UNIVERSIDADE DE SO PAULO

FACULDADE DE DIREITO DO LARGO SO FRANCISCO

PROPRIEDADE INTELECTUAL E ACESSO AO CONHECIMENTO

PROF JULIANA KRUEGER PELA

JULIANA R. M. SOARES
186-13
 PROPRIEDADE INTELECTUAL E ACESSO AO CONHECIMENTO

PROF JULIANA KRUEGER PELA

PARTE GERAL

Aula 1: 04/08

Introduo - brainstorm

A propriedade intelectual , como o nome sugere, uma forma de propriedade sobre

bens imateriais, intangveis. A propriedade intelectual destina-se no proteo de ideias,
mas sim proteo da forma de expresso das ideias. O direito de usar o bem fsico no qual a
ideia foi expressa (por exemplo, o direito de ler um livro escrito por outra pessoa) no
exclusivo do proprietrio; o que exclusivo dele o direito de explorao econmica daquele
bem.
Em relao bens tangveis, o principal interesse existente o privado; o interesse
pblico surge na forma da funo social da propriedade, ou seja, no reconhecimento
constitucional de que o exerccio da propriedade atenda aos interesses da coletividade. A
funo social no se aplica, no entanto, a todo e qualquer tipo de propriedade: os bens de
consumo, por exemplo, so eminentemente privados e em relao a eles no cabe a
considerao do interesse pblico. O interesse pblico precisa ser considerado quando
tratamos de bens de produo, que so bens tangveis cuja utilizao afeta consideravelmente
o resto da sociedade. em relao a este tipo de bem que o direito de propriedade deve ser
funcionalizado.
Desta forma, na propriedade sobre bens tangveis, o interesse prioritrio o privado,
e o pblico aparece secundariamente, em relao aos bens de produo, na forma da funo
social da propriedade. No caso da propriedade de bens intangveis, no entanto, o interesse
pblico considerado mais importante por causa da necessidade de divulgao do
conhecimento. Se tratssemos a propriedade de bens intangveis da mesma forma que
tratamos a de bens tangveis, apenas o proprietrio teria acesso s suas ideias, a propriedade
seria perptua e haveria um monoplio permanente, podendo o proprietrio colocar o preo
que desejasse como condio para que outros tivessem acesso a seu bem. Se a propriedade
intelectual fosse mxima, tudo seria privatizado, tudo teria dono, e no existiria domnio
pblico (nem, consequentemente, acesso ao conhecimento, o que prejudicaria gravemente o
desenvolvimento cultural-tecnolgico da sociedade).
Por outro lado, se no houvesse propriedade intelectual em absoluto, no haveria,
primeiramente, incentivo para a criao. Se o uso e a explorao so completamente livres,
ocorre o efeito free riding: qualquer pessoa pode usufruir ou copiar a criao alheia, e o
criador no tem nenhum tipo de proteo contra isso (o que , sem dvida, um grande
desestmulo). Este problema esteve presente no Brasil h algum tempo atrs, por exemplo,
quando no havia no ordenamento jurdico brasileiro a possibilidade de patentear
medicamentos. Existem ainda segmentos do mercado em que no h propriedade intelectual,
seja porque o ramo de atividade no se encaixa nas situaes protegidas por lei, seja porque
os prprios profissionais preferem no submeter suas criaes propriedade intelectual
(moda, gastronomia, etc.). Nestes segmentos, o mercado se organiza de forma que a
propriedade intelectual no to necessria (a indstria fonogrfica tambm um timo
exemplo a banda Radiohead h algum tempo disponibilizou o lbum Rainbows para
download, sem custo).
A propriedade intelectual um instrumento de polticas pblicas e de polticas
econmicas e possibilita o desenvolvimento da sociedade.

Aula 2: 11/08

Fundamentos da propriedade intelectual

Como j foi dito, o objeto da propriedade intelectual so os chamados bens imateriais,

aqui com o sentido de criaes, invenes do intelecto humano. A propriedade intelectual
protege, no entanto, no apenas a ideia, mas a expresso daquela ideia. Para os economistas, o
objeto da propriedade intelectual a informao. A propriedade intelectual protege a
expresso da ideia, expresso esta que pode estar consubstanciada em um bem fsico, que
serve de suporte para esta expresso. O suporte para a propriedade intelectual no , no
entanto, necessariamente um bem fsico (pode ser um arquivo eletrnico, por exemplo).
A diviso da propriedade intelectual se d entre propriedade industrial e direito do
autor (propriedade artstica, literria e cientfica). O direito de autor o que compreende as
obras literrias, artsticas e cientficas; a propriedade industrial diz respeito a todas as
criaes que tem a ver com a atividade industrial (ou empresarial, atualmente).
Tradicionalmente, o direito do autor protege uma emanao do esprito, da personalidade do
autor. A propriedade industrial, por outro lado, est mais relacionada a uma economia de
mercado.
Esta distino lembra o critrio utilizado pelo Direito Comercial para definir o que e
o que no empresa: sendo o empresrio aquele que exerce profissionalmente atividade
econmica destinada ao mercado, ficam excludas do conceito de empresa as atividades de
carter intelectual (artsticas, cientficas e literrias). Diz-se, portanto, que o direito do autor
tem preocupao com a esttica, com a arte, enquanto a propriedade industrial se preocupa
com a tcnica. No caso do direito do autor, a criao causa uma mudana no interior do
destinatrio, enquanto uma criao de propriedade industrial causa uma mudana externa, na
realidade que aquela pessoa vive. No direito do autor, portanto, v-se algo muito menos
comercial, uma emanao da prpria personalidade do criador, enquanto na propriedade
industrial h sempre preocupao com o retorno do investimento.
Desta forma, no direito do autor, existem dois aspectos: o aspecto moral e o aspecto
patrimonial. A doutrina tradicional enxerga o direito do autor sob o prisma dos direitos da
personalidade, por um lado (o resultado do impulso criativo do criador uma emanao de
sua individualidade). Este aspecto moral do direito do autor inalienvel, imprescritvel,
irrenuncivel. Na propriedade industrial, no h este aspecto moral; perde-se toda a dimenso
personalssima que se tem no direito do autor. A propriedade industrial no , portanto,
associada ao indivduo.
Estes conceitos so tradicionais e a linha entre a propriedade industrial e o direito do
autor em algumas situaes mais tnue do que parece. Existem, por exemplo, obras
literrias, cientficas ou artsticas com contedo destinado a uma finalidade prtica, que no
so exatamente (ou somente) emanaes da personalidade dos autores (ex.: escritores de
manuais; mercado de ttulos Rembrandt), da mesma forma que existem obras de arte sendo
utilizadas com finalidade publicitria (ex.: Romero Brito, arte produzida em larga escala para
o mercado).
O que importante que, tanto na propriedade industrial quanto no direito do autor,
quando se diz que h proteo do bem imaterial, existe uma preocupao com a
reprodutibilidade da obra. protegida uma ideia expressa, mas o que se pretende dar ao
titular do direito o direito de explorar economicamente sua criao com exclusividade. Este
o cerne da propriedade intelectual: a proteo da reprodutibilidade e a preocupao com a
explorao econmica. No caso de comercializao de livros usados, ou at mesmo de cpias
digitais de livros, o que acontece no a transferncia da propriedade intelectual, pois trata-se
do objeto, de onde a ideia est consubstanciada; quando se fazem cpias de um livro, no
entanto, a situao diferente, pois as cpias dizem respeito ao contedo, que passar a ser
divulgado.
No Brasil, existe uma lei especfica para o direito do autor e outra para a propriedade
industrial. Em relao aos softwares, existe outra lei especfica que aplica subsidiariamente as
disposies sobre direito do autor (considerando o software uma obra literria, pois ele pode
ser descrito em linguagem comum).
Ainda sobre a diviso da propriedade intelectual entre propriedade industrial e
direito do autor, o que considerado irrenuncivel no direito do autor o aspecto moral (o
reconhecimento do indivduo como criador daquela obra); o aspecto patrimonial alienvel.
Na propriedade industrial, esto includas as marcas, as patentes, as criaes industriais e a
proteo da concorrncia desleal. A marca um sinal distintivo. Os sinais distintivos da
atividade empresarial so o nome empresarial, o ttulo do estabelecimento, as marcas, os
nomes de domnio. Estes sinais podem ser de diversas espcies. O nome empresarial o nome
da empresa; no caso de ela ser personificada, o nome da pessoa jurdica que coloca os bens e
servios no mercado. O ttulo do estabelecimento o nome que est exposto ao pblico,
atravs do qual eles podem identificar a atividade, a fachada (ex.: o nome empresarial
Companhia Brasileira de Distribuio e o ttulo do estabelecimento Po de Acar). Marca
sinal distintivo do prprio produto ou servio que est sendo colocado no mercado; os
logotipos fazem parte das marcas, sendo que elas podem ser figurativas, nominativas ou os
dois. O nome de domnio o ttulo de estabelecimento virtual.
As marcas servem, economicamente, como atalhos, que diminuem os custos de
comunicao e transao ( mais fcil se comunicar com o consumidor atravs da marca); este
o entendimento de marca dos economistas. As marcas, apesar de envolverem certo exerccio
criativo, no exigido alto grau de inventividade (os economistas dizem que a marca , na
verdade, escolhida, no criada). A lgica das marcas contrria aos fundamentos da
propriedade industrial: quanto mais investimento elas exigem, menos possibilidade existe de
essa marca cair em domnio pblico e mais privatizada ela se tornar. por isso que, na
disciplina jurdica das marcas, elas podem vigorar no controle privado por tempo
indeterminado.
A represso concorrncia desleal uma forma residual da proteo da propriedade
industrial. As patentes concedem aos titulares o monoplio da explorao da criao por
tempo determinado. No caso dos segredos industriais, os titulares so protegidos enquanto
conseguirem guardar o segredo; a nica coisa que a lei protege a fraude na obteno do
segredo e esta proteo feita pela represso da concorrncia desleal. A vantagem dos
segredos em relao s patentes que os segredos no tem tempo determinado: enquanto a
patente pode durar, por exemplo, vinte anos (e pressupe uma divulgao), o titular pode
conseguir manter seu segredo durante muito tempo, mais de vinte anos at. A frmula da
Coca-Cola, por exemplo, nunca foi patenteada. Se algum descobre um segredo industrial, no
entanto (sem nenhum meio fraudulento) no pode patente-lo, pois ele no original.

Aula 3: 18/08

Origem e evoluo histrica da propriedade intelectual e Tratados internacionais de

propriedade intelectual

A possibilidade de reproduo de obras literrias, cientficas ou artsticas (de ideias)

surgiu com a inveno da prensa mvel por Guttenberg. Existe uma dvida sobre o que surgiu
antes: o direito de autor ou a propriedade industrial. O que se encontra a partir de estudos
aprofundados da histria do direito comercial que a propriedade industrial surge antes
como ramo do direito por causa da extrema importncia econmica dos bens imateriais
tutelados por ela.
Na Antiguidade, a propriedade intelectual, como ramo do direito que tutela as
criaes artsticas, no existia. A criao da prensa mvel aconteceu na Idade Mdia e, como j
foi dito, constitui um marco importante por possibilitar a reproduo da obra. Antes, com a
confuso da obra em si com o objeto fsico no qual ela estava representada, no havia como
existir propriedade intelectual. Depois, com a possibilidade de reproduo, tornou-se possvel
distinguir a ideia de seu suporte fsico e, consequentemente, pensar em propriedade
intelectual.
no perodo mercantilista que comeam a haver privilgios em relao explorao
econmica das criaes. A nfase da proteo est, no entanto, sobre o editor, e no sobre o
autor: protege-se quem pode reproduzir a obra, e no quem a criou. Isso representa uma
inverso em relao finalidade que o direito de propriedade intelectual tem atualmente.
Outra particularidade desta poca que, para o privilgio ser concedido, no h nenhuma
exigncia de novidade. Esta uma propriedade industrial muito embrionria, sem os critrios
que temos hoje.
Data tambm do perodo mercantilista a tutela dos sinais distintivos. Os sinais
distintivos so protegidos pela propriedade industrial porque sua tutela data da mesma poca.
Os primeiros conjuntos de normas que regem as patentes datam de 1474 e 1624, e so a Lei
de Patentes de Veneza e o Statute Of Monopolies na Inglaterra.
O interessante sobre estas leis que nelas j se observa uma exclusividade temporria
para a explorao, ou seja, o monoplio limitado por certo perodo de tempo. O tempo de
vigncia das patentes foi fixado com base no tempo de experincia dos aprendizes nas
corporaes de ofcio para que eles se tornassem mestres. H tambm a exigncia de uso
industrial das criaes e regras similares s atuais em relao divulgao do conhecimento
protegido.
Para a propriedade intelectual, importante considerar as mudanas trazidas pela
Revoluo Francesa. A Revoluo trouxe o fim dos privilgios baseados no Antigo Regime. Os
direitos passam a ser destinados todos, e no s a uma pequena parcela da populao. Isso
faz com que o foco da proteo volte para o autor, e h o entendimento de que as criaes so
emanaes do esprito e inerentes personalidade dos criadores. Est ligada Revoluo
Francesa a ideia de direito moral do autor. Na Frana, passou a existir, portanto, uma nova lei
que regulava os bens imateriais, tornando os autores e inventores os protagonistas da tutela.
Na histria da propriedade intelectual, comea a haver uma necessidade de
harmonizao dos diversos direitos locais e estatais de propriedade intelectual. Esta
necessidade existe mais na propriedade intelectual do que nos outros ramos justamente por
se tratar de um ramo que tutela bens imateriais, que facilmente podem ultrapassar fronteiras
territoriais, alm do fato de que o prprio criador pode mudar de lugar. Alm disso, existe a
questo do acesso ao conhecimento e do progresso tecnolgico. Ocorre o fenmeno de
desterritorializao da propriedade intelectual e isso ficou mais claro com o desenvolvimento
do comrcio internacional. A propriedade intelectual passou a ser um problema para o
comrcio internacional: bens eram transportados de um pas a outro e eram apreendidos, pois
os regimes de propriedade intelectual dos pases eram diferentes e uma mercadoria sada do
pas A poderia ser considerada violadora de uma patente no pas B.
No Brasil, a proteo da propriedade intelectual surgiu com a vinda da famlia real
portuguesa para o Brasil e a abertura dos portos. Primeiro surgiu a proteo da propriedade
industrial e posteriormente a proteo dos direitos autorais (por inspirao da Conveno de
Paris e da Revoluo Francesa). O primeiro caso de disputa de marcas no Brasil foi o caso do
Rap Areia Preta, que deu origem primeira Lei de Marcas.
Passamos agora para o tema da harmonizao da propriedade intelectual atravs dos
acordos internacionais. Os acordos podem ser bilaterais (entre dois Estados) ou multilaterais
(entre vrios Estados para definir regras gerais). Os acordos bilaterais so a forma mais fcil
de um pas desenvolvido impor restries a um pas em desenvolvimento. Os acordos
multilaterais surgem justamente para tentar evitar que os pases, por acordos bilaterais,
deixem de respeitar determinados limites. O sistema jurdico de propriedade intelectual de
um pas precisa se inserir num sistema internacional mais amplo.
A Conveno de Paris (conhecida pela sigla CUP), de 1883, trata de propriedade
industrial, por sua maior relevncia econmica e concorrencial. Esta conveno inaugura o
chamado Sistema Internacional da Propriedade Industrial. Ela tem por objeto as criaes, as
marcas e a represso concorrncia desleal. As principais regras que informam a CUP so
princpios gerais que devem ser seguidos pela legislao interna de cada um dos pases:
1. igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros: evita que os pases utilizem a
propriedade intelectual com fins protecionistas;
2. prioridade unionista: se uma patente foi depositada no pas 1, ter efeitos no pas 1; a
prioridade uma regra que permite ao titular depositar sua patente no pas 2 (
preciso que a patente seja registrada em tantos pases quantos os que a pessoa quer
que ela tenha efeito), e este protocolo retroage data do primeiro protocolo, ou seja,
como se o depsito no pas 2 tivesse sido feito na mesma data do depsito feito no pas
1; o perodo de tempo de concedido pelo princpio da prioridade de doze meses para
patentes e seis meses para marcas e quem protocola tem a presuno de fato de ser o
inventor;
3. independncia de registro: o registro vale apenas para o pas em que foi feito ( por isso
que, se o criador quer que sua patente tenha efeito em outro pas, deve registr-la neste
outro pas tambm); possvel que um mesmo registro seja aceito pelo pas A e negado
pelo pas B;
4. territorialidade: a patente s produz efeitos no pas em que ela foi concedida.
A Conveno da Unio de Berna, em 1886, trata dos direitos autorais. As principais
determinaes impostas por ela so as seguintes:
1. igualdade de direitos entre nacionais e estrangeiros;
2. limitao temporal mnima para a proteo: tempo de vida do autor mais cinquenta
anos, prevalecendo o interesse privado;
A Conveno de Estocolmo, de 1967, revisou o que havia sido estabelecido nestas
duas convenes anteriores e criou a Organizao Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI).
Esta organizao integra o sistema das Naes Unidas: so signatrios dela todos os membros
das Naes Unidas e, em tese, os conflitos entre pases envolvendo propriedade intelectual
podem ser resolvidos por ela. As Naes Unidas passam a ter, desta forma, uma funo
educacional em reao propriedade intelectual, e tambm de manuteno das regras.
Estes mecanismos todos so, apesar de representarem um avano, incipientes e
muitas vezes no funcionam como seria esperado. Uma soluo para a ineficincia ocasional
deles a assinatura dos TRPIs (Tratados Regionais sobre Propriedade Intelectual), sob o
regime da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), o que torna a sano no caso de
descumprimento muito mais grave.

Aula 4: 25/08

TRIPS

Nos pases desenvolvidos, a principal preocupao que existe em relao

propriedade intelectual a proteo mais rgida do direito do autor e do inventor, pois estes
pases so exportadores de conhecimento e tecnologia. Nos pases em desenvolvimento, por
outro lado, a preocupao que existe com o acesso ao conhecimento e tecnologia, sendo a
proteo da propriedade intelectual mais flexvel. Estes pases permitiram a existncia de
zonas negativas de propriedade intelectual para possibilitar o desenvolvimento industrial
(especialmente em relao a produtos qumicos, farmacuticos e alimentcios).
Os pases desenvolvidos se aproximam mais, portanto, de uma propriedade
intelectual mxima, enquanto os pases em desenvolvimento se aproximam da propriedade
intelectual mnima. Passa a haver, por causa destas zonas negativas, um conflito internacional,
na medida em que o Brasil, por exemplo, no reconhecia patentes sobre alguns tipos de
produtos; a indstria brasileira passou a ser acusada de pirataria. O comrcio internacional
depende, desta forma, das regulaes internas dos pases a respeito da propriedade
intelectual.
Como resultado das negociaes internacionais a este respeito, surge o TRIPS. Ele
surge em uma das rodadas de negociao do GATT. O GATT um acordo internacional sobre
comrcio e tarifas (tem a funo de supervisionar o comrcio internacional atravs da
fiscalizao de tarifas, barreiras alfandegrias, etc.). Foi neste acordo que surgiu a OMC. Os
pases signatrios do GATT se reuniam em rodadas para rediscuti-lo. Em uma destas rodadas
(a do Uruguai, mais especificamente) ocorreu a negociao do TRIPS (havia o reconhecimento
de que a propriedade intelectual estava obstruindo o comrcio internacional e isso tornava
pertinente sua discusso dentro do GATT).
O TRIPS foi negociado e assinado em 1994 (muito posterior criao do GATT, que
aconteceu em 1947). A vantagem de o TRIPS ser um acordo regulado pela OMC (assim como o
GATT) que os conflitos que violem suas disposies podem ser solucionados no mbito da
OMC, com a possibilidade de uma retaliao no caso de descumprimento, que pode ser uma
retaliao dentro do mesmo acordo (ex.: um pas que descumpriu o TRIPS ter imposta por
outro pas uma retaliao no mbito da propriedade intelectual) ou em outro acordo (ex.: o
descumprimento do TRIPS pode gerar sano que diz respeito a outro acordo, como o GATT).
De acordo com o art. 65 do TRIPS, o prazo para sua aplicao no mbito nacional de
cada pas era de 1 ano (ou seja, para que o pas adaptasse sua legislao nacional sobre
propriedade intelectual ao TRIPS); os pases em desenvolvimento, no entanto, tinham a
faculdade de prorrogar este prazo por 4 anos. O Brasil, contudo, rejeitou esta faculdade
concedida pelo artigo (para mostrar um compromisso do Brasil com os interesses dos pases
desenvolvidos em implementar o TRIPS rapidamente). No entanto, no bastava a mera
aceitao do Brasil para que o TRIPS fosse implementado aqui. Toda a legislao brasileira
sobre propriedade intelectual era contrria ao TRIPS; seria necessrio, portanto, revogar a lei
nacional e reform-la, para que ela passasse a estar de acordo com o TRIPS.
importante dizer que o TRIPS apenas estabelece diretrizes mnimas para cada pas
disciplinar a propriedade intelectual (havendo, inclusive, reas nas quais o acordo neutro).
Suas regras devem ser entendidas como uma base para a formulao da legislao sobre
propriedade intelectual de cada pas (ele estabelece limites; uma moldura). Quando um pas
vai alm de uma proteo exigida no TRIPS (quando protege mais o autor/inventor) diz-se
que o direito interno do pas TRIPS plus.
Sobre as disposies do TRIPS, seu prembulo fundamental para a compreenso de
seu contedo. a descrio de princpios fundamentais do TRIPS. nele que se encontra o
fundamento de toda a disciplina de propriedade intelectual: reconhece tanto os direitos de
proteo dos criadores/inventores nos pases desenvolvidos quanto os direitos dos pases
desenvolvidos de ter acesso ao conhecimento e busca conciliar estes interesses (apesar de isso
nem sempre ser possvel, claro).
Para serem signatrios do TRIPS, os pases precisam obrigatoriamente aderir
Conveno da Unio de Paris e Conveno de Berna. O TRIPS exige, portanto, uma adeso
prvia e obrigatria ao sistema de propriedade intelectual j existente; esta exigncia deriva
de uma preocupao com a coerncia da regulao da propriedade intelectual no mbito
internacional. Outra regra importante que os pases, aps aderirem ao TRIPS, podem
proteger a propriedade intelectual mais (desde que isso no v contra outras disposies do
acordo), mas no pode proteger menos (j que o TRIPS j estabelece as bases mnimas). Esta
a regra que permite o TRIPS plus.
Alm disso, o TRIPS refora as Convenes anteriores ao estabelecer a igualdade de
proteo para nacionais ou estrangeiros e determina tambm um tempo mnimo de proteo
(adotando o mesmo tempo que a Conveno de Berna: vida do autor mais cinquenta anos;
marcas, sete anos; patentes, vinte anos). O TRIPS estabeleceu tambm a obrigatoriedade das
patentes em certas reas; ele proibiu, portanto, a existncia de zonas negativas de propriedade
intelectual em algumas reas (nas reas que geravam mais conflitos). Algumas destas reas
so medicamentos, alimentos e qumicos (esta foi talvez a maior concesso feita por pases em
desenvolvimento ao aderir ao TRIPS).
Para o Brasil, o TRIPS trouxe uma inovao importante, que foi a patente pipeline.
Passa a haver uma lei que autoriza que aqueles que tinham depsito no exterior de patentes
de alimentos, qumicos ou farmacuticos, ou que tinham divulgado sua criao no Brasil,
tenham um prazo de um ano para que estas patentes sejam depositadas no Brasil e passem a
valer aqui (retroatividade). Este regime foi altamente questionado (Denis Borges Barbosa
acredita que ele seja inconstitucional, enquanto Canotilho acredita que constitucional).

