrar o que est sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad (Lpez).
Las partes quedan vinculadas jurdicamente hasta que llegue el momento de celebrar el contrato
definitivo.
El contrato definitivo es el que celebran las partes en cumplimiento de la obligacin que se gener en
el contrato preparatorio. Esta obligacin es de hacer, y consiste en suscribir, dentro de un plazo o si se
cumple una condicin, el contrato futuro (Lpez). Ejemplo: promesa, 1554; contrato de opcin, que es
aquel que consiste en la oferta unilateral de contrato que formula una de las partes, de manera temporal,
irrevocable y completa, en favor de la otra que de momento se limita a admitirla, reservndose
libremente la facultad de aceptarla (Fueyo, citado por Lpez).
 404

EFECTOS DE LOS CONTRATOS.

Los efectos de los contratos son los derechos y obligaciones que crean. En Chile, los contratos generan
derechos personales, no transfieren el dominio, pueden ser a lo ms ttulos traslaticios de dominio, que
son los actos que habilitan a una parte para adquirir el dominio mediante la tradicin. Los efectos se
estudian en relacin a las partes, a sus sucesores y a los terceros.

I. Efectos entre las Partes.

Las partes del contrato son las personas que concurren con su voluntad a la celebracin, personalmente
o por medio de representantes o mandatarios. Es parte quien presta su consentimiento para que el
contrato se perfeccione, en l se radican los efectos. No se refiere a quien concurre materialmente a la
celebracin.
Para las partes el contrato tiene fuerza de ley, 1545. Que el contrato sea ley para las partes quiere decir
que tiene fuerza obligatoria para las partes anloga a la que tiene la ley para todos, y que las partes no
pueden eludir su cumplimiento.
La fuerza obligatoria del contrato alcanza a otras personas que intervengan en l, por ello el juez no
puede modificarlo, slo puede interpretar sus clusulas oscuras.
Este efecto slo tiene aplicacin respecto de los contratos legalmente celebrados, porque si no se
autorizara la violacin de la ley.
Los contratos legalmente celebrados deben ejecutarse de buena fe, 1546, deben cumplirse leal y
honradamente.
Las reglas de los artculos 1545 y 1546 se refieren a todos los contratos, de cualquier naturaleza,
nominados e innominados.

II. Efectos respecto de los Sucesores de las Partes.

Los contratos tambin producen efectos respecto de los sucesores de las partes. Son sucesores de las
partes las personas a quienes se transfieren o transmiten sus derechos. Pueden ser a ttulo universal o a
ttulo singular.
Son a ttulo universal los que suceden en todo el patrimonio de una persona, o en una cuota de l, tal es
el caso de los herederos. En Chile, slo la sucesin por causa de muerte es universal, no hay actos entre
vivos a ttulo universal.
Respecto de los herederos a ttulo universal, los efectos son los mismos que se producen entre las
partes, los derechos y obligaciones que genera en contrato se transmiten ntegramente a los herederos.
 405

Los herederos pueden exigir el cumplimiento de las obligaciones y estn obligados a cumplirlas. Esta
regla tiene excepciones:
a) Cuando la ley dispone que los derechos y obligaciones no son transmisibles.
b) Contratos intuito persona que se extinguen por la muerte. Ejemplos: sociedad colectiva, mandato, y
en general, los contratos que imponen obligaciones de hacer.
c) Cuando las partes lo estipulen expresamente.
Son a ttulo singular los que suceden a una persona en una o ms especies o cuerpos ciertos, o en uno o
ms individuos determinados de un gnero determinado. Puede ser por acto entre vivos o por causa de
muerte. Ejemplo: legatarios.
Respecto de los sucesores a ttulo singular, stos son los que suceden a una persona en uno o ms
bienes determinados, sean de especies o cuerpo cierto o de gnero. No son herederos, por lo tanto, no
suceden al causante en todos sus derechos y obligaciones, sino que nicamente en aquellos derechos y
obligaciones a que se refiere el ttulo por el que ellos suceden, ello porque las obligaciones que genera
el contrato son en general personales y no pasan a ttulo singular. Ejemplos: comprador, donatario,
cesionario, legatario.
Pero hay casos en que el sucesor a ttulo singular se puede ver afectado, ello ocurre cuando la cosa se
adquiere con las limitaciones y gravmenes que tena el dominio del causante. Ejemplo: hipoteca,
usufructo, arrendamiento que debe ser respetado.

III. Efectos respecto de Terceros.

Son terceros de un contrato todos aquellos que no han concurrido a celebrarlo, que no han prestado su
consentimiento para que el acto se perfeccione, incluso aquellos que materialmente hayan concurrido a
la celebracin como testigos, mandatarios o funcionarios pblicos.
El principio general es que los contratos no afectan a terceros. Esta regla tiene excepciones en la
estipulacin por otro y en la promesa de hecho ajeno.
Al ser el contrato un hecho material que se impone a todos, los terceros deben reconocer su existencia,
teniendo en todo caso, derecho a impugnarlos cuando la ley se los permita.

PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION.
El principio de la autonoma de la voluntad tiene como marco la doctrina que sostiene que toda
obligacin descansa esencialmente sobre la voluntad de las partes. La voluntad es la fuente y medida de
los derechos y obligaciones que el contrato produce.
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Que la voluntad es autnoma quiere decir que es libre para crear derechos y obligaciones. La voluntad
se basta a s misma. Este principio es el teln de fondo de la mayora de los principios fundamentales
de la contratacin. Por ello, se ponen las voluntades privadas de las partes al mismo nivel de la ley,
1545.
Los principios fundamentales de la contratacin son: 1. Consensualismo; 2. Libertad contractual; 3.
Fuerza obligatoria de los contratos; 4. Efecto relativo de los contratos; 5. Buena fe.
Los 4 primeros son subprincipios de la autonoma de la voluntad. El ltimo, la buena fe, ha cobrado
fuerza independiente en el ltimo tiempo.
El consensualismo y la libertad contractual apuntan a la formacin o nacimiento del contrato; la fuerza
obligatoria y el efecto relativo conciernen a los efectos del contrato. El principio de la buena fe se
proyecta en todas las fases contractuales, exigindose a las partes que se porten leal y correctamente
desde los tratos precontractuales hasta el cumplimiento ntegro de las obligaciones e incluso, si la
hubiere, en la fase postcontractual.

1. Consensualismo.
El estudio de este principio consiste en determinar si los contratos surgen a la vida jurdica por la sola
manifestacin de la voluntad de las partes como pactos desnudos, como dice la tesis consensualista; o
si es necesario cumplir con ritualidades externas, para que tengan existencia y produzcan efectos.
En consecuencia con el dogma de la autonoma de la voluntad, se ha afirmado la vigencia del principio
del consensualismo contractual. Los contratos quedaran perfectos por la sola manifestacin de las
voluntades internas de las partes, pues cualquiera exigencia de formalidades externas, entrara en
contradiccin con la premisa de que la voluntad todopoderosa y autosuficiente es la fuente y medida de
los derechos y de las obligaciones contractuales. Lpez Santa Mara dice que en nuestro derecho, se
distinguen dos grupos de contratos consensuales:
a) Contratos propiamente consensuales: corresponden a la concepcin moderna de contrato como
pacto desnudo. Ejemplo: compraventa de cosa mueble.
b) Contratos consensuales formales: hay contratos que a pesar de ser consensuales, estn inmersos en
el mundo de los formulismos, ya que para tener plena eficacia requieren del cumplimiento de
formalidades habilitantes, de prueba, de publicidad o convencionales. Para Lpez, estos contratos
tienen de consensuales el puro nombre.
Hay excepciones y atenuantes al principio del consensualismo contractual:
 407

Las excepciones estn constituidas por los contratos solemnes y reales, donde el consensualismo
desaparece completamente, pues hay un acto jurdico en que es imprescindible una formalidad,
requerida en atencin a la naturaleza del acto jurdico, o porque se requiere un acto externo consistente
en la entrega material del objeto.
Las atenuantes son las formalidades distintas a las exigidas en atencin a la naturaleza del acto jurdico,
es decir, habilitantes, de prueba, de publicidad y convencionales, en conjunto se las denomina
atenuantes al consensualismo, lo que expresa la ruptura del consensualismo. Los efectos del
incumplimiento de las formalidades, tales como nulidad relativa, imposibilidad de utilizar ciertos
medios de prueba, inoponibilidad, derecho a retractarse de la celebracin del contrato, son tan radicales
que terminan derogando el principio de que bastara el solo consentimiento de los contratantes.

2. Libertad Contractual.
La libertad contractual comprende la libertad de conclusin y la libertad de configuracin interna de los
contratos.
Por la libertad de conclusin, las partes son libres para contratar o no contratar, y si lo hacen, para
escoger con quien contratar.
Por la libertad de configuracin interna, las partes pueden fijar las clusulas o contenido del contrato
como mejor les parezca.
Este principio es una expresin tan caracterstica de la autonoma de la voluntad que incluso hay
autores que los confunden. Nuestro ordenamiento no consagra expresamente este principio.
Desde el punto de vista cuantitativo, el mayor deterioro de la libertad contractual, est configurado por
el contrato dirigido y el contrato forzoso, especialmente los forzosos heterodoxos, donde en verdad se
produce un quiebre total de la libertad contractual.
Cada vez que el legislador, por razones de orden pblico social o econmico, fija imperativamente las
clusulas ms relevantes de ciertos contratos u obliga a las partes a celebrarlos, se produce una ruptura
del principio de la libertad contractual.

3. Fuerza Obligatoria de los Contratos.

Este principio se expresa en el aforismo pacta sunt servanda, los pactos deben observarse, las palabras
deben cumplirse. As est consagrado en el Cdigo Civil, 1545. Para destacar la obligatoriedad del
contrato se recurre a la metfora tradicional de compararlo con la ley. Las diferencias ms importantes
entre ambos:
 408

a) El contrato reglamenta una situacin jurdica particular y en principio slo produce efectos entre las
partes. La ley contiene un mandato, prohibicin o permiso de carcter general y abstracto, que alcanza
a todos los que se encuentren en los supuestos de hecho previstos en la norma.
b) El proceso de formacin de las leyes, con participacin de dos poderes pblicos, no se parece a la
formacin de los contratos.
c) El contrato generalmente tiene vida efmera, ya que est destinado a extinguirse apenas se cumplan
las obligaciones por que se genera. La ley, generalmente, permanece en el tiempo.
d) Una ley puede derogar expresa o tcitamente a otra ley. Un contrato no siempre se deja sin efecto
mediante otra convencin en sentido inverso, ya que existen contratos en que es improcedente el mutuo
disenso o resciliacin, o en los que basta un acto unilateral para ponerle trmino. Ejemplos:
matrimonio, arrendamiento, o revocacin o renuncia en el mandato.
e) La interpretacin de las leyes y la interpretacin de los contratos se efectan de distinta manera. Los
artculos 19 a 24 reglamentan la de la ley, los artculos 1560 a 1566 la de los contratos.
La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad, es decir, el contrato vlidamente
celebrado no puede ser modificado ni por el legislador ni por el juez, ellos, tanto como las partes, deben
respetar las estipulaciones convenidas por los contratantes. Pero esta intangibilidad del contrato no es
absoluta: Hay ocasiones, en que el propio legislador vulnera la fuerza obligatoria del contrato:
1 Dictacin de leyes de emergencia, de carcter transitorio, que conceden beneficios a los deudores, no
previstos en los respectivos contratos. Ejemplos: leyes moratorias, N 17.663, de 1972, que suprimi la
reajustabilidad automtica de las deudas provenientes de los contratos de mutuo, otorgados para fines
habitacionales, por Institutos de Previsin y Servicios Pblicos de la Vivienda; Ley 20.436 DO
23.04.10, que paraliza los juicios hasta el 23 de mayo, por el terremoto.
Estas leyes son temporales, y las circunstancias particulares justifican la excepcin.
2 Dictacin de normas permanentes. Ejemplo: pacto comisorio calificado por no pago del precio,
1879; comodato, 2180 N 2; prenda, 2396, inciso 2.
Estas normas forman parte del derecho al momento de contratar, las partes cuentan con ellas al
momento de la celebracin.
3 Dictacin de leyes especiales que modifican contratos en curso. Son leyes que se dictan con efecto
retroactivo y que vulneran no slo la fuerza obligatoria, sino tambin los derechos adquiridos por la va
contractual. En principio, el legislador carece de atribuciones para modificar los derechos y
obligaciones que emanan de los contratos ya celebrados, 19 N 24 CPR, pues se consagra el derecho de
 409

dominio sobre derechos personales. Hay derechos sobre derechos. Un derecho real de propiedad
resguarda los derechos personales emanados de un contrato.
El artculo 22, inciso 1, de la LER dispone que en todo contrato se entendern incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebracin, por lo tanto, las leyes que se refieran a determinados contratos
nicamente empecen a aquellos que se celebren despus que las leyes entren en vigencia. Ello se ha
rebatido sealando que los artculos 22 de la LER y 9 inciso 1, del CC carecen de rango constitucional
y, por lo tanto, la ley especial que se dicte sobre ciertos contratos podra ser retroactiva, ya que una ley
puede modificarse por otra ley. Sin embargo, la atribucin del legislador para otorgar efecto retroactivo
a una ley no llega tan lejos como para permitirle alterar el derecho de propiedad, porque est
garantizado en sus diversas especies y sobre toda clase de bienes.
Tambin el juez es alcanzado por el principio de la fuerza obligatoria de los contratos. Los tribunales
no pueden modificar los contratos, an a pretexto del cambio de las circunstancias existentes al
momento de la celebracin de la convencin. Nuestra jurisprudencia reiteradamente ha establecido la
intangibilidad de los contratos en curso, desconociendo a los jueces la posibilidad de que los revisen o
modifiquen. El fundamento es el artculo 1545. Sin embargo, con la teora de la imprevisin, fallos ms
actuales han admitido la posibilidad de revisar los contratos, fundndose en el artculo 1546 y tambin
en el 1545.

4. Efecto Relativo de los Contratos.

No est consagrado expresamente en el CC. Los contratos generan derechos y obligaciones slo para
las partes contratantes que concurren a su celebracin, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros,
respecto de quienes los contratos ajenos son indiferentes. No les empecen, no los hacen ni deudores ni
acreedores. Para los terceros, los contratos son res inter allios acta, cosa realizada entre otros.
Este principio es consecuencia lgica y necesaria del dogma de la autonoma de la voluntad. Si la
voluntad es la fuente y medida de los derechos y obligaciones contractuales, ello slo puede
concretarse si hay voluntad, por lo que quienes nada dicen, no pueden verse afectados por contratos
ajenos.
La ley privada del contrato no legitima ninguna invasin en la esfera patrimonial de otros, ya que la
autonoma no puede convertirse en heteronoma. Sin embargo, el postulado tradicional sobre el efecto
relativo de los contratos ha declinado por el surgimiento de casos de excepcin en que un contrato crea
derechos y obligaciones para un tercero absoluto y porque ha decantado el denominado efecto
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expansivo o efecto absoluto de los contratos, por el que indirectamente, los contratos pueden beneficiar
o perjudicar a muchas personas que no revisten el carcter de partes.

Sujetos concernidos por el principio del efecto relativo de los contratos.

1 Las Partes. Son partes en un contrato, aquellos que concurren a su celebracin, personalmente
o representados, legal o convencionalmente. Cada parte puede ser una o ms personas, que articulan un
solo centro de inters, 1438.
Generalmente, se llama autor a la persona que al manifestar su voluntad, genera un acto jurdico
unilateral. Se reserva la expresin parte, a los que concurren para que se perfeccione un acto jurdico
bilateral.
Respecto de las partes o del autor, con su voluntad generan el acto jurdico. La voluntad es el elemento
decisivo para que tal hecho ocurra. Tambin son partes, por regla general, y desde el momento del
fallecimiento de uno de los contratantes, sus herederos o causahabientes a ttulo universal, 1097. Los
herederos se asimilan a las partes, y a su muerte ocupan la misma situacin jurdica que el causante.
Por excepcin, las obligaciones contractuales no se transmiten a los herederos, como en los contratos
intuito personae; en los contratos en que se hubiera estipulado expresamente su terminacin por el
fallecimiento de uno de los contratantes; en el caso de los herederos que aceptan la herencia con
beneficio de inventario, respecto a las obligaciones contractuales del causante que no alcanzan a ser
satisfechas con el valor de los bienes heredados; en las obligaciones contractuales que por disposicin
de la ley, no pasan a los herederos.
2 Los Terceros. En general, se entiende por tercero toda persona, que no ha participado ni ha
sido vlidamente representada en la generacin del acto. Son todos aquellos que aunque hayan
participado fsicamente en el acto jurdico, sus voluntades no son determinantes para su generacin. Se
distinguen: terceros absolutos y terceros relativos.
Terceros absolutos o penitus extranei son los que no participan en el contrato ni personalmente ni
representados, y adems no estn ligados jurdicamente con las partes por vnculo alguno. Para ellos el
contrato es res inter allios acta.
Terceros relativos o interesados, son los que no han generado con sus voluntades el acto jurdico, pero
estn o estarn en relaciones jurdicas con las partes, por su propia voluntad o por disposicin de la ley.
A su vez, entre los terceros relativos o interesados se consideran dos categoras: los causahabientes a
ttulo singular y, segn una parte de la doctrina, los acreedores comunes del deudor
 411

a) Causahabientes a ttulo singular. Son los que suceden a una persona por acto entre vivos o por causa
de muerte, en un bien determinado y no en la totalidad de su patrimonio ni en una cuota del mismo.
Son causahabientes a ttulo singular por acto entre vivos el comprador, el donatario, el mutuario. Son
por causa de muerte, los legatarios. Aqu, el problema sobre el efecto relativo se circunscribe
exclusivamente a los contratos celebrados por el causante sobre la cosa o derecho que especficamente
se transfiere o transmite al causahabiente singular, antes que ste pase a ocupar el lugar jurdico de su
autor. Segn la mayora de la doctrina, especialmente extranjera, la respuesta es afirmativa, debiendo
tenerse a los causahabientes singulares como partes en tales actos. La doctrina ejemplifica este punto
con la constitucin de derechos reales limitativos del dominio, caso en que los efectos alcanzan al
tercero como consecuencia del derecho de persecucin propio de los derechos reales. El asunto se
vuelve problemtico, cuando el causante haba limitado sus poderes sobre la cosa en el mbito de las
obligaciones y derechos personales y no en el de los derechos reales desmembrados del dominio, como
cuando el causante se oblig a no enajenar un bien, en este caso, a travs de la doctrina de las
obligaciones ambulatorias o propter rem, se responde que es oponible al causahabiente singular,
porque en ellas el sujeto pasivo es variable, por lo que el rol del deudor lo asume quien se encuentre en
la posicin jurdica del dueo de la cosa. Estas obligaciones se traspasan al causahabiente singular
junto con la transmisin del derecho de dominio sobre la cosa. Ejemplo: obligacin de pagar las
expensas comunes, en la Copropiedad Inmobiliaria; obligacin de respetar el arrendamiento, 1962.
En las hiptesis no previstas por el legislador, el asunto es discutible, parece que a falta de norma
expresa, las obligaciones contradas por el causante no empecen al causahabiente singular.
b) Los acreedores de las partes. La doctrina mayoritaria enfatiza que los acreedores son terceros
absolutos en los contratos que su deudor celebre con otras personas, pues estos contratos directamente
no generan derechos y obligaciones para los acreedores valistas. Ello, sin perjuicio de que
indirectamente, los acreedores sean alcanzados por el efecto expansivo o absoluto de los contratos.
Asimismo, los acreedores podrn impugnar los contratos celebrados por el deudor en perjuicio de los
primeros por medio de la accin de simulacin y de la accin revocatoria o pauliana.
Excepciones al efecto relativo de los contratos. Se presentan estas excepciones cuando un contrato
crea un derecho o impone una obligacin a un tercero absoluto. Ello ocurre de los contratos colectivos,
en convenios judiciales preventivos en relacin con la quiebra, tambin ocurre en los acuerdos de
mayora adoptados por las asambleas de copropietarios de edificios, o en general, en cualquiera
comunidad. En estas hiptesis surgen derechos y obligaciones para quienes no concurren a celebrar la
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convencin colectiva o incluso para quienes votan en contra. Son tambin excepciones la estipulacin
en favor de un tercero y la promesa de hecho ajeno.

A. Estipulacin por Otro o Contrato en favor de un Tercero, 1449.

Es una excepcin importante porque se originan efectos en beneficio de un tercero. En Chile, la figura
se consagra en trminos amplios. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no
tenga derecho a representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras
no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes
que concurrieron a l. Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en
virtud del contrato, 1449. Las personas que intervienen son 3, estipulante, prometiente y tercero
beneficiario. La disposicin no exige que la estipulacin ofrezca inters pecuniario para el estipulante.
De la definicin surgen las caractersticas:
1. La parte denominada estipulante que no representa al tercero, conviene con la otra que es el
prometiente, que ste realizar una prestacin a favor del tercero. Se requiere que el tercero sea extrao
a la convencin de la cual arranca su derecho, el estipulante no debe representarlo, porque si es un
mandatario o representante legal, el tercero ser parte en el contrato.
El beneficiario tampoco ser un tercero si tiene la calidad de heredero. Tambin es necesario que el
estipulante obre a nombre propio, porque si obra a nombre de un tercero aunque no tenga poder, ser
un agente oficioso.
2. Slo el tercero tiene derecho a reclamar el cumplimiento de lo estipulado. El contratante no tiene tal
derecho. Slo el tercero puede demandar lo estipulado, para l se crea un derecho directo y exclusivo.
3. La voluntad del tercero no interviene para adquirir el derecho, pero interviene para hacer irrevocable
y definitiva la estipulacin. Antes de su intervencin, las partes contratantes pueden revocarla.
Procede la revocacin como un acuerdo de voluntades de las partes, y no como un acto unilateral de
estipulante. Puede dejarse sin efecto ntegramente o slo alterar sus trminos. Esta revocacin procede
mientras no intervenga la aceptacin del tercero.
La aceptacin del tercero puede ser expresa o tcita y puede prestarse en todo momento mientras no se
haya revocado la estipulacin.
La importancia de la institucin radica en que diversos contratos adoptan esta forma:
a) Seguro de vida: En caso de fallecimiento del asegurado, la aseguradora pagar la indemnizacin al
tercero que se designe. El beneficiario del seguro es un extrao al contrato.
b) Transporte: cuando el consignatario es una persona distinta al consignante.
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c) El comprador de un establecimiento de comercio se compromete con el vendedor a conservar al

actual personal.

Efectos de la Estipulacin por Otro.

I. Efectos entre Estipulante y Prometiente.
Son las partes contratantes. Pero slo el tercero beneficiario podr demandar lo estipulado, 1449, el
estipulante no puede hacerlo para s, pero puede exigir al prometiente que le cumpla al tercero.
El artculo 1536, a propsito de la clusula penal, proporciona una va indirecta para que el estipulante
obligue al prometiente a cumplir con lo pactado en favor del tercero. Adems, tambin el estipulante
puede pedir la resolucin del contrato, ms indemnizacin de los perjuicios que se acrediten.
Pese a que el derecho entra en el patrimonio del tercero desde el momento de la estipulacin, el
estipulante y el prometiente pueden revocar el contrato mientras el tercero beneficiario no haya
aceptado expresa o tcitamente. La revocacin y la aceptacin del tercero, pueden ser por acto jurdico
tcito.

II. Efectos entre Prometiente y Beneficiario.

El prometiente se encuentra directamente obligado frente al tercero beneficiario. Este, aunque no es
parte en el contrato, es acreedor del primero desde el momento en que se celebra la estipulacin, sin
necesidad de obtener la intervencin del estipulante.
Para que el tercero ejerza su accin contra el prometiente, debe aceptar expresa o tcitamente. No
puede ejercer la accin resolutoria contra el prometiente, porque sta incumbe slo a las partes
contratantes, 1489.
Si fallece el tercero beneficiario antes de aceptar la estipulacin, transmite a sus herederos esta
facultad, ya que el crdito ya estaba en su patrimonio. Con mayor razn ello ocurre si fallece despus
de la aceptacin, caso en que transmite a sus causahabientes el derecho a exigir el cumplimiento
forzado de lo debido por el prometiente.

III. Efectos entre Estipulante y Tercero Beneficiario.

Jurdicamente, son sujetos extraos. No hay entre ellos ninguna relacin jurdica proveniente de la
estipulacin. El derecho del tercero beneficiario nunca se radica en el patrimonio del estipulante. Los
acreedores del estipulante carecen de derechos sobre el crdito derivado de la estipulacin. Los
herederos del estipulante tampoco pueden poner en tela de juicio la estipulacin en favor del tercero
entablando la accin de inoficiosa donacin. En todo caso, sin duda que entre estipulante y beneficiario
 414

existe una causa, que puede ser remota en relacin a la estipulacin, que explica que el primero haya
contratado con el prometiente.

B. Promesa de Hecho Ajeno, 1450.

Se puede ser acreedor sin haber consentido, pero no se puede ser deudor sin haber manifestado el
propsito de obligarse. La promesa de hecho ajeno se trata de la creacin de una obligacin.
Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es
legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer
obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr
accin de perjuicios contra el que hizo la promesa, 1450.
Esta figura no deroga el principio del efecto relativo de los contratos, porque no crea ningn derecho y
tampoco una obligacin para un tercero absoluto. Slo se obliga el prometiente, que se compromete a
obtener que otra persona acepte efectuar una prestacin en favor del acreedor. El deudor promete un
hecho propio, que es obtener que otro consienta en dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor.
Para el prometiente es una obligacin de hacer que consiste en que el tercero ratifique. Si el
prometiente no obtiene la ratificacin debe indemnizar al acreedor los perjuicios que se deriven de su
incumplimiento, es decir, cumplimiento por equivalencia.
El tercero se obliga con la ratificacin. Si el tercero ratifica y no cumple al acreedor la prestacin
prometida, se aplican las reglas generales. El acreedor no puede demandar al primitivo prometiente.
La doctrina discute cul es la fuente de la obligacin que asume un tercero:
a) Algunos dicen que sera un cuasicontrato de agencia oficiosa, en que el promitente actuara como
gestor de negocios ajenos. El inconveniente es que la agencia oficiosa crea obligaciones para el
interesado o tercero si el negocio ha sido bien administrado, este criterio objetivo determina que el
interesado deba cumplir las obligaciones contradas por el gestor de negocios ajenos, 2290. Sin
embargo, en la promesa de hecho ajeno, todo depende de la voluntad del tercero, el criterio es
subjetivo.
b) Algunos dicen que la fuente sera la voluntad unilateral del deudor, del tercero, cuando ratifica. A
esta hiptesis se opone el artculo 1536 inciso 2, que se refiere a la promesa de hecho ajeno con
clusula penal, en que vale la pena aunque en la obligacin principal falte el consentimiento, es decir,
para su eficacia implica un acuerdo de voluntades y no la voluntad aislada del deudor que acepta.
c) Lpez dice que es ms simple admitir que la fuente de la obligacin del tercero es la ley, 1450.
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La Inoponibilidad de los Contratos (Ver Inoponibilidad en Actos Jurdicos).

5. Buena Fe Contractual.
La buena fe evoca la idea de rectitud, correccin, lealtad. En trminos no jurdicos alude a una
persuasin subjetiva, interna, de carcter tico, de actuar o haber actuado correctamente. En el Derecho
Civil, tiene dos direcciones, subjetiva, que mantiene la fisonoma psicolgica; y objetiva, que es la que
interesa en materia de contratos, que pierde tal fisonoma. Es un principio general del derecho de gran
trascendencia.

Buena Fe Subjetiva.
Para Lpez es la conviccin interna o psicolgica de encontrarse el sujeto en una situacin jurdica
regular, aunque objetivamente no sea as, aunque haya error.
En diversas ocasiones el derecho disculpa o excusa el error, por lo que la buena fe subjetiva es una
nocin justificativa del error.
En materia de error comn, se sostiene que forma derecho. La manifestacin ms clara de esta doctrina
sera el artculo 1013.
El caso ms significativo de buena fe subjetiva, es el de la posesin de buena fe de una cosa ajena, 706
inciso 1. El poseedor de buena fe que errneamente, crey adquirir el dominio de su antecesor puede
llegar a ser dueo por prescripcin adquisitiva ordinaria. Y si el verdadero dueo reivindica, el
poseedor de buena fe demandado recibe un trato privilegiado respecto a las prestaciones mutuas, en
cuanto a los frutos, deterioros y mejoras tiles, 906, 907 y 909.
En derecho de familia, se aprecia la buena fe subjetiva en el matrimonio putativo, donde la nulidad se
proyecta al futuro, careciendo de efecto retroactivo.
En derecho de obligaciones, en el pago de lo no debido, la restitucin que debe efectuar el accipiens se
determina segn su buena o mala fe, 2300 y ss.
En contratos, hay casos en que la buena o mala fe actan con conviccin subjetiva, tal es el caso de los
pactos de irresponsabilidad en casos de eviccin o de vicios ocultos de la cosa vendida que son
ineficaces si el vendedor saba que exista la causa de eviccin o el vicio oculto, 1842 y 1859.

Buena Fe Objetiva.
En el mbito de los contratos es la nocin que ms interesa. A ella se refiere el artculo 1546, cuando
dice que los contratos deben ejecutarse de buena fe y que obligan no slo a lo que en ellos se expresa.
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Las normas legales le dan fijeza y certidumbre al derecho. Pero la ley no puede prever todo, sea por
ausencia o ambigedad o por las peculiaridades especiales del caso, o por la remisin del propio
legislador a estndares o criterios flexibles. Por ello, frecuentemente la decisin de un litigio
contractual queda entregada al poder discrecional del sentenciador, el resultado del litigio depende del
juez y no de la ley. Este poder discrecional del juez tiene como lmites el establecimiento de reglas
legales flexibles, estndares, mdulos o patrones de conducta o conceptos vlvulas.
Un estndar es una regla que no formula una solucin rgida, sino que recurre a un parmetro flexible
cuyo manejo y concrecin, en cada caso, queda entregado al criterio, prudencia y sabidura del juez de
la causa. Son conceptos que pueden asumir un contenido empricamente variable pero que tienen una
unidad de significado bsica e inamovible, que el sentenciador debe respetar. Entre estos estndares
legales est la buena fe objetiva, el buen padre de familia, las buenas costumbres, el orden pblico y
otras.
La buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de comportarse correcta y lealmente en sus
relaciones mutuas, desde los tratos preliminares hasta despus de la terminacin del contrato.
La buena fe subjetiva se aplica in concreto por el sentenciador, averiguando la conviccin ntima y
personal del sujeto implicado. En cambio, la buena fe objetiva se aprecia in abstracto, el juez prescinde
de las creencias o intenciones psicolgicas de los contratantes, puntualizando la conducta socialmente
exigible de las partes, exclusivamente en base a la equidad, a los usos, al modelo del hombre razonable,
que son estndares legales.
El estndar o regla de la buena fe objetiva tiene valor normativo, porque figura en el artculo 1546 y
porque autoriza al tribunal para determinar los efectos jurdicos del contrato en discusin, ampliando,
precisando o restringiendo el tenor del acto jurdico, por lo que su aplicacin configura una cuestin de
derecho. En consecuencia, la decisin es susceptible de casacin en el fondo.

Manifestaciones de la Buena Fe Objetiva.

El estndar de la buena fe tiene un valor normativo flexible, que se precisa casusticamente, no se
inventaran todas sus manifestaciones durante el ter contractual. Ejemplos:
a) En los tratos preliminares. Los negociadores deben presentar las cosas conforme a la realidad,
expresarse con claridad, para evitar una equivocada representacin de los elementos subjetivos y
objetivos del contrato que se pretende celebrar. No se debe ser inexacto sobre la solvencia de los
negociadores, sobre su salud mental, sobre sus aptitudes laborales, etc.
 417

La contravencin de estos deberes puede dar lugar a dolo haciendo aplicable el artculo 1458. Pero an
sin dolo, cuando se violan negligentemente los deberes de informacin, procede indemnizar por culpa
in contrayendo, caso de responsabilidad civil precontractual. Tambin se exige buena fe objetiva
durante los tratos preliminares, en el deber de guardar los secretos conocidos durante las negociaciones,
o el deber de advertir que no se est en situacin de concluir un contrato vlido.
b) En la celebracin del contrato. En la venta de cosa ajena las indemnizaciones a que tiene derecho
el comprador en caso que la cosa sea evicta, se vinculan con la buena fe objetiva, 1815.
Lpez critica la concepcin de la lesin enorme, porque opera en muy pocos casos y no permite anular
contratos en que una de las partes explot el estado de necesidad o la inexperiencia de la otra,
obteniendo ventajas patrimoniales desproporcionadas. Dice que estas situaciones de hecho podran ser
sancionadas por vulnerar el deber de rectitud y lealtad contractuales que impone la buena fe, otorgando
una indemnizacin al afectado.
La buena fe impone un equilibrio mnimo a las utilidades que caracterizan el contrato conmutativo, e
impone el deber de redactar la convencin con un mnimo de precisin.
c) En el cumplimiento del contrato. La responsabilidad por incumplimiento es ms amplia si la
incorreccin o deslealtad llega a ser constitutiva de dolo, ya que en tal caso se responde tambin por los
perjuicios imprevistos. Para Lpez tambin cobra importancia el artculo 1546.
Como novedades normativas, susceptibles de derivarse de la buena fe, Lpez propone algunos casos:
1 Desestimar la demanda indemnizatoria por incumplimiento de un contrato, cuando la aplicacin de
la buena fe tipificare una causal de inexigibilidad. Ejemplo: si el artista que no se present al
espectculo pblico a que se comprometi, por fallecimiento o enfermedad grave de un familiar
cercano.
2 Que los tribunales admitan la posibilidad de revisar los contratos en casos de excesiva onerosidad
sobreviniente.
d) En las relaciones postcontractuales. Terminada la relacin contractual, durante la fase de
liquidacin del contrato, la buena fe objetiva impone deberes especficos. Ejemplos: terminado el
contrato de arrendamiento de oficinas o locales comerciales, el propietario debe permitir al antiguo
arrendatario poner un aviso que anuncie el lugar al que se traslada.; deber de secreto o reserva de
aquellas cuestiones que uno de los contratantes hubiere conocido con motivo o con ocasin del contrato
celebrado y ejecutado, y cuya difusin o conocimiento por terceros pueda daar a la contraparte.
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INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS.

Interpretar un contrato, es determinar el sentido y alcance de sus estipulaciones. Tiene lugar cuando los
trminos del contrato son oscuros o ambiguos; cuando los trminos son claros, pero no se concilian con
la naturaleza del contrato o con la intencin de las partes, que aparece manifiesta; y cuando al
relacionar las clusulas del contrato, surgen dudas acerca de su alcance.
Una convencin es ambigua cuando admite dos o ms sentidos totalmente diferentes entre los que se
puede dudar.
Una convencin es oscura cuando no presenta un sentido determinado.
La materia est regulada en los artculos 1560 a 1566. Meza Barros dice que el juez en su labor
interpretativa debe aplicar la lgica, el buen sentido, la experiencia, su conciencia y la buena fe.
Alessandri dice que las reglas de interpretacin no son obligatorias para el juez, ste no est
necesariamente obligado a seguirlas, ni menos a aplicarlas en un orden preestablecido, seran consejos
que el legislador le da. Dice que sera mejor que estas reglas no existieran permitiendo a los jueces ms
libertad para estos efectos.
Para Lpez las normas sobre interpretacin son imperativas, la inobservancia del juez es susceptible de
casacin. Meza Barros dice que corresponde a los jueces del fondo interpretar los contratos, y escapa al
control de la Corte Suprema.
La Corte Suprema intervendr si hay violacin de la ley, ello ocurre en los siguientes casos:
a) Cuando a un contrato le atribuyen efectos diversos de los que prev la ley.
b) Cuando al interpretar desnaturalizan el contrato.

Mtodos de Interpretacin.
1. Mtodo Subjetivo. Busca la voluntad real de los contratantes. Ello se debe a que en ocasiones
los contratantes utilizan trminos inadecuados. El CC sigue al CC francs.
Para la doctrina clsica la voluntad es la causa eficiente de todo derecho. En la interpretacin de los
contratos, el intrprete debe precisar el sentido de las convenciones de acuerdo a las intenciones,
voluntad psicolgica o pensamiento ntimo de los contratantes que prevalece sobre la voluntad
declarada.
2. Mtodo Objetivo. Sostiene que la declaracin de voluntad tiene un valor en s, independiente
de la intencin de los contratantes. No se indaga la intencin de los contratantes, sino el alcance que
debe atribuirse a la declaracin, segn la costumbre, uso corriente o prcticas admitidas en los
negocios. Est directamente vinculado con la buena fe objetiva. Es el mtodo del CC alemn.
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Intencin de los Contratantes, art. 1560.

Constituye el principio rector. Su papel es superior al de una regla de interpretacin, ya que consagra el
sistema subjetivo tradicional de interpretacin de los contratos, que tiene como rasgo fundamental la
bsqueda de la voluntad interna de las partes. La voluntad real de los contratantes prevalece sobre los
trminos en que han manifestado su declaracin.
Si la voluntad de las partes se conoce claramente, si en los trminos del contrato hay ausencia de
ambigedad, no es necesario buscar ms all, porque si los trminos son claros, la intencin tambin lo
ser. Cuando la intencin ha sido claramente manifestada, no hay lugar a interpretar, sino a aplicar el
contrato.
Alessandri considera que esta norma es totalmente opuesta a las de interpretacin de la ley,
especialmente el artculo 19. Dice que esta diferencia se debe a que el CC presume que el legislador es
culto, conoce el lenguaje, intenta emplear cada palabra en su sentido natural y obvio. Pero los
contratantes habitualmente no tienen un conocimiento cabal y completo del lenguaje, por lo que pueden
dar a las palabras un sentido distinto al natural y obvio del Diccionario de la RAE y la sociedad en
general. Por ello, aquello que las partes quisieron estipular es ms importante que aquello que los
contratos digan.
Alessandri tambin dice que si las clusulas del contrato son ambiguas y las partes discrepen sobre el
sentido que deben darles, el juez interpretar el contrato de acuerdo a las reglas de los art. 1561 y ss.

Reglas de Interpretacin.
Para Lpez Santa Mara, son los principios y moldes que sirven de base a los razonamientos del
intrprete y que le ayudan en la bsqueda de la intencin comn de los contratantes, blanco
fundamental de la interpretacin subjetiva de las convenciones.
Los contratos y las circunstancias que pueden acompaarlos son ilimitadas, por lo que las reglas de
interpretacin tienen una vocacin restringida, no pudiendo sealar siempre y en todo caso al intrprete
el camino a seguir para desentraar la voluntad de los contratantes. Por ello no se puede establecer un
procedimiento rgido. Aunque ello sea as, la utilidad de las reglas de interpretacin es manifiesta.
Lpez Santa Mara distingue:
a) Reglas relativas a los elementos intrnsecos del contrato. Sirven para interpretar el contrato por s
mismo, considerando slo los elementos que se encuentran en la declaracin contractual.
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b) Reglas relativas a los elementos extrnsecos del contrato. Permiten recurrir a otros instrumentos o
hechos externos al contrato.
c) Reglas subsidiarias de interpretacin contractual. Slo se aplican cuando las reglas relativas a los
elementos intrnsecos o extrnsecos no resuelvan la controversia.
Las reglas son:
1. Alcance de los trminos generales del contrato, art. 1561. El acuerdo solamente puede
referirse a la materia que es objeto del contrato, aunque las clusulas estn redactadas en trminos
amplios. Para Lpez es una regla relativa a los elementos extrnsecos del contrato.
2. Que las clusulas produzcan efecto, art. 1562. Se refiere al objetivo prctico o utilidad de las
clusulas. Si una clusula oscura o ambigua puede entenderse de dos maneras distintas, pero una de
ellas carece de significado y la otra produce efecto, debe preferirse la interpretacin que produzca
efecto, porque es natural suponer que las partes buscan que la clusula produzca algn efecto, no
tendra sentido introducir clusulas intiles. Para Lpez es una regla relativa a los elementos
intrnsecos.
3. Conforme a la naturaleza del contrato, art. 1563 incisos 1 y 2. Las clusulas ambiguas de un
contrato deben entenderse en el modo que est ms de acuerdo con su naturaleza. Se entiende que las
partes han querido incluir todas las cosas que son de la naturaleza del contrato y que se entienden
pertenecerle sin necesidad de estipulacin especial, 1563 inciso 1.
Para Lpez el inciso 1 es una regla relativa a los elementos intrnsecos.
Para Meza Barros y Alessandri, el objetivo que persigue el inciso 2 consiste en incorporar en el
contrato las clusulas usuales, respecto de las cuales se guard silencio en la declaracin,
comprendiendo slo en ellas las cosas llamadas de la naturaleza del contrato.
Para Lpez Santa Mara la regla del artculo 1563 inciso 2 es una regla subsidiaria de interpretacin
contractual, que denomina regla de las clusulas usuales, la concibe como una regla diferente cuyo
espritu sera la incorporacin al contrato de usos consuetudinarios, independiente de la ley. La
restriccin se funda en que en nuestra legislacin los usos se aplican cuando la ley se remite a ellos,
inciso 2. Esto impide que el derecho se renueve por la consideracin de lo que es admitido en una
comunidad determinada y que la ley pudo omitir, teniendo significacin jurdica.
4. Armona en las clusulas, art. 1564 inciso 1. El intrprete parte su labor observando la
totalidad de lo que interpretar. El contrato es un todo indivisible. Sus clusulas estn encadenadas
unas a otras. La ley debe interpretarse de modo que haya entre sus disposiciones la debida
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correspondencia y armona, ella forma un todo que persigue un fin general, asimismo, los contratos
forman un todo nico, en que todas su clusulas tienen un solo objeto. En consecuencia, el juez no
puede interpretar aisladamente.
Puede suceder, que las clusulas individualmente consideradas sean precisas, pero que se vuelvan
contradictorias en el contrato en su conjunto.
Para Lpez el inciso 1 es una regla relativa a los elementos intrnsecos.
5. Interpretacin de un contrato por otro, art. 1564 inciso 2. El juez puede buscar en otros
contratos celebrados por las mismas partes, elementos sobre la misma materia, para precisar el alcance
del contrato. El contrato que el juez considere para la interpretacin puede ser anterior o posterior al
contrato objeto del litigio.
Esta regla es aplicable en negocios que se realizan a travs de una serie de contratos sobre la misma
materia.
Hay jurisprudencia que dice que esta regla es facultativa para el juez, teniendo como fundamento la
expresin podrn tambin, que sera diferente a la redaccin imperativa de los dems preceptos sobre la
materia.
Para Lpez es una regla relativa a los elementos extrnsecos del contrato.
6. Aplicacin prctica del contrato, art. 1564 inciso 3. La aplicacin prctica que hacen los
contratantes de las estipulaciones antes de que surjan discrepancias entre ellos, es fundamental para
determinar el sentido y alcance. Esta interpretacin de denomina autntica y segn Meza Barros, su
importancia no es destacada por el Cdigo.
Al aplicar esta regla se atiende a la aplicacin de otros contratos por ambas partes o por una con la
aprobacin expresa o tcita de la otra. El principio por el que nadie puede crearse un ttulo para s
mismo, impide que el intrprete tome en consideracin la ejecucin unilateral que haya podido recibir
el contrato.
Esta regla es importante en interpretacin de contratos que contienen obligaciones de dar o de hacer.
Para Lpez es una regla relativa a los elementos extrnsecos del contrato.
7. Natural extensin de la declaracin o casos especiales previstos en el contrato, art. 1565.
Las partes para evitar dudas o explicar el alcance de las obligaciones prevn determinados casos,
situaciones o ejemplos. A primera vista parece opuesta a la regla del artculo 1561. Los ejemplos
sealados en un contrato, no implican que se aplique slo al caso que ejemplifica, no quiere decir que
las partes quieran limitar los efectos del contrato slo al caso previsto. Pero tal oposicin no existe, son
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manifestaciones distintas del principio general que se ordena al intrprete considerar todas las
circunstancias del caso.
Para Lpez es una regla relativa a los elementos extrnsecos del contrato.
8. Interpretacin de las clusulas ambiguas cuando son inaplicables otras reglas
interpretativas, o ltima alternativa, art. 1566. Esta norma es el recurso final, se aplica en ltimo
trmino para dirimir la contienda relativa al alcance del contrato.
El inciso 1, da el favor al deudor, pero ms que descansar en la equidad, se relaciona con el artculo
1698, que seala que incumbe probar las obligaciones a quien las alega.
De acuerdo al inciso 2, quien dicta o redacta el contrato, deudor o acreedor, responde por la
ambigedad provocada, la clusula se interpreta en su contra. La jurisprudencia aplica esta norma,
respecto de contratos de adhesin.
Para Alessandri el fundamento del inciso 1 radica en que quien ha querido obligarse, ha querido
obligarse a lo menos. Respecto al inciso 2, dice que busca impedir que la parte que redact el contrato
o la clusula que se discute, saque provecho de su negligencia y de su malicia.
Para Lpez esta es una regla subsidiaria de interpretacin contractual, que denomina regla de la ltima
alternativa.

DISOLUCION DE LOS CONTRATOS.

Los contratos legalmente celebrados pueden disolverse por el mutuo consentimiento de las partes o por
causas legales, art. 1545, art. 1567. Las causas legales son la resolucin, la nulidad, la muerte de uno de
los contratantes en los contratos intuito personae y el plazo extintivo. Estas causas pueden ser
contemporneas al contrato, como la nulidad, o pueden ser causales que aparecen despus, como la
resciliacin o de la resolucin. Son circunstancias que impiden que el contrato produzca efectos.

1. Mutuo Consentimiento de las Partes, Resciliacin o Mutuo Disenso.

Es natural que la misma voluntad que dio origen al contrato pueda ponerle fin. Es el acto en virtud del
cual las partes deshacen un contrato que han celebrado. Se define como una convencin en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en dejar sin efecto una
convencin o contrato, extinguindose las obligaciones vigentes.
Para resciliar deben concurrir todos los que concurrieron a la formacin del contrato, rige el principio
que en derecho los contratos se deshacen de la misma manera que se hacen.
Es una convencin, no un contrato, su finalidad es extinguir derechos y obligaciones.
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Las obligaciones del contrato que se rescilia deben estar vigentes, no cumplidas en su totalidad, pues si
as fuera, en rigor ya no podran resciliarse, porque no existiran obligaciones destinadas a extinguirse.
Hay excepciones a la regla de que el contrato se deja sin efecto por acuerdo de las partes:
a) Hay contratos que no pueden dejarse sin efecto por la voluntad de las partes, ello ocurre en el
derecho de familia, en el contrato de matrimonio, las capitulaciones matrimoniales, el pacto de
separacin total de bienes o que establece el rgimen de participacin en los gananciales, arts. 102,
1716 inciso final, 1723.
b) Hay contratos que pueden dejarse sin efecto por la voluntad de una de las partes, tales como
sociedad, art. 2108; mandato, art. 2163 Ns 3 y 4; arrendamiento, art. 1951; donacin, art. 1428.

Efectos de la Resciliacin.
I. Entre las Partes. La resciliacin tiene efecto retroactivo entre las partes, la voluntad de las
partes es volver al estado anterior al del contrato. En consecuencia, al efectuar las prestaciones mutuas,
las partes son restituidas a la situacin anterior a la celebracin del contrato.
II. Respecto de Terceros. Respecto de terceros, la resciliacin produce efectos slo para el
futuro. Los efectos que el contrato ya ha producido y que han dado lugar a derechos para los terceros,
no pueden ser modificados por las partes que rescilian. La voluntad de las partes no tiene fuerza
suficiente para destruir los derechos de los terceros.
Los efectos de la resciliacin son similares a los del plazo extintivo, que tambin rige para el futuro.
Son diferentes a los efectos de la nulidad.

Diferencias entre la Resciliacin, la Nulidad y la Resolucin.

La resciliacin se diferencia de la nulidad y de la resolucin respecto de sus efectos cuanto en relacin
a sus causas.
a) Respecto a las Causas.
La resciliacin no se produce por causa legal, sino por voluntad de las partes. La nulidad y la
resolucin tienen causas legales.
La resciliacin y la resolucin suponen la validez del contrato. En la nulidad el contrato adolece de un
vicio.
b) Respecto a sus Efectos.
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La resolucin y la nulidad operan retroactivamente, todos los efectos del contrato anulado o resuelto se
extinguen, pero la resolucin no alcanza a los terceros de buena fe. La resciliacin respecto de terceros,
opera siempre hacia el futuro.

2. Causas Legales de Disolucin.

Son: resolucin, nulidad, muerte de uno de los contratantes en los contratos intuito personae, plazo
extintivo.
En los contratos intuito personae, la muerte de uno de los contratantes, constituye un modo excepcional
de disolucin de los contratos, ya que en general, quien contrata lo hace para s y sus herederos.
Ejemplos: mandato, art. 2163 N 5 (salvo el mandato judicial que no termina por la muerte del
mandate); sociedad, art. 2103; comodato, art. 2180 N 1; matrimonio, art. 102.
Algunos contratos se extinguen por la muerte de cualquiera de los contratantes. Ejemplos: matrimonio,
sociedad, mandato. En otros casos se extingue, exclusivamente por la muerte de una de las partes.
Ejemplo: comodato, la muerte del comodante no extingue el contrato, art. 2190; mandato, la muerte del
mandante extingue por regla general.
Respecto al plazo extintivo, el contrato se disuelve por el vencimiento de dicho plazo por el solo
ministerio de la ley. Ejemplos, la sociedad, el arrendamiento y el comodato.

CONTRATOS EN PARTICULAR.

PROMESA (de celebrar un contrato), 1554.

Est regulada en el artculo 1554. Para Meza Barros es el contrato en que las partes se obligan a
celebrar en el futuro un contrato determinado. Para Alessandri es el contrato por el cual las partes se
obligan a celebrar un contrato determinado dentro de cierto plazo o en el evento de cierta condicin.
La importancia de este contrato radica en que en ocasiones no es posible, por diversas circunstancias,
celebrar inmediatamente el contrato definitivo, por ejemplo, porque no tienen los recursos para pagar el
precio, porque no se ha alzado un embargo, porque se espera que se dicte fallo en algn asunto. As,
cumplida la condicin o vencido el plazo, las partes se encuentran en posicin de poder celebrar el
contrato deseado, y cada una puede obligar a la otra a hacerlo.
Contrato de promesa no es lo mismo que oferta. La oferta es un acto jurdico unilateral, en cambio, la
promesa supone un acuerdo de voluntades.
La promesa y el contrato prometido son contratos distintos. No coexisten. Uno sucede al otro. En
consecuencia, cada uno tiene sus propios requisitos. Son dos contratos, y cada uno con su objeto
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preciso. El objeto del contrato de promesa es la celebracin del contrato prometido; y el objeto del
ltimo ser el que corresponda a su naturaleza.
Para meza Barros, el artculo 1554 no se refiere a un determinado contrato, por lo que puede aplicarse a
cualquier contrato prometido, como compraventa, mutuo, sociedad. Agrega que la promesa slo puede
referirse a la celebracin de un contrato real o solemne, debido a que el 1554 N 4 habla de que slo
falte la tradicin de la cosa, o las solemnidades. Excluye los consensuales, porque en ellos la promesa
se identifica con el contrato prometido. No todos los autores comparten esta opinin.
Para Alessandri, la promesa tiene 2 caractersticas:
1. Es de carcter general, reglamenta la promesa de celebrar un contrato, independiente de la
naturaleza de dicho contrato.
2. Es excepcional y prohibitiva, porque en los trminos que est redactado, la regla general sera que
no se acepte la promesa, y excepcionalmente sera vlida cuando cumple los requisitos que la
disposicin indica.

Requisitos del Contrato de Promesa.

Deben concurrir los requisitos de existencia y de validez de todo contrato. Tambin debe cumplir con
los requisitos propios de la promesa, si no es as, adolece de nulidad absoluta, 1554:
1. Debe constar por Escrito. Es un contrato solemne, en que la solemnidad consiste en que debe
constar por escrito. Es un elemento indispensable para su existencia, si falta la escrituracin no hay
promesa, aunque el contrato prometido sea consensual.
Basta otorgar un instrumento privado para que se cumpla este requisito. Ello es as aunque el contrato
prometido requiera escritura pblica como solemnidad.
La jurisprudencia se inclina a sostener que en la promesa de venta de bienes races no se requiere
escritura pblica. Sus argumentos son:
a) La ley exige que conste por escrito, es decir, puede otorgarse por medio de cualquier documento. Si
se exigiera escritura pblica, se hara sinnimo de por escrito y ello es contrario a la ley.
b) El artculo 1801 exige escritura pblica para el contrato de compraventa de bienes races, y como las
solemnidades son excepcionales, no puede hacerse extensiva a la promesa.
c) Aceptar que la promesa de venta de un bien raz requiere escritura pblica, significa aceptar que no
existe la debida correspondencia o armona en un mismo artculo, pues si se exige escritura pblica en
el N 1, sera ilgico el N 4 que establece que pueden faltar en la promesa las solemnidades del
contrato prometido.
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Adems, cuando el legislador ha querido establecer como solemnidad la escritura pblica lo ha dicho
expresamente, 1787.
2. Que el contrato prometido sea vlido, que no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces.
El contrato prometido no debe adolecer de vicios de nulidad. Esto es aplicacin del principio general de
que el objeto del contrato debe ser lcito, por ello no podra prometerse la venta entre cnyuges no
separados judicialmente y ni entre padre o madre e hijo sujeto a patria potestad.
Se trata de la nulidad por falta de requisitos de fondo, no de forma, porque estos ltimos se observan al
momento de la celebracin del contrato prometido.
Respecto a la promesa de compraventa de bienes embargados, pese a lo establecido en el artculo 1464
N 3, en relacin al 1810, no hay obstculo para que pueda celebrarse, pero se entiende celebrado bajo
condicin de que puedan ser enajenados a la fecha de celebracin del contrato prometido, es decir, que
se hayan alzado para celebrar el contrato prometido.
3. Estipulacin de un plazo o condicin que seale la poca de la celebracin del contrato
prometido. En nuestra legislacin no hay promesa pura y simple, si se pactara adolecera de nulidad
absoluta. Se debe establecer el momento en que se celebrar el contrato prometido, lo que constituye el
cumplimiento de la obligacin de hacer que impone el contrato de promesa. Ello se hace mediante la
estipulacin de un plazo o una condicin.
No es necesario que el plazo o la condicin seale el instante preciso en que el contrato debe
celebrarse, basta con determinar la poca en que debe celebrarse, 1494.
No hay obstculo en fijar una condicin y un plazo al mismo tiempo, o uno en subsidio del otro para el
caso de que el primero no ocurra.
Respecto al Plazo. Constituye la forma ms certera de determinar la poca en que debe celebrarse el
contrato prometido. Se tratara de un plazo suspensivo porque posterga el cumplimiento de las
obligaciones. El contrato se verifica al vencer el plazo.
Hay fallos que sostienen que el plazo es extintivo, que vencido, se extinguen las obligaciones derivadas
de la promesa, consistentes en ejecutar el contrato prometido. Esto significara que no se puede exigirse
la celebracin del contrato mientras el plazo no se cumpla, y que cumplido, el derecho para reclamar el
derecho habra desaparecido.
La posicin ms acertada es sostener que se trata de un plazo suspensivo.
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Lo que s pueden hacer las partes es acordar que el contrato definitivo debe celebrarse dentro de cierto
plazo y que vencido ste, dicha promesa quedar sin efecto. Esta estipulacin constituye un pacto
comisorio.
El plazo puede ser expreso o tcito de acuerdo a lo dicho.
Respecto a la Condicin. Se discute si la condicin debe ser determinada o si tambin puede ser
indeterminada, si se sabe o no cundo ha de ocurrir.
Hay fallos que sealan que la condicin debe ser determinada, que para el cumplimiento del hecho
incierto debe fijarse poca o plazo, estipulada la condicin, debe cumplirse en cierto tiempo.
4. Especificacin del contrato prometido, de manera que slo falten para que sea perfecto, la
tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. Especificacin significa que se
individualice de manera que se sepa de qu contrato se trata y se precisen sus caractersticas para evitar
confusin y conflictos entre las partes.

Promesa Unilateral de celebrar un Contrato Bilateral.

La doctrina discute su validez. A propsito de la promesa de venta unilateral, la Corte Suprema
resolvi que son nulas, por lo que exige que la promesa y el contrato prometido de venta, sean
bilaterales. Los argumentos de la doctrina y la jurisprudencia que consideran nula la promesa unilateral
son:
a) No se acepta en nuestra legislacin la venta unilateral, especificar significa sealar todos los
elementos de que se compone el contrato, y como en la compraventa uno de los elementos constitutivos
es la reciprocidad de las obligaciones de las partes, no estara especificado dicho contrato si slo se
hubieran sealado las obligaciones de una de las partes.
b) Sera nula de acuerdo al artculo 1478, porque se tratara de una condicin meramente potestativa.
La mayor parte de la doctrina est por la posicin contraria:
a) Individualizado el contrato prometido, lo importante es que no quepan dudas respecto a ste.
b) Si se exige a las partes que en la promesa se obliguen anticipadamente a cumplir prestaciones del
contrato prometido, se estara exigiendo cumplir un contrato que todava no existe.
c) Si el legislador hubiera considerado necesario que ambas partes se obligaran recprocamente, lo
habra dicho expresamente, como lo hizo en el caso de los esponsales, 98.
d) No hay razones morales o jurdicas para prohibir las promesas unilaterales que responden a una
necesidad de la vida de los negocios.
 428

Efectos del Contrato de Promesa.

El contrato de promesa crea una obligacin de hacer, cual es la de celebrar el contrato objeto de la
promesa.
En consecuencia, el acreedor puede pedir al juez que apremie al contratante incumplidor para que
celebre el contrato, y si ste no lo hace dentro del plazo que le seale el tribunal, puede pedir al juez
que lo suscriba a nombre del deudor o que declare resuelto el contrato de promesa y ordene el pago de
indemnizacin de perjuicios, 1489, 1553; 531 CPC.

COMPRAVENTA, 1793.
Se define como un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero. Aquella se dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se
llama precio, 1793.
La compraventa sera el cambio de una cosa por dinero. Las partes slo se obligan a efectuar el cambio.
Las partes que intervienen son el vendedor, que se obliga a dar la cosa, y el comprador, que se obliga a
pagar una cantidad de dinero.
La compraventa no es un contrato real, sino, por regla general, consensual.

Caractersticas del Contrato de Compraventa.

1. Es Bilateral. Las partes contratantes se obligan recprocamente desde el momento de perfeccionarse
el contrato. El vendedor se obliga a dar o entregar la cosa y el comprador a pagar el precio. Estas
obligaciones son de la esencia de la compraventa, sin ellas el contrato no produce efectos civiles o
degenera en otro diferente.
2. Es Oneroso. Impone a ambas partes un gravamen y ambas obtienen un beneficio.
3. Es Generalmente Conmutativo. Las prestaciones a que se obligan vendedor y comprador se miran
como equivalentes. La equivalencia es subjetiva. Excepcionalmente, puede ser aleatorio, como en la
compraventa de cosas que no existen pero que se espera que existan o cuando aparezca que se compr
la suerte. La conmutatividad no es de la esencia de la compraventa.
4. Generalmente es Consensual. Salvo en los casos que la ley exige el cumplimiento de solemnidades,
como en la compraventa de bienes races.
5. Es Principal. Subsiste por s mismo, independiente de otro.
6. Es Nominado. Est reglamentado en la ley.
 429

7. Es Generalmente de Ejecucin Instantnea. Generalmente las partes cumplen inmediatamente sus

obligaciones. Pero pueden acordar que las obligaciones se cumplan dentro de cierto plazo, dndole el
carcter de contrato de ejecucin diferida.
8. Es Ttulo Traslaticio de Dominio. Del contrato nacen derechos personales para las partes, es el
antecedente para transferir el dominio. Se requiere la tradicin para que el dominio se transfiera, la que
constituye el modo de adquirir, 675, 703, 588.

Elementos del Contrato de Compraventa.

Los elementos esenciales de la compraventa son: consentimiento, cosa y precio, 1801. Por su carcter
consensual, el acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio es suficiente para perfeccionar el
contrato. El acuerdo de voluntades en la cosa y el precio debe involucrar el nimo de cambiarlos.

I. Consentimiento de las Partes.

La regla general es que la compraventa se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades. En general la
compraventa es un contrato consensual. Excepcionalmente es solemne, 1801.
La compraventa es solemne en los casos en que la ley exige escritura pblica para perfeccionarla. Son
solemnes, la venta de bienes races, de servidumbres, de censos y de derechos hereditarios. Aqu la
escritura pblica es requisito de existencia del contrato, es la forma en que se expresa el
consentimiento, si falta, el contrato adolece de nulidad absoluta, 1701 inciso 2 y 1682.
Slo la compraventa de inmuebles por naturaleza debe celebrarse por escritura pblica. Los inmuebles
por adherencia, los bienes que se reputan muebles por anticipacin para constituir derechos en favor de
terceros, y los inmuebles por destinacin, que cuando se venden por separado del predio al que estn
destinados recuperan su naturaleza de muebles, no estn sujetos a la solemnidad, 1801 inciso final.
Aqu, la compraventa es consensual.
Adems de esta solemnidad general, hay otras formalidades que deben observarse en ciertos contratos
de compraventa. Se requiere autorizacin judicial en la venta de bienes races de incapaces, 254, 484,
488 y 489 y en la realizacin en pblica subasta, 394. Estas formalidades especiales no son requisitos
del contrato de compraventa, no son solemnidades que se exijan en consideracin a la naturaleza del
contrato, sino que se exigen en consideracin al estado o calidad de las personas que en l intervienen.
La omisin de estas formalidades no acarrea nulidad absoluta sino nulidad relativa. Son formalidades
que atienden no a la existencia misma del contrato, sino a su validez.
El consentimiento debe recaer:
 430

a) Sobre la cosa objeto del contrato, es decir, que no haya error en la identidad, calidad esencial o
sustancia de la cosa, 1453 y 1454.
b) Sobre el precio, debe ser el mismo para vendedor y comprador.
c) Sobre la propia venta, que no exista duda acerca del contrato, porque si no sera un caso de error
esencial u obstculo, 1453.
El consentimiento debe ser exento de vicios, libre y espontneamente.
En las ventas forzadas realizadas en una subasta pblica, la voluntad del vendedor no se logra libre y
espontneamente, 671. Aqu se entiende que el deudor prest su consentimiento al contraer la
obligacin y someterse al derecho de prenda general sobre sus bienes en favor del acreedor.
Respecto a la adjudicacin en remate o compraventa en remate, el acta de remate, que se extiende en el
registro del secretario del tribunal que interviene en el remate, vale como escritura pblica, para el
efecto del art. 1801 del Cdigo Civil, 495 CPC. Luego debe extenderse la escritura pblica, que se
suscribe por el rematante y el juez, quien acta como representante legal del vendedor. En la escritura,
se inserta el Acta de Remate.
Solemnidades Voluntarias. Hay casos en que la compraventa puede ser solemne por voluntad de las
partes, 1802. No hay inconveniente en que las partes puedan dar carcter de solemne a un contrato que
por naturaleza no lo es.
Cuando se incorporan estas solemnidades voluntarias hay un contrato condicional subordinado a la
condicin de que se otorgue una escritura pblica o privada.
La solemnidad emana de la voluntad de las partes, ellas pueden modificar su incorporacin, renunciar
expresa o tcitamente al cumplimiento de la solemnidad, para celebrar el contrato por el solo
consentimiento, esto ocurre si las partes dan inicio a la ejecucin de las prestaciones derivadas del
contrato, prescindiendo de la solemnidad que ellas estipularon. Pero la ley tambin confiere a las partes
el derecho a retractarse de la celebracin del contrato, mientras no se cumpla la solemnidad pactada,
esta facultad desaparece si comenz a cumplirse el contrato o si se cumpli la solemnidad convenida.

Las Arras, 1803 a 1805. Consisten en una cantidad de dinero o cosas muebles que se dan en garanta
de la celebracin del contrato, o como parte del precio o en seal de quedar convenidas. Las arras
pueden darse:
1. Como garanta de la celebracin del contrato o arras como seal, 1803 y 1804. Es una garanta.
Las partes no se han ligado definitivamente. Da a las partes el derecho a retractarse del contrato que
 431

han celebrado. Tanto el comprador como el vendedor pueden dar arras y ambos tienen derecho a esta
retractacin. La facultad de retractarse no dura indefinidamente, 1804:
a) Tiene lmite de tiempo, 2 meses desde la celebracin del contrato, o el que las partes hubieran fijado.
b) Pero ese lapso puede ser menor, ya que no podrn retractarse luego de otorgada escritura pblica o
de haber comenzado a efectuarse la entrega.
En estos casos, si se retracta el que da las arras, las pierde; si se retracta el que las recibe debe
devolverlas dobladas.
Hay que determinar si el contrato se perfecciona desde que se entregan las arras o si ste no nace an.
Hay 2 opiniones: Para Alessandri, las arras dadas en garanta impiden que los efectos del contrato se
produzcan inmediatamente, es decir, el contrato an no est perfecto, ya que se celebr sujeto a
condicin suspensiva y negativa, consistente en que las partes no usen el derecho de retractacin.
Sin embargo, otros autores dicen que las arras suponen un contrato perfecto bajo condicin resolutoria.
La venta se perfecciona y produce todos sus efectos, pero se resuelve si una de las partes se retracta.
2. Como parte del precio o en seal de quedar convenidas las partes, 1805. Las arras constituyen el
testimonio de la celebracin definitiva del contrato. Es un medio de prueba de la celebracin de dicho
contrato. No hay derecho a retractarse. Se requiere que las partes lo convengan expresamente y que
conste por escrito. Si no se cumplen estos requisitos, se presumir de derecho que las arras dan derecho
a retractarse, entendindose que se dieron como garanta. Si la compraventa es solemne, el contrato no
se perfecciona por la sola entrega de las arras como parte del precio o en seal de quedar convenidas
las partes, solamente tienen plena aplicacin en la compraventa consensual y no en la solemne.
Las arras tambin se reglamentan en el CCo, pero aqu la regla general, es que las arras se dan como
parte del precio, y excepcionalmente dan derecho de retractarse, 107 y 108.
Los gastos de la compraventa son de cargo del vendedor, salvo pacto en contrario. Cuando se trata de
una escritura de compraventa de un inmueble, conviene entonces estipular que los gastos de escritura
sern soportados en partes iguales y los de inscripcin sern de cargo del comprador. 1806

II. Cosa Vendida, 1810.

Es el segundo requisito esencial de la compraventa. No puede faltar la cosa vendida, pues de otra
manera faltara el objeto de la obligacin del vendedor y carecera de causa la obligacin del
comprador: no habiendo objeto y causa para los contratantes, no hay contrato o ste adolece de nulidad
absoluta. Requisitos que debe reunir la Cosa Vendida:
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1. Debe ser Comerciable, 1461 y 1810. La cosa es comerciable, cuando puede ser objeto de una
relacin jurdica, cuando puede radicarse en el patrimonio de una determinada persona, cuando es
lcita. En general, las cosas comerciables son enajenables. Excepcionalmente, una cosa comerciable no
puede transferirse, por ejemplo, derechos personalsimos.
La cosa debe ser comerciable y enajenable. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales,
cuya enajenacin no est prohibida por la ley, 1810.
En Chile, cosas incomerciables son las que la ley prohbe enajenar, y que al hacerlo constituyen objeto
ilcito.
Los autores discuten si el artculo 1810 se aplica o no a todos los numerales del artculo 1464. La
mayora dice que se aplica slo a los Ns 1 y 2 que son norma prohibitiva, y no al 3 y 4 porque stos
son normas imperativas de requisito.
2. Debe ser Determinada o Determinable y Singular. Es determinada o determinable por aplicacin
de las reglas generales sobre el objeto de las obligaciones. Si la cosa es indeterminada, no hay contrato,
porque no hay cosa. La determinacin de la cosa debe ser a lo menos en cuanto a su gnero.
La cantidad debe ser determinada o determinable. Si es determinable, la determinacin se hace a partir
de reglas que las partes incorporan en el contrato.
Debe ser singular, 1811. La ley no permite vender una universalidad jurdica, ni de su totalidad ni de
una cuota, no hay transferencia a ttulo universal. Pero una persona puede vender todos sus bienes o lo
que espera adquirir, enumerndolos. Para ello debe cumplir 3 requisitos:
a) deben especificarse los bienes vendidos;
b) la especificacin debe hacerse en escritura pblica; y
c) no pueden comprenderse en la venta objetos ilcitos.
La ley permite vender la cuota en la cosa comn. La jurisprudencia considera que esta facultad del
comunero procede en caso de indivisin de cosa singular y de una cosa universal, 1812.
Si el heredero vende su cuota no es necesario que concurran todos los herederos.
Si el acto se celebra entre dos comuneros, hay compraventa, que es ttulo traslaticio de dominio, no
adjudicacin que es ttulo declarativo en la particin.
Si el comunero vende toda la cosa comn sin consentimiento de los otros comuneros, no habra
nulidad, sino inoponibilidad, porque sera una venta de cosa ajena. Los comuneros pueden reivindicar
su cuota.
 433

3. Debe Existir o esperarse que exista, 1461. Se distingue si la cosa vendida no existe pero se espera
que exista, y si existe pero deja de existir antes de celebrar el contrato, 1813.
a) Si la cosa dej de existir al tiempo de celebrar el contrato, ste no nace por falta de objeto, 1814
inciso 1. Requiere falta total del objeto.
Si falta una parte de la cosa, y corresponde a una parte considerable, hay un derecho de opcin para el
comprador, puede desistirse o perseverar en el contrato. Si falta una parte no considerable de la cosa
vendida, se celebra el contrato, 1814 inciso 2.
Si hay mala fe del vendedor, consistente en el conocimiento de la falta total o parcial de la cosa, en
forma considerable, y el comprador persiste en celebrarlo, el contrato es vlido. El vendedor tendr que
resarcir los perjuicios al comprador que obr de buena fe, desconociendo que faltaba total o
parcialmente la cosa, 1814 inciso 3.
b) Las partes celebran el contrato sabiendo que la cosa no existe, pero esperan que llegue a existir,
1813. El contrato es vlido, pero segn la redaccin puede ser un contrato condicional o puro y simple
aleatorio.
La regla general es que sea condicional, y excepcionalmente ser aleatorio. Si se vende la cosa que se
espera que exista, es condicional, la condicin consiste en que la cosa llegue a existir. Al existir, la
condicin se cumple y el contrato surte sus efectos. Si la cosa no llega a existir, la condicin falla y el
contrato se tiene por no celebrado.
Puede ocurrir que lo que se vende sea la contingencia de que la cosa llegue a existir o no. Aqu, la
compraventa es pura y simple, porque lo que se vendi es la suerte, es un contrato aleatorio. La
circunstancia de que la cosa no llegue a existir o el que se obtenga menos de lo esperado, no afecta a la
validez y existencia del contrato, slo afecta la utilidad que el comprador podra obtener.
4. La cosa vendida no debe pertenecer al comprador, 1816 inciso 1. Si as fuera habra nulidad
absoluta, por falta de causa en la obligacin del comprador. Para que proceda la nulidad, el comprador
debe tener dominio pleno sobre la cosa.
Es vlida la venta entre fideicomisario y fiduciario, donde el fiduciario evita cumplir la obligacin de
restituir la cosa al fideicomisario al cumplirse la condicin.

La Venta de Cosa Ajena, 1815.

La ley exige que la cosa no pertenezca al comprador, pero no se establece que deba pertenecer al
vendedor. La venta de cosa ajena es vlida, y ello se justifica porque en Chile el contrato de
compraventa impone al vendedor la obligacin de entregar la cosa y porque habiendo una cosa sobre la
 434

que recaiga el consentimiento de las partes que sea determinada o determinable y lcita, el contrato se
forma vlidamente. El vendedor no tiene la obligacin de hacer dueo de la cosa al comprador, sino de
darle la posesin pacfica de la cosa.
La venta de cosa ajena vale porque la naturaleza de este contrato slo produce obligaciones. El
vendedor est obligado a proporcionar al comprador la posesin libre y pacfica de la cosa. No est
obligado a transferir el dominio sino a entregar la cosa. Por lo mismo, las partes pueden obligarse
respecto de una cosa ajena si concurren los requisitos para que sea eficaz y valedero. Por ello la nica
accin que no pueden entablar es la de nulidad del contrato.
Los efectos de la compraventa de cosa ajena se analizan desde la perspectiva del dueo de la cosa, y
desde el punto de vista de las relaciones entre vendedor y comprador.
Como el contrato es vlido, nacen para las partes las obligaciones que emanan de l, el vendedor se
obliga a entregar la cosa, si no cumple, el comprador puede pedir la resolucin o el cumplimiento del
contrato, ambos con indemnizacin de perjuicios. Pero si el vendedor entrega la cosa y cumple su
obligacin, el comprador queda obligado a pagar el precio.
a) Efectos en relacin al dueo de la cosa. El contrato no le afecta, porque no ha sido parte en l, la
venta es res inter allios acta, le es inoponible, la venta de cosa ajena ratificada despus por el dueo,
confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta, 1818. Este artculo se critica
porque el comprador tuvo sus derechos de tal, desde la fecha del contrato, no de la ratificacin.
Se distinguen 2 situaciones en la venta de cosa ajena, en lo referente a la relacin entre las partes del
contrato y el dueo de la cosa:
- Si no ha sido entregada al comprador y sta no se encuentra en poder del vendedor, ste se pone en la
imposibilidad de cumplir su obligacin, pudiendo el comprador ejercer las acciones que le confieren
los arts. 1489 y 1873.
- Si el vendedor entreg la cosa ajena al comprador, el dueo tiene a salvo su derecho para reivindicar
la cosa de manos del comprador mientras ste no la adquiera por prescripcin. Si el dueo de la cosa la
reivindica antes que se extinga su derecho, el comprador est autorizado a llamar o citar al vendedor a
fin de que comparezca al juicio y asuma la defensa del comprador. Si el vendedor no defiende
exitosamente al comprador, ste tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que se le originen,
restituyendo la cosa al dueo, restitucin que no supone pago, por parte del reivindicante, del precio
que pag el comprador derrotado, pues no hay entre el dueo y dicho comprador vnculo jurdico
 435

alguno. Si el comprador adquiere la cosa por prescripcin antes de que accione el primitivo dueo, ste
pierde el dominio de la cosa definitivamente.
b) Efectos entre el comprador y el vendedor.
1 La compraventa y la tradicin, no hacen dueo al comprador, pues el vendedor no puede transferir
ms derechos que los que tiene, 682. Sin embargo, el comprador adquiere la calidad de poseedor, y
puede llegar a ser dueo por prescripcin, 683, ordinaria o extraordinaria, segn si la posesin era
regular o irregular, 2506 a 2508, 2510 inciso 1 y 2511.
2 Si el vendedor no entrega la cosa al comprador, ste tiene derecho a exigir la resolucin del contrato
o su cumplimiento, con indemnizacin de perjuicios.
3 Si el dueo interpone accin reivindicatoria, el comprador tiene derecho a citar al vendedor para que
comparezca al saneamiento de la eviccin, debe defender al comprador en el juicio y eventualmente
indemnizarlo, si se le priva total o parcialmente de la cosa. Pero el comprador carece del derecho a que
se le restituya el precio, si saba que la cosa comprada era ajena, o si expresamente tom sobre s el
peligro de la eviccin, especificndolo, 1852 inciso 3.
Ratificacin de la Venta por el Dueo, 1818. Si el dueo ratifica la venta, toma sobre s las
obligaciones del vendedor, y el contrato se entiende celebrado entre l y el comprador.
Para Alessandri hay de parte del primitivo vendedor una especie de estipulacin por otro o de promesa
de hecho ajeno.
El artculo 1818 est relacionado con el artculo 672. Se critica la redaccin ambos, porque la
interpretacin literal se contrapone al sistema del Cdigo. La ratificacin no valida el contrato, el cual
es vlido desde el momento de su celebracin, por lo que el comprador adquiere los derechos de tal
desde ese momento, y no desde la ratificacin. Lo que se logra con la ratificacin del dueo, es que se
transfiera el dominio, desde el momento de la tradicin. Si ya haba operado la entrega, se entiende que
hubo tradicin retroactivamente.
Adquisicin posterior del Dominio por el Vendedor, 1819. En este caso, la tradicin opera sin
intervencin de la voluntad del primitivo dueo, y por ende se trat de venta de cosa ajena. En este
caso, si quien vendi llega a ser dueo despus de celebrar el contrato de venta, la ley entiende que la
tradicin hecha en favor del primer comprador, surte todos sus efectos, desde la fecha en que ella se
efectu, y no desde la fecha en que el vendedor lleg a ser dueo, 1819 y 682.

III. Precio, 1808.

Es el dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa, 1793. Sus requisitos son:
 436

1. Debe consistir en Dinero. Es de la esencia de la compraventa, que el precio consista en dinero. Pero
no es esencial que se pague en dinero, despus de constituida la obligacin del comprador de pagar el
precio, puede novarse, acordando que se pague de otra forma, o pueden acordar que la obligacin se
cumpla dando en pago un determinado bien, aqu se pacta inicialmente que el precio se pagar en
dinero efectivo, pero posteriormente, puede convenirse que opere una dacin en pago. Si se pactara as
desde un comienzo habra permuta.
Es fundamental que al momento de celebrarse el contrato, el precio se fije en dinero. El precio puede
consistir parte en dinero, parte en otra cosa. Si el dinero vale ms que la cosa habr compraventa, si es
al revs hay permuta. Si la cosa y el dinero valen lo mismo, hay compraventa, ya que para haber
permuta, la cosa debe valer ms que el dinero. Si vale menos o vale lo mismo, hay compraventa, 1794.
2. Debe ser Real y Serio. El precio debe fijarse de tal manera, que se manifieste que realmente el
vendedor tiene derecho a exigirlo y el comprador la obligacin de pagarlo. No es precio real el precio
simulado, ni el irrisorio ni el ridculo, aqul que por su falta de proporcin con el valor de la cosa
vendida, evidencia que las partes no han tenido el propsito serio de que sea exigido.
Aunque el precio debe ser real y serio, no es necesario que sea justo. Precio justo es el que equivale al
valor de la cosa, en oposicin a precio vil, que no refleja tal equivalencia. La vileza del precio por regla
general, no obsta a la validez del contrato de compraventa. Excepcionalmente, en la compraventa de
inmuebles, la ley exige una justicia relativa en el precio, operando la lesin enorme cuando existe una
desproporcin grave en las prestaciones, entre el precio y el valor del inmueble.
3. Debe ser Determinado o Determinable.
a) Determinacin del Precio. El precio es determinado, cuando se le conoce con toda precisin, cuando
se sabe exactamente a cunto asciende. El precio es determinable, cuando no se indica exactamente su
monto, pero se dan las bases para llegar a conocerlo, en el propio contrato, 1808 incisos 1 y 2.
Sea determinado o determinable, el precio no puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes,
porque es de la esencia de la compraventa que las partes sepan, desde el momento de celebrar el
contrato, a qu se obligan. En general, la venta se reputa perfecta desde que hay acuerdo entre las
partes en la cosa y el precio. Si se deja la determinacin del precio al arbitrio de uno de los
contratantes, no habra acuerdo en dicho precio, y no habra compraventa.
Pero no hay obstculo en que la determinacin del precio quede al arbitrio de un tercero, cuando las
partes as lo han convenido, 1809. Aqu la venta es condicional, sujeta a la condicin de que el tercero
determine el precio. Si el tercero no lo determina, puede hacerla otra persona designada por las partes,
 437

si no se designa, no hay compraventa. Alessandri, dice que si el tercero fija el precio, la condicin se
cumple y el contrato se reputa perfecto desde el da en que se celebr y no desde el da en que aqul se
fij, porque esa fijacin era una condicin suspensiva que, una vez cumplida, produce efecto
retroactivo. En cambio, si el tercero no fija el precio, no hay venta por falta de precio. Se extingue todo
derecho y toda expectativa y se considera como si las partes no hubieran contratado jams.
El precio puede ser determinado: 1. Por las partes. 2. Por un tercero que las partes designan de comn
acuerdo. 3. Nunca puede dejarse al arbitrio de una de las partes.
b) Venta de Cosas Fungibles. En las ventas de cosas fungibles que se venden al precio corriente de
plaza, se entiende el precio corriente al tiempo de la entrega, a menos de expresarse otra cosa en el
contrato. En este caso, el precio no se ha determinado en el contrato, pero se ha fijado una base para su
determinacin, 1808 inciso 3.
c) Venta de dos o ms cosas por un precio, 1808. El precio debe ser determinado por los contratantes o
por un tercero, si se pacta un precio por dos o ms cosas se infringira el artculo 1808. El precio debe
desglosarse y especificarse para cada una de las cosas objeto del contrato.
Si se vendieran dos o ms inmuebles en un solo precio, no se podran aplicar los artculos 1888 a 1896,
sobre rescisin por lesin enorme. Entraran en contradiccin estos artculos con el 1808.

Capacidad para celebrar el Contrato de Compraventa.

La regla general es que son capaces para celebrar contrato de compraventa todas las personas que la ley
no declare inhbiles para celebrarlo o para celebrar cualquier otro contrato, 1446, 1447 y 1795. Las
incapacidades especiales pueden ser dobles o simples.
Las dobles prohben a ciertas personas, que se encuentran en circunstancias previstas por la ley
celebrar contratos de compraventa. Es decir, impiden comprar y vender.
Las simples, prohben vender o comprar determinados bienes de ciertas personas.
Las incapacidades dobles son:
1. Compraventa entre marido y mujer no separados judicialmente, 1796. Es nula absolutamente,
10, 11, 1466, 1682. Slo se permite si los cnyuges estn separados judicialmente. Los fundamentos
son:
a) Se prohben las donaciones irrevocables entre cnyuges. Si se permitiera la compraventa, podran
simular donacin.
b) Evita que se viole la disposicin que permite la donacin hasta cierta cantidad de bienes que la ley
seala.
 438

c) Proteger los intereses de los acreedores del marido o de la mujer, evitando que los bienes se
sustraigan del derecho de prenda general de los acreedores.
Para Alessandri la prohibicin se aplica a los bienes de los cnyuges y de la sociedad conyugal.
Asimismo, se aplica a las ventas voluntarias y forzadas en pblica subasta, ya que la ley al prohibir la
venta no distingue.
Esta prohibicin es independiente del rgimen patrimonial de los cnyuges, la compraventa siempre
ser nula.
2. Compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad, 1796. La prohibicin
se extiende a todos los hijos, sean de filiacin matrimonial o no matrimonial, que estn bajo patria
potestad. El fundamento de la disposicin est en la proteccin de los intereses del hijo.
No se distingue si la venta es o no en pblica subasta ni si se trata de ventas voluntarias o forzadas.
La doctrina no es unnime respecto a si la prohibicin afecta a los bienes del peculio profesional del
menor. Para Meza Barros el acto es vlido. Para Alessandri, no lo es porque el artculo 1796 no
distingue, por lo que no corresponde al intrprete distinguir, adems, es norma especial.
Son simples:
1. Venta por administradores de establecimientos pblicos, 1797. Es una incapacidad para vender.
Meza Barros considera que esta disposicin es impropia del CC, porque se refiere a atribuciones de los
funcionarios pblicos, por lo que corresponde al derecho administrativo. El funcionario debe actuar
dentro de las facultades que le confiere la ley. La venta adolece de nulidad absoluta.
2. Prohibicin a los empleados pblicos, 1798. Es de comprar. Se le prohbe comprar los bienes que
se vendan por su ministerio, sean pblicos o particulares. Requiere:
a) Que la venta se realice por el funcionario pblico.
b) Que se verifique por su ministerio, por intermedio suyo, que acte en el ejercicio de sus funciones.
Si no es funcionario pblico queda comprendido en el artculo 1800.
Esta prohibicin se refiere a toda clase de bienes, cualquiera sea su naturaleza y origen, siempre que el
empleado los venda por su ministerio, y se refiere a bienes fiscales y particulares. Tambin se refiere a
ventas voluntarias y forzadas.
3. Prohibicin a jueces y funcionarios del orden judicial, 1798. Es una prohibicin de comprar. Se
aplica a jueces, abogados, procuradores o notarios, para comprar los bienes en cuyo litigio han
intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio. Rige an en las ventas por pblica subasta.
Requiere:
 439

a) Que quien compre, sea alguna de las personas sealadas en el artculo.

b) Que los bienes se vendan producto de un litigio.
c) Que las personas que menciona la ley, hayan intervenido en el litigio.
El artculo 321 COT prohbe al juez comprar a cualquier ttulo para s, para su cnyuge o para sus hijos
las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que l conozca. Se extiende a las cosas o derechos
que han dejado de ser litigiosos, mientras no transcurran 5 aos desde el da en que dejaron de serlo.
No incluye las adquisiciones hechas por sucesin por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto
del difunto la calidad de heredero abintestato.
La ley permite el pacto de cuota litis, que es el contrato en que el cliente, cede una cuota o parte
alcuota de sus derechos litigiosos a su abogado o procurador, en pago de la defensa y servicios de ste.
Para Alessandri las cosas embargadas son litigiosas, son objeto de una orden judicial, y se refieren a
juicios y procedimientos judiciales, sujetos a la autoridad del juez y su venta se hace por orden de la
justicia. La contravencin se sanciona con nulidad absoluta.
4. Compra de los bienes del pupilo, hecha por sus tutores o curadores, 1799. Es incapacidad para
comprar. Se remite al artculo 412, que distingue entre bienes muebles e inmuebles. Se impide la
compra de bienes muebles del pupilo, al tutor o curador, su cnyuge, parientes mencionados en la
disposicin o alguno de sus socios, sin autorizacin de los otros tutores o curadores generales que no
estn implicados de la misma manera, o en subsidio por el juez. Es una norma imperativa de requisito,
se sanciona con nulidad relativa por omisin de una formalidad habilitante.
Asimismo, se prohbe al tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo. Se
extiende la prohibicin al cnyuge, ascendientes o descendientes del tutor o curador, y el juez no puede
autorizarla. Es norma prohibitiva, se sanciona con nulidad absoluta por objeto ilcito, 1466.
5. Compra por el mandatario, sndico o albacea, 1800. Respecto al mandato el artculo 2144
establece una doble limitacin:
a) El mandatario no puede comprar las cosas que el mandante le orden vender.
b) No puede vender de lo suyo al mandante, lo que ste le ha ordenado comprar.
Estas limitaciones rigen, si el mandatario acta personalmente o por interpsita persona. Pero en ambos
casos, el mandante puede autorizar expresamente que el mandatario compre para s o venda de lo suyo,
lo que dicho mandante le orden vender y comprar. Se sanciona con nulidad relativa porque la norma
es imperativa de requisito.
La limitacin busca evitar los abusos que pudieran cometerse contra el mandante.
 440

Modalidades del Contrato de Compraventa.

Al contrato de compraventa se pueden incorporar las modalidades generales de todo contrato, o las
especiales de la compraventa.
Las generales estn en el artculo 1807
Las especiales son, 1821, 1822 y 1823:
1. Venta al Peso, Cuenta o Medida. La venta de las cosas se aprecia segn su cantidad. Puede hacerse
en bloque, al peso, cuenta o medida.
Es al bloque cuando no es necesario pesar, contar o medir para determinar la cosa vendida o el precio.
En cambio, cuando es necesario pesar, contar o medir para determinar la cosa vendida o el precio, la
venta ser al peso, cuenta o medida. Los efectos de la venta son distintos segn si se quiere determinar
la cosa vendida o el precio.
Si se venden cosas determinadas, que requieren pesarse, contarse o medirse para establecer el precio
total. Las partes convienen la cosa y la manera de fijar el precio, por lo que la compraventa est
perfecta. El precio se fija pesando, contando o midiendo la cosa vendida. El riesgo de la cosa es de
cargo del comprador, aunque todava no pesen, cuenten o midan las cosas vendidas, 1821 inciso 1.
Tambin puede venderse una cosa que para determinarla debe pesarse, contarse o medirse. Aqu hay
que pesar, contar o medir para determinar la cosa misma. La venta tambin es vlida desde la
celebracin del contrato. Los riesgos de la cosa vendida son de cargo del comprador desde que las
cosas han sido pesadas, contadas o medidas, 1821 inciso 2.
La operacin de pesar, contar o medir no afecta a la validez del contrato, sino que tiene que ver con los
riesgos, 1822. Desde el momento que el contrato tiene existencia jurdica, las partes disponen de las
acciones del 1489.
2. Venta a Prueba o al Gusto, 1823. Constituye una excepcin a que la compraventa quede perfecta al
haber acuerdo en la cosa y el precio. Procede cuando las partes estipulan expresamente que se vende a
prueba y cuando se trate de cosas que se acostumbra vender de este modo, 1823 inciso 2.
La venta no se reputa perfecta mientras el comprador no declare que le agrada la cosa de que se trata.
Mientras el comprador no declare que le agrada la cosa, el riesgo de la prdida o el beneficio derivado
de la mejora de la cosa, pertenece al vendedor.
Hay una hiptesis de compraventa al gusto, cuando de un contrato celebrado para la confeccin de una
obra material, es el propio artfice quien suministra la materia, 1996.
 441

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

Los efectos de este contrato son los derechos y obligaciones que genera para las partes, stos se
producen desde el momento de la celebracin. Las obligaciones del vendedor son las de entregar la
cosa y el saneamiento de la cosa. El comprador se obliga a pagar el precio y a recibir la cosa que le
entrega el vendedor.
Son de la esencia del contrato la obligacin del vendedor de entregar la cosa y la del comprador de
pagar el precio. Las otras son de la naturaleza, no requieren clusula expresa, pero las partes pueden
prescindir de ellas mediante una clusula especial.
Las partes pueden incorporar obligaciones accidentales. Las obligaciones de cada una de las partes
tienen como contrapartida un derecho personal; estos derechos recprocos no pueden reclamarse sino
de las personas que han contrado las obligaciones correlativas.

I. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR, 1824.

Se reducen a dos: la entrega o tradicin de la cosa vendida y el saneamiento de la cosa vendida, la que
se descompone en dos, el saneamiento de la eviccin y el saneamiento de los vicios redhibitorios, 1824.
1. Obligacin de Entregar la Cosa Vendida. El vendedor est obligado a poner la cosa a disposicin
del comprador para que ste se sirva de ella como seor y dueo. La obligacin del vendedor no
concluye con la entrega, se extiende al amparo que debe dar al comprador en la posesin pacfica y
tranquila de la cosa, para que pueda gozar de ella en los mismos trminos que el propietario.
La doctrina discute si es de la esencia de la compraventa que el vendedor haga dueo de la cosa al
comprador, que le transfiera el dominio.
Si se considera que s, si el vendedor no transfiere el dominio al comprador, no cumplira su obligacin
de entregar, y el comprador podra pedir la resolucin del contrato, 1489. El CC siguiendo al derecho
romano, acept el principio de que los contratos slo sirven de ttulo para adquirir el dominio, pero no
son modo de adquirir, por lo que el vendedor no est obligado a transferir el dominio al comprador, ya
que el objeto del contrato de compraventa es proporcionar el goce tranquilo y pacfico de la cosa
vendida. Es decir, el vendedor se obliga a dar al comprador la plenitud de los derechos que l tiene
sobre la cosa, y es por eso que la venta, en ciertos casos, obliga a transferir el dominio, y ello sucede
cuando el vendedor es propietario de la cosa.
Si el vendedor est obligado a proporcionar al comprador el goce tranquilo y pacfico de la cosa, est
obligado a despojarse del dominio cuando lo tenga. Pero si el vendedor no es propietario de la cosa que
 442

vende, cumple su obligacin entregando lo que sobre la cosa tiene, prueba de ello es el 1815 que valida
la venta de cosa ajena.
En conclusin, si el comprador se entera que el vendedor no era dueo de la cosa entregada, no tiene
accin en su contra. Slo la tiene cuando sea despojado de la cosa por actos del dueo, en ejercicio de
su dominio. Ello es vlido para las hiptesis de nulidad, de resolucin y la obligacin de pagar el
precio.
Forma en que debe hacerse la Entrega de la Cosa Vendida. La entrega de la cosa vendida debe
hacerse de acuerdo a las reglas de la tradicin, 1824 incido 2. Se distingue si es entrega de bienes
muebles o inmuebles. Si es entrega de bienes muebles, rige el artculo 684.
Si es entrega de bienes inmuebles, se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Races competente, 686. Excepciones:
a) Servidumbre. La tradicin se verifica mediante la escritura pblica en la que el tradente exprese
constituirla y el adquirente aceptarla, 698.
b) Pertenencias Mineras, la tradicin se verifica por la inscripcin en el Registro de Propiedad del
Conservador de Minas.
Entrega Material. En cuanto a la entrega de bienes races, hay que determinar si el vendedor cumple
su obligacin de entregar un inmueble haciendo la tradicin o entrega legal de la cosa, o es necesario,
adems, que se haga entrega material del mismo. Sin duda, el vendedor est obligado a hacer ambas
cosas o entregas, la entrega legal que hace por medio de la inscripcin, y la entrega material de la cosa
vendida. Si el vendedor slo se limita a la entrega legal y no hace la material, no ha cumplido
cabalmente con su obligacin de entrega. Arts. 724, 728, 730 y 924 915 y 2195 del CC.
Diversos fallos dicen que la obligacin de entregar del vendedor debe entenderse en un sentido amplio
de entrega legal y material. Comprende ambos actos y slo puede entenderse satisfecha cuando,
tratndose de bienes races, se verifica la inscripcin de la escritura pblica del contrato y cuando el
comprador entra en posesin material del inmueble vendido. Sin la transferencia real de la cosa vendida
el comprador no podra gozar y disponer libremente de ella. El artculo 1826 sera fundamento de la
obligacin de entregar legal y materialmente. Si falta una de esas entregas, el comprador tiene derecho
para pedir el cumplimiento del contrato o la resolucin del mismo, con indemnizacin de perjuicios. El
comprador tiene derecho a demandar ejecutivamente al vendedor para que le entregue materialmente el
inmueble vendido.
 443

Doctrina y jurisprudencia mayoritaria concluyen que debe efectuarse entrega legal y material. En
resumen, si el vendedor no cumple ambas entregas, el comprador puede pedir la resolucin del
contrato, 1489 y 1826 inciso 2.
Por ello es importante estudiar los ttulos de un inmueble, y verificar que en la ltima compraventa, en
cuya virtud se practic la inscripcin vigente, aparezca con toda claridad que se efectu la entrega
material del predio, a entera conformidad de la parte compradora. Si dicha declaracin no consta en la
escritura, debe exigirse, a lo menos, una declaracin jurada ante Notario, suscrita por el comprador y
actual poseedor inscrito. De lo contrario, habra una condicin resolutoria que puede destruir el
contrato, 1489 y 1491.
Momento de la Entrega. Si se vende una misma cosa a dos o ms personas, no vinculadas, hay que
determinar el momento en que se ha hecho la entrega de la cosa. Se distinguen 3 casos, 1817:
a) Si se ha vendido la cosa a dos o ms personas, pero se ha entregado solamente a una, se prefiere sta.
b) Si se ha entregado a dos o ms, aqul a quien se ha entregado primero, tiene derecho a quedarse con
la cosa (por ejemplo, si hubiere operado tradicin ficta en favor del primer comprador, por constituto
posesorio, pues en tal caso se preferir a ste, ya que fue reconocido como poseedor por el vendedor);
c) Si no se ha entregado a ninguno, podr reclamarla el primero que la compr.
Cundo ha de hacerse la Entrega? La entrega de la cosa debe hacerse inmediatamente despus de
celebrado el contrato, si nada se hubiere estipulado, 1826 inciso 1. Es un requisito de la esencia del
contrato de compraventa, imposible de eliminar, y si no se menciona en el instrumento que da cuenta
de dicho contrato, se debe entender que la entrega ha de efectuarse de inmediato, todo conforme a las
disposiciones supletorias, 1824 y 1826. Si el vendedor no entrega la cosa vendida en el tiempo
convenido o de no haber estipulacin inmediatamente de celebrado el contrato, el comprador puede
pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios, 1826 inciso 2 y
1489. Para que el comprador pueda ejercer este derecho alternativo, es necesario que haya pagado el
precio, o que est llano a pagarlo o que haya estipulado pagar a plazo, 1826 inciso 3 y 1552.
El artculo 1826 inciso 4, establece un derecho legal de retencin, si despus de celebrado el contrato
hubiere disminuido la fortuna del comprador, en forma que el vendedor se halle expuesto a perder el
precio, caso en el cual no estar el vendedor obligado a entregar la cosa, aunque se hubiere estipulado
pagar el precio a plazo, sino cuando el comprador efectivamente se lo pague o asegure su pago
suficientemente. Es aplicacin del 1496. En la hiptesis, podra ocurrir que, tratndose de la venta de
bienes races, se hubiere efectuado la inscripcin, pero estuviere pendiente la entrega material.
 444

Lugar de la Entrega. A falta de estipulacin expresa, se siguen las reglas generales del pago, si la cosa
es especie o cuerpo cierto, se entregar en el lugar en que exista al tiempo de la compraventa. Si es de
gnero, se entrega la cosa vendida en el domicilio del deudor vendedor al tiempo del contrato, 1587,
1588 y 1589.
Gastos de la Entrega. Los costos de la entrega de la cosa son de cargo del vendedor. Est en armona
con el 1806, que dice que los gastos de la compraventa son de cargo del vendedor, salvo pacto en
contrario, y los gastos que demande el traslado de la cosa al lugar en que definitivamente debe quedar,
son de cargo del comprador, 1825.
Qu comprende la Entrega? Debe entregarse lo que reza el contrato, 1828. Es decir, la cosa misma
que es objeto de la compraventa. Si se trata de un inmueble, debe entregarse con todos sus accesorios,
que se reputan inmuebles por destinacin, 570 y ss. Se comprenden en la venta de un predio todos sus
accesorios, 1830. Ambos en armona con las normas del pago, 1568.
La determinacin de lo que reza el contrato se comprende en la interpretacin del mismo.
La determinacin de lo pactado en un contrato importa la fijacin de un hecho, para cuyo
establecimiento es necesario recurrir a la intencin de los contratantes, que es el elemento esencial e
inseparable de l, y que no cae bajo el control del tribunal de casacin.
Frutos de la Cosa Vendida. Se regula lo concerniente al dominio de los frutos producidos por la cosa
vendida. Las reglas son, 1816:
1. Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato, 645 inciso 1. El
artculo 1829 es aplicacin del 1816.
2. Pertenecen al comprador los frutos naturales o civiles que la cosa vendida produzca despus de
celebrado el contrato. Es una modificacin a las reglas generales de los artculos 646 y 648, que
establecen que los frutos pertenecen al dueo de la cosa que los produce; en la compraventa en cambio,
el comprador se convierte en propietario desde la celebracin del contrato. Esta regla tiene 3
excepciones:
a) Las partes estipularon un plazo para entregar la cosa vendida: en este caso, los frutos pertenecen al
vendedor, hasta que venza el plazo.
b) Cuando la entrega de la cosa queda sujeta al cumplimiento de una condicin. Los frutos pertenecen
al vendedor, hasta el cumplimiento de la condicin.
c) Las partes acordaron modificar las reglas generales, expresndolo en el contrato.
 445

La Entrega de los Predios Rsticos. La regla de que el vendedor debe entregar lo que reza el contrato,
cobra especial aplicacin en la venta de bienes races. Por su importancia la ley reglamenta los efectos
que se producen cuando el vendedor no entrega al comprador la extensin de terreno sealada en el
contrato, 1831 a 1836 (ver normas).
Estas reglas varan, segn si el predio se venda en relacin a su cabida o como una especie o cuerpo
cierto. Estas disposiciones se aplican a los predios rsticos y no a los urbanos.
Segn el sentido natural y obvio de las palabras, predio rstico es el que se destina a la produccin de
frutos naturales, o sea, el destinado al cultivo y aprovechamiento agrcola. Predio urbano es el
destinado a casa-habitacin, almacenes, oficinas u otros objetos anlogos. Lo que caracteriza a una y
otra clase de predios no es su ubicacin, sino su destino: si el predio est destinado a cultivos agrcolas,
es rstico, aunque est situado dentro del radio urbano de una ciudad.
Venta en relacin a la Cabida. Por cabida se entiende la superficie del inmueble, normalmente
expresada en hectreas o en metros cuadrados, segn se trata de predios rsticos o urbanos. Se vende
por cabida, cuando se estipula que se paga $ 1.000.000 por hectrea o 10 UF por metro cuadrado,
siendo determinante la superficie del fundo o lote.
En cuanto al peso de la prueba, el demandante debe probar las dos circunstancias de hecho en que basa
su accin, que la venta se hizo en relacin a la cabida y que sta result menor que la pactada.
Venta del Predio como Especie o Cuerpo Cierto, 1833. En esta situacin no se producen los
problemas de la venta en relacin a la cabida. Habr diferencia segn si la venta se hace con
sealamiento de linderos o sin tal sealamiento.
Si no se han sealado linderos, no hay aumento ni rebaja del precio sea cual sea la cabida real.
Si se sealan los linderos el vendedor tiene la obligacin de entregar todo el terreno comprendido
dentro de ellos. Si no lo hace, y la parte que falta es inferior a la dcima parte de la cabida declarada, se
rebaja el precio. Si excede la dcima parte, el comprador puede rebajar el precio o desistirse del
contrato, 1832 inciso 2.

Riesgo de la Cosa Vendida. La regla general es que el riesgo es del comprador. El vendedor debe
poner la cosa a disposicin del comprador, y si se trata de una especie o cuerpo cierto, debe conservarla
hasta la entrega y emplear el debido cuidado, y responde de la culpa leve. El vendedor responde de los
deterioros o de la prdida de la cosa en el tiempo que media entre la celebracin del contrato y la
entrega, producidos por hecho o culpa suya, 1547, 1548 y 1549.
 446

Si la cosa vendida se pierde o deteriora por caso fortuito, la prdida es de cargo del comprador,
debiendo pagar el precio, 1550 y 1820.
Las excepciones en que el riesgo es de cargo del vendedor son, 1820 y 1550:
1. Cuando la venta es condicional. La compraventa no se perfecciona por falta de objeto, 1486 y 1820.
2. Venta al peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o medir tienen por objeto
determinar la cosa vendida, la prdida, deterioro o mejoras pertenecen al comprador desde el momento
en que se realizan tales operaciones.
3. En la venta al gusto, los riesgos son del comprador desde que manifiesta que la cosa le agrada. Antes
de ello son de cargo del vendedor.
Las disposiciones de los artculos 1832 y 1833 son aplicables a cualquier conjunto de mercaderas o
efectos, 1835.

Prescripcin de las Acciones. Las acciones que nacen de los artculos 1832 y 1833, prescriben en 1
ao, contado desde la entrega. Es una prescripcin de corto tiempo, 1834. La doctrina y la
jurisprudencia se basan en esta disposicin para sostener que la entrega del predio debe ser real, no
bastando la legal.
Las acciones son 4:
a) Del vendedor, para exigir un aumento del precio cuando la cabida real es mayor que la declarada.
b) Del comprador, para pedir la rebaja del precio cuando la cabida real es menor que la cabida
declarada.
c) Del comprador, para exigir la entrega de la cabida que falta cuando la cabida real es menor que la
cabida declarada.
d) Del comprador, para desistirse del contrato.
Adems de estas acciones, las partes pueden entablar accin rescisoria por lesin enorme, cuando se
produce una desproporcin grave en la equivalencia de las prestaciones, en caso de bienes races, 1836.

2. Obligacin de Saneamiento de la Cosa Vendida, 1837. Es necesario que el vendedor adems de

entregar de la cosa al comprador, la entregue en condiciones tales, que el comprador pueda gozar de
ella tranquila y tilmente. La posesin no es tranquila si el comprador es perturbado en la posesin por
terceros que reclaman derechos sobre la cosa.
La posesin no es til, si la cosa es inadecuada para el objeto considerado al celebrar el contrato, por
adolecer de vicios no le presta utilidad.
 447

Para proteger al comprador en ambos casos, la ley le confiere la accin de saneamiento. La accin tiene
doble objetivo, 1837:
1. Amparar al comprador en el goce y posesin pacfica de la cosa vendida.
2. Responder de los defectos ocultos de que adolece la cosa vendida, llamados redhibitorios.
La obligacin de saneamiento se hace exigible cuando se produce un hecho que la haga necesaria.
Puede concebirse una compraventa sin la obligacin de saneamiento, porque es un elemento de la
naturaleza.
Caractersticas de la Obligacin de Saneamiento.
1. Es una obligacin de la naturaleza del contrato de compraventa. Se entiende incorporada en el
contrato sin necesidad de clusula especial. Las partes pueden excluirla o limitar su alcance, a travs
estipulacin expresa.
2. Tiene un carcter eventual. Se har exigible si los hechos descritos se verifican. Si el comprador es
turbado en la posesin por actos de terceros que pretenden derechos sobre la cosa, hay eviccin. Si son
defectos ocultos de la cosa, que impiden al comprador sacarle provecho, hay vicios redhibitorios.
La eviccin y los vicios redhibitorios constituyen la causa que autoriza al comprador para exigir al
vendedor el saneamiento, que constituye el efecto.

A. Saneamiento de la Eviccin, 1837.

Eviccin se define como la privacin del todo o parte de la cosa comprada que sufre el comprador a
consecuencia de una sentencia judicial, por causa anterior a la venta, 1838 y 1839. Eviccin es la
derrota que sufre el comprador en un litigio. No es un derecho o una obligacin. Es un hecho que
produce como consecuencia jurdica dar al comprador el derecho a reclamar el saneamiento e impone
al vendedor la obligacin de sanear.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la obligacin de saneamiento de la eviccin, como defensa del
comprador, constituye una obligacin de hacer. Es indivisible. Luego, cuando se convierte en la
obligacin de indemnizar al comprador evicto ser obligacin de dar. Es divisible.
Los requisitos para que sea exigible la obligacin de saneamiento son:
1. Que el comprador se vea expuesto a sufrir eviccin de la cosa comprada.
2. Que el vendedor sea citado de eviccin.
Los requisitos o elementos de la eviccin son:
1. Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa comprada. Ello se produce porque un
tercero reclama un derecho sobre la cosa. La privacin puede ser total o parcial.
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Es total, si el tercero es dueo de toda la cosa.

Es parcial si el tercero tiene sobre la cosa un usufructo o servidumbre.
2. Que la eviccin se produzca por sentencia judicial. Requiere proceso y sentencia que desposea total
o parcialmente al comprador de la cosa. Hay que destacar:
a) Que los reclamos extrajudiciales de terceros no hacen exigible la obligacin de sanear. Aqu el
comprador puede abstenerse de pagar el precio al vendedor, depositndolo con autorizacin de la
justicia, 1872 inciso 2.
b) La entrega o abandono voluntario que hace de la cosa comprada el comprador a un tercero, no
obliga al vendedor a sanear. Puede ocurrir que haya eviccin sin sentencia judicial. Ello ocurre cuando
el vendedor citado al juicio, se allana a la eviccin, y el comprador restituye la cosa, 1856.
c) El vendedor solamente responde por las turbaciones de derecho. No es exigible la obligacin de
sanear por las turbaciones de hecho que sufra el comprador. El vendedor responde por las turbaciones
de derecho a consecuencia de las acciones judiciales que interponen terceros contra el comprador.
3. La eviccin debe tener causa anterior a la venta. Debe ser as porque el despojo o la privacin
sufrido por el comprador debe ser imputable a culpa o hecho del vendedor, 1839 y 1843 inciso 1.

Citacin de Eviccin. Para que el vendedor defienda al comprador y se obligue a indemnizar,

debe conocer del juicio. Para ello, el comprador debe citar de eviccin al vendedor para que
comparezca a defenderlo, 1843.
La citacin de eviccin es el llamamiento que en forma legal hace el comprador a su vendedor, para
que comparezca a defenderlo al juicio. Si no se cita de eviccin, se exonera al vendedor de
responsabilidad, 1843 inciso 3.
Las reglas respecto a la forma y oportunidad del CC se remiten a los artculos 584 a 586 del CPC:
1. El comprador debe solicitar al juez la eviccin. Debe hacerlo acompaando antecedentes que hagan
aceptable su solicitud.
2. Debe hacerse antes de la contestacin de la demanda.
3. Ordenada la citacin, el juicio se paraliza por 10 das, o por un perodo mayor, segn la tabla de
emplazamiento.
4. Vencido el referido plazo, si el demandado-comprador no ha practicado la citacin, el demandante
puede pedir que se declare caducado el derecho para efectuarla, o que se le autorice para efectuarla, a
costa del demandado.
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5. Hecha la citacin, los citados de eviccin, tienen el trmino de emplazamiento que corresponda, para
comparecer al juicio. Se suspende el proceso mientras tanto.
La citacin de eviccin procede en toda clase de juicio, ordinario u otro.
A Quin puede Citarse de Eviccin? El comprador puede citar de eviccin a su vendedor y a
cualquiera de los antecesores de ste, hasta llegar al responsable de la eviccin, 1841. No se limita slo
al vendedor directo. Cada comprador va adquiriendo todos los derechos de su vendedor, incluido el de
citar de eviccin, por lo que cada uno se subroga en los derechos de su vendedor.
Efectos de la Citacin de Eviccin. El vendedor citado de eviccin que debe defender al comprador,
puede asumir 2 actitudes: comparecer a defender al comprador o eludir su obligacin.
I. Durante el Juicio.
a) No comparece a defender al comprador. En principio ser responsable de la eviccin, 1843. Pero
puede ocurrir que el juicio se pierda por culpa del comprador, no opuso en su defensa alguna excepcin
que slo l poda deducir. Aqu el vendedor no ser responsable, aunque no haya comparecido a
defender al comprador.
b) Comparece a defender al comprador. Se sigue el litigio en su contra, sin perjuicio de que el
comprador puede seguir actuando en el proceso, como parte coadyuvante, en defensa de sus intereses,
1844. El comprador tiene el deber de intervenir en el juicio tiene excepciones que slo l puede oponer,
porque si no lo hace, el vendedor queda exento de responsabilidad.
A su vez, el vendedor que comparece puede allanarse o no al saneamiento de la eviccin, 1845. Si el
vendedor se allana a la demanda, el comprador puede a su vez adoptar 2 actitudes:
a) Concordar con el vendedor y dar por terminado el juicio, restituyendo la cosa al tercero demandante
y siendo debidamente indemnizado por el vendedor;
b) No conformarse con la actitud del vendedor y optar por seguir el juicio por su propia cuenta. Aqu,
si la eviccin se produce, el vendedor est obligado a indemnizar al comprador, pero el vendedor se
exime de responder por los gastos del juicio que quiso evitar, y por los frutos devengados durante el
juicio que el comprador se vio obligado a restituir.
II. Luego de Dictarse la Sentencia.
Si la sentencia es favorable al comprador, la defensa del vendedor o del comprador ha sido eficaz y la
demanda se rechaz. No hay eviccin y el vendedor no tiene responsabilidad, salvo si la demanda fuere
imputable a hecho o culpa del vendedor, 1855.
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Si la sentencia es favorable al tercero, el comprador es evicto o derrotado, despojado de todo o parte de

la cosa vendida, la defensa del comprador o del vendedor ha sido ineficaz. La obligacin de hacer del
vendedor se transforma en una obligacin de dar, 1840. Los perjuicios que el vendedor debe abonar son
distintos segn si la eviccin es total o parcial.
Si el vendedor se allana buenamente a pagar los perjuicios, concluye la controversia. Pero si el
vendedor no se allane a indemnizar al comprador el dao sufrido, o si existe entre las partes
discrepancia acerca de la cuanta de los perjuicios, el comprador debe entablar contra el vendedor una
nueva demanda, para obtener que se condene al vendedor al pago de los perjuicios y se determine su
cuanta.
Indemnizaciones en caso de Eviccin Total, ver art. 1847 CC.
Indemnizaciones en caso de Eviccin Parcial. La eviccin parcial priva al comprador de parte de la
cosa vendida. La situacin vara segn la magnitud de la eviccin.
I. Si la eviccin parcial es de tal magnitud que de haber sido conocida por el comprador, ste no habra
celebrado el contrato, surge en su favor un derecho alternativo:
1. Pedir la resolucin del contrato. En este caso, el comprador debe probar que la parte evicta era
esencial para contratar. La ley reglamenta las relaciones entre comprador y vendedor, cuando se opta
por la resolucin del contrato, 1853.
2. Pedir el saneamiento parcial de acuerdo al 1847, 1852, inciso 4 concordante con 1814.
II. Si la eviccin parcial no es de tanta magnitud, de manera que sin la parte evicta el comprador igual
hubiere contratado, slo hay derecho a pedir el saneamiento de esa eviccin parcial en la forma
sealada en el 1847, 1854. Aqu el comprador no tiene derecho a pedir la resolucin del contrato, pero
s a indemnizacin.

Extincin de la Accin de Saneamiento de Eviccin. Puede extinguirse total o parcialmente. Si la

extincin es total, el vendedor queda liberado. Si es parcial su responsabilidad se limita a ciertas
prestaciones. La accin se extingue por renuncia, prescripcin o por casos especiales previstos por la
ley.
1. Extincin por Renuncia. Como es una obligacin de la naturaleza, las partes pueden modificar sus
efectos o excluirla.
2. Prescripcin de la Accin de Saneamiento. La obligacin de saneamiento que se traduce en la
defensa que el vendedor hace del comprador es imprescriptible. El derecho de citar de eviccin al
 451

vendedor no prescribe. Habiendo peligro de que el comprador pueda ser perturbado en la posesin
tranquila y pacfica de la cosa, existe tambin la posibilidad de poder citar de eviccin al vendedor.
La obligacin de saneamiento que se traduce en la obligacin de indemnizar prescribe en 4 aos. Se
refiere al derecho que tiene el comprador para exigir del vendedor que le sanee la eviccin una vez
producida, para exigir las indemnizaciones del 1847, 1856.
Pero lo tocante a la restitucin del precio, prescribe de acuerdo a las reglas generales, es decir, 3 aos si
el ttulo es ejecutivo y 5 aos si es accin ordinaria.
El plazo de prescripcin corre desde la fecha de la sentencia que produce la eviccin, o si esta no se ha
producido por sentencia, desde la restitucin de la cosa, caso del vendedor que se allana al
saneamiento. 1856.
3. Por disposicin de la Ley. Hay casos en que la ley libera total o parcialmente al vendedor de la
obligacin de saneamiento:
a) Extincin Parcial.
1 En las ventas forzadas la indemnizacin se limita a la devolucin del precio, 1851.
2 Caso en que el vendedor se allana a la demanda y el comprador prosigue solo el juicio y es
derrotado. El vendedor no responde de las costas del juicio ni del valor de los frutos percibidos durante
el mismo que el comprador debi restituir al demandante, 1845.
b) Extincin Total.
1 Si a pesar de no haber comparecido el vendedor al juicio despus de citado, el comprador sin
embargo no opuso alguna excepcin suya y por ello fuera evicta la cosa, 1843 inciso 3.
2 Si el comprador y el demandante, sin consentimiento del vendedor, se someten al juicio de rbitros,
y stos fallen contra el comprador, 1846 N 1.
3 Si el comprador perdi la posesin de la cosa por su culpa y de ello se sigui la eviccin, 1846 N 2.

B. Saneamiento de los Vicios Redhibitorios, 1857.

Las cosas se adquieren para proporcionar a su adquirente alguna utilidad material o moral. El
comprador adquiere una cosa entendiendo que le va a prestar la utilidad a que est destinada. Para que
el vendedor cumpla su obligacin, debe proporcionar al comprador la posesin til de la cosa vendida.
La ley ampara al comprador concedindole la accin redhibitoria para obtener del vendedor el
saneamiento de los vicios de la cosa, 1857. El CC no define vicios redhibitorios, pero seala las
caractersticas que deben reunir para ser considerados tales, 1858.
 452

Podran definirse como vicios o defectos que existen en la cosa vendida al tiempo de la venta, que no
son conocidos por el comprador, y que hacen que dicha cosa no sirva para su uso natural o slo sirva
imperfectamente.
Para Alessandri tambin procede la accin redhibitoria en la venta de una cosa incorporal.
La accin de saneamiento por vicios redhibitorios procede en la venta de bienes muebles y de
inmuebles, pero la prescripcin de la accin es distinta en cada caso, 1857.

Requisitos de los Vicios Redhibitorios, 1858.

1. El Vicio debe ser Contemporneo al Contrato. Debe existir en el momento en que las partes
acuerdan cosa y precio o al momento de otorgarse la escritura pblica. Slo los vicios existentes al
tiempo de la venta son imputables al vendedor. Si aparecen despus del contrato el vendedor no sera
responsable.
Pero puede ocurrir que el vicio exista en germen al tiempo de la venta, y se manifieste con
posterioridad en toda su gravedad, en este caso, s responde. En consecuencia, no es necesario que los
vicios existan completamente al celebrarse el contrato.
2. El Vicio debe ser Grave, 1858 N 2. No cualquier defecto hace peligrar el contrato. La ley slo
permite el ejercicio de la accin redhibitoria cuando el vicio es grave. Es grave cuando la cosa vendida
no sirve para su uso natural o slo sirve imperfectamente, pudiendo presumirse que si el comprador
hubiera conocido los hechos no habra comprado la cosa o la habra comprado a un precio inferior.
Entonces, la gravedad del vicio resulta de 3 circunstancias:
a) No sirve para su uso natural.
b) Slo sirve imperfectamente.
c) Si el comprador hubiera conocido estos hechos no habra comprado la cosa o la habra comprado a
un precio inferior.
3. Que el Vicio sea Oculto, 1858 N 3. Es la caracterstica ms relevante del vicio redhibitorio. Quiere
decir que debe ser ignorado por el comprador al tiempo de celebrar el contrato. Si el comprador lo
conoce y pese a ello compra la cosa, se presume que no le dio importancia al defecto.
El vendedor que sabe que la cosa adolece de un vicio, debe manifestarlo al comprador, si no lo hace, el
vicio ser oculto o redhibitorio. Adems, se requiere que el comprador no lo haya conocido, sin mediar
negligencia grave de su parte, o que los vicios sean tales que no haya podido conocerlos fcilmente en
razn de su profesin u oficio. El comprador debe examinar la cosa.
Se deben tener en consideracin las circunstancias particulares del comprador.
 453

El vicio no es oculto cuando:

a) El vendedor lo dio a conocer al comprador.
b) El comprador no experto lo ha ignorado por grave negligencia suya.
c) El comprador experto pudo fcilmente conocerlo, en razn de su profesin u oficio.

Efectos de los Vicios Redhibitorios. Los contratantes pueden hacer redhibitorios vicios que
naturalmente no lo son, 1863. Los vicios ocultos por disposicin de la ley y los por voluntad de las
partes, dan al comprador el derecho alternativo de ejercer la accin redhibitoria de los art. 1857 y 1860:
1. Pedir la resolucin del contrato.
2. Pedir rebaja del precio. Accin de rebaja de precio o quanti minoris. Pero no todos los vicios
redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar alternativamente uno u otro derecho, slo le dan esta
facultad los vicios que renen las calidades del 1858 N 2, o sea, los vicios graves, 1868.
Se hace ms gravosa la responsabilidad del vendedor, cuando conoci los vicios o debi conocerlos en
razn de su profesin u oficio. Adems de la resolucin del contrato o de la rebaja del precio, el
comprador puede pedir indemnizacin de perjuicios contra del vendedor de mala fe, 1861. El
fundamento de esta mayor responsabilidad ser el dolo negativo en el que incurri el vendedor.
La prdida de la cosa vendida no exime de la obligacin de sanear los vicios redhibitorios. Es ms, si la
cosa ha perecido a consecuencia del vicio, adems de pedir la rebaja del precio, se puede optar por la
resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios. Incluso, si la cosa se pierde por culpa del
comprador pero a consecuencia del vicio, tambin podr demandar la rebaja del precio, 1862.
Cuando el objeto vendido se compone de varias cosas, pueden darse 2 situaciones, 1864:
a) Slo hay accin redhibitoria por la cosa viciosa.
b) Hay accin redhibitoria por el conjunto, cuando aparezca que ste no se habra comprado, de faltar
la cosa que adolece del defecto.

