Desarrollo:

De acuerdo con el principio de accesoriedad en la participacin, tanto la instigacin

como la complicidad presuponen la existencia de un hecho principal doloso
(accesoriedad limitada). El fundamento est en que solo quien es autor realiza un hecho
propio y quienes lo inducen o cooperan tienen intervencin en un hecho ajeno.

La accesoriedad de la participacin no consiste nicamente en la dependencia de la

existencia del hecho principal, sino que el ilcito de la participacin es cualitativamente
dependiente del ilcito del hecho principal; de ah que, en general, al participe se le debe
aplicar la misma norma penal aplicable al hecho del autor, esto es: tipo penal y
consecuencia jurdica, con el agregado de que por el grado menor del ilcito el participe
en todos los casos ser favorecido con la atenuacin obligatoria de la pena (Udo Eber,
2001, p. 252).

De modo excepcional existen casos en que la accesoriedad de la participacin se ve

debilitada; esto ocurre cuando en la persona del autor deben concurrir determinadas
condiciones, calidades o relaciones personales como requisitos para fundar la
punibilidad del hecho o, en segn el caso, para agravar, atenuar o excluir la pena (art. 32
del CP).

La problemtica de la participacin en esta situacin se da debido a que las

circunstancias jurdico-penalmente relevantes al momento de caracterizar el hecho
ponen una preeminencia especial en las especiales caractersticas o elementos
personales que solo pueden imputrsele a aquel que en cuya persona estn dados.

Nuestro ordenamiento penal remedia en parte este problema en el Art. 32. I, donde
prescribe que la pena tendr una atenuacin obligatoria, cuando se dieran en el
instigador o cmplice las condiciones, calidades o relaciones personales requeridas por
el tipo penal y que fundamenten la punibilidad del autor.

Por su parte, en los casos en que estas especiales caractersticas o elementos

personales sirvan nicamente para modificar la pena (agravndola, atenundola o
excluyndola), la solucin dada, en el Art. 32. II, es que ello solo opera para el participe
en quien ellas se den.

El justificativo del abandono el principio de la imputacin individual de los

especiales elementos personales se debe a que, en los casos en que estos elementos sean
constitutivos del tipo, ello conducira inexorablemente a la impunidad del participe no
calificado (extraneus), dado que el hecho imputado al carecer de un elemento
configurante dejara de ser tpico.

Por lo que, conforme a una decisin de poltica criminal el legislador se inclin a

optar por dos tipos de soluciones diferentes a fin resolver dicha problemtica.

En el caso del artculo 32. I, se inclin por la posicin terica que aprueba el nexo
de imputacin, aunque los elementos personales especiales solo se dieran en el autor
(intraneus), con la imposicin de una regla de atenuacin obligatoria para el participe no
calificado (Art. 67). Esta posicin terica, si bien criticada, soluciona el problema de la
impunidad del extraneus.

Por otro lado, en el artculo 32.II, la imputacin penal se realiza de manera

independiente, puesto que los elementos personales especiales se aplican
individualmente a los diversos intervinientes (autor o participe) solo si se dieran en
ellos. Esto quiere decir que existe la posibilidad de aplicar distintos tipos penales
(desplazamiento tpico). Con esto, al respectivo interviniente se le debe aplicar el tipo
penal que estara dado en el caso de su autora individual.

Las razones de este desdoblamiento del nexo de imputacin se debe a que las
calidades personales especiales solo sirven para atenuar, agravar o excluir la pena; por
ello es que en los dos primeros casos (de agravacin o atenuacin) aunque estas no se
den subsiste la punibilidad del autor o participe por el tipo bsico y, en el tercer caso, la
necesidad de la pena no se ve excluida ni suprima.

Caso prctico:

Un funcionario pblico en connivencia con un tercero, no funcionario, accionan

para solicitar un beneficio a cambio de contraprestacin.

Pregunta:

Se lo imputa al tercero como coautor, o autor de otro hecho independiente de que

no sea cohecho pasivo?

Respuesta:

Segn el caso, como se trata de un cohecho pasivo y como su configuracin tpica

responde a la estructura de un delito especial propio, la calidad personal especial
requerida para el autor (condicin objetiva de autor) es un elemento que funda la
punibilidad del hecho; por este motivo la regla aplicable es la del artculo 32. I del CP.

En torno a esto el funcionario por su calidad de autor seria punible conforme al

artculo 300 inciso 1 del CP (marco de pena pleno)

El tercero por cooperar en la realizacin del hecho del autor seria punible conforme
al artculo 300, inciso 1 y el artculo 31 del CP (marco de pena con doble atenuacin,
por su calidad de cmplice y por carecer de la calidad del autor)

Referencias:

EBERT, Udo. Derecho Penal Alemn. Parte General. Traduccin: Said Escudero Irra,
Universidad Autnoma del Estado de Hidalgo. Pachuca de Soto. Mxico. 2005.

JESCHECK, Hans Heinrich y WEINGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte

General. Quinta edicin. Comares editorial. Madrid. Espaa. 2002.

ROXN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Segunda edicin, Civitas
editorial. Madrid Espaa. 1997.