Direito de autor

O direito de autor se aplica s produes artsticas, cientficas e literrias (criaes

do esprito). Por seu objeto, ele visto como direito da personalidade (influncia dos
princpios e ideais da Revoluo Francesa). Isso diferente da propriedade industrial, que
engloba marcas, patentes, proteo da concorrncia desleal, etc., e que tem por objeto criaes
destinadas economia de massa e indstria (criaes com finalidade prtica.
O direito de autor diferente do direito imagem (apesar de serem ambos direitos da
personalidade). O objeto de proteo em cada um dos casos diferente. O direito de imagem
diz mais respeito proteo de caractersticas da personalidade do indivduo, enquanto o
direito de autor diz respeito proteo da personalidade da pessoa no que diz respeito obra
que ela criou.

Aula 5: 01/09

Direito de autor continuao

O direito de autor um direito fundamental, constitucionalmente protegido nos

termos dos incisos XXVII e XXVIII do art. 5 da CF. A Constituio no s reconhece a proteo
do direito de autor, como reconhece sua transmissibilidade para seus herdeiros e vrios
direitos conexos. A lei especfica que disciplina o direito de autor foi elaborada 1998 (Lei n
9.610/1998), na poca ps-TRIPS, tendo surgido justamente para atender aos parmetros
deste acordo. O objeto de proteo desta lei so todas as criaes do esprito, veiculadas em
qualquer suporte (art. 7 da referida lei). A lei protege, portanto, qualquer criao expressa
em qualquer meio. protegida, portanto, no a ideia, mas a forma de expresso da ideia.
A lei veda, portanto, a cpia da forma de expresso da ideia, ou seja, a cpia do
suporte. O suporte pode ser tangvel ou intangvel (arquivos eletrnicos, por exemplo). A lei
traz um rol exemplificativo de tudo que estaria dentro do direito de autor no art. 7. Os
programas de computador so protegidos por direito de autor no ordenamento brasileiro (e
no por propriedade industrial), em conformidade com a disposio do TRIPS que determina
que os programas de computador so considerados obras literrias (e, portanto, passveis de
proteo por direito de autor).
Um exemplo de obra cientfica um paper, escrito por um determinado pesquisador.
importante dizer que, se este paper contiver a descrio de um procedimento ou frmula para
a produo de um determinado medicamento, por exemplo, o fato de o autor ser protegido
por direito de autor em relao ideia expressa na forma daquele paper, no significa que ele
automaticamente ser titular da patente caso o medicamento seja produzido: o
patenteamento, seguindo o regime da propriedade industrial, est sujeito funcionalidade da
frmula (a frmula precisa ser produzida e preciso que ela seja eficaz para os efeitos que
pretende).
O direito de autor, ao contrrio da propriedade industrial, altamente abrangente. O
art. 8 diz o que no pode ser protegido pelo direito de autor e, ao contrrio do art. 7, tem um
rol taxativo, e no exemplificativo. Esto neste artigo, inclusive, como objetos no passveis de
proteo, as ideias. Nestes casos, os objetos j nascem em domnio pblico. A excluso da
proteo do direito de autor (criando uma zona negativa de direito de autor) tem como
consequncia deixar que aquele conhecimento fique em domnio pblico e facilitar o acesso.
Todas as excluses so, desta forma, maneiras de proteo do interesse pblico e de garantir a
difuso do conhecimento.
A excluso se d tambm, pelo inciso VII do art. 8, para que determinados objetos
sejam regulados pela propriedade industrial (outra forma de proteo de propriedade
intelectual). A excluso pode se dar ainda para objetos que em tese seriam protegidos pelo
direito de autor, mas que so considerados mais importantes para o interesse pblico (fair use
ou safe harbour). Este ltimo caso acontece nos termos do art. 46 da lei sobre direito de autor.
Mesmo nestes casos, sempre preciso citar o autor (os aspectos morais do direito de autor
devem ser observados sempre, apenas os patrimoniais que podem ser derrogados). As
hipteses do art. 46 so muito restritivas (o que estimulou o regime dos creative commons,
como forma de flexibilizar um pouco mais o regime de direitos autorais previsto). O grande
problema dos creative commons dizem respeito violao dos aspectos morais do direito de
autor (que so irrenunciveis).
O art. 22 determina que o autor possui direitos morais e patrimoniais sobre sua obra.
Para saber se uma obra ou no protegida pelo direito de autor, preciso apenas analisar os
arts. 7 e 8. No h registro obrigatrio. O registro meramente declaratrio e serve como
prova de autoria ( por esta utilidade que a maioria das pessoas faz o registro).
O direito moral do autor nunca prescreve e nunca se extingue e diz respeito ao direito
do autor de ser reconhecido como criador de sua obra (este o aspecto principal, mas existem
outros, como o direito de manter a obra indita). O direito de manter a obra indita significa
que neste ponto prevalece o carter personalssimo (apesar de a regra geral ser a da
publicidade para que haja proteo por propriedade intelectual). Os direitos patrimoniais
dizem respeito ao direito de utilizar, fruir e dispor da obra (arts. 28 e 29), estando ligados,
portanto, explorao econmica da criao. O direito patrimonial o que est sujeito a um
prazo (art. 41).

Aula 6: 18/09 (reposio)

Protees sui generis

Entre os ramos da propriedade industrial e do direito autoral existem, na doutrina, as

chamadas protees sui generis: so um terceiro tipo de proteo que no se encaixa nem na
propriedade industrial nem no direito de autor (categoria intermediria). A existncia destas
protees decorre da insuficincia da separao entre propriedade industrial e do direito de
autor; surgem, com o desenvolvimento da tecnologia, novas criaes que no se encaixam bem
nesta dicotomia. Estas protees so principalmente trs: (1) o software; (2) os cultivares; (3)
os circuitos integrados (matria extremamente especfica, no to importante para o nosso
estudo).
Sobre o software, o TRIPS diz que ele est mais prximo ao direito autoral (pois pode
ser reduzido a um cdigo fonte), apesar de ele ser uma proteo sui generis. Existe uma lei
especfica para o software (elaborada em 1998, na era ps-TRIPS) e ele ser subsidiariamente
regulado pelas normas de direito autoral. discutvel a atribuio das caractersticas das
obras protegidas por direito de autor para o software: ele se aproxima muito mais de uma
tcnica do que de uma esttica, por exemplo (retomando a diferena clssica entre direito de
autor e propriedade industrial). A lei reconhece isso: no aplicvel ao software o direito
moral de autor e o tempo de proteo de 50 anos apenas (e no de 50 anos mais o tempo de
vida do autor); apesar disso, reconhecido o direito de reivindicar a paternidade da obra e de
opor-se a alteraes no autorizadas. A proteo ao software , desta forma, uma proteo
hbrida.
O registro no caso dos direitos autorais, no constitutivo, mas declaratrio: serve
principalmente para fins probatrios. O principal rgo de registro a Biblioteca Nacional, no
RJ. No caso do software entretanto, apesar de o registro tambm ser facultativo, deve ser feito
no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), tambm no RJ. O INPI o nico rgo
tecnicamente habilitado para fazer o registro (apesar de ser um rgo relacionado
propriedade industrial e no ao direito de autor). No necessria, no entanto, a divulgao:
como se trata de direito autoral, lcito que o titular do software mantenha segredo (o
registro feito atravs do envio do cdigo fonte para o INPI em envelope lacrado).
Sobre as atualizaes do software, recomendvel que o titular atualize o cdigo
fonte registrado no INPI (no obrigatrio). A disciplina regulatria do software ainda
muito incipiente. no software que comeam os movimentos de copyleft (software livre).
Toda a movimentao no sentido de transformar os direitos autorais atravs deste mecanismo
comeou com o software.
Os cultivares so protees sobre variedades vegetais. Toda a biotecnologia aplicada a
vegetais, especialmente sementes, est sujeita a esta proteo. A lei resolveu atribuir proteo
ao melhorista, ou seja, aquele que faz as inovaes aplicando biotecnologia para alterar uma
variedade vegetal (ideia de criao de um novo produto). Existe uma legislao prpria para
tratar desta questo. A proteo se d em relao tcnica de inovao que incidiu sobre o
vegetal, no sobre o vegetal em si. uma disciplina especfica e de difcil entendimento.

Propriedade industrial

A propriedade industrial diz respeito proteo aos bens imateriais decorrentes da

tcnica que resultem em produtos ou processos colocados em mercado (aproveitamento
econmico da circulao em massa dos resultados da criao). Este o conceito clssico. Ele
se aplica, no entanto, ao primeiro ramo de aplicao da propriedade industrial, que so (1) as
invenes industriais (patentes, desenhos industriais, etc.). Este conceito no se aplica muito
bem, no entanto, ao segundo ramo, que (2) a marca. A marca no decorre da tcnica;
consiste na proteo de um sinal distintivo. Os princpios que se aplicam proteo industrial
no so, desta forma, adequados s marcas (estas possuem uma disciplina especfica). O
terceiro ramo da propriedade industrial a (3) represso concorrncia desleal (coibio da
concorrncia fraudulenta, atravs de cpia de marcas, desenhos industriais, etc.). A represso
concorrncia desleal uma proteo residual que consiste numa vala comum dos outros
dois ramos da propriedade industrial.
Sobre a relao entre propriedade industrial e interesse pblico, possvel dizer que a
proteo da propriedade industrial se fundamenta principalmente no incentivo criao de
novas tecnologias; a criao de novas tcnicas do interesse de todos e cabe ao direito
garantir um incentivo para que isso acontea (e essa garantia feita atravs da propriedade
industrial). Esta a explicao clssica para a propriedade industrial: ela uma recompensa
pelo esforo intelectual e financeiro que o criador empregou naquela tecnologia, incentivando-
o a criar e produzir. Esta explicao clssica tem sido questionada (Mark Lemley, zonas
negativas de propriedade industrial que tem inovaes, etc.).
 Desta forma, existe preocupao com o interesse pblico no mbito das criaes
industriais (assim como em toda a propriedade intelectual). Falar sobre direito industrial
retomar a ideia de um equilbrio entre o interesse particular do criador e o interesse pblico
de toda a sociedade, representado pelo interesse nas melhorias tecnolgicas e no respeito s
prticas concorrenciais (texto de Remdio Marques: onde aparece o interesse pblico na
propriedade intelectual).
A primeira marca do interesse pblico na propriedade industrial o carter
temporrio dos direitos. A segunda o carter excepcional da propriedade industrial: a regra
geral o domnio pblico; o que pode ser apropriado est descrito na lei e precisa envolver
esforo criativo e inovao (a exclusividade excepcional, para os bens que o criador no
criaria se no houvesse trade-off). A terceira que no so permitidas apropriaes sobre
coisas que j esto em domnio pblico (ex.: matria viva); a ideia de que existem coisas que
no so apropriveis. A quarta a exigncia de um relatrio suficientemente descritivo
(observncia da boa-f); este no , no entanto, um requisito de patenteamento (fonte da
crtica de Denis Borges Barbosa: a no obrigatoriedade abre margem para que os criadores
escondam parte do segredo).
A licena compulsria uma manifestao da funo social das patentes: se no for
feito o uso correto da patente, o Estado pode decretar a licena compulsria (TRIPS,
Declarao de Doha e art. 71 da LPI). A licena onerosa; no se trata de desapropriao.
Outra forma de manifestao do interesse pblico a licena compulsria por uso abusivo da
patente ou por abuso do poder econmico (ex.: o titular se aproveita do monoplio para
impor preos absurdos).
Sobre a interao entre direito concorrencial e propriedade industrial, importante
dizer primeiro que direito concorrencial diferente da represso concorrncia desleal. O
primeiro interesse protegido pelo direito concorrencial o interesse pblico, o mercado. A
represso concorrncia desleal protege prioritariamente o interesse especfico e privado do
concorrente. A relao entre o direito concorrencial e a propriedade industrial que ele se
preocupa em garantir a eficincia do mercado para beneficiar principalmente o consumidor.
Isso se d principalmente atravs de dois tipos de controle: (1) controle de estruturas e (2)
controle de condutas.
Numa situao de concorrncia perfeita, (1) a informao e amplamente distribuda
quantitativa e qualitativamente para todos, (2) h perfeito equilbrio entre demanda e oferta
(os agentes de demanda e oferta esto em igual situao de poder) e (3) no h diferenciao
entre produtos. Um mercado assim no existe (o exemplo mais prximo na realidade a feira
livre). O objetivo do direito concorrencial no que o mercado esteja em concorrncia perfeita
(j que isso no possvel).
A impossibilidade se d por causa do poder econmico (poder de mercado), que
emerge naturalmente das relaes econmicas. O papel do direito concorrencial (cujo
principal rgo o CADE) justamente controlar o poder econmico. O art. 170 da
Constituio de 1988 fala sobre a livre concorrncia, mas o art. 173 diz que a lei reprimir e
controlar o abuso do poder econmico, e este exatamente o papel do direito concorrencial.
Esta funo exercida atravs dos dois controles supramencionados. No caso do controle de
condutas, a ideia reprimir as aes dos agentes econmicos que abusem do poder
econmico; no caso do controle de estruturas, preciso olhar para a forma como o mercado se
organiza, observando a formao de concentraes de mercado (juno de empresas do
mesmo setor).
Este direito concorrencial se liga propriedade industrial pois mesmo com as
patentes possvel que haja concorrncia entre os produtos (a proteo da propriedade
industrial no significa a no aplicao do direito concorrencial, ao contrrio do que diz
Ascarelli). O direito concorrencial, tendo em vista o interesse pblico, deve proteger a
concorrncia em todos os setores da economia; no deve haver uma zona imune aplicao
da disciplina concorrencial (a propriedade intelectual no est isenta da aplicao do direito
da concorrncia).

AULA 7: 29/09

Propriedade intelectual e direito da concorrncia

A relao entre direito concorrencial e propriedade industrial passou por uma

revoluo. De acordo com Ascarelli, a propriedade industrial estaria imune aplicao do
direito concorrencial, j que os direitos de exclusivo de propriedade industrial consistem em
um monoplio legal dado ao titular. No entanto, este monoplio no necessariamente um
monoplio no sentido econmico (no sentido de conferir poder de mercado, etc.). Ascarelli
no estava, no entanto, equivocado do ponto de vista terico (ex.: quando a lmpada foi
inventada, ou quando o nilon foi inventado, o que havia era de fato um monoplio, j que no
existia tecnologia substituta).
Atualmente, por causa da evoluo da tecnologia, existe concorrncia entre produtos
patenteados. A propriedade industrial no consiste, portanto, numa zona de no aplicao da
disciplina concorrencial. O caso Kolinos o primeiro caso de interao entre direito da
concorrncia e propriedade industrial (Colgate comprou o fabricante da marca Kolinos e o
CADE determinou que a maca no poderia mais ser utilizada, por causa da concentrao de
mercado que isso geraria; a Colgate passou a usar a marca Sorriso, mas com a mesma
propaganda, mesmo logo, etc., o que faz com que seja questionvel a efetividade da
determinao do CADE).
A propriedade industrial pode, mas no necessariamente gera violaes livre
concorrncia (ex.: pool de patentes). O art. 38 da Lei de Defesa da Concorrncia lista hipteses
de infrao ordem econmica; o 3 estabelece condutas que envolvem direitos de
propriedade industrial (ex: inciso IV, patentes de blocking). A preocupao prioritria do
direito concorrencial o controle do poder de mercado (e no necessariamente todo direito
de propriedade industrial gera poder de mercado excessivo). A concentrao de todos os
direitos de propriedade industrial de um determinado setor de mercado para ocupar posio
dominante um ilcito concorrencial envolvendo PI; nestes casos, uma das sanes possveis
que o CADE pode aplicar o licenciamento compulsrio da tecnologia (que no consiste em
perda ou quebra de patente, mas apenas na suspenso temporria da exclusividade contra a
vontade do titular).
 PARTE ESPECIAL

Propriedade industrial

Existem duas formas de criaes industriais:

1. patentes:
patente de inveno
modelo de utilidade
2. desenho industrial.
A patente, de forma genrica, pode ser definida como toda soluo tcnica para um
problema tcnico. A patente precisa carregar certo nvel de inventividade (no qualquer
tecnologia que pode ser patenteada). Existe uma diferena entre patente e segredo industrial.
Tanto a patente quanto o segredo so formas de proteo da tecnologia. A tecnologia pode ser
mantida em segredo industrial porque o empresrio optou por mant-la desta forma ou
porque ela no patentevel. No caso do segredo industrial, a forma de proteo a represso
concorrncia desleal (quando a descoberta feita por meios fraudulentos); a desvantagem
disso que o dano j aconteceu e o segredo industrial j foi divulgado. As patentes tm a
vantagem de o Estado reconhecer e constituir exclusividade sobre aquela tecnologia.
Existem tambm diferenas entre patentes de inveno e modelos de utilidade. A
principal delas que o modelo de utilidade uma melhoria funcional de uma criao j
existente (havendo menos inovao e menos mudana, em comparao com a patente de
inveno). A cadeira de rodas, por exemplo, uma inveno, mas a cadeira de rodas eltrica
um modelo de utilidade. A patente de inveno o conceito tradicional de patente, algo
completamente novo. Um mesmo objeto pode ser alvo de vrias protees: o Iphone, por
exemplo, protegido por desenho industrial, por patentes, etc.
Para que uma inveno seja patentevel, h trs requisitos que precisam ser
observados: 1) novidade, 2) atividade inventiva e 3) aproveitamento industrial. O modelo de
utilidade, no entanto, tem como requisito a ocorrncia de ato inventivo (e de melhoria
funcional). O prazo de proteo para patentes de inveno de 20 anos e para modelos de
utilidade, de 15 anos (isso est de acordo com o TRIPS). O prazo comea a ser contado a partir
do depsito. Mesmo o registro sendo constitutivo, j existe utilizao da patente mesmo antes
do registro (art. 40); o INPI demora para reconhecer o registro, de modo que se o prazo
comeasse a ser contado a partir do registro haveria mais proteo do que o estabelecido por
lei. O problema em relao a isso acontece quando h rgos de regulao (sendo que a
explorao da patente depende de sua autorizao).
Existem dois regimes mundiais de patentes:
1. first to invent: presumidamente o titular aquele que inventou, mas esta uma questo
de difcil prova;
2. first to file: art. 171 da LPI, aquele que primeiro depositou o invento presumidamente
seu inventor (esta uma presuno de fato e no de direito, sendo admissvel,
portanto, prova em contrrio).

Aula 8: 09/10 (reposio)

Patentes

A patente um direito conferido pelo Estado que d ao titular o direito de explorar