Extincin de la Accin de Saneamiento por Vicios Redhibitorios. Cesa por renuncia, por ventas
forzadas y por prescripcin.
1. Por Renuncia. El saneamiento de los vicios redhibitorios es de la naturaleza del contrato de
compraventa, por lo que las partes pueden renunciar a l. Pero an en el caso de renuncia, el vendedor
est obligado al saneamiento si estaba de mala fe, o sea, cuando conoca los vicios y no los declar,
1859.
 454

2. Ventas Forzadas. El vendedor est obligado al saneamiento y a la indemnizacin de perjuicios si

est de mala fe, esto es, cuando conoca los vicios y no los declar a peticin del comprador, 1865.
3. Por Prescripcin de las acciones que originan los vicios redhibitorios. Se distingue entre la
accin redhibitoria y la accin de rebaja del precio.
La accin redhibitoria que tiene por objeto la resolucin del contrato de venta prescribe en 6 meses,
respecto de cosas muebles, y en 1 ao en caso de inmuebles.
La accin de rebaja del precio prescribe en 1 ao si la cosa es mueble y en 18 meses si la cosa es
inmueble, 1866 y 1869.
La accin quanti minoris subsiste despus de prescrita la accin redhibitoria, 1867.
La accin para pedir la indemnizacin de perjuicios por vicios redhibitorios prescribe en el mismo
tiempo que las acciones que confiere la ley.
Los referidos plazos pueden ser ampliados o restringidos por las partes, y en todo caso, comienzan a
correr desde la entrega real de la cosa.

II. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR, 1871.

Las obligaciones del comprador son pagar el precio y recibir la cosa comprada, 1871.
1. Obligacin de Recibir la Cosa Comprada. Esta obligacin es la contrapartida a la del vendedor de
entregar la cosa vendida. El comprador debe hacerse cargo de la cosa, tomando posesin de ella, 1827.
Esta disposicin seala 2 efectos para cuando el comprador est en mora de recibir la cosa:
a) El comprador debe abonar al vendedor el alquiler de los almacenes o graneros en que se contenga lo
vendido, debe abonar los perjuicios que deriven de la mora.
b) El vendedor queda descargado del cuidado ordinario de la cosa, slo es responsable de dolo o culpa
grave, se atena su responsabilidad.
El vendedor tambin puede pedir resolucin o cumplimiento forzado del contrato, con indemnizacin
de perjuicios.

2. Obligacin de Pagar el Precio. Es la principal obligacin del comprador, es de la esencia del

contrato, 1871. En cuanto al lugar y poca del pago del precio, debe hacerse en el lugar acordado en la
convencin y a falta de estipulacin, 1587 y 1588:
1. Si es obligacin de especie o cuerpo cierto, debe hacerse en el lugar en que la especie exista al
momento de constituirse la obligacin.
2. Si es de gnero se hace en el domicilio del deudor.
 455

En la compraventa el pago del precio se hace en el lugar y tiempo convenidos, a falta de estipulacin en
el lugar y tiempo de la entrega, lo que implica pago posterior, 1872.
Para Alessandri es el vendedor quien debe dar comienzo al cumplimiento del contrato entregando la
cosa. Hecha la entrega, el comprador debe pagar el precio.
Si se fija un plazo para la entrega, el mismo rige para el pago del precio.
El comprador est autorizado para retener el precio, cuando fuera turbado en el goce de la cosa o
tuviere noticias de alguna accin real que pese sobre ella, y de la que el vendedor no le dio
conocimiento, 1872 inciso 2. Las causales para ello son:
a) Si fuere turbado en la posesin de la cosa.
b) Si prueba que existe contra la cosa una accin real de que el vendedor no le haya dado noticia antes
de perfeccionarse el contrato.
En ambos casos el comprador debe depositar el precio, con autorizacin de la justicia, depsito que
dura hasta que el vendedor haga cesar la turbacin o afiance las resultas del juicio. El comprador no
puede retener el precio en su poder, a menos que lo designen depositario.
Si el comprador incumple su obligacin de pagar el precio el vendedor puede exigir dicho pago
mediante accin ordinaria o ejecutiva, o puede pedir la resolucin del contrato, 1873, 1489.
Si los vendedores son dos o ms, la jurisprudencia considera que deben actuar de consuno. La accin
resolutoria sera indivisible. Pronunciada sentencia judicial que declara resuelto el contrato, se
producen los efectos de la condicin resolutoria cumplida, pero con una modificacin en relacin a los
frutos, 1875.
Como efectos de la resolucin de la venta entre las partes, se otorgan derechos al vendedor y al
comprador:
A. Derechos del Vendedor.
1. Exigir que se le restituya la cosa, 1487.
2. Exigir que se le restituyan los frutos percibidos por el comprador o que ste debi percibir, en el
perodo en que la cosa estuvo en su poder, en su totalidad si nada del precio se le pag, o en la
proporcin que corresponda a la parte del precio que no fue pagada, 1875. Es una excepcin a la regla
general del 1488 que dice que verificada la condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos en
el tiempo intermedio.
3. Retener las arras o exigirlas dobladas.
 456

4. Que el comprador le indemnice los deterioros producidos a la cosa. El comprador es considerado

poseedor de mala fe, pero puede probar haber sufrido en su fortuna y sin culpa de su parte, menoscabos
tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado.
5. Demandar indemnizacin de los perjuicios que el incumplimiento del contrato le ha ocasionado,
1873.
B. Derechos del Comprador.
1. Que se le restituya la parte que hubiera pagado del precio, 1875 inciso 2.
2. Que se le abonen las mejoras, se considera poseedor de mala fe, presuncin que admite prueba en
contrario. Es reputado de buena fe si prueba haber sufrido en su fortuna y sin culpa de su parte,
menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado.
El vendedor debe abonarle las mejoras necesarias pero no las tiles ni las voluptuarias. El comprador
puede llevarse los materiales de las expensas, si puede separarlas sin detrimento y que el vendedor no
quiera pagar el precio de dichos materiales una vez separados.
Respecto a los efectos de la resolucin de la venta respecto de terceros que hayan adquirido la cosa del
comprador o en cuyo favor se hayan constituido derechos reales, se aplican los artculos 1490 y 1491,
es decir, la resolucin del contrato no afecta a los terceros de buena fe, 1876 inciso 1.

Declaracin en la Escritura de haberse pagado el Precio. Las partes no podrn probar que las
declaraciones contenidas en la escritura respecto a encontrarse pagado el precio no son reales. La ley
protege a los terceros que contrataron con el comprador, y se considera que actuaron de buena fe, 1876
inciso 2.
Aunque comprador y vendedor convengan en que no se pag el precio, el vendedor no podr accionar
contra los terceros. Lo nico que puede hacer es atacar la propia escritura por ser nula o falsificada.
Los autores discuten si la imposibilidad de prueba contraria a la declaracin de haberse pagado el
precio slo rige cuando se trata de entablar acciones contra terceros o tambin cuando se entabla entre
las partes una accin resolutoria.
Meza Barros estima que no rige entre las partes porque:
1. Del contexto de los artculos 1875 y 1876, resulta indudable que respectivamente se refieren a los
efectos de la resolucin del contrato entre las partes y respecto de terceros.
2. El artculo 1876 parte sealando las condiciones generales en que la resolucin del contrato afecta a
los terceros, y luego contempla la situacin de los terceros frente a la declaracin de haberse pagado el
precio.
 457

3. La disposicin no se justifica sino como una medida de proteccin a los terceros ante una posible
colusin de las partes.
4. La interpretacin contraria conducira al absurdo, al no permitir ni siquiera, como prueba en
contrario, la confesin del comprador en orden a no haberse pagado realmente el precio. Si el
comprador confiesa no haber pagado el precio, no tendra sentido negar al vendedor la accin
resolutoria, bajo pretexto que no es admisible otra prueba que la nulidad o falsificacin de la escritura.
En cambio, Alessandri da a la norma un alcance absoluto.

Clusula de No Transferir el Dominio sino por el Pago del Precio, 1874. Los proyectos del Cdigo
establecan que la tradicin de la cosa no transfera el dominio mientras no se pague el precio o se
asegurara a satisfaccin del vendedor, salvo que se estipulara un plazo para pagar. Esta frmula se dej
de lado en el proyecto definitivo, como lo evidencia el artculo 680, ya que se requiere expresa reserva
para impedir que la tradicin transfiera el dominio. En la compraventa esta reserva carece de
relevancia, ya que sta de todas maneras se verifica, habiendo tradicin, 1874.
Si no se paga, el vendedor puede recurrir a las acciones del artculo 1873.
En consecuencia, el artculo 1874 que es norma especial prima por sobre el 680 que no se aplicara a la
compraventa.

Pactos Accesorios del Contrato de Compraventa.

Las partes pueden agregar al contrato de compraventa diversos pactos accesorios, siempre que sean
lcitos, 1887. Es manifestacin del principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad contractual.
El Cdigo Civil reglamenta 3:
1. Pacto Comisorio, 1877. Se define como la condicin resolutoria de no pagarse el precio, expresada
en el contrato, 1877.
2. Pacto de Retroventa, 1881. Mediante este pacto el vendedor se reserva la facultad de recobrar la
cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de
esta estipulacin lo que le haya costado la compra, 1881. Constituye una condicin resolutoria, que
afecta a la extincin del contrato. La transferencia de la cosa del comprador al vendedor, opera a
consecuencia de una condicin resolutoria cumplida, que extingue el derecho del comprador.
Es una condicin resolutoria ordinaria puramente potestativa, no supone el incumplimiento de una
obligacin y depende exclusivamente de la voluntad del acreedor primer vendedor.
 458

Ventajas e Inconvenientes del Pacto. Es til en el mbito de los negocios para el vendedor y para el
comprador. Para el vendedor es til porque mediante l puede obtener dinero de una cosa sin los
trmites de una hipoteca o prenda. Para el comprador es til porque para quedarse con la cosa, en
cambio, mediante hipoteca o prenda debe ejercer una accin judicial de desposeimiento, mientras que
con el pacto puede quedarse con la cosa si el vendedor no le reembolsa el precio.
Tiene como inconvenientes que puede ocultar prstamos ilcitos o encubrir figuras jurdicas que la ley
prohbe. Por ello se prohbe una clusula de esta naturaleza en la prenda, lo que se aplica tambin a la
hipoteca, 2397.
Requisitos para que Opere el Pacto de Retroventa:
1. El vendedor debe reservarse la facultad de recobrar la cosa vendida en el mismo contrato de
compraventa, 1881. Este requisito emana de la naturaleza del pacto, que es una condicin resolutoria de
la cual depende la extincin del derecho del comprador. Por ello es necesario que el derecho desde su
nacimiento est afectado por la condicin.
Si se pacta con posterioridad al contrato, sera una promesa de compraventa o de otro contrato, pero no
sera pacto de retroventa, y no podra afectar derechos de terceros.
2. Reembolso del precio por el vendedor. Al ejercer la accin del pacto de retroventa, el vendedor debe
reembolsar al comprador el precio estipulado o a falta de estipulacin, lo que el comprador pag por la
cosa. Alessandri dice que este reembolso debe hacerse en el momento mismo de ejercerse el derecho
por el vendedor.
3. La accin debe ejercerse oportunamente. La accin que nace del pacto debe ejercerse dentro del
plazo fijado por las partes o por la ley. El plazo fijado por las partes no puede exceder de 4 aos, 1885.
Las partes pueden fijar un plazo menor.
Condiciones para Ejercitar la Accin. Para que el vendedor pueda ejercitar la accin y se resuelva el
contrato, deben concurrir los siguientes requisitos:
1. Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho. No basta que el vendedor requiera al
comprador, en una gestin extrajudicial. Es necesario que intente una accin judicial. En cuanto a la va
judicial idnea, Alessandri considera que debe deducirse demanda formal.
2. Que al momento de ejercer la accin, el vendedor ponga el precio a disposicin del comprador. El
vendedor debe reembolsar al comprador la cantidad determinada que se estipulare o a falta de
estipulacin, lo que se haya pagado en la compraventa, y debe hacerlo en el momento mismo de
 459

ejercitar la accin que emana del pacto de retroventa. La expresin reembolsando indica simultaneidad,
1881.
3. Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno. La accin que nace del pacto de retroventa debe
ejercitarse dentro del trmino fijado por las partes o por la ley. El plazo que fijen las partes, no puede
exceder de 4 aos, 1885 inciso 1.
Las partes podran estipular que el derecho a ejercer la accin emanada del pacto de retroventa quede
subordinado al cumplimiento de una condicin, pero sta debe cumplirse dentro del plazo mximo de 4
aos, porque si no burlara el 1885.
4. Que se d el correspondiente aviso, 1885 inciso 2. El vendedor debe dar aviso previo al comprador
con 6 meses de anticipacin si es bien raz y de 15 das si es bien mueble.
Si la cosa produjera frutos de tiempo en tiempo a consecuencia de trabajos e inversiones preliminares,
no puede exigirse la restitucin demandada sino despus de la prxima percepcin de frutos.
Efectos del Pacto de Retroventa. Se distingue si el vendedor ha ejercitado o no dentro del plazo legal
la accin que emana del pacto de retroventa.
Si no lo hizo, la condicin fall y el contrato se mantiene como puro y simple, y se hace irrevocable el
dominio del comprador. Caducan los derechos del vendedor, y se consolidan los del comprador.
Si el vendedor ejercita la accin dentro del trmino legal, se producen los efectos de la condicin
resolutoria ordinaria. Cumplida la condicin se resuelve el contrato y las partes deben ser restituidas al
estado en que se encontraban antes de su celebracin. Se distinguen efectos entre las partes y respecto
de terceros:
I. Efectos entre las Partes. Se deben prestaciones mutuas, 1881 y 1883. Son los efectos de la
condicin resolutoria cumplida, con variantes:
1. El vendedor debe restituir el precio que se haya estipulado o a falta de estipulacin, lo que se haya
pagado por la cosa.
2. El comprador debe devolver la cosa con todas sus accesiones naturales.
3. El comprador debe indemnizar al vendedor los deterioros imputables a hecho o culpa suya.
4. El vendedor debe indemnizar al comprador las expensas o mejoras necesarias, pero no las tiles ni
las voluptuarias, salvo que se hicieran con consentimiento del vendedor.
II. Respecto de los Terceros. Rigen las reglas generales de los artculos 1490 y 1491, 1882.
 460

Carcter Intransferible del Derecho emanado del Pacto de Retroventa. El derecho que nace del
pacto de retroventa es intransferible, pero puede transmitirse por causa de muerte, no es personalsimo,
1884.
3. Pacto de Retracto o Adictio in Diem, 1886. Es aqul en que las partes acuerdan que se resolver la
venta si en un plazo determinado, que no puede pasar de 1 ao, se presenta un nuevo comprador que
mejore el precio pagado, 1886.
Es una compraventa sobre la que pende una condicin resolutoria ordinaria, es condicin casual, no
implica incumplimiento del contrato y depende de la voluntad de un tercero.
El comprador o su causahabiente, cesionario o heredero puede evitar la resolucin allanndose a
mejorar el precio en los mismos trminos que el nuevo comprador. Basta que iguale la nueva oferta,
para hacer prevalecer su derecho. Los efectos del pacto de retracto entre las partes y respecto de
terceros, son similares a los del pacto de retroventa, 1886 incisos 2 y 3.

Otros Pactos Accesorios en virtud del Principio de la Autonoma de la Voluntad, 1887. Las partes
en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad contractual, pueden incorporar a
la compraventa otros pactos accesorios lcitos. Slo estn limitadas por la ley, la moral, el orden
pblico y las buenas costumbres.

Rescisin de la Venta por Lesin Enorme, 1888.

El contrato de compraventa puede rescindirse en ciertos casos por lesin enorme, 1888. Lesin enorme
es el perjuicio pecuniario que puede resultar para una de las partes por falta de equivalencia en las
prestaciones recprocas en un contrato conmutativo. La lesin debe ser enorme, existir una
desproporcin grave en las prestaciones de las partes. Sus requisitos son:
1. Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesin enorme, 1891. Se excluye la venta
de bienes muebles. Tampoco se admite en ventas mercantiles, que siempre recaen sobre cosas muebles,
126 CCo. No pueden rescindirse por lesin enorme las ventas que se efectan por el ministerio de la
justicia, cuando se trata de ventas forzadas en un juicio ejecutivo, o en un juicio de liquidacin y
particin, e incluso las ventas en pblica subasta en los actos de jurisdiccin voluntaria que exigen tal
subasta.
La jurisprudencia mayoritaria considera que no cabe lesin enorme en la venta de derechos
hereditarios, aunque comprendan bienes races.
 461

2. Que haya lesin enorme en los trminos del artculo 1889. Se enfoca la lesin enorme desde el
punto de vista del vendedor y del comprador. El vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que
recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende.
El justo precio es el que tena la cosa al tiempo del contrato. Como slo procede en la compraventa
bienes races, debe considerarse justo precio de la cosa al tiempo de otorgarse la escritura pblica.
Justo precio es el que corresponde al valor comercial de la cosa, determinado por la ley de la oferta y la
demanda. En un juicio, ser prueba determinante la tasacin que practique el perito.
3. Que la cosa no se haya perdido en poder del comprador, 1893 inciso 1. La prdida debe haberse
producido por caso fortuito. Se volvera imposible la restitucin al vendedor.
4. Que el comprador no haya enajenada la cosa, 1893 inciso 2. Si el comprador la enajena no puede
pedirse la rescisin de la compraventa que adolece de lesin enorme. Hay una excepcin a los efectos
generales de la nulidad judicialmente declarada, que siempre da accin contra terceros, 1689.
Para Alessandri la enajenacin puede hacerse en cualquier momento, ya que el artculo 1893 no
distingue en cuanto al momento en que debe efectuarse.
Si el comprador vendi la cosa en un precio mayor del que haba pagado, el primer vendedor puede
reclamar la diferencia, pero slo hasta el justo valor de la cosa, con una deduccin de una dcima parte.
5. Que la accin rescisoria se entable oportunamente, 1896. Es prescripcin de corto tiempo, por lo
que no se suspende, 2524, corre contra toda persona. S se interrumpe.

Irrenunciabilidad de la Accin Rescisoria por Lesin Enorme, 1892. La renuncia de la accin

rescisoria por lesin enorme hecha en el mismo contrato de compraventa adolece de nulidad. Se discute
la validez de la renuncia hecha en acto posterior.
Para Alessandri la renuncia de la rescisin por lesin enorme hecha en otro acto posterior no es vlida
porque el 1892 no distingue el tiempo de la renuncia, por lo que, no corresponde al intrprete distinguir
si la ley no lo hace. As se evitan los abusos que podran producirse a consecuencia de la renuncia
unilateral de la accin en un acto inmediatamente posterior al contrato de compraventa.

Efectos de la Rescisin por Lesin Enorme, 1890. El fin de la accin es invalidar el contrato de
compraventa, por ello, sus efectos son los de la nulidad, el vendedor recobra la cosa y el comprador el
precio pagado por ella.
 462

Pero en la compraventa, la rescisin por lesin enorme vara, pues se funda en la manifiesta
desproporcin en las prestaciones, y busca el restablecimiento de su equilibrio. As, ser diferente si el
demandado, vendedor o comprador, elige aceptar la rescisin de la compraventa o perseverar en ella.
Si el perjudicado por la lesin enorme fue el vendedor, el comprador puede hacer subsistir el contrato
aumentando el precio.
Si el afectado fue el comprador, el vendedor puede hacer subsistir el contrato restituyendo parte del
precio excesivo.
Para Alessandri no se trata de una obligacin alternativa, porque si as fuera, la prdida de una de las
cosas debidas siempre dejara al deudor en la obligacin de entregar la otra. Sin embargo, el 1893 niega
esta accin.
Las opciones son:
1. El demandado opta por perseverar en el contrato. Pronunciada la rescisin, quedando
ejecutoriada la sentencia que acoge la demanda, nace el derecho para el demandado de enervar el fallo.
Si el demandado es el comprador puede aumentar el precio; si es el vendedor, restituir el exceso.
El comprador y el vendedor para consentir en la rescisin o para evitarla, pueden ejercer sus facultades
discrecionalmente, ya que la disposicin emplea la expresin a su arbitrio, 1890.
El demandante solamente puede pedir la rescisin del contrato. El comprador o vendedor debe abonar
los frutos e intereses slo desde la fecha de la demanda, es decir, tiempo comprendido entre el contrato
y la iniciacin del juicio, 1890 inciso 2.
2. El demandado opta por aceptar la rescisin del contrato. La rescisin de la venta, da a las partes
el derecho a ser restituidas al mismo estado en que se encontraran si no hubieren celebrado el contrato.
Pero la rescisin por lesin enorme tiene limitaciones:
a) El vendedor debe restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y frutos, pero slo desde la
notificacin de la demanda correspondiente.
b) Las partes no estn obligadas a pagar las expensas del contrato.
c) El vendedor, no podr pedir cosa alguna en razn de los deterioros que haya sufrido la cosa, excepto
en cuanto el comprador hubiere aprovechado de ellos. El comprador se considera de buena fe, durante
el tiempo en que se produjo el deterioro de la cosa, a menos que se hubiere aprovechado de ellos, 1894.
d) La rescisin no afecta a terceros adquirentes. No es posible demandar la rescisin de la compraventa
por lesin enorme contra terceros.
e) No afecta a terceros en cuyo favor se hubieran constituido derechos reales, 1895.
 463

MANDATO, 2116.
El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se
hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera, 2116. Las caractersticas del mandato son:
1. Es un contrato generalmente consensual. Se perfecciona por el consentimiento de las partes. El
encargo puede hacerse por escritura pblica o privada, por carta, verbalmente, o de cualquier otro modo
inteligible y an por aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra, 2123.
Para la prueba en juicio rige la limitacin general a la prueba de testigos.
La aceptacin puede ser expresa o tcita. Es expresa, aquella que se presta en trminos explcitos que
no dejan lugar a dudas acerca del hecho de haberse producido. Es tcita la que consiste en la ejecucin
de cualquier acto que revela la intencin por parte del mandatario de celebrar el contrato, de aceptar el
encargo que se le hace. En general, es todo acto efectuado en ejecucin del mandato, 2124.
Pese a la aceptacin del mandatario, ste puede retractarse, mientras el mandante pueda ejecutar el
encargo por s mismo o por otro mandante. Si no, segn el 2167 hay responsabilidad, 2124 inciso 3,
2125. Excepcionalmente, el silencio constituye manifestacin de voluntad, en cuanto a aceptacin del
mandato, 2125.
Excepcionalmente, el mandato es solemne:
a) Mandato judicial debe constituirse por escritura pblica, por acta extendida ante el juez y suscrita
por todos los otorgantes o por declaracin escrita del mandante y autorizada por el secretario del
tribunal que est conociendo de la causa, 6 CPC.
b) Mandato para contraer matrimonio debe constar por escritura pblica, 15 Ley Registro Civil, 103.
c) Mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal por escritura pblica para que su
marido realice determinados actos jurdicos relativos a bienes inmuebles, 1749 y 1754.
Doctrina y jurisprudencia analizan si el mandato por el que se confa la ejecucin o celebracin de un
acto jurdico solemne, debe ser tambin solemne. Se sostiene que si el acto jurdico que se encarga es
solemne, el mandato tambin debe serlo.
2. Es un contrato oneroso por su naturaleza, 2117. El mandato puede ser remunerado o gratuito. Las
reglas son:
a) El mandato es oneroso por naturaleza. Si no se estipul remuneracin, debe pagarse la usual, 2158
N 3. La gratuidad debe pactarse expresamente.
b) La remuneracin del mandatario, denominada honorarios, se determina por las partes, antes o
despus de celebrar el contrato. Tambin por la ley, la costumbre o el juez, 2117 inc. 2.
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c) Por ser remunerado se agrava la responsabilidad del mandatario, quien responde siempre de culpa
leve, pero ms estrictamente si es remunerado, 2129.
3. Es bilateral. El mandato remunerado y el gratuito son bilaterales. En el gratuito el mandatario se
obliga a cumplir el encargo y a rendir cuentas, y el mandante por su parte debe proveerle los medios
necesarios para que el mandatario cumpla la gestin, sin perjuicio de otras obligaciones que surjan
posteriormente, como reembolsar los anticipos que haya hecho e indemnizar los perjuicios sufridos sin
mediar culpa de su parte.
Para Alessandri es unilateral, porque para considerar un contrato unilateral o bilateral, debe estarse al
momento de su gestacin y no a circunstancias posteriores. Los hechos posteriores al contrato no
cambian su naturaleza. Excepcionalmente sera bilateral cuando es remunerado.
4. El mandatario acta por cuenta y riesgo del mandante. El mandante obtiene los beneficios y
soporta las prdidas como si l hubiera celebrado el acto. Pero aunque el mandatario no acte en
representacin del mandante sino a nombre propio, ser el mandante quien reciba los beneficios y
soporte las prdidas.

Mandato y Representacin. La representacin no es de la esencia del mandato, es de la naturaleza.

El mandatario puede actuar a nombre propio, caso en que no representa al mandante. Para representarlo
es indispensable que acte en su nombre, 1448, 2151.
El mandatario tiene la facultad de representar al mandante y obligarlo directamente sin necesidad de
una mencin especial.
Si acta a nombre propio, l se obliga, pero como acta por cuenta ajena, sus relaciones con el
mandante se rigen por las reglas del mandato.

Requisitos del Mandato. Son:

1. Que se confe o encargue a otra persona, la ejecucin de uno o ms negocios jurdicos, como
celebrar un contrato, cobrar, percibir, demandar, etc. El encargo constituye el objeto del mandato y
debe consistir en actos jurdicos. El encargo que consiste en la ejecucin de un hecho material, no
constituye mandato, sino un contrato de arrendamiento de servicios o de confeccin de obra material,
2119, 2121.
La regla general es que todos los actos jurdicos pueden ejecutarse mediante mandatarios, salvo que la
ley disponga lo contrario, ello ocurre por ejemplo, al establecerse que la facultad de testar es
indelegable. El otorgamiento del testamento es un acto personalsimo, 1004.
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2. Que el negocio no interese slo al Mandatario. Habitualmente el mandato se celebra en inters

exclusivo del mandante. Tambin hay mandato cuando el negocio es de mutuo inters del mandante y
del mandatario; cuando el negocio es de inters del mandante y de un tercero; cuando el negocio
interesa slo al mandante; y cuando el negocio es de inters de un tercero, exclusivamente. 2120.
No existe mandato, si el negocio slo interesa al mandatario, ya que slo sera un mero consejo que no
produce obligacin alguna, 2119.
3. Capacidad del Mandante y del Mandatario. Es diferente la capacidad exigida por la ley para cada
uno:
a) Respecto al mandante, la ley no da reglas especiales, por lo que se aplican las generales sobre
capacidad. Jurdicamente es el mandante quien celebra el contrato, aunque lo ejecute por medio de otro,
1448. Por ello el mandante debe tener la capacidad necesaria.
b) Respecto al mandatario se distingue:
1 El mandatario puede ser un incapaz, especficamente, un menor adulto, 2128. Ello es as, porque es
al mandante a quien afectan las consecuencias del acto.
2 En las relaciones entre el mandante y el mandatario o entre el mandatario y terceros, rigen las reglas
generales de la capacidad y de los actos de menores, 2128.

Clases de Mandato.
1. Segn la extensin con que se ha conferido el mandato, puede ser general o especial, 2130.
General es el que se otorga para todos los negocios del mandante, aunque indique algunas excepciones
determinadas. Comprende las facultades del 2132.
Especial es el que comprende uno o ms negocios especialmente determinados. Se requiere poder
especial para la ejecucin de todos los actos que excedan los lmites del giro ordinario de los negocios
del mandante, 2132.
Permite conocer los negocios que legtimamente puede ejecutar el mandatario.
2. Desde el punto de vista de las facultades conferidas al mandatario, el mandato puede ser
definido o indefinido.
Es indefinido cuando el mandante no precisa las facultades conferidas.
Es definido, cuando se precise cules son las facultades del mandatario.
El mandato especial puede ser definido o indefinido.
3. Atendiendo a si se confiere para representar en juicio o en general para ejecutar o celebrar
todo acto o contrato, se divide en judicial o extrajudicial.
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El mandato judicial es el que se otorga para que se represente al mandante en juicio. Es solemne, 7 y 8
CPC.

Efectos del Mandato.

I. Obligaciones del Mandatario.
1. Ejecutar el Mandato en la forma convenida. El mandatario se ceir rigurosamente a los trminos
del mandato, salvo en los casos que la ley lo autorice para actuar de otro modo, 2131. La recta
ejecucin del mandato comprende no slo la substancia del negocio encomendado, sino los medios por
los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo, 2134 acorde con 1546.
El mandatario puede apartarse de los trminos del mandato en los siguientes casos:
a) Debe abstenerse de ejecutar el encargo cuando su ejecucin fuera manifiestamente perniciosa al
mandante, 2149.
b) Si el mandatario se encuentra en la imposibilidad de cumplir el mandato segn las instrucciones del
mandante, no est obligado a constituirse en agente oficioso, no est obligado a realizar el encargo de
una manera equivalente. Pero debe adoptar las providencias conservativas que las circunstancias exijan,
2150 inciso 1.
El mandatario debe probar las circunstancias de fuerza mayor que le impiden cumplir el encargo.
Hay necesidad de cumplir el encargo, cuando en caso contrario, se comprometiera gravemente al
mandante. No se puede exponer al mandante a sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente
los medios de que deba hacer uso el mandatario. El mandatario debe actuar en la forma que ms se
acerque a sus instrucciones y convenga al negocio, 2150 inc.2. Aqu no basta que el mandatario adopte
medidas conservativas, sino que debe actuar, cumplir el encargo.
c) Si no pueden emplearse los medios por los que el mandante quiere que se lleve a efecto el mandato,
el mandatario puede utilizar otros medios equivalentes, si la necesidad obliga a ello, siempre que as
obtenga completamente el objeto del mandato, 2134 inc. 2. Slo los actos que el mandatario ejecute
dentro de los lmites del mandato, obligan al mandante, sin perjuicio de la posterior ratificacin expresa
o tcita, 2160.
d) Las facultades del mandatario se interpretarn con alguna ms latitud cuando no est en situacin de
consultar al mandante, 2148.
En algunos casos, la ley ha previsto el alcance de ciertas facultades del mandatario:
- La facultad para transigir no implica que pueda convenir que el asunto sea resuelto por un rbitro,
2141.
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- El facultado para vender est facultado para recibir el precio, sin mencin especial, 2142.
- Quien est facultado para hipotecar no lo est para vender. La facultad para vender no comprende la
de hipotecar, 2143.
Mandato conferido a 2 o ms personas, 2127. Se debe determinar si en caso de pluralidad de
mandatarios se puede dividir la gestin:
a) Se estar a lo previsto por el mandante.
b) Si nada dijo, los mandatarios pueden dividir la gestin.
c) Pero si el mandante prohibi dividir la gestin, queriendo que los mandatarios acten de
consuno, sern inoponibles los actos que realicen separadamente los mandatarios que debieron actuar
conjuntamente.
Prohibiciones impuestas a los Mandatarios en la Ejecucin del Mandato. La ley impone
prohibiciones al mandatario para evitar que ejecute actos fuera de la esfera de atribuciones que ha
indicado el mandante. Son:
1. No puede comprar para s las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo
suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, 2144. Pero el mandante puede autorizar dichos
actos.
2. No puede tomar para s el dinero que el mandante le encarg colocar o prestar a inters. Pero
puede prestar de su dinero al mandante cuando ste le encarg obtenerlo, si lo hace al mismo inters
sealado por el mandante o a falta de ste, al inters corriente, 2145.
3. No puede poner a inters dineros del mandante, sin su expresa autorizacin. Si teniendo
autorizacin pone el dinero a un inters superior al sealado por el mandante, el exceso es del
mandante, salvo que ste lo autorice para apropiarse de dicho exceso, 2146.
4. El mandatario puede ejecutar el mandato con mayor beneficio o menor gravamen que los
indicados por el mandante, pero se le prohbe apropiarse lo que exceda al beneficio o disminuya el
gravamen designado.
Si el mandatario negocia con menos beneficios o ms gravamen que los designados en el mandato,
debe responder ante el mandante por la diferencia, 2147.
Responsabilidad del Mandatario, 2129. En general el mandatario responde de culpa leve. La
responsabilidad es mayor o menor segn la naturaleza del mandato, recae ms estrictamente sobre el
mandatario remunerado y es menos estricta si el mandatario manifest repugnancia al encargo vindose
forzado a aceptar.
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El juez decidir si es ms severo o ms benvolo, pero siempre dentro de la culpa leve.

El mandatario no responde de la insolvencia de los terceros con que contrata, salvo que tome
expresamente sobre s la responsabilidad, 2152. Aqu no habra mandato, y el mandatario se constituye
en el principal deudor del mandante siendo de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor.
Cuando se trata de especies metlicas se altera la regla general de que las cosas perecen para su dueo.
Las especies que el mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario
an por fuerza mayor o caso fortuito, se exceptan las especies que se encuentren en cajas o sacos
cerrados y sellados, 2153.
Delegacin del Mandato. Por la delegacin el mandatario encarga a otra persona la ejecucin del
cometido que el mandante le confi.
Intervienen delegante y delegado. El delegante, es el mandatario que encarga la gestin a otro. El
delegado es el tercero que asume el encargo del mandatario. La delegacin es un elemento de la
naturaleza del mandato. La ley permite que el mandatario delegue el mandato, a menos que el
mandante lo prohba expresamente, 2135.
Los efectos de la delegacin son:
I. Si el mandante no autoriz ni prohibi la delegacin. Si se delega el mandatario responde ante el
mandante por los actos propios y por los actos del delegado, 2135.
Respecto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen derechos contra el mandante, a
menos que ste ratifique la delegacin, 2136.
II. El mandante autoriz la delegacin sin designar la persona del delegado. El mandatario no responde
de los actos del delegado, a menos que dicho delegado sea notoriamente incapaz o insolvente.
III. El mandante autoriz la delegacin designando la persona del delegado. Se constituye un nuevo
mandato entre el mandante y el delegado. El mandatario no responde de los actos del delegado, 2137.
IV. El mandante prohibi la delegacin. Los actos del delegado son inoponibles al mandante, a menos
que ratifique. El mandante puede ejercer contra el delegado las acciones del delegante o mandatario,
2138.
En el mandato judicial, la delegacin da derecho a los terceros contra el mandante, sin necesidad de
ratificacin. El procurador siempre puede delegar su poder, a menos que el mandante se lo hubiere
prohibido expresamente, 7 CPC.
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2. Obligacin de Rendir Cuenta al Mandante, 2155. Se justifica porque el mandatario acta por
cuenta. El mandante debe enterarse de cmo se gestionaron sus negocios. Las partidas importantes de
la cuenta deben ser documentadas, pero el mandante puede liberar al mandatario de esta obligacin.
El mandante puede liberar al mandatario de la obligacin de rendir cuentas, pero ello no lo libera de los
cargos que el mandante pueda justificar contra el mandatario.
El mandatario debe restituir al mandante lo que recibi por l en el desempeo del mandato. La
obligacin tambin incluye lo que recibi de los terceros que no se deba al mandante, y corresponde a
ste decidir el destino de ello. Adems, debe restituir lo que dej de percibir por su culpa, 2157.
El mandante puede exigir la rendicin de cuentas en cualquier momento.
El mandatario debe al mandante los intereses de los dineros de ste que emple en utilidad propia.
Adems, debe los intereses del saldo que de la cuenta resulten en contra del mandatario, si se
constituy en mora, 2156.
Es imputable al mandatario la diferencia que provenga de haber negociado con menos beneficio y
mayor gravamen, de los indicados por el mandante, 2147 inciso final.
La prueba de la fuerza mayor o caso fortuito compete al mandatario, 2150 inciso final.

II. Obligaciones del Mandante, 2158.

Nacen del contrato o de actos posteriores derivados de la ejecucin del mandato, 2158:
1. Cumplir las obligaciones que a su nombre contrajo el mandatario, 2160. Requisitos:
a) Que el mandatario acte a nombre del mandante. El mandatario representa al mandante cuando acta
a nombre de aqul, caso en que lo obliga frente a los terceros, 2160 y 1448.
Si el mandatario acta a nombre propio se obliga l mismo frente a terceros, no obliga al mandante.
Pero en sus relaciones con el mandante, se reputa haber obrado por cuenta de l, y subsisten para el
mandatario sus obligaciones, debe rendir cuenta y puede el mandante exigirle que le ceda las acciones
que tiene contra los terceros con que contrat a nombre propio, 2151.
b) Que el mandatario haya actuado dentro de los lmites del mandato. Si el mandatario se excede de los
lmites del mandato, el mandante no se obliga, salvo que ratifique expresa o tcitamente lo actuado por
el mandatario, 2160 y 2131.
Respecto de terceros, el mandatario que se extralimita en el mandato en principio no es responsable, a
menos que concurran las siguientes circunstancias, 2154:
1 Que el mandatario haya asumido la responsabilidad, por ejemplo, si el mandante no ratifica
posteriormente.
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2 Si el mandatario no da a conocer debidamente sus poderes a terceros, creyendo stos que actuaba
dentro de los lmites del mandato. Si dio a conocer lo lmites, no responde.
Hay situaciones en que el mandatario se convierta en agente oficioso, 2122:
a) Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo. La buena fe est determinada por la ignorancia del
mandatario de que el mandato es nulo.
b) Cuando excede los lmites del mandato por una necesidad imperiosa.
El mandato ejecutado parcialmente no obliga al mandante, sino en cuanto el cumplimiento del encargo
le reporta beneficio. Adems el mandatario debe indemnizar al mandante los perjuicios que la
ejecucin parcial le irrogue, 2161.
2. Proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato, 2158 N 1. El mandatario
puede desistirse del encargo sin responsabilidad ante el mandante, si no se le proveen los recursos
necesarios para ejecutar el mandato. El mandatario no tiene obligacin de utilizar recursos propios,
2159.
3. Indemnizar al mandatario. El mandatario debe quedar totalmente indemne de las resultas del
desempeo de su cargo. Comprende:
a) Reembolsar los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato, 2158 N 2. Los gastos
razonables son los que hace un buen padre de familia responde de culpa leve.
b) Reintegro de las anticipaciones de dineros con los intereses corrientes devengados, 2158 N 4.
c) Pago de las prdidas en que haya incurrido sin culpa y por causa del mandato, 2158 N 5.
4. Pagar al mandatario la remuneracin estipulada o usual, 2158 N 3. El mandato es remunerado
por naturaleza. A falta de estipulacin, el juez determinar los honorarios del mandatario. El mandato
gratuito requiere estipulacin expresa.
El mandante no puede excusarse de sus obligaciones, alegando que el resultado no fue del todo
beneficioso, a menos que pruebe culpa del mandatario. El mandante debe cumplir sus obligaciones,
2158 inciso final. Adems, se autoriza al mandatario para desistirse de realizar el encargo, cuando el
mandante no cumple con sus obligaciones, 2159.
El mandatario goza de derecho legal de retencin. Puede retener los efectos recibidos de los terceros
por cuenta del mandante, mientras ste no cumpla sus obligaciones con l, 2162.

Extincin del Mandato, 2163.

1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido. Ejecutado el encargo, el mandatario paga
su obligacin.
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2. Por la expiracin del plazo extintivo o cumplimiento de la condicin resolutoria fijados para la
terminacin del mandato.
3. Por la revocacin del mandante. Revocacin es el acto jurdico unilateral por el cual el mandante
hace saber a su mandatario su deseo de poner trmino al mandato.
La facultad de revocar es de la esencia del mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio,
en cualquier momento, 2165. Se justifica porque es un contrato intuito personae.
La revocacin puede ser expresa o tcita. Es tcita cuando se hace el encargo del mismo negocio a otra
persona, 2164 inc. 1. Si el primer mandato es general y el segundo especial, el general subsiste para los
negocios no comprendidos en el especial, caso en que la revocacin es parcial y no total, 2164 inc. 2.
Es conveniente poner la revocacin en conocimiento del mandatario por medio de notificacin judicial.
La revocacin produce efecto desde el da que el mandatario ha tomado conocimiento de ella, 2165.
La revocacin notificada al mandatario no tendr efectos respecto de terceros cuando hayan contratado
con el mandatario de buena fe, ignorando la extincin del mandato, 2173:
a) Si el mandatario, ignorante de que el mandato expir, ejecuta total o parcialmente el encargo, la
ejecucin es vlida, da derecho a terceros de buena fe contra el mandante.
b) El mandatario, sabiendo que el mandato expir, contrata con terceros de buena fe, quedando el
mandante obligado, como si el mandato subsistiera, sin perjuicio de su derecho a exigir indemnizacin
al mandatario.
c) Notificado por peridicos el trmino del mandato, y en los casos que pareciera improbable que los
terceros ignoraran la expiracin del mandato, la ley faculta al juez a absolver al mandante de
responsabilidad.
Revocado el mandato el mandatario debe hacer restitucin de los instrumentos que le hubiera entregado
el mandante para ejecutar el mandato, 2166.
4. Por la renuncia del mandatario. Es un acto jurdico unilateral, mediante el cual el mandatario,
comunica al mandante su intencin de no continuar ejecutando el encargo. Es la facultad del
mandatario, correlativa de la del mandante de revocar el mandato.
Para que la renuncia ponga trmino al mandato, debe notificarse al mandante. Las obligaciones del
mandatario con el mandante, terminan luego de haber transcurrido un tiempo razonable para que el
mandante pueda asumir por s mismo los negocios o encargrselos a un tercero, 2167 inciso 1.
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Si el mandatario no espera lo necesario, ser responsable de los perjuicios que cause al mandante, a
menos que renuncie por enfermedad, otra causa, o si se causa grave perjuicio a sus propios intereses,
2167 inciso 2.
En el mandato judicial, tambin hay obligacin de poner la renuncia en conocimiento del mandante,
junto con el estado del juicio, y el poder se entiende vigente hasta que haya transcurrido el trmino de
emplazamiento desde la notificacin de la renuncia al mandante.
5. Por la muerte del mandante o del mandatario. La muerte del mandatario siempre pone trmino al
mandato. Por regle general, la muerte del mandante pone trmino al mandato, salvo excepciones. El
mandato contina pese a la muerte del mandante en los siguientes casos:
a) Cuando se trata del mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante. Los
herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante, 2169.
b) El mandato judicial, no expira con la muerte del mandante, 396 COT.
c) Conocida la muerte del mandante cesara el mandatario en sus funciones, pero si de suspender las
funciones se sigue perjuicio a los herederos del mandante, el mandatario est obligado a finalizar la
gestin, 2168.
Los herederos hbiles del mandatario deben dar aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al
mandante y hacer en su favor lo que puedan y las circunstancias exijan, es decir adoptar providencias
conservativas. La omisin los hace responsables de los perjuicios, 2170.
6. Por la declaracin de quiebra o la insolvencia del mandante o del mandatario. Esta causal se
justifica porque no merece confianza quien no ha podido administrar sus negocios propios
Declarada la quiebra, el fallido queda inhibido de continuar administrando sus negocios, hay
desasimiento, 64 Ley Q. La insolvencia es un hecho que debe probarse por quien la alegue.
7. Por la interdiccin del mandante o del mandatario. Por la interdiccin, se priva a una persona de
la facultad de administrar sus bienes.
Si el mandante carece de la facultad de administrar sus bienes, tampoco puede hacerlo su mandatario,
porque acta a nombre del mandante. Declarada la interdiccin debe nombrarse un curador al interdicto
para que lo represente.
Si el mandatario es declarado en interdiccin carece de aptitudes para manejar sus negocios propios,
justificndose que tampoco pueda administrar los ajenos.
8. Cesacin de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas. Se
justifica que si el mandante ces en sus funciones, tambin lo haga el mandatario.
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9. Si son 2 o ms los mandatarios y por la constitucin del mandato estn obligados a obrar
conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas, pondr fin al
mandato, 2172. Esta causal no est contemplada en el 2163.
10. La regla general es que los actos ejecutados por el mandatario despus de expirado el
mandato no son oponibles al mandante. Excepcionalmente, el mandante puede obligarse por la
buena fe de los terceros que contraten con el mandatario, 2173:
a) Cuando el mandatario ignoraba la expiracin del mandato.
b) Cuando sabiendo el mandatario que el mandato expir, los terceros con quien contrata estn de
buena fe. El mandante tiene accin contra el mandatario, para que el indemnice los perjuicios. Pero el
juez puede absolver de responsabilidad al mandante cuando el hecho que produjo la expiracin del
mandato, ha sido notificado al pblico por peridicos, y en los casos en que no parezca probable la
ignorancia del tercero que contrat con el mandatario.

HIPOTECA.
La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer
en poder del deudor, 2407. La definicin es criticada por nuestra doctrina. Es preferible definirla como
un derecho real, carcter que tiene cualquiera sea su origen.
Se define como un derecho real que grava un inmueble, que no deja de permanecer en poder del
constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, otorgando al acreedor el
derecho de perseguir la finca en manos de quien quiera que la posea, y de pagarse preferentemente con
el producto de la realizacin.
No siempre la hipoteca es un contrato, puede existir como derecho sin contrato, como en la hipoteca
legal.
De las cauciones reales y personales, es la que ofrece mayor seguridad al acreedor, es la principal
fuente de crdito. Es un factor de progreso econmico. Debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravmenes del Conservador de Bienes Races.
Las caractersticas de la hipoteca son:
1. Es un derecho real, 577. El acreedor tiene la facultad de vender la cosa hipotecada si el deudor no
cumple la obligacin. El acreedor goza de derecho de persecucin, que le permite perseguir la finca
hipotecada de manos de quien se encuentre y a cualquier ttulo que la haya adquirido, 2428.
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2. Es un derecho inmueble, 580. Ello cualquiera sea la naturaleza del crdito garantizado.
Excepcionalmente, son susceptibles de hipoteca las naves, que se reputan muebles.
3. Es un derecho accesorio. Garantiza el cumplimiento de una obligacin principal. Puede garantizar
todo tipo de obligaciones cualquiera sea su fuente, pura y simple o sujeta a modalidades, 2427, civil o
natural, etc. Pese a su carcter accesorio, la hipoteca puede adquirir una relativa independencia frente a
la obligacin principal:
a) Cuando garantiza obligaciones futuras, 2413 inciso 3, caso en que no existe obligacin principal al
momento de constituirse la hipoteca.
b) Cuando un tercero la constituye sobre un bien propio para garantizar una deuda ajena. El
constituyente no se obliga personalmente. La obligacin principal se separa de la hipoteca, la accin
personal y la accin real se dirigen contra personas diferentes.
c) La hipoteca puede subsistir despus de haberse extinguido la obligacin principal, como ocurre en la
novacin, en que las partes pueden hacer reserva de la hipoteca para caucionar la nueva obligacin.
4. La finca permanece en manos el constituyente, 2407. Constituye un aventaja para el deudor.
5. Da origen a una preferencia. La hipoteca y el privilegio son causas de preferencia, 2470. La
tercera clase de crditos comprende los hipotecarios, 2477.
6. Es indivisible. Cada parte del inmueble hipotecado garantiza la totalidad del crdito, y cada parte del
crdito est caucionado con la totalidad del bien hipotecado, 2408. La indivisibilidad se mira desde el
punto de vista del crdito garantizado.
La accin hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en parte el inmueble hipotecado. Si el bien
se divide en lotes, distribuyndose entre los herederos, el acreedor puede ejercitar su accin por el total
en cada uno de los lotes, 1526 N 1, 2408.
Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor a su arbitrio puede perseguir a cualquiera de ellos,
1365.
La extincin parcial del crdito no libera parcialmente el inmueble hipotecado.
Clases de Hipoteca en Chile. Todas las hipotecas del CC son convencionales. El CPC cre una
hipoteca legal, en las particiones, para garantizar los alcances que puedan resultar contra un
adjudicatario, 660 y 662.
Hipoteca legal no significa que exista de pleno derecho, sino que alude al ttulo que da nacimiento al
derecho de hipoteca que es la ley. Siempre para su existencia debe inscribirse en el Conservador de
Bienes Races.
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En Chile no hay casos de hipoteca judicial.

Casos de Hipoteca legal. La hipoteca legal del CPC opera en la particin, 660 y 662. Salvo acuerdo
unnime de los interesados, todo comunero que reciba en adjudicacin bienes por un valor que exceda
del 80% de lo que le corresponde, deber pagar el exceso al contado, 660.
En las adjudicaciones de inmuebles que se hagan a los comuneros a raz del juicio de particin, se
entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas para asegurar el pago de los alcances
que resultan en contra de los adjudicatarios, salvo que se pague de contado el exceso al que se refiere el
Art. 660, 662.
Los requisitos de la hipoteca legal son los siguientes:
1. Que se adjudique un bien raz.
2. Que el valor de la adjudicacin exceda del 80% del haber probable del adjudicatario.
3. Que no pague el exceso de contado.
Las caractersticas de esta hipoteca legal:
1. Es especial, recae sobre el inmueble adjudicado.
2. Es determinada, cauciona el alcance que resulta en contra del adjudicatario.
3. Es pblica, requiere inscripcin en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Races.

Elementos de la Hipoteca.
1. Capacidad. Se exige capacidad para enajenar. La hipoteca es un principio de enajenacin, 2414. La
capacidad de enajenar se exige al deudor y al tercero que constituye la hipoteca. Al acreedor se exige
capacidad de obligarse. La capacidad para enajenar es distinta de la necesaria para obligarse. Puede ser
vlida la obligacin principal y nula la hipoteca, porque el constituyente era capaz de obligarse, pero no
de enajenar.
2. Formalidades del Contrato de Hipoteca. La hipoteca es solemne, se perfecciona por escritura
pblica, 2409. Adems, debe inscribirse en el Conservador de Bienes Races, 2410. Respecto al rol de
la inscripcin en el Registro Conservatorio:
Para algunos la inscripcin es una solemnidad del acto igual que la escritura pblica.
Para Meza Barros y la mayora, la solemnidad de la hipoteca es la escritura pblica, la inscripcin
constituye la tradicin del derecho real de hipoteca. Los argumentos son:
a) El mensaje del CC dice que la transferencia y transmisin de dominio, la constitucin de todo
derecho real, exceptuadas las servidumbres, exige una tradicin; y la nica forma de tradicin que para
esos actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no se verifica, un
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contrato puede ser perfecto, puede producir derechos y obligaciones entre las partes, pero no transfiere
el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La
hipoteca se perfecciona con la escritura. El derecho real de hipoteca cobra vida con la inscripcin.
b) La hipoteca sobre bienes futuros, da derecho al acreedor de inscribirla sobre los bienes inmuebles
que el deudor adquiera, 2419. Se reconoce un acto anterior, el contrato de hipoteca, que da derecho a
pedir la inscripcin.
c) Las consecuencias prcticas evidencian que la interpretacin acertada es atribuir a la inscripcin el
rol de tradicin del derecho real de hipoteca. Evita que se burle al acreedor si se enajena el inmueble
antes que alcance a inscribir.
d) Claro Solar dice respecto al usufructo que la inscripcin no es una solemnidad del acto de
constitucin del usufructo, queda perfecto con el otorgamiento de la escritura pblica. La solemnidad
en la constitucin del usufructo sobre bienes races es la escritura pblica y la inscripcin es el modo de
adquirir.
Contratos de Hipoteca celebrados en el Extranjero. Se rigen por las mismas formas que si se
otorgaran en Chile. Debe:
1. Otorgarse por escritura pblica, aunque no se exija en el pas en que se celebr el contrato, 18 y
1701.
2. Inscribirse en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Races.

Contenido de la Inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes, 81 y 82 Reglam. CBR,

2432.
a) Individualizacin del acreedor, del deudor o del tercero garante hipotecario. Lo mismo en caso de
personas jurdicas.
b) Fecha y naturaleza del contrato principal.
c) Situacin o ubicacin de la finca y sus linderos.
d) Suma determinada a la que se extienda la hipoteca, si las partes la limitan a una determinada
cantidad, 2431.
e) Fecha de la inscripcin y la firma del Conservador.
El ltimo requisito es esencial. Si se omiten los otros requisitos, la inscripcin no es nula, siempre que
de su contexto o del contrato o contratos citados por ella, se desprendan los antecedentes omitidos en la
inscripcin, 2433.
 477

Formalidades de la Hipoteca de Naves. Debe otorgarse por escritura pblica que exprese nombre de
la nave, nmero de matrcula y el tonelaje de registro. Se puede hipotecar una nave en construccin,
caso en que la escritura debe indicar largo de la quilla, tonelaje presunto y dimensiones aproximadas, el
astillero en el que se construye, la fecha en que se inici la construccin y la fecha en que se espera
terminarla. La escritura se inscribe en el Registro Especial de Hipotecas de Naves.
3. Cosas susceptibles de Hipotecarse, 2418.
a) Inmuebles que se posean en propiedad. Es susceptible de hipoteca el dominio sobre los bienes races.
Se admite hipotecar la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o la nuda propiedad, 2418.
La hipoteca de la propiedad fiduciaria se sujeta a las reglas generales, 757. Debe constituirse con
autorizacin judicial y audiencia de las personas que tienen derecho a impetrar medidas conservativas,
761. La omisin de las formalidades hace que el fideicomisario no es obligado a reconocerla.
Si se hipoteca la nuda propiedad y se extingue el usufructo, y se consolida el dominio en el nudo
propietario, el gravamen afecta a la propiedad plena, porque la hipoteca se incrementa, se extiende a
todos los aumentos de la cosa hipotecada, 2421.
b) Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo. Al usufructuario se le permite gravar su
derecho de usufructo, la hipoteca recae sobre el derecho mismo, no recae sobre los frutos que produzca
la cosa, 2418.
El usufructuario percibe los frutos, que constituyen el derecho de prenda general. El acreedor
hipotecario tiene derecho a hacer vender el usufructo mismo, 2423.
No son hipotecables el derecho de uso y habitacin. Son derechos intransferibles, intransmisibles e
inembargables.
La seguridad que ofrece la hipoteca sobre usufructo es precaria, si se extingue el usufructo, se extingue
la hipoteca. Pero el usufructo hipotecado no puede renunciarse en perjuicio de los acreedores, 803.
c) Hipoteca de naves y aeronaves. Son bienes muebles, pero son susceptibles de hipoteca cuando tienen
50 o ms toneladas de registro. Tambin pueden hipotecarse las naves que estn en construccin en un
astillero.
d) Hipoteca de mina. Se rige por el CC con algunas modificaciones del Cdigo de Minera.
e) Hipoteca sobre bienes futuros. Se pueden hipotecar bienes presentes y bienes futuros, 2419. La
hipoteca de bienes futuros da al acreedor solamente el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles
que el deudor adquiera en lo sucesivo, 2417.
 478

f) Hipoteca de cuota, 2417. El comunero puede hipotecar su cuota en la cosa comn antes de la
divisin, 2417, 1812, 892. La eficacia de la hipoteca depende de los resultados de la particin.
Si el comunero que hipotec su cuota se adjudic el inmueble, subsiste la hipoteca, sin necesidad de
otros requisitos.
Si se lo adjudican otros comuneros por el efecto declarativo de la particin y adjudicacin, caduca la
hipoteca, 1344 y 718, porque se presume que el comunero que se adjudica siempre fue dueo absoluto
del bien, durante todo el tiempo de indivisin.
La hipoteca puede subsistir aunque los bienes se adjudiquen a otros comuneros, si el adjudicatario
consiente, si dicho consentimiento consta por escritura pblica y que de la escritura pblica se tome
nota al margen de la inscripcin hipotecaria, 2417 inciso 2.
g) Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible, 2416. Se entienden
hipotecados con tal limitacin, aunque no se exprese. Nadie puede transferir ms derechos de los que se
tiene. En la hipoteca del derecho de usufructo, la hipoteca se extingue con el plazo de duracin del
usufructo.
Si el inmueble est sujeto a una condicin resolutoria, se aplica el 1491, la resolucin no extingue la
hipoteca, salvo que el acreedor hipotecario est de mala fe.
Si el constituyente es un donatario y la donacin se resuelve, rescinde o revoca, hay accin para
demandar la extincin de la hipoteca cuando, 1432:
1 La condicin constare en la escritura pblica.
2 Antes de constituirse la hipoteca el donante notific al acreedor hipotecario que piensa ejercer
accin resolutoria, rescisoria o revocatoria.
3 La hipoteca se constituye despus de ejercida la accin por el donante.
h) Hipoteca de una cosa ajena. La jurisprudencia la considera nula. La exigencia de que el
constituyente sea dueo de la cosa que se hipoteca no se contempla categricamente en la ley pero se
infiere del contexto de sus disposiciones. El artculo 2414 al decir sus bienes quiere referirse a bienes
propios.
Meza Barros considera que la hipoteca de cosa ajena es vlida. Razones:
1 La expresin sus bienes del 2414 se explica porque habitualmente el constituyente es el dueo del
derecho que hipoteca.
2 La tradicin hecha por quien no es dueo no adolece de nulidad, slo que no transfiere el derecho de
que se trata. El acreedor no se hace dueo del derecho de hipoteca.
 479

3 No hay razn plausible para adoptar una solucin distinta a la del 2390 respecto a la prenda, caso en
que subsiste el contrato, mientras el dueo no la reclama.
4 El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripcin, 2498 inciso 2. El derecho de hipoteca se
rige en cuanto a su prescripcin por las mismas reglas que el dominio. Si se considera que la hipoteca
de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el 704 sera un ttulo injusto, que permitira adquirir
por prescripcin extraordinaria, por lo que la hipoteca nunca podra adquirirse por prescripcin
ordinaria.
Si se considera nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podra validarse por la adquisicin posterior
del dominio o la ratificacin del propietario. Si se la considera vlida, el acreedor adquiere el derecho
de hipoteca por la ratificacin o adquisicin posterior del dominio, 672.
La hipoteca constituida por el comunero, a quien no se le adjudica el inmueble, subsiste si los otros
comuneros adjudicatarios consienten en ello. La hipoteca constituida por quien no es dueo y se
considera no haberlo sido jams, tiene pleno valor si es ratificada por el dueo, 2417.
Especialidad de la Hipoteca. Comprende la determinacin de los bienes hipotecados, y de la
naturaleza y monto de los crditos que garantiza. La especialidad de la hipoteca en cuanto a los bienes
consiste en la indicacin precisa del inmueble gravado. En Chile no se admiten las hipotecas generales,
que afecten todos los bienes del deudor, incluso los futuros. El principio de la especialidad respecto a
los bienes y en relacin a las obligaciones caucionadas es recogido por el artculo 2432, que seala las
menciones que debe tener la inscripcin. Pero la ley acepta que la hipoteca pueda garantizar
obligaciones indeterminadas en cuanto al monto como en cuanto a su naturaleza.
4. Obligaciones susceptibles de Caucionarse con Hipoteca. Todas las obligaciones puede
caucionarse con hipoteca, civiles, naturales, presentes, futuras, puede otorgarse antes o despus de los
contratos a que accede y corre desde que se inscriba, 2413 inciso 3. En cuanto a la especialidad de la
hipoteca en cuanto al crdito, consiste en determinar la naturaleza y monto de la obligacin que
garantiza la hipoteca, se debe individualizar el crdito que se asegura con la hipoteca.
Respecto a la validez de hipotecas que garantizan obligaciones de monto indeterminado, se concluye
que son vlidas:
1 No se seala entre los requisitos de la inscripcin el monto de la obligacin principal. Admite que
las hipotecas pueden limitarse o no a una determinada suma, 2432 N 4.
2 Se alude expresamente a deudas indeterminadas, 2427.
3 Es indeterminada en otros casos que seala la ley, guardadores, 376, usufructo, 775.
 480

Existe como lmite legal a la hipoteca que no puede extenderse a ms del doble del monto conocido o
presunto de la obligacin caucionada. El deudor tiene derecho a pedir que se reduzca la hipoteca hasta
dicho monto. Ordenada la reduccin, debe practicarse una nueva inscripcin, con cargo del deudor,
2431.
Clusula de Garanta General Hipotecaria. Se estipula entre bancos y deudores, para garantizar el
cumplimiento de todas las obligaciones que se contraigan en el futuro con el banco. La Corte Suprema
reconoce la validez de la clusula. Sus fundamentos:
1. La hipoteca puede constituirse antes de la obligacin principal, 2413.
2. La inscripcin debe expresar la fecha y la naturaleza del contrato a que accede, 2432 N 2. La
disposicin debe interpretarse en el sentido que estas exigencias deben cumplirse cuando el contrato
que se garantiza se celebre antes o contemporneamente a la hipoteca. En consecuencia, este requisito
se refiere a los casos en que es posible cumplirlo.

Efectos de la Hipoteca.
I. Respecto a la Finca Hipotecada.
La hipoteca, adems del bien raz por naturaleza, se extiende a, 2420 a 2423:
a) Los Inmuebles por Destinacin, 570, 2420. Son los bienes muebles que estn destinados
permanentemente al uso, cultivo o beneficio del inmueble. Quedan comprendidos estos bienes aunque
no se exprese en el contrato. Incluye los bienes que existan al momento de constituirse la hipoteca y
los que se adquieren con este carcter posteriormente. La hipoteca deja de afectarlos desde que
pertenecen a terceros, 2420.
b) Los aumentos o mejoras que reciba el inmueble hipotecado, 2421. Comprende los aumentos o
mejoras que se produzcan por la industria humana o por la naturaleza. Si se hipoteca la nuda propiedad
y luego se consolida el dominio, la hipoteca grava la propiedad plena.
c) Rentas de arrendamiento que devengue el inmueble, 2422. No significa que al constituirse la
hipoteca el acreedor perciba las rentas. Tiene este derecho cuando ejercite su accin hipotecaria, y
embargue las rentas, pagndose con ellas y teniendo la misma preferencia que respecto a la finca.
d) Indemnizaciones debidas por los aseguradores, 2422. Concuerda con esta disposicin el artculo
555 CCo que dispone que la cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada
para el efecto de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella.
 481

Por esta subrogacin pareciera que la hipoteca recae sobre un bien mueble consistente en la
indemnizacin del seguro. Pero no es as porque el acreedor hipotecario ejercita su derecho de
preferencia sobre la finca hipotecada y especficamente sobre el precio.
e) Indemnizacin en caso de expropiacin. El acreedor hipotecario hace valer sus derechos sobre el
precio de la expropiacin. Se puede expropiar aunque exista hipoteca.

II. Efectos de la Hipoteca con respecto al Dueo del Inmueble Hipotecado.

La hipoteca limita el derecho de dominio, el dueo no debe lesionar los derechos del acreedor
hipotecario. El constituyente conserva la facultad de disponer del inmueble, mientras no perjudique el
derecho del acreedor hipotecario, 2415. El dueo puede vender el inmueble porque no perjudica al
acreedor, quien puede perseguir el bien de manos de quien se encuentre atendido su derecho de
persecucin.
No perjudica al acreedor que se constituya una nueva hipoteca porque en las hipotecas prefieren por
orden de fecha de inscripcin, 2477.
Respecto a la posibilidad de constituir otros derechos reales como servidumbres o usufructo, la
respuesta es negativa, ya que en estos casos se menoscaba la garanta y se perjudica al acreedor
hipotecario. La constitucin de estos derechos no afecta al acreedor hipotecario, quien puede ejercer
igualmente sus facultades.
El usufructo constituido sobre la finca no afecta al acreedor hipotecario. Pero la hipoteca s afecta al
usufructuario, quien debe pagar y luego se subroga en los derechos del acreedor contra los herederos, si
la deuda era del testador, salvo que el testador expresamente quisiera gravar al usufructuario con la
deuda, 1368 y 1366.
Se limitan las facultades de uso y goce del predio hipotecado, el constituyente no puede ejercer estas
facultades arbitrariamente y en perjuicio del acreedor, 2427. Requiere:
a) Que la finca se pierda o deteriore, es indiferente que sea por caso fortuito o por culpa o hecho del
propietario. Tambin se aplica el art. 2427 del CC, sea que la prdida o deterioro lo haya sufrido el
inmueble encontrndose en manos del deudor o en manos de un tercero.
b) El deterioro de la finca hipotecada hace insuficiente la garanta. Si a pesar del deterioro, el derecho
sigue suficientemente garantizado, el acreedor no puede reclamar.
Si la hipoteca se vuelve insuficiente, el acreedor tiene 3 derechos, 2427:
1 Exigir que se mejore la hipoteca, que se le otorgue una nueva hipoteca.
2 Exigir que se le otorgue otra seguridad equivalente, como prenda o fianza.
 482

3 A falta de cauciones, el acreedor tiene otro camino, que vara segn las caractersticas de la
obligacin principal:
i. Si la deuda es lquida y no condicional puede exigir el pago inmediato de la deuda, aunque haya
plazo pendiente. El menoscabo de las cauciones produce caducidad del plazo.
ii. Si la deuda es ilquida, condicional o indeterminada el acreedor puede impetrar las medidas
conservativas del caso.

III. Efectos respecto del Acreedor Hipotecario.

La hipoteca concede al acreedor 3 derechos principales, derecho de venta, 2424, derecho de
persecucin, 2428, derecho de pagarse preferentemente, 2422, 2470 y 2477.
1. Derecho de Venta. Consiste en el derecho de hacer vender la finca hipotecada para pagarse con el
producto, 2424 en relacin al 2397. El derecho se ejerce siguiendo las normas de juicio ejecutivo. El
inmueble se tasa y se vende en pblica subasta. La subasta se realiza previa publicacin de avisos en el
peridico y oportunidad que seala la ley. El acreedor hipotecario a falta de postores puede pedir que la
finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del mnimo, o se le adjudique por los 2/3 de la tasacin.
Se prohbe el pacto comisorio en la hipoteca, todo pacto en ese sentido es nulo. Las reglas para la
realizacin de la finca hipotecada son de orden pblico, el acreedor no puede disponer de ella o
apropirsela por otros medios que los que indica la ley.
La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor. Son compatibles. El acreedor
hipotecario puede perseguir el cumplimiento de la obligacin en otros bienes del deudor. Pero si
persigue otros bienes del deudor no goza de preferencia, 2425.
2. Derecho de Persecucin, 2428. Cuando la finca est en poder del deudor, la accin personal y la
accin hipotecaria se confunden. Se separan cuando la finca es enajenada. La enajenacin no afecta el
derecho de hipoteca ni la accin hipotecaria, por lo que el acreedor puede perseguir la finca de manos
de quien se encuentre, en este caso, del tercer poseedor, en ello consiste el derecho de persecucin,
2428.
El tercer poseedor es el dueo de la finca hipotecada que no se oblig personalmente al pago de la
obligacin garantizada. Es tercero porque es un extrao a la deuda, pero queda ligado al acreedor por la
posesin de la cosa afecta al gravamen. Hay 2 clases de tercer poseedor:
a) El que adquiere la finca con el gravamen hipotecario, 2429. El adquirente, para quedar obligado slo
con el inmueble adquirido debe ser adquirente a ttulo singular, comprador, legatario, donatario.
 483

Si el inmueble se adquiere a ttulo de herencia, el heredero como continuador de la persona del

causante, es deudor personal, y se confunden sus patrimonios. La calidad de tercer poseedor
corresponde al heredero que no es continuador de la persona del causante, como cuando hereda con
beneficio de inventario, 1259.
El heredero tampoco es deudor personal cuando paga su cuota en las deudas hereditarias y se le
adjudica el inmueble hipotecado, slo puede ser perseguido como tercer poseedor, 1354.
Respecto al legatario del bien hipotecado, de debe determinar si el testador lo quiso gravar
expresamente con la deuda que garantiza la hipoteca. Si est obligado personalmente no puede
considerarse tercero poseedor, pero en caso contrario es tercer poseedor, 1366.
b) El que constituye hipoteca sobre un bien propio para caucionar deudas ajenas, 2414 inciso 2, 2430.
Tiene una obligacin real. Para obligarse personalmente tiene que expresarlo constituyendo fianza,
caso de la fianza hipotecaria, 2430 inciso 3.
Accin de Desposeimiento. La accin hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor se llama accin de
desposeimiento. El CPC reglamenta el procedimiento, 758 a 763. Para hacer efectiva la hipoteca se
notifica al tercer poseedor para que dentro del plazo de 10 das pague la deuda o abandone la finca. El
tercer poseedor puede pagar la deuda, abandonar la finca, o guardar silencio, caso este ltimo en que
tiene lugar el desposeimiento:
1. El tercer poseedor paga la deuda. El tercero paga una deuda ajena y tiene derecho a ser
reembolsado. Se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador, 2429.
Opera por el ministerio de la ley.
En el caso del legatario, si en virtud de la finca legada paga una deuda con que el testador no quiso
gravarlo, puede dirigirse contra los herederos. Si la obligacin no era del testador, no puede dirigirse
contra los herederos, debe dirigirse contra el deudor personal, 1366.
2. El tercer poseedor abandona la finca hipotecada, 2426. El tercer poseedor est obligado por la
posesin de la finca hipotecada. Desde que se abandon la cosa, cesa su responsabilidad. El abandono
no significa el abandono del dominio. El tercero conserva el dominio y la posesin. En consecuencia, el
tercer poseedor puede recobrar la finca abandonada pagando la deuda y los gastos ocasionados.
Adems, si el producto de la subasta es mayor que el monto de la deuda y gastos, el saldo es del tercer
poseedor.
El abandono se hace ante el tribunal que conoce de la accin de desposeimiento. Hecho, se realiza la
finca.
 484

El tercer poseedor puede repetir contra el deudor para que lo indemnice, caso en que la accin es
personal, 2429.
3. Desposeimiento del tercer poseedor que no paga la deuda ni abandona la finca. Segn fuere la
calidad del ttulo en que se funda, se regir por las reglas del juicio ejecutivo o del ordinario. Hecho el
desposeimiento se realiza la finca para hacer pago al acreedor.
El tercer poseedor desposedo tiene derecho a ser indemnizado por el deudor personal, 2429 inciso 3.
El tercer poseedor no goza de beneficio de excusin, 2429 inciso 1, 2430 inciso 2.
No hay derecho de persecucin contra:
a) El tercero adquiri la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez, 2428.
b) El adquirente del inmueble a consecuencia de una expropiacin por causa de utilidad pblica, aqu
el acreedor hace valer su derecho sobre el precio de la expropiacin.
3. Derecho de Preferencia, 2470 a 2477. Caractersticas de este derecho:
a) Es especial, recae slo sobre el inmueble hipotecado. No hay ninguna preferencia si se persiguen
otros bienes.
b) Pasa contra terceros, consecuencia del carcter real de la hipoteca. La preferencia se extiende al
producto de la realizacin de la finca: indemnizaciones del seguro, valor de la expropiacin, rentas de
arrendamiento.
Respecto a la pluralidad de hipotecas, el dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre
constituir nuevas hipotecas, 2415. La constitucin de nuevas hipotecas no afecta los intereses de los
acreedores hipotecarios anteriores. A peticin de los acreedores o de cualquiera de ellos, a cada finca
gravada con hipoteca se puede abrir un concurso particular para que se les pague inmediatamente con
ella, segn el orden de las fechas de sus hipotecas, 2477.
Si la constitucin de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y despus se valida por el lapso de tiempo
o la ratificacin, la fecha de la hipoteca ser siempre la fecha de la inscripcin, 2412. Las hipotecas de
la misma fecha se prefieren en el orden de las inscripciones, 24 Reglam. CBR.
La posposicin de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a
la suya otra hipoteca constituida con posterioridad. La preferencia es renunciable.

Extincin de la Hipoteca.
La hipoteca se extingue por va principal o por va consecuencial. Es por va consecuencial, cuando se
extingue como consecuencia de la extincin de la obligacin principal por cualquiera de los modos
 485

generales, 2434 inciso 1. Es por va principal cuando se extingue independientemente de la obligacin

garantizada, la obligacin principal contina vigente. Las causales son:
1. Resolucin del derecho del constituyente, 2434 inciso 2 y 2416. Se aplica el 1491. Se extingue la
hipoteca si la condicin resolutoria consta en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pblica.
2. Evento de la condicin resolutoria o llegada del plazo, 2413, 2434 inciso 3.
3. La prrroga del plazo extingue la hipoteca constituida por terceros, salvo que el dueo de los
bienes hipotecados acceda expresamente a la ampliacin, 1649.
4. Confusin, 2406. En principio, parece inconcebible la hipoteca sobre un inmueble propio. Pero el
subrogado, por subrogacin legal, adquiere el derecho de hipoteca, que se pone de manifiesto cuando
otros acreedores hipotecarios reclamen derechos sobre el inmueble. Asegura al adquirente el reembolso
de lo pagado, 1610 N 2.
5. Expropiacin por causa de utilidad pblica. La expropiacin del inmueble extingue la hipoteca.
El acreedor hipotecario hace valer su derecho sobre el precio de la expropiacin.
6. Cancelacin del acreedor hipotecario. Se refiere a la renuncia de acreedor, se hace mediante
escritura pblica anotada al margen de la inscripcin hipotecaria, 2434 inciso 3.
7. Purga de la hipoteca, 2428. No hay derecho de persecucin del acreedor hipotecario contra el
tercero que haya adquirido el inmueble en pblica subasta, ordenada por el juez. Los requisitos son:
a) Que la venta se haga en pblica subasta, ordenada por el juez. Es una venta forzosa como resultado
de un litigio. Excluye las ventas voluntarias.
b) Que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios, segn el CPC.
c) La subasta debe realizarse transcurrido el trmino de emplazamiento, contado desde la notificacin a
los acreedores hipotecarios. La falta de citacin de uno o ms acreedores hipotecarios, hace que
subsistan las hipotecas constituidas en su favor, pudiendo perseguir la finca de manos del adquirente.
Los acreedores hipotecarios de grado preferente al que persigue el remate de la finca tienen derecho de
optar entre, 492 CPC:
a) Pagarse sus crditos con el producto del remate.
b) Conservar sus hipotecas, si sus crditos no estn devengados.

7. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

OBLIGACIONES QUE SE FORMAN SIN CONVENCIN.

 486

DELITOS Y CUASIDELITOS CIVILES.

Estn establecidos como fuente de obligaciones en los artculos 1437 y 2284. Constituyen fuente de
responsabilidad, que se traduce en la necesidad en que se encuentra una persona de indemnizar los
perjuicios provocados por el delito o cuasidelito, art. 2314.
Pablo Rodrguez define responsabilidad civil como el deber jurdico de reparar los daos que se
producen con ocasin del incumplimiento de una obligacin. Arturo Alessandri define responsabilidad
como la obligacin que pesa sobre una persona de indemnizar el dao sufrido por otra.
Existe una conducta que el destinatario de la norma debe realizar, sea accin u omisin, y que en caso
de incumplimiento dar lugar a indemnizacin. El fundamento de la responsabilidad es el
incumplimiento de un deber que causa dao. Si la obligacin est establecida en el contrato, se hablar
de responsabilidad contractual; si est establecida en la ley, ser extracontractual.
La extracontractual, segn Rodrguez es legal cuando la ley asigna directamente el deber de conducta,
es delictual o cuasidelictual cuando deriva de la obligacin de no causar dao a otra persona dolosa o
negligentemente.
El ordenamiento chileno reglamenta la responsabilidad contractual y la extracontractual.
Delito Civil se define como el hecho ilcito cometido con intencin de daar que ha inferido injuria o
dao a otra persona.
Cuasidelito Civil se define como el hecho culpable cometido sin la intencin de daar que ha inferido
injuria o dao a otra persona.
Delito y Cuasidelito se asemejan en que ambos son hechos ilcitos, perjudiciales y productores de
obligaciones.
Se diferencian en la intencin de su autor, en el elemento psicolgico. En el delito hay dolo, malicia, o
intencin de proferir injuria en la persona o propiedad de otro, el hecho es daino e intencional, art. 44.
En el cuasidelito hay negligencia, imprudencia, falta de diligencia o cuidado, pero no hay intencin de
provocar dao, el hecho es culpable y perjudicial.
La distincin entre delito y cuasidelito se considera ociosa, porque sus consecuencias son en principio
las mismas, obligando a reparar el dao causado. Adems, en el CC estn sometidos a una misma
reglamentacin.
El dao es lo que caracteriza al delito y cuasidelito civil. La extensin de la obligacin a indemnizar se
mide por la magnitud del dao.
 487

Diferencias entre la Responsabilidad Civil y Penal.

La responsabilidad civil proviene de un hecho u omisin que causa dao a otro. Puede ser contractual,
delictual, cuasidelictual o legal. Ambas responsabilidades son independientes y coexisten a
consecuencia de un mismo hecho, art. 2314.
1. Respecto a la Sancin. La indemnizacin de perjuicios procede en responsabilidad civil. Las penas
represivas se aplican en responsabilidad penal.
2. La jurisdiccin llamada a conocer de una y otra clase de responsabilidad es distinta.
Corresponde a los tribunales de jurisdiccin penal conocer de la responsabilidad penal. La
responsabilidad civil se persigue ante los tribunales civiles, y en algunos casos ante los de jurisdiccin
penal.
3. La capacidad para incurrir en responsabilidad civil y penal es distinta. Para la responsabilidad
penal, es necesario tener 18 aos al menos, o en responsabilidad penal juvenil entre 14 y 18 aos.
Hay capacidad para contraer responsabilidad civil extracontractual, art. 2319:
a) Desde los 16 aos, las personas son plenamente capaces.
b) Entre 7 y 16 aos, hay responsabilidad cuando se declare que el menor actu con discernimiento.
4. En cuanto a las personas a quienes afecta es diversa. La responsabilidad penal es personalsima,
afecta slo a quien delinqui. La responsabilidad civil puede recaer sobre los terceros civilmente
responsables, herederos y personas jurdicas.
5. Los titulares de las acciones destinadas a perseguir la responsabilidad penal o civil son
distintos. Por responsabilidad penal, puede interponer la accin cualquier persona, salvo en los casos
de delito de accin privada. La accin civil slo pueden entablarla el que sufri el dao o sus herederos,
art. 2315.
6. Las normas sobre prescripcin de las acciones son distintas. La accin penal prescribe entre los 6
meses y los 15 aos, art. 94 CP. La accin civil prescribe en 4 aos contados desde la perpetracin del
acto, art. 2332.
7. La accin para perseguir la responsabilidad penal derivada de un delito perseguible de oficio, no se
extingue por la renuncia del ofendido. La accin para perseguir la responsabilidad civil es renunciable
porque mira al inters particular.
8. La extensin de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil es mucho ms amplia que la penal,
caso en que slo existe cuando est penada por la ley.
 488

Diferencias entre la Responsabilidad Civil Contractual y la Extracontractual.

La responsabilidad contractual nace del incumplimiento de una obligacin. Supone un vnculo previo
entre las partes. La responsabilidad extracontractual nace de un hecho ilcito, intencional o no, que ha
inferido dao a la persona o propiedad de otro, no existiendo vnculo jurdico previo entre las partes.
La responsabilidad contractual est reglamentada en el Ttulo XII Libro IV Del efecto de las
obligaciones, arts. 1545 a 1559.
La responsabilidad extracontractual est reglada en el Ttulo XXXV Libro IV De los delitos y
cuasidelitos, arts. 2314 a 2334.
Sus diferencias son:
1. En cuanto a la capacidad, en materia contractual, la plena capacidad se adquiere a los 18 aos. En
materia extracontractual se adquiere a los 16 aos, sin perjuicio de la responsabilidad por los hechos
del menor de 16 y mayor de 7 aos que actu con discernimiento.
En responsabilidad extracontractual la capacidad es ms amplia que en la contractual. Es decir, el
incapaz que no puede celebrar contratos, puede ser responsable de delito y cuasidelito.
2. En materia contractual, la culpa admite gradacin, art. 44 y 1547. En consecuencia, no toda culpa del
deudor lo hace incurrir en responsabilidad, esto depender de la clase de culpa de que responda. En
responsabilidad extracontractual, no es as, la culpa no admite gradacin y toda falta de cuidado genera
responsabilidad.
3. En cuanto a la solidaridad, en materia contractual la regla general es que la responsabilidad es
simplemente conjunta, art. 1511. En la responsabilidad extracontractual, los autores de un delito o
cuasidelito son solidariamente responsables del dao causado, la solidaridad pasiva la establece la ley,
art. 2317.
4. En cuanto a la prescripcin, en responsabilidad extracontractual, la accin prescribe en 4 aos,
contados desde la perpetracin del acto, art. 2332. En responsabilidad contractual prescribe en 5 aos,
contados desde que la obligacin se hizo exigible, art. 2515.
5. En cuanto a sus elementos. En ambas responsabilidades prima el elemento subjetivo de dolo y culpa,
pero en la responsabilidad extracontractual no importa que la falta sea dolosa o culpable, porque no hay
diferencias respecto a la reparacin del dao. En la responsabilidad contractual la distincin es
fundamental, porque la extensin de la indemnizacin depende de que exista dolo o no, art. 1558, y
porque los grados de diligencia requeridos en los contratos varan segn la parte en cuyo beneficio cede
el contrato, art. 1547.
 489

6. En cuanto a la constitucin en mora. En materia contractual se requiere constituir al deudor en mora

para demandar perjuicios, salvo en las obligaciones de no hacer. En responsabilidad extracontractual,
no hay mora, porque no hay un vnculo jurdico previo del que emane una obligacin, por lo que no
hay retardo culpable en el cumplimiento.
7. En cuanto a la extensin de la reparacin. En responsabilidad extracontractual la reparacin es
completa, comprende todo dao sufrido por la vctima, material y moral. En responsabilidad
contractual slo se indemnizaban los perjuicios que se previeron o pudieron preverse a la poca del
contrato, salvo que concurra dolo, caso en que tambin se responde por los imprevistos, art. 1558. Y se
consideraba que el dao moral no era indemnizable, sentido en que la jurisprudencia ha variado.
8. En cuanto al peso de la prueba, en la responsabilidad contractual el incumplimiento se presume
culpable, y el deudor debe acreditar que se debe a caso fortuito o fuerza mayor, art. 1547. En
responsabilidad extracontractual, el demandante debe acreditar que el perjuicio provocado es imputable
a dolo o culpa del demandado, arts. 2320, 2323, 2326, 2329.

Fundamento de la Responsabilidad Extracontractual.

El Cdigo Civil adopta la doctrina clsica, que dice que el fundamento de la responsabilidad
extracontractual est en la culpa del autor. La responsabilidad requiere que el dao sea imputable. En
consecuencia, si hay culpabilidad, hay responsabilidad. Sin dolo o culpa no hay responsabilidad. Es una
responsabilidad subjetiva, arts. 2284, 2319, 2323, 2329, 2333.
Esta doctrina es criticada sosteniendo que es insuficiente en una sociedad en que el desarrollo de la
industria y la ciencia aumentan las posibilidades de provocar daos y de ser vctima de l, y porque se
hace muy difcil probar la culpa del autor. Para reducir estos inconvenientes, la ley, la doctrina y la
jurisprudencia adoptan diversas medidas:
a) Establecimiento de presunciones de culpabilidad en favor de la vctima para liberarlo de la prueba de
la culpa. Hay simplemente legales, arts. 2320, 2322, 2326, 2328 y 2329; y de derecho, arts. 2321, 2327.
b) La jurisprudencia ha extendido el concepto de culpa, as, el ejercicio abusivo de un derecho podra
importar culpa.
c) Transformacin de la responsabilidad delictual y cuasidelictual en responsabilidad contractual. Esto
pone al acreedor en una posicin ms ventajosa, ya que el peso de la prueba recaer en el deudor.

Cmulo u Opcin de Responsabilidades.

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Se traduce en determinar si el incumplimiento de una obligacin derivada de un contrato origina slo

responsabilidad contractual, o si generando responsabilidad extracontractual, el acreedor puede elegir
entre una u otra para la reparacin del dao. Ello permite que el acreedor acte de acuerdo a lo que ms
convenga a sus intereses.
La ventaja de optar por la responsabilidad contractual es que queda amparado por la presuncin de
culpa que rige contra el deudor. La ventaja de optar por la extracontractual tiene que ver con la
solidaridad y la extensin de la responsabilidad.
La doctrina mayoritaria, Alessandri principalmente, considera que debe rechazarse esta opcin de
responsabilidades. Dicen que la infraccin a una obligacin contractual, cuasicontractual o legal, slo
da origen a la responsabilidad contractual.
La doctrina y la jurisprudencia aceptan que el acreedor elija en los siguientes casos:
a) Cuando as lo estipularon las partes, art. 1547.
b) Cuando la inejecucin de la obligacin contractual constituye al mismo tiempo un delito o
cuasidelito penal.

Elementos de la Responsabilidad Extracontractual.

Un hecho es ilcito por sus consecuencias, por la responsabilidad que genera como resultado del dao
que causa. Los elementos son 4, arts. 2314 y 2329:
1. Dao / 2. Culpa o Dolo / 3. Relacin de Causalidad entre el Dolo, la Culpa y el Dao /
4. Capacidad Delictual.

1. Dao.
Es un requisito fundamental, arts. 1437, 2314. Sin dao no hay responsabilidad civil. Sin inters no hay
accin. Meza Barros lo define como todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y
bienes, la prdida de un beneficio de ndole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial.
Para Mazeaud, citado por Alessandri es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que
sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crditos, afectos, creencias. Por insignificante
que sea este detrimento supone la destruccin de ventajas o beneficios patrimoniales o
extramatrimoniales de que goza un individuo.
No se exige que el menoscabo lesione un derecho de que la vctima sea duea o poseedora, lo que se
deduce de los artculos 1437, 2314, 2316, 2323, 2326 a 2329 es que quien infiere dao a otro debe
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indemnizar, y que dao debe entenderse en su sentido natural y obvio como el detrimento o perjuicio
causado a otro.
La jurisprudencia mayoritaria concibe el dao como la lesin a un simple inters. Una parte minoritaria
lo concibe como la lesin a un derecho subjetivo.
Diez Schwerter considera que no existen razones valederas para considerar al dao como lesin de un
derecho.
Como caracterstica, y para que el dao sea indemnizado, ste debe ser cierto, esto es, que sea real o
efectivo, que de no haber mediado, la vctima se encontrara en una mejor situacin. No es suficiente
un perjuicio eventual o hipottico.
La certidumbre del dao tiene que ver con que haya ocurrido realmente, por lo que un dao puede ser
cierto aunque su cuanta sea indeterminada. En este caso ser el juez quien fije la cuanta.
Tambin es indemnizable el dao futuro, o sea, el lucro cesante, lo que deja de percibir la vctima,
porque es cierto por haberse producido las circunstancias que lo determinan.
En cuanto a las clases de dao que experimenta la vctima, o a su naturaleza, puede ser material o
moral.
El dao material consiste en una lesin de carcter patrimonial. La vctima sufre un menoscabo o
disminucin en su patrimonio. Puede recaer en las personas o en las cosas, arts. 2329 y 44.
El dao moral consiste en el dolor, la afliccin, el pesar que causa a la vctima el hecho ilcito. Se
lesionan sus sentimientos, creencias, afectos.
Habitualmente, el dao moral y el dao material se presentan conjuntamente. Pero segn las
circunstancias el dao puede ser slo material o slo moral.
Alessandri dice que el dao moral puede revestir 2 formas:
a) Comporta a la vez un dao material, que es lo que ocurre frecuentemente, y que es indiscutiblemente
indemnizable.
b) Es meramente moral cuando no tiene ningn efecto patrimonial, y se trata de la afeccin o molestia
que sufre la persona en su sensibilidad fsica o sentimientos, creencias o afectos.
Doctrina y jurisprudencia coinciden en que el dao moral es indemnizable. El argumento es que los
artculos 2314 y 2319 no distinguen la clase de dao indemnizable, por lo que el trmino debe
entenderse en su sentido natural y obvio, como detrimento, perjuicio o menoscabo. Por ello cuando no
son indemnizables la ley lo dice, art. 2331.
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2. Dolo y Culpa.
Para que nazca la responsabilidad se requiere adems que el perjuicio proveniente del hecho u omisin
sea imputable a dolo o culpa.
El dolo es la intencin positiva de inferir injuria en la persona o propiedad de otro, art. 44. En el dolo
existe un propsito preconcebido de daar. No basta la conciencia de que se pueda causar un dao, se
necesita la intencin de daar, es la voluntad hacia un fin, el deseo de ver realizada una determinada
consecuencia (Mazeaud citado por Alessandri). El dolo puede ser de accin o de omisin, positivo o
negativo. La expresin intencin positiva del artculo 44 se refiere a intencin verdadera, efectiva. El
dolo se aprecia en concreto, examinando la conciencia del autor.
Respecto a la culpa, aunque la definicin del artculo 44 se refiere a la culpa contractual, tambin es
aplicable a la extracontractual porque la culpa es la misma en ambos casos y porque la referida
disposicin no hace distincin.
Culpa, descuido o negligencia se define como la falta de diligencia o cuidado que los hombres
prudentes emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Como la culpa extracontractual no admite gradacin, la expresin culpa o descuido, sin otra
calificacin, se refiere a culpa leve, a que no se emplee el cuidado ordinario, del buen padre de familia.
No puede exigirse ms que una diligencia ordinaria o mediana, no sera razonable exigir al hombre
medio que emplee en sus actos un cuidado como el del hombre juicioso en sus negocios importantes,
arts. 44, 2323.
La culpa debe apreciarse en abstracto, comparando la conducta del agente con la de un hombre
prudente puesto en la misma situacin. Toda culpa, cualquiera sea su gravedad impone al autor la
obligacin de reparar el dao causado. La culpa puede ser por accin o por omisin.
Es por accin cuando consiste en la ejecucin de un hecho. Tambin se llama imprudencia.
Es por omisin cuando consiste en la no ejecucin de un hecho, una abstencin de la accin, ello ocurre
cuando se omite tomar todas las precauciones para evitar el dao. Tambin se llama negligencia.

3. Relacin de Causalidad entre el Dolo y la Culpa y el Dao.

Entre el dao y el dolo o culpa se requiere debe existir un vnculo de causalidad, que el dao sea
resultado del dolo o culpa. Ello ocurre cuando el dolo o culpa ha sido la causa directa y necesaria del
dao, si no hubiera mediado, el dao no se habra producido, arts. 2314 y 2329. Si falta la relacin de
causalidad se producen 2 consecuencias:
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a) La responsabilidad no recae en el demandado si el dao es imputable a culpa de la vctima. Esta

exencin de responsabilidad puede ser total o parcial. Es total, cuando la culpa de la vctima excluya la
del demandado. Si la culpa de ambos provoc el dao, la responsabilidad se atena.
b) En general, si el dao es indirecto no es indemnizable. Cuanto ms se aleje el dao del hecho inicial
que lo origin, ms difcil es establecer la relacin de causalidad.

4. Capacidad Delictual.
Es requisito esencial de la responsabilidad que el autor del delito o cuasidelito tenga suficiente
discernimiento, en tal caso se responde de las consecuencias derivadas de los actos que se cometen,
aunque el autor carezca de la capacidad necesaria para actuar por s solo en la vida jurdica.
Por regla general la capacidad delictual y cuasidelictual es ms amplia que la capacidad contractual.
Las razones son:
a) La plena capacidad contractual supone una madurez intelectual completa. La plena capacidad
delictual slo requiere tener conciencia del bien y del mal, discernir entre el acto lcito y el ilcito.
b) Con el delito y el cuasidelito la vctima queda ante un deudor imprevisto, que no se elige, lo que no
ocurre con los deudores contractuales.
En esta materia no se aplica la distincin entre absoluta y relativamente incapaces del artculo 1447,
sino que el artculo 2319 establece una regla propia en materia de responsabilidad extracontractual.
Hay personas incapaces de delito o cuasidelito. La capacidad constituye la regla general y la
incapacidad es excepcional. Son incapaces, y por lo tanto estn exentos de responsabilidad delictual y
cuasidelictual civil, art. 2319:
a) Los dementes en sentido amplio, tal como se interpreta en mbito contractual y penal. Se refiere a
los que estn privados de razn. Para eximir de responsabilidad debe ser contempornea a la ejecucin
del hecho y debe ser total. La demencia sobreviniente o posterior a la ejecucin del hecho ilcito, no
exime de responsabilidad.
Que la privacin de razn sea total quiere decir que el demente debe estar absolutamente impedido de
darse cuenta del acto que ejecuta y sus consecuencias, carecer totalmente de discernimiento. El
fundamento de la irresponsabilidad es su ausencia de voluntad. Si la voluntad existiera en parte,
respondera. Dice Alessandri que como la ley no distingue, basta que est demente cualquiera haya sido
la causa de la demencia, para que sea irresponsable. Alessandri tambin seala que es indiferente que el
demente se encuentre o no en interdiccin, o que la demencia sea permanente o transitoria.
 494

Para Alessandri, el demente es responsable si ejecuta el hecho en un intervalo lcido, aunque est
declarado en interdiccin.
Para Meza Barros, el demente que ejecuta un hecho ilcito en un intervalo lcido es responsable,
aunque se encuentre en interdiccin. Dice que la regla del artculo 465 slo regula la capacidad
contractual del demente, y la validez o nulidad de los actos que celebre en esa esfera. No se puede
alegar la nulidad de un delito o cuasidelito.
Para Rodrguez Grez si la persona se encuentra declarada en interdiccin por causa de demencia, sera
evidente que debe aceptarse la aplicacin del artculo 465, eximiendo al representante del demente de
la prueba de la incapacidad.
Para Alessandri, el hipnotizado tambin est privado de razn, y por lo tanto, no responde, a menos que
se haya dejado hipnotizar voluntariamente.
b) Menores de 7 aos, art. 26. Se presume de derecho que los infantes, carecen de discernimiento.
c) Mayores de 7 y menores de 16 aos, si actan sin discernimiento, lo que queda entregado a la
prudencia del juez.
El ebrio es responsable, aunque est privado de razn por causa de su ebriedad, art. 2318. La ley
presume que es culpable de su ebriedad. La misma regla se aplica a quin acte bajo los efectos de
sustancias estupefacientes.
Corresponde probar la incapacidad al que la alega.
Corresponde probar el intervalo lcido o el discernimiento, o que se puso voluntariamente en estado de
hipnosis, al que lo alega, es decir, a la vctima.
Respecto a la responsabilidad del que tiene a su cargo al incapaz, dado que los incapaces no responden
de los daos que ocasionen, puede considerarse la responsabilidad de las personas que tienen a su cargo
a dicho incapaz. Son responsables si puede imputrseles negligencia, falta de cuidado o vigilancia del
incapaz. Asimismo, el guardin no tiene derecho a repetir contra el incapaz, porque esta facultad se
concede al que responde por el hecho ajeno cuando el autor del dao es capaz, art. 2319 y 2325.
Respecto a la responsabilidad de las personas jurdicas, son plenamente capaces de delito y cuasidelito
civil. Responden:
a) De los hechos ilcitos cometidos por las personas naturales a travs de las que expresa su voluntad,
cuando actan en el ejercicio de sus funciones.
b) Por el hecho ajeno.
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Presunciones de Culpa.
Por regla general se exige a la vctima probar la culpa del autor. Sin embargo, la ley con el fin de
asegurar a la vctima una justa reparacin del dao, establece una serie de presunciones de
culpabilidad, en virtud de cuales, la vctima slo debe probar la existencia del hecho y el dao causado,
debiendo el demandado probar que el perjuicio no viene de sus actos, o que ha empleado la debida
diligencia, o que no existe una relacin de causalidad entre la culpa que se le imputa y el dao. Hay 3
grupos:

1. Responsabilidad por el Hecho Propio, art. 2329.

Se responde de todo dao ocasionado a otro, cuando media malicia o negligencia del autor. Son
especialmente obligados a esta reparacin, lo que constituye presuncin de culpabilidad:
1 El que dispara imprudentemente un arma de fuego.
2 El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las precauciones necesarias
para que no caigan los que por all transitan de da o de noche.
3 El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo
tiene en estado de causar dao a los que transitan por l.

2. Responsabilidad por el Hecho Ajeno.

Por regla general, se responde por hechos propios, no por hechos ajenos, art. 2316. Excepcionalmente,
una persona responde por los hechos ajenos, cuando responde por el hecho de aquellos que estuvieren a
su cuidado, 2320 inciso 1.
El fundamento radica en que la persona que tiene otra a su cuidado, bajo su control o direccin, debe
vigilarla para evitar que cause daos. Si el dao se causa, se entiende que no emple la debida
vigilancia. La doctrina dice que no sera en estricto rigor un caso de responsabilidad por hecho ajeno,
sino de responsabilidad por hecho propio, que sera la falta de cuidado o vigilancia.
La enumeracin del artculo 2320 es a va ejemplar, establece un principio general, que se aplica a
casos similares. Los artculos 2321 y 2322 son aplicacin de este principio.
Los requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno son:
a) Relacin de dependencia entre la persona responsable, que debe estar investida de cierta autoridad y
el autor material del dao sujeto a su obediencia. La vctima debe probar esta relacin.
b) Que ambas partes sean capaces de delito o cuasidelito. Si es incapaz el que tiene a su cuidado a otra
persona, es irresponsable. Tambin debe ser capaz el subordinado, ya que si es incapaz, no se aplican
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los artculos 2320 y siguientes, sino el 2319, y desaparece la presuncin. Se responde por los hechos de
los incapaces, cuando puede imputarse negligencia a quien los tena a su cuidado. No procede presumir
la culpa del que tiene a un incapaz a su cuidado, para que responda debe probarse su culpa.
c) Que se pruebe la culpabilidad del subordinado, la presuncin no abarca la conducta de ste, sino que
imputa culpa slo a la persona que tiene a otra a su cuidado. Pero para que responda, debe acreditar
previamente que el subordinado actu con culpa.
La presuncin de culpa es simplemente legal. Por lo tanto, el tercero civilmente responsable puede
eximirse de responsabilidad, si prueba que emple la diligencia o cuidado debidos, art. 2320 inciso
final.
Pero el artculo 2321 establece una excepcin a esta regla al establecer una presuncin de derecho.
En cuanto a la responsabilidad del subordinado, la responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del
autor directo del hecho ilcito. Ambas responsabilidades coexisten y la vctima puede accionar contra
ambos.
El tercero civilmente responsable que responde por los hechos del autor del dao puede accionar contra
ste, tiene derecho para ser indemnizado sobre los bienes del referido autor, si se cumplen 2 requisitos,
art. 2325:
a) El que perpetr el dao, lo hizo sin orden de la persona a quien deba obediencia.
b) El que perpetr el dao, era capaz de delito o cuasidelito, art. 2319.
Si no se cumplen estos requisitos no tiene derecho a ser indemnizado. Es una aplicacin del principio
de reparacin del enriquecimiento sin causa.
En cuanto a la responsabilidad de los padres, la ley establece que el padre, y a falta de ste la madre, es
responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa, art. 2320 inciso 2. Esta
disposicin se relaciona con los artculos 222 y siguientes, referidos al cuidado personal y la educacin
de los hijos. Deben concurrir 2 requisitos:
a) Que el hijo sea menor de edad.
b) Que habite la misma casa que el padre o madre.
Sin perjuicio de que se trata de una presuncin simplemente legal, el artculo 2321 establece una
presuncin de derecho, mediante la cual basta que sean menores. Para ello:
i. El hecho debe provenir de la mala educacin dada al hijo o de hbitos viciosos que le dejaron
adquirir sus padres.
ii. Provenir conocidamente de estas causas.
 497

iii. Procede aunque el menor no habite en casa de los padres.

Corresponde a la vctima probar que el hijo recibi una mala educacin o que los padres lo dejaron
adquirir hbitos viciosos.
En cuanto a la responsabilidad de los tutores o curadores, el tutor o curador es responsable de la
conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado, art. 2320 inciso 3. Para que el guardador
sea responsable, se requiere:
a) Que el pupilo viva bajo la dependencia o cuidado del guardador. No afecta a los guardadores a cargo
slo de la gestin de los bienes del pupilo, como curadores de bienes, adjuntos, especiales. La
responsabilidad recae sobre los tutores o curadores generales, salvo que el pupilo est bajo el cuidado
de otra persona, art. 428.
b) Que el pupilo sea capaz. Si el pupilo es incapaz, se aplica lo mismo que respecto al padre; es
responsable el guardador si se prueba la culpa.
Es una presuncin simplemente legal, por lo que el guardador puede eximirse de responsabilidad
probando que no pudo impedir el hecho, aunque ejerci la autoridad derivada de su cargo y emple el
cuidado a que estaba obligado.
Respecto a la responsabilidad de los jefes de colegio y escuelas, stos responden del hecho de los
discpulos, mientras estn bajo su cuidado, art. 2320 inciso 4. Afecta a las personas que dirigen el
establecimiento educacional, sea gratuito o remunerado. Habr responsabilidad mientras el discpulo
permanezca en el establecimiento, durante los viajes de estudio o visitas que efecte bajo la direccin
de los referidos jefes, etc. Habr responsabilidad para el jefe escolar, incluso cuando el discpulo es
mayor de edad, porque la disposicin no distingue.
La presuncin es simplemente legal, el jefe de colegio puede destruirla probando que no le fue posible
evitar el hecho ilcito y que emple toda la diligencia necesaria.
Las expresiones colegios y escuelas se interpretan en sentido amplio.
Respecto a la responsabilidad de los artesanos y empresarios, responden del hecho de sus aprendices o
dependientes mientras estn bajo el cuidado de los primeros, art. 2320 inciso 5.
El artesano ejerce un oficio o arte meramente mecnico. El empresario est a cargo de la ejecucin de
una obra o explotacin de un servicio o espectculo pblico. El aprendiz es quien aprende un arte u
oficio. El dependiente es el que est al servicio de otra persona y sujeta a su autoridad.
Se requiere que los aprendices o dependientes estn bajo el cuidado del artesano o empresario, hay
relacin de subordinacin o dependencia.
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La vctima debe probar que el hecho se perpetr mientras el aprendiz o dependiente estaba al cuidado
del empresario o artesano. Cesa la responsabilidad del artesano o empresario, si acredita que no pudo
impedir el hecho ilcito, a pesar de su cuidado y haber ejercitado su autoridad.
Respecto a la responsabilidad de los amos, stos responden de la conducta de sus criados o sirvientes,
en el ejercicio de sus respectivas funciones, art. 2322. Amo es la persona que tiene a su servicio
empleados domsticos, criados o dependientes, son trabajadores de casa particular. El amo slo es
responsable de los actos ejecutados por el sirviente cuando el hecho ilcito se verifica mientras
desempea sus labores o cumple sus rdenes, es decir, cuando acta en el ejercicio de sus respectivas
funciones.
El amo no es responsable por los actos ajenos a las funciones del criado o que signifiquen un abuso de
ellas. El amo puede eximirse de responsabilidad probando:
a) Que el criado ejecut sus funciones de un modo impropio.
b) Que no tena medio de prever o impedir el ejercicio abusivo de las funciones del sirviente.
c) Que emple la autoridad inherente a su condicin y el cuidado de una persona prudente para lograr
que el sirviente ejerciera sus funciones con propiedad.
Respecto a la responsabilidad del dueo de un vehculo, ste ser solidariamente responsable con el
conductor, por los daos que ocasione. La responsabilidad del dueo del vehculo ser sin perjuicio de
la que quepa a otras personas por aplicacin del derecho comn, es decir, puede coexistir con la del
artculo 2320. La vctima puede accionar, a su arbitrio, contra la persona que tenga al conductor a su
cuidado, o contra el dueo del vehculo. Sin embargo, el propietario del vehculo puede eximirse de
responsabilidad, si prueba que le fue tomado contra su voluntad o sin autorizacin expresa o tcita.

3. Responsabilidad por el Hecho de las Cosas.

Se es responsable del hecho de las cosas de que una persona es duea o que estn a su servicio. El
dueo o quien se sirve de la cosa debe vigilarla y mantenerla en estado de no causar dao. El dao que
provoque la cosa reflejar falta de cuidado presumiendo la ley la culpabilidad de quien tena a su cargo
la cosa.
No hay norma de carcter general. La ley seala algunos casos en que se presume culpabilidad del que
las tiene a su cuidado. En cualquiera otro caso la vctima debe probar la culpa del dueo.
Los casos en que se presume culpabilidad por el hecho de las cosas son 3:
a) Dao causado por la ruina de un edificio. Sus requisitos son, art. 2323:
 499

i. La cosa que provoca el dao debe ser un edificio, una obra del hombre, destinada a la habitacin o a
fines anlogos, adherida permanentemente al suelo.
ii. El dao debe originarse por la ruina del edificio, por su cada o destruccin.
iii. Que el dueo no haya hecho las reparaciones necesarias, o no empleara el cuidado de un buen padre
de familia.
La vctima del dao deber probar que se cumplen estos requisitos.
Hay exencin de responsabilidad si se configura el caso previsto en el artculo 934. Si el edificio cae
por caso fortuito no hay lugar a indemnizacin, salvo que el afectado pruebe que el caso fortuito, no lo
hubiera derribado sin el mal estado del edificio, art. 2323.
Respecto a la ruina de un edificio por defectos de construccin, la materia se vincula con el contrato de
empresa, que consiste en una modalidad del contrato de arrendamiento de obra, art. 2003. Se define
como aqul por el cual una persona llamada empresario toma a su cargo la construccin de un edificio
por un precio prefijado. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los 5 aos
subsiguientes a su entrega, por vicio de construccin o por vicio del suelo o por vicio de los materiales,
para determinar quin es responsable se distingue:
i. Por los vicios de construccin es responsable el empresario.
ii. Por los vicios del suelo es responsable el empresario que haya debido conocer el vicio del suelo en
razn de su oficio.
iii. Por los vicios de los materiales es responsable el empresario, si l los proporcion y fueron
inadecuados.
Estas reglas se extienden a los que se encargan de la construccin de un edificio como arquitectos, art.
2004.
Respecto a los daos causados a terceros, la Ley General de Urbanismo y Construcciones
responsabiliza a los constructores de los perjuicios que con motivo de la construccin originaren a tales
terceros. No se presume la responsabilidad del constructor, debe probarse que el dao se ocasion por
dolo o culpa.
b) Responsabilidad por el hecho de la cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un
edificio, art. 2328. En verdad se responde por el hecho ajeno, cuando se trata de arrojar dicha cosa, ya
que siempre una persona debe arrojarla. La responsabilidad recae sobre todas las personas que habiten
la misma parte del edificio desde la que cay o se arroj la cosa. Los responsables dividen entre s la
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indemnizacin. Sin embargo, se puede singularizar la responsabilidad en una o ms personas

determinadas, si se acredit que el hecho ocurri slo por dolo o culpa de ellas.
Se concede accin popular, cualquier persona la puede interponer, para evitar la cada de la cosa, art.
2328.
c) Responsabilidad por el hecho de los animales, art. 2326. El dueo del animal responde incluso
por los daos ocasionados por ste despus de haberse soltado o extraviado. Su responsabilidad cesa, si
acredita que adopt todas las providencias para impedir el dao.
Siempre se responder por el dao causado por un animal fiero, cuando ste no reporte utilidad para la
guarda o servicio de un predio. De los daos responder quien tenga el animal, sea o no su dueo y se
sirva o no de l, art. 2327. Establece una presuncin de derecho, porque no se admite probar que fue
imposible evitar el dao. Hay responsabilidad objetiva.
Animal bravo o salvaje es el que vive naturalmente libre e independiente del hombre, como las fieras y
los peces, art. 608.

Accin para perseguir la Responsabilidad Extracontractual.

El delito y el cuasidelito tiene como efecto la obligacin de indemnizar los perjuicios, reparar el dao,
art. 2314.
Sujeto Activo de la Accin. Es el que ha sufrido un dao. Asimismo, puede interponer la accin el que
teme verse expuesto al perjuicio. Es decir, la accin puede interponerse cuando el dao se ha producido
o para impedir que se produzca, art. 2333. En el segundo caso se distingue:
a) Dao contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenaza a personas indeterminadas.
Se concede accin popular.
b) El dao amenazare slo a personas determinadas. Slo alguna de ellas puede intentar la accin.
Tambin se distingue:
a) Dao en las cosas. La accin corresponde a todos los que tenan derechos en ella o con relacin a
ella y que hayan resultado menoscabados, art. 2315.
La enumeracin de la disposicin no es taxativa. Adems, la accin tambin podra interponerla el
acreedor prendario o hipotecario. Tambin puede reclamar indemnizacin, pero slo en ausencia del
dueo, los meros tenedores de la cosa, es decir, aquellos que la tienen con la obligacin de responder
de la misma, como el arrendatario, el comodatario, el depositario.
b) Dao a las personas. Pueden intentar la accin para reparacin del dao material o moral,
primeramente, la vctima principal o directa. Tambin pueden demandar las vctimas indirectas,
 501

aquellas que experimentan un dao a consecuencia del experimentado por la vctima principal, vctimas
por repercusin. Asimismo, pueden intentarla los herederos de la vctima, art. 2315. El heredero puede
accionar de dos maneras:
1 Invocando la accin que le corresponda al causante, vctima del delito.
2 Haciendo valer la accin que, por derecho propio, le corresponde como vctima indirecta.
Sujeto Pasivo de la Accin. La accin puede dirigirse contra:
1. El autor del dao, art. 2316. El concepto de autor es ms amplio en el mbito civil que en el penal.
En responsabilidad extracontractual, se considera autor no slo al que ocasion el dao, sino tambin a
quienes concurrieron a provocarlo en calidad de cmplices o encubridores. Adems, el propio artculo
2316 establece 2 reglas fundamentales a este respecto:
a) Se responde hasta concurrencia del beneficio obtenido por el que se aprovecha del dolo ajeno sin ser
cmplice en l.
b) A contrario sensu, el cmplice responde por el total de los perjuicios.
2. Contra las personas civilmente responsables. Las que responden por el hecho ajeno.
3. Contra el que se aprovech del dolo ajeno, concuerda con el 1458.
4. Contra los herederos de todos los mencionados anteriormente. La obligacin de indemnizar por los
daos provenientes de un hecho ilcito, se transmite a los herederos.
Responsabilidad Solidaria Pasiva, art. 2317. Es solidaria la responsabilidad de varias personas que
han intervenido en la perpetracin del delito o cuasidelito como autores, cmplices o encubridores.
Excepcionalmente, no es solidaria:
a) Los dueos de un edificio que causa un dao con ocasin de su ruina responden a prorrata de las
cuotas de dominio, art. 2323 inciso 2.
b) Responden en partes iguales por quienes habitan la parte del edificio de la que cae o se arroja una
cosa que causa dao, art. 2328 inciso 1.
Tambin produce obligacin solidaria de indemnizacin de perjuicios todo fraude o dolo cometido por
dos o ms personas, art. 2317 inciso 2. Se entiende que la disposicin apunta a dolo que no ocasione un
delito civil, porque si no sera una repeticin del 2317, es decir, se referira al dolo como vicio del
consentimiento o al dolo en el cumplimiento de las obligaciones. Si varios contratantes infringen una
obligacin comn y media dolo en esa infraccin, sern solidariamente responsables por los perjuicios
que el incumplimiento ocasione al acreedor.
 502

Extensin de la Indemnizacin. Depende de la magnitud del dao, que debe ser completamente
resarcido. En consecuencia, la indemnizacin debe abarcar los perjuicios materiales, es decir, dao
emergente y lucro cesante, y los perjuicios morales. Sin embargo, la extensin de la indemnizacin
puede reducirse, cuando el dao se debi o parcialmente a culpa de la vctima, art. 2330.
La culpa de la vctima, no libera de responsabilidad al autor, pero la atena. La regla del 2330
demuestra que aunque la culpa extracontractual no admite gradaciones y la responsabilidad depende de
la cuanta del dao, para el legislador no es totalmente indiferente la gravedad de la culpa que exhibe el
autor. La culpa mutua del autor y de la vctima del dao, compensa las culpas. La responsabilidad es
compartida, aunque en proporciones diferentes, dependiendo de la gravedad de la culpa de cada uno.
La culpa ms grave absorber a la ms leve, el que incurri en la grave responde por lo que exceda la
leve.
Tribunales Competentes. La accin para perseguir la responsabilidad civil puede deducirse ante el
juez civil o ante el juez del crimen.
Ante el juez civil se deduce cuando el delito o cuasidelito reviste un carcter puramente civil. Tambin
cuando la accin penal se haya extinguido, como cuando muere el autor.
Pero si el delito o cuasidelito es civil y penal a la vez, el actor puede elegir entre la justicia civil y la
penal. Esta facultad tiene como limitacin que la accin civil tenga por objeto la mera restitucin de la
cosa debe deducirse ante el juez del crimen, que conoce del proceso criminal.
Cmulo de Indemnizaciones. Se debe determinar si la vctima puede acumularse la indemnizacin
que deba el autor con otras prestaciones que se deban a la vctima por terceros con motivo del dao
sufrido, es decir, reclamar ambas indemnizaciones o prestaciones.
La acumulacin de indemnizaciones importara un enriquecimiento para la vctima. No habra dao, y
si el perjuicio desaparece, faltara uno de los elementos de la responsabilidad extracontractual.
Pero no sera equitativo que el autor del dao se beneficie de la prestacin que un tercero haga a la
vctima. Se llegara al absurdo que el contrato cedera en favor del tercero extrao, causante del propio
dao.
Como solucin, hay que indagar si la prestacin del tercero significa o no una reparacin integral del
dao causado. Si es as, el cmulo de indemnizaciones es inaceptable, pues implica una doble
indemnizacin. Pero si la reparacin slo fuera parcial, procede dirigirse contra del autor por la
diferencia.
 503

Extincin de la Accin. La accin encaminada a reparar el dao causado por el delito o cuasidelito se
extingue por los modos generales de extincin de las obligaciones. Hay 3 modos de extinguir que
requieren consideracin:
1. La Renuncia. La accin civil derivada de un delito o cuasidelito es renunciable. La renuncia
afectar solamente al renunciante y a sus herederos.
2. La Transaccin, art. 2449 y 2461. Reglas:
a) No puede recaer en la accin criminal, pero s sobre la accin civil que nace de un delito.
b) Slo surte efecto entre los contratantes.
c) Si son varios los interesados en el negocio sobre el que se transige, la transaccin consentida por uno
de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros. Esto es importante en caso de la solidaridad.
3. La Prescripcin. La accin prescribe en 4 aos contados desde la perpetracin del acto, art. 2332.

Causas Eximentes y Atenuantes de Responsabilidad.

Pese a lo dispuesto en el artculo 2329, el autor del dao puede no encontrarse en la obligacin de
repararlo parcial o totalmente. Ello ocurre si concurren en su favor circunstancias eximentes o
atenuantes de responsabilidad.
1. Eximentes de Responsabilidad. En materia civil, hay una causal genrica eximente de
responsabilidad, la ausencia de dolo o culpa del autor. Hay exencin de responsabilidad cuando el
hecho no sea imputable al autor:
a) Caso fortuito o fuerza mayor. Excepcionalmente, el caso fortuito no exime de responsabilidad,
cuando sobreviene por culpa, art. 934. Esta regla debe generalizarse.
b) La falta de culpa, art. 2320 inciso final.
c) Culpa de la vctima, cuando sea la causa exclusiva del dao. Si la vctima comparte la culpa con el
autor del dao, la responsabilidad se atena con reduccin de la indemnizacin, art. 2330.
d) Hecho de un tercero extrao, por cuyos actos no se responde.
e) Cuando se acta en legtima defensa. Rigen las condiciones del mbito penal. La agresin debe ser
ilegtima, el medio para repeler el ataque debe ser proporcionado y no ha de mediar provocacin
suficiente por parte del que se defiende y ocasiona el dao.
f) Estado de necesidad. Rigen las reglas del derecho penal.
2. Clusulas de Irresponsabilidad. Cometido el delito o cuasidelito el afectado puede renunciar
vlidamente a su derecho a reclamar las indemnizaciones pertinentes. No se puede pactar la
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irresponsabilidad del autor antes de la comisin de un delito o cuasidelito. En caso de dolo y culpa
grave, dichas clusulas adolecen de objeto ilcito, arts. 44, 1465, 1466, 1682.
En caso de culpa leve y levsima, la mayora de la doctrina considera que las clusulas de
irresponsabilidad referidas a la culpa leve y levsima, son vlidas. Pero hay que distinguir la naturaleza
del dao:
a) Si el dao recae en las cosas, la clusula sera vlida. El artculo 1558 establece la validez respecto
de la responsabilidad contractual, sin que haya razn que justifique que el mismo criterio no se pueda
aplicar a la responsabilidad extracontractual.
b) Si el dao recae en las personas, la clusula no sera vlida, porque no puede renunciarse o
disponerse de la vida, la integridad fsica o el honor de las personas.
3. Atenuantes de Responsabilidad. Son:
a) Si el dao ha sido causado parcialmente por la vctima.
b) Si se ha estipulado una clusula atenuante de la responsabilidad, en los casos en que se admite su
validez.

La Ley como Fuente de las Obligaciones.

La ley es la fuente mediata de todas las obligaciones. Se denominan obligaciones legales aquellas que
no reconocen como causa generadora ninguna otra fuente. Nacen de la sola disposicin de la ley, que
es su antecedente directo. Tienen carcter excepcional, requieren de texto legal expreso, art. 2284.
En el mbito del derecho de familia es donde se encuentran esta clase de obligaciones, especialmente
en las relaciones filiales y maritales y derecho de alimentos. El fundamento de estas obligaciones se
encuentra en consideraciones superiores de inters colectivo.