exclusivamente determinada tecnologia. Em contrapartida exclusividade, o titular precisa
dar acesso pblico aos aspectos essenciais do invento, havendo necessidade de publicizar um
relatrio detalhado do invento (isso porque a informao um bem no-rival e no-
excludente). Alm disso, o direito de patente limitado no tempo. A finalidade principal do
Estado com a proteo da patente de promover a inovao tecnolgica. Opo de submeter
ou no um invento ao direito de patente do empresrio; ele pode, se quiser, optar pelo
segredo industrial. O segredo industrial, no entanto, por no dar acesso pblico informao
sore a tecnologia, no promove a tecnologia da mesma forma que a patente. Alm disso, a
partir do momento que algum tomar conhecimento do segredo, o titular no dispe mais de
nenhum direito sobre ele.
A patente de inveno e a patente de modelo de utilidade so os tipos de patente.
Ambas tm uma funo utilitria, tcnica: a patente de inveno protege um novo produto e a
patente de modelo de utilidade protege uma melhoria funcional realizada em um produto j
criado (nova forma do produto). As patentes de inveno so aplicadas mais frequentemente a
produtos qumicos, farmacuticos, etc.; as patentes de modelo de utilidade so usadas para
computadores, celulares, etc. A principal diferena entre desenho industrial e modelo de
utilidade que o desenho industrial protege apenas o design do produto (apenas a forma), no
havendo nenhuma preocupao com sua utilidade. As patentes de inveno so protegidas por
vinte anos e as de modelo de utilidade, por quinze anos (a partir do depsito da patente, ou
seja, do pedido de concesso). A vigncia mnima que a LPI assegura para as patentes de dez
anos para as de inveno e sete para os modelos de utilidade (contando a partir da concesso
da patente).
A LPI segue a regra do first to file: considerado o legtimo inventor aquele que
depositou primeiro a patente. Denis Borges Barbosa diz que invento toda a soluo tcnica
para um problema tcnico (as patentes, de inveno e modelo de utilidade, protegem
inventos). O invento uma ao humana de interveno na natureza, de mudana nos estados
da natureza; o invento precisa ser concreto e tcnico. Existe uma diferena entre invento e
inveno, portanto. A LPI no apresenta a definio de invento (apesar de proteg-lo pelas
patentes atravs de seu art. 6). O art. 10 da lei, no entanto, define o que no invento e a
partir disso que se d a definio legal de invento. Tudo aquilo que no invento e, portanto,
no passvel de proteo por meio de patente, pode ser protegido ou incentivado de outras
formas (direito de autor, protees sui generis) ou ainda estar fora da propriedade intelectual
(ideias, que no so protegidas por PI de nenhuma forma).
O art. 27 do TRIPS diz que qualquer inveno, de produto ou processo, em todos os
setores tecnolgicos, ser patentevel desde que seja nova, envolva um passo inventivo e seja
passvel de aplicao industrial. Verifica-se neste dispositivo, portanto, requisitos para a
concesso de patentes. A LPI adota, em seu art. 8, sobre as patentes de inveno, os mesmos
requisitos: (1) a novidade, (2) a atividade inventiva e (3) a aplicao industrial. O art. 9 dala
sobre os requisitos do modelo de utilidade, que so os mesmos, mas descritos de forma
diferente.
A novidade tudo aquilo que no est no estado da tcnica e o estado da tcnica
tudo aquilo que est em conhecimento pblico (art. 11). A novidade pode ser cognoscitiva ou
econmica, sendo a primeira aplicada pelo direito brasileiro (critrio do acesso ao pblico). A
econmica diz respeito ao que ainda no foi colocado dentro da indstria (a novidade
comercial seria aquilo que ainda no foi colocado no comrcio. A novidade absoluta seria
aquilo que nunca foi colocado em prtica ou em conhecimento pblico em lugar nenhum; a
novidade relativa diz respeito a uma determinada localizao geogrfica. Estas classificaes
esto de acordo com o entendimento de Denis Borges Barbosa. A novidade adotada pela lei
brasileira a novidade cognoscitiva e absoluta.
De acordo com o art. 12, no ser considerada como estado da tcnica divulgao de
tcnica que tenha sido feita doze meses antes da patente; existe, desta forma, um perodo de
graa, no qual possvel divulgao e a patente no ser impedida (no haver quebra de
novidade por causa desta divulgao). Se o inventor divulga sua tecnologia para um terceiro e
este terceiro no a divulgue para mais ningum, no se perde tambm o requisito da novidade.
Se h, no entanto, utilizao pblica da tecnologia antes do patenteamento, perde-se a
novidade.
O ato inventivo (que o mesmo que atividade inventiva) diz respeito ao mnimo de
inventividade. Isso significa que a tecnologia no pode ser bvia, vulgar ou comum (arts. 13 e
14). A aplicao industrial existe quando os inventos podem ser utilizados ou produzidos em
qualquer tipo de indstria (art. 15). preciso tambm que o invento traga a melhor soluo
para o problema tcnico da indstria. A suficincia descritiva tambm um requisito de
patenteamento imposto pela LPI (Denis Borges Barbosa diz que, mesmo sem a suficincia
descritiva, haver invento, mas no patente). Estes dois ltimos (suficincia descritiva e
eficincia do invento) so requisitos adicionais impostos pela LPI.
O TRIPS estabelece que determinadas tecnologias no podem ficar sem proteo por
patente (no podem haver setores da tecnologia que no so protegidos por patente). No
Brasil, no eram admitidas antes do TRIPS patentes sobre produtos qumicos, farmacuticos
ou alimentares (o que mudou com o acordo). O TRIPS tambm estabelece alguns limites:
existem alguns tipos de invento que os pases no podem proteger por patente. O art. 18 da
LPI estabelece tudo que no pode ser patentevel.
Para o patenteamento, preciso que seja apresentado um pedido de patente para o
INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) e este verificar se os requisitos e
condies do art. 19 esto sendo cumpridos (exame preliminar). O pedido precisa ter todos os
elementos descritos pelo art. 19: os mais importantes so o relatrio descritivo, o
requerimento e as reivindicaes. Se o pedido atende aos requisitos, ele ser depositado; se
no, o requerente tem trinta dias para corrigir os defeitos e fazer o depsito (neste segundo
caso, a data que constar no depsito ser a data da primeira tentativa). Depois que o pedido
for depositado, ele ser publicado dentro de dezoito meses (sendo facultado ao requerente
pedir publicao antecipada). Durante estes dezoito meses o INPI far o exame detalhado para
verificar se o pedido de patente ser deferido ou indeferido. Quando o pedido for deferido,
haver emisso da carta patente. Todo o procedimento est descrito do art. 19 ao art. 39 da
LPI.
O art. 6 da LPI diz que o autor de inveno ou modelo de utilidade ter direito de
pedir a patente. Salvo prova em contrrio, h a presuno de que aquele que est pedindo tem
legitimidade para tal. neste artigo que se encontra a regra do first to file. A prioridade
unionista est no art. 16 e de acordo com ela, qualquer estrangeiro que tenha patente em pas
estrangeiro que tenha acordo com o Brasil e venha pedir patente aqui tem preferncia: se
qualquer outra pessoa, pelo perodo de um ano, quiser patentear a mesma tecnologia, ter seu
pedido negado, por causa da prioridade.
O art. 42 trata da exclusividade na explorao econmica (direitos que a patente
confere ao titular). A patente d ao titular o direito de impedir terceiros, sem seu
consentimento, de produzir, usar, colocar a venda, vender ou importar o produto inventivo
com determinados propsitos. A exceo se d em relao ao usurio anterior de boa-f, pelo
art. 45. Existem tambm as prticas que configuram fair use (utilizaes do invento que no
afetam o direito do titular), presentes no art. 43. Estas prticas incluem usos privados e usos
que envolvem o interesse pblico. A exausto de direitos diz respeito ao impedimento de que o
titular da patente controle o que ser feito com o produto do invento uma vez qu ele
colocado a venda no mercado (doutrina do first sale: isso acontece desde a primeira venda do
produto). Esta restrio diz respeito, no entanto, a produtos colocados no mercado interno do
pas (vedao importao paralela por outros agentes).
A explorao indevida punida com pagamento de indenizao ao titular, pelo art. 44
da LPI. O pedido ou a patente em si podem ser cedidos (art. 58) e a extino da patente faz
com que o objeto caia em domnio pblico (art. 78). A nulidade da patente pode vir por
processo administrativo ou por ao judicial (arts. 46 a 57). O processo administrativo
promovido pelo INPI (por ele prprio ou por requerimento de terceiro interessado). A ao
judicial pode ser proposta pelo INPI ou por terceiro interessado a qualquer tempo. O foro
responsvel o Foro da Justia Federal. A caducidade (art. 80) acontece quando, decorridos
dois anos depois da concesso da primeira licena compulsria, este prazo no tiver sido
suficiente para prevenir ou sanar com o abuso ou desuso da patente por parte do titular.

Aula 9: 13/10

Patentes de biotecnologia

As patentes de biotecnologia tm por objeto microrganismos, materiais biolgicos em

geral, etc. Estas patentes protegem bens relacionados vida. Existe uma discusso sobre at
que ponto tico que os pases permitam o patenteamento de matria viva. O caso Chak----
(1980), na Suprema Corte dos EUA, foi a primeira concesso de proteo patentria a um
microrganismo per se, pois considerou-se o microrganismo um produto biolgico novo, que
no se encontrava na natureza. O patenteamento do genoma humano foi objeto de pedido no
Reino Unido sob o argumento de que bastava o isolamento do material (e no a criao de um
novo material) para que houvesse proteo por patente considerou-se, na Frana, o genoma
no patentevel, por fazer parte do patrimnio da humanidade. No Reino Unido, o pedido de
patenteamento foi negado pois no havia aplicao industrial ou problema tcnico a ser
resolvido com o genoma.
Os EUA exigem menor grau de atividade inventiva, mas maior grau de exposio da
tecnologia ao pblico, para que haja proteo por patente. A Conveno da Unio de Paris no
prev restrio patenteabilidade de criaes biolgicas (deixando isso para a
discricionariedade dos Estados); o TRIPS, no entanto, em seu art. 27, estabelece a
obrigatoriedade de patenteamento de produtos da rea biotecnolgica quando diz que no
podem haver setores da tecnologia que o pas escolha deixar fora da proteo por patente.
Esta obrigatoriedade conta, no entanto, com certos limites: possvel que os pases deixem de
patentear algo se a patente fere a ordem pblica ou a moralidade.
A Constituio brasileira no traz nenhuma determinao sobre o que deve ou no
deve ser patenteado. A Lei de Propriedade Industrial, em seu art. 9, estabelece que no so
inventos (e, portanto, no so passveis de proteo por patente) plantas ou animais que
existem na natureza, ainda que dela isolados, assim como o genoma de qualquer ser vivo.
Apenas os microrganismos transgnicos so patenteveis no Brasil. preciso, desta forma,
que haja novidade, que aquele organismo no exista normalmente na natureza sem
interveno humana. O art. 24 estabelece onde ser feito o depsito do microrganismo (sendo
diferente seu depsito dos outros inventos patenteveis).
Denis Borges Barbosa diz que, para estabelecer quais protees seriam violadoras da
ordem pblica e da moralidade (de acordo com o TRIPS) possvel usar o direito comparado e
a diretiva n 44 da Comunidade Europeia (o art. 18 da LPI adota a determinao do art. 27 do
TRIPS sobre a ordem pblica e a moralidade, mas muito amplo, havendo necessidade de
complement-lo).
Existe tambm a Lei n 9.456/1997, que a Lei de Cultivares. Esta lei consagra uma
nova forma de proteo para as variedades vegetais geneticamente modificadas (nova
modalidade de proteo industrial, na forma do Direito do Melhorista).

Patentes pipeline

Em 1945, houve um decreto-lei que estabelecia a proibio da proteo por patentes

para produtos farmacuticos; em 1969, houve outro decreto com a proibio do
patenteamento dos processos de fabricao de produtos farmacuticos. Posteriormente, a
proibio se estendeu a produtos alimentares e qumicos. A justificativa era a preocupao
com o desenvolvimento da indstria nacional. Acreditava-se que uma proteo muito grande
prejudicaria o Brasil por ele ser um pas importador de tecnologia. Canotilho critica esta viso
dizendo que a indstria brasileira se encontrava num estado de estagnao do
desenvolvimento tecnolgico no havia evoluo tecnolgica de fato (ns apenas
copivamos tecnologias cujas patentes haviam expirado no exterior). A falta de proteo , de
acordo com essa viso, um desestmulo para a inovao tecnolgica e causa o deslocamento de
indstrias que tem potencial para produzir novas tecnologias.
O TRIPS (em funo da presso dos pases desenvolvidos) estabeleceu em seu art. 27,
como j foi dito, a obrigatoriedade de haver possibilidade de patenteamento em todos os
setores tecnolgicos. Desta forma, o direito industrial brasileiro precisou se adaptar
disposio. A LPI de 1996 consolida esta adaptao (implementao da proteo de forma
rpida, tendo em vista que o TRIPS foi celebrado em 1994 e dava ao Brasil um prazo de 9 anos
para se adaptar). Apesar do prazo, havia no TRIPS uma exigncia de que, a partir do acordo
entrar em vigor na OMC, deveria haver um mecanismo para que as patentes fossem
depositadas, mesmo antes da adaptao legislativa ocorrer de fato: este meio a patente
pipeline (meio de transio). A patente pipeline no est, no entanto, prevista pelo TRIPS: ele
s previa que o pas precisaria dar um jeito de conceder proteo mesmo antes de suas leis
se adaptarem, e o meio que o Brasil encontrou para fazer isso foi este (proteo TRIPS extra).
Canotilho define a patente pipeline como um mecanismo de transio para conceder
proteo a produtos que no eram patenteveis em pases que esto modificando sua
legislao sobre patentes. um instituto temporrio destinado a corrigir a falta de proteo
existente na lei anterior. H uma diferena entre patente pipeline e patente de importao
(sendo esta considerada uma patente anormal) e entre patente pipeline patente de
revalidao (apesar de muitos textos considerarem estas trs expresses sinnimos). Um
ponto comum entre as patentes de revalidao e as patentes de importao que elas tm
origem em outros pases.
A garantia das patentes pipeline se estende tanto patentes sobre alimentos,
produtos qumicos e farmacuticos concedidas no exterior (que antes no tinham validade no
Brasil) quanto s patentes sobre estes mesmos produtos concedidas no Brasil (sendo que
antes, elas eram proibidas). O art. 230 da LPI trata da patente pipeline concedida a estrangeiro
e o art. 231, ao nacional ou pessoa residente no pas. A lei atende tanto as pessoas que no
fizeram o depsito no Brasil porque a lei no permitia quanto as pessoas que fizeram o
depsito, mas este no foi concedido. Existe o direito de imunidade do usurio anterior: a
pessoa que j estava produzindo o produto e j havia feito investimentos ser beneficiada
(Denis Borges Barbosa faz uma crtica sria a este direito, dizendo que ele constitui um
monoplio).
A patente pipeline d mais vantagens ao estrangeiro: a patente depositada no exterior
ser homologada pelo Brasil (por isso as patentes estrangeiras concedidas pelo regime das
pipeline so chamadas de patentes de homologao), retirando-se da justia brasileira
qualquer anlise de utilidade, convenincia ou verificao dos requisitos. As patentes
nacionais precisam respeitar alguns requisitos:
1. no exausto de direitos (o produto no pode ter entrado no mercado internacional);
2. depsito no exterior (a patente precisa ter sido depositada e concedida no exterior);
3. ausncia de srios e efetivos esforos, realizados por terceiros no Brasil, para a
explorao do objeto da patente (proteo do estado da tcnica no Brasil e do
investidor de boa-f).

Aula 10: 20/10

Patentes pipeline continuao

Existe uma ao de inconstitucionalidade contra as patentes pipeline. Os argumentos

utilizados so reforados por dois pareceres muito relevantes: o de Canotilho e o de Denis
Borges Barbosa. Canotilho defende a constitucionalidade das patentes pipeline; Denis Borges
Barbosa, por outro lado, defende a inconstitucionalidade. Para Denis, a patente depositada por
estrangeiro, ao suprimir a verificao dos requisitos (em especial, a novidade), faz com que a
prpria utilidade da concesso de patentes seja desconsiderada: possvel que haja
privatizao do domnio pblico (pode haver uma tecnologia que, no Brasil, j estava em
domnio pblico, e com a patente estrangeira isso restringido).
A patente pipeline d aos brasileiros um tratamento pior; Denis Borges Barbosa diz
que por causa disso, a indstria nacional extremamente prejudicada, pois os estrangeiros
tero patentes que sero concedidas mais rpida e facilmente, sem passar pelo crivo material
da lei. A crtica de fundo de Denis Borges que as patentes pipeline so uma demonstrao
clara da subservincia do Brasil em relao aos interesses estrangeiros, no que diz respeito
propriedade intelectual. A pipeline viola o princpio da inderrogabilidade do domnio pblico:
se algo caiu em domnio pblico, ficar em domnio pblico permanentemente (no possvel
privatizar novamente, pois isso significaria no existir domnio pblico).
Canotilho, por outro lado, diz que dizer que a pipeline inconstitucional seria dizer
que existe direito adquirido sob regime jurdico anterior, e isso no verdade. Ele diz que a
pipeline no altera o regime jurdico das patentes. Ele diz tambm que no existe o verdadeiro
domnio pblico: o domnio pblico autntico seria aquele no qual todos, invariavelmente, tem
acesso aos bens intelectuais, e isso no existe na realidade. O no patenteamento de produtos
alimentcios, farmacuticos e qumicos consistia em uma zona negativa de propriedade
intelectual e no em domnio pblico: isso porque estes produtos no eram patenteveis e
domnio pblico pressupe que houve apropriao do bem e, posteriormente, ele caiu em
domnio pblico.
Canotilho acredita tambm que no verdade que as patentes estrangeiras no
cumprem os requisitos da lei brasileira: h novidade, mas esta novidade relativa, e no
absoluta. Ela relativa porque o produto novo por ainda no ter ido para o mercado (sendo
este um dos requisitos da pipeline), apesar de no ser novo no estado da tcnica. Alm disso, o
requisito da novidade no est previsto na Constituio apenas em lei ordinria. Desta
forma, mesmo que houvesse ausncia de novidade, isso no seria motivo para declarar as
patentes pipeline inconstitucionais.
Quem defende a inconstitucionalidade diz tambm que a pipeline viola a livre
concorrncia, porque estabelece condies concorrenciais diferentes para os agentes
nacionais e estrangeiros dentro do mercado. Canotilho defende, no entanto, que a prpria lei
trata os concorrentes de forma diferente, de modo que no h discriminao. No h
discriminao ainda porque as patentes estrangeiras foram depositadas em pases
estrangeiros que possuem requisitos para patenteamento (requisitos estes, inclusive, que
esto de acordo com o TRIPS e as Convenes). A homologao das patentes no Brasil no
significa, portanto, ausncia de anlise dos requisitos esta anlise j foi feita em momento
anterior, e os requisitos so os mesmos, pois ambos os pases so signatrios do TRIPS e das
Convenes (a questo meramente temporal). Para Canotilho, tambm no h violao da
soberania nacional porque as patentes continuam independentes. Apesar de haver uma
homologao, o depsito necessrio tanto para o nacional quanto para o estrangeiro.
Existe tambm uma controvrsia em relao ao prazo de vigncia da pipeline. O prazo
de proteo o prazo remanescente no pas de origem, contado a partir da data do depsito
da patente no Brasil, no se aplicando o disposto do pargrafo nico do art. 40 (mas
aplicando-se o caput). O prazo , portanto, o prazo restante, desde que no seja maior que 20
anos (o termo inicial do prazo a data de depsito no Brasil e o termo final o prazo final da
lei estrangeira). Quando h prorrogao da proteo no pas estrangeiro (por circunstncias
supervenientes), espera-se que essa prorrogao seja feita tambm feita no Brasil. Outro
problema: verificar se a anulao da patente no estrangeiro acarreta na anulao da patente
no Brasil (princpio da territorialidade, independncia entre patentes).
Jurisprudencialmente, entende-se que circunstncias supervenientes que digam
respeito ao mrito da patente estrangeira afetam sim a patente nacional. Alm disso,
considera-se que a patente nacional termina quando termina a patente estrangeira, no
importando a prorrogao de prazo feita o estrangeiro (termo final definitivo).

Licenciamento de patentes

A propriedade industrial (mais especificamente, a patente) circula atravs de

contratos registrados. A concesso de patentes precisa, portanto, ser feita atravs de um
contrato registrado no INPI para que seja vlida. A lei fala na obrigatoriedade da averbao do
contrato para que este seja oponvel a terceiros. A circulao pode ocorrer de duas formas:
1. autorizao (licena de patente);
2. cesso de patente (transferncia definitiva).
A licena uma autorizao concedida pelo titular da patente para a explorao
econmica ao passo que a cesso uma transferncia definitiva com a qual o titular abre mo
de seu direito de patente para ced-lo outra parte). A licena compulsria uma autorizao
forada, a despeito da vontade do titular, para a explorao econmica da inveno; as licenas
sancionatrias no so remuneradas, mas as compulsrias so. Alm disso, as licenas
compulsrias no consistem em perda da titularidade da patente pelo inventor.

Aula 11: 21/10 (reposio)

Licenciamento de patentes continuao

Existem duas formas de circulao da patente: a licena e a transferncia definitiva.

Na licena, a patente no sai da esfera jurdica do titular. Ha apenas uma autorizao para que
terceiro a explore. Esta licena pode ser de dois tipos: voluntria (concedida pelo titular a
terceiro, que ter em relao a patente todas ou algumas das faculdades concedidas pelo art.
42 da LPI) ou compulsria. A licena exclusiva concedida apenas para uma pessoa (o titular
s permite que aquela pessoa explore a tecnologia). A exclusividade pode se dar em relao a
pessoa ou em relao ao territrio.
Para o titular da patente, o beneficio que existe ao conceder a licena e a
remunerao. Ha ainda um outro interesse: se o licenciante no explora a patente, ele pode
perd-la (caducidade, pois a patente foi feita para ter aplicao industrial, no para ficar
"parada" nas mos do titular, ou licena compulsria., em que o titular no perde
propriamente a patente, mas seu direito de explorao dado obrigatoriamente a terceiro).
Desta forma, o titular, ao conceder a licena, visa tambm a proteo de seu prprio direito
(pois com a licena a patente est sendo explorada, ainda que no pelo titular).
A licena serve, portanto, para viabilizar a explorao da patente. O INPI funciona, no
Brasil, como um intermedirio para ajudar os titulares a conceder as licenas (por meio de
uma espcie de "classificado"). A prpria lei brasileira incentiva a concesso de licenas. O
titular, ao publicar a patente, pode fazer uma oferta da licena (de que forma ela ser
concedida, quais sero as faculdades do licenciado, etc.).
Existe um questionamento, na doutrina e na jurisprudncia, sobre se possvel
licena compulsaria enquanto esta pendente uma oferta de patente, ou se possvel
caducidade. possvel dizer que sim: se, mesmo com a oferta no houve interessados, do
interesse do Estado, para que haja explorao da patente, conceder a licena, ou aplicar a
caducidade (pois se no h interessados e a patente no est sendo explorada, ela "intil").
Um argumento negativo seria dizer que no possvel ter caducidade (ou licena
compulsria., por analogia) porque estas s podem ser aplicadas quando o titular no est
realizando esforos para a explorao da patente, e a oferta claramente um esforo. O
posicionamento majoritrio da doutrina que no cabe licena compulsria. ou caducidade
nestes casos, pois seria uma penalidade indevida aplicada ao titular.
O depositante pode celebrar contrato de concesso de licena da patente (mesmo
antes de a patente ser concedida). Isso por dois motivos principais: 1) as patentes demoram
muito para serem concedidas, no sendo vivel obstaculizar a concesso de licenas neste
caso e 2) o registro da patente constitutivo, mas seus efeitos retroagem a data do deposito.
No caso de o contrato ser celebrado, o licenciado pagar e a patente no ser concedida pelo
INPI, a soluo mais vivel o pagamento de indenizao, por parte do licenciante, ao
licenciado.
No momento da assinatura, a licena valida e eficaz entre as partes. A averbao da
licena no INPI, no entanto, condio indispensvel a oponibilidade da licena a terceiros
(entre estes terceiros esto o Banco Central, o INPI, a Receita Federal, e todos os demais
rgos pblicos).
Existe uma diferena entre direito de preferncia e direito a primeira oferta: a
preferncia pressupe que haja uma oferta de algum (e, em relao a esta oferta, algum tem
o direito de preferncia) e, no caso do direito a primeira oferta, no h uma oferta, mas se o
titular pretender vender, precisa oferecer primeiro a uma pessoa especifica).
O art. 63 da LPI diz que qualquer aperfeioamento da tecnologia feito pelo licenciado
pertence a ele. Este aperfeioamento pode ou no ser patenteado. Este dispositivo no , no
entanto, cogente: pode ser afastado pelas partes no contrato de licenciamento.
O art. 64 da LPI fala da licena compulsria, que concedida pelo direito, contra a
vontade do titular, a terceiro que passa a poder explorar licitamente a tecnologia patenteada.
As hipteses de licena compulsria so:
1. abuso de direito de patente (art. 68): ultrapassar os limites do direito, atingindo
negativamente a esfera jurdica de terceiro, por exemplo, atravs da imposio de
preos excessivamente altos (a maioria dos abusos so tambm ilcitos concorrenciais);
2. no explorao da patente (art. 69);
3. interesse pblico.

Existe todo um procedimento legal para a concesso de licena compulsria. (tendo o

titular da patente, inclusive, direito de defesa em algumas matrias). A licena compulsria.,
apesar de ser uma penalidade, sempre remunerada (apesar de o INPI poder fixar
arbitrariamente qual ser a remunerao.). No se trata de uma expropriao da patente ou de
uma "quebra de patente" (como frequentemente se l nos jornais). No entanto, na lei
concorrencial (no na LPI) possvel que o CADE fixe uma licena compulsria. gratuita (mas
esta licena ser concedida por ilcito concorrencial nos termos da lei concorrencial).
Nos termos da LPI, a licena compulsria. pedida por um interessado, e este
interessado deve provar que tem plenas condies de explorar a patente. No caso do CADE, no
entanto, no preciso que haja um interessado pedindo a licena para que ela seja concedida.
Se no h interessado, no CADE, o pedido de licena ser representado pelos prprios rgos
de defesa da concorrncia.
A sham litigation o pedido de licena compulsria., nos termos da LPI ou no CADE,
unicamente com a finalidade de prejudicar o concorrente. um abuso do poder que todo
particular tem de fiscalizar certo setor tecnolgico (uso indevido do Poder Publico para
atender a interesses privados). Existem, no Brasil, precedentes do CADE condenando
empresas por sham litigation.
A licena compulsria pode ser concedida tambm em casos de emergncia nacional
ou interesse publico, havendo necessidade de decreto presidencial (interpretao restritiva).
Esta licena possvel desde que o titular ou o licenciado no atendam as necessidades do
interesse publico, por exemplo, por insuficincia de produo ou preos muito elevados
(desabastecimento do mercado ou dificuldade de acesso). A Declarao de Doha trata disso,
focando na sade publica e na indstria farmacutica e qumica. Neste caso, a concesso da
licena temporria (em relao ao prazo de vigncia da patente), no exclusiva (o titular
pode continuar explorando a patente e pode nomear outras pessoas) e se da sem prejuzo dos
direitos do titular (no h quebra de patente e a licena onerosa).
O Decreto n 3.201/99 regulamenta o art. 71 da LPI. O Decreto diz que a licena deve
ser concedida para uso no comercial da tecnologia (em consonncia com a Declarao de
Doha), mas a LPI no traz este requisito. Em 2007, o Brasil pela primeira vez decretou um
medicamento como sendo de interesse pblico (Efavirenz, antirretroviral) obrigando o
laboratrio detentor da patente a fornecer todas as informaes sobre o medicamento e
nomeando outros laboratrios para sua produo (Decreto n 6.108/07, que regulamentava a
concesso de licenas compulsrias sobre patentes pipeline, por tempo determinado e de
forma no exclusiva e remunerada).
Foi estipulada uma remunerao. ao laboratrio (que foi considerada por ele
insuficiente). Ao tentar produzir o medicamento, constatou-se que o relatrio descritivo
fornecido pelo laboratrio no era suficiente e o laboratrio no fornecia as informaes
adicionais. Por causa disso, houve uma demora maior que a esperada para a produo do
remdio, mas ele j est sendo distribudo no sistema publico de sade. Em razo desta
demora, a licena compulsria. foi prorrogada.

Aula 12: 03/11

Proteo ao conhecimento tradicional

Existem dois problemas em relao aplicao do direito industrial no que diz

respeito ao patrimnio gentico (biodiversidade) e ao conhecimento tradicional: o acesso (se
possvel que as empresas coletem estes materiais para a produo de suas invenes) e a
patenteabilidade (se as invenes geradas desta forma sero ou no patenteveis). Quando o
acesso ilcito, isso pode contaminar a patente. So inmeros os casos de apropriao de
patrimnio gentico e conhecimento tradicional que geram patentes (ex.: caso indiano). O
TRIPS trata apenas da patenteabilidade: ele diz que no cabvel a patenteabilidade sobre
seres vivos. A ECO 92 procurou tratar do acesso ao patrimnio gentico.
O conhecimento tradicional serve como atalho para o aproveitamento do patrimnio
gentico. Por causa disso, a ECO 92 estabelece que ele, assim como o patrimnio gentico,
deve ser protegido. O primeiro caso brasileiro envolvendo acesso ao patrimnio gentico por
meio do conhecimento tradicional foi o caso da Natura comercializando perfumes feitos com a
mesma matria-prima e a mesma tcnica das erveiras da Amaznia (que produziam gua de
cheiro). A nica retribuio foi feita pelo direito de imagem das erveiras (para que suas
imagens aparecessem no catlogo). Entendeu-se que a Natura estava explorando algo que era
pertencente comunidade sem oferecer retribuio devida. Disso surgiu um acordo em que a
Natura se comprometia a oferecer alguma retribuio para aquela comunidade.
Em termos de poltica pblica, no seria eficiente vedar completamente o acesso a
estes materiais (pois isso estimularia a biopirataria); o mais eficiente seria uma fiscalizao
rgida. Negar totalmente o acesso tambm diminuiria as possibilidades de divulgao do
conhecimento a toda a humanidade. Desta forma, cabe o acesso; o problema de que maneira
este acesso dever ocorrer. A Conveno sobre Diversidade Biolgica impe a necessidade de
repartio dos benefcios (gerados com a explorao do material biolgico) e reconhece a
autonomia dos pases para regulamentar o acesso a seus materiais biolgicos.
A legislao brasileira (Medida Provisria n. 2.186-16/01) garante o acesso ao
patrimnio gentico e ao conhecimento tradicional, mas submete este acesso autorizao da
Unio. Para isto, foi criado o Conselho Gestor do Patrimnio Gentico. Uma crtica pertinente a
esta iniciativa que este Conselho mais um rgo estatal burocrtico do que um rgo
informado sobre as necessidades da comunidade local. A lei brasileira estabelece tambm
estabelece vrios direitos que a comunidade local tem em relao explorao do material
(por exemplo, o de ter reconhecida sua origem).
A MP estabelece tambm que a comunidade local tem todo o direito de consentir o
acesso ao patrimnio: o problema principal seria de que forma este consentimento
aconteceria (quem responde pela comunidade, quem pode autorizar, at pode ir esta
autorizao, etc.). Mais importante: a MP diz que seu texto no prejudicar, de forma alguma,
direitos de PI. Portanto, de acordo com a lei brasileira, cabe o acesso e o uso do patrimnio
gentico, desde que haja autorizao do rgo gestor e repartio de benefcio; da mesma
forma, cabe patenteamento da inveno ou do processo obtido a partir de uma interveno
humana criativa naquela amostra de patrimnio gentico.
Vale lembrar que esta medida provisria, apesar de no ter sido prorrogada de acordo
com o processo legal exigido, ainda est em vigor porque foi editada antes da EC 32 (que
institui este processo e considera todas as medidas provisrias anteriores ainda vlidas).
Existe atualmente um projeto de lei sobre a questo, que visa substituir a medida provisria
(Projeto de Lei n. 7.735/14).

Aula 13: 07/11

Desenho industrial

Alm das patentes, existe uma outra forma de proteo de bens imateriais
relacionados atividade empresarial. Esta forma o desenho industrial. Desenho industrial
a arte aplicada ao produto, o design; a parte artstica da produo industrial (desenho do
iPhone, do iPad, das garrafas de gua, dos sapatos Loubotin, dos cachecis Burberry, etc.). O
desenho industrial diz respeito apenas aos produtos (de que forma o produto se apresenta
esteticamente ao mercado); no faz sentido falar em desenho industrial do processo. Este
design possui um valor econmico e por causa disso protegido atravs da exclusividade. Ele
no protegido por direito do autor porque est vinculado ao processo produtivo, possuindo
uma aplicao prtica industrial (no simplesmente uma emanao da personalidade do
autor). A arte , neste caso, instrumental: feita para atender a uma finalidade e esta
finalidade atender a uma demanda da indstria.
A exclusividade s garantida para desenhos industriais novos e originais (no faria
sentido atribuir exclusividade sobre algo que j est no estado da tcnica). Existe uma
diferena entre o desenho industrial e a patente de modelo de utilidade: no modelo de
utilidade, h uma mudana na apresentao do produto que altera sua finalidade, altera sua
parte tcnica (o produto passa a atender a outra funo, mais ampla que a original); o desenho
industrial apenas uma modificao esttica no produto, sem nenhuma finalidade tcnica
para aquela modificao.
O TRIPS diz que obrigatria a proteo do design dos produtos industriais. Ele d
tambm a faculdade aos membros de estabelecer dupla proteo do design (atravs da
propriedade industrial e do direito de autor). O art. 95 da LPI d a definio de desenho
industrial como o conjunto ornamental de linhas e cores de um produto, trazendo os
requisitos de novidade e originalidade. Existe um perodo de graa de 180 dias para o desenho
industrial. A novidade a mesma aplicada s patentes; a originalidade ocorre quando h
criao de um aspecto visual nunca antes visto. A novidade e a originalidade podem se
confundir, pois tm conceitos semelhantes (o prprio TRIPS fala em originalidade ou
novidade).
O art. 100 da LPI trata das coisas que no podem ser registradas como desenho
industrial: (1) so os desenhos que sejam contrrios moral, aos bons costumes ou ordem
pblica; (2) os produtos com design comum e vulgar (pela falta de originalidade e novidade).
No caso do desenho industrial, ao contrrio das patentes, assim que feito o depsito o direito
de exclusividade concedido (eficcia automtica). O INPI defere todos os pedidos e o exame
de mrito sempre posterior (feito pelo INPI sozinho ou por inciativa de algum). O
fundamento disso a celeridade e a ausncia de interesse pblico (h apenas o interesse dos
concorrentes).
O prazo de vigncia do direito de dez anos, prorrogveis por no mximo trs vezes
por mais cinco anos (ao todo, o tempo limite de proteo de vinte e cinco anos). A
prorrogao concedida por iniciativa do titular, no havendo nenhum outro requisito. No
caso da marca, no entanto, a proteo proporcional ao investimento: o prazo mnimo do
TRIPS de sete anos, o do Brasil TRIPS plus de dez anos, prorrogveis indefinidamente por
iniciativa do titular (sem nenhum outro requisito).
Existem alguns designs de produto, no entanto, que esto to associados empresa
na mente do consumidor que no so mais meros desenhos industriais, mas sim marcas,
sinais distintivos do produto (garrafa da Coca-Cola, formato da caneta Bic, formato do
chocolate Toblerone, etc.). Estes designs so considerados marcas tridimensionais.

Aula 14: 10/11

Marcas

De acordo com os economistas, a marca serve como um atalho na comunicao com o

consumidor. uma forma de distinguir o produto daquele empresrio para os consumidores
(possibilitando a escolha dos ltimos). Existem, desta forma, dois vetores de interesse em
questo: o do empresrio (de ter seu produto diferenciado dos demais) e o do consumidor (de
ter escolha com base nas informaes do produto). Existe ainda o interesse pblico na
proteo da marca, que serve ao direito da concorrncia (e contribui para o funcionamento do
mercado).
Existem tipos de marcas. A marca um sinal distintivo de produto ou servio. No
Brasil, as marcas precisam ser visualmente perceptveis. As marcas se dividem em trs tipos:
1. nominativas: marcas que consistem no nome do produto ou do servio, na justaposio
das letras que formam a palavra (ex.: Nespresso, Coca-Cola, Kodak, etc.);
2. mistas: marcas que englobam letras e figuras (ex.: na Coca-Cola, protege-se o nome e a
forma como o nome escrito, na figura com uma garrafa que representa a Coca-Cola);
3. figurativas (incluindo as marcas tridimensionais): marcas que consistem no logo, no
desenho (ex.: macaquinho da Kipling, cavalo da Ralph Lauren, jacar da Lacoste, etc.).
Entende-se que as marcas nominativas mais puras so aquelas cujo nome no tem
necessariamente uma relao com o produto ou servio oferecido (no caso da Coca-Cola, o
nome lembra o produto, que o refrigerante de cola, enquanto no caso da Kodak, o nome
criado e no necessariamente remete fotografia).
A proteo de marcas s faz sentido se for por setor de atividade: se ela procura
distinguir produto ou servio especfico, no h violao de marcas quando existem empresas
que oferecem servios ou produtos diferentes que possuem a mesma marca (ex.: possvel
que haja uma padaria chamada Nova Charmosa e um salo de beleza Nova Charmosa, porque
o consumidor no far confuso, j que os servios oferecidos so extremamente diferentes).
Desta forma, quando a Nespresso registra sua marca, aquela proteo existe apenas dentro do
mercado de caf. Esta proteo por ramo de atividade respeita a classificao internacional de
NICE (que classifica os servios e produtos com base em subdivises dentro do seu setor de
mercado). No podem haver duas marcas semelhantes dentro da mesma classe.
Mesmo que, em tese, seja possvel existirem marcas iguais em setores diferentes (ex.:
Coca-Cola no setor de bebidas e no setor de roupas), possvel punir aquele que est usando a
marca tentando se aproveitar do investimento que o outro empresrio fez, em outro setor,
para tornar a marca popular (free riding). Para evitar isso, possvel proteger algumas marcas
em todos os setores no mercado: estas so as chamadas marcas de alto renome. o caso da
Coca-Cola: no se pode abrir nenhum outro estabelecimento com o mesmo nome que a Coca-
Cola, mesmo que em setor de mercado diferente. O entendimento de que estas so marcas
muito populares, que demandam investimento muito alto e nestes casos o free riding deve ser
impedido. No h problema nenhum, no entanto, quando o mesmo empresrio deseja
registrar sua marca em outro setor de atividade que no seu habitual.
As marcas seguem o princpio da territorialidade. Isso significa que, da mesma forma
que ocorre com as patentes, para que haja reconhecimento da marca, ela deve ser requerida
em todos os pases desejados. Apesar disso, em alguns casos, no possvel que algum veja,
no exterior, uma marca popular que no registrada no Brasil e a registre aqui para o seu
negcio (isso ocorria muito antigamente, com brasileiros que viajavam para o exterior, viam
marcas famosas de lojas que ainda no existiam aqui, como Lust e Accessorize, e registravam a
marca no Brasil para dar mais popularidade a seu negcio). o caso das marcas notrias.
As marcas vulgares dizem respeito degenerescncia da marca. Em casos como
Cotonete, Bom-Bril, Gillette, etc., o nome se confunde com o produto (as pessoas passam a se
referir quele produto com o nome da marca). Nestes casos, a marca perde sua funo: a
marca no serve mais como sinal distintivo do produto ou servio de determinado
empresrio, pois as pessoas j associam a marca a qualquer produto ou servio daquela
natureza. Nestes casos, no direito norte-americano, a marca cai em domnio pblico. Para que
isso no acontea, nos EUA, preciso que o titular comprove esforos para manter a
distintividade da marca. No Brasil, no existe degenerescncia da marca neste caso, apesar de
poder haver confuso por parte do consumidor.
As marcas registrveis no Brasil so todas aquelas que sejam visualmente
perceptveis e que no estejam listadas no art. 124 da LPI (que estabelece proibies ao que
pode ser registrado como marca).
 TEXTOS

PARTE GERAL

1. BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial. 2 ed. Saraiva, 1988. p. 160-
166.

O autor comea falando sobre a existncia de um debate doutrinrio a respeito da

admissibilidade da propriedade imaterial e dos bens imateriais. Diz que, por volta do sculo
XX, principalmente por causa das leis promulgadas aps a Revoluo Francesa (e tambm por
causa do Patent Act americano) a propriedade imaterial regulada pelo direito real de
propriedade. Os bens materiais, que so os produtos da criatividade e da inveno humana,
so tutelados juridicamente como objetos autnomos, como coisas. O direito de propriedade
no incompatvel com isso: no so s os bens corpreos que so passveis de apropriao,
mas sim quaisquer coisas que pertenam a determinado indivduo (direito do autor ou do
inventor sobre sua obra, estabelecimento comercial). Cada tipo de bem necessita de um tipo
especfico de propriedade, e justamente em um destes tipos que consiste a propriedade
imaterial.
No entanto, a propriedade imaterial no possui todas as caractersticas do direito de
propriedade. O dono tem u direito de usar e de fruir, mas no existe exclusividade, ou seja, no
existe a possibilidade de excluir completamente os outros indivduos do uso daquele bem. O
direito do autor sobre sua obra, por exemplo, temporrio. A perpetuidade do direito de
propriedade das coisas corpreas existe por causa da natureza permanente do bem. No caso
das coisas incorpreas, que so produtos da criao intelectual dos seres humanos, existe uma
limitao temporal do direito de propriedade justamente porque chegar um momento em
que a criao deixar de ser original (neste sentido, a doutrina inglesa e francesa no entende,
predominantemente, a propriedade imaterial como um direito real de propriedade).
No direito italiano, existe a tutela das criaes intelectuais de forma distinta da tutela
das coisas corpreas, atravs do direito de propriedade. No caso da lei italiana, as criaes
tuteladas so aquelas que se manifestam em coisas fsicas: a ideia, apesar de no tem a
perpetuidade em si, a adquirem por estarem consubstanciadas em objetos fsicos que
possuem esta perpetuidade e, desta forma, a tutela jurdica se faz possvel. Ainda existe,
contudo, uma diferena entre o direito de propriedade e o direito sobre criaes intelectuais:
no primeiro caso, o direito reconhece um direito de exclusividade preexistente; no segundo,
cria uma situao artificial de exclusividade, limitando a ao dos outros indivduos em
relao ao bem imaterial. Os direitos sobre criaes intelectuais se encaixam mais no conceito
de monoplio que no de propriedade (posio de grande parte dos comercialistas, inclusive o
autor). Os direitos de monoplio no podem ser encaixados em nenhuma das categorias
tradicionais de direitos.
O autor a seguir faz algumas crticas utilizao da expresso propriedade
comercial (designada para se referir ao direito do empresrio sobre o local onde desenvolve
sua atividade empresria). Sua primeira objeo que, se a expresso propriedade vai ser
utilizada para se referir ao estabelecimento comercial, deve-se referir a todo ele, e no apenas
a um de seus elementos (que o prdio onde a atividade empresarial desenvolvida). A
segunda que o direito do empresrio sobre o lugar no absoluto, e pode ser suplantado
pelo real proprietrio, considerando que o empresrio apenas o locatrio. Terceiro, o
fundamento do direito do empresrio sobre o lugar o valor que ele agrega ao local devido ao
exerccio de sua atividade, e este valor faz parte do aviamento, que apenas um elemento do
estabelecimento, no havendo possibilidade, portanto, de falar em propriedade. Alfredo
Buzaid diz que atribuir a caracterstica de propriedade ao lugar onde o empresrio trabalha
seria atribuir, na verdade, a qualidade de direito real sobre coisa alheia, que no , em
absoluto, o mesmo que falar em propriedade.
O autor no concorda nem com o uso da expresso propriedade intelectual nem
com o uso da expresso propriedade intelectual, portanto (por no achar que nestas
situaes seja identificvel direito de propriedade).

GAMA CERQUEIRA, Joo da. Tratado da propriedade industrial. So Paulo: Revista Forense.
1946. p. 67-87

Todos os produtos da criao humana tornam seu autor, pelo direito, digno de
usufruir materialmente dos frutos que viro a gerar. Os criadores podem gozar de vrios
resultados positivos provenientes de suas criaes (fama, renome pessoal, etc.),mas atravs
do direito que so capazes de explorar os benefcios materiais que suas obras lhes traro. Ao
conjunto de direitos resultantes do trabalho intelectual de um indivduo, que vir a gerar ao
mesmo compensaes materiais, d-se o nome de propriedade intelectual (h algumas
denominaes equivalentes, como direito do autor, propriedade imaterial, direitos
intelectuais, etc.). Sobre as denominaes, h autores que preferem utilizar a expresso
propriedade intelectual para se referir a obras literrias, artsticas e cientficas, excluindo a
propriedade industrial.
A propriedade imaterial abrange, apesar desta objeo doutrinria, todos os direitos
relativos produes artsticas, literrias e cientficas e tambm as criaes pertencentes
rea industrial. O autor concorda mais com a denominao propriedade imaterial pois ela
abrange direitos relativos criaes que no podem ser consideradas propriamente
intelectuais. Todos estes direitos formam uma disciplina autnoma e podem ser analisados
com base em duas ordens diferentes: os direitos patrimoniais, que se referem possibilidade
do autor usufruir exclusivamente dos resultados materiais de sua obra; os direitos morais, que
dizem respeito proteo da obra enquanto expresso da personalidade individual de seu
criador (estando a criao da obra sempre ligada ao nome do autor). Apesar disso, as leis so
extremamente gerais e tratam mais dos direitos intelectuais no aspecto econmico, deixando
de lado o direito moral do autor.
As produes da inteligncia humana se dividem em dois campos, conforme se
manifestem no campo das artes ou no campo das indstrias. O primeiro grupo o da
propriedade artstica, cientfica e literria e o segundo, da propriedade intelectual. Ambos os
grupos fazem parte da propriedade imaterial e so objeto do direito industrial. Apesar disso,
nos pases em que o direito industrial no tem tanta autonomia, o primeiro grupo estudado
dentro do direito civil e o segundo, no direito comercial.
Sobre a autonomia do direito industrial, preciso dizer inicialmente que os direitos
de propriedade literria, artstica e cientfica tiveram tutela reconhecida antes da propriedade
industrial. Atualmente, no entanto, existe grande proteo do direito do autor nos dois
campos. A Conveno de Berna, de 1886, entende como propriedade literria e artstica toda e
qualquer produo do domnio literrio, cientfico e artstico, qualquer que seja sua forma de
expresso. A propriedade industrial, por outro lado, corresponde ao conjunto dos institutos
jurdicos que tem como finalidade proteger as criaes pertinentes ao domnio industrial e a
proteger a lealdade da concorrncia nos ramos comercial e industrial (existe uma definio
mais geral, que mais pertinente ao direito indstria como ramo jurdico autnomo). No
Brasil, todos estes direitos so protegidos h muito tempo, desde a poca do Imprio.
Estes dois tipos de propriedade se destinam a proteger os frutos do intelecto e do
engenho humano, mas no se pode dizer que a propriedade intelectual diz respeito a proteo
de trabalhos intelectuais. Por esta distino, estes dois tipos de propriedade podem ser
estudados com certa autonomia. Este o critrio a ser utilizado para estabelecer se uma
criao artstica ou industrial, e para saber qual regime jurdico ser aplicado (pois, se no
fosse por esta diferena, todas as criaes poderiam ser reduzidas categoria geral de
propriedade imaterial). As peas teatrais, livros, etc., se distinguem dos modelos e desenhos
industriais. Existe, no entanto, uma zona intermediria entre as duas categorias,
compreendendo criaes que fazem parte tanto de uma quanto de outra.
Desta forma, de acordo com o autor, pela distino adotada, incluem-se na
propriedade industrial: os privilgios de inveno, os modelos de utilidade, os modelos e
desenhos industriais, as marcas de fbrica e de comrcio, o nome comercial, as indicaes de
origem e provenincia dos produtos, os segredos de fbrica, as recompensas industriais e a
represso da concorrncia desleal. Existe, segundo o autor, uma tentativa de atribuir a tutela
da propriedade imaterial (da industrial, mais especificamente) aos novos tipos de plantas,
criados com interveno humana; no h motivos para que a proteo no seja garantida, mas
no to pertinente que isso se faa atravs da propriedade industrial.
As matrias da propriedade industrial so divididas sistematicamente. A propriedade
intelectual compreende ( importante frisar) as criaes que no possuem carter intelectual,
como as marcas industriais. A propriedade intelectual no apenas um amontoado de
institutos jurdicos distintos que se unem unicamente pela finalidade comum a que se
destinam. A unidade da propriedade intelectual enquanto categoria jurdica pode ser vista por
diversos fatores: na natureza do direito e de seu objeto, na forma de proteo legal, no
conceito comum das infraes e, especialmente, nos princpios cardeais nos quais seus
institutos se baseiam. Os direitos relacionados propriedade industrial so direitos privados
patrimoniais e se fundam no direito natural. O objeto um bem imaterial e a proteo legal
consiste sempre em um direito de uso ou explorao; o conceito das infraes quase o
mesmo em todos os institutos.
A finalidade da proteo jurdica na propriedade imaterial (tanto na industrial quanto
na artstica) a proteo da concorrncia desleal, ou seja, dos prejuzos que o autor pode vir a
sofrer se sua criao no estivesse protegida contra o uso de outros indivduos. Na
propriedade industrial, esta caracterstica fundamental e est includa nela a excluso do uso
de qualquer outra pessoa daquele bem imaterial sobre o qual recai a proteo do direito (isso
necessrio para evitar a concorrncia desleal). A propriedade industrial (e,
consequentemente, todos os seus institutos) se funda na represso da concorrncia desleal.
Com base nisso, a propriedade industrial pode ser dividida em dois grupos. A matria
em que predomina o direito do autor sobre o bem, que inclui as invenes industriais, os
modelos de utilidade e os desenhos e modelos industriais; a matria na qual predomina a
lealdade na concorrncia, que abrange as marcas de fbrica e comrcio, o nome empresarial,
indicaes de origem e provenincia dos produtos (inclusas no nome empresarial), os
segredos de fbrica, as recompensas industriais, a represso da concorrncia desleal. Fica
claro que a propriedade intelectual se destina proteo do trabalho e de seus frutos
econmicos (ficando evidente, mais uma vez, a unidade da categoria).
A propriedade industrial e a teoria da represso da concorrncia desleal podem ser
consideradas aspectos diferentes das mesmas relaes jurdicas. A competitividade no
comrcio e na indstria, com sua evoluo, cresceu a ponto de tornar necessria a interveno
do Estado para regulamentar a concorrncia, coibindo abusos e tornando-a justa. No enanto,
no possvel prever na lei todos os casos de concorrncia desleal; a lei limita-se a tipificar os
mais graves e fceis de definir e identificar (os demais fatos caem no direito comum,
especialmente no direito civil). O princpio da lealdade concorrencial o que informa as leis
de propriedade industrial. Ao mesmo tempo, estas leis influenciam toda a teoria sobre
concorrncia desleal, o que faz com que haja uma influncia recproca (levando o autor a
afirmar que a propriedade industrial a concretizao desta teoria na legislao positiva).
Muitos autores criticam o uso da expresso propriedade industrial, tanto por causa da
ausncia das caractersticas do direito de propriedade quanto pela heterogeneidade da
matria. O autor defende, no entanto, a pertinncia da expresso.
BARBOSA, Cludio R. Propriedade Intelectual. p. 7-20.