8. DERECHO DE FAMILIA.

CONTRATO DE MATRIMONIO.
I.- GENERALIDADES SOBRE EL MATRIMONIO.
1.- Definicin. El art. 102 contiene la definicin legal. Conforme a este precepto, El matrimonio es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la
vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. Etimolgicamente, la palabra
matrimonio significa oficio de madre, concepto que justifican las Partidas diciendo que por ser la
madre quien soporta las cargas y los trabajos que significan el parto y la crianza de los hijos, ha de
 505

llamarse matrimonio y no patrimonio (que a su vez, significa oficio de padre). La definicin del
Cdigo, a nuestro juicio, ha quedado parcialmente derogada, en aquella parte que alude a
indisolublemente y por toda la vida, a partir de la entrada en vigencia de la Ley nmero 19.947,
nueva Ley de Matrimonio Civil, que consagra el divorcio con disolucin del vnculo. El legislador, es
cierto, opt por no alterar el tenor del artculo 102 del Cdigo Civil, y por tal razn, en principio,
podra sostenerse que el matrimonio sigue siendo indisoluble, en el sentido que no admite este contrato
su resciliacin, o sea, no puede terminar por el solo acuerdo de los contratantes (segn veremos, el
divorcio, an aqul pedido de comn acuerdo por los cnyuges, exige probar el cese de la convivencia
por cierto plazo, de manera que no basta con el solo consentimiento de los cnyuges). Con todo,
creemos que la expresin indisolublemente, y por toda la vida, no es ya de la esencia del contrato. Es
cierto que dicha frase responde a una aspiracin que todos los cnyuges tienen en mente al contraer
matrimonio, pero claramente no debi mantenerse en nuestro Cdigo Civil, desde el momento que
aceptamos el divorcio vincular. Se podra concluir que en la parte citada, la definicin ha sido
tcitamente derogada.
2.- Caractersticas. De la definicin del art. 102 y de la Ley de Matrimonio Civil, se desprenden las
caractersticas del matrimonio:
a) Es un contrato. As comienza el artculo 102. Pero no obstante lo anterior, debemos tomar esta
expresin en un sentido amplio, o sea, como equivalente a un acto nacido de la voluntad de dos
personas y reglamentado por la ley civil. En verdad, es tan especial como contrato, que, afirman
algunos, slo tiene de tal su origen. Por ello, algunos autores le niegan tal carcter y prefieren
denominarlo genricamente institucin. En efecto, varias razones justificaran el carcter
institucional del matrimonio:
Para algunos autores, el concepto de contrato comprende solamente los actos jurdicos destinados a
crear obligaciones de carcter transitorio, mientras que si se establece o crea un estatuto de carcter
permanente, el acto dejara de ser un contrato para convertirse en una institucin.
El contrato slo genera obligaciones. El matrimonio, origina deberes y obligaciones.
El acuerdo de las voluntades de los cnyuges es slo el acto fundacional del matrimonio, cobrando
ste despus vida propia, cuyo estatuto no puede ser alterado por los fundadores.
El matrimonio no puede ser disuelto por la sola voluntad de los cnyuges.
El objeto del matrimonio est fuera del comercio humano.
El matrimonio produce plenos efectos respecto de terceros.
 506

Para Ramos Pazos, el matrimonio es un acto de Estado. En efecto, es el Estado, a travs del oficial
del Registro Civil, el que une a los contrayentes (o ante quien los contrayentes deben ratificar su
consentimiento, si se hubieren casado ante un ministro de culto). Agrega que esta tesis no contradice la
idea del matrimonio institucin, pues justamente por su carcter institucional, interviene el Estado para
declarar casados a los contrayentes. Estima que se dan en el caso los elementos de toda institucin:
ncleo humano bsico (los cnyuges), que pasa a tener un valor en s mismo; est organizado dentro
del orden jurdico; hay una idea directriz de bien comn (vivir juntos, procrear es decir, formar una
familia- y auxiliarse mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los cnyuges y sus
efectos perduran en la descendencia. Sin embargo, el carcter institucional del matrimonio, se ha visto
resentido, segn veremos, con la introduccin del divorcio vincular, afianzndose el carcter
contractual del mismo.
b) Es un contrato solemne. El matrimonio no se perfecciona por el solo consentimiento de los
contrayentes, sino que requiere la conclusin de varias formalidades.
c) Diferencia de sexo entre las partes. Es el nico contrato que exige la diferencia de sexo de los
contrayentes. De aqu naci la teora de la inexistencia jurdica. El artculo 80 de la Ley de Matrimonio
Civil ratifica este principio, al sealar que los matrimonios celebrados en el extranjero valdrn en
Chile, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer. Por lo tanto, si dos personas del
mismo sexo, presentan en el Registro Civil un certificado de matrimonio, expedido por un pas donde
se admite el matrimonio en tal hiptesis, la inscripcin del mismo ha de rechazarse, pues para nuestra
ley, sencillamente no hay tal matrimonio.
d) Cada parte slo puede ser una persona. Este requisito constituye una derogacin particular, al art.
1438, precepto que establece que cada parte puede ser una o muchas personas. Se descarta en nuestro
Derecho tanto la poligamia como la poliandria.
e) Los efectos del contrato son actuales y permanentes. Antes, los autores agregaban que los efectos del
matrimonio eran tambin perpetuos, desde el momento que se rechazaba el divorcio con disolucin del
vnculo. Tal perpetuidad en los efectos del matrimonio defina la fundamental diferencia entre el
matrimonio y los dems contratos y es lo que llev a algunos autores a negarle el carcter de tal y
denominarlo institucin. Despus de la Ley 19.947, creemos que se afianza la naturaleza contractual
del matrimonio, y se debilita su carcter institucional. Que los efectos sean actuales, quiere decir que
no pueden someterse a condicin suspensiva o a plazo, sino que se generan en el momento mismo de
su celebracin. Que sean permanentes, quiere decir que, en principio, duran obligatoriamente toda la
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vida de los cnyuges (la aspiracin de los contrayentes, obviamente, es que la unin sea por toda la
vida). Queda excluida del matrimonio la resciliacin. Sin embargo, ahora se puede recurrir al divorcio,
de manera que ya no podemos afirmar que los efectos sean permanentes y perpetuos.
f) El objeto del matrimonio es tambin caracterstico. Del art. 102, se infiere que consiste en vivir
juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Como vemos, el objeto de este vnculo es principalmente de
orden moral y secundariamente patrimonial. De los 3 fines que menciona la ley, obviamente debemos
entender que hay dos que son permanentes, como ocurre con la convivencia y el auxilio mutuo, y otro
que es slo temporal, cual es la procreacin. Observa Rodrguez Grez -a diferencia de lo que opina
Rossel, como veremos al tratar de los impedimentos dirimentes del matrimonio-, que la procreacin no
es la nica finalidad del matrimonio, de manera que no podra pedirse la nulidad del contrato por falta
de objeto, por el solo hecho de que no se quisiera o pudiera procrear. Por la misma razn, es permitido
el matrimonio entre individuos seniles que no son capaces de concebir. La falta de objeto est
sancionada en diversas formas, que van desde la nulidad del matrimonio, el divorcio y la separacin
judicial sin ruptura del vnculo. En relacin a los tres fines esenciales del matrimonio sealados en el
artculo 102 del Cdigo Civil, pueden vincularse ellos a los deberes y obligaciones conyugales de la
siguiente manera:
vivir juntos: deber de convivencia y deber de respeto recproco.
procrear: deber eventual de cohabitacin y deber de fidelidad.
auxiliarse mutuamente: obligacin de socorro; deber de ayuda mutua; deber de proteccin
recproca; y obligacin eventual de pagar compensacin econmica.
g) En cuanto contrato, tiene efectos personales. Esto, porque surte efecto respecto de la persona
misma de los contrayentes (por ejemplo, el deber de fidelidad y el deber de respeto mutuo), sin
perjuicio de que tambin tiene efectos patrimoniales.
h) Es el fundamento de la filiacin matrimonial, en el evento que los cnyuges procreen hijos.
i) En doctrina, el matrimonio es un contrato dirigido. Esto, porque el legislador regul todos y cada uno
de sus efectos, dejando a las partes slo ciertas alternativas (por ejemplo, escoger el rgimen
patrimonial que lo regir).
j) Es un contrato que pueden celebrar vlidamente slo personas de cierta edad mnima: quienes han
cumplido 16 aos.
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3.- Principios inspiradores de la Ley de Matrimonio Civil. Se desprende de la normativa

introductoria de la Ley de Matrimonio Civil y de las disposiciones que conforman el cuerpo de la
misma, que sus principios inspiradores, son los siguientes:
Proteccin de la familia;
Proteccin del matrimonio;
Proteccin del inters superior de los hijos;
Proteccin del cnyuge ms dbil;
Proteccin a la libertad de las personas para reconstituir su vida afectiva, poniendo fin a su
matrimonio mediante el divorcio, cuando se cumplan las circunstancias previstas en la ley;
La decisin para contraer matrimonio ha de ser un acto que resulte de la adecuada reflexin e
informacin proporcionada a los novios;
Los aspectos jurdicos del matrimonio y en general los que conforman aquella rama del Derecho
Civil denominada Derecho de Familia, deben ser conocidos y resueltos por juzgados especializados,
sustrayndolos por ende de la competencia de los juzgados civiles. Con tal fin, la Ley nmero 19.968,
publicada en el Diario Oficial con fecha 30 de agosto de 2004, cre los Juzgados de Familia, cuya
competencia se fija en el artculo 8 de esa normativa.

II.- CONDICIONES DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.

1.- Condiciones de Existencia.

La distincin entre los elementos de existencia y de validez del matrimonio, lo que lleva a distinguir la
inexistencia de la nulidad absoluta, fue formulada, a propsito de este contrato, por Zachariae, y se
encuentra incorporada en la jurisprudencia francesa, aun cuando no en el Cdigo de Napolen. Entre
nosotros se acepta el mismo concepto a fin de obviar ciertos inconvenientes y absurdos que resultaran
de aplicar en estricto sentido las disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil. En efecto, sabemos que
las causales de nulidad de matrimonio son taxativas; pues bien, entre las causales no est sancionado el
matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo o sin haber prestado consentimiento. Pero como
es obvio, tales matrimonios no slo no son vlidos, sino que sencillamente no existen. De esta forma,
los requisitos de existencia del matrimonio son los siguientes:
I) Diferencia de sexo de los contrayentes;
II) Consentimiento de los contrayentes;
III) Presencia del Oficial del Registro Civil o del ministro de culto; y
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IV) Ratificacin ante un Oficial del Registro Civil de la celebracin del matrimonio, si ella se realiz
ante un Ministro de culto de una entidad religiosa de derecho pblico e inscripcin, en el mismo caso,
del matrimonio, en el Registro Civil e Identificacin.

2.- Condiciones de Validez.

Para que un matrimonio sea vlido, no slo debe haber diferencia de sexo entre los contrayentes,
voluntad manifestada, ceremonia efectuada ante el Oficial Civil o un ministro de culto, y ratificacin
ante un Oficial del Registro Civil e inscripcin del acta otorgada por el ministro de culto, sino que
adems, deben concurrir las condiciones o requisitos de validez del matrimonio. Son requisitos de
validez del matrimonio, los siguientes (artculo 4, Ley de Matrimonio Civil):
I) Capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos dirimentes (la Ley de Matrimonio
Civil, en el artculo 4, alude a la capacidad de los contrayentes, abandonndose la antigua expresin
que aluda a los impedimentos dirimentes. En lo sustancial, sin embargo, creemos que puede
continuar emplendose dicha expresin tradicional);
II) Consentimiento libre y espontneo;
III) Que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley (advertimos, en todo caso, que en
realidad la omisin de una sola solemnidad acarrea la nulidad del matrimonio: la falta o inhabilidad de
dos testigos hbiles).
Analizaremos seguidamente, las condiciones de validez del matrimonio. A continuacin de los
impedimentos dirimentes, revisaremos tambin los impedimentes impedientes o prohibiciones,
aclarando que en el caso de stos, no estamos en realidad ante un requisito de validez del matrimonio.

a) Causales de Incapacidad o Impedimentos Dirimentes.

Las causales de incapacidad o impedimentos dirimentes, que de presentarse ocasionan la nulidad del
matrimonio, pueden ser absolutas o relativas. Las absolutas, imposibilitan el matrimonio del afectado
por el impedimento con cualquier persona; las relativas, slo con determinados sujetos. Las
revisaremos a continuacin.
a.1) Causales de incapacidad absolutas o impedimentos dirimentes absolutos. De acuerdo a la ley,
6 son ahora las causales de incapacidad absolutas. Estn imposibilitados de contraer matrimonio los
que se encuentren en cualquiera de las siguientes situaciones:
a.1.1. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto (artculo 5, nmero 1 de la Ley
de Matrimonio Civil). Como es obvio, la ley prohbe contraer matrimonio a los que se encuentran
 510

unidos por vnculo matrimonial no disuelto. Cabe tener presente que la bigamia, constituye un delito
(artculo 382 del Cdigo Penal). Hay delito, siempre y cuando el primer matrimonio sea vlido (por
ello, lo primero que debe examinarse para defender a un individuo acusado de bigamia, es si el primer
matrimonio adolece de algn vicio de nulidad). La pena que impone la ley al bgamo, es la de reclusin
menor en su grado mximo (vale decir, de tres aos y un da a cinco aos).
a.1.2. Los menores de 16 aos (artculo 5, nmero 3 de la Ley de Matrimonio Civil). En este punto,
nos encontramos ante una reforma importante, pues la ley de 1884 impeda el matrimonio de los
impberes, o sea, la mujer menor de 12 aos o el varn menor de 14 aos. Hoy, se aumenta la edad
mnima para contraer matrimonio, a 16 aos, igualndose en ello a las mujeres y a los hombres. El
cambio en el criterio del legislador se explica como resultado del cambio en las costumbres de nuestra
sociedad, pues a diferencia de nuestros abuelos, muchos de los cuales contraan matrimonio muy
jvenes (en especial, nuestras abuelas), hoy, la tendencia es la de postergar el matrimonio hasta una
edad ms avanzada, considerando que la expectativa de vida supera en mucho aquella que presentaba
Chile en las ltimas dcadas del siglo XIX o en las primeras dcadas del siglo XX. Podemos afirmar
que ahora, el criterio del legislador atiende a la madurez de los contrayentes, antes que a la aptitud para
procrear. Observamos sin embargo cierta falta de congruencia entre el criterio del legislador en orden a
impedir que un menor de diecisis aos pueda contraer matrimonio, por una parte, y permitir, por otra,
que un menor de diecisis pero mayor de doce (en el caso de las mujeres) o mayor de catorce (en el
caso de los hombres), puedan reconocer un hijo, actuando por s solos, sin intervencin del
representante legal o la autorizacin del juez, segn se desprende del artculo 262 del Cdigo Civil.
Creemos que tan trascendente para el menor es el contraer matrimonio, como el reconocer un hijo,
actos que a nuestro juicio, debieran requerir de un tratamiento jurdico idntico.
a.1.3. Los que se hallaren privados del uso de razn (artculo 5, nmero 4 de la Ley de Matrimonio
Civil). La causal afecta tanto a los dementes interdictos, como a cualquier otro que al momento de
contraer matrimonio, no se hallaba en su sano juicio, incluyndose aqu a los dementes no interdictos,
pero cuya enajenacin mental pueda ser debidamente comprobada, as como tambin, por ejemplo, a
los que se encontraren ebrios, drogados, bajo los efectos de la hipnosis, etc.
a.1.4. Los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de
modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio (artculo 5, nmero 4 de
la Ley de Matrimonio Civil). Esta causal tiene su origen en el canon 1.095, regla 3, del Cdigo
Cannico (son incapaces de contraer matrimonio quienes no pueden asumir las obligaciones
 511

esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psquica). Se trata de una figura no contemplada
en la ley de 1884. Entendemos que no se trata de personas dementes o privadas totalmente del uso de la
razn (pues a ellas se refiere la causal precedente), pero que al momento de contraer matrimonio,
experimentaban una situacin que afectaba su psquis, como por ejemplo, aquella persona que se
encontraba sumida en una depresin severa, mdicamente comprobable. En general, la causal se
aplicara a todos aquellos que padezcan un trastorno mental transitorio, que distorsione su percepcin
de la realidad. Cabe preguntarse si queda comprendida en esta situacin, la conducta homosexual o
bisexual de uno de los cnyuges, siempre que ella se hubiere manifestado antes del matrimonio,
considerando que se ha sostenido por algunos que se trata de un trastorno o anomala psquica. Para el
derecho cannico, la homosexualidad o bisexualidad puede impedir la instauracin de una comunidad
de vida propiamente conyugal, y por ende, ser causal de nulidad de matrimonio. Impediran tambin
formar esta comunidad de vida, anomalas psco-sexuales que puedan afectar a los cnyuges al
momento de contraer matrimonio, como aquellas conductas de promiscuidad sexual, que evidencian
que uno de los cnyuges es incapaz de guardar fidelidad conyugal. La doctrina no est conteste acerca
de los alcances de esta causal. Carlos Lpez Daz admite dentro de la causal, casos como trastornos de
la identidad sexual, el fetichismo o el travestismo, pero no as la homosexualidad y la bisexualidad. En
todo caso, si la conducta homosexual o bisexual se manifestare despus de haber contrado matrimonio,
permitir al otro cnyuge demandar el divorcio. El profesor Jorge del Pic Rubio incluye en esta
causal, figuras tales como deficiencias de la inteligencia como el retraso mental moderado (que cubre el
rango de coeficiente intelectual entre 35 y 49); deficiencias de la memoria (que incluyen la prdida
parcial o completa de la memoria, la incapacidad para registrar, retener o recuperar informacin o
distorsiones en el contenido de la memoria, como las que incorporan recuerdos falsos); deficiencias del
pensamiento (que incluyen las perturbaciones que afectan a la velocidad y organizacin de los procesos
de pensamiento). En todo caso, la ley exige que el trastorno o la anomala se encuentren
fehacientemente diagnosticadas, lo que implica disponer de pruebas que establezcan de un modo
irrefragable la causal de nulidad.
a.1.5. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con
los derechos y deberes esenciales del matrimonio (artculo 5, nmero 5 de la Ley de Matrimonio Civil).
Al igual que la causal anterior, sta tampoco se encontraba contemplada en la ley de 1884. La causal
nos parece muy ambigua en su redaccin, considerando que no alude a los menores de 16 aos, ni a los
dementes ni a los que sufran un trastorno o una anomala psquica transitoria. Tampoco nos parece
 512

adecuado aludir a personas que carezcan de suficiente juicio y discernimiento, pues ante la ley civil
tales personas son incapaces, y si lo fueran, estaran comprendidos en otras causales. Quines podran
quedar comprendidos en esta hiptesis, entonces? Para intentar responder a esta pregunta, debemos
considerar que la causal tambin tiene su origen en el Derecho Cannico (Canon 1.095 nmero 2 del
Cdigo de Derecho Cannico). Ahora bien, la causal alude a la imposibilidad para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. Pues bien, en el mbito del
Derecho Cannico, son obligaciones esenciales del matrimonio, las siguientes: Obligacin de
cooperar a la realizacin del acto carnal; Obligacin de no hacer nada contrario a la generacin de la
prole; Obligacin de mantener una comunidad de vida; Obligacin de recibir y educar a los hijos.
As, por ejemplo, aquella persona que exhibi desde el momento mismo de contraer matrimonio una
conducta hostil al nacimiento de hijos; o el individuo que, sin incurrir en un trastorno psquico, es
incapaz de radicarse en determinado lugar y formar all una comunidad de vida, optando por una vida
que lo lleva a desplazarse incansablemente de un lugar a otro. Tambin podra estimarse comprendida
en esta causal, la de aqul que teniendo ms de diecisis pero menos de dieciocho aos, hubiere
contrado matrimonio, careciendo de la madurez suficiente para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio. La causal se refiere a no poder comprender y
comprometerse. Hay, por un lado, entonces, una operacin intelectual que no puede realizarse
adecuadamente, y por otro lado, un acto volitivo que no puede materializarse.
a.1.6. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de seas (artculo 5 nmero 6 de la Ley de Matrimonio Civil). Hoy, la
ley es algo ms explcita, pero en lo sustancial, terminar con una discriminacin que afectaba a los
sordos o sordomudos analfabetos, pero capaces de expresarse a travs de la lengua de seas.
a.1.7. Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unin civil, a menos que el matrimonio ce celebre
con su conviviente civil (artculo 5 nmero 2 de la Ley de Matrimonio Civil).

a.2) Causales de incapacidad relativas o impedimentos dirimentes relativos. Dos son las causales
de incapacidad relativas o impedimentos dirimentes relativos que contempla la ley, conforme a lo que
expondremos a continuacin.
a.2.1. Por vnculo de parentesco (artculo 6 de la Ley de Matrimonio Civil). No podrn contraer
matrimonio entre s:
Los ascendientes y descendientes por consanguinidad;
 513

Los ascendientes y descendientes por afinidad (as, por ejemplo, la nuera que ha enviudado, no
podra contraer matrimonio con su suegro viudo);
Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado;
El adoptado con uno de los adoptantes, porque la adopcin confiere al adoptado el estado civil de
hijo del o de los adoptantes, conforme a lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley nmero 19.620, de
Adopcin de Menores; en este caso, el adoptado, adems, no podr contraer matrimonio con
cualesquiera de sus ascendientes biolgicos o con sus hermanos biolgicos, pues se mantiene, para este
solo efecto, el vnculo de filiacin de origen (artculo 37 de la Ley de Adopcin de Menores). Por ende,
el impedimento aqu es doble: con la familia de origen o biolgica y con la familia adoptiva. Los casos
contemplados en la ley, obedecen a razones morales y biolgicas (impedir degeneraciones fsicas y
psquicas). No comprende este impedimento el parentesco colateral por afinidad, de manera que el
matrimonio entre cuados es lcito. Observa la doctrina que la restriccin impuesta por este artculo es
mnima. En otras legislaciones, como la francesa, se prohbe tambin el matrimonio entre tos y
sobrinos (o sea, entre parientes en tercer grado en la lnea colateral).
a.2.2. Por homicidio (artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil). El cnyuge sobreviviente no podr
contraer matrimonio:
con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o
mujer; o
con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.
La expresin contra quien se hubiere formalizado investigacin, es propia del nuevo proceso penal
oral. Este impedimento rige tanto para el hombre como para la mujer y no es necesario que el cnyuge
sobreviviente haya participado en el asesinato o tenga alguna relacin delictuosa con el asesino. Una
elemental consideracin de moral pblica impide el matrimonio del cnyuge sobreviviente con el
asesino del cnyuge del primero, o con su cmplice o encubridor.

b) Impedimentos Impedientes o Prohibiciones.

b.1) Generalidades y enumeracin de las prohibiciones. Estn establecidas en los arts. 105 a 116
(salvo el 108, actualmente derogado) y 124 a 130 del CC. Estas disposiciones estn vigentes, y debe
acreditarse su cumplimiento en los dos trmites previos al matrimonio, la manifestacin y la
informacin. En efecto, el artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que quienes quisieren
contraer matrimonio, debern comunicar al Oficial Civil, si corresponde, los nombres de las personas
cuyo consentimiento sea necesario y el hecho de no tener prohibicin legal para contraer matrimonio.
 514

A su vez, el artculo 12 de la misma ley, seala que se acompaar a la manifestacin una constancia
fehaciente del consentimiento para el matrimonio prestado por las personas que indica el Cdigo Civil.
Por su parte, el artculo 14 dispone que en el momento de presentarse o hacerse la manifestacin, los
interesados rendirn informacin de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener
impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. El efecto del quebrantamiento de tales
impedimentos no es la nulidad del matrimonio, sino el que, en cada caso, seala la ley. Los
impedimentos impedientes o prohibiciones son 3: 1 Impedimento de falta de consentimiento; 2
Impedimento de guarda; 3 Impedimento de segundas nupcias.
b.2) Anlisis de los impedimentos impedientes:
b.2.1. Impedimento de falta de consentimiento. El art. 105 del Cdigo Civil establece que no podr
procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo
consentimiento sea necesario. El art. 107 del Cdigo Civil, por su parte, sujeta a esta regla a todos los
que tengan menos de 18 aos. Esta reglamentacin afecta pues a los hombres y mujeres, sean casados
en primeras o segundas nupcias, pues la ley no hace distingo alguno. Despus de los 18 aos, se puede
contraer matrimonio sin necesidad de consentimiento alguno y, aun, contra la expresa negativa de los
padres o curadores. No debe confundirse este consentimiento o asenso con la manifestacin de
voluntad del que va a casarse. Si el contrayente no presta su consentimiento, no hay matrimonio; si
falta el asenso, el matrimonio es perfectamente vlido, pero se producen otros efectos que se indicarn.
En otras palabras, estamos ante manifestaciones de voluntad de dismil finalidad e importancia
(estamos ante lo que se denomina en doctrina acto complejo, de complejidad desigual, como se estudi
en el mbito de la clasificacin de los actos jurdicos, especficamente de los actos jurdicos unilaterales
pluripersonales). El consentimiento debe ser prestado expresamente: artculo 107 del Cdigo Civil. El
art. 12 de la Ley de Matrimonio Civil agrega que puede ser verbal o escrito. Puede prestarse en el
momento del matrimonio o con anterioridad a su celebracin. En este segundo caso, el consentimiento
deber prestarse por escrito, pues el artculo citado exige, como antes referamos, que se acompae a la
manifestacin constancia fehaciente del consentimiento. Estas expresiones indican que la exigencia
slo puede ser cumplida acompaando el documento en que conste el asenso. El art. 12 no exige
categricamente que el asenso conste en escritura pblica, pero al determinar que la constancia sea
fehaciente, o sea indiscutible, no puede referirse sino al instrumento pblico, que es el que de suyo
produce este efecto. Este antecedente se agrega en el momento de hacerse la manifestacin, a menos
que se preste verbalmente ante el Oficial del Registro Civil, al momento de contraer matrimonio. En la
 515

inscripcin del matrimonio, debe tambin dejarse constancia del nombre de los que dieron su
consentimiento y testimonio fehaciente del mismo (art. 39 nmeros 8 y 9 de la Ley de Registro Civil).
Aun cuando la ley no lo dice expresamente, no cabe duda de que el asenso debe ser nominativo, o sea,
debe referirse a determinada persona, con quien el menor queda autorizado para casarse. Una
autorizacin general, no cumplira con los propsitos del legislador. Tampoco cabe duda que este
asenso podr retirarse, mientras el matrimonio no se celebre.
Personas que deben asentir (arts. 107 y 111 del Cdigo Civil): distinguimos segn se trate de un hijo de
filiacin determinada o indeterminada:
-Hijos de filiacin determinada: prestarn el consentimiento: 1 Ambos padres; 2 Si faltare uno de
ellos, el otro de los padres prestar su asentimiento; 3 A falta de ambos padres, el ascendiente o los
ascendientes de grado ms prximo. Previene la ley que en igualdad de votos contrarios preferir el
favorable al matrimonio. 4 A falta de todas estas personas, dar el asenso el curador general, y si no lo
hay, el oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebracin del matrimonio (art. 111 del
Cdigo Civil) o el ministro de culto de la respectiva entidad religiosa.
-Hijos cuya filiacin no ha sido determinada respecto de ninguno de sus padres: en este caso, el
consentimiento para su matrimonio lo dar su curador general y a falta de ste, el oficial civil o el
respectivo ministro de culto. El padre o madre u otro ascendiente se entiende faltar, en los siguientes
casos (enumerados en los arts. 109 y 110 del Cdigo Civil): 1 Cuando ha fallecido. 2 Cuando est
demente. 3 Cuando est ausente del territorio de la Repblica y no se espera su pronto regreso. No es
necesario que se ignore su paradero, pues aun conociendo la actual residencia, si la persona se
encuentra fuera del pas y no se espera que vuelva pronto, puede ser suplida por otra de las personas
llamadas por la ley al ejercicio de esta facultad. 4 Cuando se ignora el lugar de su residencia, est
dentro o fuera del pas. 5 Se entender faltar tambin el padre o la madre cuando la paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin. 6 Cuando el padre o la madre ha
sido privado de la patria potestad por sentencia judicial, lo que ocurre en los casos del art. 271 del
Cdigo Civil. 7 Cuando el padre o la madre ha sido inhabilitado para intervenir en la educacin de sus
hijos, por su mala conducta (art. 110 del Cdigo Civil). Los ascendientes distintos de los padres-
pueden faltar, pero slo en los casos contemplados por el art. 109; a ellos no se les aplica el art. 110.
A falta de curador general, la ley encomienda al oficial del Registro Civil que interviene en la
celebracin del matrimonio la facultad de autorizar al menor para concluirlo. El Oficial del Registro
Civil slo podr denegar el consentimiento invocando alguna de las causales establecidas en el art. 113
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del Cdigo Civil, debiendo comunicar esto al juez de Familia correspondiente para que califique el
disenso, si llegare el caso. El mismo rol deber cumplir el ministro de culto, si el matrimonio se
celebrara ante l.
Motivacin del disenso: puede o no ser un acto motivado segn sea la persona que deba dar el
consentimiento. Cabe distinguir entonces las siguientes situaciones: a) Los padres y los ascendientes no
necesitan motivar su disenso; basta que ellos se opongan al matrimonio para que no pueda celebrarse el
de los menores de 18 aos (art. 112,1 del Cdigo Civil); b) El curador y el oficial del Registro Civil
que nieguen su consentimiento, estn siempre obligados a expresar causa (art. 112, 2 del Cdigo
Civil). Lo mismo se aplica, al ministro de culto.
Causales de Disenso. Las causales de disenso no pueden ser otras que las sealadas en el art. 113 del
Cdigo Civil. Conocer y se pronunciar sobre el disenso, el Juez de Familia. Son las siguientes: a) La
existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el art. 116 del Cdigo Civil; b) El no
haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el ttulo de Las Segundas Nupcias, en su
caso; c) Grave peligro para la salud del menor a quin se niega la licencia, o de la prole; d) Vida
licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea
casarse; e) Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; f) No tener
ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del
matrimonio. Resumiendo, dichas causales constituyen impedimentos legales (prohibiciones); de
carcter eugensico; de carcter moral; y de carcter econmico.
Efectos de la falta de asenso: a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, la sancin no es la
nulidad del matrimonio. Este es vlido, pero se castiga la desobediencia del menor en la siguiente
forma:
a) Si el menor debi obtener el consentimiento de un ascendiente y prescindi de l, o pas por sobre
su negativa, puede ser desheredado por ese ascendiente y por todos los dems (se entiende por
desheredamiento la disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo
o parte de su legtima, art. 1207 del Cdigo Civil). Esta sancin requiere de una declaracin expresa de
voluntad del ascendiente, es decir, debe otorgarse testamento, privando al menor de lo que por ley
corresponde (art. 114 del Cdigo Civil). El artculo 1208 N 4, reitera la norma del artculo 114: Un
descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes: () 4. Por haberse
casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo. Podramos afirmar que
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esta sancin se funda en una infraccin por parte del menor de su deber de lealtad filial, contemplado
en el artculo 222, inciso 2 del Cdigo Civil: Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.
b) Si el ascendiente muere sin hacer testamento, el menor pierde la mitad de lo que por ley le
corresponde en su herencia. En este caso, no se necesita declaracin de voluntad del ascendiente; por el
contrario, en su silencio, castiga la ley al descendiente con la privacin de la mitad de la herencia (art.
114, parte final del Cdigo Civil).
c) El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se cas el menor, puede revocar las donaciones
hechas a ste antes del matrimonio; esta sancin slo compete al ascendiente que debi consentir y no a
los dems, como ocurre en el caso de la desheredacin.
d) El menor puede tener tambin las sanciones penales indicadas en el artculo 384 del CP; las
sanciones penales alcanzan adems al oficial del Registro Civil que autoriz el matrimonio. Si el menor
contrae matrimonio sin el consentimiento del curador o del oficial del Registro Civil o del ministro de
culto, no se hace acreedor a sanciones civiles, ya que el CC slo las aplica en el caso de los
ascendientes.
b.2.2. Impedimento de guarda. Est establecido en el artculo 116 del Cdigo Civil y consiste en que el
menor de 18 aos no puede contraer matrimonio con su tutor o curador sin que la cuenta de la
administracin haya sido aprobada por el juez con audiencia del defensor de menores (se entiende que
si se trata de un tutor, el menor deber haber cumplido 16 aos, para contraer matrimonio). Tampoco
pueden los descendientes del tutor o curador contraer matrimonio con el pupilo o pupila sin que
previamente se cumpla con este requisito. El impedimento slo se refiere a los curadores que
administran o han administrado bienes del pupilo. No afecta entonces a los curadores sin
administracin de bienes, como lo son los ad ltem. La sancin por la contravencin no es la nulidad
del matrimonio sino la prdida que sufre el guardador de toda remuneracin en el desempeo de su
cargo. El oficial del Registro Civil o ministro de culto que autoriza el matrimonio en estas condiciones
es alcanzado por las sanciones penales establecidas en el art. 388 del CP40.
Cesa el impedimento: a) Si la justicia aprueba las cuentas; y b) Si el ascendiente o ascendientes que
deben prestar asenso, autorizan el matrimonio. El oficial del Registro Civil o ministro de culto debe
exigir copia autorizada, debidamente ejecutoriada, de la resolucin judicial que apruebe la cuenta, a
menos que se hagan presente el o los ascendientes que deben prestar asenso.
b.2.3. Impedimento de segundas nupcias. Est contemplado en el art. 124 del Cdigo Civil. Se refiere
al que tiene hijos de precedente matrimonio. Para que rija el impedimento, es necesario que los hijos
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estn: bajo la patria potestad; o bajo la tutela o curatela del padre o de la madre, aunque fueren
mayores de edad. El impedimento no afecta, por ende, al padre o madre cuyos hijos se han emancipado
de la patria potestad, a menos que ellos se encontraren bajo curadura de su padre o madre. Si los hijos
mayores estuvieren bajo guarda de un tercero, tampoco regir el impedimento, pues el precepto exige
que estn bajo su tutela o curadura. Ahora, el artculo rige para el viudo o viuda, para el divorciado y
tambin para el que hubiere obtenido la nulidad de su matrimonio. Respecto al ltimo, en principio,
podra estimarse que no se le aplica el artculo 124, desde el momento en que se alude en l a
precedente matrimonio, lo que obviamente no acontece si el matrimonio se declar nulo, ya que en
tal caso, sencillamente no hubo matrimonio. Sin embargo, el artculo 127, al establecer la sancin
aplicable a quien se case infringiendo el impedimento impediente que estamos analizando, incluye
tambin, junto al viudo y divorciado, a quien hubiere anulado su matrimonio. Para mayor claridad, el
legislador debi incluir a ste ltimo en el artculo 124, pero a pesar de no haberlo hecho, debemos
concluir que tcitamente est comprendido, atendido lo dispuesto en el artculo 127 del mismo Cdigo.
Adicionalmente, se podra agregar que dado el carcter de hijos matrimoniales que la ley atribuye a
todo hijo nacido en un matrimonio declarado nulo (artculo 51, inciso 1 de la Ley de Matrimonio
Civil) de todas maneras debieran quedar protegidos entonces por el artculo 124. Por su parte, el art.
126 del CC establece que el oficial del Registro Civil no permitir el matrimonio del padre o madre:
sin que le presente certificado autntico del nombramiento de curador especial para los fines del
impedimento; o sin que proceda informacin sumaria de que el padre o madre no tiene hijos de
precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura. A pesar de que el
artculo 126 del Cdigo Civil no alude al ministro de culto, entendemos que recae sobre l la misma
obligacin que se impone al Oficial Civil.
- En qu consiste el impedimento: debe nombrarse a los hijos un curador especial, para que
confeccione un inventario solemne de los bienes del hijo que el padre o la madre administra como tal, o
como curador o tutor. Esta exigencia tiene por objeto evitar la confusin del patrimonio de estos hijos
con los bienes de los que nazcan despus. De ah que cuando un hijo no tiene bienes, de todas maneras
debe nombrarse un curador para que deje constancia del hecho (as lo dispone expresamente el art. 125
del Cdigo Civil). Se ha entendido por la mayora de la doctrina (Rossel, entre otros) que no es
necesario terminar el inventario solemne antes de contraer segundas nupcias; el art. 127 se limita a
exigir que el inventario se haga en tiempo oportuno, y lo es, todo el tiempo que transcurra antes que
pueda producirse la confusin de patrimonios. De tal forma, para celebrar matrimonio, el oficial del
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Registro Civil o el ministro de culto slo deber exigir que conste que se nombr curador o de que el
padre o madre no tiene hijos de precedente matrimonio (art. 126 del Cdigo Civil).
- Sanciones por el quebrantamiento del impedimento: estn establecidas en el art. 127 del Cdigo Civil,
y son: a) El padre o la madre pierden el derecho de suceder abintestato a su hijo; b) Pierden igualmente
la legtima que les corresponde en la herencia de su hijo. Si el hijo testa despus de producida la causal,
el padre o madre queda liberado de la sancin conforme a lo dispuesto en el art. 973 del Cdigo Civil,
el cual establece que las causales de indignidad mencionadas en los arts. precedentes, no podrn
alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen. No cabe duda
de que el padre o madre que no respeta el impedimento atenta contra la integridad del patrimonio de
sus hijos o pupilos e incurre en la causal de indignidad del nmero 2 del art. 968 (atentado grave
contra...los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, causal de injuria atroz). Siendo as, resulta
aplicable el art. 973.
- El impedimento de segundas nupcias en relacin con la mujer: dos son los objetivos que persigue el
impedimento de segundas nupcias respecto de la mujer. El primero, ya analizado, de evitar la confusin
de patrimonios. El segundo, evitar la confusin de paternidad de los hijos que pueda dar a luz. Este
segundo objetivo se obtiene mediante un plazo llamado usualmente de viudedad, que la mujer debe
respetar antes de contraer matrimonio nuevamente. Est establecido en el art. 128 del Cdigo Civil,
precepto que no slo se refiere a la viuda, sino tambin a la que anula el matrimonio o se hubiere
divorciado. Dispone la norma: a) Disuelto un matrimonio (lo que incluye la muerte del otro cnyuge o
el divorcio) o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del
parto o (no habiendo seales de embarazo) antes de cumplirse los 270 das subsiguientes a la disolucin
o declaracin de nulidad; b) Con todo, podrn rebajarse de este plazo, todos los das que hayan
precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente
imposible el acceso del marido a la mujer.
Si la mujer pudiera casarse inmediatamente de disuelto el matrimonio, podra darse el caso que,
legalmente, el hijo que naciera dentro de los 300 das subsiguientes a la celebracin del nuevo
matrimonio se reputara hijo de ambos padres: del primero, porque se reputan de filiacin matrimonial
los hijos que nacen dentro de los 300 das contados desde la disolucin del matrimonio; y del segundo,
porque se reputan hijos de filiacin matrimonial los que nacen despus de 180 das contados desde la
celebracin del matrimonio. Entran en juego aqu los arts. 76 (con su presuncin de derecho acerca de
la concepcin) y 184 (con su presuncin de paternidad simplemente legal). El plazo de viudedad tiende
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a evitar estos equvocos. El art. 130 del Cdigo Civil (introducido por la Ley nmero 19.585) dispone
al respecto que, cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos
matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisin judicial de conformidad a las reglas
establecidas para las acciones de filiacin, el juez decidir, tomando en consideracin las
circunstancias. Las pruebas periciales de carcter biolgico y el dictamen de facultativos sern
decretados si as se solicita.
- Sancin por la infraccin del impedimento: sujetar a la mujer y a su nuevo marido a la indemnizacin
de todo perjuicio o costa que ocasione a un tercero la incertidumbre de la paternidad (art. 130, 2). La
responsabilidad de la mujer y su nuevo marido, es solidaria (estamos ante uno de los excepcionales
casos de solidaridad legal pasiva).

c) Acerca del Consentimiento Libre y Espontneo de los Contrayentes.

Dispone el artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil, que falta el consentimiento libre y espontneo,
en los siguientes casos:
c.1) Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente (artculo 8,
nmero 1 de la Ley de Matrimonio Civil). Se trata del error en la persona fsica. La hiptesis ms
probable, es aquella que se produce cuando una persona contrae matrimonio con otra, por poder,
equivocndose el apoderado en la identidad de la persona con quien contrata.
c.2) Si ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente, que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento (artculo 8, nmero 2) de la Ley de Matrimonio Civil. Esta es una
importante novedad incorporada a la Ley de Matrimonio Civil, pues el caso est referido a la persona
civil o social. Como seala nuestra doctrina, existe error en la persona civil o social cuando se
discrepa sobre aquel conjunto de cualidades o atributos que sealan a un individuo su posicin dentro
de la sociedad. Esta clase de error en la persona fue sistemticamente rechazado como causal de
nulidad de matrimonio, resolviendo nuestros tribunales que la ley slo contemplaba el error en la
identidad de la persona con que se celebraba el matrimonio, situacin que, hipotticamente, segn
indicamos, era ms factible de producirse en los matrimonios por poder. Hoy, las cualidades
personales de uno de los contrayentes cobran especial relevancia desde un punto de vista jurdico, lo
que ciertamente exigir a nuestros tribunales ser muy cautelosos en precisar en qu medida se
configura la causal prevista en la ley. En todo caso, la doctrina extranjera ha precisado que la cuanta
del patrimonio de la persona con quien se celebra matrimonio, no forma parte de sus cualidades
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personales. El profesor Hernn Corral Talciani estima que la impotencia que afecte a uno de los
cnyuges, derogada como causal de incapacidad especfica, podra quedar comprendida dentro de la
causal de error en la persona social. Ello, porque la cualidad personal sobre la que yerra uno de los
contratantes en relacin a la persona del otro, debe corresponder a la naturaleza o los fines del
matrimonio, siendo la procreacin uno de tales fines. La misma opinin ha sostenido la profesora
Andrea Muoz. Coincidimos con este criterio, en la medida que la impotencia no hubiere sido conocida
por el otro contrayente. Para el profesor Carlos Lpez, la causal podra operar pero con ciertas
limitantes: i) Que dados los antecedentes del matrimonio en el que se invoque la causal, haya habido un
efectivo inters en procrear (no procedera, entonces, en el matrimonio de un par de ancianos); ii) No es
necesario que la impotencia sea perpetua e incurable (podra ser slo perpetua, pero curable, como en el
caso de un varn que se hace una vasectoma); iii) Que exista al momento del matrimonio; y iv) La
impotencia no debe haber sido conocida por el otro contrayente. De esta manera, puede concluirse que
la derogacin de la causal de incapacidad referida a la impotencia coeundi o generandi, ha sido ms
aparente que real. Otras hiptesis planteadas por el profesor Carlos Lpez Daz corresponden a una
enfermedad que afecte a uno de los cnyuges, distinta de la impotencia, que lo imposibilite para
procrear, o que implique la transmisin de enfermedades o taras genticas no conocidas por el otro
cnyuge; o la conducta depravada de uno de los cnyuges, que supone falta de moralidad, conductas
deshonrosas, perversiones sexuales, etc., que desestabilizan gravemente la vida matrimonial,
obstaculizando la comunidad de vida que debe formarse y que muchas veces no son conocidas por el
otro contrayente al momento de casarse; la homosexualidad no conocida por uno de los cnyuges y
practicada con anterioridad y que de ser conocida ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento (ya que pueden ser no toleradas por el otro cnyuge); convicciones morales o
religiosas, cuando se trata de convicciones religiosas fundamentalistas que impliquen restricciones a la
libertad de uno de los cnyuges o de los hijos o exigencias desmesuradas provenientes de cualquier
idea o actividad, ideologas polticas, etc.
c.3) Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada
por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el
vnculo (artculo 8, nmero 3) de la Ley de Matrimonio Civil. Recordemos que se entiende por
fuerza aquella presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a
ejecutar un acto jurdico. Ahora bien, debemos entender que la fuerza que vicia el consentimiento de
alguno de los contrayentes, es la fuerza moral, vale decir, aquellas amenazas dirigidas contra un
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individuo para hacer que nazca en su espritu un temor insuperable. En cambio, si nos encontramos
ante una fuerza fsica, sencillamente no hay matrimonio, es decir, falta un requisito de existencia, el
consentimiento o acuerdo de las voluntades de los contrayentes.
Considerando la remisin que se hace al Cdigo Civil, la fuerza ha de ser injusta o ilegtima, grave y
determinante. Debemos descartar tambin, como hiptesis de fuerza que vicie el consentimiento de uno
de los contrayentes, el temor reverencial que pueda afectarlo, pues de conformidad a lo dispuesto en
el inciso 2 del artculo 1456 del Cdigo Civil, El temor reverencial, esto es, el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
La ley se pone en el caso que la fuerza haya sido ocasionada por una persona, o por una circunstancia
externa. Tal sera, por ejemplo, la presin social que mueve a una joven embarazada, a contraer
matrimonio, forzando su voluntad. Cabra preguntarse si quedara comprendida en este caso, aquella
situacin en virtud de la cual una persona contrae matrimonio, con el solo propsito de obtener visa o
permiso de residencia en determinado pas, forzado por la circunstancias. Estimamos que tal voluntad
del contrayente no se habra manifestado libremente, y por ende el contrato de matrimonio estara
viciado. En todo caso, cualesquiera fuere el caso, nos encontramos ante una excepcin al principio
general, en virtud del cual la fuerza ha de ser obra de una persona, aunque no necesariamente del
contratante beneficiado con ella.

d) Cumplimiento de las Solemnidades Legales.

d.1) Generalidades. Cabe sealar que no todas las solemnidades del matrimonio tienen la misma
sancin en caso de omitirse, e incluso la omisin de algunas ninguna sancin tiene. La omisin de
algunas solemnidades est sancionada con la inexistencia del matrimonio, como omitir la presencia de
un oficial del Registro Civil o de un ministro de culto, o si el matrimonio se hubiere celebrado ante el
ltimo, no ratificarlo ante un Oficial o no inscribir el acta respectiva. Otras, con la nulidad, como por
ejemplo en el caso anterior para aquellos que no aceptan la inexistencia; y un tercer grupo no tiene
sancin alguna, porque son simples medios de prueba que pueden sustituirse, o ceremonias para hacer
ms respetable el acto, como acontece en el ltimo caso a propsito de la exigencia legal de leer por el
oficial del Registro Civil, en presencia de los contrayentes y los testigos, los arts. 131, 133 y 134 del
CC. (art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil). Las solemnidades sern distintas tambin, segn que el
matrimonio se celebre en Chile o en el extranjero.
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d.2) Solemnidades de los matrimonios celebrados en Chile. Son las siguientes: 1 La manifestacin.
2 La informacin. 3 Celebracin del acto. Las dos primeras se regulan dentro de las diligencias
preliminares a la celebracin del matrimonio.
d.2.1. Acerca de la manifestacin. La manifestacin consiste en la noticia que los interesados dan al
oficial del Registro Civil, de su deseo de contraer matrimonio.
- Cmo pueden hacer la manifestacin los interesados en contraer matrimonio. Establece el artculo 9,
inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, que los que quisieren contraer matrimonio, lo comunicarn
por alguno de los medios siguientes: por escrito; oralmente; por medio de lenguaje de seas.
- Ante quien puede hacerse la manifestacin. La manifestacin podr hacerse ante cualquier Oficial del
Registro Civil (artculo 9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil). Tiene importancia la eleccin del
Oficial del Registro Civil ante quien se hace la manifestacin, pues ante l deber celebrarse el
matrimonio.
- Qu debe contener la manifestacin. Conforme al artculo 9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil,
los novios deben indicar: sus nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su
estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido
o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de
divorcio, respectivamente; su profesin u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren
conocidos; los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario; y el
hecho de no tener incapacidad (o sea impedimentos dirimentes) o prohibicin legal (es decir,
impedimentos impedientes) para contraer matrimonio (vale decir, no estar comprendido en ninguno de
los casos contemplados en los artculos 5 a 7 de la ley o en los artculos del Cdigo Civil que regulan
los impedimentos impedientes).
- Formalidad que debe cumplirse, en el caso que la manifestacin fuere oral o por lenguaje de seas. Si
la manifestacin no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantar acta completa de ella, la que
ser firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos
(artculo 9, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
- Deberes que pesan sobre el Oficial del Registro Civil, al momento de hacrsele la manifestacin por
los novios. Al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar el matrimonio, el Oficial
del Registro Civil deber: proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades del
matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes
patrimoniales del mismo (artculo 10, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil); prevenirlos respecto
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de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo (artculo 10, inciso 2 de la Ley de
Matrimonio Civil); vale decir, que no haya error ni fuerza; comunicarles la existencia de cursos de
preparacin para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes
podrn eximirse de estos cursos de comn acuerdo, declarando que conocen suficientemente los
deberes y derechos del estado matrimonial (artculo 10, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil). Lo
dispuesto en el inciso citado, no se aplicar en los casos de matrimonios en artculo de muerte. La
circunstancia de que el Oficial del Registro Civil omita alguno de los deberes indicados, no acarrear la
nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial respectivo, sin perjuicio de la sancin que
corresponda al funcionario en conformidad a la ley (artculo 10, inciso 4). Se trata de una
responsabilidad administrativa, que podra ocasionar la destitucin del Oficial Civil, previo sumario.
- Acerca de los cursos de preparacin para el matrimonio. Consigna la materia el artculo 11 de la Ley
de Matrimonio Civil, que se refiere a los siguientes aspectos: En cuanto al objetivo de los cursos:
ser el promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar,
particularmente en su relacin con los derechos y deberes que importa el vnculo, con el fin de
contribuir a que las personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que
asumirn de la forma ms conveniente para acometer con xito las exigencias de la vida en comn
(inciso 1). En cuanto a quienes pueden dictarlos: podrn impartirlos el Servicio de Registro Civil e
Identificacin, entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico, instituciones de
educacin pblica o privadas con reconocimiento del Estado, o personas jurdicas sin fines de lucro
cuyos estatutos comprendan la realizacin de actividades de promocin y apoyo familiar (inciso 2).
En cuanto al contenido de los cursos, se previene que tratndose de aquellos que no dictare el
Servicio de Registro Civil e Identificacin, ser determinado libremente por cada institucin, con tal
que se ajusten a los principios y normas de la Constitucin y de la ley. Para facilitar el reconocimiento
de estos cursos, tales instituciones los inscribirn, previamente, en un Registro especial que llevar el
Servicio de Registro Civil e Identificacin (inciso 3). Del tenor de la ley, entendemos que la
institucin respectiva (que necesariamente ha de ser una persona jurdica) debe presentar el plan de
estudios del curso, la nmina de profesores, los programas de las materias que se enseen, etc., ante el
Registro Civil, Servicio que otorgar el reconocimiento del curso, inscribindolo en el citado
Registro. Estimamos que este Registro de cursos de preparacin para el matrimonio, ha de ser pblico.
- Manifestacin presentada por personas que no puedan expresarse en la lengua castellana. Dispone el
artculo 13, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, que las personas pertenecientes a la etnia
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indgena, segn el artculo 2 de la Ley nmero 19.253, podrn solicitar que la manifestacin se efecte
en su lengua materna. Igual cosa podr ocurrir tratndose de la informacin para el matrimonio y con la
celebracin de ste. En este caso, as como en aqul en que uno o ambos contrayentes no conocieren el
idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestacin,
informacin y celebracin del matrimonio se harn por medio de una persona habilitada para
interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de seas (artculo 13, inciso
2). Por ende, si se trata de un extranjero que no hable el idioma castellano, intervendr un intrprete de
la lengua del extranjero. Nos llama la atencin que la ley slo aluda al sordomudo, y no al sordo, como
lo hace ahora el Cdigo Civil a partir de la Ley nmero 19.904, quien eventualmente, tambin podra
no haber aprendido a escribir ni tampoco a expresarse oralmente, no obstante no tener impedimento
biolgico para hacerlo. Creemos que se trata de una inadvertencia del legislador, debindose aplicar al
sordo, en tal caso, la misma regla que para los sordomudos.
En el acta de matrimonio se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete, o de
quien conozca el lenguaje de seas (artculo 13, inciso 3).
d.2.2. Acerca de la informacin. En el momento de presentarse o hacerse la manifestacin, los
interesados rendirn informacin de 2 testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos
ni prohibiciones para contraer matrimonio (artculo 14 de la Ley de Matrimonio Civil). La informacin
vino a suplir las proclamas establecidas en el Derecho Cannico, que tenan por objeto dar publicidad
al acto matrimonial, para que cualquiera que tuviere noticias de la existencia de impedimentos los diera
a conocer.
d.2.3. Plazo para celebrar el matrimonio. Establece el artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil que,
inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro de los 90 das siguientes, deber
procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya
efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los artculos 9 al 14 de la Ley de
Matrimonio Civil.
d.2.4. Personas inhbiles para servir de testigos en las diligencias previas y en la celebracin del
matrimonio. De conformidad con el artculo 16 de la Ley de Matrimonio Civil, son inhbiles: 1 los
menores de 18 aos; 2 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 3 Los que se
hallaren actualmente privados de razn; 4 Los que hubieren sido condenados por delito que merezca
pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y 5 Los
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que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender
claramente.
d.2.5. De la celebracin del matrimonio. Dos son las solemnidades del matrimonio mismo:
intervencin de un Oficial del Registro Civil o ministro del culto respectivo (solemnidad por va de
existencia), y presencia de dos testigos hbiles (solemnidad por va de validez). Precisemos, en todo
caso, que el matrimonio que se celebrare ante una persona que no rena las calidades de Oficial del
Registro Civil o ministro de culto, ser inexistente. Adicionalmente, debemos tener presente que el
artculo 383 del Cdigo Penal, establece que el que engaare a una persona simulando la celebracin
del matrimonio con ella, sufrir la pena de reclusin menor en sus grados medio a mximo.
d.2.5.1. Matrimonio celebrado ante Oficial del Registro Civil.
- Oficial Civil competente. Lo ser aqul que haya intervenido en la realizacin de las diligencias de
manifestacin e informacin (artculo 17 de la Ley de Matrimonio Civil). Dicho Oficial Civil puede
ser el de cualquier punto del pas, careciendo de importancia el domicilio o la residencia de los
contrayentes.
- Presencia de dos testigos. Exige la ley la presencia de dos testigos, quienes pueden ser parientes de los
contrayentes o extraos (artculo 17, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
- Lugar de la celebracin del matrimonio. Podr efectuarse: en el local correspondiente a la oficina
del Oficial del Registro Civil; o en el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se
hallare ubicado dentro del territorio jurisdiccional del Oficial Civil (artculo 17, inciso 2 de la Ley de
Matrimonio Civil).
- Situacin en el caso de matrimonio en artculo de muerte. El matrimonio que se celebra
encontrndose uno de los cnyuges en estado agnico o bajo peligro o amenaza de muerte, podr
celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trmites previos de la manifestacin e informacin
(artculo 17, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil). En estos matrimonios, el Oficial Civil deber
dejar constancia en el acta respectiva, acerca del cnyuge afectado y el peligro que le amenaza (artculo
19, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
- Deberes del Oficial Civil, al momento de celebrarse el matrimonio. En el da de la celebracin y
delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil debe cumplir con los siguientes
deberes (artculos 18 y 19 de la Ley de Matrimonio Civil): dar lectura a la informacin
proporcionada por los testigos y a que se refiere el artculo 14 de la Ley de Matrimonio Civil;
reiterar la prevencin indicada en el artculo 10, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil, esto es, de
 527

la necesidad que el consentimiento sea libre y espontneo; a continuacin, leer los artculos 131,
133 y 134 del Cdigo Civil (se trata de los denominados derechos-deberes de los cnyuges);
preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la
respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley; levantar acta de todo lo obrado, la
que ser firmada por l, por los testigos y por los cnyuges, si supieren y pudieren hacerlo; luego,
proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento.
- Eventual responsabilidad penal del Oficial del Registro Civil. De conformidad al artculo 388 del
Cdigo Penal, el Oficial Civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se
hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de
relegacin menor en su grado medio y multa de 6 a 10 utm.
d.2.5.2. Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho pblico.
- Entidades religiosas competentes. Dispone el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, que los
matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho
pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos
contemplados en la Ley de Matrimonio Civil, en especial lo prescrito en el Captulo II de la citada ley,
que estamos analizando. Dichos efectos civiles se producirn desde la inscripcin del matrimonio ante
un Oficial del Registro Civil (artculo 20, inciso 1). Resulta esencial tener presente lo siguiente: el
matrimonio celebrado ante una entidad religiosa de derecho pblico, no contempla decisin alguna de
los contrayentes acerca del rgimen patrimonial del matrimonio, materia que debe quedar resuelta al
ratificar stos su matrimonio, ante el Oficial del Registro Civil.
- Obligacin impuesta por la ley a la respectiva entidad religiosa. La respectiva entidad religiosa
deber otorgar un acta a los contrayentes, en la que: se acredite la celebracin del matrimonio; se
acredite el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para la validez del matrimonio;
conste el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos; y conste la fecha de su celebracin
(artculo 20, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil). El artculo 40 bis de la Ley de Registro Civil,
establece por su parte que el acta a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deber
estar suscrita por el ministro de culto ante quien hubieren contrado matrimonio religioso los
requirentes, y deber expresar la siguiente informacin: 1 La individualizacin de la entidad religiosa
ante la que se celebr el matrimonio, con expresa mencin del nmero del decreto en virtud del cual
goza de personalidad jurdica de derecho pblico. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por
el artculo 20 de la Ley 19.638, debern citar esta norma jurdica; 2 La fecha y el lugar de la
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celebracin del matrimonio; 3 El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, as
como sus nmeros de cdula de identidad; 4 La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes,
entre otras. Deber adjuntarse al acta, el documento que acredite la personera del ministro de culto
respectivo (requisito que se cumplir con el respectivo certificado que debe expedir el notario
eclesistico).
- Eventual responsabilidad penal del ministro de culto. Cabe consignar que el artculo 388, inciso 2 del
Cdigo Penal, establece que el ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el
acta o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles, sufrir las penas
de presidio menor en cualquiera de sus grados. A su vez, el inciso 1 del mismo precepto, dispone que
se aplicar una multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, al ministro de culto que autorice un
matrimonio prohibido por la ley.
- Plazo para inscribir el acta y ratificar la celebracin del matrimonio, ante un Oficial del Registro
Civil. Los que hubieren contrado matrimonio ante una entidad religiosa, debern presentar el acta
respectiva ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de 8 das, para su inscripcin. Si no se
inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno (artculo 20, inciso 2 de
la Ley de Matrimonio Civil). Como la ley nada dice, debe entenderse que se trata de ocho das
consecutivos, que incluyen feriados y festivos, por aplicacin del artculo 50 del Cdigo Civil. En este
caso, se ha planteado la siguiente duda: qu ocurre si en el plazo que media entre la celebracin del
matrimonio ante el ministro del culto y antes de ratificar el acto ante el Oficial del Registro Civil, uno
de los contrayentes falleciere? Podra solicitarse la ratificacin por el contrayente sobreviviente, o
debiramos entender que dicho matrimonio religioso ya no podr producir efectos civiles? Adems,
cabe preguntarse si la ratificacin puede efectuarse a travs de mandatarios, o si por el contrario,
debiramos entender que se trata de un acto que los contrayentes deben efectuar personalmente. Se ha
respondido afirmativamente a las interrogantes expuestas, es decir, podra ratificarse a pesar de haber
fallecido uno de los contrayentes, y podra efectuarse esta gestin por apoderados, opinin formulada
sobre la base de que el matrimonio ya se celebr, debindose promover una interpretacin que sea
favorable al matrimonio, por sobre otra que no lo sea. Tambin podra ratificarse a travs de apoderado,
pues la ley no exige que la ratificacin se realice personalmente. Con todo, nos parece equivocada la
conclusin precedente, por las siguientes razones: El inciso 2 del artculo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil, dispone que el Acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite (...) el
nombre y la edad de los contrayentes y los testigos (...) deber ser presentada por aquellos ante
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cualquier Oficial del Registro Civil... Ahora bien, la expresin aquellos, aludira precisamente a los
cnyuges, lo que denotara que ha de tratarse de un trmite personalsimo; La Ley 19.947, agreg un
nuevo inciso, segundo, al artculo 15 de la Ley 4.808, sobre Registro Civil. El inciso primero de este
precepto, establece lo siguiente: Los interesados en una inscripcin podrn hacerse representar por
medio de mandatario. Se tendr como mandatario a la persona que se presente con tal carcter,
expresando que se ha recibido comisin verbal. Si al Oficial del Registro Civil mereciere dudas el
encargo, podr exigir o la comprobacin del poder o la comparecencia de las personas a que se refieren
los artculos 29 y 45. El poder para contraer matrimonio deber otorgarse en la forma sealada por el
artculo 103 del Cdigo Civil. El nuevo inciso, establece por su parte: No tendr aplicacin lo
previsto en el inciso precedente, tratndose de las inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley
de Matrimonio Civil. Nosotros entendemos que este inciso, impide que se aplique el inciso 1, a la
solicitud de inscripcin del Acta extendida por la entidad religiosa, incluyendo en esta exclusin, la
posibilidad de que puedan intervenir mandatarios; La historia fidedigna del establecimiento de la ley,
deja en claro que la modificacin del artculo 15 de la Ley 4.808 sobre Registro Civil, se efectu con el
objeto de solicitar personalmente, por los contrayentes, la inscripcin del acta emitida por el ministro
de culto. La profesora Andrea Muoz, es de la misma opinin, sosteniendo que si uno de los cnyuges
falleciere antes de la ratificacin, el sobreviviente slo habra sido conviviente con el fallecido. De
igual forma, estima que habida cuenta del inciso 2 del artculo 15 de la Ley de Registro Civil, el acto
de ratificacin e inscripcin del acta, no admiten representacin. As las cosas, creemos que la solicitud
de inscripcin del Acta y el trmite de la ratificacin al que a continuacin nos referiremos,
constituiran un acto personalsimo, que slo los contrayentes pueden efectuar. Se nos podra decir que
no resultara razonable que la solicitud de inscripcin o el acto de ratificacin fueren personalsimos,
mientras que la celebracin del matrimonio mismo ante un Oficial Civil puede realizarse a travs de
mandatario. Sin embargo, creemos que la ley, admitiendo que el matrimonio pueda celebrarse ante un
ministro de culto, exige a su vez que al menos el acto de ratificacin sea personalsimo, conforme a la
interpretacin que hemos dado a los dos preceptos citados. Se deduce que el Estado no considera
suficiente lo actuado ante el ministro de culto, para dar efectos jurdicos a un acto tan trascendente
como el matrimonio. Por las mismas razones, creemos que fallecido uno de los contrayentes antes de
la ratificacin del matrimonio, dicho acto ya no sera posible, sin que tampoco pueda admitirse
ratificacin por intervencin de uno solo de los contrayentes.
 530

El Oficial del Registro Civil ante quien se presente el acta, debe cumplir por su parte con dos
obligaciones: verificar el cumplimiento de los requisitos legales; y dar a conocer a los
requirentes de la inscripcin los derechos y deberes que corresponden a los cnyuges de acuerdo a la
ley (artculo 20, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil). Los comparecientes, por su parte, debern
ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin. Ntese que la ley alude a
la ratificacin, no a una nueva celebracin, pues la nica que exige la ley, en este caso, es aquella
realizada ante la entidad religiosa respectiva. Suponemos, con todo, que el Registro Civil e
Identificacin dar a la ceremonia de ratificacin la solemnidad requerida. De todo lo anterior quedar
constancia en la inscripcin respectiva, que tambin ser suscrita por ambos contrayentes (artculo 20,
inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil). Cabe tener presente que los cnyuges, al requerir la
inscripcin del Acta, podrn: reconocer hijos habidos con anterioridad, y la inscripcin que contenga
esa declaracin producir los efectos sealados en el inciso segundo del artculo 185 del Cdigo Civil.
En otras palabras, quedar determinada la filiacin matrimonial de esos hijos; Podrn, asimismo,
pactar separacin total de bienes o participacin en los gananciales; para estos efectos, el Oficial del
Registro Civil manifestar a los contrayentes que pueden celebrar dichos pactos, y si no lo hacen o
nada dicen al respecto, se entendern casados en rgimen de sociedad conyugal. Todo lo anterior, de
conformidad a lo dispuesto en el artculo 38 de la Ley de Registro Civil. El artculo 40 ter de la Ley de
Registro Civil, por su parte, establece que para los efectos de lo dispuesto en el artculo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil, las inscripciones de matrimonios celebrados ante entidades religiosas debern
contener o expresar, en su caso: 1 El acta de que trata el artculo 40 bis, al cual hicimos referencia; 2
El documento que acredite la personera del respectivo ministro de culto; 3 El hecho de cumplir el acta
con los requisitos establecidos en el artculo 40 bis; 4 La individualizacin de la entidad religiosa ante
la que se celebr el matrimonio, con mencin del decreto o disposicin legal en virtud de la cual goza
de personalidad jurdica de derecho pblico; 5 Los nombres y apellidos de los contrayentes; 6 Las
menciones indicadas en los nmeros 6, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 del artculo 39 de la Ley de Registro
Civil; 7 El hecho de haberse cumplido con el plazo a que se refiere el artculo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil (o sea, los ocho das dentro de los cuales debe solicitarse la inscripcin del acta). 8
El hecho de haberse dado a conocer a los requirentes de la inscripcin, los derechos y deberes que
corresponden a los cnyuges de acuerdo a la ley; 9 El hecho de haberse otorgado por los requirentes
de la inscripcin, ante el Oficial del Registro Civil, la ratificacin del consentimiento prestado ante el
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ministro de culto, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, y 10

La firma de los requirentes en la inscripcin y del Oficial del Registro Civil.
- Denegacin de la peticin de inscripcin del acta. Slo podr denegarse la inscripcin si resulta
evidente que el matrimonio celebrado ante una entidad religiosa no cumple con alguno de los requisitos
exigidos por la ley. De la negativa se podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones (artculo
20, inciso 4 de la Ley de Matrimonio Civil). En cuanto a la accin de reclamo que debe interponerse
en este caso, el profesor Cristin Maturana afirma que debe aplicarse el procedimiento supletorio del
amparo, a falta de otro procedimiento especial, sin perjuicio que resulta deseable que al menos se dicte
un auto-acordado sobre la materia, que regule el vaco de la ley. Advierte el profesor Maturana que la
tcnica de los auto-acordados no es la ideal para suplir los vacos de la ley, pero resulta mejor que
mantener una situacin carente de regulacin.
- Responsabilidad penal del tercero que impida la inscripcin del acta de matrimonio religioso. El
artculo 389 del Cdigo Penal, establece que el tercero que impidiere la inscripcin, ante un Oficial
Civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad autorizada para tal efecto por la Ley de
Matrimonio Civil, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mnimo o multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales.
- Efectos del matrimonio celebrado ante entidad religiosa y debidamente inscrito. Los efectos del
matrimonio inscrito en la forma antes indicada, se regirn, en todo, por lo prescrito en la Ley de
Matrimonio Civil y en los dems cuerpos legales que se refieren a la materia (artculo 20, inciso 5 de
la Ley de Matrimonio Civil).

d.3) Solemnidades de los matrimonios celebrados en el extranjero. La ley aplicable a estos

matrimonios, depender de la nacionalidad de los contrayentes.
d.3.1. Matrimonio celebrado por extranjeros. Establece la ley que los requisitos de forma y fondo del
matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. Se trata del principio lex locus
regit actum, es decir, la ley del lugar rige el acto. As, por ejemplo, podra tratarse de un matrimonio
celebrado exclusivamente ante una entidad religiosa, en un pas donde la legislacin no exige ratificarlo
ante el Oficial Civil. En consecuencia, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con
las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en el
territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer (artculo 80, inciso 1).
d.3.2. Matrimonio celebrado entre chilenos o entre chilenos y extranjeros. En estos casos, debemos
distinguir:
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* En cuanto a las formalidades externas del acto: rige la ley del lugar. As, si por ejemplo la ley del
lugar no exige la presencia de dos testigos, como la ley chilena, el matrimonio ser igualmente vlido
en nuestro pas.
* En cuanto a la capacidad del chileno para contraerlo: rige la ley chilena, que establece que no pueden
ser infringidos los arts. 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil y que su infraccin producir los
mismos efectos que si se hubiera realizado en Chile; vale decir, se anular el matrimonio (art. 80 de la
Ley de Matrimonio Civil en relacin con el art. 15 del CC). En sntesis, deben cumplirse los
impedimentos dirimentes, tanto absolutos como relativos.

III.- DE LA SEPARACION DE LOS CONYUGES.

Ver artculos 21 a 41 de la Ley de Matrimonio Civil.

IV.- DE LA TERMINACION DEL MATRIMONIO.

1.- Causales que producen la terminacin del matrimonio. El artculo 42 de la Ley de Matrimonio
Civil seala las causales, a saber:
Por la muerte de uno de los cnyuges;
Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en la ley;
Por sentencia firme de nulidad; y
Por sentencia firme de divorcio.
2.- De la terminacin del matrimonio por muerte de uno de los cnyuges. Esta causal est
contemplada en el nmero 1 del artculo 42 de la Ley de Matrimonio Civil, en relacin con el artculo
102 del Cdigo Civil: el matrimonio dura lo que la vida de los cnyuges. El solo hecho de la muerte de
uno de los cnyuges produce la disolucin del matrimonio, sin necesidad de declaracin o inscripcin
de ninguna especie. La muerte de una persona se produce cuando hay cesacin total de sus funciones
cerebrales. Entre otros efectos de la muerte de uno de los cnyuges, se produce la disolucin de la
sociedad conyugal (artculo 1764 nmero 1 del Cdigo Civil) y del rgimen de participacin en los
gananciales (artculo 1792-27 nmero 1 del Cdigo Civil), si los hubiere. Usualmente, la muerte de uno
de los cnyuges da lugar a una comunidad hereditaria formada por los hijos y el cnyuge sobreviviente,
o por el cnyuge sobreviviente y los ascendientes de grado ms prximo del causante, si la sucesin
fuere totalmente intestada. Si el cnyuge fallecido haba otorgado testamento y dispuesto en l de las
cuartas de libre disposicin y/o de mejoras, podrn integrar esta comunidad otras personas. Cabe tener
presente aqu que la muerte puede ser declarada por el juez, Toda vez que la desaparicin de una
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persona se hubiere producido en circunstancias tales que la muerte pueda ser tenida como cierta (art
95 del Cdigo Civil). En otras palabras, se trata de la muerte judicialmente comprobada, aunque el
cadver del fallecido no sea habido.
3.- De la terminacin del matrimonio por muerte presunta. De conformidad con el artculo 42
nmero 2 de la Ley de Matrimonio Civil, se disuelve tambin el matrimonio a consecuencia de la
declaracin de muerte presunta. No basta sin embargo con la sola declaracin de muerte presunta para
que opere la disolucin del matrimonio; se requiere, adems, conforme al artculo 43 de la Ley de
Matrimonio Civil. Terminar el matrimonio una vez:
Que hayan transcurrido 5 aos desde las ltimas noticias y 70 aos desde el nacimiento del
desaparecido (en relacin con el artculo 82 del Cdigo Civil, que establece que en este caso, se
conceder directamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido);
Que hayan transcurrido 5 aos desde que una persona recibi una herida grave en la guerra, o le
sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido ms de ella (en relacin al artculo 81 nmero 7 del
Cdigo Civil, caso en el cual tambin se conceder de inmediato la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido);
Que hayan transcurrido 10 aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que
declara la presuncin de muerte, cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviere (ahora, la
disposicin concuerda con la del artculo 82 del Cdigo Civil, que dispone que tambin se conceder la
posesin definitiva de los bienes del desaparecido, una vez transcurridos 10 aos desde la fecha de las
ltimas noticias);
Que haya transcurrido 1 ao, desde el da presuntivo de la muerte, en el caso de la prdida de una
nave o aeronave que no apareciere dentro de 3 meses (artculo 81 nmero 8 del Cdigo Civil);
Que haya transcurrido 1 ao, desde el da presuntivo de la muerte, en el caso de un sismo o
catstrofe (artculo 81 nmero 9 del Cdigo Civil).
Del tenor de los artculos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la disolucin del
matrimonio opera ipso iure, cuando, declarada la muerte presunta, transcurren los plazos de 1, 5 y 10
aos, sin que sea necesario que se dicte el decreto de posesin definitiva o que se dicte otra resolucin
judicial que declare la disolucin del matrimonio. El Servicio de Registro Civil e Identificacin, por
ende, a solicitud del interesado, deber practicar la pertinente subinscripcin, dejando constancia que
termin el matrimonio, si al presentar la solicitud, se prueba que han transcurrido los plazos legales. Al
igual que en la muerte de cualquiera de los cnyuges, la declaracin de muerte presunta produce la
 534

disolucin de la sociedad conyugal (artculo 1764 nmero 2; artculo 84 del Cdigo Civil, en las
normas de la muerte presunta, estableciendo que se disolver la sociedad conyugal en virtud del decreto
de posesin provisoria) y del rgimen de participacin en los gananciales (artculo 1792-27 nmero 2 y
artculo 84 del Cdigo Civil), si los hubiere. De igual forma, usualmente, da lugar a una comunidad
hereditaria formada por los hijos y el cnyuge sobreviviente.
El inciso final del artculo 43 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el posterior matrimonio que
haya contrado el cnyuge del desaparecido con un tercero, conservar su validez aun cuando llegare a
probarse que el desaparecido muri realmente despus de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo.
Con ello, queda en claro que la revocacin del decreto que declar presuntivamente muerta a una
persona, por haber reaparecido el desaparecido o por acreditarse su muerte real, no deja sin efecto el
nuevo matrimonio que hubiere contrado quien crea ser viudo o viuda.

V.- DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.

1.- Caractersticas de la nulidad matrimonial.
a) Tal como la nulidad en materia patrimonial, sta debe ser declarada judicialmente (artculo 42
nmero 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
b) A diferencia de la nulidad patrimonial, sta no admite el distingo entre nulidad absoluta y relativa.
Con todo, cabe advertir que algunos autores, entre ellos Claro Solar, hacen el distingo, fundndose en
que hay causales de nulidad que por estar establecidas en funcin del inters privado, slo pueden ser
hechas valer por los cnyuges. Tales seran el error y la fuerza, que se diferencian de las dems
causales que pueden ser invocadas por cualquier interesado.
c) Sus causales son taxativas: el legislador, al establecer cada requisito, va indicando si su infraccin
produce o no la nulidad. Por ello, si no existe una disposicin expresa que sancione la infraccin con la
nulidad del acto, ella no puede aplicarse (as, por ejemplo, la falta de manifestacin, de informacin o
de inscripcin no produce nulidad del matrimonio). No es admisible reclamar una nulidad genrica
como la del ltimo inciso del artculo 1682, que dispone: Cualquiera otra especie de vicio produce
nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
d) A diferencia de la nulidad patrimonial, en materia matrimonial, el juez no puede declarar de oficio la
nulidad del matrimonio (sin perjuicio de lo cual, el artculo 91 de la Ley de Matrimonio Civil establece
que tras la interposicin de una solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta
antecedentes que revelen que el matrimonio podra estar afectado en su origen por un defecto de
validez, se los har saber a los cnyuges, sin emitir opinin).
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e) De acuerdo con la regla general del artculo 3 del Cdigo Civil, las sentencias no tienen fuerza
obligatoria sino en las causas en que se pronunciaren. Tienen efecto relativo, afectando slo a las
personas que han intervenido en el juicio. Tal principio se altera con la sentencia que declara la nulidad
del matrimonio, que produce efectos erga omnes modificando lo dispuesto en el artculo 1690 del
Cdigo Civil, que respecto de las sentencias de nulidad en materia patrimonial, reitera el principio del
efecto relativo del artculo 3 del Cdigo Civil (recordemos que el efecto erga omnes de las sentencias,
es caracterstico del Derecho de Familia; en tal sentido, artculo 315, del cual se desprende que las
sentencias en que se declare verdadera o falsa la paternidad o maternidad de un hijo tienen efecto
absoluto, valen respecto de todos, no solamente respecto de quienes intervinieron en el juicio,
relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea).
f) Por regla general, la accin para impetrar la nulidad del matrimonio, es imprescriptible.

2.- Causales de Nulidad del Matrimonio. Estn contempladas en los artculos 44 y 45 de la Ley de
Matrimonio Civil:
Cuando uno de los contrayentes estuviere afectado por alguno de los impedimentos dirimentes
absolutos o relativos o incapacidades sealadas en los artculos 5, 6 y 7 de la ley;
Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el
artculo 8 de la ley;
Cuando el matrimonio no se hubiere celebrado ante el nmero de testigos hbiles determinado en el
artculo 17.
Como ha sealado la profesora Andrea Muoz, se recupera el carcter tcnico que posee la nulidad,
conforme al cual, los tribunales deben verificar si el vnculo matrimonial es vlido o, por el contrario,
adolece de un vicio de nulidad.

3.- De la Titularidad y del Ejercicio de la accin de nulidad.

a) Titulares de la accin de nulidad de matrimonio. Estn sealados en el artculo 46 de la Ley de
Matrimonio Civil. La titularidad de la accin de nulidad del matrimonio corresponde:
A cualesquiera de los presuntos cnyuges;
A cualesquiera de los presuntos cnyuges o a alguno de sus ascendientes, cuando la nulidad est
fundada en el nmero 2 del artculo 5, esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran menores de
16 aos. Sin embargo, alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar
nicamente en el o los que contrajeron el matrimonio sin tener esa edad;
 536

Exclusivamente al cnyuge que hubiere sufrido el error o la fuerza;

A los dems herederos del cnyuge difunto, en los casos de matrimonio celebrado en artculo de
muerte;
Tambin al cnyuge anterior o a sus herederos, cuando la accin de nulidad se funda en la existencia
de un vnculo matrimonial no disuelto;
A cualquiera persona, en el inters de la moral o de la ley, cuando la declaracin de nulidad se funda
en alguna de las causales contempladas en los artculos 6 y 7 de la ley, vale decir, cuando se hubiere
infringido, al contraer matrimonio, algunos de los impedimentos dirimentes relativos, o sea, el de
parentesco (artculo 6) y el de homicidio (artculo 7). Se trata por ende de una accin popular.
Establece el artculo 46 que el cnyuge menor de edad y el cnyuge interdicto por disipacin son
hbiles para ejercer por s mismos la accin de nulidad. Se trata de una excepcin a las reglas
generales, que impiden actuar por s mismos a los incapaces relativos, a menos que hubieren sido
previamente autorizados. Nada impide, como agrega el precepto, que los mencionados incapaces
relativos acten por medio de sus representantes. De conformidad al artculo 47 de la Ley de
Matrimonio Civil, la accin de nulidad slo podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo en
los siguientes casos:
Cuando la accin la interponen los dems herederos del cnyuge difunto, en los casos de matrimonio
celebrado en artculo de muerte;
Cuando la accin la interponen el cnyuge anterior o sus herederos, en el caso en que la accin de
nulidad se funde en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto. Si la accin es deducida por
alguno de los presuntos cnyuges, deber dirigir su demanda contra el otro presunto cnyuge. Si la
accin de nulidad es interpuesta por un tercero, deber demandar a los dos presuntos cnyuges. En este
sentido, como destaca el profesor Hernn Corral Talciani, no puede ser nulo el contrato de matrimonio
para uno de los cnyuges y vlido para el otro, pues el estado civil es indivisible. Estamos ante una
excepcin al principio consagrado en el artculo 1690 del Cdigo Civil, que contempla los efectos
relativos de la nulidad judicialmente declarada, y en cuya virtud el contrato podra ser nulo para
algunos contratantes y vlido para otros.
b) Formas de iniciar una demanda de nulidad de matrimonio. El juicio de nulidad del matrimonio
puede iniciarse por demanda o por demanda reconvencional. Esta ltima podra deducirse por el
cnyuge demandado por divorcio, caso en el cual el juez deber fallar primero la demanda de nulidad,
 537

pues el divorcio supone un matrimonio vlidamente celebrado (artculo 91). Volveremos sobre este
punto.
c) Prescripcin de la accin de nulidad de matrimonio. Distingue la ley entre la regla general y los
casos excepcionales:
Regla general: la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo (artculo 48 de la Ley de
Matrimonio Civil); estamos por ende ante una excepcin al principio en virtud del cual, no hay accin
transcurrido que sean 10 aos, contados desde la fecha de la celebracin del contrato (artculo 1683 del
Cdigo Civil).
Excepciones: prescribir la accin, en los siguientes casos, sealados en el artculo 48:
i) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 2 del artculo 5 de la ley
(esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran menores de 16 aos), la accin prescribir en 1 ao,
contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere adquirido la
mayora de edad;
ii) En los casos previstos en el artculo 8 de la ley (esto es, en los casos de error o fuerza), la accin de
nulidad prescribe en el trmino de 3 aos, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que
origina el vicio de error o fuerza;
iii) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin de nulidad
prescribir en 1 ao, contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo;
iv) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, la accin podr
intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges; aqu, cabe consignar, como
una curiosa consecuencia, que si por ejemplo fallece un bgamo y no se deduce la accin de nulidad en
el plazo indicado, las dos cnyuges sern reconocidas como tales y todos los hijos tendrn filiacin
matrimonial, pues el segundo matrimonio ser irrevocablemente vlido. Todos concurrirn por ende,
con igualdad de derechos, a la sucesin del causante.
v) Cuando la accin de nulidad se fundare en la falta de testigos hbiles, prescribir en 1 ao, contado
desde la celebracin del matrimonio.
En verdad, puede seguir afirmndose, como lo haca nuestra doctrina, que siendo tantas las excepciones
que establecen plazos de prescripcin de la accin de nulidad, la regla general acerca de la
imprescriptibilidad no sera tal, quedando circunscrita a los siguientes casos:
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i) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 1 del artculo 5 (vale decir,
vnculo matrimonial no disuelto), salvo que uno de los cnyuges fallezca, pues en tal caso, s
prescribir la accin, conforme a lo expresado;
ii) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 3 del artculo 5 (esto es, los
que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio);
iii) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 4 del artculo 5 (o sea, los
que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio);
iv) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 5 del artculo 5 (vale decir,
los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita
o por medio de lenguaje de seas);
v) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el artculo 6 (infraccin al
impedimento dirimente relativo de parentesco);
vi) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el artculo 7 (infraccin al
impedimento dirimente relativo de relacin criminal). Se ha criticado que no se haya acotado el plazo
dentro del cual puede demandarse la nulidad del matrimonio, cuando las causales invocadas son las
contempladas en los nmeros 3 y 4 del artculo 5. Nos parece razonable esta crtica, pues despus de
transcurridos varios aos, no parece plausible esgrimir alguna de las aludidas causales.
d) Situacin relativa a la existencia de un matrimonio anterior no disuelto. El artculo 49 de la Ley de
Matrimonio Civil dispone que en el caso de haberse deducido la accin de nulidad fundada en la
existencia de un matrimonio anterior, deber resolverse primero si el matrimonio precedente es vlido
o es nulo, si se adujere su nulidad. La regla es lgica, porque si el primer matrimonio es nulo, no habra
bigamia, siendo el segundo matrimonio vlido.

4.- De los Efectos de la Nulidad de Matrimonio.

a) Momento a partir del cual la nulidad del matrimonio produce sus efectos. Distinguimos, segn se
trate de los efectos de la nulidad entre las partes (es decir, ex presuntos cnyuges) y respecto de
terceros:
Efectos de la nulidad entre los ex presuntos cnyuges: la nulidad produce sus efectos desde la fecha
en que quede ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayndose las partes al estado en que se
 539

encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial (artculo 50, inciso 1 de la Ley de

Matrimonio Civil). Se trata del efecto natural de toda nulidad judicialmente declarada, previsto en el
artculo 1687, inciso 1, del Cdigo Civil, que establece: La nulidad pronunciada en sentencia que
tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se
hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo. La nulidad, entonces, extingue o suprime todos
los efectos que haba producido el seudo matrimonio, como si ste nunca hubiere existido. Quien
obtiene la nulidad de su matrimonio, nunca estuvo por tanto casado. Esta es una diferencia esencial,
segn veremos, con el divorcio, pues en ste, termina el matrimonio, reconociendo la ley que existi el
contrato.
Efectos de la nulidad respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad del
matrimonio, deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial y no ser
oponible a terceros sino desde que esta subinscripcin se verifique (artculo 50, inciso 2 de la Ley de
Matrimonio Civil). A diferencia de la ley de 1884, la Ley 19.947 seala derechamente que de no
mediar la subinscripcin de la sentencia de nulidad, sta no producir efectos frente a terceros. Esta
disposicin, debemos relacionarla con el inciso 1 del artculo 8 de la Ley de Registro Civil, que
dispone: Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser
inscritos o subinscritos en los registros, no podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido la
inscripcin o subinscripcin que corresponda.
b) El Matrimonio Putativo. Existe una importante excepcin a los efectos de la sentencia de nulidad del
matrimonio, que, segn lo expresamos, suprime todos los efectos del matrimonio anulado. Tal
excepcin, est constituida por la figura denominada por la doctrina matrimonio putativo, que
consagraba el Cdigo Civil en el artculo 122. Si bien este precepto fue derogado por la Ley 19.947, se
incorpor en la misma ley, en su artculo 51. Dispone este precepto en su inciso 1: El matrimonio
nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos
civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero
dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Se trata de
un matrimonio que tena la apariencia de vlido, al menos para uno de los ex presuntos cnyuges. Por
ello, a pesar de que se declare su nulidad, no se entienden extinguidos los efectos que hubiera
producido, reconocindolos la ley, como si el matrimonio hubiere sido vlidamente contrado. La
putatividad del matrimonio puede tener gran importancia para uno de los cnyuges. As, por ejemplo, si
habiendo sociedad conyugal y durante el matrimonio despus declarado nulo se haba adquirido a ttulo
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oneroso un inmueble por cualquiera de los cnyuges, y despus fue enajenado por el marido (que
estaba de mala fe al contraer matrimonio, por ejemplo, porque era bgamo) sin la autorizacin de la
mujer (que estaba de buena fe al contraer matrimonio, pues ella ignoraba que su presunto cnyuge tena
un vnculo matrimonial no disuelto), dicha compraventa adolecer de nulidad relativa, pues el
matrimonio fue putativo para la mujer; en cambio, si no lo fuere para ninguno de los ex presuntos
cnyuges (porque ambos se casaron de mala fe), estaremos ante una venta vlida (si el presunto marido
compr o si ambos compraron), es decir, ante una venta de cosa que de haber comprado slo el
marido, no sera atacable por la mujer, pues slo a l perteneca el bien raz; o, en el mejor de los
casos, ante una venta de cosa parcialmente ajena, o sea, ante una hiptesis de inoponibilidad, no de
nulidad, si ambos hubieren comprado. Lo mismo podra decirse respecto de las pensiones alimenticias.
Si a la disolucin del matrimonio, uno de los presuntos cnyuges deba pensiones alimenticias al otro,
deber pagar lo adeudado, a menos que el acreedor hubiere celebrado el contrato de matrimonio de
mala fe y careciendo de justa causa de error. Para que nos encontremos ante esta figura, deben
cumplirse los siguientes requisitos, que se desprenden del mismo artculo 51:
Que se declare la nulidad del matrimonio;
Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial del Registro Civil o ante un ministro de culto
perteneciente a una entidad religiosa con personalidad jurdica de derecho pblico, y ratificado en el
plazo legal ante el Oficial del Registro Civil;
Que al menos uno de los presuntos cnyuges lo haya celebrado de buena fe, o sea, con la conviccin
de que era vlido (por ejemplo, como se seal, no estar de buena fe, aqul de los cnyuges que tena
un vnculo matrimonial no disuelto, pero s el otro, ignorante de tal circunstancia);
Que al menos uno de los cnyuges lo haya celebrado con justa causa de error (por ejemplo, si los
contrayentes eran hermanos, pero ninguno o slo uno lo saba). El inciso 2 del artculo 51 agrega que
si slo uno de los presuntos cnyuges hubiere contrado el matrimonio de buena fe, tiene un derecho
opcional: Podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubiere
tenido hasta ese momento (o sea, la sociedad conyugal o el de participacin en los gananciales); en este
caso, podr ejercerse el derecho conferido en el artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales; pero
en esta hiptesis, entendemos que la liquidacin del rgimen podr solicitarse al juez, por uno solo de
los cnyuges, el que contrajo matrimonio de buena fe; Podr someterse a las reglas generales de la
comunidad: vale decir, a lo dispuesto en los artculos 2304 a 2313 del Cdigo Civil, que regulan el
cuasicontrato de comunidad. Si se trata de la mujer, lo ms probable es que opte por invocar la
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existencia de la sociedad conyugal, considerando los derechos que le confiere el artculo 1773 del
Cdigo Civil y tambin para quedar amparada por el beneficio de emolumento consagrado en el
artculo 1777. El presunto cnyuge que hubiere celebrado el matrimonio de buena fe, tendr tambin
derecho a retener las donaciones que el otro presunto cnyuge le hubiere hecho por causa de
matrimonio. A contrario sensu, el que lo contrajo de mala fe, deber restituirlas. Cabe indicar que el
artculo 52 de la Ley de Matrimonio Civil establece que se presume que los cnyuges han contrado
matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo
contrario y as se declare en la sentencia. Dicho en otros trminos: en principio, el matrimonio se
entender putativo para ambos cnyuges, aunque la mala fe de uno, o de ambos, podra quedar
establecida en la sentencia de nulidad. La solucin del artculo 52 guarda coherencia, por lo dems,
con el principio general del Cdigo Civil, en orden a presumir la buena fe de los contratantes, y que se
consagra en el artculo 707 del citado Cdigo, y en probar, por el contrario, la mala fe de un
contratante.
c) Situacin de los hijos habidos durante el matrimonio declarado nulo. El ltimo inciso del artculo 51
de la Ley de Matrimonio Civil, establece que la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los
hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges. Por
ende, los hijos conservan su filiacin matrimonial, a pesar que el matrimonio, jurdicamente, se
entienda no haber existido jams. Estamos ante lo que se ha denominado matrimonio nulo calificado,
esto es, el matrimonio que sin cumplir con los requisitos del putativo, produce sin embargo un efecto:
confiere filiacin matrimonial a los hijos. Debemos destacar que la proteccin a los hijos, en cuanto a
conferirles filiacin matrimonial, con todas las consecuencias que de ello se derivan, es ahora ms
amplia, que lo que aconteca bajo el imperio del antiguo artculo 122 del Cdigo Civil.
Ahora, dado que el artculo 51, ltimo inciso, no hace distingo alguno, debemos concluir que los hijos
nacidos de cualquier matrimonio declarado nulo, sea simplemente nulo, y con mayor razn si fuere
putativo, tendrn filiacin matrimonial. A los hijos, por ende, les ser inoponible la sentencia de
nulidad del matrimonio.

VI.- DEL DIVORCIO.

1.- Concepto de Divorcio. La Ley de Matrimonio Civil no define al divorcio, limitndose el artculo
53 a establecer que el divorcio pone trmino al matrimonio, pero agregando que no afectar en modo
alguno la filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. La instauracin
en nuestra legislacin de un divorcio vincular (o sea, con disolucin del vnculo matrimonial) es la ms
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importante de las novedades de la Ley 19.947, y supuso un arduo debate en la comunidad nacional,
entre anti-divorcistas y pro-divorcistas. Finalmente, se impuso la tesis de los ltimos, aceptando como
causal de trmino del matrimonio, el divorcio, bajo las condiciones que estudiaremos en los prrafos
siguientes. Un Diccionario contemporneo, define la voz divorcio, como Disolucin legal de un
matrimonio vlido cuando se renen las condiciones necesarias que establece la ley. Considerando la
regulacin establecida en la Ley 19.947 y el sentido natural y obvio de la palabra, podemos definir al
divorcio como la causal de trmino del matrimonio vlidamente celebrado, por un hecho acaecido con
posterioridad a su celebracin, que declara el juez, a peticin de uno o de ambos cnyuges, cumpliendo
previamente los requisitos que lo autorizan y en ciertos casos, transcurrido que sea el plazo previsto en
la ley.
2.- Causales de Divorcio. Segn estudiaremos a continuacin, cabe distinguir las siguientes hiptesis
de divorcio:
Divorcio por falta o por culpa en la que incurre uno de los cnyuges; es el llamado divorcio
sancin.
Divorcio por cese efectivo de la convivencia, que comprende a su vez dos casos: i) Divorcio
decretado a consecuencia de la demanda unilateral interpuesta por uno solo de los cnyuges, por cese
efectivo de la convivencia por al menos 3 aos; ii) Divorcio decretado a consecuencia de la demanda o
solicitud conjunta de los cnyuges, por cese efectivo de la convivencia por al menos 1 ao. Es el
llamado divorcio remedio.

a) Causal que autoriza demandar el divorcio, por uno de los cnyuges, por culpa o falta del otro
cnyuge.
Se desprende del artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, que el divorcio podr ser demandado por
uno de los cnyuges, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
Que la demanda tenga por fundamento una falta imputable al otro cnyuge;
Que dicha falta constituya: i) Una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio a los cnyuges; o ii) Una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos;
Que la falta, de la gravedad sealada, torne intolerable la vida en comn. Se ha planteado si puede
estimarse imputable la falta en que incurra un cnyuge interdicto por disipacin. En efecto, Podra
discutirse si, en ciertos casos, una eventual falta de un cnyuge declarado en interdiccin por
disipacin no podra imputrsele, como si ella consistiera en no cumplir con su deber de socorro
material debido, precisamente, a su prodigalidad. Se trata entonces de una causal genrica, que debe
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ser ponderada por el juez que conozca del juicio respectivo. Cabe destacar que esta causal es la misma
que puede invocarse tratndose de la separacin judicial, de acuerdo a lo previsto en el artculo 26 de la
Ley de Matrimonio Civil. Ntese que en este caso, no hay exigencia de la ley en cuanto a que haya
transcurrido algn plazo de cese efectivo de la convivencia o desde la celebracin del matrimonio,
salvo en el caso del abandono del hogar comn. Por otra parte, es relevante sealar que conforme al
artculo 40 de la Ley nmero 19.968 que crea los Tribunales de Familia, en el procedimiento de familia
no existirn testigos inhbiles. Sin perjuicio de ello, las partes podrn dirigir al testigo preguntas
tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la existencia de vnculos con alguna de las partes
que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algn otro defecto de idoneidad. Agrega el
precepto que todo testigo dar razn circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare,
expresando si los hubiere presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o si los
hubiere odo referir a otras personas. Por su parte, el artculo 41 del mismo cuerpo legal admite la
posibilidad de que sean testigos en causas de familia nios, nias o adolescentes. En tal caso, dichos
menores slo sern interrogados por el juez, debiendo las partes dirigir las preguntas por su intermedio.
Excepcionalmente, el juez podr autorizar el interrogatorio directo del nio, nia o adolescente, cuando
por su grado de madurez se estime que ello no afectar su persona. Se explican estas normas, que
constituyen excepciones a las inhabilidades contempladas en los artculos 357 y 358 del Cdigo de
Procedimiento Civil, porque los hechos en que se funda una demanda de divorcio culpable suelen
ocurrir en la esfera de la intimidad familiar, y por ende, usualmente slo estarn en condiciones de
conocerlos el cnyuge y los parientes ms cercanos, inclusive los menores de edad. En todo caso, el
artculo 38 de la Ley 19.968 consigna que no se tomar juramento o promesa a los testigos menores de
18 aos, de lo que se dejar constancia en el registro. Agrega el artculo 54 que se incurre en la causal,
entre otros casos (frase que demuestra que no se trata de casos taxativos, sino meramente ejemplares),
cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del
cnyuge o de alguno de los hijos. Como puede observarse, ahora la ley no exige la repeticin de los
atentados. Podra bastar con uno solo, que tenga la gravedad suficiente. El profesor Carlos Lpez Daz
afirma que La ley seala dos conductas diversas: 1) El atentado contra la vida, o bien 2) Los malos
tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos.
Respecto del primero basta que sea uno, pero respecto del segundo la ley exige reiteracin. Al parecer,
el profesor Lpez llega a esta conclusin, interpretando las expresiones atentado, como uno solo y
 544

malos tratamientos como dos o ms. No compartimos esta conclusin. Creemos que en cualquiera de
las dos hiptesis, basta con un episodio.
2. Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de
los deberes del matrimonio. Respecto del deber de convivencia, es natural que su incumplimiento
constituya una causal de divorcio, si tenemos presente que uno de los tres fines esenciales del
matrimonio es vivir juntos; con todo, no olvidemos que el artculo 133 del Cdigo Civil previene que
uno de los cnyuges puede exonerarse del deber de vivir juntos, cuando le asista razones graves para
no hacerlo, circunstancia que deber acreditar quien la alega. Ntese que el abandono puede asumir
dos formas: o ser continuo, o haberse producido en diversos episodios, pero de forma reiterada, lo
que demuestra que uno de los cnyuges, pertinazmente, incurre en un incumplimiento del deber de
convivencia. En relacin al deber o ms bien a la obligacin de socorro, ahora, la infraccin est
centrada en el incumplimiento del deber u obligacin de socorro, que, segn se expres, tiene una
connotacin eminentemente econmica, y se traduce en proporcionar alimentos al cnyuge que los
necesite. Por ello, la causal de divorcio se probar, principalmente, acompaando las piezas del juicio
de alimentos en que conste el incumplimiento de esta obligacin. Adems, no debemos olvidar que el
incumplimiento reiterado de la obligacin de proporcionar alimentos al otro de los cnyuges o a los
hijos, de ser invocado por el cnyuge demandado de divorcio por cese efectivo de la convivencia,
traer consigo el rechazo de la demanda, habida cuenta de lo dispuesto en el artculo 55, inciso 3, de la
Ley de Matrimonio Civil. En lo que respecta al deber de fidelidad, la trasgresin ha de ser reiterada.
Ahora bien, dado que reiterar, segn el Diccionario de la Lengua Espaola significa repetir una cosa,
dos episodios seran suficientes. Adems, la exigencia no debe interpretarse en el sentido que la
infidelidad ocurra con dos personas distintas, pues la ley no lo plantea en tales trminos. De esta
manera, si se prueba la infraccin por al menos dos oportunidades, aunque el cnyuge se vincule con la
misma persona en ambas oportunidades, se configurara la causal. Cabe tener presente aqu lo dispuesto
en el artculo 132 del Cdigo Civil, que reza: El adulterio constituye una grave infraccin al deber de
fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prev. / Cometen adulterio la
mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no
sea su cnyuge. No obstante, no olvidemos que de conformidad a lo previsto en el artculo 26, inciso
2, de la Ley de Matrimonio Civil, No podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de
hecho consentida por ambos cnyuges. Si bien sta norma impide pedir la separacin judicial, con
 545

mayor razn opera en el divorcio fundado en un adulterio, pues lo que no puede operar para la
separacin judicial con mayor razn no puede operar para el divorcio. El consentimiento a que se
refiere el precepto, en nuestra opinin debe aparecer de manifiesto en el acuerdo regulatorio
contemplado en el artculo 22 de la Ley de Matrimonio Civil. Tampoco podr invocarse el adulterio
como causal de la demanda de divorcio, si los cnyuges se encuentran separados judicialmente y el
supuesto adulterio ocurri despus de haber quedado ejecutoriada la sentencia respectiva, pues de
conformidad a lo dispuesto en el artculo 33 de la ley citada, el deber de fidelidad se suspende.
Esta recproca obligacin de guardarse fe, subraya Barrientos, se proyecta en dos campos operativos
distintos. Distingue entre una dimensin negativa (en cuanto los cnyuges deben abstenerse de ciertas
conductas) y otra positiva (en cuanto los cnyuges deben ejecutar ciertas conductas).
3. Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de
las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y
VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal; puede observarse que
deben cumplirse 3 requisitos para que opere esta causal:
i) Que se trate de la comisin de ciertos delitos, los ms graves que contempla el Cdigo Penal;
ii) Que se dicte sentencia, y esta quede ejecutoriada; y
iii) Que la comisin del delito, adems, provoque una grave ruptura de la armona conyugal, lo que
deber probar quien demande el divorcio. Para el profesor Jorge del Pic Rubio, tratndose de los
delitos de injuria, calumnia y ultraje a las buenas costumbres, sera necesario que se pruebe la grave
ruptura de la armona conyugal. En los dems casos, afirma que la mera participacin del cnyuge en
delitos de la gravedad involucrada, se eximira de la necesidad de probar la ruptura de la armona
conyugal. Respecto de esta causal, tambin se ha sealado que el cnyuge debe haber sido condenado
como autor y no como cmplice o encubridor y que el supuesto normativo opera tanto respecto del
condenado que se encuentre cumpliendo con la pena como asimismo con el que cumpli con su
condena.
4. Conducta homosexual. Esta causal no se encontraba contemplada expresamente en el artculo 21 de
la ley de 1884. Se justifica su inclusin, pues supone, desde ya, un quebrantamiento al deber de
fidelidad que han de guardarse los cnyuges, bajo el supuesto de entender que se quebranta dicho deber
no slo cuando se comete adulterio (que por su definicin legal, slo puede cometerse con persona de
distinto sexo). Cabe plantear si dara derecho a pedir el divorcio aquella conducta homosexual que sin
concretarse en una hiptesis de infidelidad, explica la negativa del cnyuge homosexual para cohabitar
 546

con el otro cnyuge. La infraccin al deber de cohabitar o dbito conyugal no se encuentra

contemplada en el nmero 2 del artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil (que alude a los deberes de
convivencia, socorro y fidelidad), pero estimo que podra fundamentar una demanda de divorcio,
basada en el nmero 4 del mismo artculo. Acerca de esta causal, el profesor Carlos Lpez Daz
subraya que la ley sanciona la conducta (esto es, prcticas en que est involucrada la sexualidad de la
persona, sea respecto de otras personas o bien en soledad), no la mera inclinacin homosexual. La
misma opinin platea el profesor Jorge del Pic Rubio, para quien La orientacin sexual del
individuo, es decir, la atraccin que tiene como objeto enamoramiento, predominante o exclusivo, a
una persona del mismo sexo, no es constitutiva de la causal de divorcio, pues la norma exige acreditar
la conducta del individuo, vale decir, la comisin de actos calificados como homosexuales, sin respecto
a la orientacin sexual precedente del sujeto. Sin embargo, advertimos que la conducta puede
manifestarse por va de accin o por va de omisin, y en este ltimo sentido, la negativa a cohabitar
fundada en tal inclinacin, servira a nuestro juicio para que el otro cnyuge demande el divorcio. A
juicio del profesor del Pic, la causal sera innecesaria y discriminatoria, pues la conducta reprochable
se encuentra comprendida en el nmero 2 del artculo 54, al constituir toda relacin sexual
extramatrimonial una forma de infidelidad, criterio que compartimos. Agrega que si el legislador
deseaba sealar ejemplos de conductas de significacin sexual, reprochables por su impacto pblico,
debi haberlo sealado de este modo, incluyendo adicciones denigrantes de la relacin interpersonal
como el consumo habitual de pornografa o patologas como la zoofilia o la necrofilia, actos que
claramente tornan intolerable la vida en comn a cualquier persona normal, segn los criterios
mayoritariamente aceptados en las sociedades modernas.
5. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa
entre los cnyuges o entre stos y los hijos. En opinin de Jorge del Pic, la causal es discutible en lo
que respecta a la relacin vinculante culpable o dolosa del cnyuge con las sustancias indicadas en la
ley, toda vez que la adiccin a las drogas o el alcoholismo son consideradas como patologas. Agrega
que el cnyuge que abandona al otro por estar afectado por una patologa bien podra a su vez ser
requerido como infractor del deber de ayuda y socorro en estado de necesidad. Pero concluye que la
causal opera no como una causal basada en una culpa o responsabilidad del cnyuge demandado, sino
como un sacrificio que la ley estima excesivo para el cnyuge sano. Dicho de otra manera: an cuando
la adiccin aludida sea fruto de una patologa, es decir, el resultado de una enfermedad que el afectado
por ella no puede dominar, la causal igualmente puede ser invocada por el cnyuge sano, pues no es
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razonable que la ley le exija sobrellevar una convivencia que evidentemente no resulta tolerable en el
tiempo. La causal alude a dos conductas: alcoholismo y drogadiccin. Respecto del primero, subraya
del Pic que debe tratarse de la ingesta habitual y adictiva de bebidas alcohlicas y no meramente la
embriaguez habitual de uno de los cnyuges o de un episodio aislado de consumo agudo de alcohol.
Discrepamos con l en cuanto a que la embriaguez habitual no calificara para aplicar la causal.
Quien se embriaga habitualmente, parece no distinguirse mucho de un alcohlico. No es infrecuente
que ciertas personas abusen del alcohol durante los das festivos, hasta llegar a la embriaguez, definida
por el Diccionario de la Academia como la Turbacin pasajera de las potencias, dimanada del exceso
con que se ha bebido vino u otro licor o como Enajenamiento del nimo. De esta manera, aunque
por ejemplo el sujeto pueda controlar su adiccin durante los das laborales, pero se embriague
habitualmente durante los fines de semana, dicha conducta justificara, en nuestra opinin, que el otro
cnyuge pueda demandar el divorcio. Respecto de la drogadiccin, el profesor del Pic tambin supone
que el consumo de drogas provoque dependencia, sealando que para determinar la conducta en
estudio, debemos remitirnos a la expresin droga causante de dependencia, en la definicin de la OMS
y usualmente aceptada, que incluye a cualquier tipo de alcohol, anfetaminas, barbitricos, cannabis
(marihuana y hachs, entre otras), cocana, alucingenos, khat, opiceos y solventes voltiles (tolueno o
neopreno en Chile, cloroformo, ter, etc.). Tambin en este punto, el profesor del Pic exige que la
ingesta de drogas genere dependencia en el individuo, exigencia que efectivamente se explicita en la
ley, que alude a drogadiccin, es decir, la dependencia generada como consecuencia del consumo de
drogas. En nuestra opinin, el tipo legal debiera ser ms amplio, de manera que opere la causal de la
misma manera que lo plantebamos respecto del consumo de alcohol. Es decir, el consumo de drogas,
aunque no provoque en el consumidor dependencia, puede constituir un hecho intolerable para el otro
de los cnyuges y para la familia, y debiera autorizar que se demande el divorcio. En efecto, el nfasis
est puesto en que las conductas de consumo de alcohol o de drogas, deben constituir un impedimento
grave para la convivencia armoniosa de los cnyuges o entre stos y los hijos. De esta manera, a
nuestro juicio, episodios espordicos, an controlados por el cnyuge consumidor, pueden afectar
significativamente la convivencia entre los cnyuges o de la familia. Con todo, admitimos que respecto
del consumo de drogas, el tenor literal de la ley no permitira que prospere una demanda de divorcio si
no se acredita que el cnyuge consumidor es drogodependiente.
6. Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos. En todo caso, si la conducta no se vincula
especficamente a la prostitucin, sino a otros actos igualmente repudiables que supongan atentado
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contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de los hijos, deber invocarse la causal a que alude
el nmero 1 del artculo 54, esto es, atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la
integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos. Esta causal, en lo que respecta al
cnyuge prostituido por el otro cnyuge, supone una violacin del deber de respeto recproco entre los
cnyuges y tambin una infraccin al deber de proteccin recproca entre ellos. Como expresa el
profesor Carlos Lpez Daz, al intentar prostituir al otro cnyuge se incurre en infraccin del deber de
respeto, que implica que los cnyuges se den un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, y al
de proteccin recproca, que consiste en la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una
eventual agresin de terceros. En lo que respecta a los hijos, la causal tiene tambin incidencia en el
cuidado personal de aquellos, como expresa el mismo autor: la tentativa para prostituir a los hijos
constituye una infraccin grave que lo inhabilita moralmente para ejercer la tuicin, caso en que el juez
deber confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. Se aplicar en
tal caso el artculo 226 del Cdigo Civil. Los hechos mencionados deben haber ocurrido despus de
celebrado el contrato de matrimonio. Si hubieran acaecido antes de su celebracin, podran configurar,
eventualmente, una causal de nulidad del matrimonio, por ejemplo, por error en la persona civil o
social, o por padecer uno de los contrayentes un trastorno o anomala psquica, de acuerdo a lo previsto
a propsito de las incapacidades o impedimentos para contraer matrimonio. En todo caso, el Tribunal
Constitucional ha dejado en claro que los hechos pueden haber ocurrido antes o despus de entrar en
vigencia la Ley de Matrimonio Civil, segn se establece en sentencia de fecha 31 de diciembre de
2009.

b) Causal que autoriza demandar el divorcio por uno de los cnyuges, por cese efectivo de la
convivencia.
A la causal genrica para decretar el divorcio prevista en el artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil,
que permite demandar el divorcio por uno solo de los cnyuges, debemos agregar aquella contemplada
en el artculo 55, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil, esto es, cuando se hubiere verificado un cese
efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a los menos, 3 aos. En este caso, el
cnyuge demandante no fundamenta su accin en una falta o en la culpa atribuible al cnyuge
demandado, sino sencillamente en la circunstancia de haber cesado la convivencia entre los cnyuges
por el expresado plazo de 3 aos. Sin embargo, el mismo artculo 55 advierte que la demanda de
divorcio deber rechazarse, cuando, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el
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demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de

alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Los requisitos
para acoger la demanda de divorcio en este caso, seran, entonces:
El transcurso del plazo mnimo de 3 aos, contado desde el cese de la convivencia de los cnyuges;
Que durante dicho plazo, el cnyuge que demanda el divorcio, haya cumplido con su obligacin de
proporcionar alimentos al otro de los cnyuges y a los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Se entender
cumplido este requisito, si hubiere un solo episodio de incumplimiento de la obligacin de
proporcionar alimentos al cnyuge y a los hijos comunes, y dicho episodio hubiere sido subsanado por
el alimentante, pues la causal exige, para rechazar la demanda, que haya un incumplimiento reiterado
de tal obligacin. La Corte Suprema advierte que determinar si hubo o no un incumplimiento
reiterado de la obligacin alimentaria es una cuestin de hecho, que los jueces de primera y segunda
instancia han de ponderar conforme a las reglas de la sana crtica. Para el profesor Gonzalo Figueroa
Yez, los alimentos debieron haberse establecido o aprobado por sentencia judicial, para configurarse
la causal que autoriza al juez para rechazar la demanda de divorcio. Cabe consignar que an cuando la
ley expresa que no habr lugar al divorcio si el juez verifica que el demandante incumpli su
obligacin de alimentos en los trminos expresados respecto del cnyuge demandado y de los hijos
comunes, no parece razonable concluir que necesariamente debe haber incumplimiento respecto de
ambos; bien puede ocurrir que no haya hijos comunes, en cuyo caso el incumplimiento reiterado podra
obviamente afectar slo al cnyuge; o que habiendo cnyuge e hijo alimentarios, se hubiere cumplido
la obligacin alimenticia respecto de uno e incumplido respecto del otro; en ambos casos, la demanda
de divorcio debiera rechazarse. Mejor sera, en todo caso, para la mayor certeza jurdica, que la ley
dijese respecto del cnyuge demandado o de los hijos comunes. Tal redaccin, creemos, responde al
espritu de la ley. Se desprende entonces que la aludida sancin slo podra operar cuando se cumplan
dos condiciones: 1 Que el incumplimiento reiterado se produzca durante el cese de la convivencia; y
2 Que de cualquier manera, se trate de un incumplimiento acaecido despus que entr en vigencia la
Ley de Matrimonio Civil.
Sobre esta base, se desestima el argumento en virtud del cual no cabe aplicar con efecto retroactivo la
exigencia de haber cumplido por el que demanda el divorcio con su obligacin alimenticia, pues si se
concluye que no estamos ante una sancin, sino ante un requisito legal, todo demandante deber
cumplirlo, siendo irrelevante en qu tiempo antes o despus de entrar en vigencia la Ley 19.947-, dej
de cumplirse con la aludida obligacin.
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De cualquier manera, ms all de los matices que se desprenden, podemos afirmar que esta exigencia
de la ley, en orden a que el demandante no se encuentre en situacin de incumplimiento de su
obligacin de proporcionar alimentos, constituye una manifestacin del principio de la proteccin al
cnyuge ms dbil y del principio del inters superior de los nios, ambos consagrados en el artculo 3
de la Ley de Matrimonio Civil. En el caso que la demanda de divorcio hubiere sido rechazada por
incumplimiento reiterado del actor de su obligacin de pagar los alimentos que deba al cnyuge
demandado o a los hijos comunes, la accin podra renovarse con posterioridad, transcurrido un nuevo
plazo de 3 aos de cese efectivo de la convivencia, dentro del cual se haya cumplido con la obligacin
alimenticia. En cuanto a la frase pudiendo hacerlo, referida a la obligacin de proporcionar
alimentos, debemos tener presente las normas que al efecto establece la Ley 14.908, sobre Abandono
de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, cuyo artculo 3 contiene las siguientes reglas: i) Para los
efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumir que
el alimentante tiene los medios para otorgarlos. La presuncin opera, entonces, slo si quien demanda
es el hijo menor de edad; ii) En virtud de la referida presuncin, la ley establece montos mnimos para
la pensin de alimentos, de acuerdo a lo que seguidamente se expresa. iii) La pensin alimenticia que
se decrete a favor de un menor alimentario no podr ser inferior al 40% del ingreso mnimo
remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante; iv) Tratndose de dos o ms menores,
el monto de la pensin alimenticia no podr ser inferior al 30% por cada uno de ellos; v) El juez podr
rebajar prudencialmente los montos mnimos antes sealados, si el alimentante justificare que carece de
los medios para pagarlos; vi) Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren
suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podr demandar a los abuelos, de
conformidad con lo que establece el artculo 232 del Cdigo Civil. Cabe destacar que esta disposicin,
establece las siguientes reglas:
1 La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a los abuelos;
2 Ello acontecer, en dos casos:
2.1. Por la falta de ambos padres;
2.2. Por la insuficiencia de ambos padres.
3 En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin pasar en primer lugar a los abuelos de
la lnea del padre o madre que no provee, y en subsidio de stos, a los abuelos de la otra lnea.
Esta causal, como puede observarse, permite solicitar el divorcio por uno solo de los cnyuges, siempre
que se cumplan los requisitos mencionados. En todo caso, no se trata, como se expres en este trabajo,
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de lo que se conoce, en el derecho comparado, como divorcio unilateral, pues no basta con la sola
manifestacin de voluntad del cnyuge demandante, sino que, adems, deben cumplirse con los
requisitos previstos en la ley.

c) Causal que autoriza a los cnyuges para solicitar de comn acuerdo el divorcio.
El inciso 1 del artculo 55 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el divorci ser decretado por
el juez, cumplindose con los siguientes requisitos:
Que ambos cnyuges lo soliciten de comn acuerdo;
Que los cnyuges acrediten que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de 1 ao;
Que se acompae un acuerdo que, ajustndose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus
relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. La exigencia legal, en orden a presentar este acuerdo que
debe reunir los requisitos que indicaremos seguidamente, constituye tambin una manifestacin del
principio del inters superior de los hijos y del principio de proteccin del cnyuge ms dbil. El
acuerdo ser completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21 de la Ley
de Matrimonio Civil, vale decir: i) Respecto a los cnyuges, deber aludir el acuerdo a la regulacin de
sus relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a: 1 los alimentos que se deban; y 2 las
materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 21, inciso 1). ii) Si hubiere hijos,
dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos: 1 el rgimen aplicable a los alimentos; 2 el
cuidado personal de los hijos; y 3 la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los
padres que no los tuviere bajo su cuidado (artculo 21, inciso 2). El acuerdo ser suficiente: i) Si
resguarda el inters superior de los hijos; ii) Si procura aminorar el menoscabo econmico que pudo
causar la ruptura; y iii) Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo
divorcio se solicita. Se trata, como ya analizamos, del mismo acuerdo previsto en la separacin de los
cnyuges, tanto de hecho como judicial.

d) Cmputo del plazo del cese de la convivencia de los cnyuges.

Distinguimos al efecto, entre los matrimonios celebrados con antelacin a la entrada en vigencia de la
ley (o sea, antes del 18 de noviembre de 2004) y aquellos celebrados a partir de esa data.
d.1) Cmputo del plazo del cese de la convivencia entre los cnyuges, tratndose de los
matrimonios celebrados a partir del 18 de noviembre de 2004. El inciso 4 del artculo 55, dispone
que, en todo caso, se entender que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las
fechas a que se refieren los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, segn corresponda.
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Recordemos que el artculo 22, se refiere al acuerdo de los cnyuges separados de hecho, acerca de la
fecha en que ces la convivencia, mientras que el artculo 25 alude a hiptesis en las que la fecha cierta
emana de actos realizados por uno solo de los cnyuges. En consecuencia, sea que el divorcio se pida
por los cnyuges de comn acuerdo, sea que se pida por uno de ellos en forma unilateral, los plazos de
1 y 3 aos cabales, slo se contarn: Si hay acuerdo escrito entre los cnyuges, acerca de la fecha en
que ces la convivencia, expresado en alguno de los siguientes documentos: 1 escritura pblica, o acta
extendida y protocolizada ante notario pblico; 2 acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o 3
transaccin aprobada judicialmente (artculo 22, inciso 1). Adicionalmente, si el cumplimiento del
acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por
fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad (artculo 22, inciso 2). En
todo caso, la declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por medio
de alguno de los instrumentos sealados en el inciso 1 del artculo 22, no afectar el mrito de aqul
para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (artculo 22, inciso 3).
Si no hay acuerdo entre los cnyuges acerca de la fecha en que ces la convivencia, esta se deducir
de los siguientes actos, realizados por uno solo de los cnyuges: 1 A partir de la notificacin de la
demanda, en el caso del artculo 23; 2 Si no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuges, uno de
ellos ha expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos
sealados en las letras a) y b) del artculo 22 (vale decir, escritura pblica o acta extendida y
protocolizada ente notario pblico; o acta extendida ante un Oficial del Registro Civil) o dejado
constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente, y se notifique al otro cnyuge. En tales
casos, se tratar de una gestin voluntaria y se podr comparecer personalmente. La notificacin se
practicar segn las reglas generales (artculo 25). Reiteramos aqu lo expresado a propsito de la
separacin judicial, en cuanto a que la notificacin debe ser personal y que habr fecha cierta a partir
del momento en que aquella se practique.
d.2) Cmputo del plazo del cese de la convivencia entre los cnyuges, tratndose de los
matrimonios celebrados antes del 18 de noviembre de 2004. Rige en este caso, lo dispuesto en el
inciso 3 del artculo 2 transitorio de la Ley de Matrimonio Civil, que establece que no regirn las
limitaciones sealadas en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha
de cese de la convivencia entre los cnyuges. Por ende, tal hecho podra acreditarse por otros medios
de prueba, distintos a los consignados en ambas disposiciones (instrumentos privados, testigos, etc.).
Sin embargo, el mismo inciso 3 advierte que el juez podr estimar que no se ha acreditado el cese de la
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convivencia, si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena conviccin
sobre ese hecho. Con todo, subsiste una importante limitacin: de conformidad a lo dispuesto en el
artculo 1 transitorio, regla tercera, nmero 7, de la Ley de Matrimonio Civil, la prueba confesional no
ser suficiente para acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges. La limitacin
anterior, corrobora que no hay divorcio por el simple acuerdo de los cnyuges ni menos por la mera
solicitud unilateral de uno de ellos. Lo expuesto acerca de la prueba del cese de la convivencia en el
juicio de divorcio, rige tambin para el juicio de separacin judicial. El ltimo inciso del artculo 55,
establece que la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia,
interrumpe el cmputo de los plazos a que se refiere el citado precepto. Nada dispone la ley acerca de
la prueba de la reanudacin de la vida en comn (y no podra aplicarse el artculo 39 de la Ley de
Matrimonio Civil, pues tal precepto slo es aplicable para la reanudacin de la convivencia acaecida
despus del 18 de noviembre de 2004), de manera que debiramos entender que el cnyuge que la
alegue, podr acreditarla a travs de cualquiera de los medios de prueba que franquea la ley.

e) De la Titularidad y el Ejercicio de la Accin de Divorcio.

De conformidad al artculo 56 de la Ley de Matrimonio Civil, la accin de divorcio pertenece
exclusivamente a los cnyuges. En principio, cualquiera de ellos podr demandarlo. Sin embargo,
cuando se invoque la causal contemplada en el artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil la accin
corresponder slo al cnyuge que no hubiere dado lugar a aqulla. El artculo 57 de la Ley de
Matrimonio Civil, por su parte, establece que la accin de divorcio es irrenunciable y no se extingue
por el mero transcurso del tiempo. A su vez, el artculo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que
el cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la
accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes (recordemos
que la misma regla se establece en el artculo 46 de la Ley de Matrimonio Civil, respecto a la nulidad
del matrimonio). De los artculos 56, 57 y 58, podemos deducir que la accin de divorcio tiene las
siguientes caractersticas:
Es una accin personalsima, que slo los cnyuges pueden deducir; por ello, la pueden deducir
incluso los cnyuges incapaces, como lo son el menor adulto capaz de contraer matrimonio y el
disipador interdicto.
En ciertos casos, slo puede deducirla el cnyuge que no haya incurrido en la causal que justifica la
declaracin del divorcio;
Es una accin irrenunciable;
 554

Es una accin imprescriptible. En relacin a esta ltima caracterstica, cabe tener presente, sin
embargo, que tratndose de un divorcio-sancin, podra ocurrir que la accin se rechace, si no se
cumple la exigencia legal en virtud de la cual la trasgresin grave en la que incurri uno de los
cnyuges, debe haber tornado intolerable la vida en comn. En efecto, tal como se refiri, si despus
de dicha trasgresin (por ejemplo, por infraccin reiterada al deber de fidelidad), opero una
reconciliacin de los cnyuges, al reanudar la vida en comn o simplemente consentir en mantener la
convivencia, no sera posible, con posterioridad, demandar el divorcio (a menos que se acuse una nueva
trasgresin).

f) De los Efectos del Divorcio.

Distinguimos entre los efectos de la sentencia de divorcio en relacin a los cnyuges y respecto de
terceros:
Entre los cnyuges: el divorcio producir efectos desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo
declare (artculo 59, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil);
Respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deber subinscribirse al
margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser
oponible a terceros y los que eran cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados, con lo que podrn
volver a contraer matrimonio (artculo 59, inciso 2). Como podemos observar, la ley ha creado un
nuevo estado civil: el de divorciado, que debemos sumar al de soltero, casado, viudo y separado
judicialmente. Como una consecuencia lgica de la disolucin del matrimonio, el divorcio pone fin
tambin a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la
existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recprocos y el derecho de alimentos, sin
perjuicio de la compensacin econmica a la que aludiremos en el captulo siguiente (artculo 60 de la
Ley de Matrimonio Civil). De conformidad a lo previsto en el artculo 227 del COT, y al igual que
ocurre tratndose de la separacin judicial y la nulidad, los cnyuges, de comn acuerdo, pueden
solicitar al juez, durante el juicio de divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el rgimen de
participacin en los gananciales que hubo entre marido y mujer. Cabe consignar que el parentesco por
afinidad no desaparece con la sentencia de divorcio, como lo da a entender claramente el artculo 31 del
Cdigo Civil, al aludir a persona que est o ha estado casada. Por lo tanto, los divorciados, siguen
siendo parientes por afinidad, con los consanguneos del cnyuge de quien se han divorciado.
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VII.- DE LAS REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACION, NULIDAD Y

DIVORCIO.
Trata este captulo de dos materias, que analizaremos en el mismo orden: la compensacin econmica
y la conciliacin (para conciliacin ver art. 67 a 70 LMC).

1.- De la Compensacin Econmica, 61 LMC.

a) Fundamento y naturaleza jurdica de la institucin. Introdujo la Ley de Matrimonio Civil, una
compensacin econmica en favor del cnyuge econmicamente ms dbil. Se trata en consecuencia
de una aplicacin del principio consagrado en el artculo 3, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil.
Javier Barrientos Grandn y Aranzaz Novales Alquzar, han sealado los siguientes fundamentos que
haran procedente una compensacin al trmino del matrimonio:
1 El desequilibrio econmico entre los cnyuges, causado directa o indirectamente por el matrimonio.
Tal desequilibrio, sealan los autores citados, puede observarse en diversos mbitos: Un desequilibrio
en relacin a la posicin que tenan los cnyuges al momento de contraer matrimonio (lo que ocurrir,
cuando la situacin econmica de uno de los cnyuges ha empeorado, en relacin a aquella que tena al
momento de contraer matrimonio); Un desequilibrio en relacin con la posicin que se tena durante
el matrimonio (lo que ocurrir, cuando la situacin econmica de uno de los cnyuges ha empeorado,
en relacin a aquella que tena mientras subsista el matrimonio y la vida en comn); Un desequilibrio
en relacin con la posicin en que quedan con miras a enfrentar la vida separada (lo que ocurrir
cuando los cnyuges no queden en igualdad de condiciones, para enfrentar la vida de manera
separada).
2 Necesidad o carencia de medios de un cnyuge para asegurar su subsistencia futura. La ruptura
puede significar que uno de los antiguos cnyuges quede desprovisto de medios adecuados o no pueda
procurrselos por razones objetivas.
3 Trabajo realizado por uno de los cnyuges en pro de la familia comn. Ello ocurrir si uno de los
cnyuges se dedic al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn. Al trmino del
matrimonio, dicho cnyuge tendra derecho a que el otro cnyuge, le remunere equitativamente la
prestacin de tales servicios o le reembolse la parte que en dichos trabajos, le tocaba al otro cnyuge de
consuno.
4 Indemnizacin por los daos econmicos ocasionados durante el matrimonio. Al respecto, los
autores citados distinguen las siguientes situaciones: Daos procedentes de hechos ilcitos del otro
cnyuge; Daos consistentes en una especie de lucro cesante (al dedicarse a los hijos o al hogar
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comn, el cnyuge dej de obtener una ganancia); Coste de oportunidad laboral (por la dedicacin al
cuidado de los hijos y del hogar comn, el cnyuge ha visto impedidas o disminuidas sus posibilidades
de formacin y capacitacin profesional, anuladas o disminuidas sus posibilidades de previsin social y
asistencia de salud, y en general, anuladas o disminuidas sus oportunidades para acceder al campo
laboral en condiciones de mercado).
5 Indemnizacin por el dao moral ocasionado durante el matrimonio o por la ruptura. La
compensacin econmica podr decretarse por el juez, cualquiera sea el rgimen patrimonial del
matrimonio. Como lo ha expresado el profesor Carlos Pizarro, la compensacin econmica se explica,
considerando que con el divorcio y la nulidad expira la obligacin de socorro que tienen los cnyuges
entre s y, en particular, la obligacin de proporcionarse alimentos. Por ello, para evitar el evidente
desequilibrio econmico que se puede originar despus de la ruptura matrimonial, el legislador ha
creado la institucin de la compensacin econmica.
El profesor Gustavo Cuevas M., la define como la indemnizacin que debe pagar uno de los cnyuges
al otro con el objeto de restablecer, al trmino del matrimonio por nulidad de este o divorcio, el
equilibrio de las condiciones pecuniarias de vida. El profesor Pizarro se ha preguntado tambin cul
sera la naturaleza jurdica de esta institucin. En principio, afirma, se podra estimar que tiene un
carcter alimenticio, atendiendo a las siguientes razones: Se toma en cuenta la situacin econmica
del cnyuge beneficiario, o sea, el cnyuge ms dbil. Por lo tanto, no es suficiente que el cnyuge
pruebe que se dedic a la crianza de los hijos o a las labores propias del hogar; Cuando se fija el
pago de la compensacin econmica en cuotas reajustables, se considerar alimentos para su
cumplimiento (artculo 66, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil). Pero no obstante lo anterior,
Carlos Pizarro y Alvaro Vidal, descartan la naturaleza alimenticia de la compensacin, por las
siguientes razones:
1. Si bien el legislador considera la situacin econmica del cnyuge que la solicita, no es el nico
factor ha considerar, sino slo uno entre varios. Por ende, la carencia de medios suficientes para la
subsistencia no es un requisito para demandar compensacin. Dicho de otro modo, el menoscabo
econmico que sufri el cnyuge que la reclama, no es, necesariamente, sinnimo de estado de
necesidad o carencia de medios suficientes para subsistir. El cnyuge beneficiario puede tener medios e
igualmente concluirse que el trmino del matrimonio le caus un menoscabo, siendo procedente el
pago.
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2. La compensacin se fija de una sola vez con carcter inmutable, aunque su pago se prolongue en el
tiempo en varias cuotas o constituyendo un derecho real por el deudor. La variacin posterior de las
circunstancias de cada ex cnyuge, que impliquen su enriquecimiento o empobrecimiento, ninguna
incidencia tendrn en la compensacin ya fijada ni alterarn su monto.
3. La ley considera las cuotas en que se divida el pago de la compensacin como alimentos, pero para
el solo efecto de su pago.
4. La historia fidedigna de la ley, demuestra que la institucin tuvo en un primer momento una
naturaleza alimenticia, pero despus prevaleci la idea de reparar un menoscabo. Agrega Pizarro que
podra tener esta compensacin un carcter indemnizatorio, atendiendo a las siguientes razones: El
juez debe constatar que el cnyuge ms dbil sufri un menoscabo econmico, a consecuencia de
haberse dedicado a las labores de la crianza y del hogar; Adems, el juez fija una cantidad de una
vez y para siempre, que tiene un carcter inmutable, a diferencia de lo que ocurre con los alimentos,
que, segn sabemos, son esencialmente revisables, si cambian las condiciones que ameritaron
establecerlos. La compensacin econmica, an aquella cuyo servicio se haya fijado en cuotas, debe
pagarse con prescindencia de la situacin que en el futuro ostenten el deudor y el acreedor. Con todo,
tampoco sera indemnizatoria la naturaleza de la compensacin, para el profesor Pizarro. Afirma lo
anterior, porque usualmente la indemnizacin de perjuicios se fija de acuerdo a la extensin del dao,
prescindiendo la ley, por regla general, de la buena o mala fe del autor del dao. Sin embargo, en la
Ley de Matrimonio Civil, se atiende a dicha buena o mala fe del cnyuge deudor. No hay por ende
responsabilidad estricta u objetiva.
Se tratara, simplemente, de un derecho y de una obligacin correlativa de origen legal. La obligacin
legal pesa sobre aqul que desarroll una actividad remunerada o lo hizo en mayor medida que el otro y
busca remediar la carencia patrimonial cuya causa est en el pasado, que se revela en el presente y
cuyos efectos se proyectarn en el futuro.
Recordemos tambin lo que se concluye por el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 31 de
diciembre de 2009, el aludir a la compensacin econmica: Debe indicarse que sta reparacin
econmica no tiene carcter punitivo y que su funcin no es compensar el desequilibrio material que
pudo haberse producido como consecuencia del divorcio ni tampoco restablecer la igualdad entre los
cnyuges, sino resarcir el menoscabo pecuniario que el cuidado de los hijos o del hogar produjo en el
cnyuge al impedirle desarrollar una actividad remunerada, en forma total o parcial. La dedicacin de
uno de los cnyuges a los hijos y al hogar, no configura para el otro cnyuge que no hace lo mismo en
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igual medida una conducta ilcita que requiera dolo y de la cual derive una sancin de orden penal, ni
tampoco una multa a todo evento y preestablecida, sino slo un deber ms de un cnyuge a favor del
otro, que adems es de cuanta variable segn el caso concreto, es de existencia meramente eventual y
puede llegar a surgir slo en caso de divorcio.
La discusin en torno a la naturaleza jurdica de la compensacin econmica, tuvo incluso una arista
tributaria: el Servicio de Impuestos Internos concluy que si la compensacin era decretada por el juez,
se trataba entonces de indemnizacin por dao moral, y como tal, estaba exenta de pagar impuesto a la
renta; si, por el contrario, era acordada por los cnyuges, deba tributar. Se fundaba esta conclusin en
lo dispuesto en el nmero 1 del artculo 17 de la Ley de la Renta, que indica en su parte inicial:
Artculo 17.- No constituye renta: 1.- La indemnizacin de cualquier dao emergente y el dao
moral, siempre que la indemnizacin por ste ltimo haya sido establecida por sentencia ejecutoriada.
Para resolver esta situacin, que inhiba el mecanismo del acuerdo conyugal y propiciaba pleitos, se
promulg la Ley nmero 20.239, publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de febrero de 2008, que
liber del pago de impuesto a la renta a las compensaciones econmicas originadas al trmino del
matrimonio. La Ley incorpor un nmero 31 al artculo 17 de la Ley de la Renta, que dice: No
constituye renta: () 31.- Las compensaciones econmicas convenidas por los cnyuges en escritura
pblica, acta de avenimiento o transaccin y aquellas decretadas por sentencia judicial. Expresamente,
se dio efecto retroactivo a la ley, fijndose su vigencia a partir del momento en que a su vez entr en
vigencia la nueva Ley de Matrimonio Civil, es decir, el 18 de noviembre de 2004.
b) Cuando procede. Cabe advertir que a pesar de contemplarse la compensacin econmica dentro de
las reglas comunes aplicables a la separacin, a la nulidad y al divorcio, no se aplicar a la primera,
sino solamente a las dos ltimas. Se explica lo anterior, porque tratndose de la separacin, sea de
hecho o judicial, subsiste el deber recproco de socorro entre los cnyuges.
Estos hechos, a su vez, deben haber producido las siguientes consecuencias: que el cnyuge
dedicado a las labores descritas, no haya podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa
durante el matrimonio; que el cnyuge dedicado a las labores descritas, si bien desarroll una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, lo hizo en menor medida de lo que poda y
quera. Gravitar ciertamente en no haber podido desarrollar la actividad, el grado de instruccin o
educacin formal del cnyuge ms dbil. Podemos observar que no es imprescindible, para que opere
esta compensacin econmica, la existencia de hijos comunes de los cnyuges. En un matrimonio sin
hijos, la mujer, por ejemplo, pudo haberse dedicado a las labores propias del hogar comn, caso en el
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cual, de darse alguna de las consecuencias enunciadas, tendr derecho a exigir la compensacin
econmica.
c) Aspectos que deben considerarse para determinar la existencia del menoscabo econmico y la
cuanta de la compensacin. El artculo 62, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, ordena
considerar, especialmente:
La duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges. Ntese que una cosa es la
duracin del matrimonio, y otra, que no necesariamente coincidir con la primera, es la duracin de la
convivencia de los cnyuges. Cabe tener presente, entonces, que si los cnyuges se separaron de hecho
o judicialmente, y el cese de la convivencia tiene fecha cierta, el juez debe considerarlo como un factor
a ponderar para admitir la compensacin o cuantificar su monto. Como es lgico suponer, a mayor
duracin del matrimonio, o a mayor duracin de la vida en comn, mayores posibilidades de obtener la
compensacin econmica; en cambio, si el matrimonio hubiere durado breve tiempo, o si la vida en
comn no se extendi por un tiempo significativo, es probable que el juez la deniegue o fije un monto
modesto.
La situacin patrimonial de ambos. Cabe indicar que no parece haber incompatibilidad entre la
compensacin econmica, y los gananciales a que podra tener derecho el cnyuge acreedor, si hubo
sociedad conyugal o participacin en los gananciales, pero lo razonable sera que el juez considere las
sumas que se paguen por tales conceptos, para fijar a su vez la compensacin econmica. En tal
sentido, se afirma, con razn, que la finalidad de la indemnizacin reparatoria es compensar los
desequilibrios patrimoniales entre los cnyuges ocasionados por el matrimonio y su disolucin,
desequilibrios que el rgimen de sociedad conyugal y el de participacin en los gananciales, solucionan
a priori, en forma satisfactoria. Con todo, la historia de la ley demuestra que los gananciales obtenidos
en alguno de esos regmenes, son perfectamente compatibles con la compensacin econmica;
La buena o mala fe;
La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario: se puede estimar que a mayor edad del
cnyuge ms dbil, mayores posibilidades de obtener la compensacin econmica. La ley, entonces, no
slo considera lo que ocurri durante el matrimonio, sino lo que puede acaecer con el cnyuge ms
dbil, cuando expire el matrimonio; en todo caso, cabe advertir que la edad y el estado de salud, no son
requisitos necesariamente copulativos sino distintos, como ocurre en el caso de un cnyuge joven pero
con problemas de discapacidad fsica o mental.
 560

Su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud; la ley se refiere aqu a la situacin del
cnyuge que demanda la compensacin, en cuanto a que no disponga de fondos previsionales o estos
sean de escasa cuanta, situaciones que auguran una pensin de cuanta insuficiente para sustentar su
vida futura. Tambin podra ocurrir que el cnyuge demandante no tenga una adecuada cobertura en
materia de salud, por no estar afiliado a una Isapre y/o no contar con seguros mdicos. Respecto a este
factor, cabe tener presente lo dispuesto en los artculos 80 y 81 de la Ley nmero 20.255, publicada en
el Diario Oficial de fecha 17 de marzo de 2008, que posibilitan el pago de la compensacin traspasando
hasta un 50% de los fondos previsionales del cnyuge deudor, pero siempre que se trate de los fondos
acumulados durante el matrimonio. Por ende, el sealado porcentaje mximo no se aplicar sobre
fondos que el cnyuge haya acumulado antes de contraer matrimonio con el cnyuge acreedor.
Su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral (no basta con alegar que el
cnyuge ms dbil tiene una profesin, para descartar la compensacin econmica en su favor, porque
si el cnyuge estuvo muchos aos alejado de su profesin, la reinsercin laboral puede ser muy difcil);
La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge.
Los factores antes enunciados no son taxativos, pues la ley slo indica que ellos deben considerarse
especialmente, lo que no excluye que el juez pueda ponderar otros aspectos que estime pertinentes.
d) Caso en el cual el juez puede denegar la compensacin econmica o sta puede rebajarse. El
inciso 2 del artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que si se decretare el divorcio en virtud
del artculo 54, esto es, cuando se estableci a consecuencia de una falta imputable a uno de los
cnyuges; falta que, segn vimos, ha de constituir una violacin grave de los deberes y obligaciones
que les impone el matrimonio a los cnyuges, o una violacin grave de los deberes y obligaciones para
con los hijos, el juez podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge
que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su valor. Ntese, en todo caso, que la ley dice
que el juez podr denegar la compensacin (...) o disminuir prudencialmente su valor, no que deber
hacerlo. Se trata por ende de una facultad discrecional conferida al juez, en el caso expuesto. Sin
embargo, algunos han planteado que el Juez, necesariamente, debe adoptar una de las dos frmulas que
seala la ley: denegar la compensacin o rebajarla prudencialmente. Esa sera su facultad, y no podra
entonces mantenerla en su integridad. Dicho de otra manera: el Juez, en mayor o menor grado, debe
sancionar al cnyuge culpable del divorcio. A propsito de esta facultad discrecional que la ley le
otorga al juez para acoger o denegar la compensacin econmica o disminuir prudencialmente su valor,
el profesor Carlos Pizarro estima que nos acercamos al dao moral, en cuanto a la determinacin de la
 561

compensacin. Ello, a su juicio, conlleva el riesgo de que las sentencias exhiban criterios dispares, para
casos que sin embargo presentan similitudes. Suponemos que la jurisprudencia se uniformar en base a
criterios objetivos, que por lo dems, se consideran en el artculo 62.
e) Procedencia, monto y forma de pago de la compensacin econmica. Distinguimos al efecto:
Determinacin de la compensacin por acuerdo de los cnyuges (artculo 63 de la Ley de
Matrimonio Civil): i) siempre que sean mayores de edad; ii) el acuerdo deber constar en escritura
pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal (se trata de un caso
de homologacin judicial o revisin a posteriori de la legalidad de un acto).
Determinacin de la compensacin a falta de acuerdo de los cnyuges (artculo 64 de la Ley de
Matrimonio Civil): corresponder al juez determinar la procedencia de la compensacin econmica y
fijar su monto. Caben 2 posibilidades, en este caso: i) Que la compensacin econmica haya sido
pedida en la demanda de nulidad o de divorcio, lo que usualmente ocurrir; ii) Si la compensacin
econmica no se solicitare en la demanda, el juez informar a los cnyuges la existencia de este
derecho durante la audiencia preparatoria; Pedida la compensacin en la demanda, en escrito
complementario de la demanda o en la reconvencin, el juez se pronunciar sobre la procedencia de la
compensacin econmica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o
nulidad (artculo 64, inciso 3). Del tenor de este precepto, parece desprenderse que hay slo 3
oportunidades para solicitar la compensacin econmica, a falta de acuerdo de los cnyuges: En la
demanda de nulidad o divorcio; En un escrito que la ample; o En la demanda reconvencional.
Por ende, si no se solicit la compensacin en dichas oportunidades procesales, se debe entender
precludo o caducado el derecho del cnyuge ms dbil. Concluye Rodrguez Grez que lo
anteriormente expuesto, nos hace concluir que estamos ante un derecho susceptible de extinguirse por
el solo hecho de no hacerlo valer en la oportunidad procesal consagrada en la ley. En su sentencia,
adems, el juez determinar la forma de pago de la compensacin, para lo cual podr establecer las
siguientes modalidades (artculo 65 de la Ley de Matrimonio Civil):
Ordenar la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose de dinero, podr ser
enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijar seguridades para su
pago. Por ende, el juez podr ordenar la constitucin de una caucin, por parte del cnyuge deudor, o
disponer que el empleador del cnyuge deudor retenga el monto a pagar, deducindolo de la
remuneracin del obligado, por ejemplo (aunque la ley nada indica, creemos posible que se establezca
por el juez una clusula de aceleracin del crdito, en el evento que el deudor no pagare una o ms de
 562

las cuotas en que se hubiere dividido el servicio de la deuda); si la compensacin econmica se

solucionare con la transferencia de acciones u otros bienes, estaremos ante una dacin en pago que
opera entre los cnyuges.
Disponer la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de bienes que sean de
propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el
cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el
cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Consideramos que la vigencia de estos derechos,
debe guardar proporcin con el monto de la compensacin econmica (as, por ejemplo, si se hubiere
fijado por concepto de compensacin la suma de $ 5.000.000.-, y se dispone un usufructo sobre un
inmueble de propiedad del cnyuge deudor por el cual podra pagarse una renta mensual de $ 250.000.-
, lo razonable sera establecer que tal usufructo se prolongar por 20 meses). La Corte Suprema, en un
fallo de fecha 10 de octubre de 2002, autos Rol N 3.998-2001, concluye, en un juicio de alimentos,
que el usufructo debe ser apreciado pecuniariamente, a partir del avalo fiscal del inmueble, siendo
dable inferir que ste debiera otorgar una rentabilidad anual ascendente al 11% de su tasacin. Tal
criterio, es perfectamente aplicable a la compensacin econmica.
A las dos modalidades anteriores, debemos agregar una tercera, prevista en los artculos 80 y 81 de la
Ley nmero 20.255, a los que hicimos referencia al tratar del artculo 62. El cnyuge deudor, que no
tenga bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin mediante alguna de las dos
modalidades sealadas, podr solicitar al juez que divida el pago en cuantas cuotas fuere necesario.
Para ello, el juez tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el
valor de cada cuota en alguna unidad reajustable (artculo 66, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil).
El hecho de aludir la ley al caso en que el cnyuge deudor de la compensacin econmica carezca de
bienes suficientes, demuestra que no es un requisito para establecer la compensacin en cuestin, que
al momento de reclamarse, el cnyuge afectado por el pago, disponga de un patrimonio suficiente para
afrontarlo.
Dispone el inciso 2 del artculo 66 que la cuota respectiva, se considerar alimentos para el efecto de
su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo
que se declarar en la sentencia. Entendemos, por lo tanto, que se pueden presentar dos situaciones:
Si el cnyuge deudor no hubiere ofrecido garantas del efectivo y oportuno pago de la deuda, sta se
considerar alimentos, y en consecuencia, habr que tener presente dos efectos: i) El acreedor podr
recurrir a los apremios previstos en la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
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Alimenticias; por cierto, lo anterior no significa que los montos adeudados correspondan efectivamente
a alimentos, de manera que el deudor no puede solicitar en el futuro que se revise por el juez el
monto de lo adeudado, alegando que su situacin econmica es ms desmedrada, como s podra
ocurrir tratndose de una pensin de alimentos. En otros trminos, la compensacin se mira como
alimentos pero slo en lo que respecta a lograr su pago, compulsivamente si fuere necesario. ii) La
suma adeudada se reajustar semestralmente de acuerdo al alza que haya experimentado el IPC fijado
por el Instituto Nacional de Estadsticas, o el organismo que haga sus veces, desde el mes siguiente a
aqul en que qued ejecutoriada la resolucin que determina el monto de la compensacin (artculo 7,
inciso 2, Ley N 14.908). iii) El monto moroso, devengar inters corriente, de conformidad a lo
previsto en el artculo 14, inciso 5 de la Ley N 14.908: En caso de que fuere necesario decretar dos o
ms apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas
devengarn el inters corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago
efectivo.
Si el cnyuge deudor hubiere ofrecido garantas del efectivo y oportuno pago de la deuda, y stas se
hubieren constituido por ejemplo, una hipoteca-, la deuda se regir, en cuanto a su cumplimiento, por
las normas generales aplicables a toda obligacin. Como estar fijada en la sentencia, el acreedor
dispondr, en todo caso, de un ttulo ejecutivo.
En nuestra opinin, la ley debi establecer, adems, el carcter de crdito preferente de esta acreencia,
para evitar que frente a la concurrencia de otros acreedores, el cnyuge acreedor no pueda obtener el
pago de la compensacin. Si bien es cierto tendr tal carcter de crdito preferente si se constituye una
hipoteca o una prenda, no acontecer lo mismo cuando no hubieren garantas. Podra haberse
establecido una solucin similar a la del crdito de participacin en los gananciales y a la del crdito de
la mujer sobre los bienes del marido, en el caso de la sociedad conyugal, ambos crditos con
preferencia de cuarta clase (artculo 2481 nmero 3 del Cdigo Civil). Con todo, tambin es cierto que
el Cdigo Civil tampoco otorga el carcter de crdito preferente a los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas, lo que quiz explique que el crdito nacido a consecuencia de la compensacin
econmica, no ostente un carcter de crdito preferente.
f) Posibilidad de ceder o transmitir el crdito. Cabe preguntarse si el cnyuge ms dbil, puede ceder
o transmitir su crdito nacido de la determinacin de la compensacin econmica en su favor.
Considerando que no tiene un carcter estrictamente alimenticio, y que la ley nada estableci en cuanto
a restringir la enajenabilidad o transmisin del crdito, podramos concluir que ello es perfectamente
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posible. Podra estimarse, sin embargo, que con esta conclusin, no se garantiza la persistencia en el
tiempo (por el plazo en que se dividi el pago) del principio de la proteccin al cnyuge ms dbil,
pero no es menos cierto que cada vez que la ley consagra un derecho personalsimo, lo seala
expresamente, como ocurre precisamente a propsito de los alimentos. Por lo dems, lo mismo ocurre
con el crdito de participacin en los gananciales, segn se desprende de lo preceptuado en el artculo
1792-20 del Cdigo Civil, que, interpretado a contrario sensu, deja en claro que terminado el rgimen,
el crdito puede ser objeto de convenciones, incluyendo la cesin del mismo a cualquier ttulo. Lo
mismo ocurre con la transmisin, si fallece el cnyuge ms pobre. Sus herederos tendrn derecho a
cobrarlo.
g) Prescripcin de la accin para exigir el pago de la compensacin econmica. Nada dijo la ley
sobre esta materia, de manera que debiramos concluir que la accin prescribir conforme a las reglas
generales, es decir, en el plazo de 3 o de 5 aos, contados desde que la obligacin se hizo exigible,
tratndose de la accin para demandar en juicio ejecutivo o en juicio ordinario, respectivamente
(artculo 2515 del Cdigo Civil). En cuanto al momento en que la obligacin se hiciere exigible,
distinguimos:
Si la compensacin se determin por los cnyuges de comn acuerdo: se hace exigible la obligacin
al aprobarse el acuerdo de los cnyuges por el tribunal o desde que venci el plazo estipulado para el
pago de la acreencia;
Si la compensacin se determin por el juez, a falta de acuerdo de los cnyuges: se hace exigible la
obligacin al quedar ejecutoriada la respectiva sentencia o desde que venci el plazo fijado por el juez
para el pago de la deuda.
h) Fijacin anticipada de la compensacin econmica y posibilidad de renunciar a ella. Considera
el profesor Pizarro que la compensacin econmica podra fijarse por anticipado, en las capitulaciones
matrimoniales previas al matrimonio, pero en el entendido que tal acuerdo debe quedar sujeto a la
revisin del juez, pues ste debe velar por la efectiva proteccin al cnyuge ms dbil. Aunque el punto
nos parece dudoso, en la prctica la estipulacin no sera vinculante para el juez. Cree tambin el
profesor Pizarro que la compensacin econmica es renunciable. Aunque el profesor Pizarro no se
explay acerca de este punto, debemos entender que la renunciabilidad slo podra operar cuando se
demanda el divorcio o la nulidad, pudiendo ser expresa o tcita (esta ltima se producira cuando el
cnyuge interesado, dej pasar las oportunidades procesales que tena para alegarla). Una solucin de
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esta ndole, responde al mismo principio establecido en el artculo 1792-20 del Cdigo Civil, respecto
al crdito de participacin en los gananciales.
i) Compatibilidad entre la compensacin econmica y otras indemnizaciones. Se ha planteado por
el profesor Rodrguez Grez la eventual compatibilidad que existira entre la obtencin de la
compensacin econmica, y la indemnizacin de perjuicios por daos morales, que alegue uno de los
ex presuntos cnyuges o ex cnyuges, cuando el matrimonio se declara nulo o expira por divorcio, y en
ste ltimo caso, se hubiere decretado por falta grave de uno de los cnyuges o por abandono del hogar
comn, si la causal fuere el cese de la convivencia. A juicio de Rodrguez Grez, no hay duda que es
procedente reclamar tal indemnizacin de perjuicios, considerando el criterio actual de la
jurisprudencia, en orden a aceptar que el dao moral indemnizable provenga de un incumplimiento
contractual. As, tratndose de la nulidad del matrimonio, sera una causal que justifique reclamar el
pago de tal indemnizacin, por ejemplo, el ocultamiento por uno de los cnyuges de un trastorno o
anomala psquica que fehacientemente comprobada, impida absolutamente formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio; o el haber hecho creer al otro contrayente que se tena una cualidad
personal que, atendida la naturaleza y fines del matrimonio, fue determinante para otorgar el
consentimiento; o el haber empleado la fuerza; o el haber omitido la circunstancia de existir un vnculo
matrimonial no disuelto. A su vez, en el caso del divorcio, sera una causal que fundamente exigir la
indemnizacin, por ejemplo, los malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del
cnyuge o alguno de los hijos; o la transgresin reiterada de los deberes de convivencia, socorro,
fidelidad, etc.

VIII.- DE LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO.

1.- Concepto y enumeracin. Origina el matrimonio variadas relaciones jurdicas, que afectan a los
cnyuges entre s y respecto de sus parientes. Las ms importantes son:
a) Crea entre los cnyuges un conjunto de derechos, deberes y obligaciones. Los deberes, no tienen por
objeto prestaciones de naturaleza pecuniaria, sino observar conductas necesarias para realizar
prcticamente las finalidades del matrimonio. Tales son, los deberes de fidelidad recproca, de
convivencia, de ayuda mutua, de respeto mutuo, de cohabitacin y de proteccin recproca. En cambio,
el matrimonio origina dos obligaciones, de contenido puramente pecuniario: el de socorro (que de no
cumplirse espontneamente, da lugar, en sede judicial, a la obligacin de alimentos) y el de pagar
compensacin econmica. De estos deberes y obligaciones, dos sin embargo son eventuales, es decir
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no siempre debern cumplirse: el deber de cohabitacin (pues la ocurrencia de relaciones sexuales slo
ser posible si la salud y la edad de los cnyuges lo permite) y la obligacin de pagar compensacin
econmica (pues ella se originar slo si se cumplen los supuestos previstos en la ley). De esta forma,
si la norma impone una conducta de contenido tico, entonces, hablamos de deberes; si impone una
conducta de contenido pecuniario, entonces hablamos propiamente de obligaciones. No se crea, sin
embargo, que los deberes estn sustrados de la censura y control del Derecho. En efecto, la
circunstancia de que no estemos, en todos estos casos, ante obligaciones de carcter pecuniario, ha
llevado errneamente a sostener por algunos que no estaramos ante obligaciones propiamente legales,
sino que ante deberes morales. No hay tal, sin embargo: se trata de deberes jurdicos, no puramente
morales. As las cosas, estos deberes y estas obligaciones renen todos los elementos de un
imperativo jurdico: su objeto es estrictamente jurdico y su infraccin origina sanciones establecidas
por la ley. Por el contrario, el deber moral se caracteriza porque el acreedor es indeterminado y su
infraccin no acarrea sanciones civiles sino que queda circunscrita a la conciencia del individuo.
b) Puede generar entre los cnyuges una sociedad universal que comprende sus patrimonios, o sea, los
bienes que tienen y los que adquieren en el futuro.
c) Da origen a la filiacin matrimonial.
d) Transforma a los cnyuges en herederos recprocos. La herencia que le corresponde al cnyuge
sobreviviente es una asignacin forzosa, y se le incluye entre los legitimarios.
e) Crea entre los cnyuges obligaciones alimenticias recprocas. As lo establece el artculo 321 del
Cdigo Civil.
f) Otorga a los cnyuges el derecho-deber de asumir como guardador del otro de los cnyuges. Por
regla general, existiendo rgimen de sociedad conyugal, cuando fuere necesario designar curador para
uno de los cnyuges, tendr preferencia para ello su marido o mujer.
Cabe consignar que a partir de la Ley nmero 18.802, todos los derechos, deberes y obligaciones entre
cnyuges tienen el carcter de recprocos, constituyen derechos-deberes.
2.- Anlisis de los derechos-deberes o derechos-obligaciones. Los 7 primeros operan durante el
matrimonio, mientras que el ltimo puede operar al terminar el matrimonio, cuando la causa de trmino
sea el divorcio o la nulidad. Los derechos-deberes o los derechos-obligaciones que origina el
matrimonio, son los siguientes:
2.1. Deber de Fidelidad. Conforme al art. 131 del Cdigo Civil, los cnyuges deben guardarse fe, es
decir, desde ya, no les es permitido tener relaciones sexuales fuera del matrimonio. Pero tal como lo
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expresamos en el estudio del divorcio-sancin, el deber de fidelidad o como expresa el Cdigo Civil
guardarse fe no debe quedar circunscrito solamente a no incurrir en adulterio. Nos remitimos a lo
expuesto en aquella materia. En cuanto al adulterio, establece el actual art. 132 (introducido por la Ley
nmero 19.335), que constituye una grave infraccin al deber de fidelidad y da origen a las sanciones
que prev la ley. El mismo precepto, en su inciso 2, define el adulterio. La ley sanciona el adulterio,
hoy desde un punto de vista exclusivamente civil, con la separacin judicial o el divorcio. A su vez,
dispone el art. 172 que el cnyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al cnyuge
culpable de adulterio.
Por su parte, la infraccin al deber de fidelidad puede influir en los alimentos que reclame el cnyuge
infractor del cnyuge inocente, conforme al artculo 175 del Cdigo Civil. La infraccin al deber de
fidelidad tambin puede incidir en la procedencia y monto de la compensacin econmica, segn lo
estudiamos en esa materia.
2.2.- Obligacin de Socorro.
a. Obligacin de socorro y obligacin alimenticia. Los alimentos entre cnyuges corresponden a una
manifestacin concreta de la obligacin de socorro, cuando este no se cumple espontneamente;
obligacin de socorro que a su vez se enmarca en uno de los fines esenciales del matrimonio
enunciados en el artculo 102 del Cdigo Civil, como es el que tiene los cnyuges, de auxiliarse
mutuamente (dentro de esta expresin, quedan comprendidos la obligacin de socorro, el deber de
ayuda mutua y el deber de proteccin recprocos, segn sealamos en su oportunidad). Consiste esta
obligacin de socorro en la obligacin de proporcionar los auxilios econmicos necesarios para vivir.
Se trata de una obligacin recproca de los cnyuges, establecida en el artculo 131 y desarrollado en el
artculo 134, ambos del Cdigo Civil. Constituye asimismo la obligacin alimenticia entre cnyuges,
una manifestacin del principio de proteccin al cnyuge ms dbil.
b. Existencia de sociedad conyugal. En el rgimen de sociedad conyugal, el marido, como
administrador, debe subvenir a los gastos de mantenimiento de la mujer y de la familia comn (artculo
1740 nmero 5 del Cdigo Civil). Por ende, todos los egresos deben imputarse al pasivo definitivo de
la sociedad conyugal, sin que sta tenga una recompensa o crdito contra alguno de los cnyuges. Para
ello, la ley, como contrapartida, le da al marido el usufructo de los bienes propios de la mujer. Por ello,
se ha dicho, lo normal ser que el marido casado bajo este rgimen le deba alimentos a su mujer, y muy
excepcionalmente ocurrir la situacin inversa, cuando la mujer posea un patrimonio reservado
cuantioso y la sociedad conyugal no lo tuviere.
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c. Existencia de otros regmenes matrimoniales. En el rgimen de separacin total de bienes y en el de

participacin en los gananciales, cada cnyuge efecta sus propios gastos de mantenimiento, sin
perjuicio de que si alguno no tiene ingresos o bienes suficientes, debe ser auxiliado por el otro. En estos
dos ltimos regmenes, no cabe pues formular como regla general que el marido sea el primero de los
cnyuges obligado al pago de alimentos a favor de la mujer. Conforme a lo dispuesto en el artculo 160
del Cdigo Civil, los cnyuges separados de bienes deben acudir al mantenimiento de la familia comn
segn sus facultades; en caso de discrepancia, el juez reglar el monto de la contribucin. Si se hubiere
decretado separacin judicial, los cnyuges tambin deben socorrerse (artculos 174 y 175 del Cdigo
Civil); tienen este derecho, aun cuando hayan dado causa a la separacin judicial por su culpa,
conforme a lo que ya se indic.
d. Cnyuges separados de hecho. Cabe establecer, por su parte, qu ocurre cuando los cnyuges se
separan de hecho, sin que se disuelva el matrimonio. Se debe concluir que el marido y la mujer
conservan la obligacin de socorrerse mutuamente. La jurisprudencia ha declarado que se deben
alimentos al cnyuge aun cuando exista separacin de hecho y que no es admisible, por ejemplo, la
excepcin del marido aduciendo la negativa de la mujer a vivir con l, pues en tal hiptesis, no hay
injuria atroz, y por ende no hay causal que haga cesar por completo el derecho a alimentos. Adems, si
la Ley de Matrimonio Civil deja en claro que la sentencia de separacin judicial no suspende la
obligacin de socorro, con mayor razn tal obligacin subsiste si se trata slo de una separacin de
hecho.
e. Mujer que hizo abandono del hogar comn. Tambin en relacin a esta materia, se discuti ante
nuestros tribunales si poda demandar alimentos la mujer que no haba abandonado el hogar,
considerando que no haba en tal caso un escenario que justificara el incumplimiento de la obligacin
de socorro y la emergencia de la obligacin alimenticia en subsidio del primero. La tendencia en
nuestra jurisprudencia fue exigir que los cnyuges se encontraren separados de hecho. Por otra parte,
en ocasiones tambin se negaron alimentos al cnyuge que haba abandonado el hogar comn sin una
causa justificada.
f. Efectos del incumplimiento de la obligacin alimenticia a favor del cnyuge. El cnyuge que no da
alimentos puede ser obligado compulsivamente a ello, conforme lo establece la Ley nmero 14.908.
Adems, de conformidad al artculo 19, inciso 1 de la misma ley, cualquiera de los cnyuges podr
solicitar la separacin de bienes si el otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en
el de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos veces en la forma establecida en los artculos
 569

14 y 16 de la misma ley. La peticin puede hacerla el titular de la accin respectiva, de manera que el
marido slo podr pedir la separacin de bienes, tratndose del rgimen de participacin en los
gananciales, pues los artculos 153 y 155 slo facultan a la mujer para pedir separacin de bienes,
habiendo sociedad conyugal.
g. Los alimentos y el matrimonio putativo. Debe subrayarse que la circunstancia de declarar la nulidad
del matrimonio, no extingue el eventual crdito que uno de los ex presuntos cnyuges hubiere tenido en
contra del otro, por pensiones alimenticias devengadas pero no pagadas a la fecha en que queda
ejecutoriada la sentencia. En efecto, confirma lo anterior lo previsto en el artculo 51 de la Ley de
Matrimonio Civil, que dispone: El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial
del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena
fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la
buena fe por parte de ambos cnyuges. Se trata de un matrimonio que tena la apariencia de vlido, al
menos para uno de los ex presuntos cnyuges. Por ello, a pesar de que se declare su nulidad, no se
entienden extinguidos los efectos que hubiera producido, reconocindolos la ley, como si el
matrimonio hubiere sido vlidamente contrado. Y entre tales efectos, podr encontrarse el crdito por
alimentos.
h. Litis expensas entre cnyuges. Debe destacarse que en los juicios de alimentos que involucren como
demandante o demandado a un cnyuge con un tercero o a la mujer con su marido, el cnyuge puede
solicitar, en ciertos casos, litis expensas, conforme a lo previsto en el artculo 136 del Cdigo Civil, que
dispone: Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o
defensas judiciales. El marido deber, adems, si est casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer
de las expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los
artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes. De lo expuesto en el precepto citado, pueden
extraerse las siguientes conclusiones: 1 Si uno de los cnyuges litiga en contra de un tercero, sea en
calidad de actor o de demandado, y carece de los medios para cubrir los gastos que el juicio irroga,
tiene derecho a solicitar al otro de los cnyuges que le suministre lo necesario para sostener su accin o
defensa, cualesquiera fuere el rgimen del matrimonio; 2 Si la mujer litiga en contra de su marido
por ejemplo al demandarle el pago de una pensin alimenticia-, el ltimo estar obligado a
suministrarle expensas para la litis, si el rgimen de bienes que los vincula fuere el de sociedad
conyugal, a menos que el marido probare que su mujer tiene bienes suficientes, que integren el
patrimonio reservado (artculo 150) o alguno de los patrimonios especiales que sta administra con
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independencia del marido (artculos 166 y 167). A contrario sensu, si fuere el marido casado en
sociedad conyugal quien demanda a su mujer por alimentos, no puede exigirle a sta litis expensas, y
de igual forma, si los cnyuges estuvieren casados en rgimen de separacin total de bienes o de
participacin en los gananciales, el cnyuge demandante carece del derecho para reclamar que el
cnyuge demandado lo provea de expensas para la litis.
2.3.- Deber de Ayuda Mutua. Dispuesto tambin en el art. 131, el que establece que los cnyuges
deben ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Esta ayuda se refiere al cuidado y
atencin personal que los cnyuges se deben mientras dure el matrimonio.
2.4.- Deber de Proteccin Recproca. Este es un deber recproco entre los cnyuges (no recae slo
sobre el marido). Dado que previamente hemos aludido a la obligacin de socorro (de connotacin
econmica) y al deber de ayuda mutua (de connotacin moral o afectiva), el deber de proteccin
recproca pareciera estar referido a la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una eventual
agresin de terceros. El incumplimiento de este deber habilita para intentar la accin de divorcio o la de
separacin judicial.
2.5.- Deber de Convivencia. Establecido en el art. 133, tambin constituye hoy da un deber
recproco. Los cnyuges deben vivir en el hogar comn, salvo que alguno de ellos tenga razones graves
para no hacerlo. En caso de conflicto, tocar al juez calificar las razones graves que se invoquen. En
esta materia, cabe tener presente algunas disposiciones de la Ley nmero 20.066, sobre Violencia
Intrafamiliar. As, el artculo 5 dispone que Ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato
que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge
del ofensor; por su parte, el artculo 7 establece que Cuando exista una situacin de riesgo
inminente para una o ms personas de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aun
cuando ste no se haya llevado a cabo, el tribunal, con el slo mrito de la denuncia, deber adoptar las
medidas de proteccin o cautelares que correspondan.
2.6.- Deber de Respeto Recproco. Los cnyuges deben darse entre s un trato que asegure la dignidad
a que tienen derecho, sobre todo cuando los une un vnculo afectivo tan determinante como aqul que
supone el matrimonio. La infraccin de este deber puede originar el divorcio o la separacin judicial.
2.7.- Deber Eventual de Cohabitacin. Uno de los fines esenciales del matrimonio, es la procreacin.
Asimismo, que los cnyuges tengan una vida sexual plena, sin que ello afecte la dignidad de ambos. El
incumplimiento del dbito conyugal sin causa justificada, podra servir de fundamento para una
demanda de nulidad de matrimonio (si la conducta contraria al acto sexual se presenta desde el
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momento mismo en que se celebr el matrimonio), de divorcio o de separacin judicial. Como lo

expresamos, este deber es eventual, no siempre podr materializarse, pues depender del estado de
salud y de la edad de los cnyuges.
2.8.- Obligacin Eventual de Pagar Compensacin Econmica. Como se expresa en la varias veces
citada sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de diciembre de 2009, la compensacin econmica
es slo un deber ms de un cnyuge a favor del otro, que adems es de cuanta variable segn el caso
concreto, es de existencia meramente eventual y puede llegar a surgir slo en caso de divorcio (o
nulidad). Como expresan los profesores Pizarro y Vidal, se trata de una obligacin cuya fuente es la
ley.

REGIMENES MATRIMONIALES (REGIMENES DE BIENES EN EL MATRIMONIO).

Generalidades. Los efectos que produce el matrimonio en los bienes de los cnyuges son importantes,
atendidas las cargas recprocas y otras comunes as como tambin los comunes intereses que genera la
convivencia entre marido y mujer. Se ha definido el rgimen patrimonial como el estatuto jurdico que
regla los intereses pecuniarios de los cnyuges entre s y respecto de terceros. Los principales
regmenes patrimoniales son: a) Rgimen de comunidad. b) Rgimen de separacin de bienes. c)
Rgimen de participacin en los gananciales. d) Rgimen sin comunidad. e) Rgimen dotal.
1.- Rgimen de Comunidad. Se caracteriza porque todos los bienes aportados por los cnyuges al
matrimonio y los adquiridos durante el mismo, forman un solo patrimonio, perteneciente a una
comunidad integrada por el marido y la mujer; dicha comunidad es administrada por el marido y se
disuelve cuando termina el matrimonio. Este rgimen ofrece variantes, segn ingresen a la comunidad
todos los bienes de los cnyuges (comunidad universal) o slo algunos de ellos (comunidad
restringida). La comunidad universal presenta el grave inconveniente de que los cnyuges que aportan
bienes al matrimonio pierden la mitad de ellos, en favor del otro cnyuge, quien puede no haber
aportado nada. Existe este rgimen en Holanda, Noruega, Portugal y Brasil. La comunidad restringida
supone la existencia, junto al patrimonio de la comunidad, de patrimonios personales de cada cnyuge.
Al terminar la comunidad, los cnyuges retiran sus bienes personales y los bienes comunes, despus de
pagarse las deudas, pasan a ser gananciales que se dividen en partes iguales entre los cnyuges. Dentro
de este sistema de comunidad restringida se distinguen la comunidad de muebles y ganancias y la
comunidad reducida a los gananciales. La comunidad de muebles y ganancias supone un patrimonio
comn, al que ingresan todos los bienes muebles de los cnyuges aportados al matrimonio y los
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muebles o inmuebles adquiridos durante la vigencia de l a ttulo oneroso. Ingresan tambin todas las
utilidades y frutos producidos durante el matrimonio, tanto por los bienes sociales cuanto por los bienes
propios. Los inmuebles aportados o adquiridos durante el matrimonio a ttulo gratuito tienen el carcter
de propios y quedan excluidos de la comunidad. Este rgimen se funda en el falso concepto de que la
base de la fortuna es la propiedad inmobiliaria.
La comunidad de ganancias supone un haber comn al que slo ingresan los bienes races y muebles
adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso, los frutos de estos bienes y los que produzcan los
bienes propios de los cnyuges. Ingresan tambin las utilidades producidas por el trabajo de cada
cnyuge. El marido administra el patrimonio social. Los bienes races y muebles que los cnyuges
tengan al momento de casarse o los que adquieran a ttulo gratuito durante el matrimonio, forman el
haber propio de cada cnyuge.
En el rgimen de comunidad, amplia o restringida, el marido administra los bienes comunes y la mujer
es incapaz o siendo capaz, no puede intervenir en la administracin, por regla general.
2.- Rgimen de Separacin Total de Bienes. Se caracteriza porque no existe un patrimonio comn:
cada cnyuge es dueo de los bienes que aporta al matrimonio as como de aquellos que durante l
adquiera, a cualquier ttulo. Cada cual administra lo suyo, de manera que la mujer es plenamente capaz.
Existe, como rgimen normal, en Inglaterra, Escocia, USA, Italia, Panam, etc. En Chile, es uno de los
regmenes alternativos al de comunidad.
3.- Rgimen de Participacin en los Gananciales. Es una combinacin de los dos regmenes
anteriores y consiste en que durante el matrimonio los cnyuges se miran como separados de bienes,
pero a la poca de su disolucin, las legislaciones contemplan dos posibles salidas: en algunas, las
utilidades que cada uno produjo forman un fondo comn que se divide entre ellos en partes iguales; en
otras, se comparan las utilidades de ambos cnyuges y aqul que obtuvo menos o simplemente no las
obtuvo, tiene un crdito en contra de aqul que si las obtuvo o las obtuvo en mayor cuanta. Permite
este rgimen la plena capacidad de la mujer, con lo que se eliminan los inconvenientes de la
comunidad. Asimismo, da participacin a la mujer en las utilidades producidas por el marido. Con ello,
se elimina el inconveniente ms grave del rgimen de separacin, en el cual en ocasiones la mujer, por
estar impedida de producir por sus afanes domsticos, pierde toda expectativa en participar en las
utilidades obtenidas por el marido, las que no pocas veces la mujer contribuy a formar. Existe en
Suecia y Colombia y con carcter convencional, en Francia, Uruguay y Chile. Se afirma que si bien
este rgimen es el que ms ventajas ofrece desde un punto de vista abstracto, en la prctica coloca en
 573

peor situacin al cnyuge que trabaja, produce y ahorra, frente al que consume, mal o bien, el producto
de su actividad. El primero deber contribuir con la mitad de sus bienes a sustentar la vida del que nada
tiene. Puede constituir por ende un seguro a favor de la desidia y de la imprevisin.
4.- Rgimen Sin Comunidad. Llamado tambin de comunidad de administracin, es un rgimen
intermedio entre el de comunidad y el de separacin. Se caracteriza porque excluye la comunidad de
bienes, es decir, cada cnyuge conserva el dominio de los bienes aportados al matrimonio y los
adquiridos durante su vigencia. Los bienes de la mujer se dividen en bienes de aporte y bienes
reservados. Los bienes de aporte, o sea los que llev al matrimonio y los que adquiri durante su
vigencia, son administrados y usufructuados por el marido; con el producto de tales bienes y de los
suyos, efecta los gastos de mantenimiento de la familia. Los bienes reservados estn formados por el
producto del trabajo de la mujer, sus vestidos y alhajas, y aquellos donados por un tercero con este
carcter. Tales bienes sern administrados exclusivamente por ella. El rgimen existe en Alemania y
Suiza.
5.- Rgimen Dotal. En el no existe patrimonio comn, pero la mujer entrega al marido un conjunto de
bienes que l administra y destina a solventar las necesidades del matrimonio. Estos bienes, llamados
dotales, son administrados por el marido y deben restituirse al producirse la disolucin del matrimonio,
para lo cual se establece una hipoteca legal sobre los bienes, que asegura la restitucin. Los bienes que
la mujer conserva en dominio y administracin se llaman parafernales. Durante largo tiempo, este
rgimen fue el comn en Roma, aunque all la dote se reciba en propiedad. Hoy existe en Francia y
Alemania.
6.- Rgimen adoptado por el CC chileno. Se establece en el art. 135 que por el solo hecho del
matrimonio, se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges. Se trata del rgimen conocido como
comunidad restringida de muebles y gananciales (o para otros, comunidad de gananciales), con algunas
variantes. Se estructura este rgimen en la distincin entre haber absoluto o real y haber aparente o
relativo. De tal forma, en nuestro Derecho, los bienes races llevados al matrimonio no entran al haber
de la comunidad (ni al real ni al aparente) y s lo hacen los bienes muebles que aportan los cnyuges,
con cargo a restituir su valor a la disolucin de la sociedad conyugal. Es decir, estos ltimos ingresan al
haber aparente o relativo. Tampoco entran al haber social real o al aparente los bienes races adquiridos
durante el matrimonio a ttulo gratuito. Los bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito, ingresan al
haber aparente o relativo de la sociedad conyugal. Ingresan al haber real o absoluto los frutos de los
bienes sociales, de los bienes propios y el producto del trabajo de los cnyuges. De esta manera, y
 574

segn detallaremos, distinguimos segn se trate de bienes aportados al matrimonio y bienes adquiridos
durante el matrimonio. Respecto de los bienes aportados: los muebles, ingresan al haber relativo o
aparente, y los inmuebles, al haber propio del cnyuge. Respecto a los bienes adquiridos: distinguimos
segn se trate de los adquiridos a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Si se trata de muebles adquiridos a
ttulo gratuito, ingresan al haber relativo o aparente, y si son inmuebles, ingresan al haber propio. Si se
trata de bienes muebles o inmuebles adquiridos a ttulo oneroso, ingresan al haber real o absoluto.
Diversas leyes han ido modificando el rgimen del CC, estableciendo, entre otras materias; la
autorizacin de la celebracin de pactos que producen la separacin total o parcial de bienes; el
patrimonio reservado de la mujer casada; el otorgamiento de la plena capacidad a la mujer casada en
sociedad conyugal (aunque terica en algunos aspectos); y recientemente, consagrando la institucin de
los bienes familiares y un nuevo rgimen patrimonial alternativo, el de participacin en los gananciales.

SOCIEDAD CONYUGAL.
1.- Concepto.
Puede definirse como la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges, bajo la modalidad de
comunidad restringida de muebles y gananciales, por el hecho de contraer matrimonio y a falta de
pacto en contrario (arts. 135 y 1718). La sociedad conyugal se forma de pleno derecho, sin necesidad
de declaracin de voluntad (salvo en el caso del artculo 135, inciso 2, caso que tambin constituye
una excepcin a la regla en virtud de la cual no puede originarse la sociedad conyugal despus de
celebrado el matrimonio). Su duracin est determinada por la ley: comienza con el matrimonio y
concluye slo por alguna de las causales establecidas en el art. 1764. Los cnyuges no pueden acelerar
o retardar su disolucin, salvo si ejercen los derechos que les confiere el art. 1723, sustituyendo el
rgimen por uno de los dos alternativos.

2.- Naturaleza Jurdica de la Sociedad Conyugal.

Se dice que la sociedad conyugal no tiene de sociedad sino el nombre, aun cuando el art. 2056, 2, se
refiere a ella impropiamente para sealar que es una sociedad de gananciales a ttulo universal. En
verdad, es una institucin que no es ni sociedad, ni comunidad, ni persona jurdica, y que tiene
caractersticas que la diferencian de las figuras jurdicas sealadas. As lo ha declarado la
jurisprudencia. Esta institucin tiene en realidad dos aspectos: uno para los terceros y otro para los
cnyuges.
 575

Para los terceros, no hay ms que 2 patrimonios, el del marido y el de la mujer. No existe el patrimonio
social.
Para los cnyuges, existen 3 patrimonios: el social y el propio de cada uno. Pero sobre el patrimonio
social la mujer carece de todo derecho mientras dure la sociedad. Ello no impide que este patrimonio
exista para ciertos efectos, tenga algunas manifestaciones de importancia. Si se sostuviera que el
patrimonio social no existe en forma alguna respecto de la mujer, no se explicara ni la renuncia de
gananciales (ya que no puede renunciarse lo que no se tiene), ni la separacin de bienes, ni la
administracin ordinaria o extraordinaria de la sociedad conyugal, ni las limitaciones para enajenar o
gravar ciertos bienes consignados en el artculo 1749, etc.

3.- Diferencias entre la Sociedad Conyugal y la Sociedad Comn.

Las diferencias principales son las siguientes:
a) La sociedad conyugal no nace, como la comn, de la voluntad de las partes, sino de la ley y por el
hecho de contraer matrimonio, salvo pacto en contrario (artculo 1718). Excepcionalmente, se requiere
voluntad de los cnyuges en el caso del artculo 135, inciso 2.
b) La sociedad conyugal slo puede existir entre los cnyuges y termina ipso facto, si muere uno de
ellos. La sociedad corriente puede continuar en cambio con los herederos de uno de los socios
fallecido, si as se hubiere pactado. En la sociedad conyugal, muerto uno de los cnyuges, se forma una
comunidad entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto.
c) La sociedad comn no puede pactarse a ttulo universal, es decir, no puede comprender todo el
patrimonio de una persona (artculo 2056). En otras palabras: es necesario singularizar el aporte que
hace cada uno de los socios. Por el contrario, el mismo artculo autoriza la sociedad de ganancias a
ttulo universal entre cnyuges. Estos no sealan qu bienes aportan a la sociedad conyugal.
d) En la sociedad conyugal, la mujer puede renunciar anticipadamente a los beneficios que dicha
sociedad produzca (gananciales) sin que por ello la sociedad deje de existir. Lo anterior no es admisible
en la sociedad comn, en la cual la participacin en los beneficios es tan esencial que sin ella no hay
sociedad.
e) En la sociedad comn, cada socio debe poner o prometer poner algo en comn (artculo 2055); la
sociedad conyugal no necesita estipulacin de aportes ni tampoco hacer aporte alguno.
f) En las sociedades de personas usualmente los beneficios se reparten a prorrata de los aportes; en la
sociedad conyugal, los gananciales se dividen por mitades, cualquiera sea el monto de los aportes y
aunque alguno de los cnyuges no haya aportado nada (artculo 1774).
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g) En las sociedades de personas, por regla general todos los bienes de los socios responden de las
obligaciones sociales (no acontece lo anterior, si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada);
en la sociedad conyugal, slo el marido responde ilimitadamente. La mujer no responde sino hasta la
concurrencia de su mitad de gananciales y slo con sus bienes propios cuando reporta beneficios del
acto o contrato (artculos 1777 y 1778). Si la mujer renuncia a los gananciales, cesa su responsabilidad.
h) En la sociedad comn y salvo estipulacin en contrario, todos los socios administran con iguales
facultades; en la sociedad conyugal, slo administra el marido, con amplias facultades, sin perjuicio de
ciertas limitaciones para ejecutar o celebrar determinados actos o contratos.
i) En la sociedad comn, el patrimonio social es distinto al patrimonio de los socios individualmente
considerados. En la sociedad conyugal, el patrimonio de la misma se confunde con el patrimonio del
marido, de tal forma que ste es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales (artculo 1750).

4.- La Sociedad Conyugal NO es Persona Jurdica.

La sociedad conyugal, a diferencia de la sociedad comn, no constituye una entidad distinta de los
socios individualmente considerados, sino que se confunde con el marido. Los terceros no ven ms que
al marido, de manera que con l contratan. Es l quien se obliga personalmente con todos sus bienes. El
marido en particular y los cnyuges en general no actan en representacin o a nombre de la sociedad,
sino a nombre propio, y los acreedores no ven ms patrimonio que el del marido, en el que se
confunden el patrimonio social y el patrimonio propio de la mujer. De lo anterior, se deduce que no hay
acreedores de la sociedad conyugal, sino del marido y de la mujer, segn corresponda. La sociedad
conyugal tampoco existe como persona jurdica respecto de la mujer. El art. 1752 le niega todo derecho
sobre los bienes sociales durante su vigencia, salvo en los casos de los arts. 138 y 138 bis, este ltimo
respecto de sus bienes propios (la referencia al art. 145 que mantiene el art. 1752 obedece a una
inadvertencia del legislador). Por su parte, el art. 1749 da al marido la libre administracin de los
bienes sociales. En otras palabras, la mujer no ve a un ente ficticio, independiente, llamado sociedad
conyugal, sino slo a su marido. nicamente cuando la sociedad conyugal se disuelve, podemos
distinguir con nitidez el patrimonio social y el patrimonio particular de cada uno de los cnyuges,
establecindose en esos patrimonios las correspondientes compensaciones. De ah que se diga que la
sociedad conyugal slo existe para disolverse (lo mismo podemos afirmar a propsito del rgimen de
participacin en los gananciales).

5.- La Sociedad Conyugal NO es Copropiedad.

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El art. 1752 niega a la mujer, mientras dure la sociedad conyugal, todo derecho sobre los bienes
sociales. Por su parte, el art. 1750 establece que el marido es, respecto de terceros, el nico dueo de
estos bienes, durante la vigencia de la sociedad. Estos principios excluyen la idea de una comunidad o
copropiedad sobre los bienes sociales. Ahora bien, una vez terminada la sociedad conyugal, se
originar efectivamente entre los cnyuges o ex cnyuges, una comunidad regida por las normas de
dicho cuasicontrato (artculos 2304 a 2313).

DEL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

1.- Clasificacin de los Elementos del Patrimonio Social.
Distinguimos 3 patrimonios en el matrimonio: el social, el del marido y el de la mujer. Eventualmente,
si la mujer ejerce una profesin, industria o comercio separado del de su marido, se formar un cuarto
patrimonio compuesto por los bienes por ella adquiridos. Cada uno de estos patrimonios tiene un activo
y un pasivo. El haber de la sociedad conyugal admite una importante clasificacin, atendiendo a la
forma en que los bienes entran a formar parte de ella. Hay bienes que entran irrevocablemente a formar
dicho haber y son, en general, los frutos y ganancias producidos y obtenidos durante el matrimonio:
constituyen el haber real y efectivo de la sociedad conyugal. Hay otros bienes que si bien entran al
haber social, el cnyuge que los hizo ingresar conserva un crdito por el valor de los bienes referidos,
que har efectivo al disolverse la sociedad conyugal y que se denomina recompensa. Estos bienes
forman un haber aparente y son, principalmente, los bienes muebles que los cnyuges tenan al
momento de casarse y los bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito durante el matrimonio. El artculo
1725 regula, fundamentalmente, el activo de la sociedad. Paralelamente, distinguimos un pasivo social
y un pasivo personal del marido y de la mujer. Pero tratndose del pasivo, la deuda puede ser personal
del marido o de la mujer y sin embargo estar obligada a su pago la sociedad, sin perjuicio de las
compensaciones correspondientes. Es distinta la situacin segn consideremos el pasivo entre los
cnyuges y respecto de terceros. Entre los cnyuges, es un problema de contribucin a la deuda.
Respecto de terceros, es un problema de obligacin a la deuda. La contribucin a la deuda, vale decir la
determinacin del patrimonio que en definitiva soportar el gravamen, es una cuestin de relaciones
internas o privadas entre los cnyuges. La obligacin a la deuda es una cuestin entre la sociedad
deudora y el tercero acreedor, y consiste en determinar si el tercero acreedor tiene derecho a perseguir
el patrimonio social o slo puede accionar contra el patrimonio personal de los cnyuges. El pasivo se
encuentra reglamentado, esencialmente, en el artculo 1740.
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DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

I. Del Haber Real o Absoluto o Efectivo de la Sociedad Conyugal.
1.- Concepto. Forman el haber real aquellos bienes que entran al patrimonio de la sociedad conyugal
de manera definitiva e irrevocable, sin derecho a recompensa en favor del cnyuge que los hizo
ingresar.
2.- Enumeracin. Integran el haber real las siguientes partidas:
2.1. El producto directo del trabajo de los cnyuges. Dispone el nmero 1 del art. 1725 que componen
el haber de la sociedad conyugal los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio. Quedan comprendidos los productos del trabajo de los cnyuges,
cualquiera que sea su importancia, su duracin y la forma de la remuneracin o ingreso. Por lo tanto,
integran este rubro las remuneraciones de los trabajadores, las utilidades de cualquiera industria o
comercio, los honorarios de los profesionales y la remuneracin de los tutores y curadores. Excepcin
en favor de los productos del trabajo de la mujer: lo sealado con anterioridad es aplicable al
trabajo del marido y al que ejecuten conjuntamente marido y mujer. No se aplica al producto del
trabajo de la mujer que sta realiza separadamente del marido. Estos bienes quedan bajo la
administracin de la mujer y no entran al haber de la sociedad conyugal. Al disolverse sta, podrn
pasar a formar parte de los gananciales, si la mujer no renuncia a ellos. De otro modo, sern bienes
propios de ella. De lo dicho, puede inferirse que los bienes que integran el patrimonio reservado, son
sociales, pues lo normal es que la mujer acepte los gananciales, pero podran dejar de serlo, si ella
renuncia a los gananciales. poca en que debe ejecutarse el trabajo: debe haberse prestado durante la
vigencia de la sociedad conyugal, aunque se pague despus de su disolucin. Si se prest antes del
matrimonio y se paga durante su vigencia, este dinero ser del cnyuge respectivo, y si entra a la
sociedad, dar lugar a una recompensa en su favor. Cuando el trabajo comienza a prestarse antes de la
vigencia de la sociedad conyugal y termina durante ella, debemos distinguir si la obra es o no divisible.
Si fuere divisible, entran al haber relativo las remuneraciones por la parte de la obra realizada antes de
entrar en vigencia la sociedad conyugal (sern muebles aportados al matrimonio) y al haber real las
remuneraciones por la parte de la obra realizada durante la vigencia de la sociedad conyugal; si se
tratare de un trabajo indivisible (como la pintura de un cuadro que se termina durante la vigencia de la
sociedad conyugal), la remuneracin ingresa al haber real, porque el derecho a la remuneracin naci
en ese momento.
 579

2.2. Las donaciones remuneratorias. Forman parte del haber real, pero slo en la parte equivalente al
servicio prestado (artculo 1738). Son donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en
remuneracin de servicios especficos, siempre que stos sean de aquellos que suelen pagarse (art.
1433). Dicho de otra forma, la donacin remuneratoria es aquella liberalidad hecha en consideracin a
servicios prestados al donante, generando estos servicios una deuda exigible en razn de haberse
prestado gratuitamente (por ejemplo, el abogado que realiza una gestin gratis y que recibe un regalo
de su cliente). La donacin remuneratoria hecha a uno o a ambos cnyuges, ingresa al haber social
siempre y cuando: a) Los servicios se hayan prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal; b)
Fue hecha en razn de servicios que hubieran dado accin en contra de la persona servida; c) El valor
de tal servicio, equivalga al valor de lo donado. Concurriendo estas circunstancias, estas donaciones
son el pago de un servicio o trabajo ejecutado por los cnyuges, y por ello, quedan comprendidas en el
N 1 del artculo 1725.10 Por el contrario, si los servicios no daban accin o se prestaron antes del
matrimonio, para determinar el destino de los bienes donados debe distinguirse si se trata de muebles o
inmuebles: a) Si se trata de bienes inmuebles: ingresan al haber propio del cnyuge donatario; b) Si se
trata de bienes muebles: ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal.
2.3. Otras indemnizaciones del trabajo. Ingresan tambin al haber social real las jubilaciones y
pensiones de retiro. Ellas representan la remuneracin que ganaba el trabajador. No siguen esta regla
las jubilaciones o pensiones de gracia, dado que son donaciones o gratuidades. Ingresan igualmente al
haber social real la indemnizacin por accidentes del trabajo y la suma que se pague al trabajador por
aos de servicio, al ponerse trmino al contrato de trabajo.
2.4. Bienes races o muebles adquiridos a ttulo oneroso. Ingresan al haber real, conforme lo
preceptuado en el art. 1725 nmero 5. En la denominacin de bienes muebles, se comprenden las cosas
corporales, fungibles o no, los crditos, las acciones muebles, los establecimientos de comercio que son
muebles y la propiedad intelectual o industrial. Los premios de lotera o en general los juegos de azar
que supongan un pago, quedarn en esta condicin, por ser bienes adquiridos a ttulo oneroso. Los
bienes races adquiridos a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal siguen la misma
regla, sin importar que los compre el marido o la mujer o que se inscriban a nombre de sta ltima: de
todas maneras sern sociales.
Para aplicar esta regla, no se toma en cuenta tampoco si los bienes fueron adquiridos con bienes
sociales o con bienes propios de alguno de los cnyuges; si el ttulo es oneroso, el bien adquirido ser
social, sin perjuicio de la recompensa a que pueda tener derecho el cnyuge dueo del dinero.
 580

Excepcionalmente, no acontecer lo anterior y el bien adquirido a ttulo oneroso ingresar al haber

propio de uno de los cnyuges, cuando opera la subrogacin real de la que trataremos oportunamente
(artculo 1733). Es necesario que el bien raz haya sido adquirido durante la vigencia de la sociedad
para que ingrese al haber real. Para ello, habr que atender a la causa o ttulo de la adquisicin y no a la
incorporacin definitiva. Si el proceso de la adquisicin comenz antes que la sociedad conyugal
existiera y se completa durante su vigencia, el bien as adquirido pertenecer al haber del cnyuge
respectivo o al haber aparente, segn los casos. El artculo 1736, inciso 1, dispone: La especie
adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la
causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella. Por tanto, por ejemplo, si uno de los cnyuges,
antes del matrimonio, compr un inmueble, pero se inscribi despus del matrimonio, ser bien propio
del cnyuge y no bien social. El artculo 1736, despus de enunciar la regla general transcrita,
contempla, aunque no de manera taxativa, otros casos de excepcin: primero: Los bienes adquiridos
por prescripcin, si la posesin se inicia antes de la vigencia de la sociedad conyugal, aunque el plazo
de prescripcin se cumpla durante la vigencia de la sociedad (artculo 1736 nmero 1). El mismo
principio se aplica a las cosas que posea un cnyuge antes del matrimonio si la transaccin con que
perfeccion su dominio opera durante el matrimonio. En este ltimo caso, la norma guarda armona
con lo dispuesto en la parte final del artculo 703, que incluye a la transaccin entre los ttulos
declarativos, cuando recae sobre la cosa disputada. Si es ttulo declarativo, opera con efecto retroactivo,
atribuyendo el domino al cnyuge respectivo y no al haber real; segundo: los bienes que los cnyuges
posean antes del matrimonio con ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ratifica o sanea por otro remedio
legal durante el matrimonio (artculo 1736 nmero 2). La ratificacin, que como sabemos opera
tratndose de la nulidad relativa, sanea el contrato, entendindose que ste nunca adoleci de vicio
alguno. La expresin o por otro remedio legal, la entendemos referida a la prescripcin de las
acciones de nulidad, tanto absoluta como relativa, que purgan el vicio que afectaba al contrato o
ttulo respectivo; tercero: los bienes que una persona, siendo soltera, vendi, don o aport a una
sociedad y que vuelven a su dominio una vez casada, por nulidad o resolucin o revocacin del
contrato respectivo. (Art. 1736 nmero 3); cuarto: los bienes litigiosos, es decir cuya propiedad se
litigaba. La sentencia que reconoce el derecho del cnyuge es declarativa del dominio preexistente.
(Art. 1736 nmero 4); quinto: el derecho de usufructo que durante el matrimonio se consolida con la
nuda propiedad que un cnyuge tena de soltero, cualquiera sea la razn de terminacin del usufructo y
aun cuando termine por ttulo oneroso. De no existir esta excepcin, el cnyuge tendra la nuda
 581

propiedad en su haber propio y el usufructo ingresara al haber real. Con todo, los frutos pertenecern a
la sociedad, regla que guarda armona con lo dispuesto en el art. 1725 nmero 2 (Art. 1736 nmero 5);
sexto: lo que durante el matrimonio se pague a un cnyuge por capitales adeudados antes del
matrimonio o por intereses devengados siendo soltero y pagados despus de casado (art. 1736 nmero
6). Por ejemplo, una dacin en pago que recae en un inmueble; sptimo: los bienes adquiridos por el
cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal, en virtud de un acto o contrato cuya celebracin
se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste en escritura pblica o en
instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros conforme al art. 1703 (art. 1736 nmero 7).
Por el contrario, si la causa o ttulo de la adquisicin tiene lugar durante la sociedad y la adquisicin se
retarda por ignorancia o por haberse impedido o entorpecido
injustamente, el bien ingresa al haber real, aunque la sociedad conyugal se hubiere disuelto, conforme
lo establece el art. 1737, inciso 1. El principio enunciado se aplica a los frutos que, sin esta ignorancia
o embarazo, hubiera debido percibir la sociedad y que despus de disuelta, se hubieren restituido al
cnyuge o a sus herederos (art. 1737, inciso 2).
La ley nmero 18.802 agreg dos incisos al art. 1736, destinados a aclarar el alcance de los numerales
que anteceden, estableciendo: * Si la adquisicin se hiciere con bienes de la sociedad y del cnyuge,
ste deber la recompensa respectiva. * Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son
muebles, entrarn al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente
recompensa. En otras palabras, los bienes muebles ingresarn al haber relativo de la sociedad conyugal.
Por ende, las excepciones del artculo 1736 slo rigen en su integridad para los bienes inmuebles.
Otros casos en que un bien raz adquirido a ttulo oneroso no ingresa al haber real. Se alteran las
reglas generales, en los casos contemplados en los arts. 1728 y 1729. a) El art. 1728 se refiere al
cnyuge que, teniendo un inmueble, adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal un terreno
contiguo a dicho predio. Distinguimos al respecto: + Si ambos predios conservan su individualidad, el
nuevo terreno ser social. + Si ambos predios han formado un solo todo, de manera que el nuevo
terreno no pueda desmembrarse sin grave dao, se formar una comunidad entre el cnyuge y la
sociedad conyugal, en la que ambos sern codueos del todo a prorrata de los valores aportados al
tiempo de la incorporacin. b) El art. 1729 contempla el caso de que un cnyuge tenga un bien propio
pro indiviso con otros comuneros y durante la vigencia de la sociedad conyugal adquiera a ttulo
oneroso las cuotas de los restantes comuneros. La cuota que se adquiera, en lugar de ingresar al haber
real, sigue la suerte indicada en el caso del art. 1728. Por lo tanto, todo el bien (no slo la cuota que se
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adquiri) pasa a ser del dominio de una comunidad formada por la sociedad y el cnyuge, a prorrata del
valor de la cuota que perteneci a dicho cnyuge y de lo que cost adquirir las cuotas de los restantes
comuneros.
2.5. Los frutos de los bienes sociales y propios, devengados durante el matrimonio. Ingresan al haber
real todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, devengados durante
el matrimonio, sea que provengan de los bienes sociales, sea que provengan de los bienes propios de
cada cnyuge (art. 1725 nmero 2). Para determinar si el fruto se deveng o no durante la vigencia de
la sociedad, aplicamos la regla del art. 1737, inciso 2, ya estudiada. Ingresan al haber real tanto los
frutos naturales como civiles y tanto los que provienen de los bienes propios de cada cnyuge como de
los bienes sociales. Los frutos de los bienes sociales son de la sociedad por accesin (arts. 646 y 648).
A qu ttulo y a qu modo se hace duea la sociedad de los frutos producidos por los bienes propios de
los cnyuges? Es un derecho de goce especial que la ley confiere a la sociedad conyugal, como una
justa compensacin a los desembolsos que debe hacer para el mantenimiento de la familia comn. No
constituye un usufructo. Se ha sostenido que el marido es usufructuario de tales bienes,
fundamentndose esta opinin en los arts. 810 (que dicho sea de paso, contiene una frase de familia-
que debi eliminarse en la reforma del ao 1998) y 2466, referidos al usufructo del marido sobre los
bienes de la mujer. Opina Rossel que aun en presencia de estas disposiciones, puede sostenerse que el
marido no es usufructuario de los bienes de la mujer, y que si el legislador pens darle este carcter, en
el hecho no lo hizo. Para concluir que el marido no es usufructuario, bastan dos razones a juicio del
citado autor: primera: si el bien sale del poder de la mujer, el marido pierde el derecho de percibir los
frutos, concepto evidentemente contrario a la nocin del derecho real de usufructo; segunda: si el
marido fuere usufructuario, no tendra obligacin de dividirse por mitades con la mujer, los frutos
existentes a la disolucin de la sociedad conyugal; seran de l exclusivamente. En resumen, la
sociedad conyugal tiene un derecho de goce sui gneris sobre los bienes propios de ambos cnyuges. El
marido percibe estos frutos por ser administrador de los intereses sociales y no por ser dueo de dichos
bienes. Lo mismo acontecer con la mujer, si pasa a sus manos la administracin de la sociedad
conyugal.
2.6. El tesoro. La parte del tesoro que segn la ley, pertenece al dueo del terreno, ingresar al haber
real de la sociedad conyugal si dicho terreno pertenece a ella. Recurdese que el CC regula lo
concerniente al descubrimiento de un tesoro, en los arts. 625 a 628, en el mbito de la ocupacin.
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2.7. Las minas. Las minas denunciadas durante la vigencia de la sociedad por uno de los cnyuges o
por ambos, ingresan al haber real de la sociedad conyugal (art. 1730).

II. Del Haber Aparente o Relativo de la Sociedad Conyugal.

1.- Concepto. El haber aparente, llamado tambin relativo, es aqul integrado por aquellos bienes
que entran a formar parte del patrimonio social, pero confieren al cnyuge propietario un crdito contra
la sociedad conyugal, que se hace efectivo a la poca de su disolucin.
2.- Enumeracin.
2.1. Bienes muebles aportados al matrimonio. Entran a formar parte del haber relativo los bienes
muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio (artculo 1725, nmeros 3 y 4).
Excepcionalmente, pueden ingresar al haber propio, si los cnyuges as lo hubieren pactado en las
capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio (artculo 1725 nmero 4, inciso 2).
2.2. Bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, a ttulo gratuito. Ingresan igualmente al haber
relativo de la sociedad conyugal los bienes muebles que durante ella adquiriere cualquiera de los
cnyuges a ttulo gratuito, obligndose la sociedad a la correspondiente recompensa (arts. 1725
nmeros 3 y 4; 1726, 2 y 1732). De acuerdo con lo expuesto, entran al haber aparente las cosas
corporales muebles, fungibles o no; los crditos que tienen por objeto un bien mueble y las acciones
para perseguir el cobro de perjuicios (porque son muebles); los crditos por obligaciones de hacer
(porque los hechos que se deben se reputan muebles, art. 581); el derecho de prenda, el derecho de
usufructo que recae en muebles, etc. Como se ha indicado, el cnyuge que haya hecho ingresar estos
bienes adquiere un crdito en contra de la sociedad, el que har efectivo, debidamente reajustado,
cuando se disuelva dicha sociedad. Las hiptesis seran las siguientes: a) Bienes muebles adquiridos en
virtud de una donacin. b) Bienes muebles adquiridos en virtud de una herencia. c) Bienes muebles
adquiridos en virtud de un legado. d) Bienes muebles adquiridos mediante la prescripcin, cuando el
ttulo invocado fuere uno de carcter gratuito (nos remitimos al alcance que hicimos respecto del
artculo 1736 N 1).
2.3. Ciertas donaciones remuneratorias de cosas muebles. En el estudio del haber real o absoluto,
hemos visto que ingresan a l las donaciones remuneratorias, en la parte que sea equivalente al servicio
prestado, y dicho servicio se haya realizado durante la vigencia de la sociedad conyugal. En cambio, las
donaciones remuneratorias forman parte del haber aparente o relativo, de conformidad a lo dispuesto en
el art. 1738, en los siguientes casos: a) En cuanto representan el pago de servicios que no dan accin
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para exigir remuneracin (por ejemplo, honorarios prescritos); b) En cuanto exceden el monto de la
remuneracin a que podra tener derecho el que prest el servicio, si tuviera accin para cobrar sus
honorarios. c) Si los servicios se prestaron antes de la sociedad.
2.4. El tesoro. Finalmente, integra el haber relativo: a) La parte del tesoro que la ley asigna al
descubridor (art. 1731). Si uno de los cnyuges descubre un tesoro en bienes de la sociedad conyugal o
de un tercero, la parte que corresponde al descubridor ingresar al haber relativo de la sociedad
conyugal (art. 1731). La parte que se asigna por la ley al descubridor no ingresa al haber real, porque la
ley asimila el hallazgo de un tesoro a una adquisicin a ttulo gratuito; como se trata de bienes muebles,
ingresan al haber relativo o aparente de la sociedad conyugal. b) Si el tesoro se encuentra en un bien
perteneciente a uno de los cnyuges, la parte que corresponde al dueo del suelo ingresar al haber
relativo de la sociedad conyugal.
3.- Presunciones de dominio en favor de la sociedad conyugal y a favor de terceros.
3.1. Presunciones de dominio a favor de la sociedad conyugal. Son dos: 1) Establece el art. 1739 una
presuncin de dominio en favor de la sociedad conyugal, que comprende toda cantidad de dinero, de
cosas fungibles, de especies, crditos, derechos y acciones que existan en poder de cualquiera de los
cnyuges al disolverse la sociedad. Esta presuncin, referida a los bienes muebles, obedece al hecho de
que ellos por lo general son sociales. Esta presuncin es de gran utilidad para los acreedores, pues no
estn obligados a probar que los bienes que persiguen son sociales, presumiendo la ley tal carcter. 2)
El ltimo inciso del art. 1739, hace extensiva la presuncin de dominio a favor de la sociedad, a los
bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera a ttulo oneroso una vez disuelta la sociedad conyugal y
antes de su liquidacin. Por consiguiente, el cnyuge adquirente deber recompensar a la sociedad,
salvo que acredite que realiz dicha adquisicin con bienes propios o que provengan de su sola
actividad personal (esta norma, indirectamente, fomenta liquidar lo antes posible la sociedad conyugal
que hubiere expirado). Esta hiptesis puede operar tanto respecto de bienes muebles como inmuebles,
pues el inciso seala que todo bien adquirido a ttulo oneroso, se ha adquirido con bienes sociales.
3.2. Presuncin a favor de terceros. El citado artculo 1739 establece tambin una presuncin en
favor de los terceros que celebren contratos a ttulo oneroso con alguno de los cnyuges; establecen los
incisos 4 y 5 del precepto: * Tratndose de bienes muebles, si el cnyuge contratante hizo al tercero
de buena fe entrega o tradicin del bien respectivo, dicho tercero estar a cubierto de toda reclamacin
que los cnyuges intentaren fundada en que el bien es social o del cnyuge que no contrat (inciso 4).
El mismo principio se consagra en el pago de lo no debido, artculo 2303, que protege al tercero que
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recibi un pago de buena fe, a ttulo oneroso. * Sin embargo, no se presumir la buena fe del tercero,
cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cnyuge en un registro abierto al
pblico (por ejemplo, el de automviles, el de accionistas de sociedades annimas, el de naves o
aeronaves, armas de fuego, marcas, ciertos animales, etc.). Las normas anteriores buscan proteger a los
terceros que de buena fe contratan con uno de los cnyuges; dicha buena fe no podra invocarse, si el
bien figura en un registro pblico a nombre del otro cnyuge. Como la presuncin es simplemente
legal, podr acreditarse que el bien es propio de la mujer o del marido. La prueba podr producirse por
un tercero que desea perseguir bienes propios de la mujer por ser su acreedor o por los mismos
cnyuges cuando hay dificultades sobre el dominio de los bienes durante la liquidacin de la sociedad
conyugal.
La ley admite cualquier medio de prueba, salvo la confesin de los cnyuges, sea personal o de
consuno (art. 1739, 2). Esta confesin, por s sola, no ser oponible a terceros, pero entre los cnyuges
tendra valor, segn se ha resuelto en algunos fallos. Agrega el inciso 3 del precepto que la confesin
se mirar como una donacin revocable, que una vez confirmada por la muerte del cnyuge donante, se
ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios. Vemos en consecuencia que la confesin
no atribuye al otro cnyuge el dominio del bien objeto de dicha confesin, sino que implica un acto de
disposicin que slo se har irrevocable a la muerte del confesante-donante, pudiendo ste dejarla sin
efecto mientras viva.

DEL HABER PROPIO DE CADA CONYUGE.

1. Bienes races que el cnyuge tiene al momento de celebrar el matrimonio, 1736. No dice que sea
bien propio, se deduce del 1725 que en los nmeros 3 y 4 se refiere slo a los bienes muebles y no los
races, de lo que se concluye que por regla general no ingresan al haber social. El 1736 no es taxativo:
N 1 No pertenecen a la sociedad conyugal las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de
seor antes de existir la sociedad, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya adquirido se
complete durante ella. Declarada la prescripcin por sentencia judicial, los efectos se retrotraen a la
poca que comenz la posesin.
La transaccin no constituye nuevo ttulo porque slo declara un derecho ya existente.
N 2 No pertenecen a la sociedad los bienes que se posean antes de ella a un ttulo vicioso, pero cuyo
vicio sea purgado durante ella por la ratificacin o por otro remedio legal. Si durante la sociedad se
sanea el vicio, ste opera retroactivamente a la fecha de la adquisicin.
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N3 Bienes que vuelven a alguno de cnyuges por nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse
revocado una donacin. La nulidad y la resolucin operan retroactivamente, el contrato queda abolido y
se reintegran los bienes al contratante que obtuvo la declaracin de nulidad o resolucin como si jams
hubieren dejado de pertenecerle. Lo mismo rige para el donante que revoca una donacin.
N 4 Bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido una de los cnyuges la posesin
pacfica. La sentencia judicial es meramente declarativa.
N5 No pertenecer a la sociedad el derecho de usufructo que se consolide con la propiedad que
pertenece al mismo cnyuge; los frutos slo pertenecer a la sociedad. El cnyuge adquiri la nuda
propiedad cuando era soltero, y estando casado se extingue el usufructo.
N 6 Lo que se paga por capitales de crdito constituidos antes del matrimonio a cualquiera de los
cnyuges. Tiene que ser inmueble.
N 7 Bienes que se adquieren durante la sociedad en virtud de un contrato prometido con anterioridad a
ella.
2. Bienes races adquiridos durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito, 1726 y 1732. Si bien
estas disposiciones no hacen distincin, slo pueden referirse a bienes races, pues las adquisiciones de
bienes muebles entran en el haber aparente.
3. Aumentos experimentados por bienes propios de los cnyuges, 1727 N3. Si no ingresan al
haber social, ingresan al haber propio. Comprende los aumentos que provengan de cualquier causa
producidos por obra de la naturaleza o de la industria humana. Pero hay una diferencia: el aumento que
se debe a la industria humana da lugar a una recompensa a favor de la sociedad conyugal en los
trminos del artculo 1746.
El aumento que proviene de causas naturales no da lugar a recompensa alguna, 1771 inciso 2.
4. Bienes muebles excluidos de la comunin, 1725 N 4 inciso 2. La expresin "designar" permite
concluir que la exclusin es a ttulo singular. Por esta estipulacin los bienes excluidos son propios del
cnyuge aportante. Se restituyen en especie.
Se puede estipular que se restituirn en dinero a eleccin de la mujer o el marido y seguirn en este
caso las reglas de las obligaciones alternativas.
5. Crdito o recompensas que los cnyuges adquieren contra la sociedad conyugal y que pueden
hacer valer al momento de la disolucin.
6. Bienes que ingresan en virtud de la subrogacin, 1727 N 1 y 2, son excepciones al 1725.

SUBROGACIN.
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Concepto. La subrogacin tiene por objeto conservar la integridad del patrimonio de los cnyuges,
pues si no existieran los bienes adquiridos con dineros propios, seran sociales por el 1725 N 5. As, si
se adquiere un bien raz a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad, no ingresar al haber de ella
si es debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges o si es comprado con
valores propios de alguno de ellos, destinado a este objeto en las capitulaciones o en una donacin por
causa de matrimonio, 1727. Esta institucin da elasticidad a los patrimonios propios pues permite que
se vendan algunos bienes y que se reemplacen por otros, lo que a veces es necesario para evitar
prdidas.
Subrogacin Real. Es la substitucin de un inmueble a otro que pasa a ocupar la situacin jurdica del
anterior. La subrogacin puede operarse en dos formas: Segn que se cambie un inmueble por otro (por
compra o por permuta) o segn que se compre una cosa con valores propios.
1. Subrogacin de Inmueble a Inmueble. Consiste en cambiar un inmueble propio por otro que se
adquiere durante el matrimonio y que viene a ocupar el lugar del propio en el haber del cnyuge. Puede
hacerse por compra o permuta.
a) Subrogacin por Permuta. El bien raz de uno de los cnyuges se cambia por otro que ocupa la
situacin jurdica del anterior. Se mantiene en el haber del cnyuge permutante, 1733. Debe existir
cierta proporcionalidad entre los valores de los bienes que se permutan, determinada. Los requisitos
son:
1 Uno de los bienes que se permuta debe ser propio de uno de los cnyuges.
2 Debe permutarse por otro inmueble.
3 En la escritura de permuta debe expresarse el nimo de subrogar.
4 La subrogacin que se haga en bienes de la mujer requiere de la autorizacin de sta.
5 Debe existir cierta proporcin entre los valores de los bienes que se han de permutar.
b) Subrogacin por Compra. Con el precio obtenido en la venta de un inmueble propio de un de los
cnyuges se adquiere otro inmueble que pasa a ocupar la misma situacin jurdica del anterior, 1733.
Para que el fenmeno se presente es necesario:
1 Que se venda un inmueble propio de alguno de los cnyuges.
2 Que con su precio se adquiera un inmueble. No es menester que se empleen las mismas monedas.
3 Debe expresarse el nimo de subrogar, tanto en la escritura de venta, como en la de compra. Exige
para determinar claramente si el bien adquirido durante el matrimonio es propio o social, cuestin que
interesa grandemente a la mujer y a los terceros que contraten con ella o con el marido.
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4 Si el bien vendido pertenece a la mujer es necesario adems la autorizacin de sta. (Art. 1733
inciso final del Cdigo Civil).
5 Exige finalmente la Ley cierta proporcionalidad entre los valores de los bienes que se subrogan.
La subrogacin por anticipacin es una variante de la subrogacin por compra llamada por
"anticipacin" y que consiste en comprar primero un bien raz y despus vender un inmueble propio
para pagar su precio.
2. Subrogacin de Inmuebles a Valores, 1727 N 2 y 1733 inciso 2. Requisitos:
1 Que durante la vigencia de la sociedad se adquiera un inmueble con valores propios de alguno de los
cnyuges.
2 Que estos valores propios hayan sido destinados a la subrogacin en las capitulaciones o en una
donacin por causa de matrimonio. Se ha entendido que si los valores provienen de una asignacin
testamentaria como por ejemplo un legado, tambin habr subrogacin porque, aun cuando no se trata
de una donacin ambas son liberalidades y donde existe la misma razn debe existir la misma
disposicin.
3 En la escritura de compra del inmueble debe dejarse constancia de la inversin de los valores
destinados a la subrogacin, 1733, o sea, debe expresarse que el precio se paga con esos valores.
4 En la escritura debe dejarse constancia adems del nimo de subrogar, o sea, de la intencin de que
el inmueble comprado reemplace jurdicamente a los valores propios.
5 Si la subrogacin se hace con valores propios de la mujer se necesita autorizacin de sta. No es
necesario el consentimiento de la mujer para operar la subrogacin, pero lo es para enajenar los bienes
que han de ser subrogados, 1754 y 1755.
6 Debe existir cierta proporcionalidad entre los valores y el bien que se adquiere, 1734.

PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Para el tercero no hay pasivo social porque a su respecto la sociedad conyugal no existe. Puede
perseguir el patrimonio del marido o los bienes propios de la mujer, pero no puede demandar su
obligacin en el patrimonio social porque ste se confunde con el marido, 1750. Qu patrimonio
soporta la deuda:
I. Sobre el patrimonio del marido y de la sociedad. Constituye la regla general:
a) Deudas contradas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal, 1740 N 2.
b) Obligaciones que el marido haya contrado antes del matrimonio, 1740 N3.
c) Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, 1751.
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d) Toda deuda contrada por los cnyuges conjuntamente o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido, 1751.
e) Las compras que la mujer haga al fiador de bienes muebles naturalmente destinados al consumo
ordinario de la familia, 137 inciso 2.
f) Las contradas por la mujer en el caso de impedimento del marido que no fuere de larga o indefinida
duracin, 145 inciso 2.
II. Sobre bienes del marido, de la sociedad conyugal y, adems, sobre los bienes propios de la
mujer.
a) Los contrados por el marido durante la sociedad conyugal, en virtud de un contrato que cede en
beneficio personal de la mujer, 1750 inciso 2.
b) Los contrados por la mujer antes del matrimonio. Estas deudas deben ser pagadas por la sociedad
conyugal segn el artculo 1740 N 3, pero pueden perseguirse, adems, sobre los bienes propios de la
mujer, de acuerdo al 1751 inciso 2.
c) Los que afecten a la mujer y emanen exclusivamente de la ley, por ejemplo, impuestos.
III. Obligaciones que dan accin slo sobre bienes propios de la mujer.
a) Los que sean producto de delito o cuasidelito cometido por la mujer, 1740 N3 y 1748. Se aplica el
derecho de prenda general, 2465 y 2469, segn lo dispone 1771 inciso 1. Determinar a qu patrimonio
debe imputarse la deuda pagada es un problema de contribucin a las deudas que se ventila entre los
cnyuges, al momento de disolverse la sociedad conyugal. La regla general, es que afectan
definitivamente a la sociedad; por excepcin, afectan en forma personal a los cnyuges.
Provisionalmente, ella anticipa el pago con derecho a reembolso, pero si es social, carecer de ese
derecho. Por ello se habla de pasivo provisorio y definitivo.

A. Pasivo Definitivo.
Deudas de la sociedad sin derecho a reembolso o recompensa. Son:
a) Pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los cnyuges y que se
devenguen durante la sociedad, 1740 N 1. Por eso como contrapartida se aprovecha de los frutos de los
bienes propios.
b) Deudas contradas por el marido o por la mujer con autorizacin del marido o de la justicia en
subsidio, 1740 N 2. Durante la vigencia de la sociedad conyugal el marido es dueo de sus bienes, por
eso las deudas que l contraiga son sociales.
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c) Paga las deudas generadas por contratos accesorios. Ocurre cuando se constituyen para garantizar
obligaciones sociales. Si garantizan obligaciones personales da derecho a recompensa.
d) Cargas y reparaciones usufructuaras de los bienes sociales o de cada cnyuge, 1740 N 4.
e) Mantenimiento de los cnyuges; mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes
comunes y toda otra carga de familia, 1740 N 5. Las expensas extraordinarias se imputan de
preferencia a los bienes del hijo y slo en caso de insuficiencia se imputan al haber social, 1744 inciso
final.
La expresin "toda carga de familia" comprende los salarios de los empleados, gastos de veraneo, los
regalos que es costumbre hacer ciertos das, los alimentos que uno de los cnyuges deba por ley a sus
ascendientes o descendientes, aunque no lo sean de ambos, siempre que sean moderados, 1740 N 5
inciso 2. Tambin son cargas de familia los gastos de crianza y los ordinarios de educacin de los hijos
matrimoniales o no matrimoniales. Debe recordarse que los gastos de establecimiento de estas personas
son gastos personales, 1740 N 2.
f) La del 1740 inciso final.

B. Pasivo Provisional.
Son las deudas que la sociedad paga en virtud del principio que rige la obligacin a las deudas, pero
que dan derecho a recompensa. Son deudas personales:
a) Las deudas personales de cada cnyuge, 1740 N 3. Al contrario, las contradas por el marido o por
la mujer autorizada por su marido, durante el matrimonio, se presume social.
b) Las deudas contradas para establecer a un hijo de anterior matrimonio, 1740 N 2.
c) Toda erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente comn, 1747 y
1742. Si se hace a un descendiente comn es deuda social.
d) Los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase para la adquisicin o cobro de bienes
o derechos pertenecientes a cualquiera de los cnyuges, 1745. No comprende las reparaciones
usufructuaras que son de cargo de la sociedad.
e) De las expensas o mejoras que se hacen en los bienes propios, 1746. Se refiere a mejoras, porque las
reparaciones usufructuaras las paga la sociedad conyugal.
f) Las que provienen de la comisin de un delito o cuasidelito, 1748.
g) Los saldos que la sociedad se vea obligada a pagar por la subrogacin hecha en bienes de algunos de
los cnyuges, 1734.
 591

Recompensas.
Son las indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad
conyugal estn obligados entre s (Rossel). Su objetivo es:
1. Evitar el enriquecimiento injusto o sin causa.
2. Evitar donaciones disimuladas que pudieran hacerse los cnyuges entre s para perjudicar a terceros
acreedores.
3. Evitar abusos del marido que podra usar los dineros de su mujer en su propio beneficio.
4. Corregir los excesos de una administracin mal intencionada, ya que se deben recompensas a la
sociedad por los perjuicios que se le causen por dolo o culpa grave, 1748.
5. Mantener la inmutabilidad del rgimen de bienes establecido y la armona del matrimonio.

I. Recompensas que la Sociedad debe a los Cnyuges. Las recompensas se pagarn en dinero, en lo
posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa, lo que puede
probarse por cualquier medio, excepto la confesin, 1734 y 1739. Se trata de bienes aportados o
adquiridos, como dinero o muebles:
a) Dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, 1725 N 3.
b) Dinero que cualquiera de los cnyuges adquiriere durante el matrimonio a ttulo gratuito, 1725 N 3.
c) Cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aporte al matrimonio a ttulo
gratuito, 1725 N 4, 1726.
d) Cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges adquiriere durante el
matrimonio a ttulo gratuito.
e) Donaciones remuneratorias cuando consisten en bienes muebles, en la parte que no hay accin en
contra de la persona servida, 1738.
f) Bienes muebles que, de acuerdo a los 7 numerales del 1736, tuvieron su causa o ttulo de la
adquisicin antes del matrimonio, 1736 inciso final.
g) Frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas o cualquiera de los cnyuges, con la condicin que
los frutos de estas cosas no pertenezcan a la sociedad, a menos que se trate de bienes asignados o
donados a ttulo de legtima rigorosa, 1724.
h) Bienes muebles adquiridos por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado,
1726.
i) Parte del tesoro que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, a favor del
cnyuge propietario, 1731.
 592

j) Parte del tesoro que segn la ley corresponda al que lo encuentra, a favor del cnyuge descubridor,
1731.
k) Precio de la venta de alguna cosa del marido o de la mujer efectuada durante la sociedad, excepto si
se hubiere invertido en la subrogacin mencionada en el 1733 o en otro negocio personal del cnyuge
propietario de la cosa vendida, como en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de
sus descendientes de un matrimonio anterior, 1741.
l) Saldos recibidos en dinero a favor del cnyuge subrogante cuando el precio de la finca que se vende
fuere superior al de la finca que se recibe, cualquiera fuere la clase de subrogacin y mantenimiento la
proporcionalidad de valores aceptada en esta materia, 1733 incisos 3, 4, 5 y 6.
m) Precio de la finca enajenada o por los valores invertidos, cuando no pudiere operar la subrogacin,
por exceder el saldo a favor en contra de la sociedad a la mitad del precio de la finca que se recibe,
manteniendo el cnyuge siempre el derecho de llevar a cabo la subrogacin, comprando otra finca,
1733.
n) Deudas sociales satisfechas con bienes de cualquiera de los cnyuges, salvo que constare de un
modo fidedigno que el marido o la mujer, o ambos de consuno han querido que se sacasen estas
expensas de sus bienes propios, 1750 y 1744.
o) Provecho de bienes propios de los cnyuges, que causen un detrimento a los mismos, como el
producto de los inmuebles.

II. Recompensas que los Cnyuges deben a la Sociedad.

a) Pago que hace la sociedad de deudas personales de los cnyuges, 1740 N 3. La recompensa es
equivalente a lo que la sociedad efectivamente desembols y no se abonan los intereses devengados
durante el matrimonio, porque tales intereses son de obligacin de la sociedad sin derecho a
recompensa, 1740 N 1.
b) Donacin de bienes sociales y por toda erogacin gratuita y cuantiosa en favor de un tercero que no
sea descendiente comn, 1742 y 1747.
c) Gastos causados en la adquisicin o cobro de los bienes de los cnyuges, 1745. As, el cnyuge que
adquiere bienes a ttulo de herencia debe recompensar a la sociedad por todas las deudas y cargas
hereditarias o testamentarias que l cubra, y por todos los costos de adquisicin; salvo en cuanto pruebe
haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo.
d) Expensas (mejoras) hechas a los bienes propios, 1746.
e) Perjuicios causados a la sociedad con dolo o culpa grave, 1748. Quien los alega deber probarlos.
 593

III. Recompensa de Cnyuge a Cnyuge.

a) Pago de deudas personales, voluntario o forzado.
b) Deterioros en bienes propios o culpa grave, 1771.
c) Venta de bienes propios cuando el dinero se destina a adquirir bienes para el otro o para reparar sus
bienes.

ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Clases de administracin.
1. Ordinaria: Corresponde al marido. Es lo normal, emana de la ley.
2. Extraordinaria: Es excepcional. La ejerce un tercero designado curador de los bienes del marido. El
curador puede ser la mujer o un tercero. Es extraordinaria porque administra un curador, 139.

1. Administracin Ordinaria. 1749.

Se inicia esta administracin con el matrimonio y cesa, por regla general, al disolverse la sociedad.
Puede cesar durante vigencia de la sociedad en caso de incapacidad sobreviniente, ausencia del marido
y por su declaratoria de quiebra.
Caractersticas de la Administracin Ordinaria:
1. La ejerce el marido como el jefe de la sociedad conyugal, 1749 inciso 1.
2. El marido administra los bienes sociales, propios y de la mujer, 1749 inciso 1.
3. El marido debe ser mayor de edad para ejercer la administracin. Si es menor, un curador ejercer la
administracin extraordinaria, 139
4. El marido no rinde cuenta. Ello no obsta a que su mujer pueda pedir la separacin de bienes si
aquella es ruinosa. No rinde cuenta porque la administra como dueo. Pero debe indemnizar de
perjuicios por los daos provenientes de dolo o culpa grave, 1748 y 1771.
Administracin Ordinaria de los Bienes Sociales. El marido administra los bienes sociales y los de
su mujer, pero est sujeto a las obligaciones y limitaciones que la ley le imponen y a las que haya
contrado por las capitulaciones matrimoniales. Sin embargo, las facultades del marido son bastantes
amplias y puede ejecutar todos los actos que no estn expresamente exceptuados.
Para calificar los poderes administrativos del marido es preciso distinguir, en lo tocante a los actos de
disposicin, si ellos se realizan a ttulo gratuito u oneroso y respecto de los primeros si se trata de actos
entre vivos o por causa de muerte. Adems, se debe distinguir si el acto recae sobre muebles o
inmuebles.
 594

1. Donaciones entre vivos de bienes muebles. Puede donarlos pero deber recompensa a la sociedad,
1742 y 1747. No la debe si es de poca monta atendida la fuerza del haber social.
2. Disposicin por causa de muerte. Estos actos dispositivos producirn efecto cuando fallezca el
marido, es decir, despus de disuelta la sociedad, 1743. El legado, en consecuencia, vale y se pagar en
especie o en dinero a resultas de la liquidacin.
3. Disposicin de bienes muebles a ttulo oneroso. Puede disponer libremente.
4. Enajenacin o gravamen de bienes races, 1749 inciso 3. Slo enajenacin voluntaria, no forzada.
Para la enajenacin o gravamen de estos bienes de necesita autorizacin de la mujer.
5. Arrendamiento de inmuebles, 1749 inciso 4.
La autorizacin puede ser:
a) Expresa: Solemne: escritura pblica o simplemente por escrito.
b) Tcita: Intervencin expresa y directa en el acto de enajenacin o gravamen.
6. Cesin de la tenencia de los bienes races. Necesita autorizacin de la mujer para ceder la tenencia de
los bienes races sociales urbanos por ms de 5 aos, y los rsticos por ms de 8 aos, incluidas las
prrrogas que hubiera pactado el marido.
7. Otorgamiento de cauciones. La autorizacin de la mujer debe ser especfica, para un contrato
determinado. No puede ser general. Se debe otorgar por escrito o por escritura pblica si el acto o
contrato que va a celebrar el marido exigiere esa solemnidad. Tambin puede darla interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el contrato, 1749 inciso 7. La mujer puede concurrir
personalmente al acto o por medio de mandatario, rol que puede desempear el marido. El mandato
debe constar por escritura pblica o privada segn sea solemne o no el contrato para cuya celebracin
autoriza al marido.
Si el marido se constituye avalista, codeudor solidario u otorga cualquier otra caucin respecto de
obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios.

Autorizacin Judicial.
Procede supletoriamente en dos casos:
a) Negativa injustificada de la mujer, 1749 inciso final, previa audiencia, con citacin de la mujer, debe
ser oda.
b) Por impedimento de la mujer, 1749 inciso final 2 parte. No es necesario or a la mujer, basta que el
marido pruebe el impedimento y el perjuicio que derive de la demora.
 595

La infraccin por parte del marido al 1749 hace que el acto adolezca de un vicio de nulidad relativa. El
cuadrienio se cuenta desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la
mujer o sus herederos, 1757 inciso 3.
A la mujer no le cabe ninguna intervencin en la gestin de los negocios sociales, 1752. Slo puede
intervenir en la gestin de los bienes sociales cuando:
1. Est facultada por el marido con mandato; y
2. Acta conjuntamente con su marido o ste se obliga solidaria o subsidiariamente.
Casos que hacen excepcin en que la mujer puede, por s sola, disponer de los bienes sociales:
1) Puede legar bienes sociales, 1743.
2) Gestionar su patrimonio reservado en el cual militan bienes que por su naturaleza son sociales y que
eventualmente pueden pertenecer a la sociedad. Pero, mientras no se disuelva la sociedad y la mujer
acepte los gananciales, estos bienes no son sociales.
3) Efectuar depsitos de ahorro en el Banco del Estado y girar sobre ellos. No interviene el marido.

Medios de la mujer para contrarrestar el poder administrador del marido.

1. Los actos que ejecuta el marido no obligan los bienes de la mujer, salvo en la medida que ellos cedan
en su beneficio.
2. Lo mismo sucede cuando la mujer contrata con mandato del marido o se obliga solidaria o
conjuntamente con su marido. La mujer resulta obligada slo en la medida del beneficio que el acto le
reporta, 1751.
3. En caso de administracin fraudulenta, insolvencia o mal estado de los negocios del marido, la mujer
puede pedir separacin de bienes, 152 y Ss.
4. Goza del Beneficio de Emolumentos, es decir, responde de las deudas sociales hasta la concurrencia
del valor de su mitad de gananciales, 1777 inciso 1.
5. Puede renunciar a los gananciales y liberarse, por esa va, de toda responsabilidad por las deudas
sociales.
6. Si la mujer no renuncia a los gananciales antes del matrimonio o despus de disolverse la sociedad,
se entender por el solo ministerio de la ley que los acepta con beneficio de inventario, 1767.
7. Al liquidarse la sociedad la mujer se paga preferentemente al marido de las recompensas que se le
deban y si los bienes sociales resulten insuficientes, su crdito podr hacerse efectivo en bienes del
marido, 1773.
8. Goza de un crdito privilegiado de cuarta clase, 2481 N 3.
 596

9. Excluye de esta administracin ciertos bienes que por su naturaleza son sociales, pero estn
sometidos a un estatuto especial, 150.
10. Puede pedir la nulidad relativa de actos o contratos celebrados en contravencin al 1749, 1754 y
1755.
11. Pedir nulidad absoluta.

Administracin de los Bienes Propios de la Mujer, 1754.

Le corresponde al marido de pleno derecho, administrar los bienes de su mujer como jefe de la
sociedad conyugal, 1749. Aunque no los administra con la misma amplitud que los sociales, sus
facultades superan las de un administrador ordinario.
Los terceros pueden alterar el rgimen de administracin haciendo donaciones a la mujer o dejndole
una herencia o legado con la condicin expresa de que no administre el marido.
Tambin puede ampliarse, como ocurre cuando la mujer autoriza a su marido para gravar o enajenar
sus bienes propios, 1754.
El marido no est obligado a rendir cuentas de su administracin. Pero responde de las prdidas o
deterioros derivados de dolo o culpa lata, 1771.
Se distinguen:
A) Actos que ejecuta el marido libremente: puede ejecutar actos de administracin y de disposicin,
tales como:
a) Actos meramente administrativos como pagar impuestos, interrumpir prescripciones, comprar
materias primas, tiles de labranza, semillas, abonos, contratar seguros, etc.
b) Dar en arrendamiento los bienes races de la mujer, con las limitantes del 1756.
B) Actos en que el marido necesita autorizacin de la mujer o de la justicia.
a) Nombramiento de partidor, 1326 inciso 1 y 2.
b) Para provocar la particin, 1322. La norma no rige cuando otro pide la particin, ni cuando sta se
hace de comn acuerdo, y cuando es la justicia quien nombra el partidor.
c) Enajenacin y gravamen de bienes races, 1754. Los requisitos de la enajenacin son:
i. Consentimiento de la mujer. No pueden enajenarse ni gravarse los bienes races sin su voluntad. Si la
mujer est imposibilitada para expresar su voluntad puede suplirse por el juez el consentimiento de la
mujer, 1754 inciso 3. Tal es el caso si est demente, ausente ignorndose su paradero, o es menor de
edad.
 597

Si la mujer se niega el acto no puede ejecutarse, ya que aqu el juez no puede suplir su voluntad, como
en el caso del 1749. Esta diferencia se explica porque el 1754 trata los bienes propios de la mujer y el
1749 sociales.
ii. Autorizacin judicial:
- Debe darse para determinado acto jurdico y recaer sobre bienes determinados.
- La enajenacin debe ajustarse a los trminos de la autorizacin, pero puede excederlos en la medida
en que sean ms ventajosos.
- La autorizacin dura el tiempo que el juez seala y en 6 meses si no determina ninguno. Vencido el
plazo judicial o legal, la autorizacin caduca, 891 CPC.
La autorizacin de la mujer al marido es una estipulacin que puede contenerse en las capitulaciones,
1721.
Para enajenar y gravar bienes muebles, basta el consentimiento de la mujer, que podr ser suplido por
el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad, 1755.
Est obligado a restituir en especie:
1) Los expresamente excluidos de la comunidad en virtud del pacto del 1725 N 4 inciso 2.
2) Los bienes muebles que no entran a la sociedad por ser personalsimos, como los derechos de socio
de una sociedad colectiva.
Puede estar obligado a restituir en especie: Los muebles que se excluyen convinindose que la
restitucin se haga en dinero o en especie, a eleccin de la mujer. La ley no prohbe esta estipulacin.
Se debe tener en cuenta que es la ley la que dice cmo debe manifestar la mujer su consentimiento; y
que la imposibilidad de la mujer para expresar su voluntad es suplida por la justicia, pero su negativa
no.
En el caso del arrendamiento de bienes races urbanos y rsticos, la mujer debe expresar su
consentimiento por escrito o interviniendo expresa y directamente en el acto para que el marido pueda
dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de ella por ms de 8 aos, y de los urbanos
por ms de 5, 1756 inciso 1. Si la mujer est impedida o niega su consentimiento, su voluntad es
suplida por el juez. La sancin por la falta de autorizacin ser que el respectivo contrato regir slo
por 5 u 8 aos, 1757.

2. Administracin Extraordinaria.
Es la que ejerce la mujer o un tercero designados curadores del marido o de los bienes de ste. La
administracin compete a la mujer o a un tercero como consecuencia de su nombramiento de
 598

guardadores, 1758. Para servir la administracin es necesario que la mujer o el tercero cumplan con los
requisitos exigidos por la ley para el desempeo de los guardadores, 373 y 374. Excepciones: 375.
La administracin de la mujer est regulada en los artculos 1759 a 1761 y supletoriamente por las
normas generales de las guardas.
La administracin del tercero se rige por las normas generales de las guardas y les son aplicables las de
los artculos 1759 y siguientes.

Administracin de la Mujer.
Debe ser designada curadora del marido o de sus bienes y por ese solo hecho se entra a la
administracin extraordinaria, no por ser cnyuge. No necesita decreto judicial. Casos en que procede:
1. Cuando el marido ha sido declarado interdicto por demencia, 462 N 1 y 463.
2. Cuando el marido ha sido declarado en interdiccin por sordo o sordomudez, 470.
3. Cuando el marido es menor de edad. No la llama preferentemente, 367 y 353 inciso 3.
4. Cuando el marido est ausente u cumplidos los requisitos del artculo 473 se nombra a la mujer
curadora de sus bienes, 475 y 1758 inciso 1.
Sus facultades son:
La mujer administra con las mismas facultades que el marido, 1759. Pero se debe hacer una triple
distincin segn las facultades administrativas se ejerzan en:
a) La administracin de los bienes sociales. Puede ejecutar todos aquellos actos que el marido ejecuta
del mismo modo, 1759.
b) La administracin de los bienes propios de la mujer. Lo hace libremente y puede ejecutar por s
misma los actos en que deba dar su consentimiento. Puede enajenar y gravar sus bienes muebles,
arrendar los inmuebles por cualquier tiempo, provocar la particin, designar partidor, etc.
c) La administracin de los bienes del marido. Los administra libremente. Pero hay limitaciones y
necesita autorizacin judicial para enajenar y gravar bienes races del marido, hacer subrogaciones en
ellos, aceptar o repudiar una herencia deferida al marido, invocar el beneficio de inventario, provocar la
particin de las herencias o de los bienes races del marido, designar partidor de bienes en que el
marido tenga parte, 1759 inciso 2 y final, 1236, 1322.
Administracin:
A. Actos que puede ejecutar libremente y con amplias facultades. En general, son aquellos
comprendidos en la mera administracin (cobrar crditos, pagar deudas, interrumpir prescripciones,
reparaciones, etc.) art.391 y 405 Cdigo Civil.
 599

B. Otros que, por su significacin, solo pueden ser cumplidos con requisitos previos:
1) Enajenacin de bienes races. Gravar o prometer enajenar o gravar bienes races sociales. Requiere
autorizacin judicial con conocimiento de causa. La sancin es la nulidad relativa.
2) Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales requiere autorizacin judicial con
conocimiento de causa, 1759 inciso 3. Comprende muebles e inmuebles. No requiere autorizacin para
donaciones de poca monta, 1735. La sancin es la nulidad relativa.
3) Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otra caucin respecto de terceros requiere
autorizacin judicial con conocimiento de causa, inciso 6. La sancin es que obliga bienes propios,
150, 166 y 167.
4) Dar en arriendo o ceder tenencia de bienes races sociales por ms de 5 aos los urbanos y ms de 8
los rsticos, requiere autorizacin judicial con conocimiento de causa, previa informacin de utilidad,
1761. La sancin es la inoponibilidad al marido o herederos por el exceso del plazo.
C. Hay otros que le estn prohibidos, 1760.
Las obligaciones de la mujer son:
1. Llevar cuenta fiel y exacta, y en cuanto fuere posible, documentada, de todos sus actos
administrativos, da por da, 415.
2. Exhibir su cuenta durante su administracin, cuando el juez se lo ordene, 416.
3. Exhibir su cuenta luego que termine su administracin. La cuenta se rendir al marido si se rehabilit
de la demencia, si lleg a la mayora de edad, o a sus herederos si la sociedad conyugal se ha disuelto
por muerte, 415 inciso 1.
4. Restituir al trmino de su cargo, los bienes que tenga en su poder tan pronto como sea posible 415,
417.
5. Pagar el saldo que resulte en su contra despus de discutida y aprobada la cuenta. Esta obligacin
debe cumplirse desde que la cuenta quede cerrada, y a contar de ese da devengar intereses corrientes,
415, 424.
Trmino de la Administracin. Cesa con la causa que la origina, previo decreto judicial, 1763. A
menos que la causa sea el haber llegado a mayor edad, en que no se requiere tal decreto.

Administracin de un Tercero.
Procede cuando:
1. El marido es declarado en interdiccin por prodigalidad, 450.
2. La ley llama con preferencia a otra persona, como en el caso del menor.
 600

3. La mujer se excusa o es incapaz de servir la guarda.

4. Habiendo empezado la mujer a ejercer la curadura de la persona o los bienes del marido, cesa en
ella por excusa o por incapacidad sobreviniente, 519.
El tercero es simplemente un curador que administra bienes ajenos. Se rige por las normas de las
guardas, de carcter general, y especiales, como las de la guarda del demente, del prdigo, del sordo,
sordomudo, del menor y del ausente.
La mujer no est obligada a tomar la administracin o a someterse a la de un tercero, 1762. Para ello
requiere ser mayor de edad.

DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Puede ser por va principal: se disuelve la sociedad, pero subsiste el vnculo matrimonial, o por va
consecuencial por el hecho de disolverse el matrimonio. Son:
1. Muerte natural (consecuencial), 1764. Termina y es sustituida por un rgimen de comunidad. Para
que produzca sus efectos no requiere ninguna formalidad de publicidad.
2. Muerte presunta (consecuencial), 1764 N 2
3. Por sentencia de separacin judicial, 1764 N 3.
4. Por sentencia de separacin total de bienes, 158.
5. Por la declaracin de nulidad del matrimonio, 1764 N 4. Esta causal se refiere al matrimonio
putativo, 51 LMC. Si slo respecto de uno de los cnyuges el matrimonio es putativo, podr elegir
entre pedir la disolucin o liquidacin del rgimen de bienes que hubieran tenido hasta ese momento, o
someterse a las reglas de la comunidad. Si no fuera as se estara sancionando al cnyuge inocente con
la prdida de los gananciales.
6. Sentencia de divorcio, 42 N 3 LMC en relacin al 1764 N 1.
7. Pacto de participacin en los gananciales, 1764 N 5 en relacin a 1792 1 y siguientes.
8. Pacto de separacin total de bienes, 1764 N 5 y 1723 inciso 1. Requisitos:
a) Mayora de edad;
b) Escritura pblica; y
c) Subinscripcin dentro de 30 das siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separacin.
La fecha de la disolucin es aquella en que se ha procedido a la subinscripcin.

Efectos de la Disolucin de la Sociedad Conyugal.

1. Nace una Comunidad, que est formada por los siguientes bienes:
 601

a) Todos los bienes sociales;

b) Los reservados de la mujer, salvo que renuncie a los gananciales, y todos los frutos que dichos
bienes han producido hasta el da de la disolucin; y
c) Todos los frutos de los bienes sociales y los producidos por los bienes que la mujer administra como
separada parcialmente de bienes. Estos ltimos slo son sociales hasta el da en que se opere la
disolucin. Si la sociedad se ha disuelto por muerte de uno de los cnyuges, entonces la comunidad se
forma entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido.
2. La comunidad es administrada por todos los comuneros. Se aplican las normas del cuasicontrato
de comunidad, 2304 y siguientes.
3. Queda fijado definitiva e irrevocablemente el pasivo y el activo de la sociedad, el da de la
disolucin. Este ser objeto de la liquidacin, y los actos o contratos posteriores no podrn influir en l.
4. Disuelta la sociedad, cesa el derecho de goce de que sta tena sobre los bienes de los cnyuges.
Lo que adquiere un cnyuge producto del trabajo incrementa el haber propio.
Respecto a los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, 1777 inciso 1, y los percibidos desde la
disolucin de la sociedad, pertenecern al dueo de las respectivas especies. Acrecen el haber social los
frutos de los bienes sociales que se perciben desde la disolucin de la sociedad, 1772 inciso 2.
5. Liquidacin de la sociedad conyugal. Para Somarriva es el conjunto de operaciones que tienen por
objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso de existir partirlos por mitad entre los cnyuges,
reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad, y
reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal. No procede si la mujer renuncia a los gananciales.
6. Nace para la mujer y sus herederos la opcin de renunciar a los gananciales. La mujer y los
herederos pueden renunciar a los gananciales para no ser responsables de las deudas hereditarias.

Liquidacin de la Sociedad Conyugal.

Es la etapa final. En ella, ambos cnyuges o el sobreviviente con los herederos administran la
comunidad, 2081. No procede la liquidacin cuando la mujer renuncia a los gananciales, 1719 1 parte.

Renuncia de los Gananciales.