A propriedade intelectual o termo correspondente s reas do direito que se destina

proteo de todas as criaes oriundas do intelecto (e tambm lealdade de concorrncia).
Cabe aqui contextualizar a expresso propriedade intelectual no Direito Internacional,
levando em considerao os vrios institutos jurdicos internacionais que englobam este
conceito.
Apesar de ser muito usado atualmente, o termo propriedade intelectual no foi, de
incio, facilmente aceito. Isso porque ela envolve a unificao de duas reas cientficas
distintas: a primeira responsvel pelo direito de autor, e por protees equivalentes a esta; a
segunda, corresponde da propriedade industrial, que envolve sinais distintivos, patentes,
concorrncia, etc. Para unificar as duas reas sob a denominao de propriedade intelectual,
necessrio tambm deixar de lado a clssica distino entre Direito Civil e Direito Comercial. A
autonomia da propriedade intelectual justificada, segundo o autor, pela prpria realidade
atual: com a evoluo da indstria (que, de incio, era uma reflexo do poderio do Estado), se
tornam mais importantes a tecnologia e a informao envolvidas nela do que os prprios
equipamentos e ferramentas fsicas.
A propriedade intelectual engloba tanto a propriedade industrial quanto a
propriedade literria e artstica, e, mesmo com todas as diferenas entre estas duas categorias,
h uma semelhana que justifica sua unificao sob um nico nome: so as duas criaes
advindas do intelecto humano (que surgiram do nada).
A discusso sobre propriedade intelectual passa primeiro pela questo da
terminologia. Existem alguns conceitos, inerentes ideia de propriedade intelectual, que
precisam ser bem esclarecidos para que esta seja melhor compreendida. So eles: a
informao, o bem pblico, os bens intelectuais, a propriedade intelectual, o direito
informao e o mercado de informao.
Sobre o bem pblico, percebe-se que esta categoria se tornou necessria por causa da
diferena de tratamento que recebe este tipo de bem tanto na economia quanto no direito. No
direito, a expresso bem pblico pode ter dois significados distintos: pode designar bens de
uso comum a todos ou bens pertencentes a pessoas jurdicas de direito pblico interno. Para a
economia, por outro lado, bens pblicos so aqueles no-rivais e no-excludentes, ou seja, so
aqueles que podem ser consumidos por alguns indivduos sem evitar que outros o consumam
e em relao aos quais no se pode impedir o uso por nenhum indivduo (todos devem,
obrigatoriamente, ter acesso).
De acordo com a definio econmica, a informao pode ser considerada um bem
pblico. Os bens pblicos, porm, enfrentam o problema da falta de incentivo para produzi-los
(no interessante para algum, do ponto de vista lucrativo, produzir um bem no-rival e no-
excludente). Esta situao, na qual a oferta no capaz de acompanhar a demanda sem uma
interveno externa chamada na economia de falha de mercado (na teoria econmica, a falha
de mercado acontece por causa da ineficincia do mercado em alocar recursos, fazendo com
que algumas instituies funcionassem melhor fora do mercado do que dentro dele; as duas
razes principais para estas falhas so a inadequao da relao custo/benefcio nos preos e
nas decises microeconmicas do mercado e a ineficincia de algumas estruturas de
mercado). Para resolver o problema da falta de incentivo, o direito intervm e torna este bem
pblico exclusivo, transformando-o em privado do ponto de vista econmico.
Desta forma, a informao, sob algumas restries, torna-se um bem exclusivo e
vetado a terceiros o controle daquele bem (s o autor pode control-lo e usufruir de seus
resultados). A diferena de significado entre o direito e a economia, no que diz respeito aos
bens pblicos, gera grande confuso. A informao, tanto pblica quanto privada, em seu
contexto jurdico, um bem economicamente privado, porque protegido pelo direito de
propriedade intelectual. Depois que a proteo acaba, passa a ser um bem economicamente
pblico, caindo no domnio pblico.
Sobre bens intelectuais, podem ser definidos como criaes intelectuais
consubstanciadas em objetos tangveis, fsicos. a arte, compreendendo todas as atividades
prticas necessrias sua realizao. O uso do termo bens intelectuais justificvel por causa
disso e por causa, em parte, da amplitude do termo intelectuais. Este termo, apesar de se
destinar a englobar institutos diferentes (com denominaes prprias) no est
especialmente vinculado a nenhum deles. Alm disso, a denominao bens intelectuais ,
por questes prticas, prefervel denominao bens imateriais (sendo que a palavra
imaterial no est, necessariamente, relacionada a uma atividade criativa).
Sobre o uso da expresso propriedade intelectual, fica claro que a doutrina j aceitou
o uso desta denominao. Entretanto, preciso delimitar o mbito de sua proteo (que diz
respeito aos bens intelectuais). Existem bens que esto mais relacionados proteo do
criador, pois esto intimamente ligados personalidade de quem os criou, enquanto outros
podem ser relacionados a uma coletividade (uma etnia, por exemplo). Existem tambm bens
intelectuais caracterizados por seus efeitos prticos imediatos, sem qualquer relao direta
com seu criador (como a utilizao de um segredo empresarial para a produo de um
produto qumico). O direito propriedade intelectual , segundo o autor, um direito
autnomo, no necessariamente vinculado a seu criador ou atividade original para a qual foi
criado.
Tendo estabelecido que o foco de proteo do direito propriedade intelectual so os
bens intelectuais, cabe apontar que o conceito de bens intelectuais no difere muito do
conceito de informao. No entanto, preciso deixar clara a inconvenincia de tratar o direito
propriedade intelectual como um direito de informao. Uma das frentes do direito de
informao estuda as implicaes jurdicas e econmicas da informao (privada e pblica), e
outra, a interseco entre as questes relativas s informaes privadas e pblicas. Existe uma
impreciso terminolgica, portanto, do direito de informao que faz com que no seja
conveniente tratar a propriedade intelectual como direito de informao. Alm disso,
considerar a informao parte da propriedade intelectual no suficiente para uma mudana
terminolgica na matria.
O mercado um espao de facilitao de trocas de bens e servios e esta facilitao
feita atravs da transmisso de informaes sobre as ofertas e as demandas destes bens e
servios. A eficincia do mercado est diretamente condicionada ao nmero de participantes e
ao fluxo de informaes. O mercado de informao refere-se aos bens intelectuais, sendo que,
desta forma, o aspecto essencial deste mercado a definio de propriedade intelectual. A
definio clara e a delimitao da propriedade so pressupostos para a existncia do mercado.
Pode-se dizer que existem dois mercados: o mercado primrio (da informao, da inovao,
dos centros de pesquisa, etc.) que raramente tem contato com os consumidores reais e o
mercado real; e o mercado secundrio da informao.

FORGIONI, Paula Andrea. Acesso ao conhecimento: que direito nos reserva o futuro?

A autora procura, neste texto, identificar algumas das razes pelas quais a
propriedade do conhecimento se apresenta como entrave do desenvolvimento cientfico nos
pases emergentes. Isso est relacionado a vrias questes (se certo encarar o conhecimento
como mercadoria, at que ponto deve ir a proteo dos direitos do autor sobre sua obra, etc.)
mas se deve principalmente a quatro fatores principais que a autora procurar elucidar ao
longo do texto.
O primeiro destes fatores a Terceira Revoluo Industrial e a consequente
solidificao da chamada sociedade da informao. Atualmente, a tecnologia da informao
ocupa um lugar extremamente importante na vida das pessoas e na prpria economia (a
autora diz que, ao mesmo tempo em que informao dinheiro, no se faz dinheiro sem
informao). Houve uma mudana tanto na forma de criar e transmitir a informao (que se
otimizou) quanto na forma de obter lucros. Antes, os lucros eram obtidos atravs de
produes em larga escala e do barateamento dos custos; hoje, o lucro vem da capacidade de
criar inovaes rpido e de atrair e manter consumidores. Isso (velocidade da inovao) faz
com que o tempo de durao dos bens reduza drasticamente e que bens que antes eram
durveis tornem-se perecveis.
Neste cenrio, a informao e o conhecimento so importantssimos. Apesar de a
tecnologia sempre ter estado presente nas revolues industriais, na Terceira ela se torna
elemento fundamental para manter o fluxo de relaes econmicas das quais se extrai o lucro.
A tecnologia o que possibilita o acesso ao conhecimento, que, por sua vez, o que possibilita
o lucro. O conhecimento s pode ser produzido atravs do conhecimento, e aqueles que esto
excludos de seu acesso ficam para trs, de fora do progresso.
O segundo fator seria a transformao do conhecimento em mercadoria, ou seja, a
aproximao entre as ideias de conhecimento e propriedade. Na economia de mercado,
preciso que tudo seja transformado em mercadoria e seja destinado troca; por isso que
existem mercados de todos os tipos, destinados a troca de todos os tipos de bens e servios. A
autora diz que a sobrevivncia do mercado depende de que tudo seja transformado em
mercadoria. Todo este processo de reificao , segundo a autora, consolidado atravs do
direito e das fices que ele cria. O direito funciona a servio do mercado, criando fices que
tornam possvel transformar uma coisa em algo que ela essencialmente no : uma
mercadoria. exatamente o que acontece com o conhecimento, que se torna uma coisa
aproprivel, que pode ser manipulada de modo a gerar lucros e atender a necessidades. O
conhecimento tem valor na sociedade atual justamente porque se torna uma mercadoria. O
conhecimento , na sociedade atual, objeto, portanto, de propriedade.
O terceiro fator seria a intensificao do fluxo de relaes econmicas, de um lado, e o
entrave causado pela proteo do conhecimento, do outro. O conhecimento, como j foi dito,
torna-se mercadoria, e, desta forma, objeto de propriedade, dando a alguns indivduos
privilgios de explorao e uso em relao a ele. Um dos primeiros registros de contestao
dos privilgios de que se tem notcia, de acordo com a autora, o Case os Monopolies, de
1603 (no qual a rainha contesta o monoplio da produo de cartas de jogo concedido a
Edward Darcy por acreditar que aquilo entravava o desenvolvimento econmico de sua
sociedade). possvel perceber, portanto, que a concesso de privilgios diminui o fluxo de
relaes econmicas e prejudica o desenvolvimento econmico.
As patentes sempre foram vistas como outorga de privilgios: por ser um direito de
propriedade, exclui os outros indivduos da fruio daquele conhecimento, estreitando o fluxo
de relaes econmicas que, num sistema capitalista com economia de mercado, deveria ser o
mais amplo possvel (o que uma contradio dentro do capitalismo). Esta objeo pode ser
respondida com o fato de que esta proteo conferida faz com que haja incentivo para a
criao do conhecimento (os autores ficam mais estimulados sabendo que seu uso e fruio do
bem que vo criar esto protegidos). A informao vista na teoria econmica como bem
pblico. A maioria dos economistas concorda em encaix-la como uma das falhas de mercado
(dentre as quais est o caso dos bens pblicos): desta forma, a interveno estatal na forma de
sua proteo justificada em termos de incentivo. A tutela no exatamente dos direitos do
inventor, mas sim do prprio processo inventivo como gerador de conhecimento e riqueza.
Vendo desta forma, no haveria tanto conflito entre a propriedade intelectual (como
forma de proteo da inventividade) de um lado e o fluxo de relaes econmicas do outro:
quanto mais forte fosse a proteo, maior seria o desenvolvimento. No entanto, nem sempre o
maior grau de proteo propriedade intelectual representa maior desenvolvimento ou maior
respeito ao interesse pblico. Para a autora, o conhecimento uma fonte de bem-estar e a
propriedade intelectual, com suas restries, limita o acesso a ele apenas aos proprietrios e
aos que por ele podem pagar. Existe uma incompatibilidade entre a propriedade intelectual e
o direito de acesso ao conhecimento e este um problema poltico.
O quarto fator a relao entre acesso ao conhecimento e o desenvolvimento de
pases emergentes, como o Brasil. Primeiro, a autora diz que comprovado que o baixo grau
de proteo s patentes nos EUA foi a base para o seu desenvolvimento econmico. Os EUA
restringiram a concesso de patentes, pois acreditavam que a concesso de patentes cria
custos transacionais artificiais para os agentes, dificultando a realizao de negcios. Segundo,
nos EUA, quando observado que a propriedade intelectual est indo contra o interesse
pblico, as patentes podem ser quebradas (patentes de medicamentos que elevam os custos
de servios de sade, por exemplo). Terceiro, a criao de um privilgio pode tornar um
agente econmico abusivo em relao populao, se no houver controle de preos (direitos
de propriedade intelectual sobre reposio de peas de automveis na UE, por exemplo).
Quarto, existe uma presso muito forte nos pases emergentes para que concedam grau forte
de proteo patentes estrangeiras, dando lucro para empresas transnacionais (o Brasil um
timo exemplo dessa presso, com a Lei de Patentes, que trouxe considervel onerosidade
para os cofres pblicos). Quinto, pases com proteo mais fraca de patentes tem demonstrado
nveis altssimos de desenvolvimento e inovao (Tigres Asiticos).
Para concluir, a autora mostra alguns aspectos de um estudo promovido por Clare
Short (Ministra de Estado para o Desenvolvimento Internacional no Reino Unido), em 2001,
sobre a relao entre propriedade intelectual e desenvolvimento: no comprovado que um
grau mais forte de proteo propriedade intelectual colabore para o desenvolvimento dos
pases; a propriedade intelectual pode representar grave prejuzo para a populao mais
pobre que ter que pagar altos preos pelos produtos protegidos; no certo que a
propriedade intelectual gere mais desenvolvimento para os pases emergentes.
A concluso a que se chega que, na sociedade atual, a possibilidade de
desenvolvimento est condicionada ao acesso ao conhecimento, e que a forte proteo da
propriedade intelectual m entrave a isso. preciso que o Estado intervenha na questo do
desenvolvimento atravs da criao de polticas pblicas, j que a proteo da propriedade
intelectual, apesar deste intuito, no contribui eficientemente para o desenvolvimento do pas.
O interesse pblico deve suplantar os interesses de mercado e dos pases desenvolvidos.

SEMINRIO 1. LEMLEY, Mark. Property, intellectual property and fre riding.