Puede hacerlo antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad, 1719. No puede
renunciarse durante la vigencia de la sociedad. Se presume que la mujer los acepta. Ello se debe a que
los gananciales representan utilidades, y porque goza del beneficio de emolumentos, 1767.
 602

Con la renuncia, la mujer pierde todo derecho a participar en las utilidades producidas por la
administracin del marido. Si la renuncia se hace en las capitulaciones, el marido pasar a ser dueo de
los bienes sociales no slo respecto de terceros sino an respecto de su mujer, 1783.
El derecho a renunciar los gananciales corresponde slo a la mujer o a sus herederos.
Esta institucin se cre para defender los intereses de la mujer.
Requisitos y Caractersticas:
1. Antes del matrimonio es una capitulacin matrimonial, es solemne, debe constar de escritura pblica
y en su inscripcin, 1716.
2. Despus de disuelta la sociedad es consensual.
3. Es pura y simple. Se concluye del 1227.
4. Debe ser capaz. La mujer mayor renuncia libremente. La menor o sus herederos menores necesitan
autorizacin judicial cuando se trata de renunciar en las capitulaciones, 1721, o aprobacin de la
justicia si ella se hace una vez disuelta la sociedad, 1781. La sancin es la nulidad relativa.
Si es incapaz por otra causa que la menor edad, necesita de su curador.
5. Si la renuncia se formula en las capitulaciones, el menor necesita aprobacin de la persona o
personas que deben darle su asenso para el matrimonio y, adems, autorizacin judicial, 1721.
6. Hacerse en tiempo. La ley no establece una plazo para hacerlo despus de disuelta la sociedad
conyugal. Se concluye que puede renunciar en cualquier tiempo, siempre que no haya entrado al
patrimonio del renunciante parte alguna del haber social a ttulo de gananciales, 1782.
La renuncia no podr rescindirse, a menos que se pruebe que la mujer o sus herederos han sido
inducidos a renunciar por engao o por justificable error acerca del verdadero estado de los negocios
sociales.
7. La renuncia debe ser total. Esta regla se aplica a la mujer, pues los herederos pueden renunciar por
partes, unos s y otros no. Las porciones de los que renuncian acrecen a la porcin del marido, 1785.
8. Es irrevocable, 1782 inciso 2.
Efectos de la Renuncia:
1. Los bienes de la sociedad y del marido se confunden o identifican, aun respecto de la mujer, 1783.
2. La mujer pierde desde entonces todo derecho a los gananciales y, en general, a todos los bienes
sociales, entre los que estn comprendidos los frutos de sus bienes propios que se entienden conferidos
al marido para el mantenimiento de la familia comn, 1753. Este efecto se produce desde el da de la
disolucin de la sociedad, aunque la renuncia de los gananciales sea posterior. No se ve afectado el
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dominio de sus propios bienes, que deben serle restituidos. Tampoco pierde el dominio de sus bienes
reservados ni los frutos de estos bienes ni los bienes adquiridos con tales bienes reservados, 150 inciso
9, 166 regla 4 y 167.
Conserva los frutos de los bienes en que est parcialmente separada, 166 y 167. Tampoco pierde su
derecho a cobrar recompensas que le adeude la sociedad, 1784, y tampoco a las indemnizaciones del
1771.
3. Se desliga de toda responsabilidad en el pasivo social, que slo afectar al marido sin derecho a
reintegro. Pero responde de sus deudas personales y de las que afecten a sus bienes reservados y de las
recompensas que adeude a la sociedad.
4. Se hace innecesaria la liquidacin de la sociedad conyugal.

Revocacin y Rescisin de la Renuncia. La renuncia, hecha conforme a la ley, es irrevocable. Pero es

rescindible, 1782:
1. Dolo: tiene que ser obra de un tercero porque se trata de un acto unilateral.
2. Fuerza: Aunque no se consulta la fuerza, tambin viciara la renuncia, pues la renuncia es una
declaracin de voluntad como cualquier otra, 1456 y 1457.
3. Si se hace sin las formalidades establecidas por ley: respecto de la mujer incapaz, 1721 y 1781.
Tambin si la renuncia la hiciere en perjuicio de sus acreedores, a Accin pauliana, 2468 y 1238.
Prescribe en 4 aos contados desde la disolucin de la sociedad, 1782 inciso final. Esto es curioso ya
que se puede renunciar a los gananciales mucho tiempo despus de disuelta la sociedad y la accin
rescisoria podra haber prescrito.

Aceptacin de los Gananciales. El legislador no la regula, 1767. Sin embargo, da normas:

1. La aceptacin puede ser expresa o tcita o presunta, 1767.
- La aceptacin expresa no es un acto solemne de manera que, aplicando por analoga las reglas de la
herencia, se podr hacer en escritura pblica o privada o en acto de tramitacin judicial, 1242.
- La aceptacin tcita resulta de la ejecucin de actos que presupongan la calidad de socio, por ejemplo,
pedir la liquidacin, incorporar al patrimonio cualquiera parte de los gananciales, 1782.
- La aceptacin presunta resulta del hecho de no renunciar a los gananciales en las oportunidades que la
ley seala. De la actitud negativa de la mujer se desprende su aceptacin, 1767.
 604

2. La aceptacin de los gananciales no requiere autorizacin judicial. Se exige para renunciarlos,

cuando la mujer es menor, 1781. La mujer menor o incapaz por otro motivo deber actuar en la
liquidacin representada por su curador.
3. La aceptacin debe ser pura y simple y referirse a la totalidad de los gananciales, 1782. Si entra al
patrimonio de la mujer cualquier parte del haber social, ya no podr renunciar a los gananciales,
entendindose que los acepta.
4. La aceptacin opera retroactivamente al da de la disolucin de la sociedad.
5. Los gananciales se entienden siempre aceptados con beneficio de inventario, 1767, la mujer
responde de las deudas sociales hasta el monto de lo que recibe como gananciales, 1777 inciso 1. Esta
limitacin de responsabilidad se conoce como beneficio de emolumentos. Para impetrarlo es necesario
demostrar el exceso de contribucin que se exige a la mujer, sea por el inventario y tasacin de que
hablaremos luego, sea por otros documentos autnticos.
6. La aceptacin es irrevocable, salvo que est viciada de error, fuerza o dolo.

Liquidacin de la Sociedad Conyugal Propiamente Tal.

Conjunto de operaciones destinadas a separar los bienes de los cnyuges y de la sociedad, a dividir las
utilidades llamadas gananciales y a reglamentar el pago de las deudas. Se sujeta a las reglas dadas para
la particin de los bienes hereditarios, 1776. Las del ttulo de la sociedad conyugal se complementan
con las de la sucesin por causa de muerte para los efectos de liquidarla, 1317 y siguientes.
Si la mujer fuera heredera universal de su marido no hay necesidad de ir a la liquidacin.
La liquidacin de la sociedad conyugal es materia de arbitraje forzoso, 227 N 1 COT, y pueden hacerla
los interesados de comn acuerdo, aunque entre ellos existan incapaces, si estn todos de acuerdo en
ello y no hay cuestiones previas que resolver, 1325. Operaciones que comprende:
1. Faccin de inventario.
2. Tasacin.
3. Formacin del acervo comn.
4. Restitucin de los bienes propios de los cnyuges.
5. Liquidacin de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad y los cnyuges.
6. Deduccin del pasivo.
7. Particin de los gananciales.
 605

1. Faccin de Inventario, 1765, 1253, y 858 a 865 CPC. La ley no seala plazo para hacer el
inventario, pero debe efectuarse antes de iniciar las operaciones de liquidacin y apenas se produzca la
disolucin de la sociedad, por uso de la expresin inmediatamente. Formas del inventario:
1) Solemne. Si hay cnyuge o herederos menores, dementes u otras personas inhbiles para administrar
sus bienes. No atiende a la cuanta de los bienes. La sancin es la indemnizacin de los perjuicios
causados, 1766 inciso 2.
2) Simple. Cuando todos los copartcipes de la liquidacin son capaces, 1284. Tiene ventajas hacerlo
solemne, 1766 inciso 1. La mujer no podra invocar el beneficio de emolumentos sino slo respecto del
acreedor que hubiera aceptado el inventario simple. Adems, el inventario solemne tiene el carcter de
instrumento pblico. Si es solemne puede oponerlo a cualquier acreedor. Contenido del inventario,
1765:
1) Los bienes sociales y los propios de los cnyuges.
2) Los bienes reservados, 150 inciso 9.
3) Los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera la mujer casada separada
parcialmente de bienes, 166 y 167.
Sanciones por la distraccin u ocultacin de bienes, 1768.
2. Tasacin, 1765. Consiste en la avaluacin de los bienes sociales mediante el dictamen de peritos.
Los copartcipes pueden prescindir de la tasacin, aunque entre ellos haya incapaces, si el valor de los
bienes se fija de comn acuerdo, con tal que exista en los autos, antecedentes que justifiquen la
apreciacin, 657 inciso 2 CPC.
Puede omitirse la tasacin, adems, si se trata de adjudicar o licitar bienes muebles o si se trata de fijar
un mnimum para licitar bienes races con admisin de postores extraos.
3. Formacin del Acervo Lquido. Es aquel que va a ser objeto de la divisin entre los cnyuges. Se
llega a l despus de algunas operaciones previas: Se forma el acervo comn y luego se deducen los
bienes propios de los cnyuges, los precios, saldos y recompensas y el pasivo social.
Formacin del acervo bruto, o cuerpo comn de bienes en el cual se encuentran confundidos los bienes
propios de los cnyuges y los bienes sociales. Se forma acumulando imaginariamente los siguientes
bienes:
a) Todos los bienes muebles o inmuebles que existan en poder de los cnyuges al disolverse la
sociedad, sean propios, sociales o reservados. La acumulacin es imaginaria, porque podra ocurrir que
con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal hayan desaparecido o se hayan enajenados,
 606

pese a lo cual se toman en consideracin, 1769. Con ello se da aplicacin a la presuncin de dominio a
favor de la sociedad, 1739.
b) Los frutos de los bienes que los cnyuges parcialmente separados administran y las cosas adquiridas
con dichos frutos. Slo se exceptan los bienes que son objeto de la separacin parcial.
c) Las adquisiciones hechas con los frutos de los bienes donados o asignados a la mujer con la
condicin de que no sean administrados por el marido, 166 N 4.
d) Todos los crditos que adeudan a la sociedad y las recompensas que los cnyuges puedan adeudarle
o las indemnizaciones que procedan a su favor.
La acumulacin procede aunque ambos cnyuges adeuden recompensas a la sociedad. No es legal
compensar entre ellos las recompensas para acumular el saldo. Se violara el 1733, en cuya virtud la
mujer se paga primero.
Con ello se priva a la mujer de su preferencia para pagarse, en caso de insuficiencia del patrimonio, ya
que por medio de dicha compensacin marido y mujer se pagaran al mismo tiempo.
4. Deduccin y Restitucin de los Bienes Propios. Para llegar al acervo lquido habr que deducir los
bienes propios del acervo bruto, 1770 inciso 1. Esta restitucin no constituye adjudicacin puesto que
se trata de los bienes que no han entrado al haber de la sociedad, sino de aquellos que est detentaba
solamente para el efecto de percibir sus frutos (lo hacen a ttulo de propietarios segn lo ha resuelto la
jurisprudencia). Debe hacerse tan pronto como fuere posible, 1770 inciso 2.
Tales bienes sern normalmente inmuebles cuya individualizacin es fcil y rpida.
Nada se debe a la sociedad por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la
industria humana, 1771 inciso 2.
5. Liquidacin y Deduccin de las Recompensas. Frecuentemente se deben recprocamente entre la
sociedad y los cnyuges. Si los cnyuges resultan deudores de la sociedad, este saldo se acumular
imaginariamente al haber social, 1769. Es decir, no estn obligados a pagar. En tal caso la recompensa
aparecer en el activo de la sociedad como un crdito contra el cnyuge deudor. Al contrario, si el
cnyuge resulta acreedor de la sociedad, debe efectuarse la deduccin del acervo bruto.
Debe hacerse dentro de un ao. Despus de la terminacin del inventario y avalo (tasacin), en todo
caso, a peticin de los interesados el juez podr ampliar o restringir este plazo, con conocimiento de
causa, 1770 inciso 2.
Esta deduccin la hace el cnyuge como acreedor de la sociedad, no como dueo de ah que pueda
ejecutarla sobre los bienes sociales que, disuelta la sociedad, son comunes de la mujer y del marido.
 607

La mujer hace las deducciones antes que el marido. Este orden puede ser alterado convencionalmente,
1773 inciso 1.
Dentro del orden indicado, el cnyuge tiene derecho a elegir entre los bienes que ms le agraden. En
este caso, el cnyuge recibe el bien como adjudicatario y el ttulo a virtud del cual incorpora dicho bien
a su dominio no es traslaticio, sino declarativo, pues se limita a singularizar el dominio del cnyuge
sobre un bien perteneciente al patrimonio social del que pas a ser comunero en el momento de la
disolucin de la sociedad conyugal.
6. Deduccin del Pasivo. Hechas las operaciones anteriores, se deducir el pasivo de la sociedad para
determinar si ella es o no solvente. No se toman en cuenta las deudas personales de los cnyuges,
porque stas repercuten en el patrimonio de cada cual, sino solo las deudas sociales, 1774.
No es necesario pagar el pasivo: basta con deducirlo imaginariamente. En la prctica es aconsejable
pagar, pues en este caso se dividirn slo los bienes; por el contrario, si el pasivo slo se dedujo y no se
pag, habr que dividirlo tambin entre los cnyuges. La divisin no es obligatoria para los terceros
acreedores, quienes podrn seguir cobrando con las mismas facultades y atribuciones que tenan antes
de disolverse la sociedad. Por ello, el marido sigue siendo responsable de todas las deudas sociales,
1778 y la mujer podr tambin ser demandada y estar obligada a pagarlas hasta la concurrencia de su
mitad de gananciales, 1777.
7. Divisin de los Gananciales. Efectuadas todas estas operaciones, hyanse o no pagado las deudas,
como en todo caso ellas estn imaginariamente deducidas, queda formado el haber lquido o efectivo
que recibe el nombre de gananciales. Estos se dividen por mitad entre los cnyuges, 1744.
Excepciones:
a) Por pacto en las capitulaciones sobre otra forma de divisin.
b) Si la mujer o sus herederos renuncian los gananciales.
c) Si alguno de los herederos renuncia a su cuota, 1785.
d) Si un cnyuge distrajo u ocult dolosamente un bien social. Pierde su porcin en la misma cosa,
1768.

Divisin del Pasivo, 1777, 1778, 1779.

Obligacin a la Deuda. Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas sociales, porque l
la contrajo como administrador, 1749, 1750, 1751, 1778. Al disolverse la sociedad conyugal el
acreedor puede dirigirse por el total contra el marido.
 608

La mujer est obligada a hasta lo que recibi de gananciales, 1777. Puede oponer beneficio de
emolumentos. El marido puede repetir contra la mujer.
Contribucin a la Deuda. En qu medida soporta cada cnyuge una deuda social, 1778. Ambos
soportan por mitades. Es justo, si el activo se reparte por mitades, el pasivo tambin, 1774, 1778.
Excepciones.
a) Beneficio de emolumentos. Es la facultad de la mujer o sus herederos para limitar su obligacin y
contribucin a las deudas de la sociedad hasta la concurrencia de su mitad de gananciales. La mujer
slo debe probar el exceso que se le cobra por inventario y tasacin u otro documento autntico, 1777.
El beneficio se opone a los acreedores de la sociedad, no propios. Tambin se puede oponer al marido
como accin o excepcin.
La mujer no puede renunciar a este beneficio en la capitulaciones matrimoniales, pero puede hacerlo
disuelta la sociedad conyugal.
b) Cnyuges convienen una forma de reparto diferente, 1776 en relacin a 1340 y 1359.
c) Deuda personal de un cnyuge, la sociedad tiene derecho a recompensa.

BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA.

La mujer casada de cualquiera edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio,
profesin o industria, 150 inciso 1. Son los que adquiere con su trabajo separado del marido, los que
adquiere con ellos y los frutos de ambos. Se conoce como patrimonio reservado de la mujer casada.

Caractersticas:
1. Es un patrimonio especial, con activo y pasivo propio.
2. Rgimen especial para administrar un conjunto de bienes sociales. Son sociales porque vienen del
artculo 1725 N 1.
3. Proteccin de la ley para la mujer que trabaja. Slo favorece a la mujer.
4. Opera de pleno derecho por contraer la sociedad conyugal y siendo el trabajo separado.
5. Institucin de orden pblico. La regulacin la hace la ley sin que las partes puedan modificarla.

Requisitos:
1. Trabajo de la mujer. Es la nica fuente.
2. Que el trabajo sea remunerado. Debe producir bienes. Los servicios de beneficencia que reciba no
generan patrimonio reservado. El trabajo puede ser permanente, accidental, industrial, agrcola,
comercial, profesional, lcito o ilcito, pblico o privado.
 609

3. Debe desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal. Para que sea reservado hay que
considerar el momento en que se prest el servicio. Si la mujer estando casada deja de realizar
actividad remuneratoria su patrimonio reservado no desaparece, inciso 4.
4. Trabajo separado del marido. Se refiere a que no trabajen en colaboracin aunque reciban
remuneracin comn. Puede ser la misma o diversa reparticin, servicio o negocio del marido mientras
no hay entre ambos una relacin directa personal y privada de colaboracin y ayuda solamente. Debe
haber una contratacin independiente de servicios. Si la mujer no es colaboradora del marido hay
trabajo separado y bienes reservados.

Activo del Patrimonio Reservado.

1. Bienes que la mujer obtenga con su trabajo: sueldos, honorarios, desahucios, indemnizaciones,
pensiones, utilidades del negocio.
2. Bienes que adquiera con el producto del trabajo.
3. Frutos de ambos.

Pasivo del Patrimonio Reservado.

Cules son las deudas que se hace efectivas en ese patrimonio:
1. Provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer con el patrimonio reservado.
2. Provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer an fuera de su patrimonio reservado, 137
inciso 1.
3. Por actos y contratos de la mujer respecto de un bien propio autorizado por la justicia, 138 bis.
4. Obligaciones celebradas por el marido cuando prueba que el contrato cedi en beneficio de la mujer
o de la familia comn, inciso 6.
Ramos Pazos dice que las obligaciones personales de la mujer no se pueden perseguir en el patrimonio
reservado, salvo 137 inciso 1.

Cundo se responde con bienes ajenos por deudas provenientes del patrimonio reservado?
1. Responden bienes del marido por la deuda, inciso 5 en relacin a 161:
a) Accedi como fiador o de otro modo a las obligaciones contradas por la mujer.
b) Marido obtiene un beneficio de las obligaciones contradas por la mujer, tambin beneficio familiar
en la parte que de derecho cedi a sus necesidades. Responde a prorrata del beneficio.
2. Mujer administra bienes de conformidad a 166 y 167, inciso 5.
 610

Administracin. La mujer tiene la libre administracin. Tiene amplias facultades, se considera

separada de bienes, inciso 2. Hay limitacin en el caso de la menor de edad, caso en que se requiere
autorizacin judicial con conocimiento de causa.

Casos en que la Administracin la tiene el Marido:

1. Mujer confiere mandato al marido para la administracin, 162.
2. Incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez. El marido se designa curador. Se aplican
reglas de los curadores.
Si la mujer se declara en interdiccin por disipacin, el marido no puede ser curador, 450.
No rige a incapacidad del artculo 503, porque la separacin de los bienes es parcial.

Suerte de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal. Se distingue:

1. Mujer o herederos aceptan gananciales. Los bienes reservados forman parte de los gananciales. Se
reparten junto con los dems bienes. Los acreedores del marido o la sociedad pueden hacer valer sus
crditos en estos bienes porque forman partes de la masa partible. El marido goza de un verdadero
beneficio de emolumentos, 150 inciso final, para ello debe probar el exceso de contribucin, 1777. Lo
puede oponer a los terceros o a la mujer.
2. Mujer o los herederos renuncian a los gananciales:
a) Los bienes reservados no entran a los gananciales, la mujer o sus herederos se hacen definitivamente
dueos de ellos. Si hay inmuebles se hace por escritura pblica y se anota al margen de la inscripcin.
b) El marido no responde de las obligaciones de la mujer contradas por patrimonio reservado, inciso 7.
c) Acreedores del marido no pueden perseguir bienes reservados, salvo que prueben que la obligacin
contrada por el marido cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.

Prueba del Patrimonio Reservado.

Le interesa:
a) Al marido: cuando se pretenda hacer gravitar sobre la sociedad conyugal alguna deuda que debe
afectar a los bienes reservados.
b) A la mujer: cuando el marido pretenda ejercitar sobre estos bienes algn derecho que no le
corresponda o cuando se desconozca por los terceros su capacidad para actuar y contratar por s sola.
c) A los terceros: cuando se pretenda por la mujer o su marido atacar el acto concluido al amparo del
150.
 611

REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES.

Es la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de decreto del tribunal competente, por
disposicin de la ley o por convencin de las partes, 152. Clases:
Segn su fuente puede ser legal, judicial y convencional, sin que haya separacin judicial.
Segn su extensin puede abarcar todo el patrimonio de los cnyuges, en cuyo caso la separacin es
total, o puede referirse a ciertos y determinados bienes, en cuyo caso es parcial.
La separacin convencional puede ser total y parcial.
La separacin legal, puede ser total o parcial.
La separacin judicial, siempre es total.
La parcial slo puede pactarse en las capitulaciones matrimoniales.
La total puede pactarse en: a) En las capitulaciones matrimoniales; b) Al momento de contraer
matrimonio; y c) Durante el matrimonio.
La separacin de bienes constituye la excepcin.
Sus caractersticas son:
1. Cada uno, marido y mujer, conserva su patrimonio propio, no existe un fondo comn de bienes.
2. Cada uno de los cnyuges administra sus bienes en forma independiente.

Separacin Judicial de Bienes.

Es la que se produce en virtud del decreto del tribunal competente en demanda de la mujer en los casos
determinados por ley. Las caractersticas de la accin son:
a) Slo compete a la mujer, constituye un medio de defensa por los actos del marido, que es el jefe de
la sociedad conyugal y respecto de terceros.
b) Es una facultad irrenunciable, 153.
c) Es imprescriptible.
d) Procede slo por las causales taxativamente enumeradas. Nunca por mutuo acuerdo.
e) Es siempre separacin total de bienes.
f) El procedimiento aplicable es el ordinario de los tribunales de familia, Ley 19.968.
g) Deja subsistente el matrimonio y ambos cnyuges deben atender a las necesidades de la familia
comn segn sus facultades, 160.
h) Si la mujer es menor requiere un curador especial, 154.
Las causales son:
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1. Interdiccin o larga ausencia del marido, 1762: ni someterse a la direccin de un curador, podr
pedir la separacin de bienes. La mujer debe ser mayor de edad. Si fuera menor, necesitar igualmente
curador, 450 inc. 2, 1758 inc. final por analoga evidente. Es un derecho optativo, por lo tanto, es
renunciable.
2. Cuando el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias, es apremiado por dos veces, aunque
no sean consecutivas, 19 Ley 14.908. La obligacin debe emanar de una sentencia judicial y no de un
convenio entre los cnyuges. Adems, debe tratarse segn la ley de la obligacin alimenticia a favor
del otro cnyuge, o para con los hijos comunes.
3. Mal estado de los negocios del marido por causa de especulaciones aventuradas o por administracin
errnea o descuidada, que la fortuna haya experimentado una disminucin, 155 inciso final. Procede:
a) Es irrenunciable, 153.
b) Compete tanto a la mujer mayor como a la menor de edad, caso en que debe ser autorizado por un
curador, 154.
c) Basta que el marido se encuentre con sus negocios en mal estado.
d) Necesario que el mal estado sea consecuencia de una administracin errnea o descuidada o de
especulaciones aventuradas.
e) El marido demandado por esta causal, puede oponerse a la separacin prestando para ello las
garantas suficientes para cautelar los intereses de la mujer en fianzas o hipotecas no sera una prenda
admisible, 155 inciso final.
f) La garanta debe ser suficiente, para asegurar tanto la restitucin de los bienes propios de la mujer
que administre el marido, como tambin sus recompensas y sus posibles gananciales.
g) La tramitacin es en juicio ordinario ante tribunales de familia, 8 N15 letra a) y 55 Ley 19.968 y
157.
4. Insolvencia del marido. Insolvente es el que no puede cumplir con sus obligaciones por insuficiencia
del activo.
a) No necesita declaracin de quiebra, 155 inciso 1.
b) El juicio se tramitar breve y sumariamente y no asiste al marido el derecho de enervarlo rindiendo
fianza u otras cauciones.
5. Administracin fraudulenta del marido. Procede cuando el marido administra fraudulentamente, ya
sea los bienes sociales o los propios de la mujer, 155. Basta comprobar la existencia de un solo acto.
 613

a) No requiere malos negocios o la insolvencia, bastan los actos de fraude, es decir, actos realizados
con el fin de perjudicar a la mujer en sus intereses actuales o en sus expectativas de gananciales. Lo que
se castiga es el fraude.
b) Puede invocar como medio de prueba la confesin del marido, 157, slo la prohbe en caso de mal
estado de los negocios del marido, pero no en el caso de fraude.
c) La mujer no puede renunciar al derecho a pedir la separacin de bienes por esta causal, pues
equivaldra a condonar el dolo futuro.
El marido no puede enervar la accin iniciada por la mujer rindiendo cauciones para asegurar sus
intereses.
6. Incumplimiento de las obligaciones de los artculos 131 y 134.
7. En caso de ausencia injustificada del marido por ms de 1 ao, 155 inciso 3.
8. Si sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los cnyuges, 155 inciso 3, 2 parte.

Disposiciones Comunes a los Juicios de Separacin.

1. El juez puede tomar las providencias que considere adecuadas para cautelar los intereses de la mujer,
156. Son ms amplias las atribuciones de los jueces, no exige presuncin grave del derecho que se
reclama.
2. El juez puede decretar otras medidas precautorias adems de las que autoriza el Cdigo de
Procedimiento Civil.

Efectos de la Separacin Judicial de Bienes.

Slo se refieren a los bienes de los cnyuges.
1. Se disuelve la sociedad conyugal, 1764 N 3, 1792-27 N 5, y 158 inciso 1.
a) La disolucin se produce cuando la sentencia queda ejecutoriada; no opera con efecto retroactivo.
b) La ley no establece plazos para liquidar de la sociedad conyugal.
c) La sentencia se subinscribe al margen de la partida de matrimonio, 4 N 4 Ley 4.808.
2. Se mantiene el vnculo matrimonial. Siguen vigentes los deberes inherentes al estado de casados.
Cambia el deber de asistir a la familia comn, cada cnyuge contribuye en proporcin a sus facultades,
160, 134.
3. La nica limitante es que no puede ser tutora ni curadora, sin autorizacin de su marido o de la
justicia.
4. La mujer recobra la administracin de sus bienes propios, 159.
 614

5. Es irrevocable, no puede quedar sin efecto por voluntad de los cnyuges o por resolucin judicial,
165.
6. El marido no puede ser curador de su mujer separada de bienes, 503 inciso 1. Si la mujer es incapaz
se le debe dar un curador para la administracin de los bienes, 163, 503.
7. Los efectos de la separacin operan hacia el futuro desde la subinscripcin de la sentencia.
8. La mujer deber concurrir a proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus
facultades. En caso de desacuerdo, el juez hace la regulacin, 160.
9. No puede celebrar los contratos de compraventa y permuta con su marido, 1796 y 1899.

Efectos de las Obligaciones Contradas por la Mujer.

Obliga sus propios bienes, 161 inciso 1. Hay excepciones en que resultan obligados los bienes del
marido:
1. Marido fiador, codeudor solidario o conjunto, 161 inciso 2.
2. Cuando el contrato ha cedido en utilidad del marido, 161 inciso 3
3. El contrato cede en utilidad de la familia comn.

Los bienes de la mujer pueden ser administrados por otra persona en los siguientes casos:
a) Por el marido, cuando acta como mandatario, 162.
b) Por un curador, si es menor, 163.
c) En todos los casos que siendo soltera lo necesitara.

Irrevocabilidad. La separacin efectuada por decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable
y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial. En el caso de
separacin convencional, y en el caso del artculo 40 LMC, los cnyuges podrn pactar por una sola
vez el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad al artculo 1723, 165.

Separacin Legal de Bienes.

Se produce por el slo ministerio de la ley. Puede ser total o parcial.

a. Separacin Legal de Bienes Total.

Es la que fija la ley y comprende todos los bienes al igual de lo que pasa en la separacin judicial.
Casos:
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1. Por sentencia de separacin judicial, 1764 N 3, 173 y 178, 165, 159. La reconciliacin, luego de la
separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin de los gananciales, pero los
cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen segn el 1723.
2. Matrimonio celebrado en el extranjero bajo otro rgimen que el de la comunidad, 135 inciso 2.
Comprende a los matrimonios celebrados en el extranjero por extranjeros entre s o por stos con
chilenos, e incluso al matrimonio celebrado por chilenos.

b. Separacin Legal de Bienes Parcial, 150 y 166.

1. Liberalidades condicionadas a que el marido no administre. El efecto de la manifestacin de la
voluntad es determinado por la ley, por ello, la separacin es legal y no voluntaria. Es necesario que la
liberalidad sea aceptada por la mujer. Requisitos:
1 Que los bienes tengan su origen en un ttulo gratuito, esto es, donacin, herencia o legado.
2 Que se imponga la condicin de que el marido no tenga la administracin de estos bienes. De no
existir tal condicin, el marido administrar los bienes y sern propios de la mujer si fueren races, y
sociales si fueran muebles.
3 Que la mujer acepte la donacin, herencia o legado.
Efectos, 166:
1 La mujer administra los bienes con independencia del marido, 159.
2 Debe proveer a las necesidades de la familia en comn, segn sus facultades, 160.
3 Los actos relativos a los bienes que administra slo obligan sus bienes separados y el marido no ser
responsable sino cuando se ha obligado como fiador, o cuando el acto le reporta beneficio,
comprendiendo el de la familia comn, en cuanto de derecho haya debido proveer a sus necesidades,
161.
4 El marido puede gestionar estos bienes como mandatario de la mujer y las relaciones se regirn por
las reglas del mandato, 162.
5 Para administrar estos bienes se dar a la mujer curador, en caso que siendo soltera lo necesitara,
163.
6 Los frutos y las adquisiciones hechas con los frutos siguen la regla del 150 sobre la suerte de los
bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal. Esta regla rige slo para los frutos y a las
cosas que con ellos se adquieran. No rige para las cosas donadas, heredadas o legales que permanecen
en el dominio de la mujer y no entran al haber social aunque acepte los gananciales,
 616

1726 y 1732.
2. Separacin en el patrimonio reservado de la mujer casada, 150. Se considera separada de bienes
respecto del ejercicio del empleo, oficio, separado del marido, con lo que la mujer pasa a tener la
capacidad del artculo 159.

Separacin Convencional de Bienes.

Es la que de comn acuerdo pactan los esposos o cnyuges cumpliendo los requisitos legales. Se
clasifica en total o parcial. Se puede pactar antes de la celebracin del matrimonio; en el momento
mismo de su celebracin; durante la vigencia del matrimonio.
A. Total. Momento en que pueden pactarse:
1. En las capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio, 1720. Produce los mismos efectos de la
separacin judicial total, pues son aplicables los artculos 158 inciso 2, 159, 160, 161, 162 y 163. No se
aplican los artculos 164 y 165 porque la separacin convencional no puede cesar, ya que las
capitulaciones no pueden alterarse. Se pacta en las capitulaciones antes del matrimonio o en el
momento de su celebracin, 1715. Solemnidades:
a) El pacto conste por escritura pblica.
b) La escritura debe subinscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio.
c) La subinscripcin debe hacerse al tiempo de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 das
siguientes, 1716.
2. En el acto del matrimonio, 1715 inciso 2. Es un pacto es solemne, debe constar en la inscripcin de
matrimonio, sin este requisito no tiene valor y se sanciona con nulidad absoluta, 1716 inciso 1.
3. Durante la vigencia del matrimonio, 1723 inciso 1. Requiere: escritura pblica y subinscripcin; slo
puede otorgarse entre cnyuges mayores de edad; la omisin de las solemnidades, produce nulidad
absoluta.
B. Parcial. Tiene lugar en 2 casos.
1. En las capitulaciones matrimoniales, 1720 inciso 2. Se estipula que la mujer dispondr libremente de
una suma de dinero o de una pensin peridica. La ley atribuye al acuerdo de voluntades de las partes
los mismos efectos que al caso del 167. Se dan dos situaciones, 1720 inciso 2:
a) Se conviene que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero.
b) Se acuerda que la mujer dispondr de una determinada pensin peridica.
2. En las capitulaciones, cuando se acuerda que la mujer administrar separadamente alguna parte de
sus bienes, 167.
 617

La mujer se mirar como separada de bienes y esta separacin parcial se regir por el 166.

Efectos del Pacto.

1 Se disuelve la sociedad conyugal. En la misma escritura se puede liquidar la sociedad conyugal.
2 El pacto es irrevocable, no se puede volver al rgimen de sociedad conyugal, 1723 N 2.
3 No puede afectar los derechos vlidamente adquiridos por terceros.
4 Produce efectos respecto de terceros con la inscripcin en el Registro Civil, si no, es inoponible.

REGIMEN DE PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES.

Surge con la Ley N 19.335. Se caracteriza, porque durante su vigencia los cnyuges usan, gozan,
administran y disponen de sus bienes con absoluta independencia, salvo ciertas limitaciones, 1792 2.
Caractersticas:
1. Rgimen legal, de regulacin predeterminada.
2. Rgimen alternativo al de sociedad conyugal y al de separacin de bienes.
3. Es convencional.
4. Rgimen de participacin en modalidad crediticia.
5. Cada cnyuge es dueo y administra libremente lo suyo.
6. Es puro y simple, 1723 inciso final.
Hay dos variantes: comunidad diferida y sistema de compensacin, que es el chileno.
1. Comunidad Diferida. Consiste en que al trmino del rgimen se forma una comunidad integrada
por los bienes de ambos cnyuges. Esta comunidad nace para liquidarse. Se suman los bienes del
marido y de la mujer y se dividen por mitades.
2. Sistema de la Compensacin. No se forma comunidad, sino que se sigue el sistema de
compensacin. Al finalizar el rgimen, el cnyuge que tiene menos tiene un crdito respecto del
cnyuge que tiene ms. De esta manera se produce una compensacin para la de menor valor. Este es el
sistema que se sigue en Chile, 1792-2. Este rgimen puede ser sustituido por el de separacin de bienes.
Tambin se puede pasar del rgimen de sociedad conyugal al de participacin o al de separacin.
La ley no seala si el cambio del rgimen de participacin y el de separacin se puede realizar ms de
una vez. No es conveniente para los intereses de terceros el que se permita en forma ilimitada la
sustitucin del rgimen matrimonial.
Oportunidad en que puede pactarse. 4 momentos:
1. En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, 1716 y 1792 -1.
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2. En el momento del matrimonio, 1715 y 1792 1.

3. Sustitucin del rgimen durante el matrimonio al de participacin en los gananciales, 1723y1792 1.
4. Los casados en el extranjero se miran como separados de bienes. Al momento de inscribir su
matrimonio en Chile en la Primera circunscripcin del Registro Civil pueden optar por el rgimen de
participacin.
Administracin del Patrimonio de los Cnyuges. Los cnyuges administran su patrimonio en forma
independiente y con plena capacidad, sin embargo, existen algunas limitaciones, que van en resguardo
de los gananciales, para que estos efectivamente existan, 1792 3. Limitaciones:
1. Respeto de los bienes familiares, 141 y siguientes. Requieren la intervencin de ambos cnyuges en
actos de enajenacin y gravamen de tales bienes.
2. Para otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros se requiere el consentimiento del otro
cnyuge, 1792 3. La sancin es la nulidad relativa, 1792 4.
No sigue el mismo criterio establecido en la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, donde la
limitacin se aplica a todo tipo de cauciones, reales y personales, 1749. Aqu la sancin es que el
marido queda obligado respecto de la caucin con sus bienes propios.
Efecto de la Disolucin del Rgimen de Participacin en los Gananciales, 1792 5. A la disolucin
del rgimen los patrimonios de los cnyuges permanecern, conservando estos o sus causahabientes
plenas facultades de administracin de sus bienes. A esa fecha se determinan los gananciales obtenidos
durante la vigencia del rgimen.
Determinacin y Clculo de los Gananciales. Ganancial es la diferencia de valor neto entre el
patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge, 1792 6. Se determina el patrimonio
originario y patrimonio final.

Patrimonio Originario, 1792-6.

Es el existente al momento de optar por el rgimen de participacin en los gananciales, 1792 7. El
patrimonio originario se prueba:
1) Por inventario simple. Al pactarse o al iniciarse el rgimen, cada una de los esposos debe prestar y
entregar al otro un inventario de los bienes que tiene en ese momento, 1792 11 inciso 1. El inventario
contiene bienes y deudas, activo y pasivo. Los bienes deben valorarse, pueden hacerlo de comn
acuerdo o pueden confiar la valoracin a un tercero, o al juez, subsidiariamente en el caso de no
ponerse de acuerdo en la persona del tercero, 1792 13 inciso 2.
Este inventario se denomina originario o inicial.
 619

2) A falta de inventario, por otros instrumentos probatorios, como registros, facturas o ttulo de
crdito, 1792 - 11 inciso 2.
3) Por otros medios probatorios si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge
no estuvo en situacin de procurarse un instrumento, 1792 - 11 inciso 3.
Valoracin de los Bienes que componen el Activo Originario.
1) Segn el estado al momento de iniciarse el rgimen o de su adquisicin, 1792 13.
2) Se deben actualizar prudencialmente a la fecha de terminacin del rgimen.
3) La valoracin podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos, o en subsidio,
por el juez.
Al finalizar el rgimen se hace otro inventario, y los bienes se valoran de la misma manera. De la
comparacin entre ambos inventarios resultan los gananciales, es decir, resultan de comparar el valor
neto de los bienes que figuran en el patrimonio inicial u originario y el valor de los bienes del
inventario final. Las adquisiciones a ttulo gratuito se incorporan al patrimonio originario.
Este inventario originario lo hacen los esposos en las capitulaciones matrimoniales que celebren antes
del matrimonio, en el momento de celebrarlo o bien los cnyuges una vez casados adoptan este
rgimen por sustitucin. Lo ms conveniente es confeccionar el patrimonio originario cuando se inicia
el rgimen, porque si el inventario originario se confecciona en las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes del matrimonio, puede que a la poca de la celebracin ya no sean los mismos
Activo del Patrimonio Originario, 1792 8.
1. Bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes, aunque la prescripcin o
transaccin con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del
rgimen de bienes.
2. Bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso, siempre que el vicio se haya
purgado durante la vigencia del rgimen de bienes por la ratificacin o por otro medio legal.
3. Bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse
revocado una donacin.
4. Bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los cnyuges durante la
vigencia del rgimen.
5. Derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo
cnyuge.
 620

6. Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes de la
vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados antes y pagados despus.
7. La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por los bienes adquiridos de
resultas de contratos de promesa.
Este artculo es prcticamente igual al 1736, pero difiere en relacin al contrato de promesa, pudiendo
producirse fraude entre los cnyuges. Por otro lado, el 1792-8 no distingue entre muebles e inmuebles,
como s lo hace el 1736.
Bienes que No Ingresan al Patrimonio Originario. No ingresarn los frutos, incluso los que
provengan de bienes pertenecientes a dicho patrimonio. Dichos frutos se consideran para la
determinacin del patrimonio final. Tampoco entran: las minas denunciadas por uno de los cnyuges;
las donaciones remuneratorias por servicios que hubieran dado una accin contra la persona servida,
1792 9.
Situacin de los bienes adquiridos en conjunto por ambos cnyuges, 1792 10. Si la adquisicin
del bien se hizo por ambos cnyuges en conjunto a ttulo oneroso, sern comuneros del bien segn las
reglas generales. Los derechos de cada cnyuge en dicho bien se agregarn a su patrimonio final,
porque las adquisiciones a ttulo oneroso aumentan los gananciales.
Al contrario, si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges los derechos respectivos se
agregarn a sus respectivos patrimonios originarios, en la proporcin que establezca el ttulo
respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dice.
Presuncin de bienes comunes, 1792 12. Terminado el rgimen se presumen comunes los bienes
adquiridos durante l, salvo los de uso personal de los cnyuges.
Se produce una contradiccin, porque la ley presume comunes los bienes muebles, y en este rgimen
no se forma comunidad entre cnyuges, y este es un caso en que se forma comunidad.
Para la prueba el criterio es ms exigente, pues debe fundarse en antecedentes escritos; al contrario,
para probar los bienes del patrimonio originario se admite cualquier medio probatorio.

Patrimonio Final.
Resulta de deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de terminar el
rgimen, el valor total de las obligaciones que tengan en esa misma fecha, 1792 14. En el patrimonio
final de un cnyuge se agregarn imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que
sean consecuencia de determinados actos, que se hayan ejecutado durante la vigencia del rgimen,
1792 15:
 621

1. Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o

de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario.
2. Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge.
3. Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cnyuge
que haya incurrido en ellos. No rige respecto de las rentas vitalicias del D.L. 3.500, salvo la cotizacin
individual y los depsitos en cuentas de ahorro voluntario, que deben agregarse imaginariamente.
Lo dispuesto en este artculo no se rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cnyuge.
poca en que debe presentar el inventario del patrimonio final, 1792 16. Dentro de los 3 meses
siguientes al trmino del rgimen. Este plazo puede ampliarse por el juez por una sola vez y hasta por
igual trmino.
El inventario simple, firmado por el cnyuge, har prueba a favor del otro cnyuge para determinar su
patrimonio final. Se puede objetar el inventario alegando que no es fidedigno. Para demostrar el valor
efectivo del patrimonio del otro cnyuge se podr usar todos los medios de prueba.
Cualquiera de los cnyuges puede pedir faccin de inventario de acuerdo al CPC y pedir medidas
precautorias.
Valoracin de los bienes que componen el activo final, 1792 17. No se establece un sistema de
reajustabilidad, queda entregado a quin hace la valoracin. El legislador slo seala que los bienes que
componen el activo final deben valorizarse segn el estado en que se encuentren al momento de la
terminacin del rgimen. Esta valoracin puede ser hecha:
1. Por los cnyuges.
2. Por un tercero designado por los cnyuges.
3. En subsidio, por el juez.
Las mismas reglas sealadas rigen para la valoracin del pasivo.
Sancin en caso de la ocultacin de bienes, 1792 18. Se suma a su patrimonio final el doble del
valor de los bienes distrados o de las obligaciones simuladas.

Forma de Distribuir los Gananciales, 1792-19.

El principio es que el total de los gananciales obtenidos durante el matrimonio se distribuya entre
ambos cnyuges por partes iguales:
1. Si uno de los cnyuges obtuvo gananciales el otro participa de la mitad de su valor, inciso 2.
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2. Si ambos cnyuges obtienen gananciales se compensarn hasta la concurrencia de menor valor, y el

que hubiere obtenido menos gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin,
la mitad del excedente, inciso 3.
3. Si un cnyuge obtiene porque el patrimonio final es inferior al originario, slo l soportar la
prdida, inciso 1.

Crdito de Participacin en los Gananciales, 1792 20.

Sus caractersticas son:
1. Irrenunciable, puro y simple antes del trmino del rgimen, 1792 -20 inciso 2, 1792 - 21 inciso 1.
2. No puede ser objeto de contrato o convencin alguna, 1792 -20 inciso 2.
3. Se paga en dinero, inmediatamente, ello sin perjuicio de las daciones en pago que se convengan. El
juez puede autorizar el pago a plazo, pero no puede ser superior a 1 ao, 1792 -21 y 1792-22.
4. Nace una accin para el caso de incumplimiento, la que se hace valer mediante procedimiento
sumario, 1792 -26.
5. Es un derecho personal, sin perjuicio de la limitante que establece el 1792 - 20 inciso 2.
6. Goza de un privilegio de 4 clase, 2481 y 1792 25.
7. No constituye renta para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta, 17 N 30 DL 824.
8. Se origina al trmino del rgimen de bienes, 1792 20 inciso 1.
Determinacin de los crditos de participacin de gananciales. 1792 23. Para determinar los
crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares,
efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad con el artculo 147 del Cdigo Civil, sern valoradas
prudencialmente por el juez.
Forma de perseguir el pago del crdito de participacin de gananciales, 1792 24 y 1792-25. Se
refiere a los bienes sobre los cuales se hace efectivo. El cnyuge acreedor persigue el pago primero, en
el dinero del deudor, si es insuficiente, en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles. Si faltan todos,
puede perseguir su crdito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en
fraude de sus derechos. La accin prescribir en 4 aos contados desde la fecha del acto.
Los crditos contra un cnyuge, cuya causa sea anterior al trmino del rgimen de bienes, preferirn al
crdito de participacin en los gananciales.
Accin para pedir la liquidacin de los gananciales, 1792 26.
Trmino del rgimen de participacin en los gananciales, 1792 27.
1. Muerte de uno de los cnyuges.
 623

2. Presuncin de muerte de uno de los cnyuges.

3. Declaracin de nulidad de matrimonio.
4. Sentencia de divorcio.
5. Sentencia que declare la separacin de bienes.
6. Pacto de separacin de bienes.

BIENES FAMILIARES.
La Ley nmero 19.3352, del ao 1994, introdujo en nuestra legislacin la institucin denominada
BIENES FAMILIARES, regulndola en los artculos 141 al 149 del Cdigo Civil.
1.- Concepto. No define el Cdigo Civil lo que se entiende por bienes familiares, pero del tenor de
las normas que regulan la institucin, podramos definirlos como aquellos bienes corporales o
incorporales, de propiedad de uno o de ambos cnyuges, que en ciertas circunstancias, pueden ser
considerados esenciales para la adecuada subsistencia de la familia, restringindose los derechos que
sobre ellos corresponden a su titular, sea por una resolucin judicial, sea por un acto unilateral de uno
de los cnyuges.
2.- Caractersticas. Hernn Corral Talciani, enuncia las siguientes caractersticas de los bienes
familiares:
a) Se trata de bienes corporales o incorporales (derechos en sociedades de personas o acciones en
sociedades de capital) que permiten o favorecen la convivencia del grupo familiar.
b) Pueden existir, cualquiera sea el rgimen de bienes que medie entre los cnyuges (artculo 141).
c) La afectacin como familiar de un bien corporal o incorporal no opera de pleno derecho, sino que se
requiere una declaracin, sea con intervencin de la justicia o mediante acto unilateral de uno de los
cnyuges otorgado por escritura pblica.
d) La afectacin es revocable por acuerdo de los cnyuges. De no haberlo, la desafectacin slo
proceder por resolucin judicial, cuando se acredite que los bienes ya no cumplen la finalidad que
permiti la afectacin.
e) La calidad de bien familiar presupone la existencia de vnculo matrimonial, pero subsiste despus de
la disolucin del matrimonio, mientras el bien no sea expresamente desafectado.
f) La calidad de bien familiar no altera el derecho de dominio, pero restringe o limita las facultades de
administracin y disposicin.
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g) La afectacin como familiar de un bien no supone su inembargabilidad e inejecucin, pero restringe

la accin de los acreedores, pudiendo stos ser obligados a ejecutar primero sus crditos en otros bienes
del deudor.
h) Las normas que regulan los bienes familiares son de orden pblico y por ende, los derechos que la
ley concede a su respecto son irrenunciables (artculo 149).
3.- Bienes que pueden declararse familiares.
a) El inmueble que sirve de residencia principal de la familia. Consigna el artculo 141, inciso 1, que el
inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la
familia, podr ser declarado bien familiar. Cabe hacer las siguientes precisiones:
a.1) Debe tratarse de un bien inmueble por naturaleza. Puede tratarse de un predio urbano o rstico. En
este ltimo caso, se plantean dudas en cuanto a si la afectacin recae sobre todo el fundo o parcela, o
solamente sobre la casa patronal, donde la familia efectivamente reside. Se ha sealado que la ley no
contempla la afectacin parcial de un inmueble, como acontecera precisamente cuando la vivienda se
encuentra al interior de un predio agrcola. Por lo dems, el inmueble, jurdicamente, abarca todo el
terreno a que aluda la respectiva inscripcin de dominio.
a.2) Slo puede tratarse de un inmueble. Como es lgico, la familia slo puede tener su residencia
principal en un predio.
a.3) Ambos cnyuges o uno de ellos, han de ser propietarios del inmueble. Para Hernn Corral, no se
cumplir este requisito si se trata de un bien de propiedad comn de uno de los cnyuges y de un
tercero. Habra que descartar, entonces, como inmueble susceptible de afectarse como familiar, aqul
sobre el cul uno de los cnyuges slo es titular de una cuota en el dominio, cualquiera fuere el
porcentaje de ella, cuando las restantes cuotas pertenecen a terceros. Tambin debiramos descartar la
hiptesis consistente en que ambos cnyuges sean comuneros, junto con uno o ms terceros. Por ende,
el dominio debe ser exclusivo de uno de los cnyuges o ambos ser copropietarios exclusivos del
mismo. Si se trata de un inmueble de la sociedad conyugal, deber considerarse a la mujer como no
propietaria (artculo 1749, inciso 1).
a.4) El inmueble debe servir de residencia principal de la familia. Cabe excluir por tanto las casas o
departamentos de veraneo, de descanso o de recreo. Un punto que resulta polmico, se refiere al caso,
dentro del marco de la Ley sobre violencia intrafamiliar, en que la mujer, con sus hijos, abandon el
inmueble que serva de hogar a la familia y que pertenece al marido. Podra en tal caso pedir la
afectacin de la vivienda abandonada, como familiar? Ren Ramos Pazos cita una sentencia de la Corte
 625

de Concepcin, de enero de 1999, que seala que en esta hiptesis, la mujer no puede demandar que
esa vivienda sea declarada bien familiar, ya que la ley exige para que proceda tal declaracin que la
vivienda est ocupada realmente por la familia al momento de presentarse la demanda correspondiente.
El artculo 141 del Cdigo Civil emplea la forma verbal sirva (de residencia principal de la familia) y
no, que sirvi o servir.
a.5) No dice la ley qu se entiende por familia, pero del contexto de las normas que regulan la
institucin, se desprende que supone el matrimonio, aunque no necesariamente la existencia de hijos.
Se presentar un problema aqu, cuando marido y mujer vivan separados, cada uno de ellos con alguno
de los hijos. En tal caso, cul de los dos inmuebles sirve de residencia principal para la familia? No
habiendo ley que resuelva al punto, el juez debe integrar esta laguna legal, recurriendo en ltimo
trmino a la equidad (artculo 170 nmero 5, del Cdigo de Procedimiento Civil).
b) Los muebles que guarnecen la residencia principal de la familia.
b.1) Se trata de bienes muebles corporales, o por naturaleza.
b.2) A pesar que el artculo 141 no seala que han de pertenecer a uno o ambos cnyuges (como lo
indica respecto del inmueble), se entiende que al menos uno de los cnyuges ha de ser propietario.
b.3) La ley no exige que la afectacin de los bienes muebles sea conjunta con la del inmueble que sirva
de residencia principal a la familia. Los bienes muebles podran afectarse como familiares, con
independencia del inmueble que sirve de residencia principal de la familia. Adems, la sola afectacin
del ltimo, no implica que tambin queden afectados los muebles que lo guarnecen, si ello no se pidi
expresamente.
b.4) Los muebles deben guarnecer la residencia principal de la familia, y no necesariamente un
inmueble de propiedad de los cnyuges. Podra ocurrir entonces que la familia tenga su residencia
principal en un inmueble de propiedad de un tercero, caso en el cual tambin podran afectarse como
familiares los muebles que lo guarnezcan.
b.5) Es posible la afectacin parcial. Pueden excluirse algunos de los bienes muebles que guarnecen la
residencia principal de la familia.
b.6) Para que proceda la afectacin, la funcin del bien mueble ha de ser guarnecer la residencia
principal de la familia. Guarnecer puede significar, en una de sus acepciones, dotar, proveer, equipar.
Se trata entonces de aquellos bienes muebles con los cuales est equipado el inmueble que sirve de
residencia principal a la familia. Relacionando el artculo 141 con el artculo 574, debieran excluirse de
los bienes muebles que guarnecen el hogar, aquellos que a su vez tampoco se consideran muebles
 626

de una casa segn el inciso 2 del ltimo artculo. Deberan precisarse en forma especfica los bienes
muebles que entrarn en la categora de bienes familiares, en lo posible singularizndolos mediante la
confeccin de un inventario. No me parece acertada la confeccin de inventario, pues implicara hacer
un inventario al momento de producirse la afectacin y posteriormente tener que estar concurriendo a
los tribunales cada vez que se adquiera un nuevo bien para pedir que se le considere bien familiar. El
mismo hecho que la ley no haya establecido la obligacin de inventario resulta sugestivo, y hace pensar
que el cdigo tom la expresin muebles que guarnecen el hogar como una universalidad de hecho.
Por lo dems, esta interpretacin es la que ms favorece al cnyuge no propietario y a la familia, que es
a quienes se pretendi proteger con el establecimiento de los bienes familiares. Y, finalmente, guarda
armona con el sistema del cdigo que reiteradamente admite la subrogacin real.
Personalmente, creemos correcta la tesis de Corral, porque slo inventariando los bienes, se obtiene la
necesaria determinacin y certeza acerca de los muebles que han sido afectados como bienes
familiares. Por lo dems, si el cnyuge no propietario pide la afectacin, es porque lo hace teniendo en
cuenta ciertos bienes, que actualmente son necesarios para la familia, y no otros que en el futuro
puedan reemplazar a los anteriores.
c) Derechos o acciones en sociedades. Pueden ser afectados como bienes familiares los derechos o
acciones que los cnyuges tengan en sociedades de personas o de capital, respectivamente, que a su vez
sean propietarias de un inmueble que sirva de residencia principal de la familia (artculo 146). Pueden
hacerse las siguientes observaciones:
c.1) Se trata de derechos en sociedades de personas o de acciones en sociedades de capitales, que
pertenezcan a los cnyuges conjunta o individualmente.
c.2) No pareciera procedente la afectacin de una parte de los derechos o acciones, sino de todos.
c.3) La sociedad ha de ser propietaria de un inmueble. No aclara la ley si ha de ser duea exclusiva;
c.4) El inmueble de propiedad de la sociedad debe servir de residencia principal a la familia.
4.- Declaracin de Afectacin de un Bien como Familiar.
a) Afectacin por declaracin judicial. Opera respecto del inmueble que sirve de residencia principal de
la familia y los muebles que la guarnecen.
a.1) Quines pueden solicitarla. Corresponde a cualquiera de los cnyuges demandar la afectacin:
tanto el propietario como el no propietario, si bien lo ms probable es que la iniciativa sea del ltimo.
Dado que se trata de un derecho privativo de los cnyuges, la muerte de uno de ellos hace caducar el
derecho a pedir la declaracin (con todo, en tal caso, el Cdigo Civil confiere al viudo o viuda los
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derechos consagrados en la regla dcima del artculo 1337). Pero la muerte de uno de los cnyuges no
termina necesariamente con la afectacin que se perfeccion en vida de ambos cnyuges.
a.2) Juez competente y procedimiento. Como nada dice al respecto el Cdigo Civil, ser juez
competente el del domicilio del demandado, de conformidad a las reglas generales (artculo 134 del
Cdigo Orgnico de Tribunales). La Ley 19.968, que crea los Tribunales de Familia (publicada en el
Diario Oficial de fecha 20 de agosto de 2004), seala que la materia debe sujetarse al procedimiento
establecido en esta ltima normativa. El juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no
se dedujere oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez
considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio. En este juicio, los
cnyuges gozarn de privilegio de pobreza (artculo 141, inciso 4).
a.3) Afectacin provisoria. Conforme al artculo 141, inciso 3, la sola interposicin de la demanda
transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate. Por ende, no se requiere, para que
acontezca lo anterior, que la demanda sea notificada. Cuando se trata de interposicin de la demanda,
se debe entender la fecha en que ella efectivamente es ingresada en el tribunal competente. Por tanto,
no sera suficiente su ingreso en la Corte de Apelaciones para su distribucin, cuestin que por lo
dems slo ocurre en algunas ciudades. Respecto de los bienes inmuebles, el artculo 141, inciso 3,
ordena al juez disponer, en su primera resolucin, que se anote la circunstancia de la afectacin
provisoria al margen de la inscripcin respectiva. Se trata, por ende, de una subinscripcin. Nada se
dispone sobre los inmuebles no inscritos (para algunos, como Leslie Tomasello, en este ltimo caso no
se exigira la anotacin, por tratarse de una formalidad de publicidad y no de una solemnidad; para
otros, como Hernn Corral, sera necesario inscribir previamente el inmueble). Se ha criticado el tenor
de la ley, sealndose que ella debi establecer medidas de publicidad respecto de los bienes muebles y
que en relacin a los inmuebles debi establecer la inoponibilidad de la afectacin como bien familiar
mientras ella no fuera recogida en el registro inmobiliario. Como no se establece lo anterior, en la
prctica los acreedores hipotecarios, y en especial los Bancos que financian operaciones hipotecarias,
as como cualquiera otra persona que pretenda contratar con el cnyuge propietario, exigen la
comparecencia del cnyuge no propietario a la escritura de constitucin de hipoteca o de compraventa
o de arrendamiento, aunque no se trate del inmueble que sirve de residencia principal a la familia, con
el propsito que el cnyuge no propietario declare no haber pedido la afectacin del inmueble como
bien familiar.
 628

La afectacin provisoria cesar, si la sentencia en definitiva rechaza la demanda. En tal caso, se estima
que la declaracin provisoria queda desprovista de todo efecto, de modo retroactivo. En consecuencia,
se validarn todos los actos de disposicin o administracin realizados en el intertanto por el cnyuge
propietario.
a.4) Afectacin definitiva. Nada dice la ley sobre la afectacin definitiva. Se entiende que la sentencia
firme que d lugar a la demanda debera, en el caso de un inmueble, ordenar la sustitucin de la
anotacin provisoria por una definitiva.
b) Afectacin por declaracin unilateral solemne. Tratndose de los derechos o acciones en sociedades
propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia, la afectacin se produce por
un mecanismo totalmente diferente: por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en
escritura pblica (artculo 146, inciso 3). Aunque la ley alude a la posibilidad de que la escritura
pblica sea suscrita por cualquiera de los cnyuges, resulta obvio que en la mayora de los casos, quien
la suscribir ser el cnyuge no propietario. Distinguimos al efecto, segn el tipo de sociedad de que se
trate: Si se trata de acciones en sociedades annimas, la escritura pblica de afectacin debe
inscribirse en el registro de accionistas de esa sociedad; Si se trata de sociedades de personas
mercantiles (sociedades de responsabilidad limitada y colectivas mercantiles), debe anotarse al margen
de la inscripcin del extracto de constitucin de la sociedad, realizada en el Registro de Comercio; y
Si se trata de sociedades colectivas civiles, afirma Corral que los derechos pueden ser afectados sin que
medie publicidad alguna, ya que respecto de ellas no existe inscripcin.
Con todo, en este caso, dado que la ley ordena cumplir con la formalidad de publicidad, entendemos
que mientras no se verifique, la afectacin ser inoponible a los terceros.
c) El fraude en la afectacin. Dispone el artculo 141, inciso final, que el cnyuge que hiciere
fraudulentamente la declaracin, deber indemnizar los perjuicios causados. En verdad, la norma
parece superflua: a igual conclusin se habra llegado aplicando las reglas generales en materia de
responsabilidad extracontractual (artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil).
5.- Efectos de la Declaracin de un Bien como Familiar.
a) Cogestin de los bienes familiares.
a.1) Dominio y gestin. La declaracin de familiar de un bien, no altera la titularidad del derecho de
propiedad ni tampoco la facultad de goce respectiva. Lo que resulta afectado por la declaracin es la
gestin del bien, es decir, la facultad para realizar actos de disposicin y de administracin. La gestin,
pasa a ser compartida por los cnyuges.
 629

a.2) Actos que necesitan voluntad conjunta. Para ejecutar o celebrar los siguientes actos o contratos, el
cnyuge propietario deber contar con la voluntad del cnyuge no propietario:
Enajenacin o gravamen voluntarios (artculo 142, inciso 1). No se requiere la voluntad del cnyuge
no propietario, para las enajenaciones forzadas, es decir, las realizadas por el ministerio de la justicia.
Contratos de promesa de enajenacin o gravamen (artculo 142, inciso 1).
Contratos que conceden derechos personales de uso y goce sobre algn bien familiar (artculo 142,
inciso 1). Por ejemplo, de arrendamiento y de comodato.
Tratndose de los derechos o acciones en sociedades, el titular no puede realizar por s mismo
cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien
familiar (artculo 146, inciso 2). As, por ejemplo, no se podrn ceder los derechos o acciones; gravar o
enajenar los derechos o acciones.
a.3) Manifestacin de la voluntad del cnyuge no propietario. Puede prestarse:
Interviniendo directa y expresamente en el acto.
Por autorizacin dada por escrito o por escritura pblica si el acto exige esa solemnidad (en este
ltimo caso, para vender o hipotecar el inmueble, por ejemplo).
A travs de mandatario, caso en el cual el mandato ha de ser especial y solemne. Deber constar por
escrito o por escritura pblica, segn la naturaleza del acto que se pretende autorizar.
Por el juez, supliendo la voluntad del cnyuge no propietario, en los siguientes casos: i)
Imposibilidad del cnyuge no propietario; ii) Negativa que no se funde en el inters de la familia.
a.4) Sancin por la falta de voluntad del cnyuge no propietario. La sancin ser la nulidad relativa
(artculo 143, inciso 1). Regirn las reglas generales aplicables a esta sancin civil.
a.5) Efectos respecto de terceros adquirentes. Establece el artculo 143 una presuncin, a juicio de
Hernn Corral de derecho: los terceros adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar,
estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine.
Naturalmente que esta presuncin slo operar cuando la afectacin del bien inmueble conste en el
registro conservatorio. No lo seala la ley expresamente, pero como afirma Corral, ...sera
extraordinariamente injusto y absurdo estimar lo contrario. Nuevamente, el intrprete debe salvar la
norma defectuosa del seguro naufragio al que la conducira su tenor literal. Corral sintetiza los
alcances del artculo 143, en los siguientes trminos: Los terceros que contratan con el cnyuge
propietario, aunque hayan procedido de buena fe (ignorando excusablemente que un bien tiene calidad
de familiar, por ejemplo si ella no consta en el registro inmobiliario), son alcanzados por la accin de
 630

nulidad del acto o contrato; Declarada la nulidad, el tercero quedar sujeto a las prestaciones o
restituciones mutuas y para ellas se le considerar de buena fe, salvo prueba en contrario; Slo en el
caso de que el tercero hubiere adquirido un inmueble cuya declaracin de familiar constaba en el
registro inmobiliario, se le reputar de mala fe, sin que se admita prueba en contrario. La nulidad
judicialmente declarada dar accin reivindicatoria contra el tercero subadquirente cuyo ttulo derive
del tercero que contrat a su vez con el cnyuge propietario (aplicacin de la regla general, de la
nulidad, contenida en el artculo 1689). En este caso, estaramos, sin embargo, ante una hiptesis que
permitira deducir accin reivindicatoria no por el dueo (cnyuge propietario) sino por quien no es
dueo (cnyuge no propietario), lo que suscita dudas en cuanto a la factibilidad de tal accin, pues
pugnara con el sistema general del Cdigo, que exige, como titular de dicha accin, al propietario.
b) Constitucin de derechos reales de goce. Dispone el inciso 1 del artculo 147 que Durante el
matrimonio, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de
usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares.
b.1) Derechos reales que pueden constituirse: son ellos el usufructo, uso o habitacin en favor del
cnyuge no propietario (artculo 147, inciso 1).
b.2) Oportunidad: estos derechos pueden constituirse durante el matrimonio (artculo 147).
b.3) Juez competente y procedimiento: los Tribunales de Familia, en su nmero 14, letra b), seala que
sern competentes los Juzgados de Familia, en aquellas causas concernientes a la constitucin de
derechos de usufructo, uso o habitacin sobre bienes familiares. El procedimiento aplicable ser el
ordinario ante los juzgados de familia, regulado en los artculos 55 a 67 de la Ley 19.968. Se trata de
un procedimiento oral, concentrado y desformalizado.
b.4) Inscripcin registral: dispone el artculo 147, inciso 3, que la declaracin judicial a que se refiere
el inciso anterior servir como ttulo para todos los efectos legales. Aunque la ley es oscura en esta
parte, se ha concluido que el legislador ha querido que estos derechos se inscriban respecto de los
inmuebles, y para este efecto, la sentencia es considerada como ttulo, es decir, como instrumento apto
para acceder al registro. Esto no desconoce el origen judicial de los derechos reales, pero resguarda los
intereses de los terceros, para los que el usufructo, uso o habitacin constituidos sobre un inmueble
familiar, slo sern oponibles desde su inscripcin en el Registro.
b.5) Aspectos que debe considerar el juez al constituirlos. Dispone el inciso 1 del artculo 147 que el
juez, en la constitucin de estos derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, tomar
especialmente en cuenta los siguientes factores: El inters de los hijos, cuando los haya, lo que por
 631

ende constituye una manifestacin del inters superior de los hijos, especialmente menores; y Las
fuerzas patrimoniales de los cnyuges.
b.6) Caracteres de estos derechos.
Son derechos dependientes de la calidad de familiar del bien sobre el que recaen. En efecto, segn lo
expresamos, es indispensable que los bienes sobre los que se constituyan estos derechos reales, estn
previamente afectados como familiares.
Son siempre temporales: el juez debe fijar un plazo de vigencia, pareciendo improcedente, a juicio
de Corral, su prrroga, pues la ley no la autoriza expresamente. Destacamos nuevamente la diferencia
con la regla 10 del artculo 1337, en cuanto los derechos de uso o habitacin que se constituyan a favor
del cnyuge sobreviviente, son vitalicios.
Pueden sujetarse a otras obligaciones o modalidades, si as pareciere equitativo al juez.
La declaracin judicial servir como ttulo para todos los efectos legales (artculo 147, inciso 3).
Ello es necesario, para que el Conservador de Bienes Races pueda practicar la respectiva inscripcin,
cuando los derechos recaen en un inmueble.
Por regla general, son derechos que no generan contraprestacin, pero pueden ser remunerados, si el
juez as lo establece.
Requieren para su ejercicio la confeccin de inventario y el otorgamiento de caucin, segn las
reglas generales.
Son derechos intransmisibles, por aplicacin de las reglas generales (artculos 806 y 812). Adems,
si se trata de los derechos de uso o de habitacin, tampoco podrn transferirse (artculo 819). Por ende,
slo el usufructo podra cederse (artculo 793).
Deben valorarse prudencialmente por el juez, para los efectos de determinar el eventual crdito de
participacin en los gananciales (artculo 1792-23).
b.7) Situacin de los acreedores. Dispone el inciso 4 del artculo 147 que: La constitucin de estos
derechos reales de goce, no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de
su constitucin (la que ser, en el caso de los inmuebles, la fecha de la inscripcin de los derechos). Por
ende, estos derechos reales de goce sern inoponibles a los acreedores cuyos crditos haban nacido con
antelacin a la constitucin de aquellos. Es razonable la hiptesis de inoponibilidad, pues en caso
contrario, los cnyuges podran coludirse, para hacer ilusorio, en la prctica, el crdito del acreedor; en
cuanto a los acreedores cuyos crditos hubieren nacido despus de la constitucin de estos derechos,
stos les sern oponibles, provocando en la prctica, como seala Rosso, una inembargabilidad fctica.
 632

En efecto, ...de ser embargados los bienes familiares sobre los cuales recaen los derechos reales (...)
slo podra subastarse la nuda propiedad de los mismos, ms no los derechos desmembrados que
pudieran existir a su respecto. Ante tal hiptesis, ser muy improbable en la prctica que existan
postores con inters de adquirir el bien gravado.
La constitucin de estos derechos reales de goce, no aprovechar a los acreedores que el cnyuge no
propietario tuviere en cualquier momento. Se trata por ende de una excepcin al derecho de prenda
general, que tales acreedores podran haber ejercido, sobre estos derechos incorporados al patrimonio
de su deudor. Se descarta por ende el embargo de estos derechos (2465) y la posibilidad de ejercer,
sobre ellos, la accin oblicua o subrogatoria (artculo 2466).
b.8) Incompatibilidad entre el derecho de alimentos y los derechos reales de goce. El juez que est
conociendo del correspondiente juicio de alimentos podr fijar o aprobar que la pensin alimenticia se
impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes del
alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez. Si se tratare de un bien
raz, la resolucin judicial servir de ttulo para inscribir los derechos reales y la prohibicin de
enajenar o gravar en los registros correspondientes (inciso 2). Agrega la disposicin que La
constitucin de los mencionados derechos reales no perjudicar a los acreedores del alimentante cuyos
crditos tengan una causa anterior a su inscripcin (inciso 3). El precepto exonera asimismo al
alimentario en cuyo favor se constituya el derecho real de usufructo, de uso o de habitacin, a prestar
caucin de conservacin y restitucin, aun cuando s exige confeccionar un inventario simple,
disponiendo al efecto que En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce del derecho de
habitacin estarn exentos de las obligaciones que para ellos establecen los artculos 775 y 813 del
Cdigo Civil, respectivamente, estando slo obligados a confeccionar un inventario simple. Se
aplicarn al usufructuario las normas de los artculos 819, inciso primero, y 2466, inciso tercero, del
Cdigo Civil (inciso 4).
6.- Limitaciones a la Ejecucin. Beneficio de Excusin.
a) Beneficio de excusin que ampara a los bienes familiares. Dispone el artculo 148, en su inciso 1,
que Los cnyuges reconvenidos gozarn del beneficio de excusin. En consecuencia, cualquiera de
ellos podr exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros
bienes del deudor. Corral seala que no se trata propiamente del beneficio de excusin contemplado
en la fianza, porque en el caso de los bienes familiares, los bienes excutidos son siempre de propiedad
del deudor principal. En la fianza, en cambio, los bienes excutidos pertenecen al fiador. Se tratara ms
 633

bien, a juicio del autor mencionado, de una especie de restriccin del derecho de prenda general de los
acreedores de un cnyuge que a la vez es propietario de un bien familiar, por la cual esos acreedores
pueden ser obligados a ejecutar primero sus crditos en los bienes que no tengan la calidad de
familiares, y slo a falta de stos o si son insuficientes, podrn perseguir los bienes familiares.
b) Quines pueden oponer el beneficio. Notificacin del mandamiento de ejecucin y embargo al
cnyuge no propietario. A pesar del tenor del artculo 148, inciso 1, que parece indicar que puede
oponer el beneficio cualquiera de los cnyuges reconvenidos (o sea, demandados), tambin el
cnyuge no propietario (y por ende no demandado) puede oponer este beneficio. As puede deducirse
del inciso 2 del artculo 148, que establece la obligacin de notificar personalmente el mandamiento de
ejecucin y embargo despachado en contra del cnyuge deudor y propietario de los bienes, al cnyuge
no deudor y no propietario. La principal utilidad de esta notificacin, es precisamente la de posibilitar
al cnyuge no propietario, oponer el beneficio de excusin.
c) Acreedores contra los cuales puede oponerse el beneficio. Los cnyuges podrn oponer el
beneficio de excusin a cualquier acreedor que persiga bienes familiares. Como la ley no precisa el
punto, Corral sostiene que incluso podr oponerse el beneficio a aquellos acreedores cuyos crditos se
constituyeron con anterioridad a la afectacin de un bien del deudor como familiar.
d) Forma de hacer valer el beneficio. Estima Corral que el cnyuge reconvenido podr oponer el
beneficio, segn las reglas generales, vale decir: como excepcin dilatoria, si se trata de un juicio
ordinario, y en el trmino para contestar la demanda; como oposicin a la ejecucin, si se trata de un
juicio ejecutivo. Qu acontece con el cnyuge no propietario? Nada dice la ley acerca del mismo. Se
tratara en realidad segn Corral-, de un tercero coadyuvante, aplicndose entonces la norma del
artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil.
e) Normas de la fianza aplicables y normas que se excluyen, tratndose de este beneficio de
excusin. El artculo 148, en su inciso 1, dispone que Las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro
Cuarto sobre la fianza se aplicarn al ejercicio de la excusin a que se refiere este artculo, en cuanto
corresponda.
7.- Desafectacin de un Bien Familiar.
a) Formas de desafectacin. Procede la desafectacin de un bien como familiar: Por acuerdo de los
cnyuges; Por resolucin judicial, a falta del primero. Por el solo ministerio de la ley, cuando se
enajene totalmente un bien familiar, prestndose la pertinente autorizacin por el cnyuge no
propietario (artculo 142) o por la justicia en subsidio (artculo 144).
 634

b) Desafectacin convencional. Los cnyuges, de comn acuerdo y sin intervencin judicial, pueden
desafectar un bien familiar. El acuerdo de desafectacin es solemne si se trata de un bien inmueble,
debiendo constar por escritura pblica anotada al margen de la inscripcin respectiva (artculo 145,
inciso 1). La ley no exige solemnidad alguna para la desafectacin convencional de los bienes
muebles, como tampoco de los derechos o acciones en sociedades propietarias del inmueble que sirve
de residencia principal de la familia. Sin embargo, Claudia Schmidt considera que en el caso de la
desafectacin de los derechos o acciones en sociedades, deben cumplirse las mismas formalidades que
para los inmuebles. Rosso arriba a la misma conclusin.
c) Desafectacin judicial. Si no hay acuerdo entre los cnyuges, la desafectacin debe ser solicitada al
juez por el cnyuge propietario (artculo 145, inciso 2). Proceder la solicitud de desafectacin si el
bien no est actualmente destinado a los fines que justificaron la afectacin, lo que deber acreditarse
por quien pretenda la desafectacin. No se refiere el artculo 145 a los derechos y acciones en
sociedades, pero Corral estima que, por analoga, debemos entender que podr pedirse su desafectacin
cuando se compruebe que la sociedad no es ya propietaria del inmueble o que ste ya no sirve de
residencia principal de la familia. En cuanto a quines pueden pedir la desafectacin, distinguimos:
Si el matrimonio est vigente: slo la puede pedir el cnyuge propietario (artculo 145, inciso 2); Si
el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por sentencia de divorcio: puede solicitar la
desafectacin el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes (artculo 145, inciso
3); Si el matrimonio se ha disuelto por muerte: pueden pedir la desafectacin los herederos o
causahabientes del cnyuge fallecido (artculo 145, inciso 3). La ley se pone en el caso que el fallecido
es el cnyuge propietario, caso en el cual sus causahabientes estarn interesados en solicitar la
desafectacin. Aunque nada dijo la ley en la otra hiptesis, o sea cuando muere el cnyuge no
propietario, es evidente que en tal supuesto el cnyuge sobreviviente estar interesado en obtener la
desafectacin. La desafectacin se tramitar conforme al procedimiento del juicio ordinario de familia
(artculo 8 nmero 14, letra b), Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia).
No lo dice la ley, pero como es lgico, la sentencia que acoja la demanda de desafectacin debiera
ordenar la cancelacin de la subinscripcin en el Registro Conservatorio.
d) Desafectacin legal por enajenacin. Aunque la ley no se pone en el caso, si se enajena totalmente el
bien familiar, con la pertinente autorizacin del cnyuge no propietario o de la justicia en subsidio,
resulta evidente que el bien perder ipso facto la calidad de familiar, sin que sea necesaria una
 635

declaracin en tal sentido. La enajenacin puede ser voluntaria o forzosa. La jurisprudencia ha

ratificado esta conclusin.
e) Posibilidad de reafectacin. No parece haber inconveniente alguno, seala Corral, en que bienes
familiares que hayan sido desafectados por acuerdo de los cnyuges o por resolucin judicial, sean
nuevamente declarados bienes familiares, si cumple con los requisitos establecidos para esa afectacin.

FILIACION.
Vnculo jurdico que une al hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relacin de
parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su
descendiente en primer grado.
Relacin que existe entre padre e hijo. El fundamento de la filiacin es el vnculo que existe entre
padre e hijo.

Principios Bsicos de la Filiacin.

1. Igualdad entre los Hijos. Queda atrs la clasificacin de hijos en legtimos, ilegtimos y naturales.
Determinada la filiacin se adquiere el estado civil de hijo de determinada persona.
2. Libre Investigacin de la Paternidad y la Maternidad. Toda persona tiene derecho a saber cules
son sus orgenes y por ello puede investigar quin es su padre o madre, velando por sus derechos
inherentes.
3. Inters Superior del Nio. Velar por su desarrollo personal, la parte econmica es secundaria.

Caractersticas de la Filiacin.
1. Es un hecho jurdico que tiene por fundamento el hecho biolgico de la procreacin, salvo la
filiacin adoptiva.
2. Constituye un estado civil.
3. Es fuente de actos jurdicos.
4. Se puede investigar libremente la maternidad o paternidad.

Clases de Filiacin, 179.

I. Filiacin Determinada. Comprende:
1. Filiacin matrimonial.
2. Filiacin no matrimonial.
3. Filiacin en el caso de la reproduccin asistida.
 636

II. Filiacin No Determinada.

III. Filiacin Adoptiva.

Filiacin Matrimonial.
Es aqulla que emana del matrimonio de los padres al momento de la concepcin o al tiempo de
nacimiento del hijo. En general, la filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres
al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo, 180.
Determinacin de la Filiacin Matrimonial, 180. La filiacin matrimonial queda legalmente
determinada en los siguientes casos:
a) Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres.
b) Respecto del hijo nacido antes del matrimonio de sus padres, la filiacin queda determinada por la
celebracin de ese matrimonio, siempre que la paternidad y maternidad, hayan sido establecidas en
conformidad a la ley.
c) Si no estuviera determinada la paternidad o maternidad antes del matrimonio se reconocen en el acto
del matrimonio o durante su vigencia, segn 187.
d) Por sentencia judicial dictada en juicio de filiacin.
La filiacin slo produce efectos civiles cuando ha sido legalmente determinada.

Elementos de la Filiacin Matrimonial.

1. Matrimonio de los padres. Comprende verdadero y putativo, mientras subsista la buena fe de
alguno de los cnyuges.
2. Concepcin o nacimiento del hijo dentro del matrimonio, 76 y 184 inciso 1.
3. Maternidad de la cnyuge, 183. La maternidad se determina de 3 formas:
a) Por el parto: el nacimiento y las identidades de la madre y el hijo constan en la partida del Registro
Civil. Supone dos elementos:
- Que la mujer haya parido.
- que el hijo que pasa por suyo sea producto del parto (identidad del parto).
La maternidad se puede determinar sin manifestacin de voluntad de la madre, pero puede ser
impugnada, acreditndose falso parto o suplantacin del hijo verdadero, pues la maternidad es un hecho
notorio que puede probarse en forma directa, 217 inciso 1.
b) Por reconocimiento de la madre.
c) Por sentencia judicial en juicio de filiacin, 186.
 637

4. Paternidad del cnyuge, 184. La paternidad es un hecho incierto, consiste en el hecho de que una
criatura haya sido realmente engendrada por quien pasa por su padre a vista y paciencia de todos. Para
acreditarse se recurre a presunciones simplemente legales.
La tcnica de reproduccin asistida, que atribuye la paternidad de este hijo a aquellas personas que se
hayan sometido a la aplicacin de las mismas se regula en el 182. No puede reclamarse o impugnarse la
filiacin determinada de acuerdo a l.

Impugnacin del Estado de Hijo Matrimonial, 211.

Puede ocurrir que el estado de hijo matrimonial sea tan slo aparente. La ley faculta a ciertas personas,
para desconocer el carcter de matrimonial que se le atribuye al hijo. Para ello se destruyen los
elementos de la filiacin matrimonial.
1. Impugnacin de la Paternidad. Causales:
a) Hijo concebido o nacido durante el matrimonio, 212.
b) Hijo nacido despus de los 300 das despus de decretada la separacin judicial de los cnyuges, por
el hecho de consignarse como el padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la
inscripcin de nacimiento del hijo, 184 inciso 3.
c) Hijo que nace antes de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio, 184 inciso 2.
d) Confusin de paternidad por pasar la mujer a nuevas nupcias, 128 y 130.
2. Impugnacin de la Maternidad. Causales:
a) Falso parto.
b) Suplantacin del pretendido hijo al verdadero, 217 inciso 1.
Titulares de la Accin de impugnacin y Plazo para impugnar:
a) El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta. Plazo: dentro de los 180 das siguientes
al da en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de 1 ao, contado desde esa misma fecha,
si prueba que a la poca del parto se encontraba separado de hecho de la mujer.
b) El verdadero padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si tambin reclama la
autntica filiacin, caso en que junto con la accin de impugnacin se ejercer la accin de reclamacin.
La accin puede ejercerse en cualquier tiempo, pero si no se ejerce conjuntamente con la accin de
reclamacin, sta deber ejercerse dentro del ao siguiente desde que el pretendido hijo alcance su
plena capacidad.
c) Toda persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos sobre la
sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesin
 638

notoria del estado civil, 217 y 218. La accin debe ejercerse dentro del ao siguiente al fallecimiento de
dichos padres.
En este caso hay una excepcin: no obstante haber expirado los plazos establecidos en este artculo, en
el caso de salir inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa, podr
subsistir o revivir la accin respectiva por un ao contado desde la revelacin justificada del hecho, 217
inciso final.
Para efectos de publicidad del nuevo estado civil y para resguardar los derechos adquiridos por
terceros, la ley ordena que la sentencia que acoja la accin de impugnacin se subinscriba al margen de
la inscripcin de nacimiento del hijo, 221.

Accin de Reclamacin del Estado de Hijo Matrimonial.

Es la accin por medio de la cual un hijo matrimonial que no est en posesin de su estado, es decir, de
su calidad de hijo matrimonial, reclama su verdadero estado civil, 320. Sus caractersticas son:
1. Es imprescriptible, mas no las consecuencias pecuniarias que de ella derivan, 195 inciso 2.
2. Es irrenunciable, 12 y 195 inciso 2.
3. Es personalsima. No puede cederse, todo acto en contravencin es nulo absolutamente por adolecer
de objeto ilcito.
4. No se puede transigir ella, 2450.
5. El juicio no puede sujetarse a compromiso.
6. Tramitacin del procedimiento ordinario de los Tribunales de Familia, 55 y ss., Ley 19.968.
Las condiciones y modo de ejercerla son:
1. Accin ejercida por el hijo: debe entablarse conjuntamente contra ambos padres, 204 inciso 2.
2. Procedimiento Ordinario de los Tribunales de Familia, 8 N 9 y 55 Ley 19.968.
3. El proceso es secreto, 197.
4. Durante la sustanciacin del juicio el juez podr decretar alimentos provisorios, 209.
5. Si la accin de filiacin se ejerce de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona
demandada, quien la haya ejercido ser obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado, 197
inciso.
6. La maternidad y la paternidad se pueden establecer por toda clase de pruebas, pero la prueba
testimonial por s sola es insuficiente para establecerlas, 198. Las pruebas periciales de carcter
biolgico, sern realizadas por el Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos. El juez podr dar a
estas pruebas periciales, por s solas, valor suficiente. La negativa injustificada de una de las partes a
 639

practicarse el examen har presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella

segn corresponda. La negativa ser injustificada si, citada la parte 2 veces, no concurre a la realizacin
del examen. Para este efecto, las citaciones debern efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la
presuncin sealada en el inciso anterior, 199 inciso 2 y 4.
7. La sentencia que acoja la accin de reclamacin debe subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo, 221.
Los titulares de la accin son, 204:
1. Hijo.
2. Padre.
3. Madre.
4. Herederos, 207.
Los efectos son:
1. Si la filiacin ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, stos
quedarn privados del ejercicio de derechos, tales como la patria potestad y en general, de todos los
derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes, 203, pierde la calidad de legitimario, 1182.
2. No obstante lo anterior, el padre o madre conserva todas sus obligaciones legales respecto del hijo,
203 inciso 2. En todo caso, la ley permite que los derechos de los que est privado el padre o la madre
puedan restablecerse si el hijo plenamente capaz manifiesta su voluntad por:
a) Escritura pblica. Produce efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de
nacimiento. Es irrevocable.
b) Acto testamentario. Produce efectos desde la muerte del causante, 203.

Filiacin Matrimonial por Matrimonio posterior de los padres.

Comprende los casos en que los padres contraen matrimonio con posterioridad al nacimiento del hijo
siempre y cuando la paternidad o maternidad haya sido legalmente determinada, y aquellos en que han
sido objeto de reconocimiento realizado por ambos padres, en el acto del matrimonio o durante su
vigencia cumpliendo con las formalidades que la ley establece, 180. Hay dos clases:
a) La de los hijos cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento. El carcter de
matrimonial no es ipso jure, pues, es necesario que tanto la paternidad como la maternidad hayan sido
determinadas legalmente.
 640

b) Voluntaria. Los reconocidos por padre, madre o ambos padres durante el acto del matrimonio y /o
durante la vigencia del matrimonio; ante oficial de Registro Civil, acta extendida en cualquier tiempo
ante oficial de Registro Civil, escritura pblica y acto testamentario.

Repudiacin del Reconocimiento.

El carcter de hijo matrimonial se puede repudiar cuando la filiacin ha sido determinada por
matrimonio posterior de los padres en virtud del reconocimiento que stos han realizado antes, en el
acto o durante la vigencia del matrimonio, 194. Es irrevocable, 191. Todo reconocimiento puede
repudiarse si el hijo plenamente capaz no lo ha aceptado expresa o tcitamente. La aceptacin puede
ser expresa o tcita. Es expresa cuando toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en
acto de tramitacin judicial. Es tcita cuando se realiza un acto que necesariamente supone la calidad
de hijo y que no hubiere podido ejecutar sino en ese carcter, 192. Las condiciones de la repudiacin
son:
a) El hijo mayor de edad debe hacerlo en el trmino de 1 ao desde que conoci el reconocimiento. El
hijo menor tiene el plazo de 1 ao desde que ha llegado a la mayora de edad y, tuvo conocimiento del
reconocimiento, puesto nadie puede repudiar por l, 191.
b) Si muere el hijo reconocido, sus herederos podrn repudiar en el plazo de 1 ao contado desde el
reconocimiento. Si es menor y fallece antes de llegar a la mayor edad, se cuenta el ao desde la muerte,
193.
c) El reconocido mayor de edad interdicto por demencia o sordomudez puede repudiar por medio de su
curador, con autorizacin judicial. El disipador interdicto no necesita autorizacin, lo har por s solo,
191 incisos 2 y 3.
La forma de repudiacin es por escritura pblica que debe subinscribirse al margen de la respectiva
inscripcin de nacimiento del hijo, 191 inciso 4.
Respecto a la irretroactividad de la repudiacin, 191 inciso 5.
Efectuada la repudiacin en estos trminos, impedir que se determine legalmente la filiacin
matrimonial, 194.

Filiacin No Matrimonial.
Son hijos no matrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio de sus padres pero que han
sido reconocidos por alguno de ellos o por ambos en alguna de las formas que prescribe la ley, o
cuando su filiacin ha sido determinada por sentencia firme en juicio de filiacin, 180.
 641

Caractersticas del Reconocimiento:

Se puede reconocer desde el momento de la concepcin.
Se puede reconocer todo hijo, la ley no establece lmite, puede ser mayor o menor, vivo o muerto.
Clases de Reconocimiento:
La filiacin no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o
ambos, o por sentencia firme en juicio de filiacin, 186.
Puede ser voluntario o forzoso. A su vez el voluntario puede ser expreso o tcito. A su vez, el expreso
puede ser espontneo o provocado.
Las caractersticas de todo reconocimiento voluntario son:
1. Es un acto solemne, en la forma de los artculos 187, 188 y 189 bis.
2. Es un acto jurdico unilateral del padre, madre, o ambos. No requiere aceptacin del reconocido para
que tenga eficacia, sin perjuicio del derecho del reconocido para impugnarlo, porque es un acto aparte y
su vez, no obsta a la eficacia del reconocimiento.
3. Es un acto calificado, debe otorgarse el instrumento con objeto de reconocer una filiacin.
4. Es irrevocable, aunque se revoque el testamento en que se haga el reconocimiento, 189 inciso 2.
5. Es puro y simple, no es susceptible de modalidades, 189 inciso 2.
6. Puede hacerse personalmente o por poder, el mandato debe ser solemne, debe otorgarse por escritura
pblica y facultar especialmente al mandatario para este efecto, 190.
7. Es especfico. La declaracin debe tener el preciso objeto del reconocimiento.
8. Produce efectos retroactivos, pero no perjudica los derechos adquiridos por terceros de buena fe
anteriores a la subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de nacimiento, 189 inciso final.
9. Es ineficaz el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta,
pero podr producir efectos si se ejercen simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin
existente y reclamacin de la nueva filiacin, 189.
Capacidad para el reconocimiento voluntario: la capacidad es la regla general. Hay casos especiales:
1. Menor adulto no necesita autorizacin de sus padres para reconocer hijos, 262.
2. Disipador sujeto a interdiccin, se aplican las reglas generales, que no le impiden testar ni le
imponen requisitos para hacerlo.
3. Demente, impber y los sordos o sordomudos que no puede darse a entender claramente. No pueden
reconocer hijos, 1447.
 642

Reconocimiento Voluntario Expreso Espontneo. Se hace mediante una declaracin formulada con
este objeto. La filiacin no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre,
la madre o ambos, al momento de practicarse la inscripcin del nacimiento, mediante los instrumentos
del artculo 187:
1. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del
matrimonio de los padres.
2. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil.
3. En escritura pblica.
4. En acto testamentario, 187.
Si uno solo de los padres es el que reconoce, no es obligado a expresar la persona en quien o de quien
tuvo al hijo, 187 inciso 2.

Reconocimiento Voluntario Provocado, 199 bis. Interpuesta la accin de reclamacin, el demandado

puede adoptar las siguientes actitudes:
a) No comparecer;
b) Comparecer y negar filiacin;
c) Comparecer y manifestar dudas;
d) Comparecer y reconocer.
Durante la tramitacin de la causa puede reconocer en cualquier momento. Es voluntario porque no hay
sentencia condenatoria y es provocado porque es resultado de una gestin judicial.

Reconocimiento Voluntario Tcito, 188 inciso 1. No basta que se deje constancia de sus nombres,
siempre debe emanar de quien reconoce.

Reconocimiento Forzado por Sentencia Judicial, 186. Queda determinada por sentencia firme en
juicio de filiacin.

Reconocimiento Forzado en la Posesin Notoria de Hijo en relacin a determinada persona, 200.

La posesin notoria requiere de 3 requisitos copulativos: nombre; trato; fama.

Accin de Reclamacin de la Filiacin No Matrimonial.

Titulares de la accin, 205:
1. Hijo contra su padre o su madre.
2. Cualquiera de los padres cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente.
 643

3. El representante legal del hijo incapaz. Si el hijo fallece siendo incapaz, la accin tambin podr ser
ejercida por sus herederos dentro del plazo de 3 aos contados desde su muerte, 207.
La accin se dirige contra:
1. Si la ejerce el hijo, slo contra el padre o la madre.
2. Si el hijo es pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das siguientes al parto, la
accin puede ejercerse contra los herederos del padre o de la madre, fallecidos, dentro de 3 aos desde
el fallecimiento. Si el hijo es incapaz, la accin podr ejercerse desde que alcance la plena capacidad,
206.
El hijo pstumo es el hijo concebido presuntivamente durante el matrimonio y nacido despus de
muerto el padre.
Las condiciones y modo de ejercerla son:
1. Procedimiento ordinario de los Tribunales de Familia, 8 N 9 y 55 Ley 19.968.
2. La accin de reclamacin es imprescriptible e irrenunciable, 195 inciso 2.
3. El proceso es secreto, 197.
4. Durante la substanciacin del proceso el juez podr decretar alimentos provisorios, 209.
5. Obligacin de indemnizar los perjuicios, 197.
6. La maternidad y la paternidad podrn establecerse por toda clase de pruebas. Pero la prueba
testimonial por s sola es insuficiente para establecerla, 198.
7. Pruebas periciales de carcter biolgico, 199 inciso 2, y 4 del Cdigo Civil.
8. La sentencia que acoja la accin de reclamacin debe subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo, 221.
Los efectos de la sentencia que acoge la accin de reclamacin son:
1. Si la filiacin ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, stos
quedarn privados del ejercicio de la patria potestad; en general, de todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes,
pierde la calidad de legitimario.
2. El padre o madre conservar todas sus obligaciones legales respecto al hijo. El hijo plenamente
capaz puede manifestar su voluntad de restablecer los derechos al padre o a la madre, mediante:
a) Escritura pblica: produce efectos desde la subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento,
y es irrevocable.
b) Acto testamentario: produce efectos desde la muerte del causante.
 644

Repudiacin del Reconocimiento. El reconocimiento puede repudiarse mientras el hijo plenamente

capaz no lo hubiere aceptado expresa o tcitamente. La aceptacin puede ser expresa o tcita.
Rige lo mismo que lo dicho para el caso de la repudiacin de la filiacin matrimonial

Impugnacin del Reconocimiento.

Slo procede en caso de reconocimiento voluntario, 220.
Impugnacin de la Paternidad, 216.
Los titulares de la accin:
1. Hijo. Plazo de 2 aos desde que tuvo conocimiento del reconocimiento.
2. Representante legal del hijo si es incapaz, dentro del ao siguiente al nacimiento. El hijo puede
ejercerla por s mismo, dentro del ao siguiente contado desde que alcance la plena capacidad.
3. Herederos del hijo si ste ha falleci, dentro del plazo de 1 ao contado desde su muerte.
4. Toda persona que pruebe un inters actual en ello, dentro del plazo de 1 ao contado desde la
existencia de ese inters con tal que pueda hacer valer su derecho.
Impugnacin de la Maternidad, 217.
Las causales de impugnacin son:
1. Falso parto.
2. Suplantacin del pretendido hijo al verdadero.
Los titulares son:
1. El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta.
2. Los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si, adems, se reclama
la autntica filiacin. En estos casos conjuntamente con la accin de impugnacin debe ejercerse la
correspondiente accin de reclamacin.
3. Toda persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos sobre la
sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesin
notoria de estado civil.

Acciones de Filiacin.
1. Reclamacin de Filiacin Matrimonial y No Matrimonial (ya analizadas).
2. Impugnacin (ya analizada).
3. Desconocimiento, 184 inciso 2.
 645

Filiacin en el caso de la Reproduccin Asistida, 182.

Los requisitos son:
1. Ser parte del supuesto que estas tcnicas de reproduccin asistida sern empleadas por una pareja
heterosexual, ya que establece que el hijo, en dicha situacin, tiene un padre y una madre.
2. La ley establece perentoriamente que el padre y la madre de este hijo sern el hombre y la mujer que
se sometieron a las tcnicas de reproduccin asistida humana.
3. Se impide el ejercicio de las acciones destinadas a impugnar la filiacin resultante de estas tcnicas,
as como aquellas destinada a reclamar una distinta.
Aqu se consagra una verdad formal no biolgica, se impide que se impugne la filiacin as
determinada y que los eventuales terceros donantes pudieran reclamar paternidad.

Filiacin No Determinada.
Se produce cuando no se dan las hiptesis de filiacin matrimonial, no matrimonial, adoptiva, ni por
tcnicas de reproduccin asistida. Esta clasificacin es residual.
Este tipo de filiacin se reconoce en el artculo 13 inciso final de la Ley 19.620 sobre Adopcin: En el
caso de los menores de filiacin no determinada respecto de ninguno de sus padres.

Filiacin Adoptiva.
Es un acto judicial en virtud del cual se le otorga a una persona el estado civil de hijo respecto del o los
adoptantes en los casos y con los requisitos que la ley establece. Su principal objetivo es velar por el
inters superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que
le brinde afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y
materiales, 1 Ley 19.620. Las leyes aplicables son la Ley 19.620 con las modificaciones de la Ley
19.910, Ley 19.947 y Ley 19.968.
Sus caractersticas son:
1. Constituye estado civil, 1 inciso 2 y 37 Ley 19.620 2.
2. Tiene finalidades propias, 1 inciso 1 Ley 19.620.
3. Es irrevocable, 38 de la Ley 19.620, pero el adoptado puede pedir la nulidad de la adopcin obtenida
por medios ilcitos o fraudulentos, dicha accin prescribe en 4 aos contado desde la fecha en que el
adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopcin.
4. Es nica.
Las personas que intervienen en la adopcin son:
 646

1) Adoptantes. Matrimonios chilenos y extranjeros, solteros, viudos y divorciado, 19 y 20 Ley.

2) Adoptados. Es el sujeto pasivo de la adopcin, 23 inciso 4.
3) Terceros Institucionales. Servicio Nacional de Menores. Organismos acreditados ante el Servicio
Nacional de Menores. Servicio de Registro Civil, 4, 6 y 27 Ley.
4) Terceros No Institucionales. Familia de origen, 7, 14. Por familia de origen se entiende: parientes
consanguneos, o sea, ascendientes y los otros consanguneos de grado ms prximo del menor, y a los
que, dentro de los procedimientos previos a la adopcin, se les cita para que concurran al tribunal a
exponer lo que sea conveniente a los intereses del menor, bajo apercibimiento de que, si no concurren,
se presumir su consentimiento favorable a la declaracin de que el menor es susceptible de ser
adoptado; a falta de stos, a quienes tengan bajo su cuidado al menor.
Los efectos de la adopcin son:
1. Confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes
recprocos que de l emanan. 37 inciso 1, 1 parte Ley.
2. Extingue los vnculos civiles de filiacin con su familia de origen, salvo los impedimentos para
contraer matrimonio establecido en el artculo 5 LMC. Los vnculos penales subsisten.
3. Es irrevocable, 37 Ley.
4. Produce efectos legales desde la fecha en que se practica la inscripcin de nacimiento ordenada por
la sentencia que la constituye, 37 inciso final Ley.

EFECTOS DE LA FILIACION.
Se generan deberes y derechos entre padres e hijos. Son: autoridad paterna, patria potestad, derecho de
alimentos y derechos hereditarios.

Autoridad Paterna, 222 a 242.

Es el conjunto de derechos y obligaciones que surgen entre los padres y los hijos, principalmente
relativos a la persona del hijo, y de un fuerte contenido moral. Las caractersticas son:
1. Son de ejercicio personalsimo.
2. Son derechos y obligaciones recprocos entre los padres e hijos.
3. Son derechos y obligaciones intransferibles.
4. Son derechos y obligaciones intransmisibles.
5. Por regla general, no tienen sancin pecuniaria, sino slo moral o tica.
 647

Clasificacin.
I. Derechos de los Hijos para con los Padres.
1 Deber de Respeto y Obediencia, 222. Dice el art.222 del Cdigo Civil: Los hijos deben respeto y
obediencia a sus padres. Este deber es de carcter estrictamente moral, alcanza a los hijos de cualquier
edad.
2 Deber de Cuidado y Socorro. El hijo estar siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus
auxilios. Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de
insuficiencia de los inmediatos descendientes, 223.
La infraccin de este deber constituye causal de indignidad para suceder, 968 N 3, y causal de
desheredamiento, 1208 N 2.
II. Derechos y Deberes de los Padres para con sus Hijos.
1 Derecho Deber de Crianza y Educacin, 224, 236. Educar se entiende en sentido amplio, formar al
hijo para que logre pleno desarrollo en las etapas de su vida. Los padres podrn ser privados de la
educacin de sus hijos, en las siguientes circunstancias:
1 Cuando el cuidado del hijo se confe a otra persona, caso en que sta lo ejercer, exigindose la
anuencia del tutor o curador, si el mismo no lo fuere, 237.
2 Cuando el padre o madre hayan abandonado al hijo, 238.
3 Cuando por su inhabilidad moral hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su
lado; a menos que despus sea revocada, 239.
4 Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, lo
que los priva de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se
le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes, 203 inciso 1.
5 Cuando el padre o madre hubiera sido condenado por delito sexual contra el menor, as debe
declararlo la sentencia y anotarse al margen de la inscripcin de nacimiento, 370 bis CP.
Los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, o
de los padres en proporcin a sus respectivas facultades econmicas, 1740 N 5 y 230.
Existen ciertas reglas especiales:
1 Si el hijo tiene bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su
crianza y educacin, pueden sacarse de ellos, conservando los capitales en cuanto sea posible, 231
 648

2 La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes pasa a sus abuelos a falta o insuficiencia de
ambos padres, 232 inciso 1.
3 En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin pasa a los abuelos de la lnea del padre o
madre que no provee; y en subsidio, a los abuelos de la otra lnea, 232 inciso 2.
4 En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de crianza, educacin y
establecimiento del hijo, sta ser determinada por el juez de acuerdo a las facultades econmicas, 233.
5 Si el hijo abandonado por sus padres fuera alimentado y criado por otra persona, y sus padres
quisieran sacarlo del poder de ella, deben ser autorizados por el juez, debiendo primero pagar los costos
de su crianza y educacin, tasados por el juez, quien slo conceder la autorizacin si estima, por
razones graves, que es de conveniencia para el hijo, 240.
6 Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser
asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumir la autorizacin de ste o sta
para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razn de alimentos, habida
consideracin de su posicin social, 241. Se presume que el padre, la madre o la persona que tiene al
menor a su cuidado, autoriz al menor para efectuar las adquisiciones que se le hicieron en razn de
alimentos, y por ello deben responder de su pago. La presuncin es simplemente legal y requiere que:
1. El menor se ausente de la casa de su padre, madre o persona que lo tenga a su cuidado.
2. No est en condiciones de ser asistido por uno de ellos.
3. Un tercero haga suministro al menor a ttulo de alimentos.
4. El que haga las suministraciones d noticia al padre o madre lo ms pronto posible.
2 Derecho Deber de Mantener una Relacin Directa y Regular con el hijo, 229. El padre o madre que
no tenga el cuidado personal del hijo mantendr el derecho y el deber de mantener con l una relacin
directa y regular, que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, con
la que el juez estime conveniente para el hijo. El ejercicio del derecho se suspende o restringe cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que debe declarar el tribunal.
Es competente el juzgado con competencia en familia, del domicilio del demandado, 87 LMC y 8 N 2
Ley 19.968.
3 Derecho Deber de Correccin del hijo, 234. Los padres tienen la facultad de corregir a los hijos,
cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Si se produce menoscabo o se
temiera que ocurra, el juez, a peticin de cualquiera persona o de oficio, decretar medidas en
resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por la infraccin.
 649

Los padres pueden pedir al tribunal que determine sobre la vida futura del hijo. La facultad de
correccin se extiende a quien tenga el cuidado personal del hijo, 235.
Esta facultad excluye toda forma de maltrato fsico y psicolgico. Se suprime la facultad de castigar, y
se vela por el inters superior del nio.
4 Derecho Deber de Cuidado Personal, 224 a 228. A los padres de consuno, o al padre o madre
sobreviviente, corresponde el cuidado personal de sus hijos. El cuidado personal del hijo no concebido
ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que
lo haya reconocido. Si no est reconocido por ninguno, el juez determinar a la persona que tendr su
cuidado. Para determinar a quin le corresponde el cuidado personal se distingue:
1 Hijo de filiacin no determinada. No hay matrimonio ni reconocimiento por ninguno de sus padres,
el juez establece la persona a quien corresponda su cuidado, 224 inciso 2.
2 Hijo de filiacin determinada respecto de uno de los padres. El cuidado corresponder al que lo
hubiere reconocido, 224 inciso 2, salvo que este privado de dicho cuidado personal por haberse
producido el reconocimiento judicialmente con oposicin, 203.
3 Hijo de filiacin determinada respecto de ambos padres, pero ha fallecido alguno de ellos. Tiene el
cuidado personal el padre o madre sobreviviente, 224 inciso 1.
4 Hijo de filiacin determinada respecto de ambos padres que viven juntos. Toca de consuno, 224
5 Hijo de filiacin determinada respecto de ambos padres que viven separados, de comn acuerdo
podrn determinar que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en
forma compartida. Se requiere escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil que debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das
subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecer tambin la relacin directa y regular con los
hijos y podr revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.
A falta del acuerdo, los hijos continuarn bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estn
conviviendo.
En cualesquier de los casos establecidos en este artculo, cuando las circunstancias lo requieran y el
inters superior del hijo lo haga conveniente, el juez podr atribuir el cuidado personal del hijo al otro
de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio
compartido, ello sin perjuicio del artculo 226.
 650

Cuando el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, debe establecer, de oficio o a
peticin de parte, en la misma resolucin, para el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal
una relacin directa y regular con los hijos.
El artculo 225-2 establece los criterios y circunstancias que se considerarn en el establecimiento del
rgimen y ejercicio del cuidado personal.
En caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, el juez podr, confiar el cuidado personal de los
hijos a otra persona o personas competentes. Se preferir a los consanguneos ms prximos, y sobre
todo, a los ascendientes, 226.
Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarn por la
cesacin de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrn tambin modificarse o revocarse, en todo
caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales. Para adoptar sus
resoluciones el juez atender, como consideracin primordial, al inters superior del hijo, y tendr
debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez, 242.

Patria Potestad.
Es un conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o la madre sobre los bienes de sus
hijos no emancipados. La patria potestad se ejercer tambin sobre los derechos eventuales del hijo que
est por nacer, 243. Sus caractersticas son:
1. Se trata de un conjunto de derechos que le corresponde a los padres.
2. Impone deberes a los padres.
3. Sus reglas no obstan al rgimen de bienes que pudiese existir entre los padres, 247.
Su objeto recae sobre los hijos menores no emancipados, y sobre los derechos eventuales del hijo que
est por nacer, caso en que ste debe nacer y vivir, 77, pues los derechos se encuentran en suspenso
hasta que se produzca el nacimiento.
Comprenden derechos y obligaciones de los padres. Uno de los atributos es la representacin del
menor. Por ello los terceros deben saber quin representa para poder contratar.
Los titulares en el ejercicio de la patria potestad son:
A. Si los padres viven juntos, 244.
1) Ser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente.
2) A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad. Pueden
actuar indistintamente en los actos de mera conservacin, en los dems actos, se requiere actuacin
conjunta.
 651

3) En caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos est ausente o impedido o se negare
injustificadamente, se necesitar autorizacin judicial.
En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de los padres, el juez
podr confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de l, o radicarlo en uno
solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. La resolucin ejecutoriada se subinscribe dentro de
los 30 das siguientes a su otorgamiento.
En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes correspondern al
otro de los padres.
B. Si los padres viven separados.
1) Ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de
conformidad al artculo 225.
2) Acuerdo de los padres.
3) Resolucin judicial fundada en el inters del hijo, que otorga la patria potestad al otro padre o la
radica en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente.
C. Filiacin ha sido determinada judicialmente con oposicin del padre o madre; los padres no tienen el
derecho a ejercer la patria potestad; o la filiacin no est determinada: no corresponde a los padres
ejercer la patria potestad, y se tendr que nombrar un curador o tutor al menor, 248.

Derechos que otorga la Patria Potestad.

1. Derecho Legal de Goce de los Bienes del hijo. El derecho legal de goce es un derecho
personalsimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de
conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de
volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles, 252 inciso 1.
Se rige supletoriamente por las normas del derecho de usufructo. Las caractersticas del derecho legal
de goce son:
1 Es personalsimo, no puede enajenarse, transmitirse, renunciarse, 252 inciso 1.
2 Como no es derecho real, su titular no goza del derecho de persecucin.
3 No obliga a rendir fianza o caucin de restitucin y conservacin, tampoco a hacer inventario
solemne, 252 inciso 2.
4 Si es la madre casada en rgimen de sociedad conyugal la titular de este derecho, se la considerar
separada parcialmente de bienes y se le aplicarn las normas del artculo 150, 252 inciso 3.
 652

5 Si la patria potestad la ejercen conjuntamente el padre y la madre, el derecho legal de goce se

distribuir como ellos acuerden y si nada dicen, en partes iguales, 252 inciso 4.
6 Es un derecho legal de goce, 252.
7 Es temporal, dura hasta la emancipacin del hijo, 250 y 269.
8 Es inembargable 2466 inciso final.
Los bienes sobre los cuales recae el derecho legal de goce son, 250: Regla general. Todos los bienes del
hijo. Excepciones: quedan excluidos del derecho legal los siguientes bienes:
a) Los bienes que integran el peculio profesional o industrial, esto es, los bienes adquiridos por el hijo
en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria, N 1. El goce lo tiene el hijo, 251.
b) Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado.
c) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad indignidad o desheredamiento del
padre o madre que tiene la patria potestad.
En estos casos, el goce corresponder al hijo o al otro padre, en conformidad con los artculos 251 y
253.
Gestin y responsabilidad del ejercicio del derecho legal de goce.
1) Actos de administracin y disposicin. No puede donar ninguna parte de los bienes del hijo, ni
darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma
y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores, 255.
2) En la administracin de los bienes del hijo, el padre o madre es responsable hasta de la culpa leve,
256 inciso 1. Pierden la administracin en los casos del artculo 257.
3) La responsabilidad se extiende a los siguiente bienes: a) a la propiedad y a los frutos, en aquellos
bienes del hijo en que tiene la administracin, pero no el goce; y b) Se limita a la propiedad cuando el
padre o madre ejercen ambas facultades sobre los bienes del hijo, 256.
4) En caso de impedimento, cuando uno de los padres es privado de la administracin, la tendr el otro;
si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecer al hijo, y se le dar un curador para la
administracin, 258.
5) Al trmino de la patria potestad, los padres estn obligados a poner en conocimiento de sus hijos la
administracin que hayan ejercicio sobre sus bienes, 259.
Extincin del derecho legal de goce:
1) Por cese de la patria potestad, sin perjuicio de pasar al otro padre, 244 inciso final.
2) Por suspenderse la patria potestad, 257 inciso 2, y 244 inciso final.
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3) Por privarse al padre o la madre de la administracin de los bienes por ser culpable de dolo o de
grave negligencia habitual, 253, 257 y 258.

2. Derecho de Administrar los Bienes del hijo. Regla General. Quien tiene el derecho legal de goce
tiene tambin la administracin, 253. Si uno de ellos se encuentra impedido pasa al otro y si ambos lo
estn, se designar un curador para la administracin, pasando la propiedad plena a manos del hijo.
Los lmites a la administracin de los bienes del hijo son los siguientes:
1) Peculio profesional. Lo administra libremente el hijo, excepto en la enajenacin y gravamen de sus
bienes races, para la cual necesita autorizacin judicial 254.
2) Enajenacin y gravamen de los bienes races del hijo para lo cual se requiere autorizacin judicial
con conocimiento de causa, 254.
3) Enajenacin de los derechos hereditarios del hijo que requiere autorizacin judicial dada con
conocimiento de causa, 255.
4) Para la donacin de bienes del hijo se aplican las mismas limitaciones que existen para los
guardadores en el arrendamiento de los bienes del hijo por largo tiempo; y en la aceptacin y
repudiacin de una herencia deferida al hijo, 255, 402, 407, 397.
Responsabilidad del padre o madre en la administracin: Responden hasta culpa leve, en la
administracin de los bienes del hijo y la responsabilidad se extiende a la propiedad y a los frutos, en
aquellos bienes en que tiene la administracin pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce
ambas facultades, 256.
La administracin termina por las siguientes causas:
1) En caso que el padre o madre, o ambos, se hayan hecho culpables de dolo o grave negligencia
habitual, 257 inciso 1. El dolo o grave negligencia habitual debe estar establecido por sentencia
judicial, la que debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
2) Con la emancipacin, porque la administracin es consecuencia de la patria potestad.
3) Con la suspensin de la patria potestad por 267, 257 inciso 2.

3. Derecho de Representar al Menor. El hijo impber slo puede actuar a travs de su representante
legal. Pero el hijo menor adulto podr actuar en la vida jurdica representado o autorizado. La
autorizacin puede ser expresa o tcita, salvo que la ley requiera solemnidad. La negativa de quien
ejerce la patria potestad no puede ser suplida por la autorizacin judicial, pues no hay texto que lo
permita.
 654

Este derecho corresponde al que ejerce la patria potestad. Sin embargo, el hijo menor adulto puede
ejecutar actos de familia, tales como reconocer hijos y contraer matrimonio, puede libremente otorgar
testamento, ser mandatario y actos judiciales y extrajudiciales relacionados con su peculio profesional.
a) Incapacidad para actos extrajudiciales:
- Los actos de los hijos que no hubieren sido autorizados o ratificados por quien ejerce la patria
potestad, le obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial, 260. Si no lo tiene la
sancin es la nulidad relativa.
- Dineros a inters y compras al fiado requieren autorizacin, 260 inciso 2.
- Respecto a los actos del hijo ajenos a su peculio profesional realizados representado o autorizado se
distingue segn el rgimen matrimonial: Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos y
contratos que el hijo celebra fuera de su peculio profesional o industrial, y que el padre o madre que
ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito, o lo que estos efecten en representacin del
hijo, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese rgimen de
bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de
dichos actos o contratos. Si no hay sociedad conyugal, los actos o contratos slo obligan, en la misma
forma, al padre o madre que haya intervenido, pero se puede repetir contra el otro padre, en la parte en
que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo, 261.
b) Incapacidad para actos judiciales: respecto a la representacin judicial del hijo se distingue:
1 Acciones civiles:
a) El hijo es demandante. El hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino
autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la
ejercen de manera conjunta.
Si uno de los dos o ambos niegan su consentimiento al hijo para intentar la accin contra tercero, o si
estn inhabilitados para hacerlo, podr el juez suplirlo, y dar curador para la litis, 264.
b) El hijo es demandado. En las acciones civiles contra el hijo deber el actor dirigirse al padre o madre
que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos la ejercen basta
que se dirija en contra de uno de ellos. Aqu tambin la autorizacin puede ser suplida por el juez,
quien debe darle un curador para la litis, 265.
2 Acciones penales:
a) Si el hijo es querellante se aplican las mismas normas que para actuar como demandante civil.
 655

b) Si la accin penal se dirige contra el hijo no es necesaria la intervencin del padre o madre para
proceder criminalmente contra el hijo, pero quien ejerce la patria potestad est obligado a suministrarle
los auxilios que necesite para su defensa, 266.
3 Acciones del hijo contra el padre o madre que ejerza la patria potestad, 263 inciso 1. Necesita
autorizacin del juez, quien tambin le dar un curador para la litis.
4 Acciones del padre o madre que ejerce la patria potestad contra el hijo, 263 inciso 2. El que teniendo
la patria potestad litigue contra el hijo, le proveer las expensas para el juicio, que regular
incidentalmente el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo debatido y la
capacidad econmica de las partes, adems, se le nombrar un curador para la litis.
El juez competente para designar un curador para la litis el que conoce del proceso conforme con lo
previsto en el artculo 45 N 2 letra c) del COT y 494 CC.