A tese principal desenvolvida pelo autor ao longo do texto de que a propriedade

intelectual um uso inadequado da teoria econmica da propriedade. A propriedade existe
para internalizar externalidades negativas; no entanto, no caso da propriedade intelectual, as
externalidades que existem so positivas, e no h, desta forma, motivo para internaliz-las.
Esta internalizao indevida vai contra a lgica e o funcionamento do mercado. O autor
procura demonstrar porque free riding (efeito atribudo ausncia da propriedade
intelectual) necessrio na maioria dos casos, e negativo apenas em algumas circunstncias
especiais, onde a limitao se faz necessria para incentivar a criatividade. Ele acredita que a
propriedade intelectual deve ser aplicada com equilbrio.
Nos EUA, a propriedade intelectual sempre esteve ligada ao incentivo da criatividade.
A regra geral a competio livre; a proteo da propriedade intelectual uma exceo a esta
regra e acontece apenas quando necessria para incentivar a inventividade. O resultado
histrico disso que os direitos de propriedade intelectual tem sido concedidos sempre com
uma srie de limitaes. Este princpio, no entanto, vem sendo desconsiderado: a propriedade
intelectual vem sendo tratada, pelos congressistas e pelos tribunais, como um tipo real de
propriedade, e no como uma forma legal nica criada para lidar com os problemas de um
bem comum. aplicada, em relao propriedade intelectual, a teoria econmica da
propriedade real, que procura atribuir fortes direitos do proprietrio sobre a coisa, criar
exclusividade em relao ao bem e internalizar externalidades, condenando o free riding
como um efeito negativo. O resultado disso que a propriedade intelectual em sua aplicao
se aproxima cada vez mais propriedade real.
A teoria econmica da propriedade real se preocupa muito com as externalidades
negativas, ou seja, com a imposio de custos. Isso por causa da exclusividade inerente ao
direito de propriedade real (se A usa um pedao de terra, B e C no podem us-lo). A criao
da propriedade real serve justamente para internalizar os efeitos do uso de um bem (ou seja,
os custos em relao ao bem passam a ser apenas de responsabilidade do proprietrio). No
caso da propriedade intelectual, no entanto, o que acontece a internalizao de
externalidades positivas: no custos, mas sim benefcios dos quais os outros poderiam
usufruir, mas dos quais ficam excludos pelo direito de propriedade de um indivduo. O autor
acredita que no h necessidade de internalizar benefcios da mesma forma que se
internalizam os custos, a no ser em situaes muito excepcionais.
Fica claro que a aplicao dos institutos de propriedade real para lidar com a
propriedade intelectual inadequada. A explicao tradicional na propriedade intelectual
melhor, pois procura pelo menos encontrar o equilbrio certo entre a proteo dos direitos do
inventor e a competio livre (que a regra geral do mercado).
Na primeira parte do texto, o autor explica de que maneira a propriedade intelectual
passou a ser vista de acordo com os princpios da propriedade real, e de que maneira isso
influenciou a maneira como os tribunais enxergam o free riding e a internalizao das
externalidades. Essa influncia da teoria da propriedade real na propriedade intelectual
comea com a simples retrica: se referir propriedade intelectual como um ramo do campo
maior que a propriedade real. No entanto, a influncia vai alm da retrica: os tribunais
passam a aplicar a lgica do sistema de propriedade real em casos de propriedade intelectual.
Isso leva a uma grande preocupao de identificar e acabar com o free riding (que visto
como algo negativo).
O prprio uso do termo propriedade intelectual pode ser parte do problema (que
atualmente est na moda entre os juristas e se deveu, segundo o autor, criao da World
Intellectual Property Organization, pelas Naes Unidas). O uso deste termo (que , segundo o
autor, muito atraente) est associado confuso dos direitos de propriedade real em relao
propriedade intelectual. O termo atraente principalmente porque liga este ramo do direito
tradio do direito de propriedade. Isso faz com que haja uma tentativa de aproximar, ou de
estabelecer, que os bens protegidos pela propriedade intelectual so bens que podem ser
apropriados do modo tradicional: se o bem se encaixa numa categoria de propriedade, que a
intelectual, deve se encaixar nas outras categorias tambm (Richard Epstein, por exemplo,
parte do pressuposto de que as caractersticas da propriedade intelectual formam um paralelo
em relao propriedade real, apesar de focar nas diferenas para estabelecer limites para a
primeira).
No direito antitruste, a maioria dos advogados parece presumir que a propriedade
intelectual igual a qualquer outro tipo de sociedade. O que mais preocupante que as
cortes tambm presumem isso (inclusive a Suprema Corte). Toda esta mudana pode afetar
seriamente a maneira como as pessoas visualizam os direitos de propriedade intelectual. O
crescimento da retrica da propriedade real na propriedade intelectual no est ligado apenas
s regras gerais de propriedade que existem no common law, mas tambm a uma viso
econmica particular dos direitos de propriedade. Esta viso enfatiza que a privatizao a
melhor soluo para o problema econmico denominado tragdia dos bens comuns. A ideia
central de que, numa propriedade compartilhada ou pblica, as pessoas que a utilizam no
tem nenhum incentivo para cuidar dela, pois o custo que teriam muito maior do que o
benefcio que dela podem tirar (visto que ela tem que dividir o uso com outras pessoas); a
soluo seria, portanto, privatizar a propriedade, de forma que cada dono ficasse responsvel
pelos custos.
A tragdia dos bens comuns um exemplo especfico de uma preocupao maior da
teoria econmica, que a internalizao das externalidades, problema que o direito de
propriedade usado para resolver. As externalidades so o problema dos bens comuns, e o
direito de propriedade as internaliza (Harold Demsetz diz que o direito de propriedade
importante na sociedade porque internaliza externalidades prejudiciais; levando em
considerao os custos transacionais de mercado, a criao ou alterao de um direito de
propriedade justificada por uma relao custo/benefcio: se o custo de internalizar as
externalidades menor ou maior do que os benefcios que viro com esta internalizao). No
entanto, o que o dono pode fazer com seu bem tambm regulado, pois o prprio uso do bem
por seu proprietrio pode gerar externalidades negativas (a regulao da poluio, por
exemplo, justificvel porque a poluio uma externalidade negativa, que impe custos a
outros). A restrio do direito de propriedade justificada pelas externalidades negativas que
seu exerccio pode causar. A aplicao do teorema de Coase um dos fundamentos que
justificam a funo redutiva de externalidades do direito de propriedade (presuno de que
negociaes eficientes sempre iro ocorrer, de modo que no importa quem cuidar da
propriedade, pois, sendo interessado, o indivduo sempre cuidar dela bem ou vender/alugar
para algum mais produtivo).
A funo redutiva de externalidades da propriedade levou os tericos a se
preocuparem com a questo do free riding. Se o objetivo do direito de propriedade
internalizar os custos e benefcios da fruio de um bem, os free riders, ou seja, aqueles que
se beneficiam do investimento dos outros, esto atentando contra o prprio sistema de
propriedade. A preocupao principal que os proprietrios no invistam tanto em seus bens
porque sabem que haver pessoas que no investiram nada, mas que tambm obtero
benefcios dele. Para que o direito de propriedade seja eficiente, por tanto, preciso eliminar o
free riding. Se a partir disso se conclui que esta lgica aplicvel tambm ao direito de
propriedade intelectual: preciso dar aos inventores direito de exclusividade sobre a
explorao de suas criaes. A proteo forte incentiva a criao, o investimento nela e,
consequentemente, o desenvolvimento; quando os custos em relao propriedade
intelectual forem pequenos, o prprio proprietrio disponibilizar o acesso sua criao ao
resto da populao e, assim, toda a sociedade se beneficiar.
Por este motivo, os direitos de propriedade intelectual tem se expandido cada vez
mais nas ltimas dcadas (a proteo dura por mais tempo, as punies so mais severas,
novos direitos so criados, etc.). Os institutos de propriedade intelectual esto sendo cada vez
mais vistos como uma forma real de propriedade. Os tribunais, ao aplicarem a teoria
econmica da propriedade real para a propriedade intelectual, esto cada vez mais
eliminando direitos que eles consideram ter o efeito free riding (a cpia, por exemplo). A
retrica e a teoria da propriedade real certamente no so os nicos fatores incentivando a
ampliao da proteo dada propriedade intelectual, mas certamente um fator importante
(tanto por oferecer suporte intelectual a esta expanso quanto por criar uma conduta punvel,
a do free rider, que pode ser usada como justificativa).
Na segunda parte do texto, o autor passar a explicar o porqu do free riding no
ser, ao contrrio do que dizem, os advogados, cortes e tericos, algo completamente negativo.
Para ele, a condenao do free riding est relacionada a uma m aplicao do panorama
econmico estabelecido por Harold Demsetz. A teoria econmica clssica de Demsetz
baseada no direito de propriedade como forma de internalizar externalidades negativas:
atribuir o controle de um bem a um nico dono faz com que ele seja o nico responsvel pelos
custos de fruio daquela propriedade; ao mesmo tempo, isso faz com que o dono tambm
tenha que arcar com as externalidades negativas que ele vier a causar aos outros com seu uso
do bem (ex.: poluio). Garantir que o dono arque totalmente com os custos da propriedade
o que garante eficincia de mercado. O mercado funciona da seguinte maneira: as pessoas
produzem bens at o ponto em que o custo de produo se torna igual ou maior do que o lucro
que obtero com os bens; se o proprietrio no arcasse totalmente com os custos, ele
produziria demais, e haveria desequilbrio.
O autor diz, no entanto, que no s porque devemos internalizar externalidades
negativas, devemos internalizar tambm as positivas. Numa economia de mercado, o que
importa realmente que o produtor obtenha lucro suficiente para cobrir seus custos, com
algum extra: se isso acontece, se os consumidores valorizarem o bem demais (se dispondo a
pagar mais por ele) ou se outros se beneficiam daquele bem (free riding) no h problema.
Se ns estivssemos preocupados em internalizar as externalidades positivas, estaramos
procurando favorecer o monoplio no mercado, pois o monoplio sim o que garante lucros
acima do normal para os produtores, reduzindo o free riding (o que seria incoerente em uma
economia de mercado que incentiva a competitividade).
A teoria da propriedade tangvel reconhece, implicitamente, a diferena entre as
externalidades negativas e positivas. O autor d vrios exemplos (plantar flores no jardim, por
exemplo) de usos do proprietrio em relao a seu bem que acabam beneficiando outras
pessoas que no tiveram nenhum custo, mas, mesmo assim, no direito do proprietrio
cobrar algo destas pessoas pelo benefcio (e este benefcio no , tambm, visto com
negatividade). Resumindo, a fruio do proprietrio em relao a seu bem pode gerar
externalidades positivas, mas no necessariamente o proprietrio deve ser compensado por
elas. As externalidades positivas esto em todos os lugares e jamais poderiam ser todas
internalizadas. O free riding nas externalidades positivas acontece o tempo todo na
sociedade. Desta forma, o free riding, significando apenas se beneficiar do investimento
alheio, no precisa ser proibido pelo direito; se o proprietrio no se prejudica com isso, a
proibio do free riding apenas criaria custos sociais desnecessrios.
A teoria da propriedade no se focou muito na distino entre externalidades
negativas e positivas (e nem Demsetz). Uma razo para isso seria que, na maioria das vezes, as
externalidades que aparecem em relao aos bens comuns so negativas e, desta forma, sua
internalizao seria uma coisa positiva. Para o autor, a teoria econmica de Demsetz justifica
apenas a internalizao das externalidades negativas, e no das positivas. Existe, no entanto,
uma situao na qual a internalizao de externalidades positivas justificvel: quando o uso
eficiente de uma propriedade requer um investimento fixo considervel e produz benefcios
que no so excludentes. Isso se encaixa na definio clssica de bem pblico e, na
propriedade real, o investimento fixo pode vir ou de recursos estatais, ou conceder parte do
controle (e dos benefcios) de um bem para uma parte privada, de modo que ela seja
responsvel por pelo menos parte do investimento. O investimento privado na propriedade
real no depende do proprietrio internalizar todas as externalidades positivas: isso no
necessrio para incentivar o investimento, pois basta garantir que eles sero beneficiados de
alguma forma.
Assim, possvel concluir que, enquanto a internalizao das externalidades negativas
sempre necessria, a internalizao das externalidades positivas no deve ser feita na
maioria dos casos: apenas no caso de a explorao da propriedade exigir investimento
substancial e de os benefcios serem no-excludentes; mesmo assim, a internalizao no
completa, garantindo ao proprietrio apenas os benefcios suficientes para incentivar o
investimento.
Na propriedade intelectual, ao contrrio dos outros tipos de propriedade, quase todas
as externalidades so positivas. A tragdia da informao (vendo a informao como um bem
comum) falha porque compreende mal a natureza da informao. A informao um bem
pblico, o que significa que seu consumo no-rival e no-excludente. Justamente por causa
da ausncia de rivalidade, a informao no se encaixa na tragdia dos bens comuns (ela no
pode ser usada at se esgotar). A propagao da informao algo que beneficia a todos. Isso
sugere que no to preocupante o free riding em relao aos bens de informao. Isso
porque, em relao a estes bens, o free riding onipresente. Os bens de informao geram
apenas externalidades positivas e no h razo para se preocupar com a compensao de
externalidades positivas. Na verdade, parte da propriedade intelectual est relacionada a
incentivar estas externalidades positivas para promover o acesso ao conhecimento. Tratar a
informao como uma propriedade real (como fazem as cortes) perder o fato de que no h
rivalidade em seu consumo e de que o free riding em relao a ela algo positivo.
Nada disso significa, no entanto, que a propriedade intelectual seja m ideia. Ea
justificvel pela lgica de mercado, pela preocupao de que os criadores no consigam gerar
no mercado lucros suficientes para superar seus custos, caso no haja nenhuma proteo de
suas criaes. Numa economia privada de mercado, indivduos dificilmente criaro ou
produziro algo a menos que acreditem que aquilo v trazer algum retorno que pelo menos
supere seus custos de produo. o que acontece com a informao. Vender informao
significa, no entanto, divulg-la para os outros. Se presumirmos que a distribuio da
informao no tem custos muito relevantes, fica um pouco impossvel cobrar pela informao
um preo razovel que suplante os custos de investimento (isso por causa da competitividade,
por causa de agentes dispostos a oferecer a informao por um preo menor). Num mercado
to competitivo, o autor (quem criou, no quem distribui) dificilmente vai conseguir recuperar
seus custos, e a propriedade intelectual um instrumento de proteo necessrio para
incentivar sua criao.
A propriedade intelectual serve, neste sentido, para garantir a recompensa da
inovao, incentivando-a. O uso da informao, apesar de todas as consideraes j feitas,
pode (segundo alguns tericos) gerar externalidades negativas em circunstncias
excepcionais (como a distoro da impresso correta de uma criao, por exemplo); o autor
no considera estas externalidades, apesar disso, muito relevantes. Para o autor, a justificativa
da propriedade intelectual garantir que o autor usufrua de sua obra o suficiente para
superar seu investimento. A exclusividade do direito de propriedade intelectual, no entanto,
faz com que os autores recebam muito mais que o necessrio, e, para o autor, a propriedade
intelectual justificvel apenas enquanto sua exclusividade no criar valor.
Existe ainda a questo da compensao dos autores pelas externalidades positivas (o
autor demonstrou que isso no necessrio, mas no demonstrou porque isso errado).
Existem muitos custos na criao de direitos de propriedade intelectual: diminuio da
competitividade; interferem na habilidade criativa de outros autores; encoraja a ganncia; o
investimento excessivo em pesquisa e desenvolvimento distorcivo. Existem direitos de
propriedade intelectual (no todos) que foram a criatividade porque compensam demais os
autores (do lucro muito acima do custo marginal). Existem direitos de propriedade
intelectual que podem excluir certas pessoas que no podem pagar do acesso criao,
reduzindo as transaes de mercado (e o acesso ao conhecimento). Alm disso, chega uma
hora em que as ideias deixam de ser novas e outras pessoas podem chegar ela, de modo que
a propriedade intelectual pode obstruir o processo criativo de algum. Os direitos podem
ainda, por causa da lucratividade envolvida, atrair pessoas com o chamado rent-seeking
behavior. Finalmente, pode no ser to positivo incentivar investimento excessivo em
produes intelectuais.
O autor procurou apenas demonstrar alguns dos possveis problemas que a
propriedade intelectual pode causar, e no dizer que a propriedade intelectual m ideia. De
acordo com a teoria econmica, preciso encontrar o equilbrio certo na proteo da
propriedade intelectual, de modo a conferir proteo suficiente apenas para que os autores
cubram seus custos fixos (e tenham um lucro razovel); qualquer coisa mais do que isso
prejudicial. A teoria econmica no , no entanto, capaz de dizer o quanto de proteo
necessrio (no diz onde preciso estabelecer o limite entre propriedade intelectual e
domnio pblico). Na verdade, a resposta que a teoria econmica d que no h uma nica
resposta certa. A limitao da propriedade intelectual depende do tipo de criao envolvida,
da natureza da inveno dentro de uma indstria especfica e do mercado em questo.
A dificuldade de estabelecer este limite faz com que tericos procurem outra sada.
David MacGowan, por exemplo, acredita que atravs da anlise utilitarista da propriedade
intelectual dificilmente este limite poder ser estabelecido, e as pessoas podem cair em velhos
argumentos, revestindo-os de um teor utilitarista (ele confia em alguns princpios bsicos,
como o fato de que se algum colocou trabalho em algo, deve possui-lo). Outros levam em
considerao outro princpio bsico: o de que a competio a regra normal e que a
proteo da propriedade intelectual deve ser muito bem justificada. O autor acredita que
recorrer a princpios bsicos um erro, por uma srie de razes: os princpios no do uma
orientao apropriada do que fazer; no contribui para o equilbrio entre o domnio pblico e
a proteo da propriedade intelectual.
A retrica do free riding tambm no parece muito capaz de contribuir para
encontrar o equilbrio. O conceito do free riding vem da teoria econmica de propriedade
real, que se foca em internalizar externalidades. Este no , no entanto, o foco que devemos ter
para tratar da limitao da propriedade intelectual. O foco deve ser o dono da propriedade
intelectual e a pergunta que se deve fazer se a proteo ou no necessria para que ele
cubra seus custos.
O autor dedica a terceira parte do texto a dizer de que maneira devemos enxergar a
propriedade intelectual, ou seja, qual seria a analogia correta para que compreendamos
melhor o direito de propriedade intelectual. Diz que possvel resgatar a analogia com a
teoria da propriedade real se excluirmos a viso negativa que esta tem das externalidades e do
free riding. A teoria da propriedade, ao mesmo tempo em que se preocupa em internalizar
externalidades negativas, procura investir e estimular externalidades positivas (e esta ltima
parte mais condizente com a propriedade intelectual). Parte da literatura sobre a limitao
do direito de propriedade real (quebrando o entendimento de que este direito sempre
absoluto) pode servir tambm limitao da propriedade intelectual. possvel, portanto,
falar em propriedade intelectual como uma espcie de propriedade, sem trat-la como uma
subcategoria da propriedade real, aplicando a ela conceitos econmicos equivocados.
O entendimento predominante, apesar disso, ainda de que a propriedade intelectual
igual propriedade real, o que ainda leva a uma preocupao desnecessria com a
eliminao das externalidades e, consequentemente, dos free riders. A preocupao do autor
que, mesmo que alguns aspectos da teoria econmica da propriedade real possam ser
aplicados propriedade intelectual, isso seja extrapolado e a confuso permanea.
Outra alternativa ara o autor seria tratar a propriedade intelectual como um dano.
Enquanto o sistema de propriedade real se preocupa em criar direitos de exclusividade, os
sistemas de danos se preocupam em compensar partes prejudicadas. Tratar o direito de
propriedade intelectual como um direito do dano mais condizente com sua natureza: o foco
passa a ser a preocupao com danos que podem ser causados ao proprietrio e pelo
proprietrio. A analogia com o dano no , contudo, perfeita. Grande parte do direito do dano
se foca, alm da conduta do ru, tambm no enriquecimento injusto, por exemplo, visando
recuperar externalidades positivas, o que no uma lgica positiva para a propriedade
intelectual. O medo do autor que esta analogia faa com que as cortes concentrem-se na
questo do enriquecimento, sem se preocupar com a compensao devida e equilibrada dos
proprietrios.
O autor diz que talvez a analogia mais eficiente para a propriedade intelectual seja a
de um subsdio criado pelo governo. Tom Bell compara a propriedade intelectual com um
sistema de bem-estar: o objetivo da propriedade intelectual fazer com que o agente se
desvie da competio normal do mercado, oferecendo por parte do governo proteo aos
interesses de uma parte privada; o governo, ao fazer isso, age tambm em nome do interesse
pblico ao incentivar a inovao e, consequentemente, o progresso. A propriedade intelectual
uma forma, portanto, de o governo, atravs do favorecimento de uma parte privada, agir
tambm em nome do interesse pblico, devendo a proteo existir apenas at quando e na
medida em que for necessria (assim como um subsdio). No entanto, esta analogia tambm
tem problemas. Da mesma forma que s subsdios oferecidos pelo governo so financiados pelo
pblico atravs de tributos, o direito de propriedade intelectual financiado pelo mercado (ou
seja, por aqueles que esto dispostos a pagar pela inovao, deixando os que esto impedidos
de pagar de fora). O problema principal, no entanto, que a comparao com o subsdio traz
muita bagagem (o welfare no popular, o que pode fazer com que tratar a propriedade
intelectual nestes termos faa com que as pessoas se indisponham contra ela previamente; o
mesmo vale para a viso da propriedade intelectual como forma de regulao governamental).
O autor enxerga, apesar dos problemas, a propriedade intelectual como forma de
subsdio. Diz que o que a diferencia dos outros subsdios o tamanho do subsdio e a maneira
como seus beneficirios so escolhidos. O autor acredita, no entanto, que analogias no se
fazem to necessrias assim: a propriedade intelectual possui caractersticas nicas e no
precisa emprestar conceitos de nenhuma rea do direito, e as analogias, com todos os seus
problemas, podem confundir mais do que esclarecer. O autor reafirma a autonomia da
propriedade intelectual, que j chegou em um estgio em que pode se fundar em seus
prprios pressupostos.

LOSHIN, Jacob. Secrets Revealed: How Magicians Protect Intellectual Property Without Law.

Os mgicos t, ao longo dos sculos, tentado dominar as leis da natureza aos olhos do
pblico atravs de truques de ilusionismo. A capacidade de sucesso dos truques de um mgico
est diretamente relacionada sua capacidade de manter segredo sobre a forma como os
truques so feitos. No entanto, por mais que a propriedade intelectual em si seja
importantssima para o desenvolvimento da atividade dos mgicos, o direito de propriedade
intelectual no tem sido muito til neste campo. A atividade dos mgicos uma zona negativa
de propriedade intelectual, na qual o regime jurdico sobre propriedade intelectual no se
aplica por no ser interessante. As indstrias da moda e da culinria representam tambm
reas onde a inovao se desenvolve melhor sem o direito de propriedade intelectual. Este
trabalho se dedica ao estudo da dinmica da zona negativa de propriedade intelectual que o
campo de atuao dos mgicos.
A teoria padro de propriedade intelectual determina que o direito precisa delimitar e
reforar a propriedade intelectual para que haja incentivo inovao. Sem esta interveno,
no haveria estmulo suficiente criao: no valeria a pena investir numa ideia sabendo que
outra pessoa pode se aproveitar dela da mesma forma que voc sem ser punida por isso. No
entanto, mesmo o direito de propriedade intelectual existindo muito precariamente para os
mgicos, a inovao nesta rea continua acontecendo. Isso tambm acontece nas outras zonas
negativas de propriedade intelectual: na moda, por exemplo, alguns tericos descobriram que,
na verdade, os estilistas querem que outras pessoas copiem seus trabalhos, para que eles
possam criar coisas mais novas e mais exclusivas (e que faro, portanto, mais sucesso). O
segredo no caso dos mgicos, no entanto, est na busca de uma alternativa para a propriedade
intelectual. O texto demonstra como os mgicos desenvolveram um sistema singular e
informal de regras e sanes para transgressores, que protege a propriedade intelectual na
ausncia do direito. A inovao, portanto, precisa sim da propriedade intelectual, mas no
precisa do direito de propriedade intelectual.
A primeira parte do texto dedicada a explicar como funciona exatamente o mundo
dos mgicos e de que forma a inovao acontece nele. A mgica considerada a segunda
profisso mais velha do mundo. Inicialmente, surgiu em antigos grupos tribais associada
busca pelas respostas de questes existenciais e religiosidade, passando depois a ter
finalidade de entretenimento (a magia secular). De incio, os mgicos eram tidos como prias,
isolados do resto da sociedade; posteriormente a mgica passou a se desenvolver dentro de
uma indstria prpria e seus praticantes passaram a ser mais populares. Foi no sculo XIX que
a magia secular se desenvolveu plenamente como arte teatral. Nesta poca, antes da televiso
e da Internet, os mgicos viajavam ao redor do mundo expondo seus truques. A mgica passou
a trazer dinheiro, fama e prestgio social. Este foi um perodo de grande criatividade e
inovao para esta indstria e foi nesta poca tambm que surgiram os institutos que
permitiam que os mgicos compartilhassem seus conhecimentos profissionais uns com os
outros (instituies estas que permanecem at hoje).
Vrias revistas s para mgicos comearam a surgir. Hoje em dia, as principais so
Genii, Magic, e The Linking Ring. Nestas revistas, os mgicos publicam ideias para truques
novos, fazem adaptaes de truques novos, trocam conselhos, etc. Nesta poca surgiram
tambm muitos livros de mgica. Estes livros eram escritos normalmente por mgicos bem-
sucedidos que descreviam truques que tinham criado e aperfeioado ao longo de sua carreira.
Esta prtica continua atualmente e os livros so normalmente publicados por editoras
relacionadas indstria da mgica. Esta era de ouro tambm representa o surgimento de
estabelecimentos que comercializavam coisas prprias para a realizao dos truques.
Surgiram tambm organizaes e redes que possibilitavam que os mgicos se conectassem
uns com os outros (como a Society Of American Magicians surgida em 1902 que teve Harry
Houdini como um de seus primeiros presidentes). Estas organizaes ainda existem,
formando redes que conectam mgicos ao redor de todo o mundo que se renem para
convenes, palestras, exibies. Existem tambm reunies e clubes mais informais. Todas
estas organizaes variam quanto exclusividade.
As ideias passam, portanto, a circular livremente por toda a comunidade mgica.
Normalmente, um mgico cria um truque, mantm o segredo por um tempo e, depois de j ter
usufrudo o suficiente da exclusividade, o compartilha com os outros mgicos. Os mgicos
esto sempre procurando o truque mais novo ou mais esperto para adicionar a seus
repertrios. Os mgicos que compartilham seus truques gozam, inclusive, de certo prestgio
dentro da comunidade at porque outros mgicos podero adapt-lo, melhor-lo, etc. Todo
este processo de compartilhamento fez com que os truques fossem ficando cada vez melhores
ao longo dos sculos. Os mgicos acreditam, inclusive, que muito raro encontrar truques que
no tenham sido alterados de forma alguma. Os mgicos conseguem, mesmo realizando
sempre os mesmos truques, acrescentar inovaes considerveis. A inovao no mundo
mgico cumulativa. Alguns dos truques mais populares de mgica atualmente so fruto
justamente de todo este processo (truque dos copos e bolas, por exemplo). Existem muitas
verses do mesmo truque, mesmo que ele seja antigo e conhecido.
O compartilhamento destes truques feito, no entanto, em nveis diferentes. O
compartilhamento de segredos ocorre, falando de forma um pouco simplificada, em trs
canais diferentes: (1) primeiro, existem os truques bsicos e baratos, vendidos em lojas no
to especializadas, ou descritos em livros tambm no especializados (magia popular); (2)
depois, vem os truques e segredos compartilhados por mgicos em livros, conferncias,
palestras, revistas, que so os truques bsicos dos mgicos profissionais e at de alguns
amadores entusiastas (magia comum); (3) finalmente, o terceiro canal mais informal e mais
seletivo, escolhendo apenas os melhores truques, mais espertos e mais inovadores (magia
proprietria).
Sobre o roubo das ideias de outros mgicos sem permisso (como o caso das flores de deKolta
e da moa flutuante de Maskelyne, truques famosos que foram roubados), inegvel que eles
ocorrem, mas so raros. Os mgicos parecem achar que roubar ideias no compensa: parte
disso porque os mgicos acreditam que os truques sejam apenas parte de seu show, sendo a
outra parte a performance e o pblico. Alm disso, da mesma forma que um mgico rouba um
segredo de outro, um terceiro mgico pode roubar dele e prejudic-lo (como aconteceu nos
dois exemplos citados). Os mgicos levam, portanto, o roubo mais a srio do que as outras
indstrias.
O principal perigo para os mgicos no , no entanto, o roubo de suas ideias: a
exposio de seus segredos profissionais ao pblico. As exposies desvalorizam o trabalho
dos mgicos, at mesmo as falsas. Alguns mgicos do mais importncia ao dano causado,
outros menos. Alguns acreditam que se um truque for revelado, basta que o mgico invente
outro (primeiro argumento); outros acreditam que os segredos so impagveis e sem valor ao
mesmo tempo, porque so importantes, mas so apenas parte do que um mgico faz (segundo
argumento). Os truques requerem, no entanto tempo e investimento para serem
desenvolvidos; alm disso, existe uma diferena entre o que necessrio para um mgico e o
que suficiente: s porque o segredo no suficiente no quer dizer que ele seja
desnecessrio (a mgica deixaria de ser mgica sem o segredo). Os segredos mgicos, apesar
de serem bens intangveis, no possuem a no-rivalidade caracterstica destes bens protegidos
pela propriedade intelectual. A exposio revela o segredo e faz com que ele perca o valor.
A segunda parte do texto dedicada a investigar quais so os limites da proteo
jurdica da propriedade intelectual e de que maneira ela se compatibiliza (ou no) com as
necessidades dos mgicos (sendo a tese do autor que o direito de propriedade intelectual
falha em proteger o bem intelectual mais importante dos mgicos). O primeiro aspecto da
propriedade intelectual relevante para a mgica o copyright. Nos EUA, o copyright
assegurado para proteger trabalhos dramticos e coreogrficos, o que claramente permite que
ele seja utilizado para proteger a mgica. No entanto, a proteo se restringe aos trabalhos que
so consubstanciados em algum bem fsico: os mgicos podem proteger, por exemplo, vdeos e
scripts contendo suas performances, mas no podem proteger o bem mais criativo de todos,
que a performance ao vivo. Outro defeito da proteo do copyright em relao mgica que
os truques mgicos em si no podem ser alvo de proteo (isso enfaticamente excludo pela
lei). Os dois aspectos mais importantes da mgica, que so a performance ao vivo e a forma
como o truque realizado, no podem ser protegidos por copyright, portanto.
A patente seria outra forma possvel de proteo. No caso das patentes, possvel
proteger ideias (ao contrrio do que acontece com o copyright). Muitos mgicos, durante
muito tempo, entendiam suas criaes de truques como criaes cientficas e as patenteavam;
no entanto, descobriu-se um inconveniente muito grave do sistema de patentes: para
patentear um truque, seria preciso revel-lo, e isso, como j vimos, causa prejuzos severos ao
sucesso da mgica (como o que aconteceu com o truque de serrar uma moa no meio, de
Horace Goldin, que havia sido patenteado e, por isso, ele no pde reclamar quando outra
pessoa exps o truque numa revista). Alguns mgicos do sculo XIX tentaram preservar um
pouco do segredo colocando descries vagas os truques nas patentes, mas isso no seria
admissvel no direito moderno (que deixa claro que a descrio deve ser detalhada para
permitir o uso). Desta forma, so pouqussimos os mgicos que, atualmente, patenteiam suas
criaes.
A rea da propriedade intelectual que parece ser a mais promissora aos mgicos o
trade secret, que permite que os truques mgicos sejam protegidos, mas mantidos em segredo.
No entanto, assim como o copyright e a patente, o trade secret tambm tem seus
inconvenientes: a proteo garantida demasiadamente estrita, sendo que os dois requisitos
que mais apresentam obstculos em relao a esta forma de proteo so que (1) s sero
punidos por violao de trade secret aqueles que obterem o segredo por meios imprprios e
(2) os donos do segredo devem realizar esforos considerveis para mant-lo. Estes requisitos
so problemticos porque (1) a definio de meios imprprios muito relativa e,
normalmente, a descoberta dos segredos dos mgicos no se faz por meios imprprios e
porque (2) o direito considera que depois que um segredo foi descoberto e exposto dentro da
indstria, ele j no mais segredo, no sendo mais passvel de proteo (especialmente por
causa da tendncia j mencionada de os mgicos utilizarem truques antigos sob diversas
formas adaptadas). O trade secret no permite, portanto, que os mgicos desfrutem dos
benefcios de compartilhar informaes com outros mgicos sem evitar o dano da exposio.
Na terceira parte do texto, o autor conclui que os bens intelectuais da mgica (que
desafiam, como j foi dito, a teoria tradicional sobre bens intelectuais por serem exclusivos e
no rivais) no podem ser satisfatoriamente protegidos pelo direito de propriedade
intelectual. O autor dedica esta parte do texto a demonstrar como os mgicos conseguiram
continuar inovando e evitar a exposio sem a ajuda do direito, com o estabelecimento de um
regime normativo informal de propriedade intelectual. A magia comum compartilhada entre
os mgicos pode ser vista sob o conceito de bem comum. Elinor Ostrom revolucionou o estudo
dos bens comuns no mbito dos recursos naturais, descobrindo uma forma de regul-los que
no era totalmente privada nem pblica, mas que consistia numa atuao coletiva para
usufruir destes bens e internalizar os efeitos negativos que este uso pudesse causar. Esta
atuao coletiva era coordenada por instituies informais, cujo sucesso dependia de uma
delimitao de regras bsicas e da manuteno dos forasteiros do lado de fora. desta
maneira que a comunidade mgica controla a magia comum.
A magia popular permanece fcil de encontrar, o que serve ao propsito dos mgicos
de desviar a ateno, ou seja, de satisfazer algumas pessoas com segredos baratos (segredos
que so inofensivos revelados ao pblico, enquanto os segredos que mais importam aos
mgicos permanecem escondidos). A magia popular tambm um importante filtro para
determinar quem entra ou no de fato para a comunidade mgica (aqueles que tero acesso
real magia comum e magia proprietria). A magia proprietria permanece ainda mais
difcil de encontrar: preciso impressionar a comunidade mgica e ganhar sua confiana e
respeito para ter acesso a ela(ganhar prmios, como o FISM Grand Prix, competies entre
mgicos, etc.). A medida que os mgicos se tornam parte integrante da comunidade, comeam
a ter acesso a todas as regras que governam como os segredos devem ser tratados, etc.
A primeira categoria de normas diz respeito atribuio de regras a criadores e
inovadores; estas normas funcionam como incentivo criao e ao compartilhamento. A
segunda categoria de normas regula o uso de uma nova ideia depois que ela criada; estas
normas servem para encorajar a inovao dando aos inventores a possibilidade de explorar
suas obras exclusivamente ou compartilh-las, ganhando dinheiro e prestgio com isso. A
terceira e final categoria de normas trata da exposio dos segredos da comunidade mgica ao
pblico; a regra de no expor os segredos para algum que no seja mgico (at os prprios
segredos) considerada uma regra absoluta. Estas normas constituem, portanto, o sistema
informal de propriedade intelectual dos mgicos, e este sistema se sobrepe ao sistema
tradicional legal de propriedade intelectual.
Estas normas so devidamente reforadas por sanes. As organizaes de mgica possuem
fortes cdigos de tica e aqueles que revelam os segredos perdem o respeito de toda a
comunidade e so excludos de muitos dos benefcios que ela traz (ajudando a perpetuar o
modelo de comportamento encorajado pelo sistema de normas, servindo como exemplos).
Quando uma pessoa s comea a vender segredos mgicos sem autorizao, a comunidade
mgica perpetua a informao sobre a desonestidade desta pessoa, afetando seus negcios. As
sanes mais graves so guardadas para aqueles que expem os segredos ao pblico.
Desta forma, os mgicos possuem um sistema nico de propriedade intelectual,
devido singularidade dos bens intelectuais que precisam proteger. No h, neste caso, nem a
aplicao da proteo tradicional, nem a ausncia completa de qualquer proteo de
propriedade intelectual. possvel criar, portanto, normas informais que garantam proteo
da mesma forma que a propriedade intelectual tradicional, de forma mais eficiente, inclusive,
dependendo das peculiaridades da indstria. Os regimes tradicionais de propriedade
intelectual so relativamente frgeis, pois carecem de muitas protees fundamentais para
algumas reas, de forma que sistemas alternativos podem ser mais viveis. Os tribunais
precisam, portanto, estar mais abertos aceitao destes sistemas informais.

2. HAMMES, Bruno Jorge. Origem e evoluo histrica do direito de propriedade intelectual.

O autor comea o texto dizendo que a denominao do direito de propriedade

intelectual recente; cita Joo da Gama Cerqueira, que define a propriedade intelectual como
aquela que se refere s criaes do intelecto humano, sendo este ramo da propriedade
intelectual dividido em duas subcategorias, conforme diga respeito produes intelectuais
artsticas ou industriais (sendo estas ltimas revestidas de teor econmico. A oficializao da
denominao direito de propriedade intelectual aconteceu na Conferncia de Estocolmo, em
1917, que foi feita para revisar duas outras conferncias: a Conferncia de Berna, que tratou
das produes artsticas e literrias, e a Conferncia de Paris, cujo objeto foram as produes
industriais. Foi na Conferncia de Estocolmo que foi criada a Organizao Mundial da
Propriedade Intelectual (OMPI), que vem realizando desde sua criao um trabalho muito
eficiente. De acordo com o autor, a propriedade intelectual abrange o direito do autor, o direito
do inventor, o direito de marca, o direito de concorrncia e represso da concorrncia desleal
e o direito antitruste (visando diminuir o abuso do poder econmico).
Sobre a origem e evoluo histrica do direito do autor, possvel dizer que ele
muito mais recente do que todos os outros ramos do direito. Na Antiguidade, no havia
nenhuma garantia de proteo legal do autor diante da Justia. Nesta poca, os artistas e
escritores gozavam de muito prestgio dentro da sociedade, e era comum, por causa disso,
casos de roubo de propriedade intelectual, em que alguns indivduos se apropriavam da
expresso da ideia alheia afim de usufrurem dos benefcios sociais e financeiros (estes eram
os chamados plagirios). Na Idade Mdia, os monges faziam o trabalho de transcrever
manuscritos para suas bibliotecas (trabalho importante que auxiliou a preservao de muitas
obras ao longo do tempo); com a inveno da mquina impressora por Guttengerg, no entanto,
tornou-se necessria uma forma de proteo contra a reimpresso. Privilgios exclusivos de
explorao comearam a ser conferidos, por certos perodos de tempo (inicialmente para
impressores e editores).
Com estes privilgios, observa-se de incio uma proteo no campo industrial. Foi s
no sculo XVII que comeou-se a olhar a situao da perspectiva do autor. A ideia de equiparar
a propriedade intelectual com a propriedade sobre as coisas no nova; no entanto, a partir
deste sculo, o furto de obras deixa de ser visto como uma mera violao da moral para ser
visto como a violao de um direito (o direito que o autor tem sobre a obra que produziu).
Este entendimento baseado na ideia de um direito natural. Na Frana, os principais
defensores desta doutrina foram D'Hericot, Diderot e Voltaire. Com a Revoluo Francesa, no
entanto, houve a abolio dos privilgios e a proteo passa a se basear na propriedade
espiritual. A nfase era dada s produes artsticas e literrias. Apesar disso, o direito do
autor no era perptuo: havia uma limitao temporal com a finalidade de que aquele
conhecimento se tornasse posteriormente domnio pblico.
No Brasil, a proteo dos direitos do autor ainda mais recente. Aps a
Independncia, havia grande resistncia do Imperador D. Pedro II de conceder aos autores
quaisquer direitos que no derivassem de privilgios. A Constituio de 1884, por exemplo,
protegia o direito do inventor, mas no dizia nada sobre o direito do autor; a Constituio de
1891 a primeira que reconhece a distino entre os privilgios do inventor e os direitos do
autor no Brasil. A primeira lei brasileira sobre direito do autor foi a lei n 496 de 1 de agosto
de 1889 (que foi ampliada em 1912 pela modificao que estabelecia que tambm era
reconhecido direito de autor sobre obras estrangeiras, no importando a nacionalidade do
autor). Depois, o Cdigo Civil passou a regular a matria e a lei foi praticamente revogada.
Passaram a surgir muitas leis esparsas regulando a matria tambm. Nos anos 1960, com a
ideia de renovao dos Cdigos, surgiu a ideia de um instrumento legal nico que regulasse o
direito do autor. Em 1973 foi promulgada a lei n 5.988 que regula os direitos autorais e todos
os que lhe so conexos (tendo sofrido algumas modificaes e atualizaes ao longo dos anos).
O direito do inventor , segundo o autor, o ncleo fundamental do direito da
propriedade industrial, e tambm relativamente novo. Antigamente, solues tcnicas eram
consideradas bens comuns; as primeiras codificaes de patentes podem ser atribudas ao
direito veneziano e ao direito ingls (que substituram, em seus pases, os privilgios oriundos
da Idade Mdia). Estes privilgios eram concedidos por corporaes e senhores feudais, em
cartas abertas (as chamadas literae patentis), que no garantiam efetiva proteo ao inventor
(ele recebia apenas parte do valor resultante da inveno, por exemplo), atrapalhavam o
progresso tcnico e eram arbitrrios.
As leis veneziana e inglesa acabaram com estes privilgios e j apresentavam
caractersticas das patentes atuais (especialmente a inglesa): s poderiam ser patenteadas as
invenes originais e que possibilitassem utilizao industrial. S o verdadeiro e primeiro
inventor recebia a proteo, eram proibidos os monoplios contrrios lei e ao bem comum, e
a proteo era limitada no tempo (por 14 anos, geralmente). A primeira lei veneziana
apresenta quatro justificativas habituais que at hoje condicionam o direito patente:
encorajamento da atividade inventiva, compensao dos custos empenhados pelo empresrio,
direito do inventor sobre a sua criao e utilizao da inveno. De acordo com o autor, esta lei
condiciona a patente novidade, engenhosidade e clareza.
No Brasil, pelo alvar de 28 de abril de 1809, o Prncipe Regente concede privilgio de
explorao exclusiva aos inventores. A Constituio de 1824 assegurava aos inventores
direitos sobre suas produes. Houve tambm a lei de 28 de agosto de 1830, que, por ser
inadequada ao estgio de desenvolvimento industrial no Brasil, passou muito tempo sem ser
aplicada. Mais tarde, foi sancionada a lei n 3.129 de 14 de outubro de 1882. A Constituio de
1891 tambm garantia o direito do inventor sobre a explorao de sua inveno. A lei mais
recente de propriedade industrial no Brasil a lei n 5.772 de 21 de dezembro de 1971.
De acordo com o autor, a prtica de opor marcas como sinal de provenincia
extremamente antiga. No Brasil, no havia proteo sobre as marcas at o ano de 1875: a lei n
2.682 de 25 de outubro de 1875 reconheceu a qualquer industrial, ou comerciante, o direito
de identificar seus produtos com marcas que os tornassem distintos dos de outra procedncia.
Surgiu no Brasil, sob inspirao da Conveno de Paris, uma nova lei que regularia as marcas,
a lei n 1.236 de 24 de setembro de 1904. Pelo decreto-lei n 16.264 de 1923, as marcas
passam a ser reguladas pela mesma lei que regula o direito do inventor (patentes).
Para o autor, a represso da concorrncia desleal e do abuso de poder econmico so
o complemento necessrio para que o direito de propriedade intelectual possa ser exercido
apropriadamente.

BARBOSA, Cludio R. Histrico da Propriedade intelectual. In: Propriedade intelectual:

Introduo propriedade intelectual como informao.

De acordo com o autor, no processo de evoluo histrica da propriedade intelectual,

podem ser observados alguns perodos: antigo; mercantilista; industrial; globalizado (ou
contemporneo). com base nesta diviso que sua explicao sobre a histria da propriedade
intelectual ser feita. Sobre o perodo antigo, possvel dizer que nesta poca existia o
reconhecimento da importncia da transmisso de certas informaes, mas no exatamente
um sistema jurdico que protegesse esta transmisso. Existia uma forma de proteo, mas ela
no era jurdica.
O autor diz que uma informao muito relevante, do ponto de vista tecnolgico ou
econmico, s mantm seu valor se utilizada por um grupo restrito de pessoas; se utilizada
por todos, perde suas vantagens (ex.: histria de Sanso). No sistema antigo, as informaes
mais relevantes eram sempre consideradas religiosas, j que o sistema jurdico era orientado
especialmente pela religio. Os mecanismos de proteo a estas informaes era, no entanto,
rudimentares. Mesmo no direito romano, no possvel dizer que esta proteo existisse de
forma sistematizada. Os romanos entendiam o conceito de coisa incorprea, mas no o
conceito de coisa incorprea (ideia) que consubstanciada em uma coisa corprea (objeto),
havendo distino entre o objeto em si, e aquilo que est representado nele (distino
fundamental para a propriedade intelectual).
No havia, portanto, para os romanos, a atribuio da caracterstica de criatividade s
coisas imateriais. O criador de alguma obra pretenda sempre, no direito romano, o
reconhecimento de seu nome na obra, e no a propriedade sobre algo intangvel, que a ideia
que teve. O criador era associado ao resultado concreto de sua criao, e no obra idealizada.
Uma inovao foi a atribuio da denominao plagirios (que, em sua acepo original, era
o nome dado queles que se apropriavam de escravos alheios) aos que roubam ideias (pelo
poeta Martialis).
A atribuio da qualidade de exclusividade no conceito de coisas incorpreas, como
temos hoje para fins de propriedade intelectual, acontece na Esccia, no sculo VI (numa
deciso judicial que se utilizou da Lex Fabia Plagiaris, que era a lei do direito romano que
punia os plagirios, que roubavam escravos alheios). Passa a ser aplicado o conceito de
propriedade: no caso, um monge copiou um manuscrito sem a permisso de seu mestre, que
pediu a devoluo da cpia (houve o entendimento, portanto, de que a cpia pertencia ao
mestre).
A discusso sobre a proteo dos bens intelectuais retomada com o
desenvolvimento comercial do perodo mercantilista. Neste perodo, o desenvolvimento
comercial possibilita novas descobertas cientficas e a necessidade de proteo em relao ao
conhecimento produzido passa a ser maior. As informaes passam a ser valiosas na medida
em que so capazes de possibilitar o desenvolvimento. A proteo de criaes industriais, que
representassem uma vantagem competitiva, passou a ser de interesse dos Estados Nacionais,
por exemplo. O trfico de conhecimento das metrpoles s colnias era severamente punido.
O fato de as metrpoles tentarem sufocar o desenvolvimento industrial das colnias (afim de
garantirem seu monoplio) fez com que a proteo do conhecimento produzido por elas
aumentasse. A preocupao no era, obviamente, com o ganho social (como atualmente).
O sistema de privilgios criados tambm no protegia, ou envolvia de qualquer forma,
os prprios criadores ou inventores, mas sim os membros das classes dominantes: isso ficava
claro com a manuteno do direito de reproduo dos livros nas mos dos editores, e no dos
autores, por exemplo. A proteo dos sinais distintivos tambm passa a ser mais importantes
(para identificar os fabricantes ou artesos que fossem membros de Corporaes de Ofcio).
Apesar de os sinais distintivos existirem desde a Antiguidade, sua proteo jurdica comeou
com as corporaes de ofcio. No perodo mercantilista, os sinais distintivos passaram a ter
duas funes (alm da original de identificao pessoal, que sempre tiveram): identificao do
estabelecimento comercial, assinalando a atividade mercantil ali desenvolvida; identificao
da origem e procedncia do produto, de acordo com a regulamentao das corporaes. A
proteo das obras artsticas e literrias tambm aumenta bastante.
O perodo industrial tem seu desenvolvimento industrial como consequncia da
produo e acmulo de conhecimento cientfico ocorridos durante o perodo mercantilista. Os
conceitos cientficos passaram a ser aplicados s atividades produtivas, gerando a chamada
Revoluo Industrial. Surgem a manufatura automatizada, a produo mecnica, e assim por
diante. A Inglaterra foi o principal cenrio destas inovaes, tanto pela amplitude de
conhecimentos tcnicos desenvolvidos quanto pela estabilidade poltica e social adquirida
com a Revoluo Gloriosa. A industrializao crescente traz a necessidade de sistematizao
da proteo das inovaes.
O prprio conceito ideolgico de propriedade intelectual (e mais especificamente, da
proteo das invenes) foi desenvolvido por juristas e economistas do sculo XIX. O que era
privilgio passou a ser propriedade, com todas as conotaes positivas e negativas do termo. A
vinda da famlia real portuguesa para o Brasil, bem como a abertura dos portos, fizeram com
que fosse garantida proteo s invenes (Alvar de 28 de abril de 1809), de forma
semelhante s protees que existiam na Inglaterra, EUA e Frana. Neste perodo, os institutos
de direitos autorais e do direito de marcas atingem a maturidade.
 Segundo o autor, a diferena entre o perodo globalizado atual e as outras
globalizaes so principalmente trs: os efeitos dos atos de um Estado Nacional
repercutirem em outro, a desterritorializao das relaes sociais e a necessidade de regras
harmonizadas para o funcionamento da economia). Passam a ser assinados tratados bilaterais
e multilaterais de harmonizao da propriedade intelectual pelo mundo, a partir de meados
do sculo XIX. Existem duas tendncias presentes nos Estados Nacionais que podem ser
observadas: a necessidade de ampliao do mercado consumidor (pois os produtos passam a
ser produzidos para alcanar a escala global) e a modificao da produo (criao e
conhecimento transformados em mercadoria e sendo utilizados em prol do desenvolvimento
econmico dos pases). Nestas duas tendncias fica clara a necessidade de harmonizao da
propriedade intelectual.
Nesta poca, duas linhas de concepes autorais (a anglo-saxnica e a continental) se
unificam para a criao de uma indstria cultural como empreendimento empresarial. Existe
tambm um movimento de regulamentao dos sinais distintivos, para suportar tanto a
indstria tradicional quanto a cultural. A concorrncia desleal passa a ser reprimida. Os
sistemas criados so dois: o da Conveno de Paris, focada nos sinais distintivos e nas criaes
industriais; o da Conveno de Berna, para as obras literrias (com a criao de princpios que
privilegiam o autor).
A harmonizao da propriedade intelectual leva tambm a uma diminuio crescente
da soberania dos Estados Nacionais no que diz respeito a esta matria. Outro elemento
distintivo do perodo globalizado em relao aos demais foi o salto tecnolgico que aconteceu
a partir do sculo XX. O foco passa a ser na tecnologia, no mais na produo, o que torna
necessria a criao de novas formas de proteo (de protees sui generis, mais
especificamente). Ao lado das novas protees, ocorre a internacionalizao da propriedade
intelectual: flexibilizao da territorialidade dos direitos de propriedade intelectual
(desterritorializao). A eliminao da territorialidade mostra mais uma vez a necessidade
de harmonizao, uma vez que, se no ser regulada apenas dentro dos limites do Estado, a
propriedade intelectual deve ser regulada por organismos internacionais. A propriedade
intelectual foi, desta forma, inserida como elemento efetivo da poltica de comrcio
internacional (aprovao dos TRIPs).

3. BARBOSA, Denis Borges. Trips e a experincia brasileira (2004). In: Usucapio de patentes e
outros estudos de propriedade intelectual.