Suspensin de la Patria Potestad. Implica slo su suspensin, no la extincin. Las causales son, 267:
1. Demencia prolongada del padre o madre que la ejerce.
2. Menor edad del padre o madre.
3. Estar el padre o madre que ejerce la patria potestad en entredicho de administrar sus propios bienes,
cualquiera sea la causa de interdiccin.
4. Prolongada ausencia o impedimento fsico del padre o madre que ejerce la patria potestad, de los
cuales se siga perjuicio grave para los intereses del hijo, a que el padre ausente o impedido no provee.
Si la patria potestad se suspende respecto de ambos padres el hijo queda sujeto a guarda.
Forma de efectuarse:
1 En general: debe ser decretada por los tribunales de familia, en Procedimiento Ordinario, 8 N 3 y
55 Ley 19.968, con conocimiento de causa, despus de odos los parientes, el Defensor de Menores y el
hijo cuando el juez lo estime necesario, 268.
2 Excepcin: cuando la causal invocada es la de menor edad se produce de pleno derecho, 268.
Los efectos de la suspensin son:
1 Si se suspende respecto de uno, la patria potestad la ejercer el otro padre, respecto de quien se
suspender por las mismas causales.
2 Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a la guarda, 267 inciso final.
Cese de la suspensin: El juez, en inters del hijo, podr decretar que el padre o la madre recuperen la
patria potestad cuando cese la causa que motiv la suspensin. La resolucin que decrete o deje sin
efecto la suspensin debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, 268.
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Emancipacin.
Es el hecho que le pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, segn sea el caso,
269. Es competente para conocer la emancipacin el tribunal de familia, en Procedimiento Ordinario, 8
N 4 y 55 Ley 19.968.
La emancipacin se clasifica en legal y judicial. Las causales son de orden pblico, las partes no
pueden crearlas.
1. Legal: tiene lugar por alguna causal del artculo 270, opera por el solo ministerio de la ley. Son
taxativas:
a) Muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad a otro.
b) Por decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso, de los bienes del padre
o madre desaparecida, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad.
c) Matrimonio del hijo.
d) Por haber cumplido el hijo la edad de 18 aos.
2. Judicial: es la que decreta el juez, 271. Son taxativas:
a) Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria
potestad al otro.
b) Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin del nmero
precedente.
c) Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca
pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el
juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad.
d) En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria
potestad.
Los efectos de la emancipacin son:
1. Una vez declarada opera la calidad de hijo emancipado que es irrevocable, sea legal o judicial, 272.
2. Excepcin: La emancipacin por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad
moral del padre o la madre puede revocarse excepcionalmente, cuando se acredite fehacientemente su
existencia o ha cesado la inhabilidad. Debe subinscribirse, 272 inciso 2.
3. El hijo no se transforma en capaz, salvo mayora de edad. Se le debe designar curador que representa
y administra sus bienes, 273.
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DERECHO DE ALIMENTOS.
1.- Definicin de alimentos y principios en que se funda la obligacin alimenticia en la legislacin
chilena.
a) Definicin. Ni el Cdigo Civil ni leyes especiales definen los alimentos o la obligacin alimenticia.
En la doctrina nacional, los alimentos, desde un punto de vista jurdico, se han definido como las
prestaciones a que est obligada una persona respecto de otra de todo aquello que resulte necesario para
satisfacer las necesidades de la existencia. Agregaramos nosotros a este concepto, que esta obligacin
subsistir, en la medida que el obligado est en condiciones de satisfacerla (con las salvedades que
veremos) y el acreedor justifique su necesidad de reclamarla. Nuestra Corte Suprema, por su parte,
considera los alimentos como las subsistencias que se dan a ciertas personas para su mantenimiento, o
sea, para su comida, habitacin y an en algunos casos para su educacin, y corresponde al juez
regularlos en dinero, peridicamente, o en especies.
b) Principios en que se funda la obligacin alimenticia en la legislacin chilena. Las normas sobre
alimentos, constituyen una manifestacin de los siguientes principios, los ms importantes de nuestro
actual Derecho de Familia: b.1) Principio de proteccin a la familia; b.2) Principio de proteccin al
matrimonio; b.3) principio de proteccin al inters superior de los menores; y b.4) principio de
proteccin al cnyuge ms dbil.
2. Caractersticas del derecho de alimentos y de la obligacin alimenticia correlativa, o del
llamado derecho-deber alimentario.
a) El derecho a pedir alimentos es irrenunciable (artculo 334 del Cdigo Civil). Se justifica esta
caracterstica, considerando que se encuentra comprometida la existencia misma de la persona que
reclama los alimentos. De esta forma, cualquier estipulacin entre la persona obligada a proporcionar
los alimentos y aquella facultada para reclamarlos, ser ineficaz si en ella la segunda renuncia a
demandar alimentos. El carcter irrenunciable del derecho de alimentos no descarta la posibilidad de
que pueda ser objeto de transaccin y de mediacin.
b) Es un derecho imprescriptible. Algunos fundamentan este carcter imprescriptible de los alimentos,
dado que, se dice, no estn en el comercio humano. En verdad, los alimentos son un bien comerciable,
porque pueden radicarse en un patrimonio, pueden ser objeto de una relacin jurdica, sin perjuicio que
sean inalienables e intransmisibles. Prueba que los alimentos constituyen un bien comerciable, la
circunstancia de encontrarse implcitos en el nmero 2 del artculo 1464 del Cdigo Civil, y no en el
nmero 1, que se refiere precisamente a las cosas que estn fuera del comercio humano. El carcter
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imprescriptible de los alimentos responde ms bien a la idea de derecho asistencial que tiene, en
trminos tales que est en juego la subsistencia misma de un individuo. Como seala Vodanovic,
Siendo el fin del derecho de alimentos la subsistencia y mantenimiento de la vida, no se concibe que
prescriba. Siempre y cada vez que concurran en un sujeto las condiciones para que tal derecho legal se
haga actual y exigible, puede demandarlo. No importa que hayan transcurrido aos y aos sin ejercerlo
a pesar de haber estado en condiciones de hacerlo. La imprescriptibilidad se refiere al derecho mismo,
es decir a la facultad de pedir alimentos, pero no a las pensiones alimenticias decretadas y devengadas,
las que de no cobrarse oportunamente prescribirn en favor del deudor, conforme a las reglas generales
(artculo 336, parte final, del Cdigo Civil). En consecuencia, transcurridos que sean 5 aos contados
desde el da en que la obligacin de pagar la pensin alimenticia se hizo exigible, habr prescrito la
accin del alimentario (artculos 2514 y 2515 del Cdigo Civil), subsistiendo la obligacin como
natural (artculo 1470 nmero 2 del Cdigo Civil). Por ende, si el deudor paga las pensiones cuya
accin para cobrarlas est prescrita, no podr repetir en contra del alimentario, quien podr retener lo
que se le hubiere pagado.
c) El derecho a pedir alimentos es intransferible: no puede venderse, cederse ni enajenarse en forma
alguna (artculo 334 del Cdigo Civil). Tampoco es transmisible por causa de muerte. Con todo, las
pensiones alimenticias atrasadas s pueden renunciarse o compensarse y el derecho de demandarlas
puede transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse (artculo 336 del Cdigo Civil).
d) El derecho de alimentos es inembargable, conforme lo prescrito por los artculos 1618 nmeros 1
(que se refiere a las pensiones alimenticias forzosas) y 9 (que alude a los derechos personalsimos) del
Cdigo Civil y 445 nmero 3 del CPC (No son embargables: 3 Las pensiones alimenticias forzosas).
Cabe preguntarse si lo anterior debe entenderse slo respecto de las pensiones alimenticias futuras, y no
de las ya devengadas, o abarca ambas hiptesis. Vodanovic considera que slo son inembargables las
pensiones alimenticias futuras, y no las ya devengadas, expresando al efecto: Las pensiones
alimenticias atrasadas que, por cualquier causa, ha dejado de percibir el acreedor, se transforman de
crditos de naturaleza alimentaria, en simples crditos comunes y por eso, as como pasan a ser de libre
disponibilidad y pueden renunciarse, venderse o donarse, lgicamente son embargables por los
acreedores del alimentario. Sin embargo, hay quienes han sustentado otra tesis, sobre la base de que el
artculo 445 nmero 3 no hace distingo entre las pensiones futuras y las atrasadas, de manera que la
inembargabilidad protegera a las dos clases de pensiones.
 659

e) El crdito por concepto de alimentos no admite compensacin: el que debe alimentos, no puede
oponer a su acreedor, en compensacin, lo que ste le deba al primero (artculos 335 y 1662, inciso 2,
ambos del Cdigo Civil). Puestos los crditos uno frente al otro, la ley excepcionalmente no admite la
compensacin, considerando la especial naturaleza asistencial del primero. Sin embargo, las pensiones
atrasadas podrn compensarse (artculo 336 de Cdigo Civil).
f) La transaccin sobre alimentos est sujeta a ciertas limitaciones, establecidas en el artculo 2451 del
Cdigo Civil. Es decir, debe aprobarse judicialmente y no podr serlo si de algn modo contraviene lo
dispuesto por los artculos 334 y 335 del Cdigo Civil. Se trata de una formalidad habilitante de
aquellas que la doctrina denomina homologacin, pues el acto jurdico se materializa primero y se
revisa despus.
g) Si bien los alimentos futuros no pueden ser objeto de actos jurdicos, las pensiones alimenticias
devengadas si lo pueden: sern por ende transmisibles, transferibles, renunciables, y podrn cederse,
venderse y compensarse (artculo 336 del Cdigo Civil).
h) El derecho a pedir alimentos no puede someterse a compromiso, segn lo dispone el artculo 229 del
Cdigo Orgnico de Tribunales: No podrn ser sometidas a la resolucin de rbitros las cuestiones
que versen sobre alimentos o sobre derecho de pedir separacin de bienes entre marido y mujer. Se ha
estimado que no cabe compromiso ni siquiera respecto de las pensiones atrasadas. Por lo tanto, slo
puede invocarse y establecerse ante los Juzgados de Familia, quienes son competentes, conforme a lo
dispuesto en el artculo 8 nmero 4 de la Ley nmero 19.968, que crea los Tribunales de Familia.
i) La obligacin alimenticia es intransmisible, a juicio de algunos, y transmisible, en opinin de otros.
Se discute en la doctrina nacional si una vez fallecido el alimentante, su obligacin se transmite o no a
sus herederos. La mayora de los autores se han inclinado por considerar que no se transmite. En efecto,
si bien el derecho a exigir alimentos futuros es personalsimo y por ende no puede transferirse ni
transmitirse, la discusin surge en torno a la obligacin de prestar alimentos. La mayora de la doctrina
considera que la obligacin no se transmite, sin perjuicio de constituir los alimentos que se deben por
ley, una baja general de la herencia, debindola los herederos en conjunto, a menos que el testador se
la haya impuesto expresamente a uno o ms asignatarios (artculo 1168 del Cdigo Civil). Se
puntualiza que sta baja general no es la obligacin que adeudaba el causante. Con todo, el efecto
prctico es el mismo: los herederos deben apartar un capital, con el cual seguir sirviendo el pago de la
pensin alimenticia.
 660

j) El derecho a percibir alimentos es permanente. En principio, los alimentos que se deben por ley se
entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron
la demanda (artculo 332, inciso 1 del Cdigo Civil). De ah que se afirme que se trata de una
obligacin de tracto sucesivo. Con todo, hay tambin un importante componente de variabilidad en la
obligacin alimenticia. Por ello, si varan las circunstancias existentes al momento de establecerse la
pensin de alimentos, el alimentante podr solicitar el cese o la disminucin de su obligacin, o el
alimentario el aumento de la pensin, segn corresponda y el mrito de los antecedentes as lo
justifiquen.
k) El derecho de alimentos tiene por fuente principal, la ley. Aunque los alimentos pueden tener por
fundamento el testamento y la convencin, los de mayor relevancia jurdica son aquellos cuya fuente es
la ley, que manda pagarlos a determinadas personas. Es posible afirmar que la obligacin alimenticia es
el paradigma de una obligacin que tiene por fuente directa la ley, y por ello el Cdigo Civil, al definir
en su artculo 578 el derecho personal o crdito, y aludir a la obligacin correlativa que pesa sobre el
deudor por la sola disposicin de la ley, indica como ejemplo precisamente los alimentos que el padre
adeuda al hijo.
l) El derecho de alimentos es un crdito que no goza de preferencia para su pago. El crdito por
concepto de pensiones alimenticias no goza de ninguna preferencia para su pago, y por ende se incluye
entre los de quinta clase o valistas. Dada la naturaleza del derecho y los intereses que se protegen, nos
parece objetable no haber incluido el derecho del alimentario entre los crditos que deben pagarse antes
que aquellos que tienen un carcter puramente patrimonial.
m) El derecho de alimentos es recproco, entre cnyuges, ascendientes, descendientes y hermanos. En
efecto, la misma persona obligada a pagar una pensin alimenticia podra tener derecho a pedirla,
variando las circunstancias econmicas.
n) Los alimentos que se perciban por el alimentario que tenga derecho a ellos por disposicin de la ley,
no constituyen renta, artculo 17 nmero 19, de la Ley de la Renta.
) El derecho de alimentos goza de una especial proteccin de la ley, que confiere amplias facultades
judiciales y establece diversas figuras penales. Como indica Daniel Juricic, los procedimientos
judiciales para obtener el cumplimiento de la obligacin alimenticia contemplan facultades
extraordinarias para los jueces, como por ejemplo fijar los alimentos provisorios, ejercer ciertas
facultades de oficio, decretar apremios y ejercer una potestad cautelar (artculo 22 de la Ley sobre
Tribunales de Familia), que slo se explican por el fundamento de la relacin jurdica alimentaria, esto
 661

es, la proteccin de la vida y de la integridad fsica y psquica del alimentario. En el mismo sentido, la
Ley 14.908, consagra varias figuras penales, para aquellos que intenten eludir o entorpecer el
cumplimiento de la obligacin alimenticia.
o) Las causas sobre derecho de alimentos son de mediacin previa u obligatoria. El artculo 106 de la
Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia, distingue entre materias de mediacin previa (u
obligatoria), voluntaria y prohibida. Entre las primeras, se incluy las causas relativas al derecho de
alimentos. Ello implica que deben someterse a un procedimiento de mediacin, previo a la
interposicin de la demanda.
3. Clasificacin de los Alimentos.
a) Forzosos o Legales y Voluntarios. Son forzosos o legales los reglamentados, especialmente, en el
Cdigo Civil (artculos 321 a 337) y en la Ley nmero 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias. Como seala Meza Barros, estos alimentos se deben ex lege, esto es, la
obligacin alimenticia encuentra su fuente en la ley. Y puesto que ella impone a determinadas personas
el gravamen de tal obligacin, de modo independiente de su voluntad, estos alimentos se denominan
tambin forzosos.
Son voluntarios los otorgados por testamento o por donacin entre vivos, sin mediar obligacin legal.
Quedan entregados a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de
lo suyo (artculo 337 del Cdigo Civil).
b) Provisorios y Definitivos. Aunque en verdad, como lo han dicho nuestros tribunales superiores, la
obligacin alimenticia es una sola, el carcter asistencial de la prestacin hace necesario que el juez no
espere hasta que dicte su sentencia y ella quede ejecutoriada para imponer al demandado el pago de la
prestacin reclamada. De ah que se formule el distingo entre alimentos provisorios y definitivos:
b.1) Alimentos Provisorios. Esta materia, est regulada en el artculo 4 de la Ley nmero 14.908, y en
el artculo 327 del Cdigo Civil. Este ltimo, dispone que mientras se ventila la obligacin de prestar
alimentos, deber el juez ordenar que se den provisoriamente, con el solo mrito de los documentos y
antecedentes presentados; sin perjuicio de la restitucin, si la persona a quien se demandan obtiene
sentencia absolutoria. Con todo, cesa este derecho para exigir la restitucin, contra el que, de buena fe
y con algn fundamento plausible, haya intentado la demanda. En cuanto al momento a partir del cual
se deben los alimentos provisorios, se han sostenido dos opiniones en la jurisprudencia: para la
primera, se deben desde el momento en que haya quedado ejecutoriada la sentencia que los fij; para la
 662

segunda, se deben desde el momento en que se notific la demanda. Esta segunda tesis, mayoritaria,
parece ser la correcta.
b.2) Alimentos Definitivos. Los alimentos definitivos se deben, dice la ley, desde la fecha de la
primera demanda y se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda (artculos 331 y 332 del Cdigo Civil). La Corte Suprema
ha puntualizado que al referirse el artculo 331 del Cdigo Civil a la primera demanda para establecer
que desde ella se deben los alimentos, la referencia debe entenderse a la fecha de la notificacin de la
demanda y no al tiempo o fecha en que fue presentada al tribunal correspondiente. Tampoco debe
entenderse que la ley alude, como acontece por regla general, a la fecha en que quede ejecutoriada la
sentencia que disponga el pago de la pensin de alimentos. Como dice Vodanovic, mientras el
demandado no sea vlidamente notificado, procesalmente nada le puede afectar. Y sera injusto que, sin
tener conocimiento del estado de necesidad de su acreedor, el alimentario tuviera que responder por
algo que, sin culpa suya, hasta entonces ignoraba, al menos en el mbito procesal. Por cierto, si durante
el juicio se haban fijado alimentos provisorios inferiores a los que se regulan como definitivos, el
demandado deber pagar la diferencia por todo el perodo que haya transcurrido entre la notificacin de
la demanda y el momento en que qued ejecutoriada la sentencia definitiva.
c) Congruos y Necesarios. Hoy, a partir de la reforma introducida al Cdigo Civil por la Ley nmero
19.585, se afirma que todos los alimentos, conforme lo expresa el propio Cdigo, son congruos: vale
decir, los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posicin social (artculo 323, inciso 1 y artculo 330). Con todo, a nuestro juicio
subsisten al menos dos casos de alimentos necesarios en nuestra ley. El primero, puede presentarse
como una consecuencia de la separacin judicial de los cnyuges. En efecto, tratndose de dicha
institucin, se desprende del artculo 175 del Cdigo Civil que el cnyuge culpable de la separacin
judicial, slo puede demandar al cnyuge inocente alimentos necesarios, mientras que el cnyuge
inocente de la separacin judicial, s podr demandar al culpable, alimentos congruos. Otro caso en el
cual, eventualmente, tambin podra estimarse que subsisten los alimentos necesarios, es el
contemplado en el artculo 324 del Cdigo Civil, cuando la ley autoriza al juez a moderar el rigor de
esta disposicin, que en principio priva al alimentario de alimentos si hubiere incurrido en una causal
de injuria atroz, en el caso que la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en
la conducta del alimentante. En otras palabras, la posicin social a la que hace mencin el legislador es
la que tiene la persona que debe otorgar los alimentos, ello, con la finalidad precisa (tratndose de
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alimentos que se deben a los hijos) de que la separacin de los padres no conlleve, para los hijos,
mayores perjuicios que aqullos que comprende la situacin en s misma y que, por el contrario,
puedan mantener su status de vida sin verse obligados a enfrentar mayores cambios. Se trata de que
los hijos obtengan una mejor posicin social, que les permita un mayor desarrollo espiritual y material,
lo que por cierto no se obtendr si se les mantiene el status de vida anterior, cuando careciendo de la
ayuda paterna o materna, se vean privados de cosas elementales para su subsistencia. Si no aplicamos
este criterio y atendemos slo a la posicin social de quien pide los alimentos, se infringiran las
disposiciones de la Convencin de los Derechos del Nio, en aquella parte que establece que deben
respetarse los derechos que la Convencin asegura a todo nio, sin importar cul sea su raza, el color,
el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la
posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin que lo afecte, o
a sus padres o a sus representantes legales.
Ahora bien, todo lo expuesto en este punto, lo entendemos referido a los hijos y al cnyuge. En cambio,
creemos que en aquellos casos en que demandan alimentos un ascendiente, un hermano, o quien hizo
una donacin cuantiosa, ha de prevalecer la posicin social ms modesta de los dos sujetos
concernidos, cul ser usualmente la de quien demanda los alimentos, pues en caso contrario, no se
cumpliran los supuestos bsicos del derecho a reclamarlos, es decir, facultades suficientes del
demandado y necesidad de quien los demanda.
4. Requisitos para Exigir Alimentos. Deben reunirse copulativamente los siguientes requisitos:
a) Norma legal que otorgue el derecho a pedirlos. La ley enumera taxativamente a las personas que
tienen derecho a reclamar alimentos. El derecho a pedir alimentos tiene por fuentes, en lo que refiere a
normas de rango legal, las siguientes: Los artculos 321 a 337 del Cdigo Civil, entre otras ms que
estas diseminadas por todo el ordenamiento jurdico chileno.
b) Estado de necesidad de aqul que solicita alimentos. Los alimentos se deben en la parte en que
los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a
su posicin social (artculo 330 del Cdigo Civil). Por ende, puede ocurrir que el solicitante de
alimentos disponga de algunos ingresos, pero que ellos sean insuficientes. Meza Barros sintetiza los
factores a considerar para determinar la necesidad del alimentario: 1 No es necesario que el
alimentario sea por completo indigente; pero si no lo es, los alimentos slo se otorgarn en la medida
necesaria para completar lo que haya menester; 2 Entre los medios de subsistencia del alimentario,
deben tomarse en consideracin los bienes con que cuente y muy particularmente su capacidad de
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trabajo; agrega este autor, citando a Luis Claro Solar, que Los alimentos no pueden ser un medio de
liberarse de la dura ley del trabajo; otra cosa sera fomentar la pereza y el ocio. El juez debe desechar,
pues, la demanda de quien no est impedido para trabajar y no lo hace.; 3 Si el alimentario tiene
bienes productivos, el juez considerar la posibilidad de que estos bienes se conviertan en otros que
permitan a su dueo subsistir, porque no es lgico que, por esta circunstancia, pueda cargar sobre otro
la satisfaccin de sus necesidades. Acerca del peso de la prueba, en algunas ocasiones se ha fallado que
corresponde al demandado de alimentos acreditar que el alimentario dispone de medios de subsistencia
y que por ende la accin es improcedente, lo que implica que se invierte el onus probandi, por
evidentes razones de proteccin a la parte ms dbil del juicio de alimentos. En caso contrario, se ha
dicho, si se obligare al actor a probar sus necesidades e imposibilidad de obtener los recursos para
satisfacerlas, se exigira probar un hecho negativo, lo que sera imposible. Con todo, en ocasiones, el
criterio ha sido el inverso al expuesto por los autores y la jurisprudencia, entendindose que el peso de
la prueba incumbe al actor, a quien sostiene que se le deben alimentos. Como dice Meza Barros,
adhiriendo a esta posicin, rigen las reglas generales de la prueba en cuya virtud debe probar la
existencia de la obligacin quien la alega. A la misma conclusin llegan Manuel Somarriva, Fernando
Fueyo y Ren Ramos Pazos. Esta tesis se ha impuesto, en algunas ocasiones, en las cortes. Pensamos
que sera conveniente una modificacin legal, en virtud de la cual se resuelva esta controversia en uno
u otro sentido.
Cabe advertir que el artculo 328 del Cdigo Civil dispone que si hubo dolo para obtener alimentos,
sern obligados solidariamente a la restitucin de los mismos quienes los hayan recibido y tambin a la
indemnizacin de perjuicios todos aquellos que hubieren participado en l. La norma es similar a la que
contempla el artculo 1458, inciso 2 del Cdigo Civil, que dispone que aquellos que fraguaron el dolo
responden por el total valor de los perjuicios y quienes se hubieren aprovechado de l hasta
concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
Cabe preguntarse tambin qu ocurre con aqul que demanda alimentos alegando estado de necesidad,
pero se encuentra en condiciones de desempear un trabajo y por ende sufragar sus gastos. Como
afirma Juricic, En general, la doctrina est de acuerdo en que la persona que puede trabajar no tiene
derecho a pedir alimentos. Agrega que la opinin en virtud de la cual el alimentario debe probar que
intent sustentarse con su trabajo, pero que ello no le fue posible, es acertada, pues de la inactividad
del necesitado se advierte que en rigor no est en estado de necesidad, pues ste es la ms fuerte
motivacin a la ocupacin remunerada. Sin embargo, tal conclusin debe matizarse, no debe ser
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tomada en sentido absoluto, pues bien puede suceder que aun con un esfuerzo razonable no le sea
posible al alimentario conseguir un trabajo. En esta hiptesis, debe declararse el derecho de alimentos,
atendido que se configura un genuino estado de necesidad. Compartimos esta opinin. El estado de
necesidad presupone la imposibilidad de quien reclama alimentos de procurrselos por s mismo,
desarrollando una actividad laboral. El derecho de alimentos no puede ser un seguro a la desidia, la
incuria o flojera, sino una herramienta que, de manera excepcional, puede emplearse cuando
razonablemente, quien demande la ayuda de otro, no puede por si mismo subsistir. Todos, si las
condiciones fsicas y psquicas se lo permiten, deben contribuir al esfuerzo colectivo que le exige su
pertenencia a la comunidad nacional. Excepcionalmente, cuando exista un impedimento objetivo, el
ordenamiento jurdico le prestar el auxilio necesario, para que recurra a otras personas, que estarn
obligadas a proporcionarle alimentos. Por cierto, las reflexiones precedentes no deben plantearse, si
quien demanda alimentos fuere un menor de edad o siendo un descendiente o hermano mayor de edad
del demandado, se encontrare cursando estudios. A una conclusin similar cabe arribar, si el
alimentario posee un capital improductivo. Como refiere Juricic, varios autores estn a favor de negar
el derecho a alimentos si el alimentario tiene bienes: Lehmann, Meza Barros, Fueyo y Carbonnier.
c) Que el alimentante tenga facultades econmicas para solventar los alimentos. Dispone el
artculo 329 del Cdigo Civil que en la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en
consideracin las facultades del deudor y sus circunstancias domsticas. Qu debemos entender por
facultades econmicas del alimentante? Se trata slo de considerar sus ingresos peridicos que se
traducen en dinero efectivo, o tambin han de avaluarse sus capitales, an aquellos improductivos? La
doctrina no est conteste sobre este punto. Juricic agrega que en principio, nada obsta a que se
contabilice el capital del demandado; sin embargo, agrega que hay al menos dos elementos de juicio
que ponen en duda esta conclusin: i) La obligacin de pagar alimentos no puede conducir al
alimentante a una condicin de indigencia o necesidad, de modo que dentro de sus facultades no deber
incluirse aquellos bienes que sirven al demandado para su sustento y el de su familia, como podra ser
la vivienda familiar; y ii) A partir de lo dispuesto por el artculo 7, inciso 1, de la Ley 14.908, que
prohbe fijar una pensin que exceda del 50% de las rentas del alimentante, puede extraerse una
tendencia de la ley a dar preponderancia a las rentas por sobre el capital, al establecer el lmite en
consideracin a stas y no a ste. Las reflexiones de Juricic, sin embargo, fueron formuladas en el
2005, mientras que la reforma a la Ley 14.908, publicada en el Diario Oficial con fecha 9 de enero de
2007, dispuso en el artculo 5 que el demandado ha de acompaar los documentos que determinen su
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patrimonio y su capacidad econmica. Por ende, para nuestro legislador, las facultades del
alimentante comprenden tanto el capital que posea como los ingresos que obtenga. De cualquier forma,
el juez ha de ser prudente en considerar el capital del demandado, particularmente cuando se trate de
bienes que no generan rentas peridicas, sino que, por el contrario, exigen ingentes gastos para su
conservacin. En cuanto a la prueba de las facultades del demandado, hoy, parece no haber dudas
acerca de que a l le concierne, en primer lugar, considerando especialmente lo dispuesto en el citado
artculo 5 de la Ley 14.908, en virtud del cual el juez, al proveer la demanda, debe ordenar al
demandado, acompaar, en la audiencia preparatoria, todos los antecedentes que sirvan para determinar
tanto su patrimonio cuanto su capacidad econmica. Es el demandado, por ende, quien tiene la
obligacin procesal de agenciar toda la documentacin que permita visualizar sus facultades
econmicas y circunstancias domsticas (obligacin cuyo incumplimiento doloso, incluso, traer
consigo para el demandado sanciones penales). Todo lo cual, por cierto, podr impugnar, mediante
pruebas contradictorias, el demandante. En relacin a la prueba de las facultades econmicas del
alimentante, si bien el tribunal puede fundarse en presunciones, ellas deben tener un razonable sustento.
El primero de los 3 requisitos analizados, constituye un punto de derecho y por ende, basta con
acreditar la existencia del precepto legal que impone la obligacin alimenticia a favor del demandante.
Los otros dos requisitos constituyen cuestiones de hecho, que debern probarse en la secuela del juicio.
En todo caso, la prueba ser apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crtica (artculo 32, Ley sobre
Juzgados de Familia).
5. Modalidades para el Pago de las Pensiones Alimenticias. Esta materia se encuentra regulada en el
artculo 333 del Cdigo Civil, que establece que el juez determinar la forma y cuanta en que hayan
de prestarse los alimentos, y en el artculo 9 de la Ley nmero 14.908. Los alimentos pueden pagarse
conforme a las siguientes modalidades:
a) Pago de una suma de dinero. La modalidad ms frecuente, consiste en que el Tribunal fije una suma
de dinero, a pagar por mensualidades. Esta deber reajustarse semestralmente, conforme lo dispone el
artculo 7 de la Ley nmero 19.408.
b) Porcentaje de las rentas del alimentante. Se trata de la forma ms eficaz, especialmente para que los
incrementos en dichas rentas favorezcan igualmente al alimentario. Sin embargo, si stas disminuyen,
ello tambin podra repercutir en la pensin alimenticia, a menos que el Tribunal hubiere fijado un
monto mnimo de la misma.
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c) Ingresos mnimos. Si se recurre a este sistema, debe estarse a los ingresos mnimos remuneracionales
a que alude el artculo 3 de la Ley nmero 14.908, que varan segn sea la edad del alimentante.
d) Intereses de un capital. Establece el artculo 333 del Cdigo Civil que el juez podr disponer que los
alimentos se conviertan en los intereses de un capital, que se consigne a este efecto en una caja de
ahorro o en otro establecimiento anlogo (hoy en da, en un Banco). Una vez que cese la obligacin
alimenticia, dicho capital deber restituirse al alimentante o a sus herederos.
e) Retencin de rentas de arrendamiento o de cualquier otra prestacin en dinero. El artculo 8 de la
Ley nmero 14.908, dispone que la resolucin judicial que ordene el pago de una pensin alimenticia,
podr notificarse a quien debe pagar al alimentante cualquiera prestacin en dinero, incluidas las rentas
de arrendamiento, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas peridicas fijadas en ella
directamente al alimentario, a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado est. La notificacin
al arrendatario o al que deba cualquiera otra prestacin en dinero se har por carta certificada y se
entender practicada al tercero da hbil siguiente a la fecha de entrega de la carta a la oficina de
correos. Si el arrendatario o deudor de cualquier otra prestacin en dinero no cumpliera con la orden
judicial, incurrir en multa a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo
que no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de
ejecucin que corresponda. La resolucin que imponga la multa tendr mrito ejecutivo una vez
ejecutoriada (artculo 13, inciso 1, de la Ley nmero 14.908).
f) Constitucin de un derecho real de uso, habitacin o usufructo.
6. Titulares del Derecho de Alimentos. Se deben alimentos a las siguientes personas:
a) Al cnyuge (artculo 321 nmero 1 del Cdigo Civil). a.1. Deber de socorro y obligacin
alimenticia. Consiste este deber de socorro en la obligacin de proporcionar los auxilios econmicos
necesarios para vivir. Se trata de un deber recproco de los cnyuges, establecido en el artculo 131 y
desarrollado en el artculo 134, ambos del Cdigo Civil. Constituye asimismo la obligacin alimenticia
entre cnyuges, una manifestacin del principio de proteccin al cnyuge ms dbil. a.2. Existencia de
sociedad conyugal. En el rgimen de sociedad conyugal, el marido, como administrador, debe subvenir
a los gastos de mantenimiento de la mujer y de la familia comn (artculo 1740 nmero 5 del Cdigo
Civil). a.3. Existencia de otros regmenes matrimoniales. En el rgimen de separacin total de bienes y
en el de participacin en los gananciales, cada cnyuge efecta sus propios gastos de mantenimiento,
sin perjuicio de que si alguno no tiene ingresos o bienes suficientes, debe ser auxiliado por el otro. En
estos dos ltimos regmenes, no cabe pues formular como regla general que el marido sea el primero de
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los cnyuges obligado al pago de alimentos a favor de la mujer. a.4. Cnyuges separados de hecho.
Cabe establecer, por su parte, qu ocurre cuando los cnyuges se separan de hecho, sin que se disuelva
el matrimonio. Se debe concluir que el marido y la mujer conservan la obligacin de socorrerse
mutuamente. La jurisprudencia ha declarado que se deben alimentos al cnyuge aun cuando exista
separacin de hecho y que no es admisible, por ejemplo, la excepcin del marido aduciendo la negativa
de la mujer a vivir con l, pues en tal hiptesis, no hay injuria atroz, y por ende no hay causal que haga
cesar por completo el derecho a alimentos. Adems, si la Ley de Matrimonio Civil deja en claro que la
sentencia de separacin judicial no suspende el deber de socorro, con mayor razn tal obligacin
subsiste si se trata slo de una separacin de hecho. a.5. Efectos del incumplimiento de la obligacin
alimenticia a favor del cnyuge. El cnyuge que no da alimentos puede ser obligado compulsivamente
a ello, cualquiera de los cnyuges podr solicitar la separacin de bienes si el otro, obligado al pago de
pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos veces
en la forma establecida en los artculos 14 y 16 de la misma ley. La peticin puede hacerla el titular de
la accin respectiva, de manera que el marido slo podr pedir la separacin de bienes, tratndose del
rgimen de participacin en los gananciales, pues los artculos 153 y 155 slo facultan a la mujer para
pedir separacin de bienes, habiendo sociedad conyugal. Como lo indicamos, el juez ponderar la
cuanta de los alimentos que correspondan al cnyuge que dio lugar a la separacin judicial, atendiendo
a su conducta antes y despus de decretado ste y a las circunstancias del mismo (artculos 174, 175 y
177 del Cdigo Civil). a.6. Los alimentos y el matrimonio putativo. Debe subrayarse que la
circunstancia de declarar la nulidad del matrimonio, no extingue el eventual crdito que uno de los ex
presuntos cnyuges hubiere tenido en contra del otro, por pensiones alimenticias devengadas pero no
pagadas a la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia. Se trata de un matrimonio que tena la
apariencia de vlido, al menos para uno de los ex presuntos cnyuges. Por ello, a pesar de que se
declare su nulidad, no se entienden extinguidos los efectos que hubiera producido, reconocindolos la
ley, como si el matrimonio hubiere sido vlidamente contrado. Y entre tales efectos, podr encontrarse
el crdito por alimentos.
b) A los descendientes (nmero 2 del artculo 321 del Cdigo Civil). b.1. Los alimentos y la autoridad
parental. Cabe distinguir aqu entre la obligacin que pesa sobre los padres y la obligacin que, en
subsidio de los primeros, han de cumplir los dems ascendientes del alimentario. La obligacin
alimenticia que tienen los padres para con los hijos, se enmarca en el ejercicio de la autoridad
parental y que los textos denominaban como autoridad paterna. Hoy, debiramos reemplazar dicha
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expresin por otra, que responda mejor, al hecho de ejercer conjuntamente el padre y la madre
autoridad sobre el hijo. Por ello, proponemos al efecto la de autoridad parental, porque as
englobamos la autoridad que tanto el padre como la madre ejercen sobre la persona del hijo. b.2. Los
alimentos y el deber de crianza. En cuanto al deber de crianza, en primer lugar, distinguimos segn si
existe o no matrimonio, y de haberlo, si hay o no rgimen de sociedad conyugal y en este ltimo caso si
se trata de expensas ordinarias o extraordinarias (ver materia de regmenes matrimoniales) b.3.
Responsabilidad eventual de otros ascendientes. Puede ocurrir que el padre, la madre o ambos, as
como tambin el hijo, carezcan de los medios para afrontar los gastos indicados. En tal caso, dispone el
artculo 232 las siguientes reglas: 1 La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes, puede
pasar a los abuelos (aunque la ley slo se refiere a los abuelos, creemos que si stos no vivieren o no
pudieren solventar adecuadamente las necesidades alimenticias del descendiente, eventualmente podra
demandarse alimentos a los bisabuelos, si vivieren, cuestin cada da ms usual, dado los ndices de
esperanza de vida promedios de la poblacin chilena; la obligacin de los bisabuelos se fundara en el
artculo 321 del Cdigo Civil, que seala que se debe alimentos a los descendientes, sin indicar
grado); 2 Ello acontecer, en dos casos: 2.1. Por la falta de ambos padres; 2.2. Por la insuficiencia de
ambos padres. 3 En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin pasar en primer lugar a
los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee, y en subsidio de stos, a los abuelos de la otra
lnea. En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de crianza y educacin
del hijo, el juez determinar dicha contribucin, de acuerdo a las facultades econmicas de los
obligados. El juez podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan
(artculo 233 del Cdigo Civil). b.4. Los alimentos y el deber de educar. Respecto al deber de educar a
los hijos, cabe aludir al artculo 236 del Cdigo Civil. Al igual que lo expresamos respecto del deber de
crianza, el artculo 1740 nmero 5 del Cdigo Civil establece que la sociedad conyugal es obligada al
pago de la educacin de los descendientes comunes. Asimismo, conforme al citado artculo 231 del
Cdigo Civil, si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su educacin, en caso que as fuere
necesario, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible. b.5. El
establecimiento de los hijos. Forma parte del deber de socorro al hijo y por extensin de los
alimentos, el establecimiento de ste? Nuestra doctrina ha entendido por gastos de establecimiento
los necesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable que le permita satisfacer sus propias
necesidades, como los que demande su matrimonio o profesin religiosa, su ingreso a un servicio
pblico o particular, la instalacin de una oficina o taller, etc. El Cdigo Civil alude al establecimiento
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del hijo, entre otros, en los artculos 230, 231, 233 y 1740 nmero 5. Aunque se desprende de estos
preceptos que el gasto para el establecimiento del descendiente comn pesa sobre el pasivo definitivo
de la sociedad conyugal, estimamos que ello no implica que los progenitores estn obligados a
establecer al descendiente, aunque si pudieren hacerlo, y si el rgimen matrimonial fuere el de sociedad
conyugal, entonces sta soporta el pago de los gastos sin derecho a reclamar recompensa. b.6. Causal
de emancipacin. Por su parte, la circunstancia de haber apremiado al padre o madre que debe
alimentos al hijo menor de edad, podr causar su emancipacin judicial, conforme a lo previsto en el
artculo 19 de la Ley nmero 14.908, en relacin al artculo 271 nmero 2 del Cdigo Civil.
c) A los ascendientes (nmero 3 del artculo 321 del Cdigo Civil). Los hijos tienen el deber de cuidar
a sus padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que
necesitaren sus auxilios. Dicha obligacin, que se materializa en el deber de socorro, recae en los hijos
de cualquier edad, an aquellos emancipados (artculo 223, inciso 1 del Cdigo Civil). Tienen derecho
al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los
inmediatos descendientes (artculo 223, inciso 2 del Cdigo Civil). El incumplimiento de este deber de
socorro origina sanciones civiles. As, por ejemplo, el artculo 968 nmero 3 del Cdigo Civil declara
indigno de suceder al difunto como heredero o legatario, al consanguneo dentro del sexto grado
inclusive, que en el estado de demencia o destitucin del causante, no lo socorri, pudiendo. Por su
parte, el artculo 1208 nmero 2 del Cdigo Civil, faculta al ascendiente para desheredar al
descendiente que en tales circunstancias no lo socorri, pudiendo. De igual forma, el artculo 324 del
Cdigo Civil establece que en el caso de injuria atroz, cesar la obligacin de prestar alimentos,
agregando el precepto que constituyen injuria atroz precisamente las conductas descritas en el artculo
968. Por ende, el hijo que no socorri al padre o a la madre perder el derecho a pedir alimentos a sus
progenitores. Con todo, si la conducta del alimentario (el hijo en este caso) fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante (el padre o madre, en este caso), podr el juez
moderar el rigor del artculo 324. Cabe tener presente que de conformidad al ltimo inciso del artculo
324 del Cdigo Civil, quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que
le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya sido establecida por medio de sentencia
judicial contra su oposicin. Volveremos sobre este punto, al tratar de la disminucin y extincin de la
obligacin alimenticia. En todo caso, el progenitor afectado por esta hiptesis, conserva sin embargo su
derecho a demandar alimentos a sus descendientes de grado posterior al de sus hijos, es decir, a sus
nietos o bisnietos. En otras palabras, no podr demandar alimentos a su hijo, pero s a la descendencia
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de ste. Lo anterior, porque los artculos 203 y 324 del Cdigo Civil slo sancionan al padre o madre
respecto del hijo, y por otro lado el artculo 321 del mismo Cdigo expresa en su inciso final que No
se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue, y
tal norma expresa slo se refiere al padre o madre, pero no al mismo en su calidad de abuelo o
bisabuelo.
d) A los hermanos (nmero 4 del artculo 321 del Cdigo Civil). Se deben alimentos a los hermanos,
hasta que ellos cumplan 21 aos, salvo que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual
cesarn a los 28 aos (artculos 323 y 332 del Cdigo Civil). Con todo, si se prueba que les afecta una
incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos, o si por causas calificadas el juez
considera los alimentos indispensables para la subsistencia del alimentario, conservarn su derecho a
percibirlos (artculo 332, inciso 2, del Cdigo Civil). Debe prevenirse que se deben alimentos a los
hermanos, sean stos de simple o de doble conjuncin, pues en esta materia, el Cdigo Civil no
distingue, como s lo hace en materia sucesoria.
e) A la madre del hijo que est por nacer: as lo dispone el artculo 1, inciso 4, de la Ley nmero
14.908, lo que, por lo dems, viene a cumplir el mandato previsto en el nmero 1 del artculo 19 de la
Constitucin Poltica de la Repblica. Se trata asimismo de una derivacin del principio consagrado en
el artculo 75 del Cdigo Civil, en cuanto dispone que la ley protege la vida del que est por nacer, de
manera que el juez ha de tomar, a peticin de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que
le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn
modo peligra. Por lo dems, el deber de proporcionar alimentos en tal caso, resulta una justa
contrapartida, a la circunstancia de extenderse la patria potestad sobre los derechos eventuales del que
est por nacer (artculo 243, inciso 2 del Cdigo Civil). El derecho que se le otorga a la madre, suscita
algunas cuestiones de la mayor importancia, relativas a los sujetos con legitimacin activa y pasiva.
Ahora bien, nuestra doctrina, en esta materia, ha concluido que no cabe duda que la madre del hijo
que est por nacer, en cuanto titular de la accin alimenticia, sera la cnyuge del demandado, a quien
le favorece la presuncin de paternidad del no nacido, contemplada en el artculo 184 del Cdigo Civil.
Por lo dems, se agrega, no podra ser de otra forma, pues antes del nacimiento, no puede haber
reconocimiento del hijo no matrimonial, ya que an no es persona. Ahora bien, aunque no cabe duda
que estamos ante un derecho que se le otorga a la madre, cabe preguntarse si se trata o no de un
derecho que tambin se confiere al propio nasciturus. La pregunta no es ociosa, pues si concluyramos
que el derecho tambin lo tiene el concebido y an no nacido, bien podra ocurrir que si la madre se
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niega a demandar alimentos a su marido, un tercero, como el abuelo por ejemplo, podra accionar
cautelando el inters del nasciturus. Sobre el particular, cabe tener presente que el profesor Gonzalo
Figueroa Yez subraya que el derecho del embrin implantado a que se proteja su vida es claramente
un derecho puro y simple, puesto que no est sujeto a condicin, plazo o modalidad alguna. Es decir, el
nasciturus es titular del derecho a la vida, y por ende, creemos que la accin que se intente en su
inters, y que por ejemplo asegure que su gestacin y nacimiento se produzcan en condiciones
adecuadas, no es privativa de la madre, pues en este caso la ley no slo protege el inters de sta, sino
del propio nasciturus.
f) Al donante, cuando la donacin fue cuantiosa (artculo 321 nmero 5 del Cdigo Civil). El
donante que cae en indigencia tiene derecho a pedir alimentos al donatario, siempre que la donacin
que hubiere hecho fuere cuantiosa y no haya sido rescindida, resuelta o revocada. El hecho que la
donacin haya sido o no cuantiosa, ser apreciado por el juez. Dado que la ley no define lo que para
estos efectos debemos entender como donacin cuantiosa, cabe darle a esta ltima expresin el sentido
que le asigna el Diccionario de la Lengua Espaola, conforme al cual, cuantioso es, sencillamente,
grande en cantidad o nmero. De cualquier forma, creemos que en este caso, lo cuantioso es un
concepto objetivo, pues no debe atenderse a la capacidad econmica del donante, pues para l, podra
ser cuantiosa la donacin de una suma que otro individuo considere ms bien modesta. En otras
palabras, lo donado ha de ser cuantioso para una persona media, para un buen padre de familia. El juez
debe considerar los efectos de la donacin. As, si por ejemplo la donacin consisti en entregar al
donatario $ 10.000.000.- para que pudiera financiar sus estudios universitarios que le han permitido
obtener una profesin que le asegure un buen nivel de rentas en el futuro, es razonable acoger la
demanda de alimentos, cuando dichas rentas ya se consiguen por el donatario y el donante por el
contrario se ha empobrecido al extremo de no poder subvenir sus gastos ms necesarios. En relacin
con esta materia, debemos tener presente lo dispuesto en el artculo 1428 del Cdigo Civil, que faculta
al donante a revocar la donacin, por ingratitud del donatario, entendindose por un acto de tal ndole
cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante. No hay ninguna
duda que un acto de ingratitud, como sera negar alimentos a quien hizo una donacin cuantiosa, se
encuadrara en la hiptesis del artculo 968 nmero 3, pero siempre que el donatario fuere
consanguneo hasta el sexto grado con el donante, y ste se encontrare en estado de destitucin, es
decir, privado de lo indispensable para la vida. Claro est que si la revocacin de la donacin mejora en
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tal medida la fortuna del donante que revoca, se extinguir su derecho a reclamar los alimentos, al no
cumplirse ahora el requisito del estado de necesidad como presupuesto de su demanda.
g) Al adoptado o al adoptante, conforme a la Ley nmero 7.613.
h) El deudor no comerciante que es declarado en quiebra y el comerciante que hubiere solicitado
la declaracin de su quiebra, tienen derecho a alimentos para ellos y su familia (artculo 60 del
Libro IV del Cdigo de Comercio). Esta obligacin de dar alimentos que pesa sobre la masa de
acreedores, se suspender si en contra del fallido se dicta auto de apertura del juicio oral, y cesar si es
condenado por quiebra culpable o fraudulenta o si no siendo comerciante, se alzare con sus bienes en
perjuicio de sus acreedores o se constituyere en insolvencia por ocultacin, dilapidacin o enajenacin
maliciosa de esos bienes.
De lo expuesto en este captulo, podemos concluir que en el Derecho chileno, hay 4 factores que
permiten demandar alimentos: 1 El vnculo matrimonial (incluyendo el matrimonio que fue nulo
putativo); 2 El parentesco por consanguinidad. Este factor, sin embargo, es ms restrictivo en materia
de alimentos que en materia sucesoria, pues en sta, son llamados a suceder al causante, a falta de otros
herederos de mejor derecho, sus colaterales hasta el sexto grado inclusive (artculo 992 del Cdigo
Civil); 3 La gratitud o equidad natural, en el caso del donante y de los sujetos concernidos por la
adopcin prevista en la Ley nmero 7.613; y 4 La sola asistencia humanitaria, en el caso de la quiebra.
7. Consecuencias que se derivan para el alimentante, por el incumplimiento de su obligacin
alimenticia. Diversas consecuencias se producen para el alimentante, cuando no cumple con su
obligacin de proporcionar alimentos a quien tiene por ley derecho a reclamrselos. Los researemos a
continuacin:
a) Prdida de su calidad de legitimario (si la tena) y en general, de sus derechos en la sucesin de
aqul a quien se deba proporcionar alimentos.
b) Prdida del derecho a tener el cuidado personal del menor, cuando correspondindole dicho cuidado
al otro de los progenitores, el primero no proporcion los alimentos a que estaba obligado.
c) Prdida del derecho a ejercer la patria potestad sobre los bienes del hijo, cuando ste fue abandonado
por el progenitor en su infancia.
d) Prdida del derecho a demandar alimentos al hijo, cuando ste fue abandonado por el progenitor en
su infancia.
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e) Posibilidad de que la mujer casada en sociedad conyugal, deduzca demanda de separacin judicial de
bienes, por incumplimiento por parte del marido, de su obligacin de socorrer a la primera y a la
familia comn, de haberla.
f) Posibilidad de que cualquiera de los cnyuges casados en rgimen de participacin en los
gananciales, demande el trmino de este rgimen y su sustitucin por el de separacin total de bienes,
si uno de los cnyuges hubiere sido apremiado en dos oportunidades para el pago de su obligacin
alimenticia.
g) Posibilidad de que el cnyuge que tena derecho a recibir los alimentos, deduzca demanda de
divorcio, en contra del cnyuge obligado a proporcionrselos.
h) Posibilidad de que ante la demanda de divorcio deducida por el cnyuge alimentante, por cese
efectivo de la convivencia por al menos 3 aos, el cnyuge demandado alimentario (o si hubiere hijos
alimentarios), solicite que la accin sea rechazada.
i) A juicio de una parte de nuestra doctrina, confiere al que tena derecho a percibir alimentos, la
facultad para reclamar indemnizacin por dao moral o material.
Claudia Schmidt plantea que el incumplimiento de lo que llama la responsabilidad parental, una de
cuyas manifestaciones es el omitir proporcionar alimentos a quien por ley tiene derecho a reclamarlos,
importa un dao a la persona (del alimentario) hoy en da resarcible por omisin del ejercicio de la
autoridad parental. Ello, pues si bien las normas legales (Cdigo Civil y Ley nmero 14.908,
fundamentalmente), no establecen expresamente tal sancin, del conjunto de normas emanadas de los
tratados internacionales, as como tambin de la Constitucin Poltica de la Repblica, ambas de rango
superior a las legales, s puede desprenderse la facultad para demandar tal indemnizacin de perjuicios.
8. Medios previstos en la ley, para asegurar el pago de las pensiones alimenticias. La ley ha
previsto un conjunto de mecanismos tendientes a cautelar, de manera directa o indirecta, que se
obtenga por parte del alimentario, el pago de la obligacin alimenticia que pesa sobre el alimentante.
Ellas son:
a) Arresto del alimentante, inicialmente nocturno, y de ser necesario, ntegro.
b) Arraigo del deudor de alimentos.
c) Retencin de la devolucin anual de impuestos a la renta.
d) Suspensin de la licencia para conducir vehculos motorizados.
e) Revocacin de los actos ejecutados por el alimentario, con el propsito de disminuir su patrimonio y
eludir de esa forma el cumplimiento de la obligacin alimenticia.
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f) Nulidad de los actos simulados ejecutados por el alimentario, con el mismo objetivo sealado en la
letra precedente.
g) Separacin judicial de bienes, en el evento de haberse decretado apremios en dos oportunidades en
contra del marido.
h) Denegacin de la demanda de divorcio deducida por el cnyuge alimentante.
i) Constitucin de cauciones por parte del alimentante.
j) Responsabilidad solidaria de ciertas personas que presten colaboracin al alimentante, para que ste
eluda el cumplimiento de su obligacin.
k) Penalizacin de ciertas conductas en que incurre el alimentante o terceros, lesivas a los intereses del
alimentario.
9. Modalidades de la Accin de Alimentos. La accin se dirige contra el que por ley est obligado a
la prestacin, pero puede darse el caso de que el acreedor rena ms de un ttulo para demandarlos (por
ejemplo, ser hijo, tener un hermano y ser donante de una donacin cuantiosa no rescindida ni
revocada). El artculo 326 del Cdigo Civil resuelve esta situacin, estableciendo que el demandante
slo puede hacer valer su derecho en contra de uno de los obligados, conforme al siguiente orden de
precedencia: a) En primer lugar, hace valer su ttulo de donante de donacin cuantiosa. b) Si carece de
tal derecho, invoca su calidad de cnyuge. c) Si no tiene tal calidad, invoca su condicin de
descendiente. d) A falta de los ttulos anteriores, invoca su calidad de ascendiente. e) A falta de todo
otro ttulo preferente, invoca su calidad de hermano. Entre varios ascendientes o descendientes debe
recurrirse a los de grado ms prximo. Entre los de un mismo grado, como tambin entre varios
obligados por un mismo ttulo, el juez distribuir la obligacin en proporcin a sus facultades.
Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuir los alimentos en
proporcin a las necesidades de aqullos. Slo en caso de insuficiencia de todos los obligados por el
ttulo preferente, puede recurrirse al que le sigue en el orden de precedencia. En todo caso, la Corte
Suprema ha planteado en sus fallos dos criterios. Conforme al primero, Una persona que se encuentra
en condiciones de solicitar alimentos, no necesita entablar demandas sucesivas, y en el orden de
prelacin que indica el artculo 321 del Cdigo Civil, en contra de cada uno de los obligados. Le basta
dirigirla contra aquel de ellos que estima se halla en condiciones de prestarlos, y en ese juicio podr
demostrarse que los obligados preferentemente se encuentran o no capacitados para proporcionarle
alimentos. En otras oportunidades, nuestros tribunales superiores han exigido, sin embargo, que se
accione primero contra el padre, y despus, contra el abuelo: Para el cumplimiento de la obligacin de
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prestar alimentos el hijo () ha debido recurrir primero en contra de su padre (), habiendo
correspondido al demandante acreditar que dicho padre carece de bienes o que es insuficiente dicho
ttulo preferente; slo acreditada tal insuficiencia habr lugar al llamamiento del ascendiente
inmediatamente ms prximo: el abuelo
10. Disminucin y Extincin de la Obligacin Alimenticia.
10.1 Casos en que la obligacin disminuye. La cuanta de la obligacin de proporcionar alimentos,
puede reducirse cuando cambien las circunstancias econmicas del alimentario o del alimentante. El
juez ponderar en cada caso. Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier poca. Los
artculos 330 y 332, inciso 1, ambos del Cdigo Civil, lo permiten tratndose de pensiones
alimenticias fijadas por el juez (por ello, se habla de cosa juzgada provisional). Cabe advertir que la
rebaja puede pedirse, aun cuando el juicio respectivo hubiere concluido por avenimiento. O, como se
afirma en un fallo, la transaccin es tambin modificable por una sentencia, ya que la obligacin de
prestar alimentos no arranca de la transaccin sino de la ley. De esta forma, se puede concluir que no
slo la sentencia, sino tambin la transaccin judicial, pueden entenderse siempre como provisorias,
existiendo respecto de la segunda una excepcin al principio consagrado en el artculo 1545 del Cdigo
Civil, es decir, a la ley del contrato. De cualquier manera, para acoger una demanda de rebaja de
pensin alimenticia, es imprescindible que el actor pruebe que sus facultades y circunstancias
domsticas han variado en su perjuicio, o, que ya no existe el estado de necesidad para el alimentario.
10.2 Casos en que la obligacin se extingue. Se extingue el derecho de alimentos y la obligacin
recproca del alimentante, en los siguientes casos:
a) Por injuria atroz. Cesa totalmente la obligacin de prestar alimentos, cuando el alimentario realiza
un hecho constitutivo de injuria atroz contra la persona del alimentante. Quienes incurren en alguna de
las causales de indignidad contempladas en el artculo 968 del Cdigo Civil, cometen injuria atroz,
conforme lo establece el artculo 324 del mismo Cdigo. No hay ms casos. El artculo 979 del Cdigo
Civil, en armona con el artculo 324, los priva totalmente del derecho de alimentos. Por ello, se ha
concluido que las dems causales de indignidad, seran constitutivos de injuria grave, persistiendo por
ende el derecho de alimentos. Con todo, debemos tener presente que el inciso 1 del artculo 324,
permite al juez moderar el rigor de la norma, si la conducta del alimentario fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante. En otras palabras, podr subsistir el derecho a
alimentos, aunque disminuido, pues la norma slo autoriza al juez a moderar el rigor de la norma, no
a prescindir de su aplicacin. Conforme a lo que expresamos al aludir a los alimentos congruos y
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necesarios, este podra ser un caso de los ltimos, es decir, una hiptesis en que subsistiran alimentos
necesarios en nuestra ley. Adems, de conformidad al artculo 973 del Cdigo Civil, la indignidad
puede ser perdonada por el afectado por la injuria.
b) Por llegar la persona del alimentario descendiente o hermano, a los 21 aos de edad. Cuando
cualquiera de stos cumple 21 aos, cesa su derecho a percibir alimentos (sea hombre o mujer, a
diferencia de lo establecido antes de la reforma de la Ley N 19.585, que slo aluda a los varones,
persistiendo el derecho de las mujeres), salvo: Que estn estudiando una profesin u oficio, caso en
el cual el derecho cesar a los 28 aos; dados los trminos de la ley, los estudios pueden cursarse en
cualquier establecimiento de educacin bsica o media, o en una universidad, en un instituto
profesional o en un centro de formacin tcnica. Que por algn impedimento fsico o mental se
hallen inhabilitados para subsistir por s mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez considere
indispensables los alimentos para la subsistencia del individuo de que se trate (artculo 332, inciso 2
del Cdigo Civil). El impedimento fsico o mental deber acreditarse fundamentalmente con informes
periciales de mdicos u otros profesionales afines. Las circunstancias calificadas deben acreditarse en
todo caso, y encontrarse debidamente fundadas en la sentencia respectiva.
c) Con la muerte del alimentario. El derecho de alimentos es personalsimo y por ende intransmisible.
Con todo, si a la muerte del alimentario haba pensiones devengadas pero no pagadas, sus herederos
sern ahora titulares de dicho crdito, que harn efectivo en contra del alimentante.
d) Cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo en su infancia, y la filiacin hubiere debido
ser establecida por medio de sentencia judicial contra la oposicin del aludido padre o madre (artculo
324, ltimo inciso, del Cdigo Civil). En verdad, en este caso ms que extinguir el derecho de
alimentos, la ley impide que nazca. El abandono, a nuestro juicio, implica que el progenitor no
contribuy a la subsistencia del menor en un modo proporcionado a las necesidades de ste y a la
capacidad patrimonial del padre o madre. Pero si lo hizo, aunque no reconoci la paternidad o
maternidad, no se configura tal abandono. Ahora bien, el abandono al que alude la ley, pareciera tener
esta exclusiva connotacin econmica, siendo dudoso que pueda haberse configurado cuando el padre
o madre se limit a proporcionar los medios para que el menor subsista, aunque no mantuvo con el
alimentario ningn vnculo. De todas formas, reconocemos que el punto es discutible, pues el abandono
afectivo puede lesionar igualmente el desarrollo espiritual del menor.
e) Por cesar las necesidades del alimentario. Como lo expresamos, los alimentos se deben en la parte
en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo
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correspondiente a su posicin social (artculo 330), y mientras continen las circunstancias que
legitimaron la demanda (artculo 332). As las cosas, si la situacin patrimonial del alimentario
evoluciona favorablemente en trminos tales que puede por s solo atender a su subsistencia, resulta
injustificable que se mantenga la obligacin de proporcionar los alimentos por el alimentante. En tal
caso, ste deber deducir la respectiva demanda de cese de pensin alimenticia.

9. DERECHO SUCESORIO.
Introduccin.
La sucesin por causa de muerte est ntimamente relacionada con la institucin del patrimonio.
Durante su vida, la persona est afecta a un patrimonio, que como atributo de la personalidad tiene
como consecuencia que toda persona tiene uno.
Como titular de un patrimonio la persona tiene diversas relaciones jurdicas, es sujeto activo de
derechos reales y personales y sujeto pasivo de obligaciones. Al producirse la muerte subsiste el
conjunto de relaciones jurdicas en que la persona era sujeto activo o pasivo. En definitiva, deja un
patrimonio.
Con la muerte no se extinguen las referidas relaciones jurdicas. Si as fuera, se produciran una serie de
perturbaciones y la consecuente inseguridad de los terceros. Es por ello que el patrimonio contina en
los herederos.
Somarriva dice que la sucesin por causa de muerte viene a ser una verdadera subrogacin personal, ya
que los herederos pasan a ocupar la misma situacin jurdica que en vida tuvo el causante. La sucesin
por causa de muerte da origen al derecho real de herencia, que se sostiene en el concepto de la
propiedad privada, particularmente en el derecho de dominio, que se caracteriza por ser perpetuo, y
dicha perpetuidad se refleja a su vez en la sucesin por causa de muerte, y en la herencia. As, el
dominio de una persona se prolonga ms all de sus das.
Acepciones de la Expresin Sucesin. En sentido amplio, suceder a una persona significa ocupar su
lugar y recoger sus derechos a cualquier ttulo. Por ejemplo, el comprador sucede al vendedor. En un
sentido estricto tiene un triple significado:
a) Designa la transmisin de todo o parte del patrimonio de la persona fallecida a una o ms personas
vivas que seala el difunto o la ley.
b) Sirve para designar el patrimonio mismo que se transmite. Ejemplo: 1376.
c) Designa el conjunto de los sucesores. Ejemplo: la sucesin de Claudio.
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Para Somarriva, la sucesin por causa de muerte es la transmisin del patrimonio de una persona o de
bienes determinados, en favor de otras personas tambin determinadas.
La Sucesin por Causa de Muerte es un Modo de Adquirir el Dominio. A partir de los artculos
588 y 951, se define como un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona, o sea, el
conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, como un tercio
o un medio, o especies o cuerpos ciertos, como tal casa, tal caballo, o cosas indeterminadas de un
gnero determinado, como cuarenta fanegas de trigo (Somarriva). Sus caractersticas como modo de
adquirir son:
1. Derivativo. El dominio no nace espontneamente para el asignatario, se transmite del causante al
heredero o legatario. La transmisin que opera este modo de adquirir no modifica el contenido ni la
extensin del derecho, no se altera en su naturaleza ni en sus efectos.
Cobra importancia pues de acuerdo al principio de que nadie puede transmitir ms derechos de los que
tiene, el heredero o legatario adquirir el dominio si el causante a su vez era dueo. Si no lo era, el
heredero o legatario no adquirir el dominio por sucesin por causa de muerte, sino que pasar a ser
poseedor, que podr adquirir por prescripcin adquisitiva.
2. Por Causa de Muerte, 951, 953, 956. La transmisin del patrimonio se produce a consecuencia del
fallecimiento de una persona. La muerte puede ser real o presuntiva, la ley no distingue.
3. A Ttulo Gratuito. El asignatario no realiza sacrificio econmico alguno. No est obligado a una
contraprestacin. Sin embargo, ello no significa que le significar necesariamente un enriquecimiento,
pues puede ocurrir que la herencia est muy gravada.
4. A Ttulo Universal o a Ttulo Singular. Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo
singular, 951.
Es a ttulo universal cuando se adquiere todos los derechos y obligaciones transmisibles del causante o
una cuota de ellos.
Es a ttulo singular cuando se adquiere una o ms especies o cuerpos ciertos o una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero (caso en que se adquiere por tradicin).
Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta,
para suceder en sus bienes, 953.
Cuando el ttulo es universal, la asignacin se llama herencia, y el asignatario a ttulo universal se llama
heredero. Este heredero puede ser universal o de cuota.
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Cuando es a ttulo singular, la asignacin se llama legado y el asignatario a ttulo singular se llama
legatario. Siempre en este caso se requiere testamento, 954.

Clases de Asignatarios.
1. Asignatarios a Ttulo Universal o Herederos. Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera
palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos:
representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles,
1097. El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto, 951 inciso 2, reitera lo expresado
en el 1097.
La caracterstica principal de los herederos es que suceden en todo el patrimonio del difunto, es decir,
en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles que lo componen, o en una cuota de l. El
heredero recibe la universalidad jurdica que constituye el patrimonio, en su totalidad o una cuota de l,
no recibe bienes determinados. Precisiones:
- Los herederos son los continuadores de la persona del difunto, 1097. Ello viene del Derecho Romano.
En materia de contratos se usa el aforismo de que el que contrata para s, lo hace tambin para sus
herederos. Los herederos del contratante no son terceros extraos al acto, son parte de l, ya que
suceden a quien lo celebr.
- Lo que se transmite a los herederos es el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles. En
materia de derechos personales se transmiten activa y pasivamente por causa de muerte. Hay derechos
y obligaciones intransmisibles:
a) Derechos Intransmisibles. La regla general es que todos los derechos son transmisibles, sin
embargo, algunos, dado el carcter personalsimo, se extinguen por la muerte de su titular. Ejemplos:
1 Derecho de usufructo, 806 inciso 2.
2 Derechos de uso y habitacin, 819 inciso 1.
3 Expectativas del fideicomisario cuando fallece antes de la restitucin, 762.
4 Derechos o expectativas del asignatario condicional que fallece estando pendiente la condicin, 1078
inciso 2 y 1492.
5 Derecho a pedir alimentos, 334. Salvo pensiones alimenticias atrasadas, 336.
6 Derecho del comodatario para gozar de la cosa prestada, 2180 N 1 y 2186.
7 Aquellos que por su naturaleza tienen fijado como trmino la muerte de la persona que los goza,
como la renta vitalicia, 2264.
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8 Derechos del mandante y del mandatario. El mandato por regla general, termina por la muerte del
mandante o mandatario, 2163 N 5.
9 Contrato de sociedad.
b) Obligaciones Intransmisibles. La regla general es que son transmisibles. Excepciones:
1 Aquellos que suponen aptitudes especiales del deudor.
- Cuando no es indiferente la persona de quien ejecuta el modo, 1095.
- Muerte del artfice, 2005.
- La obligacin es de hacer, y se tom en consideracin la aptitud o talento del deudor, 1572.
2 Obligaciones que se basan en la confianza de las partes o en sus relaciones personales, sociedad de
personas, mandato.

Clasificacin de los Herederos, 951.

Hay dos categoras: herederos universales y herederos de cuota. A ellos se agrega el heredero de
remanente.
Son herederos universales los que suceden en el patrimonio del causante sin designacin de cuota.
Pueden provenir del testamento o de la ley. No es necesario que sea uno solo a quien corresponda toda
la herencia, puede haber pluralidad de herederos universales. Ejemplo: Dejo todos mis bienes a mis
hijas, Mara, Luisa y Paola, son herederos universales, y cada uno lleva un tercio, todas son herederos
universales, porque son llamadas a la herencia sin designacin de cuota.
Heredero de cuota es aquel a quien se le indica la porcin o parte alcuota en que sucede, como un
medio, tercio o cuarto. Son siempre testamentarios. Pueden ser varios. No hay acrecimiento, pasa la
porcin a los intestados, 1100. Sin embargo, hay acrecimiento dentro de la misma cuota. Ejemplo: Dejo
a Mara un cuarto, a Luisa un cuarto y a Paola dos cuartos, sern herederos de cuota.
No necesariamente ser mayor el beneficio de heredero universal que el heredero de cuota, puede ser al
revs. Los herederos universales dividen la herencia entre s por partes iguales, por lo que puede
resultar mayor el beneficio de un heredero de cuota en la sucesin que de uno universal. Ejemplo: Dejo
a Mara el cincuenta por ciento e instituyo herederos universales a Luisa y Paola. Mara, heredera de
cuota lleva la mitad; en cambio, Luisa y Paola que son herederos universales llevan un cuarto cada una.
En resumen, la calificacin de un heredero como universal o de cuota, depende nicamente de la forma
en que son llamados y no del beneficio que llevan en definitiva en la herencia.
La importancia de esta clasificacin dice relacin con el derecho de acrecimiento que existe slo para
los herederos universales, y no para los herederos de cuota.
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Es ilimitado para los herederos universales.

En general, el derecho de acrecimiento consiste en que la porcin del heredero que falta y no lleva su
parte en la herencia, aumenta la de los otros asignatarios. As, si falta uno de los herederos universales,
su parte en la herencia favorecer a los dems herederos universales, pero este derecho de acrecimiento
no alcanzar a los herederos de cuota. Sin embargo, como ya se dijo, si hay acrecimiento dentro de la
misma cuota
En lo dems, ambas clases de asignatarios se rigen por las mismas reglas.
El heredero de remanente es llamado a recoger lo que resta del patrimonio hereditario, el sobrante. Lo
hace el testador o la ley cuando el testador no dispuso del total del patrimonio.
Pueden concurrir por ejemplo:
a) Herederos de cuota con herederos universales, 1098 inciso 2, 1101.
b) Herederos de remanente con herederos de cuota, 1099.
c) Herederos de remanente con legatarios, 1099.

2. Asignatarios a Ttulo Singular o Legatarios, 1104. Se caracterizan fundamentalmente porque a

diferencia de los herederos, no suceden en la universalidad del patrimonio, sino en bienes
determinados, o en especies indeterminadas de cierto gnero. Los legatarios no representan al testador.
No se produce una identificacin jurdica entre el patrimonio del causante y el del legatario. Slo tienen
los derechos que expresamente se le confieren. Slo tienen las cargas u obligaciones que expresamente
les imponga el testador. Sin embargo, pueden responder en subsidio de los herederos y por la accin de
reforma de testamento.
En principio, es el heredero quien responde de todas las deudas hereditarias y testamentarias del
causante. Pero hay excepciones:
1 El legatario tiene responsabilidad en subsidio del heredero. El acreedor hereditario demanda primero
al heredero y, a falta de ste, puede perseguir al legatario, pero slo hasta el monto del legado.
2 Puede sobrevenirle responsabilidad por el ejercicio de la accin de reforma. El testador efecta sus
legados con cargo a la cuarta de libre disposicin. Si excede esta porcin perjudica la mitad legitimaria
o la cuarta de mejoras. Si ello ocurre, los herederos pueden demandar a los legatarios ejerciendo la
accin de reforma de testamento.

Clasificacin de los Legados.

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1. De Especie o Cuerpo Cierto. Se individualiza completamente la cosa objeto del legado. Se trata de
una especie determinada de un gnero determinado. Ejemplo: tal caballo, tal casa, 951 inciso 3.
2. De Gnero. Se determina genricamente el objeto. Se trata de una especie indeterminada de un
gnero determinado. Ejemplo: un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de
trigo, 951 inciso 3.
La importancia de la clasificacin. El legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada en el
momento en que fallece el causante y directamente de l, por el modo de adquirir sucesin por causa de
muerte. En cambio, en el legado de gnero, el legatario no adquiere del causante el dominio del objeto
legado por sucesin por causa de muerte, sino que adquiere por sucesin por causa de muerte un
derecho personal para exigir a los herederos, o a quien el testador haya impuesto la obligacin de pagar
el legado, el cumplimiento de ste, adquiriendo finalmente por tradicin. El ttulo que antecede a la
tradicin es el testamento donde se instituy el legado. Esta diferencia trae consecuencias jurdicas:
a) En cuanto a las acciones de que gozan. El legatario de especie se hace dueo en el momento de
fallecer el causante, por sucesin por causa de muerte, por lo que goza de la accin reivindicatoria,
pudiendo perseguir el bien legado de manos de quien se encuentre, incluso en contra de los herederos,
porque es un dueo no poseedor. Tambin puede intentar la accin personal de que goza como
acreedor. Por su parte, el legatario de gnero no se hace dueo por el fallecimiento del causante, por lo
que slo puede ejercer la accin personal. No tiene accin real.
b) En cuanto a la adquisicin de los frutos. El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueo de
los frutos de la cosa legada desde el fallecimiento del causante, 1338 N 1. Rige el principio de que las
cosas producen y perecen para su dueo, adquiere por accesin.
Por su parte, pertenecern los frutos al legatario de gnero desde que los herederos le hagan tradicin o
se constituyan en mora de cumplir el legado, 1338 N 2.

Paralelo entre Heredero y Legatario.

1. El heredero sucede en una universalidad o una cuota, el legatario slo sobre bienes determinados.
2. El heredero es continuador de la persona del difunto, el legatario no.
3. El heredero responde de las deudas hereditarias y testamentarias, el legatario slo en subsidio.
4. El heredero puede tener como ttulo la ley o el testamento, el legatario slo el testamento.
5. El heredero puede tener la posesin legal, la efectiva y la real, el legatario slo la real.
6. El heredero adquiere la herencia desde la delacin, el legatario de especie o cuerpo cierto desde la
delacin, pero el legatario de gnero slo desde que se le hace tradicin. Slo tiene accin personal.
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Principios que Informan el Derecho Sucesorio chileno.

1. Principio de la Continuacin del Causante por sus Herederos. Se refiere a la sucesin en la
persona y sucesin en los bienes. Es una caracterstica del derecho sucesorio que los herederos sean
continuadores de la personalidad jurdica del difunto, 1097. Es por ello que los bienes del causante
llegan al sucesor. As se explica la responsabilidad personal e ilimitada del heredero por las
obligaciones hereditarias y testamentarias del autor. El heredero responde por las deudas que en vida
contrajo el causante y de las que imponga el testador en el testamento a travs de legados y
disposiciones testamentarias, ello es as aun cuando el total de las deudas es mayor al monto de lo
recibido. El heredero responde no slo con los bienes que recibe por herencia sino con su propio
patrimonio, ms all de las fuerzas de la herencia, 1097 y 1354, salvo que acepte la herencia con
beneficio de inventario, 1247.
El heredero se subroga en la posicin jurdica del causante.
En responsabilidad extracontractual, el heredero es deudor de la indemnizacin civil por el delito o
cuasidelito cometido por su causante, por lo tanto puede ser demandado. Asimismo, y en sentido
inverso, como continuador de la persona del difunto puede ejercer la accin civil de indemnizacin de
perjuicios por delito o cuasidelito cometido en contra del causante, y los demandados pueden oponer al
heredero la culpa de la vctima como eximente de responsabilidad o como minorante para obtener la
rebaja del monto de la indemnizacin, siempre que el heredero ejerza la accin del causante y no la
personal que le corresponda.
En el mbito contractual, rige el aforismo quien contrata para s lo hace tambin para sus herederos,
contenido por ejemplo, en los artculos 1492, 1962 N 1, 2190, 2352. Este principio explica que el
heredero pueda ejercer la accin de nulidad relativa del contrato celebrado por su causante. Tambin
justifica el ejercicio de la accin e nulidad absoluta porque tiene inters.
Este en la prctica se traduce en una confusin de los patrimonios del causante y del sucesor.
Este principio slo existe respecto de los herederos y no respecto de los legatarios. Los asignatarios a
ttulo singular no continan la personalidad jurdica del causante, no lo representan, 1104. La
circunstancia de que en casos determinados respondan por las deudas hereditarias no tiene como
fundamento este principio, sino que se funda en razones de equidad. Su obligacin de contribuir al
entero de las legtimas y mejoras, se fundamenta en el carcter forzoso de dichas asignaciones. Si el
causante excedi la cuarta de libre disposicin mediante la asignacin de legados, y con ello afecta la
legtima y la cuarta de mejoras, el legatario debe enterar el monto de esas asignaciones forzosas.
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Respecto a la responsabilidad subsidiaria de los legatarios en las deudas hereditarias, el fundamento es

la razn y la equidad. Si al momento del fallecimiento, el causante tena ms pasivo que activo, es
comprensible que en caso que los herederos no puedan satisfacer todas las deudas se recurra a los
legatarios, que han originado mayor disminucin del patrimonio. No siendo los legatarios
continuadores de la persona del causante, su responsabilidad est limitada al monto del beneficio que le
reporta la asignacin.
2. Principio de la Unidad del Patrimonio en el Derecho Sucesorio. Consiste en que las leyes que
regulan la sucesin intestada son las mismas para todos los bienes del causante, activo y pasivo,
muebles e inmuebles, heredados o adquiridos a cualquier ttulo por el causante.
La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio, 955.
No se atiende a otras consideraciones, como por ejemplo, la nacionalidad del causante. Adems, se
prescinde del origen de los bienes para reglar la sucesin intestada, 981.
Este principio tiene excepciones en que la ley distingue el origen y destino de estos bienes:
a) Al cnyuge sobreviviente se permite ejercer el derecho de atribucin preferencial del hogar comn,
sea en propiedad, o bajo forma de uso y habitacin, 1337 N 10.
b) Extranjero que fallece fuera de Chile dejando herederos chilenos, 998.
c) Chileno que deja bienes en el extranjero, 998.
d) Leyes especiales, se refieren principalmente a materia previsional. Ejemplo: pensiones de viudez y
orfandad no ingresan al haber hereditario del causante, sino que pasan directamente a los asignatarios
indicados por la ley especial.
3. Principio de la Igualdad en el Derecho Sucesorio. Consiste en la reparticin igualitaria de la
herencia o de una parte de ella entre los asignatarios. Opera en la sucesin intestada, pues en la
testamentaria es el causante quien determinar el monto de las asignaciones, sin perjuicio de respetar
las asignaciones forzosas. Sin embargo, en la sucesin testamentaria cuando el testador designa a varios
herederos para sucederle sin asignarle cuota o bienes para enterarla, este principio cobra plena
aplicacin.
4. Principio de la Igualdad de los Hijos. La consagracin positiva de este principio se encontraba en
la determinacin de los sucesores, de las cuotas en que se divida la herencia cuando concurran hijos
legtimos con hijos naturales, y en las limitaciones a su libertad de disposicin. La modificacin de la
Ley N 19.585 suprimi la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos por lo que tambin tuvieron que
cambiar las disposiciones de la sucesin intestada.
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En la actualidad existe igualdad de derechos sucesorios entre los hijos, sean o no matrimoniales. La ley
19.585 impuso el principio de la igualdad de los hijos. Junto con igualar la situacin de los hijos,
mejor considerablemente los derechos del cnyuge sobreviviente.

Incapacidades e Indignidades para Suceder.

La ley establece los requisitos para poder suceder por causa de muerte. Son: Capacidad y
Dignidad. La regla general es la capacidad y la dignidad. Son incapaces e indignos aquellos que la ley
establece.
Para ser asignatario testamentario se requiere ser persona cierta y determinada, 1056.

I. Capacidad para suceder por causa de muerte.

Es de ndole jurdica. La regla general es la capacidad. Es la aptitud de una persona para recibir
asignaciones por causa de muerte, 961. Es la misma regla del artculo 1446. Consecuencias:
a) Las incapacidades son una excepcin, por lo que deben interpretarse restrictivamente.
b) El que invoque la incapacidad deber acreditarla.
Las incapacidades para suceder son 5:
1. Para suceder es necesario existir al momento de abrirse la sucesin. La incapacidad se produce
respecto de la persona natural que no tenga existencia al momento de la apertura de la sucesin. Para
ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin, 962.
Quien no tiene existencia, no es persona, 74, y quien no es persona no puede ser titular de un derecho.
Sin embargo, para suceder basta con la existencia natural, no es necesario tener existencia legal, es
decir, es suficiente que est concebida para que tenga capacidad para suceder, son los derechos
eventuales del que est por nacer, 77. Hace excepcin a esta regla, que se suceda por derecho de
transmisin, 957, pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin del transmitente, 962, 2 parte del
inciso 1. No es realmente una excepcin porque el transmitido hereda al transmitente.
Hay casos excepcionales en que para suceder no es necesario tener existencia y otros en que deben
cumplirse, adems, otros requisitos:
1 Caso del asignatario condicional. Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser
tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin, 962 inciso 2. Se podrn implorar las
providencias conservativas necesarias, 1078 incisos 1 y 2.
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Si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, no transmite derecho alguno. Ello es as,
porque hasta ese momento slo tena una expectativa de ser asignatario, pues para adquirir la herencia
o legado necesitaba existir al cumplirse la condicin.
2 Asignaciones hechas a personas que no existen pero se espera que existan. Las asignaciones a
personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan, son vlidas si
dichas personas existieren antes de expirar los 10 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin, 962
inciso 3.
3 Asignaciones hechas en premio de servicios importantes a personas que no existen. Valen las
asignaciones ofrecidas en premio a los que presten servicio importante, aunque el que lo presta no haya
existido al momento de la muerte del testador, si dichas personas existieren antes de expirar los 10 aos
subsiguientes a la apertura de la sucesin, 962 inciso final.
2. Son incapaces de suceder aquellas entidades a quienes falta personalidad jurdica al momento
de abrirse la sucesin. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios o
establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas, 963 inciso 1. Sin embargo,
excepcionalmente, las asignaciones que tienen por objeto la creacin de una fundacin, valen. Si la
asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr
solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin, 963 inciso 2.
Respecto a la capacidad de las personas jurdicas extranjeras para suceder en chile, si son de derecho
pblico, como un Estado, una Municipalidad, no hay dudas que pueden ser herederos aunque no se
hayan constituido en Chile, ya que los entes de esa naturaleza existen de jure, sin necesidad de
reconocimiento de la autoridad. Si la ley chilena reconoce la personalidad del Estado extranjero, su
personalidad tambin cubre las otras de derecho pblico de ese pas.
Tratndose de las personas jurdicas extranjeras, de derecho privado, las opiniones estn divididas, hay
autores que sealan que s podran, y otros que no.
3. Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de daado ayuntamiento. Es incapaz de
suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferrsele la herencia o legado
hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de daado ayuntamiento con dicha persona y no
hubiere contrado con ella un matrimonio que produzca efectos civiles, 964 inciso 1. Los hijos de
daado ayuntamiento eran los provenientes de relaciones adulterinas o incestuosas.
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El llamado crimen de daado ayuntamiento, nomenclatura que no existe en el Cdigo Penal, se refiere
a los delitos de adulterio o incesto. Esta incapacidad ha perdido vigencia, por inexistencia de los
presupuestos para su procedencia.
4. Incapacidad de eclesistico confesor. Por el testamento otorgado durante la ltima enfermedad, no
puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesistico que hubiere
confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los 2 ltimos aos anteriores al
testamento; ni la orden, convento, o cofrada de que sea miembro el eclesistico; ni sus deudos por
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, 965 inciso 1. Esta incapacidad salvaguarda la
libertad de testar.
La iglesia parroquial constituye excepcin, en consecuencia, s puede suceder. Tambin puede suceder
quien sera heredero por ley.
5. Incapacidad del notario, testigos del testamento, sus familiares y dependientes. No vale
disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario
que haga las veces de tal, o del cnyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los
ascendientes, descendientes, hermanos, cuados, empleados o asalariados del mismo, 1061 inciso 1.
Adems del notario, comprende el funcionario que haga sus veces, que pueden ser: el juez de letras y el
Oficial del Registro Civil, que pueden autorizar testamentos en ciertos casos. No vale tampoco
disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cnyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos o cuados, 1061 inciso 2.

Caractersticas de las Incapacidades. Las incapacidades son de Orden Pblico porque miran al
inters general de la sociedad y no al particular del testador, lo que produce las siguientes
consecuencias:
1 El testador no puede renunciar a la incapacidad, no puede perdonarla, 966. Importa una prohibicin
de adquirir por causa de muerte.
2 Adolece de objeto ilcito cuya sancin es la nulidad absoluta del testamento, 10, 1682. Es nulidad
parcial porque slo anula la disposicin a favor del incapaz, siendo vlido el resto del testamento.
Tambin se establece una causal de indignidad para el que promete al difunto hacer pasar sus bienes o
parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz, 972. Adems, el albacea fiduciario deber
jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a
una persona incapaz, o invertirla en un objeto ilcito, 1314 inciso 1.
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3 La incapacidad existe sin necesidad de declaracin judicial. La declaracin judicial se limitar slo a
constatar su existencia. El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las
acciones que contra l puedan intentarse por los que tengan inters en ello, o sea, que el incapaz puede
adquirir la herencia o legado por prescripcin, 967.
Se adquiere por prescripcin adquisitiva extraordinaria de 10 aos, pues no es poseedor regular, pues
falta la buena fe que es un elemento de la posesin regular, 2517.

II. Indignidades para suceder, 968 a 973.

Consiste en la falta de mritos de una persona para suceder a otra. Mrito o lealtad que el asignatario ha
debido observar en vida al causante. Miran a la idoneidad moral. Deben estar expresamente
establecidas por la ley, 961. La regla general es la dignidad. Quien alega la indignidad debe probarla.
Hay 2 grupos de causales de indignidad. Son:
A. Graves, Injuria Atroz.
1 El que cometi homicidio en la persona del difunto. Se sanciona al heredero inescrupuloso. No ser
indigno si es absuelto, 968 N 1.
2 El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes del causante. Incluye al cnyuge,
o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, 968 N 2. Se exige que el atentado se pruebe por
sentencia ejecutoriada. Sanciona la ingratitud.
3 El consanguneo dentro del 6 inclusive, que no socorri al causante en estado de demencia o
destitucin, pudiendo, 968 N 3. La indignidad se extiende hasta el sexto grado porque hasta ese lmite
son llamados a suceder los consanguneos, pese a que la obligacin de suministrar alimentos se
extiende slo hasta los hermanos. Sancin al incumplimiento de un deber moral.
4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar, 968
N 4. Sancin al que vulnera la libertad de testar.
5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el
mero hecho de la detencin u ocultacin, 968 N 5. Sancin por impedir conocer la verdadera voluntad
del testador. El dolo se presume, excepcin al artculo 1459.
B. El otro grupo est compuesto por las siguientes causales que no necesitan mayor explicacin:
6 No denunciar a la justicia el homicidio en la persona del difunto, 969 inciso 1.
7 No solicitar nombramiento de guardador al causante, impber, demente o sordomudo 970 inciso 1.
8 La excusa ilegtima del guardador o albacea, 971 inciso 1. Slo guardadores testamentarios.
9 El que se comprometi a hacer pasar bienes del causante a un incapaz, 972 inciso 1.
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10 El albacea removido por dolo, 1300.

11 El partidor que prevarica, partidor designado por testamento que no acepta el cargo, 1327.

Situaciones que pueden ser Equiparadas a las Indignidades. Adems de las causales de indignidad
declaradas tales por la ley, hay otras situaciones contempladas por diferentes preceptos del Cdigo, que
pueden ser equiparadas a la indignidad:
1 Menor que se casa sin consentimiento de un ascendiente, 114.
2 El que se casa teniendo el impedimento de segundas nupcias y por cuya negligencia hubiere dejado
de hacerse el inventario, en tiempo oportuno, de los bienes del hijo que est administrando, 124 y 127.
3 El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr
parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido. Tampoco sucedern abintestato los padres
del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo
que mediare el restablecimiento a que se refiere el art.203, 994.
4 Partcipes en fraude de falso parto o suplantacin de parto, 219.

Caractersticas de las Indignidades. Son distintas a las de las incapacidades. No son de orden pblico
ya que en ellas solo est comprometido el inters del causante, miran solo a sus particulares intereses.
En consecuencia:
1 El causante puede perdonar la indignidad, as se infiere del artculo 973.
2 Debe ser declarada judicialmente, 974 inciso 1. Es legitimado activo todo aquel a quien la
declaracin favorece, hay accin cuando hay inters. Es legitimado pasivo el indigno, y si ha fallecido,
sus herederos, 977. Debe demandar al indigno ante la justicia ordinaria, 977.
Tambin se puede alegar como excepcin cuando se demanda a quien es poseedor de la herencia.
3 Se purga la indignidad en 5 aos de posesin de la herencia o legado, 975.
4 La indignidad no pasa a los terceros de buena fe, es decir, cuando el tercero no saba de la
indignidad, 976.
5 La indignidad se trasmite a los herederos, 977. Como el heredero indigno adquiri la herencia, la
trasmite a sus herederos, pero estos, al igual que el indigno, no pueden conservarla.
6 Opera en la sucesin testada e intestada, salvo reglas especiales, 971.
7 No procede respecto de personas jurdicas. Ejemplo: el Fisco siempre es digno.

Paralelo entre Incapacidades e Indignidades.

Se parecen en que:
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1 Ambas son inhabilidades para suceder a una persona.

2 Son de carcter excepcional.
3 A ambas se aplican las disposiciones comunes de los artculos 978 y 979.
Se diferencian en que:
1. Las incapacidades son de orden pblico, las indignidades en inters particular.
2. La incapacidad no puede ser perdonada. La indignidad puede ser perdonada e incluso la ley supone
el perdn, 973.
3. El incapaz no adquiere la asignacin. El indigno si la adquiere y slo puede ser obligado a restituirla
por sentencia judicial. La adquiere, pero no puede conservarla despus de declarada la indignidad.
4. La incapacidad no requiere ser declarada judicialmente. La indignidad si, a peticin del que tenga
inters en excluir al indigno, no opera de pleno derecho, 974 inciso 1.
5. Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella a sus herederos. El indigno
transmite la asignacin con el vicio de la indignidad.
6. La incapacidad pasa contra terceros, estn de buena o mala fe, porque no pueden adquirir ms
derechos que el incapaz y ste no tena ninguno. La indignidad no pasa a terceros de buena fe.
7. El incapaz no adquiere la asignacin mientras no prescriban todas las acciones que se pudieran hacer
valer en su contra. El indigno adquiere la herencia o legado por la posesin de 5 aos.

Disposiciones Comunes a las Incapacidades e Indignidades.

1. Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos, 979. Excepcin: priva en los
casos del artculo 968, de injuria atroz. Concuerda con el artculo 324, que priva de alimentos al reo de
injuria atroz. Es menos perentorio porque permite al juez moderar el rigor de la disposicin.
2. Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepcin su incapacidad o indignidad, 978. Hay
dos interpretaciones respecto a lo que entiende la ley por deudores hereditarios o testamentarios:
a) La ms corriente dice que el artculo 978 considera deudores hereditarios o testamentarios a aquellos
que fueron deudores del causante en vida de ste.
b) Somarriva estima que el deudor hereditario o testamentario es el propio heredero, o sea, estima que
la interpretacin correcta es la inversa.

Apertura de la Sucesin.
Es el hecho jurdico que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los
transmite en propiedad.
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Hecho jurdico consecuencial de la muerte de una persona y en cuya virtud los bienes del difunto pasan
a sus sucesores (Meza).
Causas de la Apertura de la Sucesin. Se abre con la muerte. Por muerte se entiende la muerte
natural. Tambin se entiende la muerte presunta. En virtud del decreto que concede la posesin
provisoria de los bienes del desaparecido se procede a la apertura y publicacin del testamento, 84.
Se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legtimos que lo eran a la
fecha de la muerte presunta, 85.
Con el decreto de posesin definitiva, los que tengan derechos subordinados los pueden hacer valer, 91.
Momento en que se produce. La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su
muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados, 955 inciso 1. La inscripcin
de la defuncin debe expresar su fecha, e incluso la hora, 45, 50 Ley 4808.
La muerte puede ser la real o la presunta. En caso de muerte presunta, la apertura de la sucesin se
produce al dictarse el decreto de posesin provisional y, si ste no ha existido, al momento de dictarse
el decreto de posesin definitiva, 84, 90.
Importancia de Determinar el Momento del Fallecimiento.
1. El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al momento del fallecimiento, 962. Al momento del
fallecimiento se sabr quines son los herederos y quines son incapaces o indignos de suceder.
2. Se conoce la ley aplicable a la sucesin. La validez de las disposiciones testamentarias se determina
en relacin con la ley vigente al momento de la muerte del testador, 18 inciso 1, 19 LER: Las
solemnidades externas de los testamentos se regirn por la ley coetnea a su otorgamiento; pero las
disposiciones contenidas en ellos estarn subordinadas a la ley vigente a la poca en que fallezca el
testador. Si el testamento contuviere disposiciones que segn la ley bajo la cual se otorg no deban
llevarse a efecto, lo tendrn, sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposicin con la ley
vigente al tiempo de morir el testador. As, si entre el momento de otorgar el testamento y el
fallecimiento del testador se produce un cambio legislativo, se aplica la ley vigente al tiempo de
fallecer.
3. Desde la apertura de la sucesin se puede repudiar la asignacin aunque sea condicional, 1226.
4. Los efectos de la aceptacin o repudiacin de las asignaciones se retrotraen a la fecha de la muerte
del causante, 1239 inciso 1.
5. Puede celebrarse pactos sobre derechos en una sucesin, 1909, 1910. stos sern lcitos pues no
recaen sobre sucesin futura, que es lo prohibido por el artculo 1463.
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6. Nace la indivisin hereditaria, si hay pluralidad de herederos, se forma una comunidad. A la

comunidad se pone fin mediante la particin, la adjudicacin de los bienes hecha en la particin opera
retroactivamente al momento en que naci la indivisin, o sea, al fallecimiento del causante, 1344. La
adjudicacin es declarativa. Para Meza, cada partcipe sucedi directamente al causante en los bienes
que se le adjudicaron, como si fuera su nico heredero.
Prueba de la Muerte. Corresponde a quienes reclaman derechos en la sucesin:
a) Muerte Natural: Partida del Registro Civil. Se debe presentar el certificado mdico que compruebe la
muerte, 45 Ley 4808.
b) Muerte Presunta: resoluciones judiciales que conceden la posesin provisoria o definitiva de los
bienes del desaparecido.
Situacin de los Comurientes. Se habla de comurientes en el caso en que dos o ms personas
fallezcan en un mismo acontecimiento, como naufragio, incendio, batalla, terremoto, accidente, sin que
pueda determinarse quin muri primero. El Cdigo resuelve esta situacin expresando que se
proceder en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna
de ellas hubiese sobrevivido a las otras, 79.
La situacin de los comurientes cobra importancia en materia de sucesin por causa de muerte, cuando
no se puede determinar el orden de los fallecimientos. Si dos o ms personas llamadas a suceder una a
otra se hallan en el caso del artculo 79, ninguna de ellas suceder en los bienes de las otras, 958. Esta
regla no se aplica si puede probarse quin falleci primero. Esta solucin responde a razones de
equidad.
Lugar de Apertura de la Sucesin. La sucesin en los bienes de una persona se abre en su ltimo
domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados, 955 inciso 1. El trmino domicilio debe
entenderse en su acepcin legal, 59.
La mera residencia hace las veces de domicilio en los casos que no lo tenga en otra parte, 68.
Importancia de Determinar el Lugar de la Apertura de la Sucesin.
1. Fija la competencia de los Tribunales que intervienen en los procedimientos a que da lugar la
sucesin por causa de muerte, 148 COT. Adems, la apertura y publicacin del testamento se harn
ante el juez del ltimo domicilio del testador, 1009. Excepcin: sucesin abierta en el extranjero con
bienes en Chile, 149 COT.
2. El decreto judicial o resolucin administrativa que concede la posesin efectiva se inscribe en el
Registro Conservatorio de dicho domicilio, 883 CPC.
 694

3. Determina la legislacin aplicable, chilena o la extranjera. Para Ramos Pazos, la nica excepcin es
la de la apertura de la sucesin del desaparecido declarado muerto presuntivamente. En este caso se
abre en el ltimo domicilio que el desaparecido tuvo en Chile.
Ley que Rige la Sucesin. La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las
excepciones legales, 955 inciso final. As, si el ltimo domicilio se tuvo en el extranjero, ser la
legislacin de ese pas la que regir todo lo pertinente a la sucesin. En tal sentido, el artculo 955 es
una excepcin al artculo 16, en cuya virtud los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena. Se
reconocen excepciones a esta regla, 955:
a) Chileno domiciliado en el extranjero que fallece en el extranjero. De acuerdo al artculo 955 se rige
por la ley extranjera cuando el causante tenga herederos extranjeros solamente y cuando hay herederos
chilenos y la ley extranjera respeta la ley chilena. Si un chileno fallece teniendo su ltimo domicilio en
el extranjero, los parientes chilenos y su cnyuge tienen en esa sucesin, que se regir por la ley
extranjera, los derechos que les otorga la ley patria, 15. Es decir, los chilenos, no obstante su residencia
en el extranjero, quedan sujetos a la ley chilena respecto de los derechos y obligaciones con su cnyuge
y parientes de su nacionalidad.
Si el chileno deja solo parientes extranjeros en nada se aplicar la ley chilena.
b) Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos. En la sucesin abintestato de un
extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de
herencia, o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la
sucesin intestada de un chileno, 998 inciso 1. El extranjero puede fallecer teniendo su ltimo
domicilio en Chile o en el extranjero. Si tiene domicilio en Chile, rige el 955.
Si tuvo su ltimo domicilio en el extranjero, hay que distinguir:
- Si no deja parientes chilenos, rige ntegramente la ley extranjera.
- Si deja parientes chilenos ellos tendrn en esa sucesin, que se rige por ley extranjera, los mismos
derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno,
998.
Adems, los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero, 998 inciso 2.
Aunque el artculo 998 se refiere a la sucesin abintestato, la doctrina estima que se puede aplicar el
mismo principio a la sucesin testamentaria.
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c) Caso de la muerte presunta. La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, 81. En relacin al artculo 955, la sucesin del
desaparecido se regir siempre por la ley chilena.
d) Caso en que una persona fallece en el extranjero dejando bienes en chile. Debe pedirse en Chile la
posesin efectiva de la herencia respecto de los bienes situados en el pas. El impuesto se paga tomando
en consideracin los bienes situados en Chile y en el extranjero, 27 Ley 16.271.

Delacin de las Asignaciones.

Es el actual llamamiento que la ley hace para aceptar o repudiar la asignacin, 956, inciso 1. La
herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya
sucesin se trata. Es una oferta que se debe aceptar o rechazar. Deferida la asignacin nace para el
asignatario, el derecho de aceptarla o repudiarla.
Legado de especie o cuerpo cierto, 1239.
Momento en que se defiere la asignacin. La regla general es que la herencia o legado se defiere al
heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o
legatario no es llamado condicionalmente, 956 inciso 2.
Delacin y Apertura. La delacin, al igual que la apertura de la sucesin, se produce al momento del
fallecimiento. Son instituciones distintas. La delacin es una consecuencia de la apertura. Fallecido el
causante, se distinguen cronolgicamente 3 etapas:
1. La apertura, que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los
trasmite en propiedad.
2. La delacin, que se produce aunque slo sea un instante despus de la apertura, siempre que la
asignacin no sea condicional. Si es pura y simple, la apertura y la delacin coinciden.
3. El pronunciamiento del asignatario, en orden a aceptar o repudiar la asignacin.
Delacin de una Asignacin Condicional. La asignacin puede ser condicional, en cuyo caso se
defiere al momento de cumplirse la condicin, 956. Slo puede presentarse en la sucesin testamentaria
ya que las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples.
Se refiere a la condicin suspensiva. Si fuera resolutoria, el llamamiento opera de inmediato, 1479.
Contraexcepcin: vuelve a la regla general cuando es una condicin suspensiva de no hacer, 956
incisos 3 y 4.

Derecho de Opcin del Asignatario.

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El asignatario tiene derecho a aceptar o repudiar la asignacin. Puede aceptar slo cuando se le ha
deferido, 1226 inciso 1. Puede rechazar sin que se le haya deferido, 1226 inciso 2. Los efectos de
ambos se retrotraen al momento en que han sido deferidas. Ocurre lo mismo con el legado de especie o
cuerpo cierto, 1239. Las caractersticas de este derecho de opcin son:
1. Se adquiere originariamente. Lo otorga la ley, no viene del causante derivativamente, nace con la
delacin o apertura. Excepcionalmente se adquiere derivativamente cuando opera el derecho de
transmisin.
2. Se adquiere ipso iure. No requiere manifestacin de voluntad del asignatario.
3. Es personal. Opera con exclusin de todo otro sujeto. No es personalsimo, pero el testador puede
hacerlo personalsimo.
4. Es intransferible. Si se hace importa aceptacin tcita de las asignacin, 1241.
5. No se puede testar disponiendo de esta opcin. Si lo hace el asignatario importa aceptacin tcita.
Opera en derecho de transmisin.
6. Es indivisible. No se puede aceptar en parte y rechazar en parte la asignacin, 1228.
7. Es irrevocable. Una vez ejercido no se puede dejar sin efecto, sin perjuicio de la nulidad, 1234 y
1237.
8. No puede sujetarse a modalidad, 1227. Est comprometido el inters de terceros que pueden aceptar
o repudiar si el asignatario repudia.
9. Es absoluto. Se puede aceptar o repudiar libremente sin que haya abuso del derecho.

DERECHO DE TRANSMISION.
Se define como la facultad que tiene el heredero, que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la
herencia o legado que se defiri a su causante fallecido sin haber aceptado o repudiado (Meza Barros).
El asignatario puede aceptar o repudiar la asignacin. Puede ocurrir que el asignatario muera despus
de deferida la asignacin. En tal hiptesis, pueden presentarse 3 situaciones:
a) Antes de fallecer, repudia. Sera como si nunca hubiera sido asignatario y por lo mismo, de esa
asignacin, nada trasmite a sus herederos, 1239.
b) Antes de fallecer alcanza a aceptar la asignacin deferida. En este caso trasmite a sus herederos los
bienes comprendidos en la asignacin.
c) El asignatario fallece sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado que se le ha deferido.
En este caso, trasmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la asignacin. Este ltimo caso
es lo que se denomina derecho de transmisin, 957 inciso 1.
 697

Esta institucin no es excepcional, constituye aplicacin del principio general de que el heredero
adquiere por sucesin por causa de muerte el haz hereditario, es decir, el conjunto de derechos y
obligaciones que pertenecan al causante. La opcin se transmite a los herederos, 1096.
Reglas Generales sobre su Aplicacin. Existen 3 principios fundamentales sobre la aplicacin del
derecho de transmisin:
1. Se aplica a la sucesin testamentaria y a la intestada. El artculo 957 no distingue y ubicado en el
Ttulo I del Libro III Definiciones y Reglas Generales.
2. Se aplica a las herencias y a los legados, 957.
3. El adquirente debe ser siempre heredero. Si bien por transmisin se puede adquirir tanto una
herencia como un legado, el que adquiere la herencia o legado siempre debe ser heredero. Este derecho
est incluido en la universalidad de la herencia y sta pasa a los herederos, no a los legatarios, 957.
Personas que Intervienen en el Derecho de Transmisin. Son 3:
1. El primer causante que instituy un legado o dej una herencia, respecto de la cual el asignatario no
alcanz a pronunciarse.
2. El transmitente o transmisor que es el asignatario a quien el causante dej la herencia o legado y que
falleci sin haberse pronunciado.
3. El adquirente o transmitido del derecho de transmisin, heredero del transmitente o transmisor, a
quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignacin que perteneci a su causante.

a. Requisitos que deben concurrir en el Transmitente o Transmisor.

1. El transmitente o transmisor debe haber fallecido sin aceptar o repudiar.
2. El transmitente o transmisor debe ser heredero o legatario del primer causante.
3. Es menester que el derecho del transmitente o transmisor no haya prescrito; si su derecho ha
prescrito, nada puede transmitir.
4. El transmitente o transmisor debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante, si no lo
fuera, no tiene derecho a la asignacin y nada puede transmitir a sus herederos.

b. Requisitos que debe reunir el Transmitido.

1. Debe ser heredero del transmisor, 957.
2. Debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor, 957 inciso 2. Sin embargo, no hay
inconveniente para aceptar la asignacin propia y repudiar la que se defiere por transmisin.
 698

En todo caso, se debe recordar que la facultad de aceptar o repudiar es indivisible, no se puede aceptar
una parte o cuota de la asignacin y repudiar el resto, 1228. Sin embargo, el derecho de aceptar o
repudiar una asignacin al transmitirse a los herederos se hace divisible, pudiendo, los que sucedan por
transmisin, aceptar o repudiar su cuota libremente, conservando la asignacin en la herencia de su
causante.
3. Debe ser digno y capaz de suceder al transmitente o transmisor. Si no es as no est en situacin de
adquirir la herencia, en que est incluido el derecho a aceptar o repudiar la asignacin que se transmite.
Si se sucede por transmisin se requiere tener existencia al tiempo de la muerte del transmitente o
transmisor, sin importar que el asignatario haya carecido de existencia al fallecer el primer causante,
962. La regla tiene sentido porque el adquiriente debe ser digno y capaz de suceder a su causante, pero
no tiene relacin alguna con la persona de quien ste adquiri su derecho.

Sucesiones Indirectas.
Se puede suceder en forma directa o indirecta.
-La sucesin es directa cuando la persona hereda por s misma sin intervencin de otra. Ejemplo: hijo
hereda al padre.
-Sucesiones indirectas son aquellas que se adquieren por intermedio de otra persona. El derecho de
transmisin es un caso tpico porque el transmitido adquiere la herencia o legado a travs del
transmitente o transmisor. El otro caso de sucesin indirecta se presenta en el derecho de
representacin.

DERECHO REAL DE HERENCIA.

La expresin herencia se usa en sentido objetivo o subjetivo. Desde un punto de vista objetivo, la
herencia est representada por la masa hereditaria; por el patrimonio del causante; con ella se alude al
conjunto de bienes que forman la universalidad. Ejemplo: la herencia de Mara.
Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo, un derecho real, que consiste en
la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de l, as
la define Somarriva. Es todo el patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones jurdicas,
independientemente de su contenido efectivo.

Caractersticas del Derecho Real de Herencia.

1. Es un derecho real. Es un derecho real distinto del de dominio. Ello es as porque:
a) Est entre los que enumera el artculo 577.
 699

b) Se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre una cuota de l, sin respecto a otra persona
determinada.
c) El titular de un derecho real goza del derecho de persecucin, tiene una accin real. Del derecho real
de herencia nace una accin real que es la de peticin de herencia, en cuya virtud el verdadero
heredero puede reclamar su derecho de herencia, invocando su calidad de tal, en contra de cualquiera
persona que est en posesin de la herencia. Por estas razones no se puede confundir el derecho de
herencia con el dominio de los bienes hereditarios. El objeto del derecho de herencia es la
universalidad del patrimonio o una cuota de l y no los bienes determinados que forman la
universalidad jurdica.
2. La herencia constituye una universalidad jurdica. Las universalidades pueden ser de hecho y de
derecho. La universalidad de hecho no difiere de los bienes que la componen. Ejemplo: una biblioteca
es una universalidad de hecho, porque no difiere de los volmenes que la componen. La universalidad
de derecho se caracteriza porque es un continente distinto de su contenido, difiere de los elementos que
la componen.
Mientras una persona vive, su patrimonio constituye una universalidad jurdica, porque difiere de los
bienes (activo) y de las obligaciones (pasivo) que la forman. Al producirse el fallecimiento opera la
sucesin por causa de muerte y nace el derecho real de herencia, cuyo objeto es el patrimonio del
causante o una parte de l. Este patrimonio al pasar a los herederos contina siendo una universalidad
jurdica. Est integrada por todos los derechos y obligaciones transmisibles del causante.
Por esta razn la herencia constituye una universalidad jurdica, es un continente distinto de su
contenido; el objeto de este derecho es la universalidad del patrimonio en conjunto y no de los bienes
que la forman prcticamente. Como universalidad, la herencia representa una abstraccin jurdica, una
intelectualidad.
3. Tiene una vida efmera. Se extiende desde la apertura de la sucesin hasta que termina la
comunidad hereditaria. A travs del procedimiento de particin se realiza la liquidacin de la
comunidad hereditaria y las posteriores adjudicaciones, 1344. Hecho esto, el derecho de herencia pasa
a confundirse con el derecho de dominio. Por eso se dice que el derecho de herencia tiene vida
transitoria, pues da paso al de dominio.

Modos de Adquirir el Derecho de Herencia.

I. Sucesin por Causa de Muerte.
 700

Constituye lo usual. Por la sucesin por causa de muerte el heredero adquiere ipso jure el derecho real
de herencia. El heredero no tiene que cumplir ninguna formalidad. Luego podr aceptar o repudiar y,
en tal evento, la aceptacin o la repudiacin operarn retroactivamente al momento en que es deferida
la herencia.
Las razones por las cuales pese a que heredero adquiere ipso jure el derecho de herencia la ley
establece la institucin de la aceptacin, son dos:
1. Si acepta se consolida la adquisicin verificada por el ministerio de la ley y la hace definitiva e
irrevocable ya que la aceptacin importa la renuncia del derecho de repudiar. Nadie puede adquirir
derechos contra su voluntad.
2. La herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para el heredero, sta puede estar muy
gravada de manera que lo afecte en sus bienes propios.

Posesin de la Herencia.
El heredero, por el ministerio de la ley adquiere la posesin de la herencia. Se distinguen 3 clases:
1. Posesin Legal. La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore. Se entiende que quien repudia nunca la posey, 722 y 688. Se caracteriza
porque la otorga el legislador, presumiendo la concurrencia de los elementos corpus y animus del
artculo 700. En los hechos, tales elementos pueden faltar, como ocurrira si el heredero ignora la
muerte del causante, y siempre la ley presumir su existencia respecto al verdadero heredero.
La posesin legal siempre ser regular y no podr ser viciosa, pues la otorga la ley.
La posesin legal del heredero no es la misma posesin del causante. El heredero adquiere su propia
posesin de la herencia al fallecimiento del causante, 722 en relacin con 717, que dice que la posesin
del sucesor comienza con l, salvo que quiera aadir la posesin de su antecesor a la suya, caso en que
se la apropia con sus calidades y vicios. Esto quiere decir que la posesin no se transmite del causante a
sus sucesores, sean herederos o legatarios.
2. Posesin Real o Material. Corresponde a la posesin definida por el artculo 700. Estn presentes
de verdad el corpus y el animus, sea en el heredero verdadero o en el falso. La importancia de esta
posesin es que habilita para adquirir la herencia por prescripcin.
3. Posesin Efectiva. Es una institucin de carcter netamente procesal y original de nuestra
legislacin. Con la modificacin introducida por la Ley 19.903, se tramita de acuerdo a un
procedimiento administrativo ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin.
 701

Es aquella que se otorga por decreto judicial o resolucin administrativa a quien tiene la apariencia de
heredero. La posesin efectiva no confiere la calidad de heredero, es decir, el decreto judicial o la
resolucin administrativa no confiere de modo definitivo e incontrovertible la calidad de heredero, ello
se desprende de:
1 Tratndose de una sucesin testamentaria, se dar la posesin efectiva al heredero que presente un
testamento aparentemente vlido, 877 CPC.
2 El heredero putativo que est en posesin efectiva de la herencia, la adquirir por prescripcin
adquisitiva luego de 5 aos. Si tiene que adquirir por prescripcin, a pesar de habrsele otorgado la
posesin efectiva, es porque sta no le otorga definitivamente la herencia.
Cuando la sucesin se abre en el extranjero debe pedirse en Chile la posesin efectiva de la herencia
respecto a los bienes situados en Chile para los efectos del pago de impuestos, 27 Ley 16.271.

Importancia de la Posesin Efectiva.

1. Sirve para probar la calidad de heredero. Presuncin.
2. Mantiene la historia de la propiedad raz. El decreto judicial o la resolucin administrativa de la
posesin efectiva se inscribe en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races
competente.
3. Para la validez del pago. El pago hecho de buena fe al que est en posesin del crdito es vlido,
1576.
4. Da origen a una prescripcin ms breve de 5 aos en vez de diez, 2512 N 1 en relacin a 1269.
5. En materia tributaria. No pueden los herederos disponer de los bienes de la herencia sin que
previamente se haya inscrito la resolucin que da la posesin efectiva, sin perjuicio del artculo 688, 25
Ley 16.271.
6. Hechas las inscripciones se puede disponer de consuno del bien raz.

Tramitacin de la Posesin Efectiva.

La solicitud de posesin efectiva se tramitar de acuerdo a las normas de la Ley 19.903. Si la sucesin
se abre en el extranjero, ante el juez del lugar en que tuvo su ltimo domicilio en Chile, para cumplir
con el artculo 27 de la Ley 16.271.
La tramitacin es administrativa ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin. Si hay oposicin se
remiten los antecedentes a los tribunales ordinarios. Procedimiento Ley 19.903:
 702

1 Las posesiones efectivas de herencias, originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, sern
tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin, de conformidad a lo dispuesto en la
presente ley. Las dems sern conocidas por el tribunal competente de acuerdo a lo dispuesto en el
Cdigo de Procedimiento Civil, 1.
2 La posesin efectiva se otorga a todos los que posean la calidad de herederos, de acuerdo a los
registros del Registro Civil, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su
derecho a repudiar la herencia de acuerdo a las reglas generales, 6.
3 En la misma solicitud debe incluirse el inventario de los bienes existentes al fallecimiento del
causante, debe hacer relacin de todos los muebles e inmuebles del patrimonio del difunto,
particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que consistan en nmero, peso o medida,
con expresin de la cantidad y calidad esencial. Tambin debe comprender los crditos y deudas de que
hubiera comprobante, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren
conocidamente de ningn valor o utilidad. El inventario incluir la valoracin de los bienes, de acuerdo
a las normas contenidas en la ley 16.271. El inventario practicado de esta forma, se considerar como
inventario solemne para todos los efectos legales.
Para entender que el solicitante acepta la herencia con beneficio de inventario deber as declararlo en
el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 1252 y 1256, 4.
4 La resolucin que conceda la posesin efectiva de la herencia ser publicada en extracto por el
Servicio de Registro Civil e Identificacin en un diario regional correspondiente a la Regin en que se
inici el trmite a que se refiere el artculo 2 de esta ley, en da 1 15 de cada mes o el da hbil
siguiente, si stos recayeren en da sbado o feriado. Sin perjuicio de los medios complementarios de
publicidad que establezca el reglamento, el Servicio mantendr a disposicin del pblico un ejemplar
de las publicaciones en cada una de sus oficinas, 7.
5 Efectuada la publicacin, el Director Regional competente ordenar inmediatamente la inscripcin
de la resolucin en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.
6 Se crea un Registro Nacional de Posesiones Efectivas y un Registro Nacional de Testamentos, los
que sern pblicos, y se llevarn en la base central de datos del sistema automatizado del Servicio de
Registro Civil e Identificacin, con las formalidades establecidas en el reglamento, 13.

Inscripciones Hereditarias.
Los herederos podrn disponer de los inmuebles hereditarios una vez que practiquen las inscripciones
que ordena el artculo 688. La Ley 16.271 dispone que para los efectos de esta ley el heredero no podr
 703

disponer de los bienes de la herencia, sin que previamente se haya inscrito la resolucin que da la
posesin efectiva de la herencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 688 del Cdigo Civil, 25.
Los Notarios no podrn autorizar escrituras pblicas de adjudicaciones de bienes hereditarios ni los
Conservadores inscribirlas sin que se haya dado cumplimiento al pago de los impuestos, 54 Ley
16.271.
La primera parte del artculo 688 repite lo expresado en el artculo 722. Luego se refiere a las
inscripciones que es necesario realizar para disponer de los bienes races hereditarios. Estas
inscripciones, son:
1. Decreto Judicial o Resolucin Administrativa que otorgue la posesin efectiva. El decreto
judicial se inscribe en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races de la comuna o
agrupacin de comunas en que se haya pronunciado y tambin en l o los territorios jurisdiccionales en
que estn ubicados los inmuebles. La resolucin administrativa en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas.
Si la sucesin es testamentaria, se inscribir junto con el correspondiente testamento.
Mediante estas inscripciones se determina la persona de los herederos del difunto.
2. Inscripcin Especial de Herencia. Consiste en inscribir los distintos inmuebles que dej el
causante, a nombre de todos los herederos, a nombre de la comunidad. Esta inscripcin permite que los
herederos puedan disponer de los bienes races de consuno.
3. Acto de Particin o Adjudicacin. Al inscribirse, el inmueble que perteneca a la comunidad,
queda radicado en la propiedad individual del heredero adjudicatario, quien podr disponer libremente
Se debe recordar que la finalidad de estas inscripciones es conservar la historia de la propiedad raz, no
constituyen tradicin, porque el modo de adquirir que opera es sucesin por causa de muerte.

II. Tradicin, 1909 y 1910.

Cesin que hace el asignatario de sus derechos a un tercero, despus de fallecido el causante.
Corresponde a la cesin del derecho de herencia. El Cdigo denomina cesin de derechos hereditarios a
la tradicin del derecho de herencia.
Existe tradicin o cesin del derecho de herencia cuando el heredero, una vez fallecido el causante,
transfiera a un tercero la totalidad de la herencia o una cuota de ella. El heredero cede sus derechos
sobre la herencia, en todo o parte, una vez fallecido el causante, la sucesin de debe haber abierto. Si la
cesin se hace antes del fallecimiento adolecera de objeto ilcito.
Requisitos. Para que se trate de una cesin de derechos hereditarios se requiere:
 704

a) Que el causante haya fallecido, de lo contrario se infringe la prohibicin del artculo 1463.
b) Que exista un ttulo translaticio, que puede ser venta, donacin, permuta, ya que la cesin de
derechos representa la tradicin de los mismos.
c) No deben cederse bienes determinados.
Objeto de la Cesin. No son bienes determinados sino que la universalidad de la herencia o una cuota
de ella. Se transfiere el derecho a suceder a ttulo de heredero o legatario. No se deben especificar los
bienes que componen la herencia o legado.
Forma de Efectuar la Tradicin de Derechos Hereditarios. La herencia se rige por el estatuto de los
muebles. La cesin de derechos tambin se rige por el estatuto de los muebles, pues en ella lo que se
cede es la universalidad de la herencia y no los bienes comprendidos en la masa hereditaria. El objeto
de la tradicin es la universalidad jurdica y no bienes determinados. En consecuencia, aunque en la
cesin vayan comprendidos inmuebles, esta tradicin no requiere de ninguna clase de inscripciones.
La tradicin no se efecta por la inscripcin conservatoria, porque no es un acto que se refiera a
inmuebles, y porque el artculo 686, al enumerar los derechos cuya tradicin se efecta por dicha
inscripcin no considera el de herencia. Tampoco se exige a los herederos para realizar esta tradicin
que previamente hayan practicado las inscripciones del artculo 688, porque no estn disponiendo de
inmuebles. Entonces, la tradicin de los derechos hereditarios se efecta de acuerdo a las reglas de la
tradicin de los muebles, real o simblica, 684.
Finalmente, como no se estn cediendo bienes determinados, no es necesario cumplir formalidades
habilitantes.

Efectos de la Cesin de Derechos Hereditarios.

1. El cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica del cedente. Se ceden las consecuencias
patrimoniales derivadas de la calidad de heredero. No se transforma en heredero, pero pasa a tener los
mismos derechos y obligaciones. Ejemplo: puede pedir la posesin efectiva, la particin, intervenir en
ella, ejercer las acciones de peticin de herencia y de reforma del testamento.
Se beneficia con el derecho al acrecimiento, 1910 inciso 3.
2. El cesionario responde de las deudas de la herencia. Ello es consecuencia de que pase a ocupar el
lugar jurdico del cedente. La tradicin comprende la universalidad de la herencia, lo que implica
activo y pasivo.
 705

Como el acreedor hereditario o testamentario no ha sido parte en la convencin, no le afecta el cambio

de deudor, 1635, por ello podra accionar, a su arbitrio, contra el cesionario o contra el heredero
cedente. Cedente y cesionario pueden deberse indemnizaciones recprocas, 1910 incisos 1 y 2.
3. Responsabilidad de heredero cedente. El heredero nunca responde del evento incierto de ganancia
o prdida, de manera que la cesin es un acto aleatorio. El heredero slo podra responder de su calidad
de tal segn el caso. Habr que distinguir si la cesin fue a ttulo gratuito u oneroso.
Si fue a ttulo oneroso, responde nicamente de su calidad de asignatario, 1909. De nada ms responde.
No responde de que sea buen negocio o de que al cesionario le correspondan bienes determinados,
porque lo que se cede es una universalidad, salvo pacto en contrario.
Si la cesin es a ttulo gratuito no responde ni aun de su calidad de asignatario, 1909 a contrario sensu.
Aplicacin de las reglas anteriores a la cesin de los legados. Lo dicho respecto a la tradicin de los
derechos hereditarios se aplica, a la cesin de los legados, 1909 y 1910 inciso final. Ello es as siempre
que se ceda el derecho a l, el legado en forma indeterminada, y no el bien legado, porque en este caso
no se cumplira el requisito fundamental de la cesin de derechos hereditarios, 1909.

III. Prescripcin.
En el caso del falso heredero que, por haber posedo la herencia durante cierto espacio de tiempo, llega
a adquirir el derecho de herencia por prescripcin. Se distinguen 2 clases de plazo, segn si al heredero
putativo se le ha dado la posesin efectiva o no:
1 Se le ha dado posesin efectiva: 5 aos, 704 y 1269.
2 No se le ha dado posesin efectiva: 10 aos, 2512 inciso 2.
La prescripcin de 5 aos es ordinaria. El artculo 2512 califica de extraordinaria la de 10 aos.
Adems, el artculo 704, dice que el decreto judicial o resolucin administrativa le sirve de justo ttulo,
lo que significa que la posesin ser regular.
La importancia radica en que la prescripcin ordinaria se suspende en favor de las personas
enumeradas en el artculo 2509, es decir, en favor de los herederos incapaces.

SUCESIN INTESTADA.
Ttulo II, Libro III, art. 980 y Ss., del Cdigo Civil. Es la que regla la ley. Es la transmisin que hace la
ley de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta.
Es aquella que regla el legislador interpretando la voluntad del causante. Se aplica en 3 casos, 980:
1. Difunto no dispuso de sus bienes. Casos:
 706

a) Cuando no ha hecho testamento. Es el ms frecuente. Incluye el caso en que lo hizo, pero lo revoc.
b) Cuando hace testamento, pero en l no dispone de sus bienes.
c) Hace testamento, pero el testador se limita a instituir legados, en cuyo caso los herederos lo
sucedern abintestato.
2. Difunto dispuso de sus bienes pero no lo hizo conforme a derecho. Aqu quedan comprendidos
los casos de testamento nulo o que viola las asignaciones forzosas y es atacado por la accin de
reforma.
3. Difunto dispuso de sus bienes pero sus disposiciones no han tenido efecto. Ello puede ocurrir si
el heredero testamentario repudia la herencia, o era incapaz o indigno y, en general, siempre que el
asignatario testamentario falte y no lleve su asignacin. En su reemplazo concurrirn los herederos
abintestato, salvo que opere el acrecimiento. Tambin si la asignacin es condicional y falla la
condicin, cuando es suspensiva; o se cumple, si es resolutoria.
En la sucesin intestada no se atiende al origen de los bienes, sexo ni primogenitura, 981 y 982.

Formas de Suceder Abintestato. Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de
representacin. La sucesin puede ser directa o indirecta, 984.

Derecho de Representacin.
La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o
sta no quisiese o no pudiese suceder, 984 inciso 2. Se sucede en lugar de otra persona, ocupando su
lugar, sustituyndola en virtud de la ley. No es lo mismo este derecho de representacin que la
representacin de que se habla en los actos jurdicos, 1448.
La representacin en materia sucesoria viene del Derecho Romano y se funda en el deseo de producir
la igualdad entre los herederos, de modo que alguno de ellos no resulte perjudicado.
Personas que intervienen en la representacin. Son 3 personas:
1. El primer causante.
2. El representado (padre o madre que falta).
3. El o los representantes.

Requisitos para que Opere el derecho de representacin.

 707

1. La Representacin slo Opera en la Sucesin Intestada. En esto se diferencia del derecho de

transmisin que opera tanto en la sucesin testamentaria como en la abintestato. Indiscutiblemente el
derecho de representacin slo opera en la sucesin intestada, porque:
a) El artculo 984 que lo define, est en el Ttulo de la sucesin intestada.
b) Esta disposicin dice se sucede abintestato.... Asimismo, se rechaza en la testamentaria, 1162. De
manera que por representacin no se pueden adquirir legados, ya que estos suponen un testamento.
Este principio tiene 2 excepciones ms aparentes que reales:
a) Asignacin dejada indeterminada a los parientes, 1064. El mero hecho que la ley haya tenido que
decir que aqu se aplica el derecho de representacin revela que la representacin no cabe en la
sucesin testada.
b) En las legtimas, 1183. No hay propiamente una excepcin al principio, porque si en las legtimas
opera el derecho de representacin es lisa y llanamente como consecuencia de la aplicacin de las
reglas de la sucesin intestada.
2. La representacin slo tiene aplicacin respecto de la descendencia del causante, no opera en la
lnea ascendiente de parientes. Opera tambin respecto de la descendencia del hermano del difunto,
986. Por lo dems, en el segundo orden de sucesin, que es precisamente el de los ascendientes, el
ascendiente de grado ms prximo excluye al de grado ms remoto, 989 inciso final.
3. rdenes de sucesin en que opera la representacin. No opera en todos los rdenes de sucesin,
sino slo en dos casos, 986:
1 En la descendencia del difunto.
2 En la descendencia de sus hermanos. La representacin en la lnea descendiente es indefinida.
Dentro de los dos casos indicados no tiene lmites, puede ser de primer, segundo o tercer grado, 984
inciso final.
4. Debe faltar el representado. Se entiende que falta el representado, 987:
a) Representado fallece antes que el causante, incapaz de suceder.
b) Representado repudia la herencia del causante. Caso del padre o madre que no hubiese querido
suceder, 984.
c) Representado no puede suceder al causante por causal de indignidad.
d) Representado no puede suceder al causante por haber sido desheredado.
Lo ms comn es que falte por haber fallecido con anterioridad al causante.
 708

Respecto de la incapacidad, indignidad o desheredamiento, hay que relacionar el derecho de

representacin con el artculo 250 N 3, relativo a los peculios. Forman parte del peculio adverticio
extraordinario (compuesto por los bienes del hijo respecto de los cuales el padre no tiene el derecho de
goce) los bienes que han pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre, o porque ste fue
desheredado. Lo sucedido en este caso es, precisamente, que ha operado el derecho de representacin y
los bienes del padre desheredado, indigno o incapaz han pasado al hijo. Si el padre conservara el
derecho legal de goce sobre estos bienes del hijo, la sancin impuesta por la ley sera parcial, pues
abarcara nicamente la nuda propiedad y no los frutos. Por ello en dicho peculio no tiene el derecho
legal de goce.
El derecho del representante emana directamente de la ley y no del representado. El representado
sucede directamente al causante en reemplazo del representado. El representante no sucede por
intermedio del representado. Al contrario de la transmisin que es aplicacin de las reglas generales en
materia sucesoria, la representacin es una ficcin legal.
En consecuencia:
a) La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la indignidad. Segn el artculo
977 la herencia del indigno se transmite con el vicio de la indignidad. Pero esto no es as en el derecho
de representacin, porque el representante adquiere directamente del causante y no es el representado
quien le transmite su derecho.
b) El representante debe ser digno y capaz de suceder al causante. La indignidad e incapacidad del
representante debe ser mirada con relacin al causante a quien hereda y no al representado. El
representante debe reunir los requisitos necesarios para suceder respecto del causante, sin que importe
que no los tenga respecto del representado.
c) Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado, 987 inciso 1.
d) El representante no es responsable de las deudas del representado, a menos que haya aceptado su
herencia, 520 N 2 CPC. El ejecutado que ha sucedido por representacin puede oponerse a la
ejecucin por un crdito del causante cuya herencia repudi.

Efectos de la Representacin.
Se puede suceder a una persona por estirpes o por cabezas, 985. Los que suceden por representacin
heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que
representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al
padre o madre representado.
 709

Los que no suceden por representacin suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales
partes la porcin a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra divisin diferente. Se
sucede por cabezas cuando se sucede personalmente y, en este caso, los herederos toman entre todos y
por partes iguales la porcin a que la ley los llame.
Cuando se sucede por derecho de representacin, se sucede por estirpes o troncos, y todos los
representantes, cualquiera que sea su nmero, llevan dividida por partes iguales la porcin del
representado.
De acuerdo a la Ley 16.271, el representante es tratado, tributariamente, en las mismas condiciones que
lo habra sido el representante. La suma se divide en partes iguales entre los representantes, 3 inciso 3.

Paralelo entre los Derechos de Transmisin y Representacin.

Las diferencias son:
1 La diferencia fundamental radica en que en el derecho de transmisin el legislador aplica las reglas
generales; en cambio, la representacin es una ficcin legal. Es ficcin porque supone el hecho irreal de
que una persona ocupe un lugar y tenga un grado de parentesco que en verdad no le corresponde.
El transmitido adquiere su derecho porque l va incluido en la herencia del transmitente; en cambio, el
representado adquiere el suyo porque la ley lo hace ocupar el lugar del representado.
2 El derecho del representante emana directamente de la ley y el del transmitido de su calidad de
heredero del transmitente o transmisor. De ello derivan las siguientes consecuencias:
a) El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente o transmisor; el representante debe
serlo respecto del causante, no importando que no cumpla estos requisitos respecto del representado.
b) En el derecho de transmisin, la herencia se transmite con el vicio de la indignidad; ello no ocurre en
la representacin.
c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del transmitente; en cambio, se
puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.
3 El derecho de transmisin se aplica tanto a la sucesin testada como a la intestada; la representacin
slo a la abintestato.
4 Se puede adquirir por transmisin tanto una herencia como un legado; en cambio, por representacin
slo se adquieren herencias.
5 En el derecho de transmisin, el transmitente o transmisor debe haber sobrevivido al causante; en
cambio, en la representacin bien puede acontecer que el representado fallezca antes que el causante.
 710

6 Por transmisin puede adquirir una herencia cualquier persona que invoque la calidad de heredero
del transmisor; en cambio slo pueden adquirir por representacin las personas que enumera el art. 986.
7 En el derecho de transmisin, slo falta el transmitente si ste ha fallecido, en cambio, en la
representacin puede faltar por fallecimiento, incapacidad, indignidad o desheredamiento.
Dadas estas diferencias no puede haber colusin entre estos derechos.

Herederos Abintestato y sus Derechos en la Sucesin.

Son herederos abintestato los que enumera el art. 983 y art. 16 de la Ley 20.830 que crea el Acuerdo de
Unin Civil. Son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto; sus ascendientes; su
cnyuge sobreviviente o el conviviente civil; sus colaterales; el adoptado en su caso; y el Fisco.
Estas personas no concurren todas al mismo tiempo, sino que lo hacen en el orden que establece la ley.

Orden de Sucesin.
La ley reglamenta la forma en que concurren y son excluidos los herederos abintestato, sus derechos en
la sucesin intestada, a travs de los llamados rdenes de sucesin.
rdenes de sucesin se define como el grupo de parientes que considerados colectivamente excluye a
otro conjunto de parientes de la sucesin, pero que, a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de
parientes. Cabeza de orden es el grupo de parientes que da nombre al orden sucesorio y que si falta
hace que se pase al orden siguiente. Los rdenes de sucesin son:
Primer Orden. Descendientes, 988 y 16 Ley 20.830. Est formado por:
a) Los descendientes (hijos) personalmente o representados.
b) El cnyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente.
Se complementa con la Ley 19.620, sobre Adopcin.
Sin los descendientes (hijos) este orden sucesorio no opera, y pasa al orden sucesorio siguiente.
El cnyuge sobreviviente o conviviente civil concurre en este orden como heredero, por lo tanto,
hereda aunque tenga bienes. La herencia se distribuye de la siguiente manera:
1 Si concurren slo los hijos. Llevan toda la herencia, ya que excluyen a los otros herederos. Entre los
hijos matrimoniales y no matrimoniales, la herencia se divide en partes iguales.
2 Si concurren hijos y cnyuge sobreviviente o conviviente civil:
a) Si hay ms de un hijo. El cnyuge o conviviente civil lleva el equivalente al doble de lo que por
legtima rigurosa o efectiva le corresponda a cada hijo.
 711

b) Si hay slo un hijo, la cuota del cnyuge o conviviente civil es igual a la legtima rigorosa o efectiva
de ese hijo.
La porcin del cnyuge sobreviviente o conviviente civil, no puede ser inferior a la cuarta de la
herencia, o la cuarta de la mitad legitimaria, en su caso. El cnyuge o conviviente civil tiene
garantizada al menos la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria.
La expresin en su caso quiere decir que si el causante dispuso de la cuarta de mejora y de la cuarta de
libre disposicin, el cnyuge o conviviente civil tiene derecho a la cuarta parte de la mitad legitimaria;
si dispuso slo de una de la cuartas (mejor o libre disposicin), el cnyuge o conviviente civil tiene
derecho a la cuarta parte de lo que sobra, es decir, a la cuarta parte del + .
Los derechos del cnyuge o conviviente civil no tienen que ver con el rgimen matrimonial.
3 Si slo hay cnyuge sobreviviente o conviviente civil, se pasa al siguiente orden sucesorio.
La Ley N 20.830 sobre acuerdo de unin civil, cuya vigencia comenzar el 22 de octubre de 2015,
introduce normas relativas a los derechos del conviviente civil. El artculo 1 expresa que el acuerdo de
unin civil es un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propsito de
regular los efectos jurdicos derivados de su vida afectiva en comn, de carcter estable y permanente.
Los contrayentes se denominarn convivientes civiles y sern considerados parientes para los efectos
previstos en el artculo 42 del Cdigo Civil. Su celebracin conferir el estado civil de conviviente
civil.
Seala el artculo 16 que cada conviviente civil ser heredero intestado y legitimario del otro y
concurrir en su sucesin de la misma forma y gozar de los mismos derechos que corresponden al
cnyuge sobreviviente. Asimismo, el conviviente civil podr ser asignatario de la cuarta de mejoras.
Nota: para efectos de este apunte, en materia sucesoria, cuando se haga referencia al cnyuge
sobreviviente, se hace extensiva tambin al conviviente civil.

Segundo Orden. Ascendientes y Cnyuge o Conviviente Civil, 989 y 16 Ley 20.830. Concurren:
a) Los ascendientes de grado ms prximo, que son los que hacen de cabeza de orden y le dan su
denominacin a este segundo orden.
b) El cnyuge sobreviviente o conviviente civil.
Pueden presentarse las siguientes situaciones:
a) Concurren ambos. La herencia se divide en 3 partes, dos parte para el cnyuge sobreviviente o
conviviente civil y una para los ascendientes, 989 inciso 2.
b) Concurre slo el cnyuge sobreviviente o conviviente civil. Se lleva toda la herencia.
 712

c) Concurren slo los ascendientes. Se llevan toda la herencia. Habiendo un solo ascendiente en el
grado ms prximo, sucede ste en todos los bienes, o en toda la porcin hereditaria de los
ascendientes.

Tercer Orden. Hermanos, 990. Se aplica este orden a falta de descendientes, ascendientes y cnyuge
o conviviente civil. Suceden al difunto todos sus hermanos cuando este no haya dejado descendientes,
ascendientes, ni cnyuge o conviviente civil.
Los hermanos del difunto se llevan toda la herencia, sin embargo, la ley distingue y discrimina entre los
hermanos de doble conjuncin y de simple conjuncin.
Los hermanos de simple conjuncin, o sea, los que slo son parte de padre o madre, llevarn una cuota
en la herencia que corresponde a la mitad de la porcin del hermano de doble conjuncin o carnal.

Cuarto Orden. Colaterales, 992. A falta de descendientes, ascendientes, cnyuge o conviviente civil y
hermanos, suceden al difunto los otros colaterales de grado ms prximo hasta el sexto grado inclusive,
sean de doble o simple conjuncin. Los colaterales llevan toda la herencia, pero la ley nuevamente
discrimina entre los colaterales de simple y doble conjuncin. Los colaterales de simple conjuncin, es
decir, los que slo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre tendrn derecho a
la mitad de la porcin de los colaterales de doble conjuncin, que son aquellos que a la vez son
parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre.
El colateral o los colaterales de grado ms prximo excluyen siempre a los otros colaterales.

Quinto Orden. Fisco, 995. A falta de todos los herederos abintestato designados en los artculos
precedentes, suceder el Fisco, 995. El Fisco es heredero. Relacin con el artculo 1250.

Derechos el Adoptado.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva, 983 inciso 2. Se refiere a la Ley
7.613, derogada por la ley 19.620, pero que mantiene los derechos hereditarios adquiridos por la
persona adoptada durante su vigencia. Los adoptados por la Ley 19.620 tienen el estado civil de hijos
del adoptante, por lo que tienen los mismos derechos hereditarios de los hijos.
De acuerdo al artculo 24 de la Ley 7.613, los derechos del adoptado son los mismos que los del hijo
natural.
 713

El problema que surge respecto a la aplicacin de esta norma, es que la Ley 19.585, suprimi la
diferencia entre hijos legtimos y naturales. Los autores tienen posiciones diferentes respecto a cules
seran entonces los derechos del adoptado:
a) Domnguez, Domnguez, Abeliuk y Figueroa, sostienen que el adoptado tiene los mismos derechos
hereditarios del o los hijos del causante.
b) Corral y Court dicen que la modificacin fue para lo futuro.
Los adoptados no son legitimarios, por lo que el adoptante en su testamento podra privarlo de todo
derecho hereditario, 4 Ley 7.613.

Extranjeros y la Sucesin Intestada, 997.

Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y segn
las mismas reglas que los chilenos. Tienen los mismos derechos que los chilenos en las sucesiones
abintestato abiertas en Chile.
Aplicacin del principio general contenido del artculo 57: La ley no reconoce diferencia entre el
chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo.

Derechos de los Chilenos en las Sucesiones Abiertas en el Extranjero.

La sucesin se abre en el ltimo domicilio del causante y se rige por la ley del pas en que tuvo su
ltimo domicilio, 955. Puede ocurrir que una persona fallezca teniendo su ltimo domicilio en el
extranjero y deje herederos chilenos. Es este caso se hace excepcin al principio del artculo 955, y los
chilenos tendrn en esa sucesin, regida por ley extranjera, los derechos que le acuerda la ley chilena.
Si la persona cuya sucesin se abre en el extranjero es chilena, rige el artculo 15, segn el cual los
chilenos en el extranjero quedan sujetos a las leyes patrias en lo referente a sus obligaciones civiles con
su cnyuge y parientes chilenos. Y si el causante es extranjero, tambin, por aplicacin del art. 998.
Surge la siguiente discusin, dado que el artculo 998 habla del extranjero que fallezca dentro o fuera
del territorio de la Repblica, se ha pretendido que el precepto hace excepcin a la regla del artculo
955, segn el cual es el ltimo domicilio del causante lo que decide la ley aplicable a su sucesin.
De acuerdo con esta interpretacin, si el extranjero fallece en el extranjero, aunque haya tenido su
ltimo domicilio en Chile, se aplica la ley extranjera, y viceversa.
Para Somarriva, esta posicin es errnea, pues el artculo 998 hace excepcin al artculo 995 en el
sentido de que aplicndose la ley extranjera a una sucesin abierta fuera del pas, una parte de ella, la
 714

relativa a los herederos chilenos, se rige por la ley chilena. Es decir, no se aplica ntegramente la ley
extranjera, como dispone el 955, sino parcialmente.
En lo dems, el precepto debe ser entendido en armona con los principios generales: si el extranjero
fallece en el extranjero teniendo su ltimo domicilio en Chile, rige la ley chilena, y viceversa.
Situaciones que pueden presentarse en la sucesin de un extranjero. Son dos:
1 Que fallezca teniendo su ltimo domicilio en Chile.
a) Se abre la sucesin en Chile, rige la ley chilena y los chilenos tendrn los derechos que sta otorga
en la sucesin, 955.
b) Los asignatarios chilenos tienen los mismos derechos que si el causante fuera chileno, 998.
c) Los extranjeros son llamados a la sucesin abintestato igual que los chilenos, 997.
2 Que fallezca teniendo su ltimo domicilio en el extranjero. Se distingue si el extranjero deja o no
parientes en Chile.
a) No hay herederos chilenos, rige artculo 955, se aplica la ley extranjera.
b) Hay herederos chilenos. Tendrn en la sucesin del extranjero los derechos que les reconocen la ley
chilena y no la legislacin por la cual se est rigiendo la sucesin, 998 inciso 1. Para Somarriva, la
expresin chilenos comprende al Fisco, que es un heredero abintestato como cualquier otro. Ello
aunque segn la ley extranjera s existan herederos de mejor derecho.
Estas normas tambin se aplican en la sucesin testamentaria, aunque estn en el Ttulo de la sucesin
intestada, ya que existen las mismas razones en ambas para amparar a los herederos chilenos.

Sucesin parte Testada y parte Intestada, 952.

La sucesin puede ser ntegramente intestada, totalmente testamentaria o parte testada y parte intestada.
Cuestiones a resolver, 996:
1. Cmo se divide la herencia. Cuando en un mismo patrimonio se sucede por testamento y
abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicar a los herederos
abintestato segn las reglas generales, 996 inciso 1.
Primero se aplica el testamento y en lo restante las normas de la sucesin abintestato.
2. Situacin de los que suceden a la vez por testamento y abintestato, 996 inciso 2. Pero los que
suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarn a la porcin que les corresponda abintestato lo
que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria, si excediere a la
otra.
 715

La disposicin se pone en el caso de que los herederos designados en el testamento, lo sean a la vez
abintestato, es decir, van a concurrir en la parte intestada de la herencia. Si la porcin testamentaria es
inferior a la que les correspondera abintestato, los herederos testamentarios participan en la sucesin
intestada hasta completar la porcin que les corresponda abintestato.
Y si la porcin testamentaria excede a lo que les correspondera abintestato, llevan siempre la primera.
Sobre lo expresado prevalece la voluntad del testador, 996 inciso final. Con la limitacin que no puede
vulnerar las asignaciones forzosas.

SUCESIN TESTAMENTARIA, 999.

Es la que se produce cuando el causante, en su testamento ha dispuesto de sus bienes, 952. Est
regulada en el Libro III, Ttulo III, de la ordenacin del testamento.

Testamento.
Viene de dos expresiones latinas: que significan testimonio de la verdad. Se define como un acto ms o
menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno
efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l,
mientras viva, 999, 1000. De acuerdo a la definicin, sus caractersticas son:
1. Es un acto jurdico unilateral. Es una declaracin de voluntad llamada a producir efectos jurdicos,
hecha con la intencin de generar esos efectos, pues da lugar a la sucesin por causa de muerte. Se
perfecciona por la voluntad de una sola parte que es el testador.
2. Es un acto ms o menos solemne. El testamento es siempre solemne, pero respecto de los
testamentos propiamente solemnes, el legislador es ms riguroso en lo tocante a las solemnidades que
en el caso de los testamentos privilegiados, 1008.
El testamento es siempre solemne. La ley exige solemnidades objetivas, establecidas en atencin al
acto en s mismo, ello se debe a dos razones fundamentales: as queda preconstituida la prueba de cul
fue la real voluntad del testador; y, por su importancia en la vida jurdica, toda vez que va a dar origen
a la sucesin por causa de muerte. La voluntad del testador slo puede manifestarse cumplindose las
exigencias externas.
3. Es un acto personalsimo. De una sola persona, 999, 1003 inciso 1.
a) Aplicacin. La ley no acepta los testamentos mancomunados o de hermandad o conjuntos ni las
disposiciones captatorias, 1003 inciso 2. Las disposiciones captatorias no valdrn, 1059 inciso 1.
 716

b) En el testamento no cabe la representacin jurdica, La facultad de testar es indelegable 1004. Por

ello el menor adulto puede testar libremente, 262.
4. Tiene por objeto fundamental, pero no nico, disponer de los bienes. La disposicin de bienes
puede ser total o parcial, y segn ello ser totalmente testamentaria o derivar en una sucesin en parte
testada y en parte intestada, 999. El objetivo fundamental del testamento es la disposicin de bienes,
pero no es el nico. Ejemplos: nombrar albacea, 1324, guardador, 353.
5. Produce sus plenos efectos una vez fallecido el causante, pero puede producir otros efectos en
vida de l. Es un acto mortis causa de disposicin de bienes. Hay dos excepciones que constituyen
declaraciones:
1 El reconocimiento de hijo no matrimonial que se efecta en un testamento abierto. El testamento
producir un efecto en vida del causante, precisamente otorgar al hijo el carcter de no matrimonial.
2 Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los beneficiados con
derecho a ellos, 1140, 1142.
El testamento tambin produce un efecto en vida del causante, que es dar nacimiento a un derecho de
usufructo.
6. Es esencialmente revocable. Slo son revocables las disposiciones testamentarias, pero no las
declaraciones, as se desprende de la definicin. Ejemplo: el reconocimiento de hijo no matrimonial es
una declaracin. La facultad de revocar el testamento es de orden pblico, es una caracterstica
esencial, 1001.
7. Por regla general es gratuito. Adquiere la asignacin sin que reporte ningn sacrificio. Supone para
el beneficiario un aumento en su patrimonio. Pero puede ocurrir que el patrimonio del causante este
muy gravado con deudas y no reporte beneficio alguno, aqu se tramitar la posesin efectiva con
beneficio de inventario.
Asumir las obligaciones es consecuencia de aceptar la asignacin, en consecuencia sigue siendo
gratuito.

Requisitos del Testamento.

Son de 3 clases:
I. Internos: Capacidad del testador y voluntad libre de vicios. Sancin: nulidad.
II. Externos o solemnidades: No tienen exigencias nicas, varan segn la clase de testamento.
III. Disposiciones testamentarias: Los requisitos de las disposiciones testamentarias en s mismas se
diferencian fundamentalmente de los anteriores, en que su infraccin produce la nulidad de la
 717

respectiva clusula testamentaria, manteniendo su validez las dems disposiciones que no se vean
afectadas por algn vicio legal.

I. Requisitos Internos.
1. Capacidad para Testar. La regla general es que todos son capaces, 1446, 1005. Se debe ser capaz
al otorgar el testamento, 1006. Slo existen las incapacidades que seala la ley. Quien la alega debe
probar. Las incapacidades para testar son incapacidades de goce porque no se permite hacerlo por
mandatario, 1004. Son incapaces:
a) El impber. Es absolutamente incapaz. En el testamento, la voluntad tiene una importancia
trascendental, 1447, 1682.
b) El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia. La ley se refiere al demente declarado
interdicto. Si no es interdicto queda comprendido en el N 4. Se presume de derecho la demencia y por
consiguiente la incapacidad.
c) El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa. Estn actualmente
privados de razn. La expresin actualmente indica que la falta de razn se refiere al momento de
testar, 1006, 1023, 1038.
d) El que no pudiere expresar su voluntad claramente. Se refiere al sordo o sordomudo que no puede
darse a entender claramente, que tambin es absolutamente incapaz. Una persona sorda y analfabeta, no
puede otorgar testamento cerrado por ser analfabeta, 1022 y no puede otorgar testamento abierto por
ser sorda, por el trmite de la lectura, 1017. Con esta causal concuerda el artculo 1060.
2. Voluntad Exenta de Vicios, 1007. La voluntad es siempre requisito esencial y fundamental de todo
acto o contrato. Adquiere un carcter relevante, por ejemplo: en el matrimonio y en el testamento.
En el testamento, la voluntad libremente manifestada por el testador es la base fundamental, sobre todo
si se considera que el testamento produce sus efectos una vez fallecido el causante, por lo cual ser
difcil determinar la exacta voluntad de ste. Por ello el legislador protege la manifestacin de voluntad
del testador, para librarla del error, fuerza o dolo.
a) Fuerza en el Testamento. El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo
en todas sus partes, 1007. La fuerza debe cumplir con los requisitos generales establecidos en los
artculos 1456 y 1457: grave, injusta, ilegtima y determinante.
Luis Claro Solar dice que la expresin "de cualquier modo" significa que el testamento es nulo aun
cuando la fuerza no rena los requisitos generales ya sealados. La Corte Suprema ha dicho que este no
es un caso especial, de manera que la fuerza en el testamento debe cumplir los requisitos exigidos por
 718

la ley. La expresin "de cualquier modo" significa que es indiferente que se emplee por el beneficiado
o por cualquiera otra persona.
La fuerza segn las reglas generales, constituye vicio de nulidad relativa. Pero parte de la doctrina por
el uso de la expresin nula "en todas sus partes", concluye que la sancin es nulidad absoluta.
b) Dolo en el Testamento. No hay normas especiales sobre el dolo en el testamento, por ello se aplican
las reglas generales, con una salvedad, el dolo puede ser obra de cualquiera persona, ya que no existe
contraparte. Cualquiera que sea el que se ha valido del dolo para obtener una clusula testamentaria en
su favor, anular la disposicin. Pero debe ser determinante, 1458, 968 N4. Comprende las
disposiciones captatorias, 1059.
c) Error en el Testamento. El legislador habla de l a propsito de las disposiciones testamentarias y
error en la persona, 1057, 1058.

II. Requisitos Externos o Solemnidades del Testamento.

El testamento se clasifica en consideracin a las solemnidades de que est revestido. Puede ser solemne
y menos solemne o privilegiado.
1. Testamento Solemne. Es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere, 1008 inciso 2. Puede ser otorgado en Chile o en pas extranjero. El otorgado
en Chile, puede ser abierto o cerrado.
Testamento solemne abierto o nuncupativo o pblico es aquel en que el testador hace sabedores de sus
disposiciones a los testigos, 1008 inciso final 1 parte.
Testamento solemne cerrado, secreto o mstico es aquel en que no es necesario que los testigos tengan
conocimiento de sus disposiciones, 1008 inciso final 2 parte.
El testamento solemne otorgado en pas extranjero puede ser extendido en conformidad a la ley chilena,
en cuyo caso puede ser abierto o cerrado, o en conformidad a la ley extranjera, 1027 y 1028.
2. Testamento Menos Solemne o Privilegiado. Es aquel en que pueden omitirse algunas de las
solemnidades, por consideracin a circunstancias especiales expresamente determinadas por la ley.
Son: verbal, militar y martimo, 1030. (Ver Cdigo).

Ley que Rige las Solemnidades del Testamento. Las solemnidades externas de los testamentos se
regirn por la ley coetnea a su otorgamiento, 18 LER.

1. Testamento Solemne Otorgado en Chile.

 719

Todo testamento solemne, cualquiera sea su forma debe cumplir dos solemnidades generales:
escrituracin, 1011y presencia de testigos hbiles. En cuanto a la capacidad, toda persona puede ser
testigo, salvo excepciones.
Inhabilidad de los Testigos, 1012. No podrn ser testigos en un testamento solemne, otorgado en
Chile: los menores de 18 aos; los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; todos los que
actualmente se hallaren privados de la razn; los ciegos; los sordos; los mudos; los condenados a
alguna de las penas designadas en el artculo 267, nmero 7, y en general, los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; los amanuenses del escribano que autorizare el
testamento; los extranjeros no domiciliados en Chile; las personas que no entiendan el idioma del
testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1024.
Habilidad Putativa de los Testigos. Se refiere al testigo que se tiene por capaz a pesar que le afecta
causal de inhabilidad. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente no se
manifestare en el aspecto o comportacin de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el
testamento se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos, no se invalidar
el testamento por inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigos, 1013.
Otros Requisitos de los Testigos. Al menos 2 de los testigos debern estar domiciliados en la comuna
o agrupacin de comunas en que se otorgue el testamento y 1 a lo menos deber saber leer y escribir,
cuando slo concurran 3 testigos, y 2 cuando concurrieren 5, 1012 inciso final.

A. Testamento Solemne Abierto, Pblico o Nuncupativo.

En l, el testador da a conocer su voluntad. Su lectura es esencial, 1017 inciso 2. Lo que constituye
esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al
escribano y a los testigos, 1015 inciso 1. El testamento abierto puede otorgarse en dos formas, 1014:
1 Ante funcionario pblico competente y 3 testigos (instrumento pblico).
2 Ante 5 testigos, sin intervencin de funcionario pblico (instrumento privado).
A.1. Testamento Otorgado ante Funcionario Pblico Competente y 3 Testigos. El testamento
solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano y 3 testigos; o ante 3 testigos, 1014 inciso
1. Son tres los funcionarios: notario, juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del
otorgamiento, Oficial del Registro Civil, que hace las veces de notario en las comunas donde no los
hay, para otorgar determinados instrumentos, entre ellos, testamentos abiertos, 35 y 36 Ley 19.477 Ley
Orgnica del Servicio de Registro Civil e Identificacin.
 720

El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja suelta.

1 El otorgado ante el juez, del territorio jurisdiccional ser dado en hoja suelta, pues dicho funcionario
no lleva protocolos en que insertar los testamentos.
2 Ante el Oficial del Registro Civil el testamento abierto siempre ser otorgado en protocolo, ya que
est obligado a llevarlo, 35 y 36 Ley 19.477.
3 En el caso del notario, para Somarriva puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja suelta.
A.2. Testamento Abierto Otorgado ante 5 Testigos. En este caso no interviene funcionario pblico al
otorgar testamento, slo se otorga ante 5 testigos. Este testamento no est revestido de la misma
autenticidad que el anterior y por ello la ley para proceder a su ejecucin, exige previamente su
publicacin, 1020 inciso 1: Fallecido el testador se lleva el testamento ante el juez competente, el cual
debe cerciorarse de la muerte del testador, salvo cuando se presuma, 1010.
Hecho esto, el juez citar a su presencia a los testigos del testamento, para que reconozcan sus firmas y
la del testador. Los testigos efectuarn el reconocimiento y si alguno de ellos est ausente, los que estn
presentes abonarn sus firmas en caso necesario, y siempre que el juez lo estime conveniente. La firma
del testador y de los testigos ausentes puede ser abonada por declaraciones juradas de otras personas
fidedignas, 1020 incisos 3 y 4.
Reconocida la firma del testador y la de los testigos el juez tiene que rubricar el testamento al principio
y al fin de cada pgina y disponer que se protocolice en alguna notara, 1020 inciso final.

Protocolizacin del Testamento Otorgado en Hoja Suelta. Si el testamento se ha otorgado ante

notario en hoja suelta o ante juez de letras, o sin intervencin de funcionario alguno y ante la sola
presencia de 5 testigos, ser necesario, antes de proceder a su ejecucin, protocolizarlo.
El testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del
testador, ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que
ordene su protocolizacin. Sin este requisito no podr procederse a su ejecucin, 866 CPC. Esto quiere
decir que en vida del testador su testamento poda protocolizarse en cualquier tiempo, pero una vez
fallecido, la protocolizacin debe hacerse por orden judicial. Cuando se testa slo ante 5 testigos, se
protocoliza segn 1020.
Protocolizacin es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de
parte interesada, 415 COT. La protocolizacin debe hacerse insertando ntegramente su contenido en el
Registro del da en que se efecte, y agregando su original al final del protocolo respectivo con los
 721

antecedentes de todo lo obrado, 417 COT. La expresin, todo lo obrado, indica que no slo es el
testamento, tambin la presentacin hecha al tribunal, el acta que contenga sus declaraciones, etc.
En consecuencia, lo que se hace valer como testamento no es precisamente ste, ya que quedar
agregado al final del protocolo, sino que una copia de toda la diligencia de la protocolizacin dada por
el notario.
Respecto al plazo para efectuar la protocolizacin, ni el CC ni el CPC lo sealan. Sin embargo, el
artculo 420 N 2 del COT lo dice al expresar que valdrn como instrumentos pblicos los testamentos
solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolizacin se haya efectuado a
ms tardar, dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento. Resguarda la integridad y
autenticidad del testamento y evita las consecuencias que derivaran de su extravo.
Pero este plazo no rige tratndose de testamentos otorgados solo ante 5 testigos, pues antes de
protocolizar hay que publicarlo, trmite que se cumple despus de fallecido el testador.

Declaraciones que debe contener el Testamento Abierto. En el testamento se expresarn el nombre

y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nacin a que pertenece; si est o no avecindado en
Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su
entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contrado matrimonio, de los hijos
habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distincin de vivos y muertos;
y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Se ajustarn estas designaciones a lo que
respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarn asimismo el lugar, da, mes y ao del
otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno, 1016. Adems, de debe
dejar constancia de la hora y lugar en que se autoriza, comuna ciudad, etc., 414 COT.

Otorgamiento del Testamento Abierto. Puede descomponerse en 2 etapas: escrituracin y lectura; y

firma.
1 Escrituracin y Lectura. El testamento abierto podr haberse escrito previamente. Pero sea que el
testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o ms actos, ste ser todo ledo en alta voz por el
escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este
efecto. Mientras el testamento se lee, estar el testador a la vista, y las personas cuya presencia es
necesaria oirn todo el tenor de sus disposiciones, 1017. Es decir, el testamento, una vez escrito, es
ledo en alta voz por el funcionario que interviene en su otorgamiento; y si no interviene ninguno
porque se otorg slo ante 5 testigos, por aquel de ellos que designe el testador.
 722

La lectura es un acto continuo e ininterrumpido, 1015, 1017.

Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de
sus disposiciones al escribano, si lo hubiese, y a los testigos, 1015 inciso 1.
2 Firma del Testamento. Ledo el testamento termina el acto por las firmas del testador y testigos, y
por la del escribano, si lo hubiere, 1018. Si el testador no sabe o no puede firmar, se dejar constancia
en el testamento de que el testador no sabe firmar o no puede, expresndose la causa. Nadie puede
hacerlo por l. La Jurisprudencia dice que bastar decir que no firm porque no supo o porque no pudo,
sin que sea menester explicar por qu no supo o por qu razn no pudo.
Distinta es la situacin cuando alguno de los testigos no sabe o no puede firmar: si uno de ellos no sabe
o no puede firmar, otro de los testigos firmar por l, y a ruego suyo, expresndose as en el testamento.
Puede ser reemplazado por otro que sabe y puede firmar. Uno de los testigos debe saber leer y escribir
si concurren 3 testigos; y 2 cuando concurren 5, 1012.
El testigo que firma en reemplazo del que no sabe o no puede tiene que ser otro testigo del testamento,
no un extrao al acto testamentario, so pena de nulidad. As lo ha expresado la Corte Suprema.

Por regla general una persona puede elegir otorgar testamento abierto o cerrado. Queda entregado al
criterio del testador. Pero hay excepciones:
1. Personas que estn obligadas a otorgar testamento abierto. Son:
a) El analfabeto. El que no sepa leer y escribir no podr otorgar testamento cerrado, debe otorgarlo
abierto, 1022.
b) El ciego. Slo podr testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de
tal. El testamento, deber leerse en voz alta 2 veces, la primera por el escribano o funcionario, y la
segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador, 1019. Adems en el testamento debe
dejarse constancia del cumplimiento de la solemnidad de la doble lectura.
c) El sordo o sordomudo que puede darse a entender claramente, aunque no por escrito. Slo podrn
testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal. Adems, la primera y
la segunda lectura debern efectuarse, adems, ante un perito o especialista en lengua de seas, quien
deber, en forma simultnea, dar a conocer el otorgante el contenido de la misma, 1019.
2. Personas que no pueden otorgar testamento abierto, slo cerrado. Son, 1024:
a) El sordo o sordomudo que slo puede darse a entender claramente por escrito.
b) El extranjero que no conociera el idioma del notario y testigos que concurren al otorgamiento.
 723

B. Testamento Solemne Cerrado, Secreto o Mstico.

Testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de
sus disposiciones, 1008 inciso final. El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y
3 testigos. Puede hacer las veces de escribano el juez letrado, 1021. Siempre debe otorgarse ante
funcionario pblico. No es posible otorgarlo ante 5 testigos. Tampoco puede otorgarse ante el Oficial
de Registro Civil, quien slo tiene competencia para otorgar testamentos solemnes abiertos.
Etapas del otorgamiento del testamento cerrado, secreto o mstico. Son 3:
1. Escrituracin y Firma. Puede ser en cualquier papel, estar o no escrito por el testador, pero
necesariamente debe llevar su firma, 1023 inciso 2. Puede ocurrir que:
a) Est escrito y firmado por el testador. Es vlido.
b) Est escrito a mano o a mquina por un tercero, con la firma del testador. Es vlido.
c) Est escrito de puo y letra por el testador, pero no lleve su firma. Segn Claro Solar ser nulo.
Barros Errzuriz, dice que ser vlido porque al 1023 inciso 2 le basta que est escrito por el testador.
2. Introduccin del Testamento o Memoria Testamentaria en Sobre Cerrado. El sobrescrito o
cubierta del testamento estar cerrada o se cerrar exteriormente, de manera que no pueda extraerse el
testamento sin romper la cubierta. Por eso es secreto.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la
seguridad de la cubierta, 1023 inciso 3 y 4.
3. Redaccin y Firma de la Cartula del Testamento. El notario redacta la cartula. El escribano
expresar en el sobrescrito o cubierta, bajo el epgrafe testamento, la circunstancia de hallarse el
testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y
el lugar, da, mes y ao del otorgamiento, 1023 inciso 5.
En cuanto al otorgamiento de testamento, se estar a lo establecido al respecto en el Cdigo Civil,
debiendo el notario dejar constancia de la hora y lugar en que se otorgue, 414 COT. Termina el
otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la
cubierta, 1023 inciso 6.
El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido. Durante su otorgamiento estarn presentes,
adems del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habr interrupcin alguna sino
en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere, 1023 inciso final.
Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al
escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y
 724

testigos le vean, oigan y entiendan, que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos
podrn hacer esta declaracin escribindola a presencia del escribano y testigos, 1023 inciso 1. As, la
parte en que el testador de viva voz expresa que en el sobre cerrado est su testamento, constituye
mayor solemnidad en el otorgamiento del mismo.
Testamento de los que No Pueden ser Entendidos de viva voz, 1024 inciso 1. Cuando el testador no
pudiere entender o ser entendido de viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado.
a) El sordo o sordomudo que puede darse a entender claramente por escrito.
b) El extranjero que ignora el idioma.
Ni el sordo o sordomudo, ni el extranjero pueden decir que en tal sobre est su testamento. Entonces, el
testador escribir de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que
prefiera, y har del mismo modo la designacin de su persona, expresando a lo menos, su nombre,
apellido y domicilio, y la nacin a que pertenece; y en lo dems se observar lo prevenido en el artculo
precedente, 1024 inciso 2.

El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en notara. En todo caso, el notario debe
llevar un Libro ndice de carcter privado de los testamentos cerrados que ante l se otorgan, el cual se
conserva en secreto, y solo puede ser exhibido en virtud de resolucin judicial, 431 COT.

Apertura del Testamento Cerrado. El testamento cerrado se abrir despus que el escribano y
testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando adems si en su concepto est
cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega, 1025 inciso 2.
La apertura del testamento cerrado se har en la forma establecida por el artculo 1025 del Cdigo
Civil. Si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del ltimo domicilio del testador, podr
ser abierto ante el juez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho notario. Puede pedir la
apertura, publicacin y protocolizacin de un testamento cualquiera persona capaz de parecer por s
misma en juicio, 868 y 869 CPC.

Protocolizacin del Testamento Cerrado. Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se
abre el sobre y el juez rbrica el testamento al fin y al principio de cada hoja y lo manda protocolizar
ante el notario que lo autoriz o ante aquel que el juez designe. Adems de protocolizarse el testamento
mismo, en el Registro se deja constancia del acto y se copian el testamento y la cartula, 417 COT.
Desde la protocolizacin, el testamento adquiere el carcter de instrumento pblico, 420 N 1 COT.
 725

De la Nulidad del Testamento Solemne.

El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba
respectivamente sujetarse, segn los artculos precedentes, no tendr valor alguno, 1026 inciso 1. La
omisin de cualquier solemnidad en el testamento trae consigo la nulidad absoluta del mismo, 1682.
Las principales causales de nulidad del testamento solemne, abierto o cerrado, son:
1 El abierto o cerrado que no se otorga por escrito.
2 Falta de nmero de testigos hbiles exigidos por la ley.
3 El otorgado ante un funcionario que no sea de los autorizados por la ley.
4 El testamento abierto otorgado en hoja suelta ante Oficial del Registro Civil; pero es vlido el
otorgado en la misma forma ante notario.
5 El testamento que infringe las reglas dadas por la ley para su otorgamiento. Por ejemplo:
a) El testamento abierto, no es ledo.
b) Concurre un funcionario y no lee l sino un testigo.
c) En el testamento del ciego no se deja constancia de que se ley dos veces.
d) En el testamento abierto no se deja constancia que el testador no supo o no pudo firmar.
e) Un testigo no sabe o no puede firmar y firma un tercero extrao al acto testamentario.
f) En el testamento del ciego se infringen las solemnidades especiales.
g) Falta de firma del testador en el testamento cerrado.
6 Aparece violada la cartula del testamento cerrado.
7 El que debe hacer testamento abierto lo hace cerrado y viceversa.
8 Infraccin de las reglas generales.
Pero, la omisin de la individualizacin del testador, testigos y funcionario por regla general no acarrea
la nulidad del testamento. Con todo, cuando se omitiere una o ms de las designaciones prescritas en el
artculo 1016, en el inciso 5 del 1023 y en el inciso 2 del 1024, no ser por eso nulo el testamento,
siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo. Slo se
refiere a la identidad, 1026 inciso 2.
La Jurisprudencia estima que tampoco es nulo si no se deja constancia del da, lugar, mes y ao de su
otorgamiento. Pero Meza Barros la crtica, porque la fecha es indispensable para juzgar sobre la
habilidad de los testigos, sobre la validez del acto testamentario y, especialmente para decidir, en
presencia de varios testamentos, cul debe prevalecer.
 726

Respecto a la omisin de la hora, la jurisprudencia es vacilante: Se ha opinado que la omisin acarrea

la nulidad porque el artculo 426 N3 del COT dice que no considerar pblica o autntica la escritura
en que no conste la designacin exacta de la hora del otorgamiento, si se trata de un testamento. Pero
ello es discutible, porque la ley no sanciona esa omisin con la nulidad del testamento, sino que se
limita a decir que no es escritura pblica y le niega fuerza legal.

2. Testamento Solemne Otorgado en Pas Extranjero.

Puede otorgarse en dos formas:
A. De acuerdo con la ley extranjera, 1027.
B. De acuerdo con la ley chilena, 1028 y 1029.

A. Testamento otorgado en conformidad a la Ley Extranjera.

Sus requisitos son, 1027:
1 Debe ser solemne.
2 Debe otorgarse por escrito. Valdr en Chile el testamento escrito, 1027. Al contrario, el testamento
verbal u otro privilegiado otorgado en pas extranjero carece de valor en Chile.
3 Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera. Si no es
vlido en el extranjero, no es vlido en Chile, 1027. Excepcionalmente debe probarse el derecho,
probar el derecho extranjero. Procede la prueba peritos, 411CPC. La presuncin de conocimiento de la
ley no comprende la ley extranjera.
4 Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria, 17. El que invoca
el testamento debe probarlo de acuerdo al CPC. Para la legalizacin se procede segn el artculo 345
inciso 1. El otorgado en lengua extranjera se debe traducir, 347 CPC.
Se aplica el principio locus regit actum, los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar, 1027. Este
precepto constituye aplicacin de los artculos 17 y 18. El artculo 17, consagra el principio universal
de que la ley del lugar rige el acto. El testamento otorgado en pas extranjero de acuerdo con las leyes
de ese pas, vale en Chile. Pero si es verbal, aunque valga en pas extranjero, en Chile no valdr, porque
debe ser escrito.

Validez en Chile del Testamento Holgrafo otorgado en el Extranjero. Testamento holgrafo es

aquel que ha sido escrito, fechado y firmado de puo y letra por el testador, sin otra solemnidad. El
Cdigo no reconoce validez al testamento holgrafo otorgado en Chile.
 727

Respecto a si vale en Chile el testamento holgrafo otorgado en un pas extranjero que le reconozca
eficacia, las opiniones estn divididas, siendo la mayoritaria y apoyada por la Corte Suprema, que no
tienen valor alguno.

B. Testamento otorgado en Pas Extranjero en conformidad a la Ley Chilena.

Puede ser abierto o cerrado. Vale en Chile el testamento otorgado en pas extranjero, con tal que
concurran los requisitos que van a expresarse, 1028:
1) El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile. En consecuencia, no pueden
otorgarlo los extranjeros no domiciliados en Chile.
2) Debe ser otorgado ante un Cnsul o representante diplomtico chileno. Pueden ser Embajadores,
Ministros Consejeros y Ministros Residentes, porque tiene competencia hasta un Secretario de
Legacin, que es de rango inferior. nicamente no acepta que se otorgue ante un vicecnsul.
Lo normal ser que se otorgue el testamento ante el Cnsul de Chile. Los Cnsules deben llevar un
libro de los testamentos abiertos otorgados ante ellos y de Toma de Razn de los cerrados, el cual debe
ser remitido, cumplidos ciertos trmites y plazos, al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.
La mencin del cargo del funcionario (nombramiento) es esencial, su omisin invalida el testamento.
3) Los testigos deben ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorgue el
testamento, 1028 N 3. Facilita la prueba en caso de controversia.
4) En lo dems, se observarn las reglas del testamento solemne otorgado en Chile, 1029 inciso 1.
5) El testamento llevar el sello de la Legacin o Consulado.

III. Asignaciones o Disposiciones Testamentarias.

Concepto, 953. Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una
persona difunta, para suceder en sus bienes. Con la palabra asignaciones se significan en el Libro III las
asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley.
Asignatario es la persona a quien se hace la asignacin. Las asignaciones testamentarias son las que
hace el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes. Se llaman tambin disposiciones
testamentarias.
Requisitos para Suceder. Se distinguen:
1. Requisitos Subjetivos. Son las exigencias que deben concurrir en la persona misma del asignatario:
ser capaz de suceder (ya analizadas); ser digno de suceder (ya analizadas); ser persona cierta y
determinada.
 728

2. Requisitos Objetivos. Son los que determinan la validez o nulidad de las propias asignaciones.

Certidumbre y Determinacin del Asignatario.

1. El asignatario debe ser persona cierta, 1056. Todo asignatario testamentario deber ser una persona
cierta y determinada. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin,
962. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios, o establecimientos cualesquiera
que no sean personas jurdicas, 963 inciso 1.
Si la asignacin est concebida en trminos tales que exista incertidumbre respecto de la persona a
quien ha querido referirse el testador, ninguna de las dos o ms personas entre las cuales exista la duda,
tendr derecho a la asignacin, 1065.
2. El asignatario debe estar determinado o ser determinable. En el testamento, la determinacin del
asignatario debe hacerse por su nombre. Sin embargo, la circunstancia de no estar determinado el
asignatario en esta forma no trae consigo la ineficacia de la disposicin testamentaria, siempre que el
testamento contenga indicaciones claras que permitan su identificacin, 1056. Hay excepciones, casos
en que, a pesar de no estar individualizado el asignatario, es eficaz la disposicin testamentaria,
aceptndose cierta indeterminacin, 1056:
1 Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, a las cuales se asimilan las asignaciones
dejadas para el alma del testador, tienen un fin altruista, 1056 inciso 2. El llamado a determinar a qu
institucin de beneficencia va a favorecer la disposicin es el Presidente de la Repblica, 1056 inciso 3.
2 Asignaciones que se dejan para el alma del testador. Lo que se deje al alma del testador, sin
especificar de otro modo su inversin, se entender dejado a un establecimiento de beneficencia, y se
sujetar a la disposicin del inciso anterior, 1056 inciso 4.
3 Las asignaciones dejadas a los pobres. Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicar a los de
la parroquia del testador, 1056 inciso final.
4 Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes, 1064. Interpretando la voluntad del
testador, el legislador dispone que la asignacin corresponda a los consanguneos del grado ms
prximo, segn los rdenes de sucesin, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a
las reglas generales.
Recordar que citamos este precepto como uno de los casos de excepcin aparente en que se aplica el
derecho de representacin en la sucesin testamentaria; como se puede apreciar, semejante derecho se
aplica nicamente como consecuencia de que se sigan las reglas de la sucesin intestada.
 729

En presencia de esta asignacin los parientes de grado ms prximo excluyen a los de grado ms
remoto, salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues en tal caso se
entienden tambin llamados los de grado posterior. Tal solucin se entiende porque el testador habl de
parientes, es decir, quiso favorecer a ms de una persona.

Requisitos de las Asignaciones, 1066.

1. La asignacin deber estar determinada o determinable. Al igual que los asignatarios, las
asignaciones deben ser determinadas o determinables. La de los asignatarios es una determinacin
subjetiva; la de las asignaciones, es objetiva.
Esta disposicin repite la clasificacin del artculo 951 en herencias y legados. Si la asignacin es a
ttulo universal o herencia, basta con la determinacin del patrimonio del causante. Si son legados, la
ley exige la determinacin de la asignacin en s misma, de los bienes que la forman, 1066.
Si el legado es de especie o cuerpo cierto, la determinacin es mxima. Esta determinacin puede
suplirse por indicaciones claras del testamento.
Si el legado es de gnero, la individualizacin es menos estricta, los bienes asignados deben estar
determinados genricamente y en cantidad, o al menos ser determinables en la medida que el
testamento contenga indicios claros al respecto.
Excepcionalmente hay un caso en que puede no estar determinada la asignacin: Sin embargo, si la
asignacin se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la cuota,
cantidad o especies que hayan de invertirse en l, valdr la asignacin y se determinar la cuota,
cantidad o especies, habida consideracin a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del
testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente.
Corresponde hacerla al juez partidor.
2. El error en las asignaciones testamentarias. Se refiere a las asignaciones motivadas por error de
hecho. La fuerza en el testamento est contenida en el artculo 1007. Respecto al dolo, no hay
reglamentacin especial, se aplican las reglas generales.
Tratndose del error, el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no
hubiere duda acerca de la persona, 1057. La asignacin que pareciere motivada por un error de hecho,
de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita, 1058.
El error slo afecta clusula testamentaria en que incide, y vicia la asignacin cuando es determinante.
Slo el error de hecho produce invalidacin de la asignacin, pero no el de derecho, 1452.
 730

El error en la persona vicia la asignacin. Las asignaciones testamentarias son actos intuito personae y
de all que el error en cuanto a la persona del asignatario vicie la disposicin. En general, el error en la
persona no anula los actos jurdicos, salvo cuando se celebran en consideracin a la persona misma, es
decir, cuando son intuito personae, 1057. Pero el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia
la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona, 1057.
Hay otros requisitos de las asignaciones testamentarias. El prrafo 1 del Ttulo IV da reglas y
contempla diversos casos de ineficacia de las disposiciones testamentarias basadas fundamentalmente
en el principio de que en el testamento debe manifestarse la voluntad libre y espontnea del testador,
exenta de vicios e influencias extraas:
3. Nulidad de las disposiciones captatorias. Son aqullas en que el testador asigna una parte de sus
bienes a condicin de que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos, 1003 inciso 1.
El testamento es un acto de una sola persona. Las disposiciones captatorias no valen, 1059 inciso 1.
4. Falta de manifestacin clara de la voluntad. Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar
su voluntad claramente, 1005 N 5, 1060.
5. Eleccin del asignatario por otra persona. La eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea de
entre cierto nmero de personas, no depender del puro arbitrio ajeno. En ello habra una delegacin de
la facultad de testar, 1063, 1004.
6. Incapacidad del notario y testigos del testamento, 1061, 1062.
7. Cumplimiento de una asignacin que se deja al arbitrio de un heredero o legatario. Puede suceder
que se instituya una asignacin en favor de una persona dejando al arbitrio de un heredero o legatario
su cumplimiento. Se distingue segn si resulta beneficio para el asignatario en rehusar cumplir la
asignacin o no le reporte provecho dicho incumplimiento, 1067.

Clasificacin de las Asignaciones Testamentarias.

1. Puras y simples y sujetas a modalidades. La regla general es que sean puras y simples.
2. A ttulo universal o herencias y a ttulo singular o legados.
3. Voluntarias, que el testador est en libertad de efectuar o no, segn su arbitrio o deseo; o forzosas,
que est en la obligacin de hacer, y el legislador las suple, aun con perjuicio de sus disposiciones
expresas.

A. Asignaciones Sujetas a Modalidades.

 731

1. Asignaciones Condicionales. Las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales. En el

testamento, la asignacin condicional es aquella que depende de una condicin, de un suceso futuro e
incierto, de manera que segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no
acaece o si acaece el negativo, 1070 incisos 1 y 2. Las disposiciones que rigen las asignaciones
condicionales son:
a) Prrafo 2 del Ttulo IV Libro III, De las asignaciones testamentarias condicionales.
b) Ttulo IV del Libro III, De las obligaciones condicionales y modales. Las asignaciones
testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el Ttulo De las Obligaciones
condicionales, con las excepciones y modificaciones que va a expresarse, 1070 inciso final. Como
contrapartida, las disposiciones sobre asignaciones condicionales se aplican a las convenciones en lo
que no pugne con lo establecido en el Ttulo IV del Libro III, 1493. Es la teora unitaria de la
condicin.
c) Si la asignacin condicional lleva envuelta la constitucin de un fideicomiso, se aplican las reglas de
la propiedad fiduciaria, establecidas en el Ttulo VII del Libro II, 1079.
Los Elementos de la Condicin son: hecho futuro y hecho incierto. La condicin debe consistir en un
hecho futuro. Por definicin, es un hecho futuro e incierto, 1070. El hecho debe ocurrir con
posterioridad al otorgamiento del testamento.
Los artculos 1071 y 1072, se ponen en el caso que las condiciones impuestas por el testador consistan
en un hecho presente o pasado, entendiendo lo presente, futuro y pasado con relacin al momento de
testar, salvo que se exprese otra cosa.
Un hecho presente o pasado no es una condicin. Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la
condicin se mira como no escrita, o sea, la asignacin es pura y simple. Si el hecho no existe o no ha
existido, no vale la disposicin.
Puede ocurrir que la condicin sea realmente un hecho futuro al momento de dictarse el testamento,
pero se cumpla en vida del testador, 1072:
1 Si el testador al tiempo de testar supo que haba ocurrido el hecho.
- Si el hecho es de los que admite repeticin o no. Si la permite, se presumir que el testador exige la
repeticin.
- Si no la admite, se tendr la condicin como cumplida.
2 Si el testador no supo que se haba cumplido la condicin sta se mirar como cumplida, cualquiera
que sea la naturaleza del hecho, es decir, admita o no repeticin.
 732

Condiciones Contempladas Expresamente en el Cdigo.

1 Condicin de no impugnarse un testamento. Tal condicin no se extiende a las demandas de nulidad
por algn defecto de forma. La ley en todo momento ampara las solemnidades del testamento, 1073.
2 Condicin de no contraer matrimonio. La condicin impuesta al heredero o legatario de no contraer
matrimonio o de permanecer en viudedad, por regla general, se tendrn por no escritas, 1074 y 1075.
Se miran las asignaciones como puras y simples. Hay excepciones: 1074, 1075, 1076, 1076 (ver
Cdigo).

Efectos de las Asignaciones Condicionales.

En virtud de lo dispuesto en el artculo 1070, es aplicable a las asignaciones el artculo 1479, que da el
concepto de condicin suspensiva y resolutoria:
1 Suspensiva: mientras no se cumple, se suspende la adquisicin de un derecho.
2 Resolutoria: por su cumplimiento se extingue un derecho.
Ambas pueden encontrarse en 3 estados:
- Pendiente, si el hecho no se ha cumplido, pero puede an cumplirse.
- Cumplida, si el hecho se verific, 1483 a 1486.
- Fallida, si la condicin no se ha cumplido, siendo un hecho que ya no se verificar, 1480 y 1482.
Asignacin Condicional Resolutoria.
1 La condicin resolutoria, cuando est pendiente, pone al asignatario condicional en calidad de
propietario de los bienes que se dejan bajo condicin. En consecuencia, el asignatario puede ejercitar su
derecho de dominio como si fuera propietario puro y simple. Operan sus efectos normales: delacin,
aceptacin o repudiacin, particin, etc. Queda en suspenso la eventual resolucin de su derecho.
2 Si falla la condicin, el dominio sujeto a condicin se consolida.
3 Si la condicin se cumple, el asignatario pierde la asignacin, se extingue. El asignatario debe
restituir lo que haya recibido, 1487, pero conserva los frutos, salvo que la ley o el testador hayan
dispuesto otra cosa, 1488. Las enajenaciones que haya efectuado quedan sin efecto, si son bienes
muebles, cuando los terceros adquirentes estaban de mala fe, 1490; y si son bienes races, cuando la
condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica, 1491.
Asignacin Condicional Suspensiva.
1 Cuando est pendiente. Suspende la adquisicin de la cosa asignada. Las asignaciones
testamentarias bajo condicin suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la
 733

condicin, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias, 1078 inciso 1. En

consecuencia:
1) El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condicin, 962 inciso 2.
2) La delacin de la asignacin se produce una vez cumplida la condicin, no al momento del
fallecimiento, 956 inciso 2.
3) El asignatario condicional nada transmite a sus herederos, 1078 inciso 2. Para ser capaz de suceder,
el asignatario condicional requiere existir al momento de cumplirse la condicin, si falleciera antes de
su cumplimiento, nada adquiere y nada transmite.
4) El asignatario condicional no puede ejercer accin de particin. Si alguno de los coasignatarios lo
fuere bajo condicin suspensiva, no tendr derecho para pedir particin mientras penda la condicin,
1319.
5) No puede aceptar, pero s repudiar, 956 inciso 1 y 1226.
6) No se le pueden embargar bienes al asignatario.
2 Cuando est cumplida. Nace el derecho del asignatario. Cumplida la condicin, no tendr derecho a
los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido,
1078 inciso final. Igual regla existe para los legados de especie condicionales, 1338 N 1.
El asignatario condicional no adquiere los frutos, de acuerdo al principio de que las cosas producen y
perecen para su dueo. Cumplida la condicin suspensiva se produce la delacin y adquiere la
asignacin. Puede aceptar o repudiar. Y desde ese momento el asignatario se hace dueo de los frutos.
En este caso la condicin cumplida no opera con efecto retroactivo.
3 Cuando falla. Desaparece la mera expectativa del asignatario. Nada adquiere el asignatario y se
alzan las medias conservativas. Si la condicin suspensiva es o se hace imposible, se tendr por fallida,
1480 inciso 1.
El artculo 1481 hace aplicable esta disposicin aun a las asignaciones testamentarias: "As, cuando la
condicin es un hecho que depende de la voluntad del asignatario y de la voluntad de otra persona". El
legislador se pone en el caso de una condicin mixta, o sea, que dependa tanto de la voluntad del
asignatario como de otra persona.

2. Asignaciones Testamentarias a Da. Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a

plazos o das de que dependa el goce actual o la extincin de un derecho; y se sujetarn entonces a las
reglas dadas en el ttulo De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen, 1080. El plazo
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suspende el goce actual de un derecho, su exigibilidad. El derecho a la asignacin existe, pero el

asignatario no puede exigirla desde ya.

Asignaciones a Da y Asignaciones a Plazo. Asignaciones a da no es equivalente a Asignacin a

plazo. La asignacin a plazo no puede contener incertidumbre de ninguna especie. En cambio, la
asignacin a da, puede llevar envuelta cierta incertidumbre respecto del da. Desde el momento en que
una asignacin se sujeta a modalidades que importan incertidumbre, se tratar de una condicin y no de
un plazo. Entonces, las asignaciones a da pueden ser tanto a plazo como condicionales, segn si existe
o no incertidumbre en ellas.

Certidumbre y Determinacin del Da, 1081. El da en las asignaciones puede ser cierto o incierto,
determinado o indeterminado. La certidumbre o incertidumbre est en relacin con la certeza o no de
que va a llegar el da fijado a la asignacin testamentaria. Es cierto el da cuando tiene que llegar,
constituyendo un plazo. Es incierto cuando no existe certidumbre respecto a si el da va a llegar,
constituyendo una condicin. La determinacin o indeterminacin del da depende de si se sabe o no
cundo va a llegar el da. Es determinado si se conoce cundo va a llegar ese da. Es indeterminado
el da si no se sabe cundo va a llegar.

Clasificacin de las Asignaciones a Da conforme a su Certidumbre y Determinacin. La

combinacin de los elementos de la certidumbre y determinacin, da lugar a clasificacin de las
asignaciones a da:
a) Asignaciones a da cierto y determinado. El da es cierto y determinado, si necesariamente ha de
llegar y se sabe cundo, como el da tantos de tal mes y ao, a tantos das, meses o aos despus de la
fecha del testamento o del fallecimiento del testador, 1081 inciso 1.
b) Asignaciones a da cierto e indeterminado. Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de
llegar, pero no se sabe cundo; como el da de la muerte de una persona, 1081 inciso 2.
c) Asignaciones a da incierto y determinado. Es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero
suponindolo que haya de llegar, se sabe cundo, como el da en que una persona cumpla 25 aos,
1081 inciso 3.
d) Asignaciones a da incierto e indeterminado. Es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de
llegar, ni cundo, como el da en que una persona se case, 1081 inciso final.
 735

Asignaciones Desde Tal Da, Hasta Tal Da. Esta es otra clasificacin de las asignaciones a da y
corresponde a la del plazo en suspensivo y extintivo y al de la condicin en suspensiva y resolutoria.
Ejemplos: "Desde tal da": lego $100 a Pedro, quien los recibir un ao despus de mi muerte. "Hasta
tal da": dejo una pensin a Pedro hasta que se muera. Esta clasificacin la combina el Cdigo con la
anterior, dando lugar a las divisiones que pasamos a estudiar.
a. Asignaciones desde tal da. Pueden ser de 4 clases:
a) Asignaciones desde da cierto y determinado. Es a plazo. El derecho se adquiere desde el
fallecimiento del testador y slo est en suspenso su exigibilidad. Puede reclamarla cuando llegue el
da. La asignacin desde da cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del
testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de
reclamarla antes que llegue el da, 1084 inciso 1.
La situacin del asignatario a plazo es superior a la del condicional. El primero lo nico que no puede
hacer es exigir el cumplimiento de la asignacin, pero la transmite a sus herederos y puede enajenarla.
La regla general es que el asignatario desde da cierto y determinado sea a plazo, pero si el testador
impone expresamente al asignatario la condicin de existir en ese da, la asignacin pasa a ser
condicional y se rige por las normas de las asignaciones condicionales. Lo que ocurre es que el testador
introduce un elemento de incertidumbre, lo que es tpico de la condicin, 1084 inciso 2.
b) Asignaciones desde da cierto pero indeterminado. Esta asignacin es condicional, 1085 inciso 1. Es
el legislador quien introduce aqu la incertidumbre al establecer una condicin: la de que exista el
asignatario en ese da. La incertidumbre la introduce la ley al presumir en el testador esa condicin que
no ha expresado. Pero si se sabe que el asignatario va a existir el da fijado, como cuando la asignacin
es a favor de un establecimiento permanente, la asignacin es a plazo y se rige por el 1084 inciso 1.
Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese da, como cuando la asignacin es a favor de un
establecimiento permanente, tendr lugar lo prevenido en el inciso 1 del artculo precedente, 1085
inciso 2.
c) Asignaciones desde da incierto, pero determinado. Esta asignacin es condicional. Hay
incertidumbre, 1086.
d) Asignaciones desde da incierto e indeterminado. Es tpicamente condicional. El da incierto e
indeterminado es siempre una verdadera condicin, y se sujeta a las reglas de las condiciones, 1083. La
asignacin desde da incierto, sea determinado o no, es siempre condicional, 1086.
 736

Asignaciones desde un da que llega antes de la muerte del testador. Puede ocurrir, como en las
condiciones, que en lo asignado desde tal da, ste llegue antes de la muerte del testador. En este caso,
la asignacin se entender hecha para despus del fallecimiento del testador y solo se deber desde que
se abra la sucesin, 1082.

b. Asignaciones hasta tal da. Pueden ser de 4 clases:

a) Asignacin hasta tal da cierto y determinado. Constituye un usufructo, un plazo, en favor del
asignatario, 1087.
b) Asignaciones hasta tal da cierto e indeterminado. Se trata de un usufructo, un plazo, 1087inciso 1.
c) Asignaciones hasta da incierto pero determinado. Constituye un usufructo, o sea, un plazo, 1088.
Es curioso que existiendo incertidumbre haya un plazo. Ello es as porque en esta asignacin pueden
ocurrir dos cosas:
1) Se extingue el usufructo por la llegada del plazo.
2) Se extingue el usufructo porque es intransmisible.
El artculo 1088 inciso 2 se pone en el caso que se deje una asignacin a una persona hasta que un
tercero cumpla una edad determinada. En ese caso tambin hay un usufructo.
d) Asignaciones hasta da incierto e indeterminado. El da es incierto e indeterminado porque no se
sabe si va a llegar y ni cundo ello ocurrir. Esta asignacin es condicional, 1083.

Resumen de cuando las asignaciones a da son condicionales o a plazo.

1. Las asignaciones desde da, son siempre condicionales, salvo que sea desde un da cierto y
determinado o desde da cierto e indeterminado a un establecimiento permanente, pues en estos dos
casos constituyen asignaciones a plazo.
2. Las asignaciones hasta tal da son, por regla general, constitutivas de un plazo y representan un
usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta da incierto e indeterminado, en las que existe una
condicin.

3. Asignaciones Modales Propiamente Tales. Concepto. Si se asigna algo a una persona para que lo
tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o
sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por
consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada, 1089. Es la carga que se impone a quien
se hace una liberalidad.
 737

La asignacin modal puede ser una herencia o un legado. La ley no distingue, dice si se asigna algo a
una persona, 1089. En la asignacin modal concurren 2 personas: el asignatario y el beneficiario con el
modo.
En qu puede consistir el modo. En hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, es una obligacin
de dar, hacer o no hacer. Aplicar bienes asignados a un fin especial. La obligacin no est tomada en el
sentido de deuda del artculo 1437, no hay un titular que pueda exigir el cumplimiento.
El modo puede estar impuesto en beneficio del mismo asignatario, 1092. Tambin puede ser dirigido a
personas indeterminadas.
Caractersticas:
1. No es una condicin suspensiva, el asignatario modal adquiere desde ya y por el solo fallecimiento
del causante la asignacin sujeta a la carga del modo, 1089. Para que la cosa asignada modalmente se
adquiera, no es necesario prestar fianza o caucin de restitucin para el caso de no cumplirse el modo,
1091.
2. Por regla general, la obligacin modal es transmisible. Si el modo consiste en un hecho tal, que para
el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los
herederos del asignatario, 1095, salvo si se impone en consideracin a la persona del asignatario.
Personas Favorecidas con el Modo.
1. En favor del disponente. El cumplimiento puede ser demandado por el albacea, 1270; o herederos,
1271. Si hay clusula resolutoria, tambin los interesados indirectos que pueden pedir la resolucin de
la asignacin por incumplimiento de la obligacin.
2. En favor del asignatario: no importa obligacin, salvo clusula resolutoria, en que pueden demandar
resolucin de la asignacin las personas que se benefician con ello, 1092.
3. A favor de un tercero: es el ms frecuente. El beneficiario puede demandar cumplimiento, tambin
el albacea y los herederos del testador.

Personas que deben cumplir el modo. Normalmente, el propio asignatario. Tambin los que se hayan
beneficiados con la asignacin por acrecimiento o sustitucin, u otra causa, 1068 inciso 1.

Forma y tiempo de cumplir el modo. En la forma dispuesta por el testador. Que lo determine el juez,
quien tambin fija plazo y pone tope, 1094. Si el plazo lo fija el asignatario hay que interpelarlo, 1553
N 3.
 738

Incumplimiento del Modo. Si el asignatario modal no cumple, el beneficiado con el modo tiene dos
derechos:
a) Solicitar la ejecucin forzosa de la obligacin, como todo acreedor.
b) Solicitar la resolucin de la asignacin modal.
Este derecho se ejerce en virtud de la clusula resolutoria. En las asignaciones modales se llama
clusula resolutoria la que impone la obligacin de restituir las cosas y los frutos si no se cumple el
modo, 1090. Por regla general, la clusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el testador
la imponga, 1090 inciso 2. En ello se diferencia de la condicin resolutoria tcita, que el artculo 1489
presume en todo contrato bilateral.
Aunque la ley no lo dice, la resolucin del modo la pueden solicitar dos personas:
a) El beneficiado con el modo: tiene inters, pues declarada la resolucin de la asignacin modal debe
entregrsele una suma proporcionada de dinero, 1096.
b) Los dems asignatarios, pues al resolverse la asignacin modal y una vez deducido lo que debe
entregarse al beneficiario, el remanente acrece a los herederos, tienen inters, 1096.

Prescripcin de la Accin. No hay norma especial, por lo que se aplica la regla general del artculo
2515, de 5 aos.

Efectos de la Resolucin de la Asignacin Modal. En las asignaciones modales se llama clusula

resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se
entender que envuelven clusula resolutoria cuando el testador no la expresa, 1090.
1. El asignatario debe restituir la cosa asignada y los frutos. Es diferente a la condicin resolutoria
tcita, 1488.
2. Entregar al beneficiario con el modo una suma de dinero proporcionada al objeto. El resto de la
asignacin acrece a la herencia, si el testador no ha ordenado otra cosa, pero el asignatario modal
quedar excluido de este beneficio, 1096.
La ley seala dos casos en que el asignatario modal, puede dejar de cumplir la carga:
a) Por imposibilidad o ilicitud del modo, 1093. Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo
ha hecho ilegal o inmoral, o concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin. Distingue
entre imposibilidad absoluta y relativa. La imposibilidad absoluta puede ser posterior al
establecimiento del modo o coetnea a su establecimiento.
 739

b) Cuando el modo va en beneficio del propio asignatario modal. Es posible que el modo vaya en
beneficio exclusivo del asignatario. Aqu el modo no impone obligacin alguna, salvo que lleve
clusula resolutoria, 1092.

Extincin del Modo.

1 Cumplimiento.
2 Renuncia de beneficiario.
3 Se hace imposible, 1093 inciso final.

B. Asignaciones a Ttulo Universal o Herencias, 1097 y siguientes.

Asignaciones a ttulo universal son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los bienes del
difunto o una cuota de ellos. Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona
del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, 1097 inciso 1.
Estas asignaciones se llaman herencia y el que las recibe, heredero, 951 inciso 2; 954.
Caractersticas de los herederos y de las asignaciones a ttulo universal.
1. Pueden ser testamentarias y abintestato. Los legatarios slo pueden ser testamentarios.
2. Pueden ser herederos universales, de cuota o de remanente.
3. Los herederos adquieren la herencia y la posesin legal por la muerte del causante. Desde que es
deferida.
4. Adquieren la herencia por sucesin por causa de muerte. Si no existe condicin suspensiva, se hacen
dueos de la asignacin por el solo fallecimiento del causante. Si hay condicin suspensiva, adquieren
la herencia cuando ella se cumple. Los herederos tambin adquieren la posesin legal de los bienes
hereditarios por la muerte del causante, 772 y 688.
5. Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta. Tambin los herederos pueden
adquirir a ttulo universal por transmisin.
6. Los herederos gozan de ciertas acciones que amparan sus derechos:
a) De peticin de herencia, que es la accin propia del derecho real de herencia. Tiene por objeto
obtener la restitucin de una herencia que es poseda por un falso heredero, 1264.
b) Puede ocurrir que el heredero sea legitimario, o sea, asignatario o heredero forzoso. Si su asignacin
forzosa es desconocida por el testador, el legitimario puede exigir la modificacin del testamento en la
parte que perjudica su legtima mediante la accin de reforma del testamento, 1216.
 740

7. Si existen varios herederos se forma una indivisin hereditaria, a la que se pone fin ejerciendo la
accin de particin, 1317.
8. El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en una cuota de l, no hereda
bienes determinados. Tambin sucede en el pasivo.
9. Los herederos representan a la persona del causante. Es el continuador jurdico de su persona, pasa a
tener su posicin jurdica, 1097.

Clasificacin de los Herederos.

a. Universales y de Cuota. Los universales son llamados a la herencia sin determinrseles la cuota que
les corresponder en ella. Los de cuota son llamados a una porcin determinada de la herencia. Se
agrega una tercera categora: los del remanente que, en el fondo, sern herederos, ya universales, ya de
cuota.
b. Testamentarios o Abintestato, segn si son nombrados tales por el testador o por la ley.
c. Voluntarios y Forzosos. Los primeros son elegidos libremente por el testador. Los forzosos son los
legitimarios.

1. Herederos Universales. Todos los herederos son asignatarios universales, 1097. El asignatario que
ha sido llamado a la sucesin en trminos generales que no designan cuotas, como "Sea Fulano mi
heredero", o "Dejo mis bienes a Fulano", es heredero universal, 1098 inciso 1. Puede haber dos o ms
herederos universales, pues la caracterstica nica del heredero universal es ser llamado sin designacin
de cuota.
En cuanto a la parte que le corresponde en la herencia a los herederos universales: Si fueren muchos los
herederos instituidos sin designacin de cuota, dividirn entre s por partes iguales la herencia o la parte
que en ella que les toque, 1098 inciso final. Y la ley se pone en el caso de que el testador hubiere
establecido varios herederos de cuota y uno universal, disponiendo que a este heredero llamado
universal por el testador le corresponda la parte de la herencia que falta para completar la unidad.
No necesariamente lleva ms que el heredero de cuota.
2. Herederos de Cuota, 1098. Son aquellos llamados a una cuota determinada de la herencia. Lo que
caracteriza a estos herederos es que se les determina su cuota en el llamamiento que hace el testador.
Para determinar si el heredero es universal o de cuota no hay que atender al beneficio que en definitiva
lleva la sucesin, sino a la forma en que son llamados a la herencia. Al heredero universal no se le
 741

determina la cuota que le corresponde; a los de cuota se les fija en el testamento la porcin que deben
llevar.
Importancia de distinguir entre Heredero Universal y de Cuota. La nica diferencia radica en que
entre los herederos universales opera el derecho de acrecimiento, derecho que no opera respecto de los
de cuota. Es requisito sine qua non para que opere el acrecimiento que los asignatarios lo sea sin
determinacin de cuota, 1148.
La razn de esta diferencia es que el testador manifest claramente su voluntad, limitando la parte que
deba llevar cada heredero de cuota.
3. Herederos del Remanente. En realidad, el heredero del remanente no es una especie distinta a los
herederos universales o de cuota, porque en el fondo pertenece a una u otra categora de asignatarios a
ttulo universal.
Concepto. Es aquel llamado por el testador o la ley a lo que queda despus de efectuadas las
disposiciones testamentarias. Su caracterstica esencial es que llevan lo que queda de la herencia.
Se clasifican en testamentarios o abintestato, segn si son llamados a lo que queda de la herencia por el
testador o la ley, y universales o de cuota. Sern universales si el testador slo ha instituido legados en
el testamento y de cuota si ha instituido otros herederos de cuota, 1099 y 1100. Combinando estas
clasificaciones, resultan 4 categoras de herederos del remanente:
1 Herederos del remanente testamentarios universales. Se presentan cuando el testador slo ha
instituido legados y dispone tambin en el testamento del remanente de sus bienes.
2 Herederos del remanente testamentarios de cuota. El testador ha instituido asignaciones de cuota y
asignatarios del remanente. El heredero del remanente se entiende constituido en la cuota que falte para
completar la unidad, 1099.
3 Herederos del remanente abintestato universales. En el testamento hay asignaciones a ttulo singular
y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Los herederos abintestato son herederos
universales del remanente, 1100 inciso final.
4 Herederos del remanente abintestato de cuota. En el testamento solo se designan herederos de cuota
y las cuotas no alcanzan a completar la unidad. Si no hubiere herederos universales, sino de cuota, y las
designadas en el testamento, no componen todas juntas unidad entera, los herederos abintestato se
entienden llamados como herederos del remanente, 1100 inciso 1.

Casos en que el testador efecte asignaciones de cuota en el testamento que completen o excedan
la unidad y designen otros herederos. Puede acontecer que las asignaciones de cuota hechas por el
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testador completen o excedan la herencia y existan en el mismo testamento otros herederos. Para
determinar lo que ocurre en este caso, se distingue si estos herederos son del remanente o universales.
Si son herederos del remanente nada llevarn en la herencia, 1101. Pero si es heredero universal no
queda excluido, participa en la herencia.
La diferencia se fundamenta en que el testador, al instituir un heredero universal, ha manifestado su
intencin de dejarle algo en la herencia, tal espritu resulta evidente. En cambio, no ocurre lo mismo
con el heredero del remanente, pues el testador le deja lo que resta de sus bienes, y si nada queda, nada
puede llevar.
Para determinar cunto lleva el heredero universal existen reglas aritmticas para la divisin de la
herencia, 1101 y 1102. El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyo numerador es la
unidad (o sea, uno) y el denominador el nmero total de herederos, incluyendo al universal, 1101. Se
reducen estas cuotas o fracciones, a un mnimum comn denominador, 1002. Luego se representa la
herencia por la suma de los numeradores que han resultado.
Que se represente la herencia por esta suma significa que las fracciones tendrn un nuevo denominador
y como numeradores los mismos de la operacin anterior. As se obtiene la parte proporcional que a
cada cual le corresponde y a que fue llamado en la herencia.
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio del ejercicio de la accin de reforma, cuando proceda y que la
ley concede a los legitimarios y al cnyuge sobreviviente. Esto quiere decir que el testador, al efectuar
sus disposiciones testamentarias, puede haber violado las asignaciones forzosas, legtimas o mejoras.
En este caso, los legitimarios pueden impetrar la accin de reforma del testamento, y solicitar la
modificacin del testamento en lo que los perjudique ilegtimamente, 1103.

4. Herederos Forzosos y Herederos Voluntarios. Los herederos forzosos son los legitimarios, o sea,
los herederos cuyos derechos hereditarios el testador est obligado a respetar, y que se suplen por el
legislador aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas de aqul. Voluntarios son
aquellos que el testador es soberano de instituir como herederos o no, pudiendo elegirlos a su arbitrio.
No son trminos sinnimos heredero forzoso y heredero abintestato.
Los herederos forzosos son los legitimarios, 1182:
1 Los hijos personalmente, o representados por su descendencia;
2 Los ascendientes; y
3 El cnyuge sobreviviente.
El trmino heredero abintestato es ms amplio, pues incluye personas que no son herederos forzosos.
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Heredero abintestato es el gnero; forzoso es una especie de heredero abintestato. Todo heredero
forzoso es a la vez heredero abintestato, pero no todo heredero abintestato es legitimario. O sea, el
artculo 983, que indica quines son herederos abintestato, contempla un mayor nmero de personas
que el artculo 1182. Todas las personas sealadas en el 1182 estn comprendidas tambin en el 983.
Los hermanos, son herederos abintestato, pero no son herederos forzosos (legitimarios).
Los hijos, ascendientes y cnyuge son herederos forzosos (legitimarios) y herederos abintestato.

C. Asignaciones a Ttulo Singular.

Concepto, 951. Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular. El ttulo es
universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en
una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto
gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. Los legatarios
son asignatarios a ttulo singular, 1104.
Caractersticas del Legatario y los Legados. Las ms importantes son:
1. Los legatarios no representan al causante, 1104. Tiene slo los derechos y cargas que les conceden o
impongan.
2. Suceden en bienes determinados, ya sea en especie o cuerpo cierto o genricamente, pero nunca en
todos los bienes o en una cuota de ellos, 951 inciso 3 y 954.
3. Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias, debe existir testamento.
4. Los legados pueden adquirirse por transmisin y no por representacin, 957.
5. Slo pueden tener la posesin real, no adquieren la posesin legal, ni pueden pedir la posesin
efectiva.
6. No tiene accin de peticin de herencia.
7. Responden subsidiariamente de las deudas hereditarias, 1104 inciso 2 y 1362 inciso 2.

Posesin en los Legados. En ellos no existe posesin legal ni efectiva sino nicamente la del artculo
700. El problema de la posesin surge slo en los legados de especie o cuerpo cierto. No en los de
gnero, pues estos se adquieren slo desde que los herederos los cumplen.
No hay posesin legal, porque los artculos 688 y 722, que la establecen, la refieren nicamente a la
herencia. Ello se justifica pues tales preceptos constituyen una aplicacin del principio de que los
herederos son los continuadores de la persona difunta y la suceden en todos los elementos de su
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patrimonio. Tampoco hay posesin efectiva porque la ley, en todos los preceptos referentes a ella,
habla de la posesin efectiva de las herencias pero no de los legados.
En los legados de inmuebles no es necesaria la inscripcin especial de herencia.
El legado de especie o cuerpo cierto se adquiere por el solo fallecimiento del causante. El inmueble sale
de la universalidad de la herencia, no forma parte de la indivisin hereditaria y por ello no habr que
inscribirlo a nombre de todos los herederos. Pero con el fin de conservar la historia de la propiedad
raz, el inmueble deber inscribirse a nombre del legatario. Lo habitual es inscribir la escritura en que
los herederos hacen la entrega del legado. Tal entrega no es necesaria, porque el dominio viene
directamente del causante y no de los herederos. Basta para inscribir con la sola presentacin del
testamento.

Clasificacin de los Legados, 951 inciso 3.

1. Legado de Especie o Cuerpo Cierto. Son aquellos en que se deja al legatario una o ms especies o
cuerpos ciertos determinados. La cosa legada se halla determinada al mximo. El legatario adquiere el
bien legado por el solo fallecimiento del causante.
En consecuencia, cuando recae sobre inmuebles, el legatario adquiere el dominio independientemente
de toda inscripcin conservatoria. El legado de especie se debe en el estado en que existiere al
momento de la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y existentes en
l, 1118.
El hecho de que el legatario se haga dueo de las especies desde el fallecimiento del causante trae
consigo varias consecuencias:
a) Si los herederos se niegan a efectuar la entrega, el legatario puede reclamar mediante la accin
reivindicatoria, pues es un propietario desprovisto de la posesin.
b) El derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando prescriba la accin reivindicatoria,
cuando el heredero o un tercero adquiere la especie legada por la prescripcin adquisitiva. Toda accin
por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho, 2517.
c) El legatario de especie se hace dueo de los frutos desde el fallecimiento del testador. Los
asignatarios de especies tendrn derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse
la sucesin, 1338 N 1. El hecho de que el legatario condicional no adquiera los frutos con efecto
retroactivo es por aplicacin del artculo 1078 inciso final, que dispone que tal asignacin no adquiere
los frutos mientras la condicin est pendiente, salvo que el testador se los haya expresamente
concedido, pues en tal caso prima la voluntad de ste.
 745

d) La cosa legada no ha formado parte de la comunidad hereditaria. Si se trata de un inmueble no

requiere inscripcin especial de herencia.
2. Legado de Gnero, 951 inciso 3. Por la muerte del causante este legatario no adquiere derecho real
de ninguna especie, slo se hace titular de un derecho personal para exigir a los herederos, o a las
personas a quienes se ha impuesto la obligacin de pagar el legado, la entrega de ste y el
cumplimiento de dicha obligacin. Estos legados se adquieren por tradicin. Efectuada la entrega, el
derecho del legatario que se ejerca sobre un gnero va a recaer sobre una especie, pues el dominio,
como derecho real que es, slo se puede tener respecto de especies o cuerpos ciertos.
Otra diferencia se produce respecto a los frutos. Los legatarios de cantidades o gneros no tendrn
derecho a ningunos frutos, sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas
cantidades o gneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se har a costa del heredero
o legatario moroso, 1338 N 2. Es decir, se hace dueo de los frutos desde la tradicin o desde que los
herederos se colocan en mora de entregar.
La accin del legatario para exigir el pago del legado prescribe en 5 aos contados desde que la
obligacin se hace exigible, 2514 inciso 2 y 2515 inciso 1.

Qu debe Entregarse en el Legado? Cosa de mediana calidad que incluso puede no estar en el
patrimonio del causante (testador), 1115.

Cosas Susceptibles de Legarse.

1 Existe amplia libertad. Pueden legarse cosas corporales e incorporales, 1127 inciso 1.
2 Cosas muebles y los inmuebles.
3 Una cosa futura, con tal que llegue a existir, 1113, 1461.
4 Excepcionalmente no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables. No vale el legado de
cosa incapaz de ser apropiada, 1105. La contraexcepcin es que pueden legarse los derechos que se
tengan sobre cosas pertenecientes al culto divino y que segn el Derecho Cannico no son
intransmisibles.
5 Tampoco pueden legarse las cosas que forman parte de un edificio, de manera que no pueden
separarse sin deteriorarlo, 1105.

Determinacin de las cosas que se entienden legadas cuando el testador no lo hace expresamente.
Interpretacin de ciertos legados, 1111, 1112 y 1114 a 1117.
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1 Caso en que se legue una especie individualizada indicando el lugar en que se halla guardada. Puede
acontecer que la especie no est guardada en dicho lugar, pero s en otro, en este caso de todos modos
deber entregarse la especie.
Si la cosa no se encuentra en ninguna parte slo deber cumplirse el legado cuando haya sido hecho en
favor de un ascendiente o descendiente o del cnyuge. El legado se cumple entregando una especie de
mediana calidad del mismo gnero. En los dems casos, quedar sin efecto, 1111.
2 Legado de cosa fungible, principalmente lo es el dinero, cuya cantidad no se determina. Es necesario
que su cantidad se determine de algn modo, 1112: Esta determinacin puede hacerse:
i) Si no se hace no vale el legado.
ii) Indicando el lugar en que se encuentran las cosas legadas, en cuyo caso se deber la cantidad que all
se encuentre al momento de la muerte del testador. Pero puede ocurrir que en el legado de cosa
fungible se indique a la vez, la cantidad que comprende y el lugar en que se hallan. En tal caso, se
distingue si en dicho lugar existe una cantidad mayor a la indicada por el testador, solo se debe sta.
iii) Si hay una cantidad menor, solo se debe la que existe en dicho lugar.
iv) Si no existe ninguna cantidad de la cosa legada en el lugar indicado por el testador, nada se debe al
legatario.
3 Legado de una especie entre muchas que existen en el patrimonio del testador. Si de varias especies
que existieren en el patrimonio del testador, se legar una sin decir cul, se deber una especie de
calidad mediana o mediano valor entre las comprendidas en el legado, 1114.
El legado de un gnero determinado por cantidad, existiendo mayor cantidad de l en el patrimonio del
testador, como si se lega una vaca, y el testador tena muchas, sigue la misma regla anterior: debe darse
al legatario una cosa de mediano valor o calidad del mismo gnero, 1115.
Puede acontecer que el testador haya dejado una cosa entre varias que crey tener, pero en realidad slo
tena una, en tal caso, se deber sa. Pero si no ha dejado ninguna, el legado, por regla general, no vale
salvo cuando ha sido hecho en favor de los ascendientes o descendientes o cnyuge del causante,
quienes tendrn derecho solo a pedir una cosa mediana del mismo gnero, aun cuando el testador les
haya otorgado derecho a elegir. Pero si la cosa es de aquellas cuyo valor no tiene lmites como una
casa, una hacienda y no existen, el legado no se cumple ni aun respecto de estas personas, 1116.
4 Si la eleccin de la cosa legada entre muchas se deja a criterio de la persona obligada, del legatario o
de un tercero, ellas elegirn a su arbitrio la cosa legada.
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5 Eleccin del legado por una tercera persona. Si el tercero no hace la eleccin en el tiempo sealado
por el testador o por el juez, se entregar al legatario una cosa de mediana calidad o valor entre las
comprendidas en el legado. La eleccin no puede ser dejada sin efecto, salvo caso de engao o dolo,
1117.

Determinacin de las cosas que van comprendidas en el legado. Se refiere a los accesorios que van
comprendidos en todo legado. Casos, 1119 a 1123 (revisar):
a) Legado de un predio. En este caso no se comprenden en el legado las cosas que el testador le haya
agregado despus del testamento.
b) Legado de una casa o hacienda de campo con todo lo comprendido en ella. Es necesario distinguir si
se trata de una casa o de una hacienda de campo.
1) Si se trata de una casa, se comprende el ajuar de la casa que se encuentra en ella, pero no las cosas
que constituyen los muebles de la misma, como dinero, colecciones artsticas, libros, 574 inciso 2.
2) Si se trata de una hacienda de campo, slo se comprenden en el legado las cosas que sirven para su
cultivo y beneficio.
c) Legado de un carruaje de cualquier clase, 1122.
d) Legado de un rebao, se debern los animales de que se componga al tiempo de la muerte del
testador, y no ms, 1123.

Legado de Cosa Futura, 1113. Vale, con tal que llegue a existir.

Legado de una misma Cosa a Varias Personas. Se forma una comunidad. Si las cuotas no completan
la unidad, la cuota que falte corresponder a los herederos abintestato, 1124. Cualquiera puede pedir la
particin, 1337.
Si completa la unidad se divide entre los legatarios en proporcin a su cuota.
Si excede la unidad se aplica el 1102.
Si se asigna sin designacin de cuota, se divide en partes iguales y procede el derecho de acrecimiento.

Legado de una Cuota. Si el testador no ha tenido en la cosa legada ms que una parte, cuota o
derecho, se presumir que no ha querido legar ms que esa parte, cuota o derecho. Si el testador era
comunero en la cosa legada, slo transmite al legatario su respectiva cuota, 1110 inciso 1.
Hay una excepcin a este principio, consiste en que uno de los cnyuges legue a otra persona un bien
que pertenece a la sociedad conyugal. Para determinar la suerte de este legado habra que esperar las
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resultas de la liquidacin de la sociedad conyugal. Si en ella el bien legado se adjudica a los herederos
del cnyuge testador, se debe al legatario la cosa legada. Si el bien se adjudica al cnyuge
sobreviviente, el legado se cumple por equivalencia, o sea, el legatario tiene derecho a exigir que se le
entregue el precio del bien legado, 1743.

Legado de Especies o Cuerpos Ciertos Gravados con Prenda o Hipoteca. Distinciones:

a) Si el legatario debe pagar la deuda. En este caso deber pagar la deuda. El acreedor prendario o
hipotecario podr accionar contra el legatario. El legado pasa al legatario con sus cargas reales, 1125.
b) Si, luego de pagar debe soportar dicho pago o puede repetir contra alguien. Distincin:
1) Si el testador manifest expresa o tcitamente su voluntad de gravar al legatario con la prenda o
hipoteca, soporta el pago y no repite contra nadie, 1104. Tambin puede ser gravado tcitamente,
cuando el testador despus de efectuado el legado constituye sobre el bien una prenda o hipoteca, 1135
inciso 3.
2) Al contrario, cuando no hay voluntad ni expresa ni tcita del testador, es necesario formular un
ltimo distingo, 1366: si el gravamen se ha constituido para garantizar una deuda del causante o de un
tercero. En todo caso, el pago definitivo del gravamen no lo soporta el legatario.
Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante y el legatario paga, es subrogado por la ley
en la accin del acreedor contra los herederos, 1366 inciso 1. Es un caso de subrogacin legal.
Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, el legatario no tendr accin
en contra de los herederos, 1366 inciso final. Ello no quiere decir que soporta definitivamente el pago.

Legados con Clusulas de No Enajenar, 1126. Excepcionalmente la doctrina reconoce la validez de

estas clusulas cuando concurren dos circunstancias:
1) Que ellas sean establecidas por un tiempo determinado.
2) Que exista inters de alguna persona en el establecimiento de esta clusula.
Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de
tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita, 1126. Entonces, en principio esta clusula es
nula, pero si existe en ella comprometido el inters de un tercero, es eficaz.

Legado de Cosa Ajena, 1106 a 1109. Se entiende por legado de cosa ajena aquel que recae sobre un
bien que no perteneca al testador o al asignatario a quien se impone la obligacin de pagarlo. Por regla
general el legado de cosa ajena es nulo, salva estas 3 excepciones:
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1) Si aparece en el testamento que el testador tuvo conocimiento de estar legando una cosa ajena.
Entonces, vale.
2) Tambin vale si es a favor de un ascendiente o descendiente o cnyuge, 1107.
Es estos dos casos se entiende que el legado impone a los herederos o al asignatario gravado la
obligacin de adquirir la cosa legada, 1106 inciso 1. Si el propietario se niega a enajenarla o pidiera un
precio excesivo, el legado se cumplir por equivalencia, entregando al legatario el justo valor de la cosa
legada, 1106 y 1107.
a) Si el asignatario obligado a pagar el legado de cosa ajena adquiere el bien legado con posterioridad,
es obligado a darlo al legatario, quien deber restituir lo que haya recibido por equivalencia, 1109.
b) Si la cosa legada ha pasado antes de la muerte del testador al dominio de ste o del asignatario a
quien se haba impuesto el legado, se deber el legado, 1108.
3) En las asignaciones a ttulo singular de los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal. Este legado
siempre se cumple, sea porque el bien legado se adjudica a los herederos del cnyuge causante o no. Se
debe el legado o el precio. Podra considerarse que hay legado de cosa ajena, pues al momento de
instituirse ste, la especie legada perteneca a la sociedad conyugal y no al cnyuge causante, 1743.

Legado de Crdito (Ttulo de Crdito). Por el hecho de legarse el ttulo de un crdito, se entender
que se lega el crdito, 1127 inciso 2. La expresin ttulo se utiliza en sentido de documento o
instrumento justificativo del crdito.
La ley no resuelve la situacin en que queda el deudor del crdito frente al legado de ste hecho por el
causante a otra persona, respecto a sealar a quin deber pagar el crdito. Claramente, lo puede pagar
al legatario, porque el legado de un crdito es un legado de especie o cuerpo cierto y el legatario
adquiere el legado por sucesin por causa de muerte desde el momento del fallecimiento del testador.
Sin embargo, tambin podra pagarlo a los herederos, ya que el deudor no tiene por qu saber que hay
un testamento. Si el deudor paga a los herederos, el legatario puede dirigirse en contra de ellos para que
le entreguen el monto de lo pagado por el deudor.
La situacin es distinta si se notifica al deudor la existencia del testamento, caso en el cual no habr
inconveniente para aplicar por analoga las reglas de la cesin de crditos, concluyendo que el deudor
tiene que pagarle al legatario y no a los herederos. En todo caso, no es que en este caso exista
propiamente una cesin de crditos pues no hay tradicin sino sucesin por causa de muerte.
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Este legado tiene una forma especial de extincin, se entiende revocado tcitamente en caso de que el
testador, con posterioridad al testamento, reciba el pago del crdito y de sus intereses de parte del
deudor. Si el pago es solo parcial, subsiste el legado en la parte no pagada, 1127 inciso final.

Legado de Condonacin o de Liberacin. Consiste en que el testador diga que perdona o remite su
obligacin al deudor. Se extingue por el modo remisin, con la particularidad de que el perdn se hace
por testamento. Este legado tiene una forma especial de extincin, se entiende revocado tcitamente si
el testador con posterioridad al otorgamiento del testamento demanda al deudor el pago de la deuda
perdonada o bien acepta el pago que se le ofrece, a menos que se pague sin consentimiento o
conocimiento del testador, pues en este caso subsiste el legado, y podra el legatario reclamar lo
pagado. Esta regla es lgica, porque el testamento slo producir sus efectos despus de la muerte del
testador, 1129. Puede que la reciba un mandatario del testador.
Si se perdona a una persona lo que debe, sin determinarse suma, solo se comprende en la condonacin
las deudas existentes a la fecha del testamento, 1130.

Legado de Cosa Empeada hecha al Deudor, 1128. Si la cosa que fue empeada al testador, se lega
al deudor, no se extingue por eso la deuda, sino el derecho de prenda; a menos que parezca claramente
que la voluntad del testador fue extinguir la deuda.

Legado de Confesin de Deuda, 1133. Respecto de las deudas confesadas por el testador en su
testamento, hay que distinguir: si existe de ellas un principio de prueba por escrito, se entiende que
exista lisa y llanamente un legado gratuito y se aplican las reglas de los legados; en caso contrario, hay
propiamente deuda confesada en el testamento y estarn sujetos a las mismas responsabilidades y
deducciones que los otros legados de esta clase, 1133. El acreedor cuyo crdito no conste sino por el
testamento, ser considerado como legatario para las disposiciones del artculo precedente, 1062.
Para el presunto acreedor es vital determinar si la confesin de deuda va a constituir una confesin de
deuda propiamente tal o un legado. Ello por las siguientes razones:
a) Porque si existe un principio de prueba por escrito, la confesin de deuda constituir una deuda
hereditaria, que segn el artculo 959 ser una baja general de la herencia y, por ello se pagar antes de
efectuarse la distribucin de los bienes hereditarios. En cambio, si no hay principio de prueba por
escrito ser un legado gratuito, que se pagar con cargo a la parte de la cual el testamento ha podido
disponer libremente. Entonces, existe una preferencia para el pago de las deudas hereditarias respecto
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al pago de los legados, de manera que si el patrimonio del causante es exiguo, alcanzaran a pagarse
nicamente las deudas hereditarias y no los legados, 1374.
b) Si es deuda hereditaria, no queda gravada por el impuesto de herencias. El legado s.
Esta solucin se justifica, porque si existiera libertad para reconocer deudas, el testador podra burlar el
derecho de los asignatarios forzosos, reconociendo deudas que excedan de la parte de libre disposicin.
Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la orden se tendr por no escrita. Y si manda
pagar ms de lo debido, no se deber pagar el exceso, a menos que aparezca la intencin de donarlo.
Sera un pago de lo no debido, 1132. Esta disposicin es aplicacin al testamento del artculo 2299.

Legado hecho al Acreedor. Lo legado a un acreedor no se entiende que sea a cuenta de la deuda, a
menos que se exprese as o aparezca claramente la intencin del testador de pagar la obligacin con el
legado. El acreedor puede elegir entre exigir el pago de la deuda en los trminos a que estaba obligado
el testador, o en los expresados por l al instituir el legado, 1131.

Legado de Pensiones Alimenticias. Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y

cuanta, se debern en la forma y cuanta en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma
persona: y a falta de esta determinacin, se regularn tomando en consideracin la necesidad del
legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha
podido disponer libremente, 1134 inciso 1.
Este precepto contempla nicamente las pensiones alimenticias voluntarias. La situacin de las
pensiones alimenticias forzosas es opuesta, pues constituyen una asignacin forzosa, 1167 N 1, 1168 a
1171, y una baja general de la herencia, en consecuencia, se pagan antes de cumplirse las disposiciones
del testador, 959 N 4.
Si el testador no determina el tiempo que debe durar la pensin alimenticia, se entender sta instituida
por toda la vida del legatario, pero si se trata de una pensin anual para la educacin de ste, durar
hasta que cumpla los 18 aos y cesar si muere antes de cumplir esa edad, 1134 incisos 2 y 3.

Extincin de los Legados.

Las asignaciones a ttulo singular y, en especial, las de especie o cuerpo cierto, se extinguen:
1. Por la revocacin del testamento en que se instituy el legado.
2. Enajenacin de todo o parte de la cosa legada. Adems, existe un caso de revocacin tcita del
legado: la enajenacin de las especies legadas, en todo o en parte, por acto entre vivos, envuelve la
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revocacin del legado en todo o parte, y no subsistir ni revivir el legado, aunque la enajenacin haya
sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del testador, 1135 inciso 2.
3. Por la alteracin sustancial de la cosa legada mueble. Si el testador altera substancialmente la cosa
legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se entender que revoca
el legado, 1135 inciso final.
4. Por la destruccin de la cosa legada. Por la destruccin de la especie legada se extingue la obligacin
de pagar el legado, 1135 inciso 1. Es slo aplicable a los legados de especie o cuerpo cierto. Si la
destruccin es parcial, subsiste el legado y el legatario recibir lo que queda.
5. En el legado de condonacin, cuando el testador demanda o acepta pago.

Parte de la Herencia con Cargo a la cual se Pagan los Legados. Los legados se pagan de la parte en
que el testador ha podido disponer libremente. Para determinar cul es esa parte, se distingue:
1 Si el causante no deja herederos forzosos, puede disponer de la totalidad de sus bienes libremente.
2 Si tiene herederos forzosos, puede disponer a su arbitrio de la mitad.
3 Finalmente, si existen legitimarios, se reduce dicha parte de la cuarta.

DERECHOS QUE CONCURRE EN UNA SUCESIN.

En la sucesin por causa de muerte se presentan diversos derechos:
1. Derecho de Transmisin, 957. (Ya analizada).
2. Derecho de Representacin, 984. (Ya analizada).
3. Derecho de Acrecimiento, 1147.
4. Derecho de Sustitucin, 1156.

Derecho de Acrecimiento.
Destinado un mismo objeto a dos o ms asignatarios, la porcin de uno de ellos, que por falta de ste se
junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas, 1147. Para Claro Solar es la facultad que tiene
uno o ms de los asignatarios conjuntos para retener o hacer suya la parte que en el mismo objeto
asignado a todos ellos habra correspondido al coasignatario que no quiere o no puede recibir la
asignacin. En trminos generales, el acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario.
Pero no siempre que falte un asignatario va a existir acrecimiento, la regla general es la contraria,
la ausencia del asignatario que falta beneficia a aquellas personas a quienes perjudicaba la asignacin, o
bien a los herederos abintestato.
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Requisitos.
1. El acrecimiento slo opera en la sucesin testamentaria. Las razones son:
1 La ubicacin del Prrafo 8, que trata Del derecho de acrecer en el Ttulo IV, de las asignaciones
testamentarias, a continuacin de los legados y donaciones revocables.
2 Todo su articulado discurre sobre la base de que exista un testamento.
3 El derecho de acrecimiento es una interpretacin de la voluntad del testador por el legislador.
2. Deben existir varios asignatarios. Si hubiera uno solo y ste faltara, su porcin en la herencia no
tendra a cul asignatario acrecer. En tal caso la sucesin ser intestada y se aplicarn las reglas de la
sucesin intestada.
3. Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto. Destinado un mismo objeto a dos o ms
asignatarios, la porcin de uno de ellos, que por falta de ste se junta a las porciones de otros, se dice
acrecer a ellas, 1147. La expresin objeto se usa en el sentido de asignacin.
El acrecimiento opera tanto en los legados como en las herencias. Se presenta en las asignaciones a
ttulo universal como en las a ttulo singular.
4. Que los asignatarios sean llamados sin designacin de cuota, 1148. Es un requisito fundamental.
Sin embargo, hay excepciones al principio de que el asignatario no debe serlo de cuota, que resultan ser
ms aparentes que reales, 1148:
- Cuando los asignatarios son llamados por partes iguales, 1148 inciso 2. El legislador dispone que en
este caso opere el acrecimiento. La diferencia entre estos asignatarios y los de cuotas es muy sutil, lo
cual hace quizs injustificado que en un caso opere el acrecimiento y en el otro no. La diferencia entre
uno y otro radica slo en que en el primero la cuota est expresada en el testamento y en el segundo no.
El llamamiento no es el mismo, pero en definitiva ambas situaciones son iguales y para Somarriva no
se justifica la diferencia hecha por el legislador.
- Dos o ms asignatarios son llamados a una misma cuota, pero sin determinrseles las partes que
llevarn en dicha cuota. Hay derecho a acrecer entre los herederos de una misma parte o cuota. En
cuanto a las formas en que se produce el llamado: asignatarios llamados a la totalidad cuando hay
conjuncin Y que los une. Son asignatarios conjuntos, es decir, coasignatarios asociados por una
expresin copulativa, o comprendidos en una denominacin colectiva, 1149 y 1150. La ley distingue
tres clases de conjuncin: la simplemente verbal o labial, la conjuncin real y la mixta.
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1 Conjuncin verbal o labial. Los asignatarios conjuntos son llamados en una misma clusula
testamentaria, pero a distintos objetos y, por tanto, no hay acrecimiento. En este caso hay simple
conjuncin verbal y no opera el acrecimiento.
2 Conjuncin real. Dos o ms asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas clusulas del
testamento, 1149. En este caso existe conjuncin real y opera el acrecimiento, pues los asignatarios han
sido llamados a un mismo objeto sin determinacin de cuota.
El inciso final se pone en el caso de dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto en actos
testamentarios diversos. En este caso no opera el acrecimiento, pues el precepto dispone que el
llamamiento anterior se presuma revocado en toda la parte que no le fuere comn con el posterior.
3 Conjuncin mixta. Cuando es tanto verbal o labial y real, es decir, los asignatarios son llamados a un
mismo objeto y en una misma clusula testamentaria, sin fijacin de parte o cuota.
5. Para que opere el acrecimiento debe faltar alguno de los asignatarios. Para que haya lugar al
acrecimiento se requiere que al fallecimiento del causante falte alguno de los asignatarios conjuntos,
pues si al tiempo de abrirse la sucesin existen todos los asignatarios conjuntos no opera el derecho de
acrecimiento. El Cdigo no dice cundo se entiende faltar el asignatario conjunto. Se aplica por
analoga el artculo 1156:
1) El asignatario conjunto fallece antes que el testador.
2) El asignatario conjunto sea incapaz o indigno.
3) El asignatario repudia la asignacin.
4) Siendo asignatario condicional, en el caso de la condicin suspensiva, fallare la condicin, es decir,
sta no llega a cumplirse.
Si el fallecimiento del asignatario conjunto es posterior al del causante, no hay lugar a acrecimiento, en
ese caso opera el derecho de transmisin. Si el asignatario conjunto existe al momento de fallecer el
causante y con posterioridad se produce su deceso sin haber alcanzado a pronunciarse sobre la
asignacin, transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la asignacin, opera el derecho
de transmisin. El derecho de transmisin excluye el derecho de acrecer, 1153.
Concurrencia del Derecho de Acrecimiento con el Derecho de Representacin. En principio no
puede haber conflicto, porque el derecho de representacin slo opera en la sucesin intestada y el de
acrecimiento slo en la testada. Pero el derecho de representacin opera respecto de los legitimarios,
pues stos concurren, son representados y excluidos de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada,
1183.
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Se debe determinar cul prevalece en la mitad legitimaria, si el derecho de representacin o el

acrecimiento. Si un legitimario no lleva l todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad o
desheredamiento o por que la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho a representarle dicho
todo o parte acrece a la mitad legitimaria y se reparte entre los legitimarios existentes y el cnyuge
sobreviviente, en el caso que existan descendientes, 1190 inciso 1.
Es requisito esencial para que opere el acrecimiento en la mitad legitimaria, que el legitimario que falta
no tenga descendencia con derecho a representarlo. Entonces en la mitad legitimaria prevalece el
derecho de representacin sobre el de acrecimiento.
6. Que el testador no haya designado un sustituto al asignatario que falta. Si lo ha hecho,
jurdicamente no falta el asignatario conjunto, porque es reemplazado por el sustituto. La sustitucin
excluye el acrecimiento, pues al existir sustituto, jurdicamente no falta el asignatario, 1163. Por otro
lado, el acrecimiento es una interpretacin de la voluntad del testador y si ste la expresa designando a
quien va a reemplazar al asignatario conjunto, no tiene razn de ser el primero.
7. El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador. El testador podr en todo caso
prohibir el acrecimiento, 1155. Si as lo hace, debe respetarse su voluntad, y no cabe interpretacin
alguna.

Caractersticas del Acrecimiento.

1. Derecho Accesorio. Por ello, el asignatario no puede repudiar la propia asignacin y aceptar la que
se defiere por acrecimiento. Y ello no es posible, pues la porcin acrece a la porcin, y si sta falta no
tiene a qu acrecer, 1151. Pero si bien el asignatario conjunto no puede repudiar su propia asignacin y
llevar la que le es deferida por acrecimiento, nada impide situacin inversa, es decir, que el asignatario
conjunto conserve su propia asignacin y repudie la que le correspondera por acrecimiento, 1151.
2. Es Renunciable. Siendo el acrecimiento un derecho patrimonial nada obsta su renuncia, 12.
3. La segunda consecuencia que deriva del carcter accesorio del acrecimiento, del principio de que la
porcin acrece a la porcin es que la porcin adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los
gravmenes propios de dicha porcin, excepto aquellos que suponen una calidad o aptitud personal
del asignatario que falta, 1152, en concordancia con 1068, la asignacin que por faltar el asignatario se
transfiere a distinta persona por acrecimiento, sustitucin u otra causa, llevar consigo todas las
obligaciones y cargas transferibles, y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente.
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4. Finalmente el derecho de acrecimiento es Transferible. Por la cesin de derechos hereditarios

pasa al cesionario el derecho de acrecer que tena el cedente, salvo estipulacin en contrario, 1910 inc.
3.

Efectos del Acrecimiento.

1. La porcin del asignatario que falta se agrega a la de los otros que as se aumentan.
2. No opera ipso iure, y se puede repudiar.
3. Los coasignatarios conjuntos se reputarn por una sola persona para concurrir con otros
coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entender faltar, sino cuando
todos stos faltaren, 1150 inciso 1. Quiere decir que el asignatario conjunto se entiende faltar solamente
cuando falta en su totalidad.

Acrecimiento en el Usufructo, 1154. Este artculo repite lo dicho por el artculo 780. En este caso, no
se trata realmente de un derecho de acrecimiento propiamente tal. Rige tambin en caso de propiedad
fiduciaria, 750.

Derecho de Sustitucin, 1156.

Concepto. Est tratada en el Prrafo 9 y final del Ttulo, de las asignaciones testamentarias. La
sustitucin supone que en el testamento se designe la persona que reemplazar al asignatario en caso de
faltar ste, de modo que si el asignatario llega a faltar por cualquier causa, pasar a ocupar su lugar el
sustituto establecido por el testador. Opera en herencias y legados.
Clases de Sustitucin, 1156 inciso 1: Puede ser vulgar o fideicomisaria.

Sustitucin Vulgar.
La sustitucin vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar del otro que
no acepte, o que, antes de deferrsele la asignacin, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa
que extinga su derecho eventual, 1156 inciso 2. Consiste en designar en el testamento la persona que va
a reemplazar al asignatario en caso de que ste falte por cualquier causa legal. Sus requisitos son:
1. Slo opera en la sucesin testamentaria. Al igual que en el acrecimiento, la sustitucin est tratada
entre las asignaciones testamentarias. Todo su tratamiento discurre sobre la base que exista testamento.
La sustitucin supone una manifestacin de voluntad de parte del testador y la ley no la presume nunca.
2. Debe ser expresa. El testador debe instituirla expresamente, es decir, no hay sustituciones tcitas,
presuntas o legales. Ni los descendientes del asignatario se entiende que sustituyen a ste, salvo que el
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testador expresamente los designe como tales, 1162. En consecuencia, tampoco opera nunca la
sustitucin en la sucesin intestada. Los hijos no suceden por representacin ya que es una sucesin
testamentaria.
Las formas que puede adoptar la sustitucin son:
a) Directa o indirecta. Existen sustituciones de diversos grados: de primer grado, de segundo grado,
como cuando se nombre un sustituto al asignatario directo y otro al primer sustituto, 1158.
b) Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno, 1159.
3. Debe faltar el asignatario que va a ser sustituido. Sustitucin vulgar es aquella en que se nombra
un asignatario para ocupar el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferrsele la asignacin,
llegue a faltar por fallecimiento, o por causa que extinga su derecho eventual. No se entiende faltar el
asignatario una vez que acepte, salvo que se invalide la aceptacin, 1156 inciso 1. La disposicin
enumera dos casos en que se entiende faltar el asignatario: la repudiacin y el fallecimiento. Da
tambin una regla general, cualquiera otra causa que extinga su derecho eventual. Se excluye la
incapacidad, la dignidad, el hecho de que la persona no sea cierta y determinada y el no cumplimiento
de la condicin suspensiva.
Se suele afirmar que comprende tambin el desheredamiento, pero Somarriva dice que no, porque el
desheredamiento es propio de los legitimarios y tratndose de stos, si falta uno de ellos, no hay
sustitucin sino representacin o sino la asignacin pasa a pertenecer a los dems legitimarios, 1190.
Puede darse el caso que el testador hubiere designado al sustituto para el evento en que faltara el
asignatario por un motivo determinado, y dispone que la sustitucin se entender hecha para cualquier
otro en que ste llegue a faltar, salvo si el testador ha manifestado su voluntad expresa en contrario,
1157.
Si el asignatario fallece despus que el testador no hay lugar a la sustitucin, pues opera el derecho de
transmisin.
Cuando la falta del asignatario se debe a su fallecimiento, la sustitucin slo tendr lugar cuando este
fallecimiento sea anterior al del causante. Si el fallecimiento del heredero o legatario es posterior al del
causante, ya no falta el asignatario pues entra a actuar el derecho de transmisin, donde los herederos
del transmitente o transmisor pasan a ocupar el lugar de ste y pueden aceptar o repudiar la asignacin.
El derecho de transmisin excluye al de sustitucin1163. Pasa lo mismo con el de acrecimiento, 1153.
Concurrencia del Derecho de Representacin con la Sustitucin. En principio no hay posibilidad de
colisin entre la representacin y la sustitucin, pues la representacin opera en la sucesin intestada y
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la sustitucin en la testamentaria. La dificultad slo puede presentarse en la mitad legitimaria y aqu se

concluye que la representacin excluye a la sustitucin. Los legitimarios concurren y son excluidos y
representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada, 1183.

Sustitucin Fideicomisaria.
Es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el evento de una condicin se hace dueo
absoluto de los que otra persona posea en propiedad fiduciaria, 1164. En este caso se trata de un
fideicomiso y por eso el inciso final establece que esta institucin se rige por lo dispuesto en el ttulo de
la propiedad fiduciaria, 739 y siguientes.
El Cdigo de algunas normas especiales respecto de esta clase de sustitucin. En primer lugar, la
sustitucin fideicomisaria no se presume, de modo que en caso de duda debe entenderse vulgar, 1166.
Si para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la condicin, se le nombrarn uno o ms
sustitutos, estas sustituciones se entendern vulgares, y se sujetarn a las reglas de los artculos
precedentes. Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar,
transmiten su expectativa, si faltan, 1165.
Es aplicacin del principio de que nuestra ley no acepta los fideicomisarios sucesivos, 745.

Cmo Concurren estos Derechos en la Sucesin?

En una sucesin pueden concurrir 4 derechos: transmisin, representacin, acrecimiento y sustitucin.
Cmo concurre el Derecho de Transmisin con el Acrecimiento y Sustitucin? Puede presentarse
conflicto entre el derecho de transmisin y el acrecimiento y la sustitucin, pues el de transmisin se
aplica tanto a la sucesin abintestato como a la testamentaria, y el acrecimiento y la sustitucin tienen
su campo de accin en la testada. Todos estos derechos tienen un campo de aplicacin comn, que es la
sucesin testada. La ley soluciona expresamente toda posibilidad de conflicto, pues la transmisin
excluye a la sustitucin y al acrecimiento y la sustitucin prima sobre el acrecimiento, 1153 y 1163.
El derecho de transmisin excluye al acrecimiento y la sustitucin, porque estos ltimos suponen que
falte el asignatario con anterioridad al fallecimiento del causante. Si el asignatario fallece con
posterioridad, no falt, y si lo hace sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignacin testamentaria,
transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla.
La sustitucin excluye al acrecimiento, porque jurdicamente si el testador designa un sustituto ya no
falta el asignatario, pues el sustituto pasa a ocupar su lugar.
 759

El Derecho de Transmisin y el de Representacin No Concurren entre s. Las razones son: Si bien

tienen un campo comn de aplicacin, que es la sucesin intestada, en realidad no hay posibilidad
alguna de colisin entre ambos derechos.
Para que opere el derecho de transmisin es necesario que el asignatario fallezca con posterioridad al
causante, sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignacin deferida, en cuyo caso transmite a sus
herederos la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado. En cambio, en el derecho de
representacin el fallecimiento del representado debe haberse producido con anterioridad al del
causante. O sea, no hay colisin posible en caso de fallecimiento. Tampoco la hay en el caso de que el
asignatario falte por otro motivo, pues la transmisin opera solo en caso de fallecimiento. Si el heredero
o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes, 957.
El derecho de representacin opera en otros casos, adems del fallecimiento, en los que no tiene lugar
el de transmisin, por lo que no hay conflicto posible. As, operar la representacin en caso de
repudiacin, incapacidad, indignidad o desheredamiento. Si el representado repudi la asignacin no
cabe hablar de transmisin, pues sta supone precisamente que el transmitente o transmisor no se hayan
alcanzado a pronunciar respecto de la asignacin. Y en caso de incapacidad, indignidad o
desheredamiento tampoco puede haber conflicto, porque el transmitente pierde su derecho y no tiene
nada de la sucesin del causante que transmitir a sus herederos.
En conclusin, no hay posibilidad alguna de colisin entre el derecho de transmisin y de
representacin.
Concurrencia de la Representacin con el Acrecimiento y la Sustitucin. En principio no puede
haber conflicto, porque la representacin opera en la sucesin intestada y los otros derechos en la
testamentaria. El problema slo podra presentarse en la mitad legitimaria, en la cual tambin opera la
representacin, y, en tal evento, la representacin prima sobre el acrecimiento y la sustitucin. La razn
es que en virtud de la representacin, jurdicamente no faltara el legitimario, pues lo representan sus
descendientes. Si jurdicamente no falta el asignatario no cabe aplicar el acrecimiento o la sustitucin.

ASIGNACIONES FORZOSAS, 1167.

Son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio
de sus disposiciones testamentarias expresas, 1167 inciso 1. En Chile no existe libertad absoluta de
testar. Estn sealas taxativamente, 1167:
1. Los alimentos que se deben por Ley a ciertas personas o alimentos forzosos.
2. Las legtimas.
 760

3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendentes y del cnyuge.

Las asignaciones forzosas se aplican en la sucesin testada y en la intestada. De la lectura del artculo
1167, podra pensarse que slo se aplican en la sucesin testamentaria, pues dice que son las que el
testador, pero tambin operan en la intestada. Si el legislador se refiri slo al testamento es porque
en tal situacin podan ser desconocidas por el causante. Hace excepcin la cuarta de mejoras que
requiere una expresa declaracin de voluntad del testador.
Medios con que el Legislador Protege las Asignaciones Forzosas. Las asignaciones forzosas son de
orden pblico y el testador tiene la obligacin de respetarlas. La ley da a los asignatarios forzosos
medios directos e indirectos para defenderlos y ampararlos. Son medios Indirectos:
1. La interdiccin por demencia o disipacin. Al establecerse la interdiccin, sobre todo la del
disipador, se tiene en cuenta principalmente la situacin personal del interdicto, pero tambin la
defensa del derecho eventual y futuro de los asignatarios forzosos en el patrimonio del interdicto, luego
de su fallecimiento.
2. La insinuacin en las donaciones irrevocables, 1401 inc. 2. Esta autorizacin judicial se exige
precisamente en resguardo de las asignaciones forzosas. Slo se autoriza la donacin si el patrimonio
del donante es de tal fuerza que la donacin no perjudicar el derecho futuro de los asignatarios
forzosos.
3. Limitacin de las donaciones por causa de matrimonio entre los esposos, 1788. No pueden exceder
de la cuarta parte de los bienes que aporta al matrimonio el esposo donante. Este mximo que pueden
donarse es, tambin, el mximo de que pueden disponer libremente por el testamento si existen
descendientes o descendientes de stos.
4. Los acervos imaginarios, 1185 a 1187. El primer acervo defiende a los legitimarios de donaciones
hechas en vida por el causante a otros herederos forzosos, y el segundo los protege frente a donaciones
hechas a extraos.
5. La prohibicin de sujetar las legtimas a modalidades, 1192. Si fuera posible sujetarlas a gravmenes
o modalidades, el testador indirectamente podra violarlas.
Los medios Directos son:
Accin de Reforma. Los asignatarios forzosos tienen derecho a pedir que se modifique el testamento
en toda la parte que perjudica sus asignaciones forzosas, 1216. Esta accin corresponde a los
legitimarios y al cnyuge sobreviviente si el testador no ha respetado las legtimas o las mejoras. Es el
medio ms eficaz. Mediante su ejercicio se suplen ellas con perjuicio de las disposiciones del testador.
 761

Casos en que el Testador No est Obligado a Respetar las Asignaciones Forzosas. El respeto del
testador a las asignaciones forzosas cesa desde que la actitud del asignatario para con el testador, en
vida de ste, no lo hace acreedor a que se le respete su asignacin. As, en ciertos casos, el asignatario
puede ser privado de su asignacin:
1. Puede ser desheredado, 1207 inciso 1. Las causales estn el artculo 1208, todas corresponden a una
actitud reprobable, ingrata del legitimario con el testador. Al cnyuge sobreviviente se le aplican las
mismas normas por ser legitimario. En caso de indignidad, el cnyuge no tiene derecho a esta
asignacin forzosa.
2. Separado judicialmente. El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la
separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido, 994.
3. Injuria atroz. Los alimentos debidos por ley a ciertas personas, cesan en caso de injuria atroz, 324.

Asignaciones Forzosas y Ley sobre Efectos Retroactivo. El art. 18 de la LER, dice que las
disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la poca en que fallezca el testador.

Asignaciones Forzosas en particular.

I. Alimentos que se deben por Ley a ciertas personas.
Los alimentos son voluntarios y forzosos. Los alimentos voluntarios no constituyen asignacin forzosa
de ninguna especie, son un legado, 1134, 1171 inciso 1. Se pagan de la parte de libre disposicin. La
situacin de los alimentos forzosos es distinta, son aquellos que por ley deba el causante.
Por regla general, constituyen, una baja general de la herencia, 959 N 4 y estn exentos de impuestos,
18 N 3 Ley 16.271.
Si las asignaciones que se dejan a alimentarios forzosos son mayores a los que por la ley les
corresponde, en el exceso constituyen alimentos voluntarios, dicho exceso se impute tambin a la parte
de libre disposicin, 1171 inciso final.
Su forma de pago: Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa
hereditaria, a menos que el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin.
As, la regla general es que los alimentos forzosos graven la masa hereditaria, constituyen una baja
general de la herencia. Se deducen del acervo ilquido como baja general para llegar a determinar el
acervo lquido o partible. Pero nada obsta a que el testador imponga a uno o ms herederos la
obligacin de pagar esta asignacin forzosa, de lo cual se deduce que, en principio, la obligacin
 762

alimenticia en los alimentos forzosos es intransmisible, no pasa a los herederos, porque constituye una
baja general de la herencia y la excepcin se presenta cuando el testador dispone lo contrario.
En la prctica, cuando la asignacin alimenticia forzosa constituye una baja general de la herencia, para
cumplirla se separa de la sucesin un capital con cuyas rentas se pagan dichas pensiones. Extinguidas
las obligaciones alimenticias, ese capital se distribuye entre los distintos herederos.
Respecto a lo que se entiende por alimentos que se deban por ley, pueden darse 4 situaciones, de las
cuales 3 son claras y 1 dudosa:
a) El causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos. No hay duda.
b) El causante estaba pagando alimentos en forma voluntaria a una persona que era alimentario suyo.
No hay problema, porque dichos alimentos tambin se deben por Ley.
c) El causante fue demandado en vida, pero la sentencia qued ejecutoriada despus de su muerte. La
Jurisprudencia estima que es una asignacin forzosa. No es este un caso tan claro como los anteriores,
pero es indiscutible pues las sentencias son meramente declarativas de derechos y, en consecuencia, el
derecho a impetrar alimentos exista con anterioridad y el causante lo deba por Ley.
d) Caso de la persona que teniendo ttulo legal para pedir alimentos no los reciba ni los haba
demandado. Algunos dicen que puede demandar a los herederos el pago de dicha pensin alimenticia
porque la ley no hace distingos en la materia. La Jurisprudencia se inclina por decir que no.
Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas de la herencia, pero pueden rebajarse si
aparecen desproporcionados a la fuerza del patrimonio del causante, 1170. La disminucin regir para
los alimentos futuros, no para los ya legados, que no se vern afectados en trminos de que el
alimentario tuviere que restituir la diferencia.

II. Legtimas, 1167 N 2.

Legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas
legitimarios. Las legtimas son la asignacin forzosa ms importante, deben ser respetadas y los
legitimarios pueden intentar la accin de reforma del testamento.
Legitimario no es sinnimo de asignatario forzoso, este ltimo es ms amplio, es el gnero. Todo
legitimario es asignatario forzoso, pero no todo asignatario forzoso es legitimario.
Los legitimarios son herederos, 1181 inciso 2 y 951. Son legitimarios, 1182:
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.
2. Los ascendientes.
3. El cnyuge sobreviviente.
 763

No sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de
la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre
o madre, salvo el caso del inciso final del artculo 203. Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya
haya dado ocasin a la separacin judicial.
Esta enumeracin es taxativa; no hay otros legitimarios.
Distribucin de la Legtima. La legtima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesin
intestada, 1183. La legtima se distribuye entre los legitimarios y no concurre a ella los herederos
abintestato. La mitad legitimara no se divide entre todos los herederos abintestato, sean o no
legitimarios, sino que los legitimarios se dividen entre s de acuerdo con las reglas de la sucesin
intestada.
Excepcin: El artculo 1183 dice que los legitimarios concurren, son excluidos y representados de
acuerdo con las reglas de la sucesin intestada, pero ello slo se aplica dentro de la mitad legitimara.
Los legitimarios, en la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposicin (cuarta o mitad), no
concurren de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. El resto de la herencia se distribuye
conforme a las disposiciones del testador.
Excepcin: La legtima efectiva, 1191 inciso 1. Caso en que el testador no dispuso de la cuarta de
mejoras ni de la parte de libre disposicin, o si lo hizo, su disposicin no tuvo efecto. Las reglas de la
sucesin intestada se van a aplicar en este caso nicamente porque la herencia ser parte intestada. Y en
la parte de que el testador no dispuso, concurrirn tambin los dems herederos abintestato, 1191 inciso
final.

Clasificacin de las Legtimas.

1. Legtima Rigorosa. Aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria, 1184.
Cmo se determina y a cunto asciende?, 1184. Es igual a la mitad de los bienes del difunto,
deducidas previamente las bajas del artculo 959, y hechas las agregaciones que ordena la ley. Estas
posibles agregaciones son las de los artculos 1185 a 1187, las que forman los acervos imaginarios. Si
existen dichas acumulaciones, para determinar la mitad legitimaria, ellas deben ser agregadas al acervo
lquido para formar el primero o segundo acervo imaginario. La mitad legitimaria ser la mitad de
dichos acervos. En resumen, para calcular las legtimas rigorosas, se parte del acervo lquido del primer
acervo imaginario o del segundo acervo imaginario.
La mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpes, 985. Se sucede por cabezas cuando se hereda
personalmente, en cuyo caso los asignatarios toman entre todos y por iguales partes la porcin a que la
 764

ley los llame. Se sucede por estirpes en el caso de representacin, y los representantes dividen entonces
entre s por partes iguales la porcin del representado.
Como consecuencia de que en las legtimas se aplique el derecho de representacin, la mitad
legitimaria se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn que el legitimario
concurra personalmente o en virtud del derecho de representacin, 1184 inciso 1.
Forma de Dividir el resto de la Herencia. Si hay legitimarios, la mitad de la herencia constituye la
mitad legitimaria. El resto de la herencia se divide segn el artculo 1184 inciso 2 y 3.
- Si no hay descendientes, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes con derecho a suceder, la mitad es de
libre disposicin.
- Si hay descendientes, cnyuge sobreviviente o ascendientes con derecho a suceder, se divide en
cuatro partes, dos de ellas, es decir, la mitad del acervo para las legtimas rigorosas, otra cuarta de
mejoras para favorecer al cnyuge, descendientes o ascendientes sean o no legitimarios, y la otra cuarta
de libre disposicin, para disponer a su arbitrio.
Caractersticas de las Legtimas Rigorosas.
1. Constituyen una asignacin forzosa, 1167, 1226. El artculo 1226 aplica la regla general del artculo
1463 que prohbe los pactos sobre sucesin futura.
2. No puede sujetarse a modalidad ni gravmenes, 1192 inciso 1. Esta norma es excepcional en el
Derecho, porque la legtima es un acto patrimonial y la regla general es que los efectos de los actos
patrimoniales puedan ser modificados mediante modalidades. Sin embargo, la situacin en los actos de
familia es distinta, por ello este artculo es una excepcin a los principios jurdicos.
La excepcin es que stas pueden dejarse con la condicin de que la legtima sea administrada por un
banco durante la incapacidad del legitimario, se aplica slo al caso de un legitimario incapaz, sea
absoluta o relativamente.
3. El testador puede sealar las especies con que se va a pagar la legtima pero no puede tasarlas, 1197.
Ello es as porque por esa va podra burlar la legtima, bastara que le atribuya a la cosa un valor
exorbitante que excediera en mucho su valor real.
Surge la interrogante de si cuando el difunto, aplicando el artculo 1318 hace la particin en su
testamento, puede tasar los bienes que deben entregarse a los legitimarios. Hay opiniones encontradas
en la doctrina, ya que, para algunos no puede, porque se lo prohbe el artculo 1197 en forma expresa.
Para otros s es posible, porque si no los puede tasar, es imposible que haga la particin, lo que equivale
a privarlo de la facultad del 1318.
 765

4. Tienen preferencia absoluta para su pago. Se pagan antes que todo, si las legtimas no alcanzan a
pagarse en la mitad legitimaria, el dficit se saca de los bienes restantes, con preferencia a toda otra
inversin, 1189, 1193 y 1194.
5. Caso en que falte un legitimario sin dejar descendencia con derecho a representarlo. Si un legitimario
no lleva el todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad o desheredacin, o porque la ha
repudiado y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo parte se agregar a la mitad
legitimaria, 1190. Si el legitimario falte por cualquier motivo legal y no tenga descendencia con
derecho a representarlo, su parte acrece a la de los otros legitimarios.
Se aplican las reglas generales en materia de acrecimiento. Para que opere el acrecimiento del 1190
deben concurrir 2 circunstancias: a) debe faltar un legitimario. La ley dice cundo se entiende faltar. b)
El legitimario que falte no debe dejar descendencia con derecho a representarlo. As, si es indigno,
incapaz, etc., pero tiene descendencia, no habr acrecimiento porque no se entiende faltar el
asignatario.

2. Legtima Efectiva. Es la legtima rigorosa aumentada con la cuarta de mejoras y la parte de libre
disposicin de que el testador no dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su disposicin. Acrece a las
legtimas rigorosas toda aquella porcin de los bienes de que el testador ha podido disponer a ttulo de
mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto su
disposicin, 1191, inciso 1.
La legtima efectiva se presenta slo cuando todos los herederos son legitimarios. El artculo 1191 se
aplica nicamente si todos los herederos son legitimarios.
Si concurren legitimarios con quienes no lo son, prevalecen las reglas de la sucesin intestada sobre el
artculo 1191, es decir, prima el artculo 996.

III. Cuarta de Mejoras.

Es aquella cuota de sus bienes con que la ley permite al testador favorecer a su cnyuge, descendientes
o ascendientes, en la distribucin que quiera o bien con exclusin de alguno de los mencionados.
Beneficiarios, 1195.
1. A sus descendientes.
2. A su cnyuge.
3. A los ascendientes.
 766

En la distribucin que el testador quiera. Elige a su arbitrio, libremente a quienes quiera. Incluso puede
dejarla a un descendiente que no sea legitimario.
Caractersticas:
1. Constituyen una asignacin forzosa, 1167 N 3. Consecuencias:
a) La favorecen la formacin de los acervos imaginarios.
b) Si el testador dispone de ella en favor de otras personas distintas que las sealadas por la ley,
procede la accin de reforma, 1220.
c) Queda protegida por la accin de reforma de testamento, slo puede disponer respecto de ciertas
personas.
2. No se presumen. Las donaciones, legados y desembolsos hechos por el causante para el pago de las
deudas de un descendiente, se imputan a las legtimas, salvo que del testamento o de otros factores
autnticos aparezca que la intencin del testador fue imputarlos a mejoras, 1198 y 1203. Entonces,
suponen siempre un testamento.
Como la parte de mejoras supone testamento, no se le aplica el artculo 1183 que dispone que los
legitimarios concurren, son excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesin
intestada. Si hay testamento, la cuarta de mejoras no se distribuye de acuerdo con tales reglas, sino que
corresponder a los descendientes expresamente designados por el testador, o al cnyuge. Si no hay
testamento, se aplicarn las reglas de la sucesin intestada, pues en este caso la cuarta de mejoras y la
cuarta de libre disposicin acrecen, se suman a la mitad legitimaria y pasan a formar la legtima
efectiva.
Esta cuarta, que pudo ser de mejoras, y no lo fue, se divide entre los legitimarios que sean
descendientes, ascendientes y cnyuge, de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. En este caso,
no concurren a la cuarta de mejoras todos los descendientes, sino que nicamente los que sean
legitimarios, asignatarios de la cuarta de mejoras. De lo contrario, esa cuarta no se forma y la mitad de
la herencia ser de libre disposicin.
Otra consecuencia que deriva de que las mejoras suponen necesariamente un testamento, es que en
ellas no opera el derecho de representacin. Pero, si no hay testamento, como se aplican las reglas de la
sucesin intestada, s hay representacin. Opera si no hay testamento.
3. No admiten modalidades. En principio no son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravmenes,
salvo las excepciones legales. Respecto de las mejoras, en principio la ley no ha excluido las
modalidades, slo ha prohibido los gravmenes establecidos en beneficio de personas a quienes el
 767

testador no poda beneficiar con mejoras. Esto quiere decir que todo gravamen que importe en
cualquier forma violar las mejoras como asignaciones forzosas, ser nulo. As, las modalidades sern
vlidas siempre que no importen una violacin de las mejoras a los descendientes.
La ley s prohbe los gravmenes, salvo cuando estn establecidas en favor o beneficio de personas a
quienes el testador poda beneficiar con mejoras, 1195 inciso 2. Con el gravamen no se puede
beneficiar a un extrao, porque ello implicara burlar esta asignacin forzosa.
4. Slo procede en la sucesin testada. Requiere una voluntad del testador. Si la sucesin es intestada,
la mejora acrece a la mitad legitimaria y la transforma en efectiva, 1191.

Pacto de No Mejorar. Las convenciones relativas al derecho de suceder a una persona en vida, son
nulas absolutamente por objeto ilcito, 1463. Hace excepcin a este principio artculo 1204: si el
difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos, a su cnyuge o a alguno de sus
descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte
alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviene a su promesa, el favorecido con sta tendr
derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la
promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare. Caractersticas:
1. Es una excepcin al artculo 1463.
2. Slo pueden celebrar esta convencin el cnyuge, descendientes o ascendientes, que a la sazn era
legitimario.
3. Es solemne, requiere escritura pblica.
4. El objeto del pacto impone al testador una obligacin de no hacer.
5. Establece un derecho para el incumplimiento.

Proteccin de la Cuarta de Mejoras. Est protegida por las siguientes acciones:

1. Por la formacin de los acervos imaginarios.
2. Otorgando a los beneficiarios burlados la accin de reforma del testamento. Tendrn esta accin
cuando el testador dejare la cuarta de mejoras a personas que no sean aquellas en cuyo favor est
establecida, 1220.

ACERVOS.
Concepto. La expresin acervo evoca la idea de una masa de bienes o total de bienes. El acervo
constituye la masa hereditaria dejada por el causante. Se debe precisar a cunto asciende sta. Se
distinguen 5 clases de acervos.
 768

1. Acervo Comn o Bruto o Cuerpo Comn de Bienes.

Se caracteriza porque en l se confunden los bienes propios del causante con bienes que pertenecen a
otras personas, 1341. Ejemplo: difunto que estaba casado bajo sociedad conyugal. A su muerte, la
sociedad conyugal se disuelve, queda una masa de bienes en que se confunden los bienes que
constituyen la herencia y los bienes que corresponden al cnyuge sobreviviente a ttulo de gananciales.
Ejemplo: el difunto era socio en una sociedad civil o comercial. Ser necesario separar su parte del
haber social, 1341.
Para liquidar la herencia, previamente se deben separar los bienes que no pertenecen al causante, para
ello por ejemplo, habr que liquidar la sociedad conyugal, procedimiento con el cual se separar lo que
corresponde al cnyuge sobreviviente como partcipe de sta.

2. Acervo Ilquido.
Se forma cuando ya se dedujeron los bienes de terceros. Es el conjunto de bienes que pertenecen al
causante, pero sin haberse efectuado an las bajas generales de la herencia del artculo 959. Est
compuesto por los bienes propios del causante, los bienes que constituyen propiamente la herencia. Es
lo que queda despus de separar del acervo comn los bienes de otras personas.
Bajas generales son las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las disposiciones del
difunto o de la ley. Se denominan bajas generales porque gravitan sobre todos los asignatarios. Estn
contenidas en el artculo 959, complementadas por la Ley de Impuesto a la Herencia que agreg los
gastos de ltima enfermedad y entierro del causante, 4 N 1.
Las bajas generales deben efectuarse en el orden que enumera el Cdigo. Son:
1 Gastos de sucesin y particin de bienes, 959 N 1; 4 N 2 L 16.271. Costas de publicacin del
testamento; de posesin efectiva y de particin, honorarios profesionales de abogados, peritos,
albaceas. Son gastos posteriores a la muerte.
2 Deudas hereditarias, 959 N 2; 4 N 2 Ley 16.271. Deudas hereditarias son las que el causante
tena en vida. Son asumidas por los herederos porque representan la persona del causante. Es
comprensible que se pague a los acreedores antes de distribuir la herencia, porque dicha herencia va a
ser realmente tal cuando se hayan pagado todas las deudas.
La ley impone a los albaceas la obligacin de dar aviso al pblico de la apertura de la sucesin y de
exigir que en la particin se forme un lote o hijuela suficiente para el pago de las deudas conocidas,
1285 y 1286. El partidor debe formar este lote o hijuela, aunque no lo pidan los herederos, 1336.
 769

El pago de las deudas hereditarias es diferente al pago de las cargas testamentarias, representadas
principalmente por los legados, y consiste en que las primeras se pagan primero porque son baja
general, en cambio, las cargas testamentarias, los legados, se pagan de la parte de que el testador pudo
disponer libremente, y que corresponde a la mitad o cuarta de libre disposicin, segn el caso.
3 Impuestos fiscales que gravaren la masa hereditaria, 959 N 3. No tiene aplicacin, porque el
impuesto a la herencia no grava la masa hereditaria en su conjunto, sino que cada asignacin en
particular tomando su valor lquido, 10 Ley 16.271.
4 Asignaciones alimenticias forzosas, 959 N 4 y 1168. Los alimentos que el difunto ha debido por
ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria. Son bajas generales de la herencia las asignaciones
alimenticias que por ley deba el causante. En relacin a artculo 4 N 3 Ley 16.271. Constituyen una
baja general, salvo:
a) Que el testador haya impuesto la obligacin de pagarlos a determinados partcipes, 1168.
b) Que fueren excesivas, atendidas las fuerzas del patrimonio del causante, caso en que el exceso se
extraer del acervo lquido, imputndose a la parte de bienes de que pudo disponer libremente, 1171
inciso 2.
No constituyen una baja general las asignaciones alimenticias voluntarias, las cuales deben pagarse con
cargo a la parte de libre disposicin, tal como en el caso de los legados, 1171.
5 Gastos de entierro y ltima enfermedad, 4 N 1 Ley 16.271. En realidad son deudas hereditarias y
por ello no figuran en el 959.

3. Acervo Lquido o Partible.

Es el que resulta de deducir del acervo ilquido, las bajas generales de la herencia, 959 inciso final.
Se define como el acervo ilquido al cual se le han deducido las bajas generales del artculo 959.
Tambin se le llama acervo partible porque representa la masa de bienes que va a dividirse entre los
herederos.

Acervos Imaginarios, 1185, 1186 y 1187. Es uno de los medios indirectos que amparan a las
legtimas. Son dos. Estos acervos se diferencian de los otros en que no siempre existen. En toda
sucesin habr acervo ilquido e lquido, pero no necesariamente acervos imaginarios.
El objeto de estos acervos es amparar el derecho de los asignatarios forzosos, de los herederos forzosos,
o, defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras frente a las donaciones que el causante haya
 770

hecho en vida. A travs de este mecanismo se procura reconstituir idealmente el patrimonio del
causante como si no hubiere efectuado las liberalidades en provecho de legitimarios o extraos.
El primero defiende al legitimario de donaciones irrevocables hechas a otro legitimario, 1185. El
primer acervo imaginario contempla la institucin denominada colacin, nomenclatura que Bello us
en los proyectos y luego abandon.
El segundo ampara las legtimas de donaciones irrevocables hechas a extraos, 1186 y 1187. El
segundo acervo imaginario contempla la accin de inoficiosa donacin.

4. Colacin o Primer Acervo Imaginario.

Para computar las cuartas del artculo 1184, se acumularn imaginariamente al acervo lquido todas las
donaciones revocables o irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras, segn el estado que
se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin. Esas cuartas se refieren a este acervo
imaginario, 1185. En vida el causante hizo donaciones a un legitimario las que aunque sea
numricamente, se suman al acervo lquido para calcular las legtimas y mejoras. Es decir, los bienes
donados tienen que colacionarse a la herencia, como si nunca hubieran salido del patrimonio del
causante.
Concepto de Colacin. Es un acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesin,
devuelve a la masa partible las cosas con que el donante lo beneficiara en vida para compartirlas con
sus coherederos como si nunca la hubiera tenido, 1185.
Requisitos para que proceda la colacin. La formacin del primer acervo imaginario depende de la
concurrencia de 2 circunstancias, a saber:
1. Que al tiempo de abrirse la sucesin existan legitimarios. Este acervo tiene por objeto defender sus
derechos. No importa cuales sean los legitimarios.
2. Que el causante haya efectuado donaciones a uno o ms de los legitimarios. Esta es la caracterstica
fundamental. Si no hay donaciones no hay colacin o primer acervo.
Se Acumulan:
1. Las donaciones irrevocables hechas por el causante.
2. Las donaciones revocables siempre y cuando las cosas donadas se hayan entregado en vida al
donatario.
3. Los desembolsos hechos por el causante para el pago de una deuda de un legitimario descendiente
suyo.
 771

4. Los legados, pero nicamente en el caso de que las cosas legadas hayan sido entregadas en vida del
causante.

Acumulacin de las Donaciones Revocables. Si se han entregado en vida, se habla de acumulacin.

Si no se han entregado, se hablar de tomar en cuenta o considerar, la diferencia es que estas ltimas
estn en el patrimonio del causante y deben imputarse para el pago de las legtimas.
Es distinto acumular de imputar. Se acumula al patrimonio lo que no est en l, es una operacin
destinada a determinar el monto de lo que se va a repartir. La imputacin consiste en cargar a lo que el
legitimario debe recibir a ttulo de legtima los beneficios indicados por la ley.
Por regla general se imputan las mismas cosas que la ley ordena acumular.
Slo se acumulan las donaciones hechas en razn de legtimas o mejoras. Se acumulan al acervo
lquido para calcular el primer acervo imaginario las donaciones hechas en razn de legtimas o
mejoras, 1185.
Las donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposicin no se acumulan. El artculo 1185 no las
menciona y en las donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposicin no juega la calidad de
legitimario del donatario. Pasa a ser un extrao como cualquier otro y la donacin hecha a legitimarios
nunca se entiende efectuada en razn de legtimas o mejoras. En tal caso, si concurrieran los requisitos
legales podra formarse el segundo acervo imaginario, pues sera lo mismo que si el legitimario fuese
un tercero extrao.
La acumulacin de las donaciones irrevocables no aprovecha a la parte de libre disposicin, pero
beneficia a esta la de las revocables. Algunos opinan que esta acumulacin de las donaciones
irrevocables beneficia tambin a la parte de libre disposicin. Su fundamento es que el artculo 1185
habla de computar las cuartas del artculo precedente, dentro de las cuales est la de libre disposicin.
La acumulacin de las donaciones irrevocables no beneficia ms que a los asignatarios que lo sean a
ttulo de legtima o de mejora, no beneficia a los asignatarios de parte de libre disposicin, 1199. Como
el artculo 1199, se refiere slo a las donaciones irrevocables, respecto de las revocables recupera su
vigor el artculo 1185 y, en consecuencia, la acumulacin de las donaciones revocables beneficiar a la
cuarta de libre disposicin.
Donaciones que no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario. Hay ciertas donaciones
que no se acumulas para calcular el primer acervo:
a) Los regalos moderados que se hacen segn la costumbre y uso, 1188 inciso 2.
 772

b) Los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de

costumbre, 1198 inciso final.
c) Los gastos de educacin de un descendiente, 1198 inciso 2.

Acumulacin de los Desembolsos hechos por el causante para pagar deudas de un Descendiente.
Los desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un legitimario que sea
descendiente, se imputarn a su legtima siempre que ellos hayan sido tiles para el pago de dichas
deudas, 1203 inciso 1. Se entender que estos desembolsos han sido tiles, si con ellos se extingui una
deuda. Son verdaderas donaciones.
Como estas donaciones se imputan a legtima, se concluye que tambin se acumulan.

Los Legados no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario. Excepcin: se dice que
deben acumularse al primer acervo imaginario los legados hechos a un legatario en el testamento. Ello
no es as. Si los bienes legados estn material y jurdicamente en el patrimonio dejado por el causante,
no es necesario acumular, pues la colacin supone la existencia de bienes que no figuran en la masa
hereditaria. Sin embargo, se acumular cuando el legado se ha entregado al legatario en vida del
causante, ya que estos legados anticipados constituyen donaciones revocables, 1141. En este caso de
excepcin procede la acumulacin del legado, porque las cosas legadas fueron entregadas en vida del
testador y materialmente salieron de su patrimonio.
En los dems casos los legados no se acumulan al primer acervo imaginario, pues no hay nada que
acumular. Adems los legados se imputan al pago de las legtimas.

La acumulacin se verifica conforme al valor de las cosas al tiempo de la entrega. Para formar el
primer acervo imaginario, las cosas donadas se colacionan conforme al valor que ellas tenan al tiempo
de entregarse al donatario, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la
apertura de la sucesin, 1185.

5. Segundo Acervo Imaginario, 1186 y 1187.

Procede en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraos. Si el que tena a la sazn
legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos, y el valor de todas ellas juntas excediere
a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrn derecho los
legitimarios para que este exceso se agregue tambin imaginariamente al acervo, para la computacin
de las legtimas y mejoras, 1186.
 773

Si fuere tal el exceso que no slo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su
arbitrio, sino que menoscabe las legtimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrn derecho los
legitimarios para la restitucin de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un
orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. La
insolvencia de un donatario no gravar a los otros, 1187.
Requisitos para que proceda la formacin del segundo acervo imaginario.
1. Que al hacer el donante las donaciones, existan legitimarios. Lo dice el artculo 1186, si el que tena
a la sazn legitimarios. Si al hacer las donaciones el donante no tena legitimarios, no se forma el
segundo acervo, porque al donar no perjudicaba a nadie.
2. Que al fallecimiento del causante existan legitimarios. Este acervo se forma para computar las
legtimas y mejoras, si no concurren legitimarios, no existirn estas asignaciones forzosas y no
proceder la formacin del acervo imaginario.
3. Que el causante haya hecho donaciones irrevocables a terceros, que no son legitimarios, 1186.
4. Que estas donaciones resulten excesivas. Ello ocurre cuando el valor de las donaciones exceda de la
cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo, 1186
Entonces, se suman las donaciones y el acervo y la cantidad que resulta se divide por 4. Si la cantidad
resultante es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que stas son excesivas y procede formar
el segundo acervo imaginario.
Para calcular el segundo acervo imaginario se partir del acervo lquido o del primer acervo imaginario,
el que se toma como base ste cuando haya procedido su formacin en conformidad al artculo 1185, si
no, se parte del acervo lquido.
Las situaciones que pueden presentarse respecto del principio de que las donaciones deben ser
excesivas son:
a) Que las donaciones no sean excesivas. En tal caso no se forma este acervo.
b) Que sean excesivas. Se forma el acervo.
c) Que sean de tal modo excesivos, que lleguen a lesionar las legtimas y mejoras. En tal caso no slo
procede la formacin del acervo sino que, adems, nace la accin de inoficiosa donacin.
La formacin de este segundo acervo produce dos efectos principales:
1 Limita la parte de libre disposicin. Limita la facultad de disponer libremente que tiene el testador
en la cuarta o mitad de libre disposicin, segn el caso, buscando evitar que con donaciones hechas en
vida por el causante se perjudiquen la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.
 774

Para formarlo se suman las donaciones hechas por el causante al acervo existente, y el resultado se
divide por cuatro. La cantidad que resulte es lo que el testador pudo donar. Si lo que pudo donar es
inferior a lo donado, existe un exceso donado que se agrega al acervo existente para formar el segundo
acervo imaginario, 1186. Luego se calcula la mitad legitimaria, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre
disposicin. La mitad legitimaria y la cuarta de mejoras se pagan ntegramente, y la cuarta de libre
disposicin se paga hasta donde alcance, es decir, queda reducida en lo que se don en exceso.
2 Da origen a la rescisin de las donaciones. Puede ocurrir que lo donado por el causante a terceros
extraos sea de tal magnitud que exceda la cuarta o mitad de libre disposicin, segn los casos, y entre
a afectar a la mitad legitimaria o cuarta de mejoras. Nace entonces para los legitimarios la accin de
inoficiosa donacin, que es la rescisin de la donacin.
Los herederos pueden dirigirse en contra de los terceros que recibieron donaciones del causante en vida
de ste, exigiendo la restitucin de los bienes donados hasta la parte en que perjudican las asignaciones
forzosas, 1187.

Accin de Inoficiosa Donacin.

Los legitimarios tienen esta accin en contra de los donatarios, cuando el causante ha hecho en vida
donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legtimas o mejoras, accin que se traduce en la
rescisin de tales donaciones. Pueden ejercitar esta accin los legitimarios y los beneficiados con la
cuarta de mejoras.
Debe dirigirse en contra de los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, se
parte por las ms recientes. Ello resulta lgico porque sern las ltimas donaciones las que causen el
perjuicio, 1187.
La insolvencia de un donatario no gravar a los otros.
Su objeto es dejar sin efecto las donaciones hasta completar el pago de las legtimas y mejoras. La
donacin subsiste en la parte que no es excesiva.
Caractersticas de la Accin.
1. Es personal: slo puede intentarse contra el donatario.
2. Es patrimonial: de los legitimarios o beneficiados con la cuarta de mejoras. En consecuencia, es
renunciable, transferible y transmisible, prescriptible. La ley no dice en qu caso prescribe. Las
soluciones son:
a) En 5 aos, 2515. Desde que se hace exigible, o sea, desde la muerte del causante.
b) En 4 aos, por tratarse de una accin rescisoria, 1691.
 775

Cmo se pagan las legtimas en la sucesin del causante?

Cuando se pagan las legtimas es necesario distinguir segn si existen o no imputaciones que hacer a
las legtimas. Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna especie, no hay
nada que imputarle a su legtima, y va a recibirla ntegra. Si en cambio ha recibido donaciones o
asignaciones en el testamento, proceder imputar a las legtimas la parte que recibi por donaciones o
legados.

Cosas que Deben y No Deben Imputarse a la Legtima.

Cabe imputar a las legtimas:
1. Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario. Todos los legados,
todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tena entonces la
calidad de tal, se imputarn a su legtima, 1198 inciso 1. Se imputan segn el valor que tuvieron al
tiempo de su entrega, pero actualizando su valor a la poca de la apertura de la sucesin, 1185.
2. Los legados dejados por el causante al legitimario en el testamento, 1198 inciso 1.
3. Los desembolsos hechos por el testador para el pago de las deudas de ciertos legitimarios, 1203
inciso 1.
Las cosas que no deben imputarse para el pago de las legtimas son:
1. Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya imputado a la cuarta de
mejoras, 1198. El legislador no presume las mejoras, por ello, toda donacin o legado debe imputarse a
su legtima. Pero no se imputar a la legtima si el testador dice o aparece de los trminos del
testamento, de la donacin o en escritura pblica, la intencin del causante en orden a que el legado o
la donacin tengan mejoras. En tal caso, el legitimario recibe ntegra su legtima y el legado o donacin
se tienen como mejoras. La misma idea se contiene en el artculo 1203 inciso 2.
2. Los gastos de educacin de un descendiente. Los gastos hechos para la educacin de un descendiente
no se tomarn en cuenta para la computacin de las legtimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta
de libre disposicin, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables, 1198 inciso 2.
Entonces, los gastos de educacin no se toman en cuenta en la herencia.
3. Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre. No se tomarn en cuenta para las imputaciones
los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre.
4. Los frutos de las cosas donadas, 1205. La regla general es que los frutos de las cosas donadas no se
imputan para el pago de las legtimas si ellas han sido entregadas en vida del donante al donatario. Ello
 776

es as porque las imputaciones y acumulaciones no se hacen en especie sino por el valor de las cosas
entregadas.

Se imputan a las legtimas las donaciones o asignaciones hechas al legitimario, pero no las hechas a
otro legitimario, 1202. La excepcin se da en el caso que un legitimario a quien se le ha hecho una
donacin o asignacin llegue a faltar por incapacidad, indignidad, etc. En tal circunstancia, si el
donatario, descendiente legtimo o hijo natural ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las
donaciones imputables a su legtima se imputarn a la de sus descendientes legtimos, 1200 inciso final.
Aqu el legislador no aplica la ficcin jurdica de la representacin.

Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legtimas.

1. Que las imputaciones calcen perfectamente en la legtima.
2. Que excedan la legtima e invadan la cuarta de mejoras o la mitad de libre disposicin, segn los
casos. Este exceso se imputar al resto de la herencia, 1189 y el 1193. Se distinguen dos situaciones:
- Que existan descendientes, caso en que el exceso se saca de la cuarta de mejoras. Lo asignado al
cnyuge sobreviviente tambin se pagar con cargo a la cuarta de mejoras, 1193;
- Que no existan descendientes, caso en que el exceso se saca de la mitad de libre disposicin, 1189.
3. Que excedan la legtima y cuarta de mejoras y afecten la cuarta de libre disposicin. Este exceso se
saca de la cuarta de libre disposicin con preferencia a toda otra inversin, 1194.
Las legtimas rigorosas tienen preferencia absoluta para su pago, primero en la mitad legitimaria, luego
en la cuarta de mejoras y, finalmente, en la cuarta de libre disposicin, 1193 y 1194, o en la mitad de
libre disposicin, 1189 cuando hay herederos forzosos que no son descendientes.
4. Que de todos modos no haya cmo pagar las legtimas y mejoras. Las legtimas y mejoras se
rebajarn a prorrata, 1196. Ello ocurre cuando el donatario que debe restituir es insolvente; tambin
cuando es insolvente el donatario contra quien se dirige la accin de inoficiosa donacin.

Casos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar obligado a pagarlo.
Hay dos situaciones, 1206:
1. Que dentro de la herencia le corresponda al legitimario una parte superior a lo que ha recibido por
donaciones, en cuyo caso tiene derecho a exigir el saldo. Lo que no puede hacer es obligar a los dems
asignatario a que le cambien las especies o le den su valor en dinero, 1206 inciso 1.
2. Al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad inferior a lo que ha recibido por
donaciones. Si le cupiese definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas especies, y
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estuviere obligado a pagar un saldo, podr a su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o ms
de dichas especies, y exigir la debida compensacin pecuniaria por lo que el valor actual de las especies
que restituya excediere el saldo que debe, 1206 inciso 2.

Resolucin de las donaciones hechas en razn de legtimas a quien al momento de fallecer el

causante no era legitimario. Si se hace una donacin a ttulo de legtima, la donacin se resolver si el
donatario no es legitimario al momento de abrirse la sucesin, 1200. La ley se pone en dos situaciones:
a) Que se haya hecho una donacin revocable o irrevocable a ttulo de legtima a una persona que al
momento no era legitimario del causante. Si dicha persona no llega a ser legitimario, queda sin efecto
la donacin.
b) Que se haga alguna de estas donaciones a ttulo de legtimas a una persona que al momento de
hacerse la donacin era legitimario, pero despus deja de serlo por incapacidad, indignidad,
desheredacin o repudiacin, etc. En este caso tambin se resuelve la donacin, salvo si el donatario es
descendiente del causante y deja descendientes con derecho a representacin, en cuyo caso las
donaciones se imputan a la legtima de los representantes. Entonces, las donaciones hechas en razn de
legtimas se entienden efectuadas bajo la condicin de que el donatario sea legitimario al momento de
fallecer el causante. Si ello no ocurre, la donacin queda sin efecto.

Desheredamiento (ver cdigo).

Es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su
legtima, 1207. Tambin se llama exheredamiento, 1190, y desheredacin, 18 de la LER y 1217.
Causales de Desheredamiento:
I. Un descendiente puede ser desheredado, 1208.
II. Los ascendientes y el cnyuge pueden ser desheredados por las tres primeras causales precedentes,
1208 inciso final.
Las tres primeras causales son iguales a las causales 2, 3 y 4 del artculo 968, que se refiere a las
indignidades. La causal quinta hace referencia a las causales de emancipacin judicial, 271.
Requisitos.
1. Que se efecte por testamento. Es una disposicin testamentaria expresa, 1207.
2. Que exista una causal legal de desheredamiento. Estn enumeradas taxativamente, 1208.
3. Que se indique dicha causal en el testamento especficamente, de lo contrario no valdr, 1209.
4. Que se prueben los hechos constitutivos de la causal, 1209.
 778

Clases de Desheredamiento.
1. Total. Si se priva de toda la legtima.
2. Parcial. Si slo se le priva de parte de ella, 1207.
Efectos del Desheredamiento. Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare
expresamente, se extienden no slo a las legtimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte y
a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador, 1210 inciso 1.
Para determinar los efectos deber estarse, antes que nada, a lo que diga el testador. As, puede ser total
o parcial. Si el testador no limita expresamente los efectos del desheredamiento, este se entiende total.
Slo el testador puede limitarlo.
El desheredado se ve privado no slo de su legtima, sino adems de todas las asignaciones por causa
de muerte y de todas las donaciones que le haya hecho el desheredador al desheredado. Sin embargo,
los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos necesarios, salvo el caso de injuria
atroz, 1210 inciso final y 324.
Revocacin del Desheredamiento. Al igual que las dems disposiciones testamentarias, el
desheredamiento puede ser revocado por el testador, y podr ser total o parcial, lo que supone el
otorgamiento de un nuevo testamento, 1211.

Revocacin del Testamento.

Es una caracterstica esencial de este acto jurdico, 999. Es una facultad de orden pblico, por ello se
niega todo valor a cualquier clusula que envuelva una renuncia de la facultad de revocar, 1001.
En un testamento lo revocable son las disposiciones no las declaraciones. La distincin entre
disposiciones y declaraciones es usada por el legislador y por la doctrina: a) El testador en el
testamento verbal har de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias, 1034. b) En la
resolucin del juez se indicarn cules fueron las declaraciones y disposiciones del testamento, 1039. c)
El artculo 999 no hace esta distincin y slo habla de que el testador conserva la facultad de revocar
las disposiciones del testamento. d) Otros preceptos que hablan de la revocacin del testamento se
refieren tambin slo a las disposiciones, 1001, 1211, 1215.
Caractersticas.
1. Las disposiciones testamentarias deben ser revocadas por medio de otro testamento. No existe otra
forma de revocar un testamento que por otro testamento. La ley discurre sobre esta idea. No podra
serlo a travs de una escritura pblica.
 779

Un testamento puede ser revocado por otro de distinta naturaleza. El testamento solemne puede ser
revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado. Un testamento
otorgado en el extranjero, puede ser revocado por otro otorgado en Chile; uno privilegiado por uno
solemne y viceversa, etc., 1213 inciso 1.
Si la revocacin se hace en un testamento privilegiado y este caduca, la renovacin no surte efecto. Es
como si nunca hubiese existido, 1213 inciso 2.
2. La revocacin de un testamento que a su vez revoc otro anterior, no hace renacer el anterior, a
menos que testador manifieste voluntad contraria, 1214.
3. La revocacin puede ser total o parcial, expresa o tcita, 1215 inciso 2 y 1149 inciso 2.
Clasificacin de la Revocacin.
1. Total y parcial. La parcial afecta slo a ciertas clusulas.
2. Expresa y tcita. Es tcita cuando el nuevo testamento contienen disposiciones que son
incompatibles con el anterior, 1215 inciso 2 y 1149 inciso 2.
Revocacin Tcita de los Legados.
-Cuando se enajena la cosa asignada, 1135.
-Cuando el testador altera substancialmente la cosa mueble donada, 1135.
-En el legado de condonacin, cuando el testador demanda al pago o lo recibe, 1129.
-En el legado de crdito cuando el testador cobra al deudor o recibe el pago, 1127.

Accin de Reforma del Testamento.

Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a
que se reforme a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma, 1216. Tambin la
podrn ejercer las personas a quienes se hubieran transmitido sus derechos. Medio directo y eficaz que
la ley otorga a los asignatarios forzosos para defender sus legtimas, mejoras y alimentos.
Es aquella que corresponde a los legitimarios o a sus herederos, en caso de que el testador no les haya
respetado los alimentos, legtimas, mejoras, segn los casos, para pedir que se modifique el testamento
en todo lo que perjudique a dichas asignaciones forzosas.
La accin de reforma del testamento es diferente de la accin de nulidad del mismo. La nulidad lo hace
por entero ineficaz, en cambio, la accin de reforma, deja subsistente el testamento en todo aquello en
que no perjudique las asignaciones forzosas. No produce la nulidad o ineficacia del testamento, su
objeto es que se entere la asignacin forzosa que le corresponde al asignatario.
Caractersticas.
 780

1. Es una accin personal. Deber intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en
perjuicio de las asignaciones forzosas amparadas por esta accin. Se diferencia con la accin de
peticin de herencia, pues tal accin, que corresponde a los herederos desprovistos de la posesin de la
herencia, es real y puede dirigirse en contra de cualquier persona que est poseyendo la herencia a
ttulo de heredero.
2. Es una accin patrimonial. Persigue un carcter econmico, un beneficio apreciable en dinero. En
consecuencia es renunciable, puede confirmarse expresa o tcitamente; transferible, la puede ejercer el
cesionario que pasa a ocupar el lugar del cedente; prescriptible, 1216. Para que empiece a correr el
plazo de prescripcin deben darse 2 condiciones:
1 Que el legitimario tenga conocimiento del testamento en el cual se le desconocen sus derechos.
2 Que tenga conocimiento de su calidad de legitimario.
El plazo para intentarla es de 4 aos. Es una prescripcin especial del artculo 2524, por lo que no
debiera suspenderse en favor de los incapaces, pues el precepto dice que estas acciones corren en
contra de toda persona. Hay una excepcin a este principio: si el legitimario, a la apertura de la
sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin de reforma antes de la
expiracin de 4 aos contados desde el da en que tomare esa administracin, 1216 inciso 2. Se
suspende hasta que cese su incapacidad, a pesar de ser de corto tiempo.
En este plazo de prescripcin est la explicacin del artculo 1209, en virtud del cual, los hechos
constitutivos de la causal de desheredamiento s bien deben ser acreditados en vida del testador o
despus de su fallecimiento, ello no ser necesario si el desheredado no reclama su desheredamiento en
el plazo de 4 aos contados desde la apertura de la sucesin o desde que cesa la incapacidad, porque la
accin que le sirve es la de reforma del testamento y si ha prescrito no puede ya reclamar de su
desheredacin.
Causa de la Litis. En el juicio la causa de pedir es la calidad de legitimario. Como el estado civil se
est invocando como causa para reclamar derechos patrimoniales, la sentencia que se dicte tendr
carcter relativo. Al contrario, en los juicios propiamente de estado civil, ste es el objeto de la litis, y
por tanto, el fallo producir efectos erga omnes.
Objeto de la Accin de Reforma. Mediante su ejercicio se puede solicitar:
1. La legtima rigorosa o la efectiva. En general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que
tiene derecho a reclamar por la accin de reforma, es su legtima rigorosa o la efectiva en su caso, 1217
inciso 1.
 781

El legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendr, adems, derecho para que subsistan las
donaciones entre vivos comprendidas en la desheredacin, 1217 inciso 2. Ello porque el
desheredamiento deja sin efecto las donaciones hechas por el desheredador al desheredado, 1210.
2. La cuarta de mejoras. Si el que tiene descendientes, ascendientes o cnyuge de aquellos o de stos
dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrn tambin
derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte, 1220.

Pretericin.
Consiste en haber sido pasado en silencio un legitimario en el testamento. El haber sido pasado en
silencio un legitimario deber entenderse como una institucin de heredero en su legtima. Conservar,
adems, las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado, 1218. Se entiende preterido o
pasado en silencio:
1. Cuando no se le nombra en el testamento.
2. Cuando el testador dispone de sus bienes sin mencionarlo.
3. Cuando expresamente excluye a un legitimario en el testamento sin desheredarlo.
Al preterido se le entiende instituido como heredero en su legtima. En consecuencia:
1. Como el preterido es instituido heredero, la accin que deber intentar es la de peticin de herencia y
no la de reforma.
2. El preterido deber entenderse instituido heredero, y, en consecuencia, ser un heredero privado de
la posesin, 1218.

Trmites Posteriores al Fallecimiento.

La apertura de la sucesin permite a los herederos tomar posesin de los bienes hereditarios y se los
transmite en propiedad. La apertura de la sucesin se produce al fallecimiento del causante y en su
ltimo domicilio.
El Cdigo Civil reglamenta una medida conservativa, la guarda y aposicin de sellos.

Aceptacin y Repudiacin de las Asignaciones.

La aceptacin es el acto por el cual el asignatario toma sobre s la calidad de heredero o legatario con
los derechos y obligaciones anexos a ella. Las obligaciones nacen, entre otras fuentes, de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado, 1437. Lapso
durante el cual puede el asignatario emitir su pronunciamiento:
 782

1. Se puede aceptar desde que se ha deferido, 1226 inciso 1. Excepcin: cuando la asignacin es
condicional slo se puede aceptar cumplida la condicin. Contraexcepcin: cuando se trate de la
condicin de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, en cuyo caso la asignacin
se defiere al fallecimiento del causante, siempre que aqul d caucin para el caso de contravencin.
2. Se puede repudiar despus de la muerte de la persona de cuya sucesin se trata, aunque sea
condicional y est pendiente la condicin, 1226 inciso 2. Entonces, hay una clara diferencia entre la
aceptacin y la repudiacin. La repudiacin puede hacerse siempre una vez fallecido el causante,
aunque la asignacin no haya sido deferida por no nacer todava el derecho sujeto a condicin
suspensiva. En cambio, la asignacin condicional slo se puede aceptarse cuando se cumple la
condicin suspensiva.
Slo se puede aceptar o repudiar una vez fallecido el causante. No puede ejercitarse en vida, pues
habra pacto sobre sucesin futura, 1463.
Se mirar como repudiacin intempestiva, y no tendr valor alguno, el permiso concedido por un
legitimario al que le debe la legtima para que pueda testar sin consideracin a ella, 1226.

Hasta cundo se puede aceptar o repudiar. Se distingue: si se ha requerido judicialmente para

pronunciarse, o si no ha habido tal requerimiento al asignatario.
1. Requerimiento Judicial. Todo asignatario ser obligado en virtud de demanda de cualquier persona
interesada en ello a declarar si acepta o repudia; y har esta declaracin dentro de los 40 das
subsiguientes a la demanda, 1232. En doctrina este plazo se llama plazo para deliberar. El asignatario
ver si le conviene aceptar o no, inspecciona el objeto asignado, ve los papeles y cuentas de la
sucesin. Es un plazo fatal. El silencio se interpreta como renuncia, 1233.
Si el asignatario est ausente, el juez puede ampliar el plazo para deliberar, pero no por ms de 1 ao,
1232.
2. No hay requerimiento judicial. El asignatario puede aceptar o repudiar libremente. Pero para
determinar hasta cuando, se distingue entre heredero y legatario. El heredero podr aceptar o repudiar
mientras un tercero no adquiera la herencia por prescripcin adquisitiva de 5 aos o 10 aos. Respecto
al legatario nuevamente se distingue:
a) Si es de especie o cuerpo cierto, puede hasta que un tercero adquiera por prescripcin adquisitiva, en
cuyo caso muere para l la accin reivindicatoria.
b) Si es de gnero, prescribe en el plazo de 5 aos, que es el trmino en que prescribe su accin
personal contra los herederos, 2515.
 783

Libertad del asignatario para aceptar o repudiar la asignacin. Por regla general puede aceptar o
repudiar libremente, 1225 inciso 1. Hay dos excepciones:
1. La del asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesin, pierde la facultad de repudiar la
herencia. No obstante su repudiacin permanecer heredero; pero no tendr parte alguna en los objetos
substrados, 1231 inciso 1. Exige dolo, debe tratarse de un delito civil. Ello implica que la accin
prescribe en 4 aos, aplicando la regla del artculo 2332. Para determinar la sancin civil por la
sustraccin dolosa de efectos de la sucesin se distingue entre el heredero y el legatario:
a) El heredero tiene una doble sancin:
1 Pierde la facultad de repudiar la asignacin y no obstante, su repudiacin continuar como heredero.
2 Pierde su derecho cuotativo en los efectos sustrados.
b) Respecto al legatario se distingue:
1 Si sustrae el propio objeto que le fue legado, lo pierde.
2 Si sustrae una cosa distinta de la legada, debe restituir el duplo. Aqu queda comprendido el
legatario de gnero, aunque sustraiga el propio objeto legado, pues la ley dice que se debe restituir el
duplo cuando no se tiene el dominio de la cosa sustrada. El legatario de gnero carece de dominio
sobre los efectos legados, hasta su entrega por los herederos.
2. La de los asignatarios incapaces. Es el otro caso en que no hay libertad absoluta para aceptar o
repudiar: exceptanse las personas que no tuvieren la libre administracin de sus bienes, las cuales no
podrn aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales. 1225
inciso 2. Los que no tienen la libre administracin de sus bienes no pueden repudiar una asignacin a
ttulo universal, ni una asignacin de bienes races, o de bienes muebles que valgan ms de un centavo,
sin autorizacin judicial con conocimiento de causa, 1236 inciso 1. Entonces:
1) En trminos generales, los incapaces tiene que aceptar o repudiar la herencia por medio de sus
representantes legales.
2) Los relativamente incapaces pueden hacer lo uno o lo otro debidamente autorizados. Por s solos no
pueden hacerlos ni aun con beneficio de inventario.
3) Las asignaciones hechas a personas incapaces deben aceptarse siempre con beneficio de inventario.

Caractersticas de la Aceptacin y Repudiacin. Este derecho de opcin tiene las siguientes

caractersticas:
 784

1. Es derecho transmisible. Es el fundamento del derecho de transmisin, este derecho de opcin va

incluido en el patrimonio transmisible, 957.
2. Debe ser pura y simple. No se pueden sujetar a modalidades, 1227. Ello es as porque no slo est en
juego el inters del asignatario, sino tambin el de otras personas, como los dems asignatarios y los
acreedores.
3. Es indivisible, 1228 inciso 1, acepta todo o repudia todo. Pero esta facultad, al transmitirse, se hace
divisible para los herederos: pero si la asignacin hecha a una persona se transmite a sus herederos
segn al art.957, puede cada una de stos, aceptar o repudiar su cuota, 1128 inciso 2.
Hace excepcin el caso en que se defieran a un mismo asignatario dos o ms asignaciones diferentes y
dispone que en tal evento no se puede aceptar una y repudiar la otra, 1229. Agrega que no se puede
aceptar las asignaciones que estn exentas de gravmenes y repudiar las gravadas.
Hay una contraexcepcin si se concedi al asignatario la facultad de repudiar la gravada o que la
asignacin gravada se defiera separadamente por acrecimiento, transmisin, sustitucin vulgar o
fideicomisaria. 1086 inciso 1.
Respecto del acrecimiento se puede conservar la propia asignacin y repudiar la diferida en virtud de
dicho derecho, 1151.
4. Puede ser expresa o tcita.
5. Es irrevocable. Es un acto jurdico unilateral y, como tal, irrevocable. Queda perfecto por la sola
voluntad del aceptante o repudiante. Emitida la voluntad, el acto nace a la vida del derecho y produce
todos sus efectos jurdicos, 1234 inciso 1. Hay dos excepciones comunes a la aceptacin y a la
repudiacin, en que se pueden dejar sin efecto:
a) Cuando en el pronunciamiento de un incapaz no se cumplen los requisitos legales.
b) Cuando adolece de fuerza o dolo, 1234, 1237. El error no fue contemplado por la ley.
Un caso especial de revocacin para la aceptacin es la existencia de lesin grave, 1234. Es lesin
grave aquella que disminuye el valor total de la asignacin en ms de una mitad.
Un caso especial de revocacin de la repudiacin se produce cuando se efecta en perjuicio de los
acreedores, 1238. Si el asignatario repudia su asignacin en fraude de los acreedores, la ley los faculta
para que, autorizados por el juez, acepten la asignacin repudiada por el deudor, que acepten por el
asignatario sus acreedores.
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6. Operan con efecto retroactivo al momento del fallecimiento del causante, 1239 inciso 1, en armona
con 722 inciso 2 y 688 inciso 1. Esto rige para las herencias y legados de especie. La aceptacin o
repudiacin de un legado de gnero produce sus efectos slo desde el momento de la tradicin.

Reglas Particulares relativas a las Herencias. Ttulo VII prrafo 2.

Se refiere a herencia yacente, aceptacin tcita de la herencia, condenacin como tal de un heredero
judicial, efectos de la aceptacin que los herederos pueden limitar a travs del beneficio de inventario.

a. Herencia Yacente.
Si dentro de 15 das de abrirse la sucesin no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni
hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su
encargo, el juez, a instancia del cnyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes
del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarar yacente la herencia, 1240. Los
requisitos para declarar yacente la herencia son:
1. Que hayan pasado 15 das desde la apertura de la sucesin sin que se haya aceptado la herencia o una
cuota de ella.
2. Que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesin ya sea porque en el testamento no se ha
nombrado tal albacea, o porque nombrado, ste haya rechazado el encargo. Ello se explica porque el
objeto de la declaracin de yacencia de la herencia es darle un representante a la sucesin.
Los titulares para solicitar la declaracin de herencia yacente son, 1240:
1 El cnyuge sobreviviente.
2 Cualquiera de los parientes.
3 Cualquier dependiente del difunto.
4 Cualquier otra persona interesada.
5 El juez de oficio.
La declaracin de yacencia de la herencia:
1. La hace el juez del ltimo domicilio del causante.
2. Se le nombra un curador, 1240, 481 inciso 1.
3. Adems se oficia al departamento de bienes nacionales, del Ministerio de Tierras y Colonizacin,
para que ste determine si le pertenece al Fisco.
 786

Limitacin o excepcin: Si el difunto a cuya herencia es necesario nombrar curador tuviere herederos
extranjeros, el cnsul de la nacin de stos tendr derecho para proponer el curador o curadores que
hayan de custodiar y administrar los bienes, 482.
Las caractersticas de la curadura herencia yacente son:
1. Es una curadura de bienes y no general.
2. Siempre es dativa, jams ser testamentaria, ni legtima.
3. Las facultades son restringidas, slo har actos de conservacin pagar y cobrar crditos.
4. Termina: 1 Cuando aparece el heredero y acepta la herencia; 2 Cuando el curador, pasados 4 aos
vende los bienes con autorizacin judicial y deposita el productos en arcas fiscales; 3 Por haber
agotado los bienes comprendidos en ella, 491 inciso 2 y 484.
Respecto a las facultades del curador de la herencia yacente, bsicamente tienden a cuidar de los
bienes que componen la sucesin. Es una curadura de bienes y no una curadura general, porque no se
extiende a las personas:
1. Puede vender bienes hereditarios en el caso previsto en 484.
2. La curadura expira en tres casos: por la aceptacin de la herencia, o en el caso del artculo 484, por
el depsito del producto de la venta en las arcas del Estado, por la extincin o inversin completa de los
mismos bienes, 491 inciso 2 y final.
Los herederos que van aceptando la herencia administran sta con las mismas facultades del curador de
la herencia yacente, 1240 inciso 2 y 3.

Herencia Yacente y Herencia Vacante. No son sinnimos. Herencia yacente es la que no ha sido
aceptada por los herederos, concurriendo adems, los requisitos legales que ya conocemos. Herencia
vacante es la que pertenece al Fisco como heredero abintestato en el ltimo orden de sucesin.
La prescripcin adquisitiva se suspende en favor de la herencia yacente, 2509 N 2.

b. Aceptacin Tcita de la Herencia, 1241 a 1244.

Concepto. Es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de
aceptar, y que no hubiere tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero, cuando se realiza un
acto de heredero. Es expresa cuando se toma el ttulo de heredero. Actos que suponen aceptacin:
1. Se toma el ttulo de heredero cuando lo hace en escritura pblica o privada, obligndose como tal
heredero, o en un acto de tramitacin judicial, 1242.
 787

2. Tcita. La enajenacin de cualquier efecto hereditario, an para objetos de administracin urgente,

es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a peticin del heredero, protestando ste que no
es su nimo obligarse en calidad de tal, 1244. En principio la enajenacin de un bien hereditario
constituye aceptacin tcita de la asignacin. Pero los actos conservativos, de inspeccin y
administracin provisoria urgente no importan aceptacin de la herencia, 1243.
3. La constitucin de censos, hipotecas, servidumbres, usufructos sobre los bienes hereditarios.
4. La demanda de nulidad de un contrato celebrado por el difunto, la contestacin de una demanda
entablada contra el difunto.
5. El pago de legados, la cesin de derechos hereditarios, hacer donaciones.
Entonces, los actos que no suponen aceptacin son los actos conservativos, los de inspeccin y
administracin provisoria urgente, eso s, no importan aceptacin de la herencia, 1243.
Los efectos de la aceptacin son, 1245 y 1246:
1. El heredero es responsable de las deudas hereditarias, aunque su monto sea mayor al valor de los
bienes que recibe y deba afrontarlos con bienes propios.
2. Dicha responsabilidad ilimitada corresponde al heredero que acepta expresa o tcitamente sin previo
inventario solemne.
3. Si a la aceptacin precede inventario solemne, goza del beneficio de inventario.

c. Condenacin Judicial de un Heredero.

El que a instancia de un acreedor hereditario ha sido judicialmente declarado heredero o condenado
como tal, se entender serlo respecto de los dems acreedores, sin necesidad de nuevo juicio, 1246
inciso 1. Es excepcin al artculo 3, sobre principio de la relatividad de los fallos, y de carcter similar
a la establecida en el artculo 315 sobre ciertas sentencias en materia civil.

d. Beneficio de Inventario.
Los efectos que produce la aceptacin de la herencia difieren segn:
1. Si no acepta con beneficio de inventario. El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne,
sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le
impongan un gravamen que exceda el valor de los bienes que hereda, 1245 inciso 1, en relacin a 951 y
1097. Por regla general, el heredero adquiere el pasivo con una responsabilidad ilimitada.
2. Si acepta con beneficio de inventario. El heredero limita su responsabilidad.
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Concepto. Consiste en no hacer a los herederos que acepten, responsables de las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado,
1247. Este beneficio est establecido a favor de los herederos, no de los legatarios.
El nico requisito del beneficio de inventario es el inventario solemne. El heredero debe confeccionar
un inventario solemne de los efectos hereditarios. No es necesaria una declaracin expresa del heredero
de que acepta con beneficio de inventario. Por el slo hecho de confeccionarse un inventario de los
bienes, el heredero limita su responsabilidad a lo que recibe a ttulo de herencia, y goza del beneficio de
inventario, 1245.
Inventario solemne se define como el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario
competente y con los requisitos exigidos por la ley, 858 CPC. Sus requisitos son:
1. Ministro de Fe: Notario, Secretario Juzgado de Letras, 859 N 1 CPC.
2. Dejar constancia de la identidad de la persona que hace la manifestacin de los bienes inventariados,
859 N 2 CPC.
3. Citarse a los interesados conocidos y que segn la ley tengan derecho a asistir al inventario, 860
CPC. Tendrn derecho de asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia yacente, los
herederos presuntos testamentarios o abintestato, el cnyuge sobreviviente, los legatarios, los socios de
comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito, 1255.
4. Se expresar en letras el lugar, da, mes y ao en que comienza y concluye cada parte del inventario,
859 N 3 CPC.
5. El que hace la manifestacin jurar que no hay otros bienes, 859 N 4 CPC.
6. Al final se protocoliza, 863 CPC.
a) Los bienes que comprende el inventario son: El inventario har relacin de todos los bienes races y
muebles de la persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando
colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y la calidad;
sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del
guardador. Tambin comprender los ttulos de propiedad, las escrituras pblicas y privadas, los
crditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o solo noticia, los libros de comercio o de
cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningn
valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algn fin moral, 382.
 789

b) An las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventara, si se encontraren
entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extender a las unas como a las otras,
384.
c) La mera asercin que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que
se enumeran, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos, 385.
d) Si el difunto ha tenido parte en una sociedad, y por una clusula del contrato ha estipulado que la
sociedad contine con sus herederos despus de su muerte, no por eso en el inventario que haya de
hacerse dejarn de ser comprendidos los bienes sociales; sin perjuicio de que los asociados sigan
administrndolos hasta la expiracin de la sociedad, y sin que por ello se les exija caucin alguna,
1254.
Los requisitos para que una persona goce de beneficio de inventario son:
1 Que el heredero lo declare expresamente. Se requiere que sea expreso, porque la regla general es que
la aceptacin sea pura y simple, el beneficio es excepcional, y las excepciones deben declararse
expresamente. Hay una excepcin cuando el heredero hubiere hecho inventario solemne de bienes,
pero antes de realizar cualquier acto de heredero, 1245.
2 Que no se ejecute acto que suponga aceptacin de la herencia, 1252.
3 Debe practicarse inventario y tasacin de los bienes, 1245. El inventario debe ser fiel y solemne.
Aunque la ley no habla de tasacin se requiere, 1257 y 1260 inciso 2.
4 Que el heredero, al hacer el inventario, no haya omitido bienes o no haya supuesto deudas, 1256. Si
ejecutara estos actos, la ley lo sanciona hacindole perder el beneficio de inventario.
Respecto a quines estn obligados y quines no pueden aceptar con beneficio de inventario, la regla
general es que siempre el heredero a su arbitrio puede aceptar o no con beneficio de inventario, pues es
facultativo. El testador no puede coartar esta libertad, 1249. Sin embargo, hay excepciones:
Las personas que estn obligadas a aceptar con beneficio de inventario son:
1. Los coherederos. Cuando los dems herederos quieren aceptar con beneficio de inventario, 1248.
2. Los herederos fiduciarios. La ley resguarda el derecho del futuro fideicomisario, pues cumplida la
condicin, la herencia del asignatario fiduciario pasar a l, 1251.
3. Las personas jurdicas de derecho pblico, 1250 inciso 1.
4. Personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con autorizacin de otras, 1250
inciso 2. Son los incapaces, 1225 y 1236.
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Si las personas jurdicas de derecho pblico o los incapaces no aceptan con beneficio de inventario, las
personas naturales o jurdicas representadas, no sern obligadas por las deudas y cargas de la sucesin
sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o probare haberse
empleado efectivamente en beneficio de ellas, 1250 inciso final. Aqu la ley les otorga el beneficio de
pleno derecho, es igual que si se hubiera aceptado con beneficio, e incluso quedan en mejor situacin
que quienes aceptan con beneficio de inventario.
Las personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario son:
1. El que hizo acto de heredero, sin previo inventario solemne, 1252.
2. El que en el inventario omitiere de mala fe mencionar determinados bienes o suponga deudas que no
existen, 1256 en armona con 1231.
Los efectos del beneficio de inventario son: Limita la responsabilidad del heredero hasta el monto del
valor de lo que recibe en su calidad de tal, 1247.
1. El heredero responde no slo de los bienes recibidos, sino tambin de los que en adelante reciba,
1257 inciso 1.
2. Responde de los crditos, sin perjuicio de que justifique a los interesados que no los pudo cobrar y
entregue las acciones y ttulos insolutos, 1258.
3. Responde de culpa leve por los cuerpos ciertos que se deben, 1260 inciso 1.
4. Responde hasta el valor de la tasacin por los bienes de la sucesin que no sean cuerpo cierto, 1260
inciso 2.

Respecto a la responsabilidad del heredero beneficiario por los bienes hereditarios, ser responsable
hasta por culpa leve de la conservacin de las especies o cuerpos ciertos que se deban, 1260 inciso 1.
Respecto a la responsabilidad por los crditos de la sucesin, se har responsable de todos los crditos
como si los hubiese efectivamente cobrado; sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido
justifique lo que sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a disposicin de los interesados las
acciones y ttulos insolutos, 1258. As, en general, si el heredero por su culpa no cobra un crdito
hereditario, responde ante los acreedores hereditarios como si efectivamente los hubiera percibido.

La responsabilidad del heredero beneficiario se extingue por, 1261 y 1262:

1. El hecho de abandonar ste a los acreedores hereditarios los bienes de la sucesin que debe entregar
en especie, 1261. El heredero rinde cuenta a los acreedores de la administracin que ha efectuado, y les
entrega los bienes recibidos a ttulo de herencia para que se paguen en dichos bienes. Aprobada la
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cuenta por los acreedores o por el juez, el heredero extingue su responsabilidad y ya no se la puede
perseguir por ninguna deuda hereditaria.
2. Agotamiento de todos los bienes en el pago de las deudas de la herencia, 1262.
3. Renuncia, 12.
4. Caducidad, cuando en la confeccin del inventario el heredero omite bienes o supone deudas, 1256.
Las diferencias entre beneficio de inventario y beneficio de emolumentos son:
1. La mujer goza del benfico de emolumento de pleno derecho. El beneficio de inventario debe
declararse expresamente, pese a 1245 inciso 2 del art.1245.
2. Para gozar del beneficio de inventario, debe acompaarse obligatoriamente inventario de los bienes.
En el beneficio de emolumento, la mujer, o el marido en el caso del patrimonio reservado, pueden
comprobar el exceso de contribucin que se les exige por cualquier instrumento pblico.
3. El derecho de abandonar los bienes para desligarse de responsabilidad slo tiene lugar en el
beneficio de inventario, 1261. La mujer podra tenerlo cuando renuncia a los gananciales, pero si los
acept, la aceptacin es irrevocable.

Accin de Peticin de Herencia.

El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr
accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales
como incorporales; y an aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario,
prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus dueos, 1264.
Concepto. Es aquella que compete al heredero para obtener la restitucin de la universalidad de la
herencia, contra el que la est poseyendo, invocando tambin la calidad de heredero. Sus
caractersticas son:
1. Real. Nace de un derecho real. Se dirige en contra de quien perturbe el ejercicio del derecho real de
herencia, no se seala determinada y anticipadamente la persona en contra de la cual puede accionarse,
577.
2. Divisible. Le corresponde a cada heredero por separado. Si son varios, a cada uno por su cuota en la
herencia.
3. Persigue una universalidad jurdica por lo que es una accin mueble, se rige por el estatuto
jurdico de los bienes muebles, 580. Es de carcter universal, porque su objeto es recuperar el haz
hereditario, la universalidad de la herencia.
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4. Patrimonial. En consecuencia es renunciable, transmisible, transferible, prescriptible, 1269, hay dos

plazos: 5 aos para el heredero putativo, 704 N 4 y 1269; y 10 aos, 2512 N 1.
Los titulares de la accin son:
1. Los herederos. El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de
heredero, tendr accin para que se le adjudique la herencia, 1264. Hace excepcin el heredero
condicional.
2. Los donatarios de una donacin revocable a ttulo universal. La donacin revocable de todos los
bienes o de una cuota de ellos se mirar como una institucin de heredero, 1142.
3. El cesionario.
El legatario no es titular de esta accin. Si el legado es de especie, tiene la accin reivindicatoria. Si es
de gnero, tiene accin personal contra el heredero que debe pagarle el legado o contra todos los
herederos.
La accin debe dirigirse en contra del que est ocupando una herencia invocando la calidad de
heredero, contra el falso heredero, 1264. Se discute si puede dirigirse contra el cesionario de los
derechos hereditarios del falso heredero. Para algunos no es posible porque la ley habla del que est
ocupando la herencia en calidad de heredero, y el cesionario la ocupa a ttulo de cesionario. Pero
Somarriva dice que s se puede porque el cesionario reemplaza jurdicamente al heredero en todos sus
derechos y obligaciones de tal, ocupa su mismo lugar.
Los efectos de la accin de peticin de herencia son: El falso heredero debe restituir al verdadero
heredero el haz hereditario. La ley no seala el plazo para ello. Mientras el haz hereditario estuvo en
poder del falso heredero puede haber ocurrido que:
1. Los bienes hayan producido frutos. Se aplican las reglas de las prestaciones mutuas, 1266.
2. El falso heredero haya hecho mejoras. Se aplican las de las prestaciones mutuas.
3. Los bienes hayan sufrido deterioros. Hay reglas propias, 1267 distingue:
a) El que de buena fe ocup la herencia no ser responsable de los deterioros de las cosas hereditarias,
sino en cuanto le hayan hecho ms rico. Es semejante a 906 inciso 2.
b) El que de mala fe ocup la herencia. El artculo 1267 se refiere al que ha ocupado la herencia de
mala fe. Este es responsable de todo el importe del deterioro. Como la ley no distingue, responde si se
deben a su dolo o culpa y tambin si ocurren por caso fortuito o fuerza mayor..
Las enajenaciones realizadas por el falso heredero son vlidas, pero el heredero podr ejercer la accin
reivindicatoria sobre las cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan
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prescrito, 1268. Esta regla es aplicacin del principio de que la venta de cosa ajena es vlida, pero es
inoponible al verdadero dueo, quedando a salvo su derecho. Asimismo, como el verdadero dueo es el
peticionario, la ley lo faculta para reivindicar en contra de los terceros. As, el heredero tiene una doble
accin, la propia de peticin de herencia, y que dirige contra el falso heredero, y la accin
reivindicatoria para obtener la restitucin de los bienes que salieron de manos del falso heredero, por
las enajenaciones efectuadas por l.
4. El falso heredero enajen algn bien hereditario. Habindola ocupado de mala fe, ser responsable
de todo el importe de las enajenaciones y deterioros, 1267. Se aplican las mismas establecidas para los
deterioros, distinguiendo si el que ocupaba la herencia estaba de buena o mala fe. Si est de buena fe,
no responde, salvo que se haya hecho ms rico con las enajenaciones. Si est de mala fe, responde de
todo el importe de las enajenaciones, se haya hecho o no ms rico.
Frente a las enajenaciones hechas por el falso heredero, especialmente si est de mala fe, el heredero
peticionario puede tiene dos opciones: puede reivindicar en contra del tercero adquirente; o puede
dirigirse en contra del heredero putativo para que lo indemnice. Ambas acciones no son incompatibles,
1268. Pero si se acciona contra el heredero falso de mala fe, puede pedir la indemnizacin en trminos
amplios; en cambio, si acciona contra el de buena fe, slo puede exigir que lo indemnice en cuanto se
ha hecho ms rico.

Paralelo entre Accin de Reforma y de Peticin de Herencia.

1. La accin de reforma procede cuando el testador desconoce ciertas asignaciones forzosas. La accin
de peticin de herencia procede cuando la herencia es poseda por falso heredero.
2. La accin de reforma tiene lugar en la sucesin testada. La accin de peticin de herencia tiene lugar
en la sucesin testada y en la intestada.
3. La accin de reforma es una accin personal. La accin de peticin de herencia es una accin real.
4. La accin de reforma corresponde slo a los legitimarios. La accin de peticin de herencia
corresponde a todo heredero.
5. La accin de reforma persigue la modificacin del testamento. La accin de peticin de herencia
persigue la restitucin de las cosas hereditarias.
6. Accin de reforma prescribe en 4 aos. Accin de peticin de herencia prescribe en 5 o 10 aos.

Paralelo entre Accin Reivindicatoria y de Peticin de Herencia.

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1. En la accin reivindicatoria la causa de pedir es la calidad de dueo. En la accin de peticin de

herencia se invoca el ttulo de heredero.
2. La accin reivindicatoria se intenta contra el actual poseedor. La accin de peticin de herencia se
dirige contra aquel que posee la herencia invocando la calidad de heredero.
3. La accin reivindicatoria es singular, y ser mueble o inmueble, segn el objeto que se persiga. La
accin de peticin de herencia es universal, se dirige a recuperar el haz hereditario.
4. La accin reivindicatoria prescribe en 2 a 10 aos. La accin de peticin de herencia prescribe en 5 o
10 aos.

De los Albaceas o Ejecutores Testamentarios. Concepto. Son personas a quienes el testador da el

encargo de hacer ejecutar sus disposiciones, 1270. (Ver Cdigo).

Particin de Bienes, 1317.

Su objeto es poner fin al estado de indivisin que se presenta cuando dos o ms personas tienen
derecho de cuota sobre una misma cosa, cuando dichos derechos son de la misma naturaleza. La
indivisin se clasifica en a ttulo singular y a ttulo universal, 1317. Cuando recae sobre cosa singular
se habla de copropiedad. Si recae sobre una universalidad se habla de comunidad.
La indivisin es un estado transitorio que termina mediante la particin de bienes, para llegar al
dominio individual. Durante la indivisin, cada indivisario tiene derecho de cuota sobre los bienes
indivisos, derecho que no se radica en bien determinado ni parte determinada.
Concepto. Conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la
liquidacin y distribucin entre los copartcipes del caudal posedo pro indiviso, en partes o lotes que
guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de ellos.
La particin est regulada en el Ttulo X del Libro III del Cdigo Civil De la particin de los bienes y
en el Ttulo IX del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, De los juicios sobre particin de
bienes. Son de aplicacin general a la liquidacin de la comunidad hereditaria, de la sociedad conyugal,
de las cosas comunes en el cuasicontrato de comunidad, de las sociedades civiles.
Accin de Particin. Pone en movimiento la particin. El trmino accin hace pensar en la existencia
de juicio. Pero la particin puede hacerse sin intervencin judicial, por el causante o por los
coasignatarios de consuno.
Se define como la que compete a los coasignatarios para solicitar que se ponga trmino al estado de
indivisin.
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Sus caractersticas son:

1. Es personal. Debe intentarse contra todos y cada uno de los comuneros.
2. Es imprescriptible e irrenunciable, pese a ser una accin patrimonial, 1317. Tiene fundamento de
orden pblico, encaminado a poner fin a un estado que no es bien mirado por el legislador.
3. Su ejercicio es un derecho absoluto. El comunero que ejercita la accin de particin busca cambiar
su situacin jurdica y tambin la de otros, que terminada la particin dejarn de tener la calidad de
comuneros.
4. No declara una situacin existente y controvertida, sino que transforma una situacin jurdica,
radicando derechos de los coasignatarios indivisos en bienes determinados.
5. Supone litis consorcio necesaria. Debe promoverse contra todos los comuneros, porque si no es as
no se alcanzar el fin perseguido, que es la disolucin de la comunidad. La particin ser inoponible al
preterido.
A pesar de ser imprescriptible e irrenunciable y de que siempre puede pedirse, hay hechos que impiden
su ejercicio:
1. Pacto de indivisin. Los comuneros convienen en permanecer indivisos. Sin embargo, el plazo
mximo para permanecer indiviso es de 5 aos, plazo que puede renovarse, 1317 inciso 2. Si se estipula
un plazo mayor al permitido por la ley, la sancin ser que el pacto slo obligar los primeros 5 aos, y
el exceso ser inoponible. El testador no puede imponer a los asignatarios la obligacin de permanecer
en indivisin, se deduce de 1317.
2. Indivisin forzada, 1317 inciso final: servidumbres activas y pasivas, 826 y 827; propiedad
fiduciaria, 751; medianera, 858; bienes comunes en edificios; tumbas y mausoleos, 1317 inciso final.
3. El coasignatario bajo condicin suspensiva. Ello no impide que los dems partcipes soliciten la
particin, pero deben asegurar al asignatario condicional lo que cumplida la condicin le corresponda,
1319 inciso 1.
Titulares de la Accin de Particin:
1. Los comuneros son los herederos, no los legatarios. Excepto el asignatario condicional.
2. Los herederos de los coasignatarios. Fallecido un coasignatario, despus de deferrsele la asignacin,
cualquiera de sus herederos puede pedir la particin, pero formando una sola persona y obrando todos
juntos o por medio de procurador comn, 1321.
3. El cesionario de los derechos de cualquiera de los coasignatarios, 1320. ste ocupa el mismo lugar
jurdico que el cedente, lo reemplaza en todos sus derechos y obligaciones.
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Capacidad para el ejercicio de la accin. Los incapaces deben deducir esta accin por intermedio o
con autorizacin de su representante legal. Aunque el ejercicio de esta accin no es enajenacin,
implica un cambio en la situacin jurdica de los comuneros, por lo que el legislador sujeta a los
representantes legales a la limitacin de obtener autorizacin judicial, 1322 inciso 1 parte final. La
omisin de la autorizacin se sanciona con nulidad relativa, por ser un requisito exigido en atencin a
la calidad o estado del incapaz.
Cuando el rgimen matrimonial es el de sociedad conyugal, para ejercer la accin de particin en que
tiene inters su mujer, el marido necesita la autorizacin de sta. En caso de incapacidad de la mujer o
minora de edad, autoriza la justicia en subsidio. La omisin de la autorizacin se sanciona con nulidad
relativa de la particin.

Formas en que puede hacerse la Particin.

1. Por el propio testador. 2. Por los coasignatarios de comn acuerdo. 3. Por un rbitro, que recibe el
nombre de partidor.
1. Particin hecha por el Testador, 1318. Puede hacerla de dos formas:
a) Por acto entre vivos. La ley no seala solemnidad, siempre que no sea contraria a derecho. Ser
contraria a derecho cuando no respeta el derecho preferente del cnyuge sobreviviente del artculo
1337 regla 10.
b) Por testamento. Es solemne, debe cumplir las solemnidades del testamento. El testador est obligado
a respetar las asignaciones forzosas. En este caso, puede tasar las especies con que se deben pagar las
legtimas, no obstante lo que dice el artculo 1197.
Cuando en la particin tengan inters personas ausentes que no han nombrado apoderado o personas
sujetas a tutela o curadura, la particin hecha por el causante requiere de autorizacin judicial, 1342.
2. Particin hecha por los Coasignatarios de Consuno. Procede aun cuando entre los comuneros
haya incapaces, siempre que cumplan los siguientes requisitos, 1325:
a) Que no hayan cuestiones previas que resolver, especialmente, en cuanto a quienes son los
interesados en la particin ni sobre los derechos que a cada uno le corresponden en la comunidad, ni
sobre los bienes que la forman.
b) Las partes deben estar de acuerdo en la forma en que debe hacerse la particin.
c) Deben tasarse los bienes como si se procediera ante un partidor, 1325 inciso 2. Pero esta tasacin por
peritos puede omitirse aun cuando entre los interesados haya incapaces, cuando, 657: se trata de bienes
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muebles; se trata de inmuebles, pero siempre que se trate de fijar un mnimo para la subasta de los
mismos; tratndose de inmuebles existe en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha
por las partes.
d) Aprobacin judicial de la particin. Se requiere cuando, 1325 inciso 2: en la particin tengan
intereses personas sujetas a tutela o curadura, 1342; tengan inters personas ausentes que no han
nombrado apoderado, 1342.
La particin hecha de comn acuerdo es consensual. Pero si se adjudican inmuebles, tiene que hacerse
por escritura pblica para poder proceder a la inscripcin de la adjudicacin en el Conservador de
Bienes Races competente.
3. Particin hecha por un Partidor. Es el juicio de particin, que es de arbitraje forzoso, 227 N 2
COT. El partidor es generalmente rbitro de derecho, pero las partes mayores de edad con libre
administracin de sus bienes, pueden darle el carcter de rbitro arbitrador, 224 COT y 628 CPC.
Incluso, el partidor podr ser rbitro mixto aunque algunos de los interesados sea incapaz, siempre que
haya autorizacin judicial por motivos de manifiesta conveniencia. Pero el rbitro nombrado por el juez
o por el causante, tiene que ser de derecho y si entre los interesados hay incapaces, no puede ser
arbitrador.
Nombramiento del Partidor, Orden de Prelacin.
1. Nombramiento del partidor por el causante.
a) Por acto entre vivos por instrumento pblico., 1324
b) Por testamento.
En ambos casos el causante puede revocar la designacin.
c) Puede recaer en un albacea o coasignatario, pero puede ser inhabilitado.
2. Nombramiento por los coasignatarios. Pueden nombrar a quien quieran mientras rena los requisitos
de 1323, 1325. Este nombramiento tiene que hacerse por todos los coasignatarios de comn acuerdo, si
no es inoponible a los que no concurrieron al acto. Tambin pueden designar como partidor a una
persona a quien afecte una causal de implicancia o recusacin, entendindose que renuncian a la causal.
Pero, si con posterioridad al nombramiento, el partidor se ve afectado por una causal de implicancia o
de recusacin, puede ser inhabilitado.
El nombramiento debe ser por escrito y con acuerdo unnime de las partes, 234 COT
3. Nombramiento del partidor por la justicia ordinaria. Debe reunir los requisitos generales de todo
partidor, 1325.
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El nombramiento se hace aplicando las reglas generales del CPC, por ello cualquier comunero puede
solicitar al juez que cite a los dems para proceder a hacer la designacin conforme a las normas
establecidas para los peritos, 646 CPC.
La resolucin que cita a comparendo debe notificarse personalmente a todos los comuneros, si no se
cita a alguno el nombramiento le va a ser inoponible y podr solicitar la nulidad en cualquier tiempo,
para que se proceda a una nueva particin, 40 CPC.
La gestin de designacin de partidor tiene como nico objeto el nombramiento de un rbitro. Puede
ser de comn acuerdo por las partes, 414 y 646 inciso 1 CPC; o por resolucin judicial si no hay
acuerdo, 415 y 646 inciso 1 CPC. No se discute el fondo. Para determinar la competencia del juez que
nombra al partidor se distingue:
a) Si es una comunidad no hereditaria. El juez competente es el del domicilio de cualquiera de los
comuneros, 134 y 141 COT.
b) Si es comunidad hereditaria. El juez competente es el del lugar en que se abri la sucesin, el del
ltimo domicilio del causante, 148 COT y 955.
Plazo del partidor para desempear su encargo. El partidor para el desempeo de su cargo tiene un
plazo de 2 aos contados desde que acept el cargo, 1332. El testador no puede ampliar el plazo, pero
s reducirlo. Los comuneros pueden ampliar o reducir el plazo, an contra la voluntad del testador.
Por ser un plazo de aos es de das corridos, pero si se suspende la jurisdiccin del partidor, se
suspende consecuencialmente el plazo que tiene para fallar, 647 CPC. Si se cumple el plazo sin que el
partidor haya dictado sentencia, no podr hacerlo porque termin su jurisdiccin y, si lo dictase fuera
de plazo, ste adolecer de nulidad por su incompetencia.
Competencia del partidor. Conoce todas las cuestiones que deben servir de base a la particin y que
la ley no entregue expresamente a la justicia ordinaria. Reglas:
1. Su competencia se seala por las partes, cuya voluntad es la regla principal, 1334, 1335 y 1348.
2. La competencia se extiende slo a las personas que han celebrado el contrato de compromiso, pues
slo obliga a quienes concurren a su celebracin. Esta regla tiene dos excepciones:
a) Los terceros acreedores que tengan derecho que puedan hacerse valer sobre bienes comprendidos en
la particin, tienen la opcin de concurrir ante el partidor o ante la justicia ordinaria, 651 CPC.
b) Los albaceas, comuneros, administradores y tasadores pueden concurrir al partidor a rendir sus
cuentas y cobrar sus honorarios, 651 inciso 2 CPC. Pero tambin pueden llevar el conocimiento de
estos asuntos ante la justicia ordinaria.
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3. Conoce de aquellas materias que la ley expresamente le encomienda, especialmente: a) Las relativas
a la administracin de los bienes comunes; b) La cesacin del goce gratuito de alguno de los
comuneros en alguna de las cosas comunes.
4. Conoce de todas las cuestiones que, debiendo servir de base a la particin, la ley no las entreg
expresamente a la justicia ordinaria, 651 CPC.
5. Carece de facultades disciplinarias y de imperio.

El partidor responde hasta de culpa leve en el ejercicio de su cargo, 1329.

La prevaricacin del partidor declarada por el juez competente le impone 3 tipos de sanciones, 1329:
a) Las sanciones generales que al delito correspondan, 223 a 225 CP.
b) Indemnizar los perjuicios causados a las partes.
c) El partidor se hace indigno de tener parte alguna en la sucesin del causante.

Los honorarios los puede fijar el propio causante, pero el partidor no est obligado a respetarlos.
Pueden fijarse de comn acuerdo entre el partidor y los comuneros. A falta de acuerdo, el partidor en su
sentencia final puede fijarlos, 665 CPC. La parte del laudo en la cual el partidor fija sus honorarios es
simple proposicin a las partes en cuanto al monto, contra la cual puede intentarse un recurso de
reclamacin ante la Corte de Apelaciones respectiva dentro del plazo de 15 das.

Trmites previos a la Particin.

1. Apertura, publicacin y protocolizacin del testamento si lo hubiere.
2. Posesin efectiva de la herencia.
3. Faccin de inventario de los bienes que se van a liquidar.
4. Tasacin de los bienes comunes.
5. Designacin de un curador al incapaz.

Juicio de Particin. Comienza con la aceptacin expresa y el juramento que hace el partidor de
desempear fielmente su cargo y en el menor tiempo posible. Contina con la celebracin de las
diversas audiencias verbales y la solucin de las cuestiones que se planteen. La principal operacin de
la particin es la liquidacin y distribucin de los bienes comunes. El juicio de particin termina con la
dictacin de la sentencia del partidor, que se llama laudo y ordenata. Las caractersticas del juicio son:
1. Tiene fundamental importancia la voluntad de las partes, 1334.
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2. Es un juicio doble. No queda determinado a priori quienes son los demandantes y quienes son los
demandados.
3. Es complejo, pues en l se pueden presentar tantos juicios simples como sean las cuestiones que se
planteen, y cuya resolucin debe servir de base a la particin y distribucin de los bienes comunes.
4. Es de cuanta indeterminada, aun cuando se conozca el valor de los bienes partibles. El juicio de
particin no es susceptible de apreciacin pecuniaria, porque las personas que en l intervienen no
discuten o litigan el derecho exclusivo a ese monto, sino que persiguen una porcin incierta y que slo
la sentencia arbitral determinar.
5. Es arbitraje forzoso.
6. No procede el abandono de procedimiento.
7. La particin es al mismo tiempo juicio y contrato, 1348.
8. El juicio de particin se tramitar en el lugar designado al constituirse el compromiso, primando la
voluntad de los interesados, 235 inciso 2 COT.
9. Los resultados de la particin se consignan en la sentencia final.

Materias que jams sern de competencia del partidor.

1. Las controversias sobre derechos a la sucesin, 1330. Ser juez competente para conocer del juicio
de peticin de herencia, del de desheredamiento y del de validez o nulidad de disposiciones
testamentarias, el del lugar donde se hubiere abierto la sucesin del difunto con arreglo a lo dispuesto
por el artculo 955 del Cdigo Civil. El mismo juez ser tambin competente para conocer de todas las
diligencias judiciales relativas a la apertura de la sucesin, formacin de inventarios, tasacin y
particin de los bienes que el difunto hubiere dejado, 148 COT.
2. Cuestiones sobre derechos exclusivos en la propiedad de algunos objetos, 1331.

Materias que conoce el partidor. Todas aquellas materias que sirven de base a la particin y no estn
sometidas expresamente a la justicia ordinaria, 651 CPC.

Materias que puede conocer el partidor o la justicia. Puede conocer todas las cuestiones del artculo
651 CPC, sin perjuicio de la justicia ordinaria:
1. Formacin e impugnacin de inventarios y tasaciones. Las relacionadas con la formacin o
impugnacin de inventarios, tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes
comunes, cuando est constituido el tribunal y el plazo vigente, si no, el juez.
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2. Cuestiones sobre cese del goce gratuito de la cosa indivisa. Cada uno de los copartcipes puede
servirse de las cosas comunes para su uso personal, con tal que las emplee segn su destino ordinario y
sin perjuicio del justo uso de los otros, 2305 y 2081 N 2. No se puede desconocer el derecho a este
goce gratuito, pero los otros comuneros pueden hacerlo cesar, 655 CPC.
3. Los derechos que tengan que hacer valer los terceros acreedores sobre los bienes comprendidos en la
particin, 656 CPC.
a) Si optan por la va arbitral, el partidor no puede excusarse de conocer la cuestin y las partes no
pueden oponerse.
b) Para la tramitacin se aplican las reglas generales, formndose cuaderno separado, 652 inc. 2 CPC.
4. Cuestiones relacionadas con el cumplimiento del laudo y ordenata.
5. El juez citar a las partes a un comparendo que se celebrar con los que asistan y los acuerdos se
tomarn por los asistentes por mayora absoluta que represente a lo menos la mitad de los derechos.
6. Determinacin de la forma en que se administrarn pro indiviso los bienes comunes y nombramiento
de administrador de stos. Mientras no haya juicio divisorio o cuando falte el rbitro, ser la justicia
ordinaria quien decrete la forma en se administrarn pro indiviso los bienes comunes y nombrar a los
administradores, si no se ponen de acuerdo los interesados, 653 inciso 1 CPC.
La competencia de la justicia ordinaria subsiste mientras no se haya constituido el compromiso. Una
vez constituido, le correspondern al partidor estas situaciones, 653 inciso 2 CPC.
Si la justicia ordinaria ha empezado a conocer de estos asuntos o adoptado medidas antes de
constituirse el compromiso, sin que se hubieren resuelto al tiempo de constituirse el juicio de particin,
el partidor deber continuar conociendo de ellas como asmismo de las que se promuevan en adelante
con ocasin de las medidas dictadas por la justicia ordinaria para la administracin de los bienes
comunes.

Suspensin de la Particin. Casos:

1. Cuando la alegacin acerca del dominio exclusivo de bienes recaiga sobre una parte considerable de
la masa partible no sealada por la ley que deber apreciar el juez.
2. Cuando se solicite la suspensin por quienes representen ms del 50% de la masa.
3. Cuando la suspensin sea decretada por el juez.

Liquidacin y Distribucin de Bienes Comunes, 1337 inc. 1. En la particin propiamente tal hay dos
operaciones, la liquidacin que determina cuanto es lo que corresponde a cada indivisario y la
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distribucin que es la asignacin a cada uno de ellos de los bienes que les correspondan mediante la
adjudicacin.
Liquidacin. Consiste en determinar a cunto ascienden los bienes comunes y la cuota que le
corresponde a cada comunero, 1341; 4 N1 Ley 16.271; 1185 y 1186. Hecho lo anterior se determina
cuanto corresponde a cada uno de los indivisarios. Para ello se atiende a si la sucesin es testada, caso
en que hay que estarse a lo establecido en el testamento, o intestada, caso en que hay que ceirse a lo
que indique la ley. Se establecen los derechos que corresponden a cada indivisario en los bienes
hereditarios, de comn acuerdo o por la justicia ordinaria, en caso de conflicto.
Distribucin, 1337. Es la reparticin de bienes entre los comuneros a fin de satisfacer el derecho que
corresponda a cada uno. Respecto a la forma de hacer la distribucin de los bienes comunes prevalece
el acuerdo unnime de los indivisarios, 1334. Si no hay unanimidad, el partidor hace la distribucin,
segn reglas de 1337. Las reglas son:
1. Debe estarse a la voluntad unnime de las partes. Se aplica subsidiariamente 1337, 1334. Ello no
obsta a que el cnyuge sobreviviente tenga derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia
segn 1337 regla 10.
2. Si los bienes admiten cmoda divisin, sta deber hacerse en naturaleza, 1337 reglas 7, 8 y 9.
La particin distribuye entre los copartcipes el caudal posedo pro indiviso en partes o lotes que
guardan proporcin con los derechos de cada uno de ellos en la comunidad. Todos ellos tienen
derechos en los bienes comunes. A cada uno de los comuneros debe adjudicarse cosas de la misma
naturaleza y calidad que a los otros, haciendo hijuelas o lotes de la masa partible, tratando que exista
equivalencia y semejanza, evitando dividir los bienes que no admitan cmoda divisin, salvo acuerdo
unnime de los interesados. Cada interesado puede reclamar de la composicin de los lotes antes del
sorteo.
3. Si los bienes no admiten cmoda divisin, se rematarn, 1337 reglas 1 y 2. El remate puede ser
entre los coasignatarios o con admisin de postores extraos. Basta que uno de los comuneros pida
admisin de postores extraos para que tenga que procederse as. Si no hay quien ofrezca ms que el
valor de tasacin acordado o compitiendo dos o ms asignatarios sobre la adjudicacin de una especie,
el legitimario ser preferido al que no lo sea.

Derecho de Atribucin Preferencial a favor del Cnyuge Sobreviviente. En virtud de este derecho
el cnyuge sobreviviente puede exigir que al efectuarse la particin de la herencia quedada al
fallecimiento de su marido o mujer, su cuota hereditaria se entere con la adjudicacin en propiedad
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individual del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as
como el mobiliario que lo guarnece siempre que ellos formen parte del patrimonio del causante.
Si el valor del inmueble y el respectivo mobiliario exceden el monto de los derechos que le
corresponden, el cnyuge sobreviviente puede solicitar que sobre la parte de los bienes que no le sean
adjudicados en dominio se constituya en su favor derechos de habitacin sobre el bien raz, o de uso
sobre el mobiliario, gratuito y vitalicio. Su objeto es que el cnyuge sobreviviente mantenga las
condiciones materiales que tena hasta el fallecimiento de su marido o mujer. Lo protege de las
exigencias de los otros herederos. Por ello se altera el principio de igualdad. Sus requisitos son:
1. Que el cnyuge sobreviviente tenga la calidad de heredero. Puede tener esta calidad en virtud de la
ley o por el testamento. No tiene lugar la atribucin preferencial por derechos que no se originen en su
calidad de heredero, tales como gananciales o legados.
2. Slo se ejerce en el inmueble en que resida el cnyuge. Se entiende por vivienda principal de la
familia aquella que constituye el hogar de sta, donde vive efectiva y permanentemente. Se excluyen
los inmuebles que no tengan dicho destino. El cnyuge sobreviviente debe residir en dicho inmueble al
ejercer el derecho de atribucin preferencial. Las caractersticas de este derecho son:
1. Es un derecho personalsimo. Slo corresponde al cnyuge sobreviviente. Es intransferible e
intransmisible, 1337 regla 10.
2. Es un derecho absoluto. Queda al arbitrio del cnyuge sobreviviente ejercerlo o no, en consecuencia,
puede sujetarse a las reglas comunes y no ejercerlo. Si lo hace valer los dems comuneros estn
obligados a respetarlo.
3. El cnyuge sobreviviente puede ejercerlo cualquiera sea el rgimen matrimonial.
4. Para la subsistencia del derecho de atribucin preferencial no se exige que el cnyuge sobreviviente
permanezca en estado de viudez ni tampoco que viva en el inmueble sobre el que ejerci el derecho.

Alcances e Hipoteca Legal. En las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros
durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre las
propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artculo 660. Al
inscribir el conservador el ttulo de adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los
alcances, 662 CPC. Esta hipoteca podr reemplazarse por otra caucin suficiente calificada por el
partidor, 660 y 662 CPC.
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Si los comuneros reciben en adjudicacin, en el juicio divisorio bienes por un valor superior al 80% de
su probable haber, el exceso deben pagarlo al contado. Si no lo hacen, legalmente se entiende
constituida hipoteca que garantice el pago del exceso. Se llama hipoteca legal de alcances. El
Conservador de Bienes Races tiene la obligacin de inscribir esta hipoteca al efectuar la inscripcin de
la adjudicacin. Sus requisitos son:
1. Que a un comunero se le adjudiquen inmuebles en una suma que exceda al 80% de su haber
probable.
2. Que el adjudicatario no pague este exceso de contado.
3. Que el gravamen se inscriba en el Registro del CBR, 660 a 662 CPC.
Las hipotecas legales pueden ser indeterminadas respecto al monto del alcance que garantizan, y lo
sern cuando se refieran a adjudicaciones realizadas durante el juicio, puesto que se constituyen para
responder al monto de posibles alcances, sin que se sepa si stos existirn. El laudo dir si hay alcance
o no contra el adjudicatario, y determinar su monto. En este caso, al margen de la inscripcin
hipotecaria se har una anotacin en que expresa el monto del alcance, con referencia al laudo.
Si no hubiera alcance contra el adjudicatario, el partidor ordenar en el laudo la cancelacin de la
hipoteca constituida. En cambio, si las adjudicaciones se hacen en la sentencia final, la hipoteca legal
nacer determinada al monto exacto de los alcances que existan en contra de los adjudicatarios.

Distribucin de las Deudas. Se dividen de pleno derecho entre los herederos a prorrata de sus
derechos, 1354 inciso 1 y 2. Por la particin o por acuerdo de los herederos pueden distribuirse de
diferente manera, 1359.
La ley permite que uno de los herederos quiera tomar a su cargo una parte mayor de la deuda a que por
ley est obligado, bajo alguna condicin que los otros herederos acepten, 1340 inciso 1. Como los
acreedores hereditarios o testamentarios, no son partes en los acuerdos celebrados por los
coasignatarios, no estn obligados a conformarse a dichos arreglos. En consecuencia, pueden intentar
sus acciones contra todos los herederos a prorrata de sus cuotas o sujetarse a lo estipulado por las
partes, 1340 inciso 2.
Habitualmente las deudas hereditarias se pagan antes de distribuirse los bienes, pues son una baja
general de la herencia.

Venta y Adjudicacin de los Bienes Comunes. Puede ser:

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1. Venta Privada. En los comparendos los interesados pueden acordar la venta privada de uno o ms
bienes comunes para repartirse el precio. Tomado dicho acuerdo, la compraventa se celebra como
cualquiera otra.
2. Venta en Pblica Subasta. En general, es la que se hace al mejor postor. Cuando hay juicio de
particin, el remate se realiza ante el partidor.

Fin del Juicio de Particin.

El partidor cita a las partes para or sentencia y ejecutoriada esta resolucin dicta el laudo y ordenata,
663 CPC. Procesalmente laudo se define como decisin o resolucin definitiva de los rbitros o
amigables componedores sobre las cuestiones que abarca el compromiso. La ordenata envuelve una
liquidacin en que, conforme al laudo, se hacen los clculos numricos necesarios para la distribucin
de los bienes comunes.
1. Laudo. Es la sentencia que pone fin al juicio de particin. En l se hace referencia al nombramiento
del partidor, a la aceptacin del cargo y juramento, al objeto de la particin, individualizacin de las
partes, tasacin. Se resuelven o establecen todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de
base para los bienes comunes. Debe cumplir los requisitos del artculo 170 CPC, y resolver las
cuestiones planteadas que no hubieren sido resueltas en el curso del juicio, 673 CPC.
Dir cuando se concedi la posesin efectiva, el nombramiento, aceptacin y juramento del partidor,
quienes son los herederos, los acuerdos que se tomaron durante los comparendos, como deben
distribuirse los bienes de acuerdo a las cuotas de los indivisarios. Deber enumerarse los bienes de la
sucesin, las bajas generales, el cuerpo comn de frutos con sus respectivas bajas. Deber tambin
formarse una hijuela pagadera de las deudas, y los impuestos que se adeudan.
2. Ordenata. Es el clculo numrico necesario para la distribucin de los bienes, contiene el cuerpo
comn de bienes, las bajas generales, la formacin de los acervos imaginarios, determinacin de las
hijuelas de cada comunero, dejando constancia de los alcances y de su forma de pago. Se forma el
cuerpo comn de frutos y sus bajas.

Honorarios del Partidor. Si no hay acuerdo, el partidor en el laudo puede fijar su honorario, y
cualquiera que sea su cuanta, habr derecho para reclamar de ella, 665 CPC. Este es un recurso de
reclamacin. Los honorarios del partidor son costas comunes del juicio y grava a los asignatarios a
prorrata de sus cuotas, 1333.

Aprobacin Judicial de la Particin, 1342.

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Es necesario cuando:
1. Tengan inters en la particin personas ausentes que no han nombrado procurador. El curador de
bienes representa a los ausentes, 1326 inciso 3.
2. Cuando tengan inters personas sujetas a tutela o curadura.
Es competente el juez del ltimo del domicilio del causante. El juez slo constata si se han cumplido
los requisitos legales, 148 COT. Concluida la particin, se entrega a los copartcipes, los ttulos de los
objetos que les hubiere cabido. Los ttulos de cualquier objeto que hubiere sufrido divisin pertenecen a
la persona designada al efecto por el testador, o en defecto de esta designacin, a la persona a, quien
hubiere cabido la mayor parte, con cargo de exhibirlos, a favor de los otros partcipes, y de permitirles
que tengan traslado de ellos, cuando lo pidan. En caso de igualdad se decide la competencia por sorteo,
1343.
Respecto a la notificacin del laudo y ordenata se distinguen 2 situaciones:
1. No se requiri aprobacin judicial, se notifica a las partes el hecho de su pronunciamiento, 664 CPC.
2. Se requiri aprobacin judicial. Se notifica la resolucin del juez que aprueba o modifica el fallo del
partidor, 664 y 666 CPC.
Desde que se notifica el laudo y ordenata vlidamente, empiezan a correr los plazos para deducir los
recursos legales. La falta de aprobacin judicial cuando sta es necesaria tiene como sancin que como
no se puede notificar la resolucin del juez que aprueba o modifica la sentencia, la particin no est
cerrada y est pendiente el plazo para deducir los recursos legales en su contra.

Recursos que proceden en contra el laudo y ordenata.

1. Casacin en la forma y fondo.
2. Apelacin, en el plazo de 15 das, 666 CPC:
a) Si no se requiri aprobacin judicial, desde la notificacin del hecho de haberse dictado el laudo.
b) Si se requiri, desde la notificacin de la resolucin del juez que aprueba o modifica el laudo.
3. Recurso de reclamacin respecto de los honorarios del partidor, 665 CPC.

Efectos de la Particin.
i. Adjudicacin. Se define como el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios uno o ms
bienes determinados que equivalen a los derechos que le corresponden en la comunidad. Mediante la
adjudicacin, los derechos que el comunero tena en la sucesin se radican en bienes determinados.
 807

Para que haya adjudicacin el requisito fundamental es que el adjudicatario tenga la calidad de
comunero en el bien que se le adjudica. Cuando los bienes son adquiridos por extraos en el remate
ser venta. Paralelo entre la adjudicacin y la compraventa:
1. En la compraventa, el que adquiere no tena derecho en la cosa. En la adjudicacin con anterioridad
exista un condominio sobre el bien.
2. En la compraventa existe un precio. En la adjudicacin no puede hablarse de precio, sino del valor
que se atribuye a las cosas con el nico propsito de poder liquidar y distribuir los bienes.
3. En la compraventa la cosa entra al haber absoluto de la sociedad conyugal, por ser un acto a ttulo
oneroso. Si es adjudicacin, es a ttulo gratuito y entra al patrimonio propio del cnyuge adjudicatario
si es un inmueble, y al haber relativo si es una cosa mueble.
La adjudicacin puede producirse en varios momentos:
1. Por acuerdo de los interesados, por medio del cual se adjudica o entregan determinado bien a algn
asignatario a cuenta de sus derechos en la masa.
2. Cuando cualquiera de los coasignatarios que ha concurrido al remate, subasta para s la cosa. Aqu
hay adjudicacin y no venta en remate.
3. Al fallarse el juicio arbitral, en el laudo, es lo ms frecuente.
ii. Efecto Declarativo de la Particin, 718 y 1344. El efecto declarativo de la adjudicacin, consiste
en declarar que el adjudicatario no suceder inmediata y directamente al causante en los bienes que se
le adjudiquen a otros indivisarios. Este efecto declarativo es un verdadero efecto retroactivo porque una
vez efectuada la particin y hechas las adjudicaciones, desaparece el estado de indivisin y la ley
considera que el adjudicatario ha sucedido en forma directa y exclusiva al causante en los bienes que se
adjudicaron. La adjudicacin es un ttulo declarativo de dominio, 703. El adjudicatario no adquiere el
bien de los dems comuneros, sino que directa e inmediatamente del causante por sucesin por causa
de muerte. Este efecto se presenta siempre que haya adjudicacin y se produce respecto de indivisarios
y cesionarios respecto de su cuota.
Los crditos tambin forman parte del activo de la masa hereditaria y por ende deben correr la misma
suerte de dicho activo. Pero de esta regla surge una contradiccin entre los artculos 1344 y 1526 N 4,
inciso final. Sin embargo, la mayora de la doctrina estima que cada artculo tiene un campo de
aplicacin distinto: el 1344 regula las relaciones de los herederos entre s, y el 1526 N 4 inciso final,
regula las relaciones de los herederos con los deudores.
Las principales consecuencias del efecto declarativo de la particin son:
 808

1. Respecto a la venta. Si alguno de los coasignatarios enajen una cosa que en la particin se adjudica
a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena pudiendo ejercer la accin
reivindicatoria, 1344 inciso 2.
2. Si uno de los comuneros hipoteca un inmueble de la sucesin, para verificar la suerte de sta habr
que esperar el resultado de la particin. Si el bien hipotecado se adjudica al asignatario que lo hipotec,
sta queda firme, 2417. Si el inmueble se adjudica a otro comunero, el hipotecante habra constituido
gravamen sobre una cosa que en virtud del efecto declarativo de la particin era ajena y por tanto no
afectar al adjudicatario.
Pero los coasignatarios pueden consentir en la hipoteca, la cual producir sus efectos si su
consentimiento consta por escritura pblica de que se tome razn al margen de la inscripcin
hipotecaria.
3. No se aplican las normas sobre objeto ilcito del 1464, porque la adjudicacin no constituye
enajenacin sino que singularizacin de un derecho sobre un bien determinado, por tanto se pueden
adjudicar vlidamente cosas embargadas.
4. Los derechos reales constituidos por uno de los indivisarios sobre bienes comunes slo subsisten si
el bien se le adjudica a l, 718.
5. En caso que uno de los indivisarios tenga una deuda y el acreedor accione contra l embargando
bienes comunes, la suerte de ese embargo ser definida por la particin. Si el bien se le adjudica al
deudor, el embargo subsiste. Si el bien se adjudica a otro indivisario, el embargo caduca.
6. Se puede proceder a la adjudicacin de los inmuebles hereditarios aun cuando no se cumpla con los
requisitos del 688, porque la adjudicacin no constituye enajenacin. Su objeto es conservar la historia
de la propiedad raz.
7. Sociedad conyugal. Si se adjudica un inmueble a uno de los cnyuges, ste ingresa al haber propio,
si se trata de una cosa mueble, ingresa al haber relativo.

Recursos contra la Particin.

1. Nulidad de la Particin, 1348. Es aplicable a la particin hecha por el causante o por coasignatarios
de comn acuerdo. Cuando se trata de particin hecha por un partidor tambin le son aplicables las
reglas de la nulidad procesal. La nulidad puede ser:
a) La nulidad de la particin puede ser total o parcial, segn si el vicio incide en toda la particin o slo
en una parte de ella.
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b) Atendiendo a la naturaleza del vicio, puede ser absoluta o relativa. Tambin tiene cabida la
inoponibilidad. Ello ocurre si los coasignatarios realizan la particin de comn acuerdo, omitiendo a
alguno de los interesados o, en esas circunstancias, designan a un partidor.
La nulidad procesal de la particin se presenta cuando se incurra en ella en algn vicio de
procedimiento.
c) Es importante la distincin entre nulidad civil o procesal, porque la nulidad civil puede hacerse valer
tanto durante el juicio de particin como despus de ste, mientras que la nulidad procesal slo puede
hacerse efectiva durante el juicio de particin, de manera que una vez ejecutoriada la sentencia del
partidor no puede pedirse la nulidad procesal.
2. Rescisin de la Particin por Lesin, 1348 inciso 2. Declarada judicialmente la nulidad relativa de
la particin, sta quedar sin efecto y ser necesario proceder a efectuar una nueva particin para darle
al asignatario lesionado lo que de derecho le corresponde. Sin embargo, el legislador concede a los
otros asignatarios no perjudicados por la lesin el derecho de enervar esta accin, 1350.
La ley seala que no puede pedir la nulidad o rescisin el partcipe que ha enajenado su porcin en todo
o parte, salvo que la particin haya adolecido de error, fuerza o dolo de que resulte perjuicio (art.1351
del Cdigo Civil).
Los partcipes que no estn en condiciones de ejercer la accin de nulidad o rescisin o que no desean
hacerlo, disponen de una accin de indemnizacin de perjuicios, 1353.

Improcedencia de la Accin Resolutoria. Se ha resuelto que la resolucin no procede en materia de

particin por las siguientes razones:
a) El artculo 1348 hace aplicable a la particin la nulidad, pero no la resolucin.
b) El artculo 1489 hace aplicable la resolucin a los contratos bilaterales y, aunque la particin tiene
de ciertos caracteres de contrato, no lo es.
c) No hay texto expreso, por lo que no procede la aplicar el 1489, que se aplica restrictivamente por ser
norma excepcional porque establece una condicin dentro de los contratos, cuando la regla general es
que los actos jurdicos son puros y simples y, porque establece una condicin tcita, presumiendo la
modalidad, cuando stas generalmente requieren una declaracin expresa.

PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS.

Deudas hereditarias son las que el causante tena en vida. Las deudas testamentarias son las que
nacen del testamento. Las principales deudas testamentarias son los legados.
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En principio, el pago de las deudas hereditarias corresponde nicamente a los herederos, 951 y 1097.
Los herederos como continuadores y representantes de la persona del causante tienen la obligacin de
pagar las deudas que el causante tena en vida. Esta obligacin es muy amplia y comprende todas las
obligaciones transmisibles que tena el causante, cualquiera sea su fuente.
Si la deuda constaba en un ttulo ejecutivo se puede proceder contra los herederos. Pero debe hacerse la
gestin previa de notificar el ttulo ejecutivo a los herederos, debiendo transcurrir el plazo de 8 das
desde la notificacin del ttulo para que los acreedores puedan ejercer la accin ejecutiva, 1377. La
responsabilidad de los herederos tiene algunas limitaciones:
1. Los herederos no responden de las obligaciones intransmisibles.
2. La ley faculta a los herederos para limitar su responsabilidad al monto de lo que ellos reciben por
herencia a travs del beneficio de inventario.
El fundamento de esta responsabilidad emana de la ley y justamente de su calidad de representante de
la persona del difunto. El principio es que las deudas hereditarias se dividen a prorrata de sus cuotas,
1354.
Hay una diferencia entre la divisin del activo y del pasivo de la herencia:
a) Con el activo se forma indivisin entre los herederos, la que debe liquidarse.
b) El pasivo se divide de pleno derecho, a prorrata de sus cuotas.
Las consecuencias de que las deudas se dividan a prorrata son:
1. La obligacin entre los herederos es simplemente conjunta, se puede demandar a cada heredero su
parte o cuota en la deuda.
2. La insolvencia de un heredero no grava a los otros, 1355.
3. La muerte de un deudor solidario extingue a su respecto la solidaridad. La obligacin de los
herederos ser simplemente conjunta aun cuando para el causante fuera solidaria. La solidaridad no
pasa a los herederos, sino que se extingue por la muerte del deudor solidario, 1523.
4. Se puede producir una confusin parcial entre deudas y crditos del causante y de los herederos,
pueden darse dos situaciones, 1357:
a) Que el heredero fuere acreedor de la deuda hereditaria. Aqu se produce una confusin parcial que
va a extinguir la deuda hasta el monto de su cuota, pudiendo exigir a los dems herederos el resto de la
deuda a prorrata de su cuota.
b) Que el heredero era deudor del causante. La deuda se extingue por confusin en la parte del crdito
que corresponda al heredero deudor, subsistiendo en el resto.
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Las excepciones al principio de que las deudas se dividen a prorrata son:

1. La del heredero que acept la herencia con beneficio de inventario, 1354.
2. Cuando la deuda del causante era indivisible, 1354 inciso final, 1526.
3. En el usufructo, los herederos usufructuarios dividen las deudas hereditarias con los herederos
propietarios, 1368, 1356.
4. En el fideicomiso, los herederos fiduciarios y fideicomisarios dividen entre s las deudas de la
herencia de acuerdo a las reglas del 1372 inciso 1.
5. Cuando existen en la sucesin varios inmuebles sujetos a hipoteca, 1365.
6. Se establece o acuerda una divisin distinta de la deuda. Esta excepcin emana de la voluntad de las
partes, y puede originarse en 3 fuentes: a) En la voluntad del testador, 1358; b) En la particin
cualquiera de los herederos puede tomar sobre s una mayor parte de las deudas hereditarias bajo
alguna condicin que fuera aceptada por los otros herederos, 1340 y 1359; c) Convencin de los
herederos que acuerden una divisin diferente de las deudas hereditarias que aquella que seala la ley.
Esta divisin diferente de las deudas hereditarias no afecta al acreedor porque l no ha sido parte en
ello. Por ello la ley le confiere al acreedor un derecho opcional:
i. Aceptar la divisin hecha por el testador o los herederos.
ii. Aplicar el art.1354

Responsabilidad de los Legatarios por las Deudas Hereditarias.

Corresponde a los herederos, pero en ciertas ocasiones alcanza tambin a los legatarios:
1. Por el pago de legtimas y mejoras, en caso que el testador haya legado ms de aquella parte de que
poda disponer libremente, 1362.
2. Por las deudas hereditarias propiamente tales cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya en ella
bienes suficientes para pagar las deudas hereditarias. Los legatarios responden slo hasta el monto de lo
que recibieron como legado, 1364 y 1367.
El orden en que los legados concurren al pago de las legtimas, mejoras y deudas hereditarias depende
de su clasificacin en comunes y privilegiados, respondiendo en primer lugar los comunes, y slo una
vez agotados responden los privilegiados segn el grado de privilegio de que gozan. Se agrupan en 6
categoras: 1363, 1170, 1194 y 1141:
1. Legados estrictamente alimenticios que el testador debe por ley. Contribuyen rebajndose los
alimentos futuros, 1363 y 1170.
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2. El exceso. Las asignaciones a estos ttulos que excedan la parte de mejoras o legtimas de la
herencia, se pagan con preferencia a toda otra inversin, 1193.
3. Legados expresamente exonerados por el testador, 1363 inciso 2.
4. Legados de obras pas o de beneficencia pblica, 1363 inciso 4.
5. Donaciones revocables y legados entregados en vida por el testador, 1141 inciso final.
6. Legados comunes. No gozan de preferencia para su pago. El acreedor se dirigir en primer lugar en
contra de los legatarios comunes para hacer efectiva su responsabilidad subsidiaria, luego subir a los
otros. La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de sus cuotas, y la porcin del legatario
insolvente no gravar a los otros, 1363.
7. El bien legado est gravado con prenda o hipoteca. El legatario est obligado a pagar al acreedor que
ejerce la accin prendaria o hipotecaria; pero slo va a soportar definitivamente su pago, si el testador
expresa o tcitamente lo ha gravado o con la hipoteca, 1366. Si no, el legatario se subroga en los
derechos del acreedor en contra de los herederos si el gravamen garantizaba una deuda del causante, y
en contra del tercero, si la prenda o hipoteca caucionaba una deuda de ste.

Pago de las Cargas Testamentarias o Legados.

1. Quin hace el pago. Pueden presentarse las siguientes situaciones:
a) Que el testador imponga el pago del legado a determinada persona o indique en el mismo testamento
la forma en que debe ser pagado, o finalmente, no diga nada, en cuyo evento se aplican las reglas
generales de que las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas, 1360.
b) Que se haga la divisin del pago de los legados en la particin o por convenio de los herederos,
1353.
Los acreedores testamentarios o legatarios pueden aceptar el acuerdo de los herederos o ejercer las
acciones que les corresponden de acuerdo con lo dispuesto por el testador o persiguiendo a cada
heredero a prorrata de las cuotas que les corresponden en la herencia, 1360. Si a un heredero le
corresponde pagar ms de lo que segn la particin o convenio celebrado corresponda, puede repetir
por el exceso en contra de los coherederos.
2. Cundo se paga. Los acreedores hereditarios se pagan antes que los testamentarios, 1374. Las
deudas hereditarias son bajas generales de la herencia, 959, y las cargas testamentarias se pagan con
cargo a la parte de libre disposicin. Hay dos excepciones en que los legados pueden pagarse de
inmediato, 1374 incisos 1, 2 y 3:
a) Cuando la herencia no est excesivamente gravada.
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b) Cuando la herencia est manifiestamente exenta de cargas.

Si para pagar el legado hay que incurrir en ciertos gastos, stos se consideran una parte del legado
mismo, 1375. Puede ocurrir que no haya suficientes recursos en la herencia para pagar todos los
legados, caso en que se rebajan a prorrata, 1366. Pero los privilegiados se pagan antes que todos los
dems.

Beneficio de Separacin.
Se define como la facultad que le compete a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que
los bienes hereditarios no se confundan con los bienes propios del heredero con el objeto de pagarse en
dichos bienes hereditarios con preferencia de los acreedores personales del heredero, 1378.
Puede ocurrir que el activo del patrimonio del causante, responda a las deudas hereditarias, pero que
sea insuficiente para pagar las deudas del causante y del heredero al confundirse sus bienes con los de
dicho heredero. Para evitar este perjuicio cuando el patrimonio del heredero estuviera muy gravado, los
acreedores hereditarios pueden entablar la accin de separacin de patrimonios.
La interposicin de esta accin por parte de los acreedores hereditarios no importa un perjuicio a los
acreedores personales del heredero, porque respecto de sus crditos sigue afecto el mismo patrimonio
que ellos tuvieron en vista al contratar. El fundamento del beneficio de separacin es la equidad, pues
cuando una persona contrata con otra lo hace considerando la capacidad patrimonial de esta.
Las personas que pueden solicitar este beneficio son indistintamente los acreedores hereditarios y
testamentarios y, an puede invocarlo el acreedor cuyo derecho est sujeto a plazo o condicin, 1378 y
1379. Para el acreedor condicional viene a ser una medida conservativa para defender su derecho y el
acreedor condicional est expresamente facultado para solicitar dicha medida.
Los acreedores del heredero no gozan de beneficio de separacin, 1381.
El beneficio de separacin obtenido por uno de los acreedores hereditarios o testamentarios beneficia a
los dems, 1382 inciso 1.
Por su parte, el heredero puede evitar el perjuicio de sus propios acreedores aceptando la herencia con
beneficio de inventario.
Hay casos en que los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden solicitar el beneficio de
separacin, 1380:
1. Cuando sus derechos han prescrito.
2. Cuando estos acreedores hayan renunciado al beneficio de separacin. Este beneficio es renunciable
porque mira exclusivamente al inters del acreedor testamentario o hereditario, 12.
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3. Cuando los bienes de la herencia han salido de manos del heredero.

4. Cuando los bienes de la herencia se han confundido con los de los herederos en forma tal que no sea
posible reconocerlos.
Los bienes comprendidos en el beneficio de separacin son:
1. Los bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales del difunto.
2. Los frutos naturales y civiles que produzcan los bienes del causante.
No comprende los bienes del difunto que el heredero adquiri antes de la muerte del causante.
Para determinar desde cuando el beneficio de separacin produce efectos hay que hacer una distincin
entre bienes muebles e inmuebles:
1. Respecto de los muebles el beneficio produce sus efectos desde que la sentencia que lo concede
queda firme o ejecutoriada.
2. Respecto de los inmuebles, es necesario inscribir la sentencia en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones del Conservador como formalidad de publicidad.
Los efectos del beneficio de separacin son:
1. Efectos de este beneficio entre los acreedores hereditarios y testamentarios entre s. Los acreedores
hereditarios y testamentarios se pagan con preferencia a los acreedores personales del heredero.
2. Efectos del beneficio de separacin entre los acreedores hereditarios y testamentarios de una parte y
los acreedores personales del heredero de otra, 1382 y 1383. Aqu se distingue entre:
1 Bienes hereditarios. La regla general es que obtenido el beneficio de separacin se pagan con
preferencia los acreedores hereditarios y testamentarios. Si pagados todos hay un sobrante, se aplica
1382 inciso 2. Lo que sucede es que en virtud de este beneficio los acreedores testamentarios y
hereditarios gozan de un verdadero privilegio respecto de los personales del heredero y tambin
respecto de los acreedores hereditarios y testamentarios que no gozan del beneficio de separacin.
2 Bienes del heredero. La situacin es distinta. Para que los acreedores hereditarios y testamentarios
puedan pagarse con los bienes propios de los herederos deben concurrir dos requisitos:
a) Que se hayan agotado los bienes de la herencia.
b) Que no haya oposicin de los acreedores personales de los herederos, la que debe fundarse en que
sus crditos no han sido satisfechos, es decir, los acreedores personales gozan de un privilegio en los
bienes personales del heredero.
No obstante existir el beneficio de separacin, los herederos se hacen dueos de los bienes hereditarios.
En otras palabras, el beneficio no impide que los herederos adquieran los bienes hereditarios por
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sucesin por causa de muerte. El efecto que se produce es que se limita la facultad de disposicin de los
bienes del heredero.
Hay una accin especial en contra de las enajenaciones de bienes de la herencia hechas por el heredero
y para que proceda deben concurrir los siguientes requisitos, 1384:
a) Que las enajenaciones hechas por el heredero no hayan sido efectuadas con el objeto de pagar
deudas hereditarias o testamentarias, porque si enajen bienes con ese objeto, esas enajenaciones no
pueden atacarse.
b) Que esas enajenaciones se hayan hecho dentro de los 6 meses siguientes. Plazo de meses, de das
corridos, y fatal.
En relacin a contra quin se pide el beneficio, hay dos soluciones:
1. Contra de los herederos.
2. Contra de los acreedores personales de los herederos.

Diferencias entre el Beneficio de Inventario y de Separacin.

1. El beneficio de separacin favorece a los acreedores hereditarios y testamentarios. El beneficio de
inventario a los herederos.
2. El beneficio de separacin produce la separacin de patrimonios. El beneficio de inventario slo una
limitacin de responsabilidad.
3. Para gozar del beneficio de separacin, los acreedores del causante no necesitan exhibir inventarios,
basta con probar que el patrimonio del heredero est cargado de deudas. El beneficio de inventario
exige inventario.
4. Las causales de extincin de uno y otro son distintas.