O autor dedica o incio do texto a explicar o porqu da propriedade intelectual ter ido
parar na OMC. Isso comeou com uma campanha brasileira na ONU de Nova York, contra o
poder de patentes dos pases desenvolvidos. Com a nova ordem mundial, ficou claro que era
preciso tratar os pases desenvolvidos e os subdesenvolvidos de forma desigual para garantir
a estes ltimos a possibilidade de superao do subdesenvolvimento. Sobre as patentes, mais
especificamente, o Brasil e os outros pases queriam mais direitos e menos deveres. Era
preciso, para isso, mudar a regulao de patentes estabelecida na Conveno de Paris.
Foi convocada para isso a Conferncia diplomtica de Genebra, em 1981. Os pases
pobres, denominados Grupo dos 77, queriam mudanas com as quais grande parte dos pases
concordava, exceto principalmente pelos EUA (sendo que a Conferncia quase no prosseguiu
por causa da insistncia dos EUA de que ela s poderia prosseguir se houvesse unanimidade
entre os membros). Foi votada a proposta para um novo tratado sobre patentes, e esta
proposta venceu por 113 votos a 1. No entanto, por causa da objeo dos EUA (que deixaram
claro que estavam mais preocupados com os interesses de suas prprias empresas do que com
as possibilidades de desenvolvimento e equidade econmica dos pases pobres) a conferncia
no deu resultados prticos.
A questo da mudana na regulao da propriedade intelectual saiu, portanto, da
OMPI e foi para o GATT. Existe um dispositivo do GATT que protege as marcas e indicaes de
procedncia regional ou geogrfica; os EUA propuseram a utilizao deste dispositivo e de
mais um outro para reprimir a contrafao. O projeto de Acordo feito pelos EUA (com apoio de
outros pases) tinha por objetivo uniformizar o tratamento alfandegrio para produtos
contrafeitos, obrigando os Estados a apreend-los ou a negar o direito explorao econmica
destes bens pelo contrafeitor. Isto no traria nenhuma mudana significativa para o Brasil,
visto que estas represses j estavam previstas em leis internas e outros tratados. Foi
consultado o Conselho do GATT sobre a pertinncia da medida. O Brasil de incio foi contra a
medida, conseguindo o apoio de grande parte do Grupo dos 77; depois, no entanto, sua
posio foi se atenuando.
A reavaliao da questo da propriedade intelectual para os pases em
desenvolvimento teve incio, portanto, com a iniciativa do Brasil, na Assembleia Geral da ONU
em NY. Nas discusses do GATT, estava clara a prevalncia dos interesses dos pases
desenvolvidos em manter a proteo como estava (ou at torn-la mais forte). A busca pela
intensificao da proteo da propriedade sobre bens intelectuais passou a acontecer depois
da nova ordem mundial, quando estes bens eram mais importantes na economia do que os
bens fsicos (que passaram para o segundo plano). Os americanos buscavam outros
mecanismos de proteo da propriedade intelectual que no estavam nos tratados, mas
apenas em suas leis internas (as patentes, marcas, e outros direitos que as empresas
americanas diziam estar sendo violados s existiam nos EUA, ou em certos outros pases onde
se obteve proteo especfica).
As ideias foram durante muito tempo consideradas patrimnio comum da
humanidade, de modo que nem os EUA protegiam os direitos autorais de estrangeiros, por
exemplo. A Conveno de Paris foi o que consolidou a ideia de que era necessria uma
uniformizao das legislaes sobre propriedade intelectual, mas respeitando a diversidade
nacional. A proposta de reforma do GATT e a que foi feita pelos EUA visava, no entanto,
eliminar esta diversidade, buscando uma padronizao absoluta. A consequncia mais grave
disso seria, para o autor, a manuteno de uma situao de desigualdade na distribuio do
patrimnio informacional no mundo. O monoplio da informao cientfica, cultural e
tecnolgica poderia representar, por exemplo, uma forma de controle sobre a possibilidade de
desenvolvimento e sobre a formao ideolgica da noo de diversidade nacional de cada pas.
O Brasil se destaca neste cenrio, no entanto, por ser capaz de aproveitar um sistema
internacional de propriedade intelectual como este para criar suas prprias regras de modo
a no prejudicar tanto a si mesmo.
O reforo dos sistemas de propriedade intelectual, apesar de ser fruto principalmente
da insistncia americana, aconteceu em todos os pases da OECD. A patrimonializao da
tecnologia aconteceu primeiro com a multiplicao dos ttulos jurdicos de proteo
tecnologia. Nos anos 1970 e 1980, houve uma generalizao do sistema de patentes nos pases
desenvolvidos com economia de mercado (sendo que antes eram impostas pelos pases
restries em base na prevalncia do interesse econmico ou social). O reconhecimento da
proteo jurdica a novos tipos de tecnologia fez com que as patentes pudessem ser
concedidas apenas com a observncia de requisitos legais especficos. Nos anos 1980 e 1990,
o mais importante fato foi a uniformizao de muitos sistemas nacionais de proteo por
causa da iniciativa americana.
Sobre a posio brasileira em meio a tudo isso, o autor recomenda alguns padres
mnimos de comportamento que devem ser observados pelos titulares de direitos intelectuais.
De acordo com Maristela Basso, existem trs posies a respeito da propriedade intelectual
nos debates: a primeira, defendida pelos EUA, enxergava a propriedade intelectual como um
incentivo inovao, independentemente do nvel de desenvolvimento econmico dos pases
(os pases desenvolvidos enfatizavam a relao entre a propriedade intelectual e o comrcio
internacional); a segunda, defendida pelos pases subdesenvolvidos, destacava as diferenas
dos pases Norte-Sul em relao produo de tecnologia e acreditava que a proteo da
propriedade intelectual importante, mas o foco deve estar em garantir a difuso da
tecnologia (acesso seguro tecnologia mediante a proteo da propriedade intelectual); a
terceira era uma posio intermediria de alguns pases desenvolvidos como o Japo e
membros das Comunidades Europeias, que reconheciam a importncia da propriedade
intelectual, mas defendiam sua limitao de modo que no permitisse abusos nem obstrusse
o comrcio internacional. A viso de Maristela Basso , portanto, de que o TRIPS deve ser uma
proposta de equilbrio.
Fica claro, portanto, que o regime de propriedade intelectual deve equilibrar tanto a
necessidade de proteo do autor/inventor quanto a facilitao do acesso ao conhecimento. A
nossa Constituio garante a proteo da propriedade intelectual e outros dispositivos legais
fazem a distino entre direito de autor e propriedade industrial. A respeito da propriedade
industrial, nossa lei estabelece uma clusula de finalidade: ela deve existir para cumprir um
fim especfico, para o desenvolvimento social, econmico e tecnolgico do pas (Constituio).
A ideia de balancear os interesses da sociedade com os do proprietrio (necessidade que se
manifesta mais na propriedade industrial do que no direito de autor) deve permear todo o
regime de propriedade intelectual.Os que so contra a interveno estatal neste mbito se
esquecem de que o mercado no capaz de autorregulao a necessidade de um sistema de
propriedade intelectual j , por si s, uma prova de que o mercado no autossuficiente para
conciliar interesses sociais e particulares.
De acordo com Maristela Basso, o TRIPS uma proposta de equilbrio que busca
harmonizar as vrias posies sobre propriedade intelectual e dar uma resposta s
necessidades dos pases desenvolvidos. Isso pode ser depreendido, segundo a autora, no
Prembulo do TRIPS e nos arts. 7, 8 e 69. O TRIPS se baseia em uma forma de equilibrar o
incentivo inovao (na forma da proteo dos direitos do inventor) e a necessidade de
difuso do conhecimento (de forma a permitir o desenvolvimento econmico, social e
tecnolgico dos pases).
O TRIPS foi acordado em 1994 e entrou em vigor em 1 de janeiro de 1995. A
incorporao do TRIPS no Brasil reflete, apesar de tudo que foi dito sobre os objetivos do
acordo, uma preocupao muito maior com os interesses particulares dos proprietrios. Isso
se deveu a projetos de lei sobre propriedade intelectual sem nenhuma razoabilidade,
patrimonialistas e em desacordo com a Constituio e a uma aplicao equivocada das
disposies do TRIPS no direito interno (com a desconsiderao completa dos interesses
sociais). Um exemplo disso a disposio sobre patentes introduzida na lei n. 9279/96 que
invertia o nus da prova: no mbito processual, era o ru que tinha que provar que no havia
cometido nenhum ilcito, e no o autor da ao. Esta disposio teoricamente resultaria do art.
34 do TRIPS. O TRIPS, no entanto, impe certas condies para a inverso, enquanto ela feita
no direito brasileiro sem nenhuma restrio. Os rus do processo, como resultado, ficam em
uma situao de vulnerabilidade extrema que viola o princpio constitucional do devido
processo legal. As patentes pipeline so outro exemplo de excesso.
A incorporao malfeita do TRIPS no direito brasileiro se faz, portanto, de forma
totalmente contrria ao interesse nacional. A lei de propriedade industrial brasileira (lei n.
9.279/96) fez com que o Brasil fosse alvo de reclamaes de outros pases na OMC. O
problema estava no art. 68 da lei, que previa licena compulsria por falta de uso. Esta
possibilidade de licena compulsria no Brasil tornou possvel ver que o TRIPS era realmente
capaz de garantir equilbrio. A Declarao de Doha, decorrente de uma reunio do Conselho
Ministerial da OMC em 14 de novembro de 2001, que inclui a declarao sobre TRIPS e a
Sade Pblica, foi uma declarao que reconhecia todos os problemas de sade pblica que
afetam os pases em desenvolvimento e subdesenvolvidos. Apesar de reconhecerem a
importncia da propriedade intelectual em relao a medicamentos, reconheceram tambm
que ela afeta gravemente os preos, reconhecendo a insuficincia de mecanismos como o da
licena compulsria e a exausto de direitos (este ltimo no admitido na legislao
brasileira) e determinando que o TRIPS deveria elaborar uma soluo para este problema at
2002.
A Declarao de Doha fez com que os impactos do TRIPS nos pases em
desenvolvimento fosse visto sob nova perspectiva. Doha representa um equilbrio nas tenses
entre os pases desenvolvidos da OECD e os pases em desenvolvimento. A questo da licena
compulsria a mais importante a ser discutida, luz da Declarao de Doha. Foi enfatizada
na declarao a necessidade de implementar as decises do TRIPS de modo a melhorar a
sade pblica, promovendo acesso a medicamentos existentes e criao de medicamentos
novos. As flexibilidades permitidas pelo TRIPS devem ser aproveitadas pelos governos
nacionais neste sentido. Doha emitiu uma declarao especfica sobre o problema envolvendo
o TRIPS e a sade pblica. A Declarao cita como flexibilidades do TRIPS a licena
compulsria e a importao paralela. Ficou claro, portanto, que estes dois instrumentos so
completamente permitidos no contexto do TRIPS, sendo a questo da sade pblica um
exemplo muito claro desta flexibilidade. importante dizer que a flexibilidade do TRIPS em
relao sade pblica no diz respeito apenas aos medicamentos.
Um caso importante na questo que suscitou novamente a discusso sobre licenas
compulsrias foi a das patentes sobre medicamentos contra AIDS em 2003. No Brasil, a
poltica contra AIDS e DSTs era orientada de forma a procurar garanti acesso universal aos
medicamentos. Durante muito tempo, houve negociaes com as empresas Roche, Merck e
Abbott, que detinham as patentes de trs tipos de medicamentos anti-retrovirais. A primeira
empresa, no entanto, no estava to aberta possibilidade de concesso de licena
compulsria, chegando at a oferecer ao Ministrio da Sade reduo nos preos dos
medicamentos para que a licena no precisasse ser garantida. Para que as negociaes
fossem bem-sucedidas, foi necessria a mudana no regime legislativo brasileiro sobre
licenas compulsrias pelo interesse pblico, bem como a aplicao da possibilidade de
importao das licenas prevista no art. 6 do Doha.
O Decreto n 4.830 de 4 de setembro de 2003se propunha a utilizar tanto as
flexibilidades do TRIPS quanto as disposies da Declarao de Doha e da declarao
especfica do TRIPS e a sade pblica. Um ponto muito importante do Doha foi o
reconhecimento de que os pases da OMC que no tinham condies de fabricao dos
remdios muito boas poderiam enfrentar srias dificuldades para aproveitar o mecanismo de
licena compulsria permitido pelo TRIPS. decidido em 30 de agosto de 2003 que todos os
pases podem exportar medicamentos produzidos sob licena compulsria. Todos os pases da
OMC so potenciais importadores, desde que declarem sua impossibilidade de fabricar o
referido medicamento compulsoriamente. O aproveitamento da licena deve acontecer de
boa-f e para garantir a sade pblica os medicamentos importados no podem ser
desviados para terceiros pases.
O TRIPS valioso para o Brasil, portanto, para a apreciao de padres que sero
utilizados para que analisemos nosso prprio sistema interno de propriedade intelectual
(apesar de o problema de conciliao de interesses no ter sido completamente solucionado).
A importncia maior est nos processos de interpretao e aplicao destes parmetros. O
TRIPS , sem dvida, uma alternativa melhor para o Brasil do que as negociaes unilaterais
com os EUA. O TRIPS, com todas as suas consequncias, aumentou a importncia da
considerao do interesse pblico no mbito da propriedade intelectual. Para resolver os
problemas do sistema brasileiro de propriedade intelectual preciso (a) aplicar o regime
legislativo em acordo com a Constituio e (b) aplicar o TRIPS de maneira correta. o Brasil, e
no o TRIPS, o responsvel por seus problemas no mbito da propriedade intelectual.

BASSO, Maristela. Propriedade intelectual na era ps-OMC.

 De acordo com a autora, mesmo aps o TRIPS, o bilateralismo das negociaes entre
pases em relao a propriedade intelectual (no sentido de um domnio de pases
desenvolvidos em relao a pases em desenvolvimento) prevaleceu (ainda que sob a forma de
um novo bilateralismo). Isso fica claro atravs da celebrao dos FTAs e BITs (acordos de
livre-comrcio bilaterais e multilaterais e acordos bilaterais de investimentos,
respectivamente), que podem at parecer beneficiar os pases mais pobres mas, na verdade,
so acordos disfarados que visam a submisso da legislao interna dos pases em
desenvolvimento aos interesses dos pases desenvolvidos.
O novo bilateralismo usa estes acordos regionais para contornar os limites do TRIPS e
explorar ao mximo suas flexibilidades, deixando sempre o interesse pblico em segundo
plano. Os pases em desenvolvimento esto em desvantagem porque a maior proteo da
propriedade intelectual, da forma que feita, favorece apenas os interesses dos pases
desenvolvidos. Isso faz com que os pases subdesenvolvidos acabem agindo contra seus
prprios interesses, contra a sua prpria possibilidade de desenvolvimento, contra o acesso ao
conhecimento e sade pblica. Os FTAs e os BITs so formas de os pases desenvolvidos
imporem aos outros novas obrigaes no que diz respeito propriedade intelectual, sem
passar as negociaes pelo crivo da OMC ou da OMPI, criando um sistema mundial de
propriedade intelectual TRIPS plus (compromissos que extrapolam o patamar mnimo
imposto pelo TRIPS) e TRIPS extra (disciplinando assuntos que no foram includos no TRIPS,
normalmente de forma abusiva).
A estratgia dos pases desenvolvidos para buscar maior proteo da propriedade
intelectual atravs destes acordos se baseia em trs premissas bsicas: (a) buscar frum
shifting, ou seja, outras formas de implementao de regras de propriedade intelectual que
no passem pela OMC e pela OMPI; (b) estabelecer compromissos que no violem os tratados
j elaborados pela OMC e pela OMPI, afim de evitar que os acordos firmados sejam sujeitos ao
Sistema de Soluo de Controvrsias da OMC; (c) manter nos acordos o princpio do minimum
standards (cada FTA ou BTI firmado no revoga o anterior e pode estabelecer padres mais
altos de proteo).
Desta forma, os acordos FTA e BTI firmados abalam o sistema de propriedade
intelectual j estabelecido, porque impedem cada vez mais que os pases em desenvolvimento
aproveitem as flexibilidades garantidas pelo TRIPS e pela Declarao de Doha. A autora diz
que para solucionar este problema preciso conciliar multilateralismo, regionalismo e
bilateralismo. Os acordos regionais podem ser positivos para a ordem econmica, desde que
sejam celebrados em nveis diferentes e que seja estabelecido um novo regionalismo, que
promova valores mundiais para o estabelecimento de uma ordem econmica mais justa e
equilibrada.
Este novo regionalismo (ue contar com a fiscalizao da OMC, pode trazer muitos
benefcios para as economias subdesenvolvidas, tais como maior integrao na economia
mundial e ampliao e maior competitividade dos mercados locais, por exemplo. O
multirregionalismo seria o resultado das interaes entre estas integraes regionais e
representaria o comrcio livre e a implementao dos valores mundiais supramencionados. O
TRIPS deve estar mais atento s necessidades dos pases em desenvolvimento e estes devem
se preocupar em aumentar seu poder de barganha e no se submeter s presses das outras
naes.
Quando o TRIPS foi negociado, ficou claro que se os pases em desenvolvimento o
assinassem, os pases desenvolvidos abandonariam suas tentativas bilaterais de padronizao
da propriedade intelectual e aceitariam a OMC e a OMPI como principais centros de
negociao de acordos sobre este tema e soluo de disputas. Estas tentativas bilaterais, no
entanto, continuaram mesmo aps o TRIPS e, por parte dos EUA, at aumentaram. A autora d
o exemplo do Section 301 (que influenciou a maior proteo da propriedade intelectual nos
pases subdesenvolvidos), que demonstra o bilateralismo/unilateralismo norte-americano na
era pr-TRIPS, logo que a propriedade intelectual passou a ser tema prioritrio no comrcio
internacional.
O antigo bilateralismo era uma forma de os pases desenvolvidos estenderem para os
pases em desenvolvimento suas normas de proteo propriedade intelectual, favorecendo
seus interesses, e tirando dos segundos a capacidade de regular seu sistema de propriedade
intelectual de acordo com seus prprios interesses e necessidades domsticas. O
multilateralismo da era ps-TRIPS, por outro lado, caracterizado por uma busca por maior
democracia e coerncia na estrutura global de proteo propriedade intelectual, implodindo
o bilateralismo e a coero dos pases ricos sobre os pases pobres. Ainda assim, no perodo
ps-TRIPS, o bilateralismo persistiu sob a forma do novo bilateralismo (como explicado
acima).
Como dito anteriormente, os acordos bilaterais e regionais celebrados na era ps-
TRIPS como manifestao do novo bilateralismo adotam determinaes TRIPS plus, que so
determinaes que impem compromissos que vo alm do que est no TRIPS, restringem ou
anulam suas flexibilidades ou fixam padres/disciplinam questes que no estavam no TRIPS.
Estes acordos, que so ao mesmo tempo TRIPS plus e TRIPS extra, tm trs caractersticas
principais: so (a) bilaterais, normalmente envolvendo um pas industrializado e outro em
desenvolvimento; (b) regionais e (c) sub-regionais de comrcio.

POLIDO, Fabrcio Bertini Pasquot. O direito internacional da propriedade intelectual.

O desenvolvimento do direito internacional da propriedade intelectual tem incio com

as grandes transformaes cientficas e tecnolgicas que ocorreram nos sculos XVIII e XIX.
Foram os interesses dos membros destas indstrias que culminaram na necessidade de uma
internacionalizo da propriedade intelectual. Esta fase foi, no entanto, precedida pelo carter
domstico ou nacional das leis de PI, com uma dicotomia entre propriedade industrial e
propriedade intelectual e o regime de privilgios e monoplios do direito privado europeu. A
Revoluo Francesa foi um divisor de guas na formao do direito internacional de PI pois
inaugurou a vertente jusprivatista das leis domsticas (foram criadas as primeiras leis
internas que protegiam efetivamente as invenes e criaes, que, apesar de estarem
relacionadas a direitos privados, tinham forte inspirao publicista). No sculo XIX
comearam os primeiros tratados e convenes internacionais de PI, que partiam
principalmente dos princpios da territorialidade e da reciprocidade (primeira tentativa de
disciplinar internacionalmente a PI, protegendo as relaes internacionais entre os pases
deste mbito e fornecendo uma base normativa para as legislaes domsticas).
Depois desta fase fortemente marcada pelo bilateralismo surgiu, no final do sculo
XIX, um movimento no sentido de efetiva internacionalizao das regras sobre PI atravs de
tratados multilaterais, sendo as principais a Conveno de Paris (propriedade industrial) e a
Conveno de Berna (direito de autor). As Unies de Estados foram importantes para a criao
de institutos internacionais de PI (sendo as principais a Unio de Paris e a Unio de Berna,
com a finalidade de impor uma coperao administrativa entre os Estados no que diz respeito
a PI, mas sem terem personalidade de direito internacional, operando atravs das Secretarias
Internacionais). A posterior criao da ONU e de outras entidades internacionas no ps-guerra
deu novas funes para as Unies de Berna e de Paris. A Conferncia de Estocolmo criou a
Organizao Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI), unificando os trabalhos das
Secretarias Internacionais das Unies, mas mantendo sua estrutura originria. A OMPI foi
considerada uma agncia especializada das Naes Unidas, o que marca seu
comprometimento com objetivos mais amplos do que a simples proteo da propriedade
intelectual.
As Convenes de Paris e de Berna criaram tambm categorias inovadoras no direito
internacional (pblico e privado). A primeira foi o princpio do tratamento nacional para
relaes internacionais envolvendo PI, o que significa que o sistema internacional de PI
passou a onceder proteo para autores e inventores estrangeiros nos ordenamentos jurdicos
internos dos pases signatrios das Convenes, vedando qualquer discriminao. O
reconhecimento do tratamento nacional culminou na extino da reciprocidade entre pases
unionistas. O princpio do tratamento nacional moldou, portanto, a proteo da propriedade
intelectual nas legislaes domsticas e sua funo se intensifica com o surgimento do TRIPS,
que tambm consagra este princpio, reforando os dispostos das Convenes de Paris e de
Berna. Outro princpio importante o princpio do tratamento unionista, segundo o qual existe
um dominio normativo transnacional no qual os autores e inventores podem adquirir e
exercer direitos de propriedade intelectual.
At a criao efetiva da OMPI em 1967, o sistema multilateral inaugurado pelas
Convenes de Paris e de Berna teve que lidar com algumas tentativas de regionalismo, como
a pan-americana. Apesar de criticadas, as convenes pan-americanas criaram o ambiente
propcio adoo de padres mnimos na elaborao das leis domsticas de PI. No entanto, o
insucesso das convenes pan-americanas fez com que as Convenes de Paris e Berna
tivessem mais aderncia nesta regio (uma das razes foi, pelo menos at o sculo XX, o
descompasso do desenvolvimeto industrial dos outros pases em relao aos EUA). Entre o
sculo XIX e o perodo ps-Segunda Guerra, o sistema clssico de convenes se deixou
influenciar pelas grandes transformaes industriais cientfico-tecnolgicas, havendo
mudana do modelo inventor/autor individual para o modelo macroempresa inventora e
criadora.
Nas dcadas de 1970 e 1980, vrios pases industrializados procuraram recrudescer
seu sistema de proteo propriedade intelectual. Havia certa ineficcia em relao ao
cumprimento das regras das convenes multilaterais e das iniciativas unilaterais. A PI passa a
ser vista como elemento fundamental da guerra comercial entre pases desenvolvidos e pases
em desenvolvimento. Ocorrem conflitos em relao forma de proteo da PI, pois enquanto
os pases desenvolvidos se preocupam em preservar sua supremacia, os pases em
desenvolvimento procuram o fortalecimento nacional e a superao de sua posio de
submisso. Passou a haver um aprofundamento dos objetivos buscados com a proteo da PI.
Isso se deveu tambm ao aumento dos litgios privados envolvendo empresas sediadas em
pases industrializados e desenvolvidos.
O Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comrcio de 1947 (GATT) era um acordo
que visava diminuir as barreiras comerciais entre os pases, liberando o fluxo de comrcio
atravs da reduo de tarifas aduaneiras. Ele no continha dispositivo especfico sobre PI. Em
1984, com a preocupao comercial em relao a bens contrafeitos, o GATT criou um grupo de
especialistas sobre este tema, cuja atuao, para ser efetiva, necessitava da incluso de regras
sobre propriedade intelectual no mbito do GATT. Na Rodada de Uruguai do 1994, os pases
da OMC no admitiram a proibio da comercializao de bens contrafeitos. Em 1986, o GATT
tentou incorporar uma Declarao Ministerial que continha normas sobre PI, mas isso no deu
muitos resultados. A Reunio de Toronto estabeleceu regras mais especficas e eficientes sobre
a incluso da PI no GATT. Depois de seis anos de intensas negociaes, foi incorporado NA
Rodada do Uruguai de 1991 o texto no GATT, texto este que consolidava as propostas sobre as
reas negociadas no futuro TRIPS. O texto serviu de base para a aprovao de normas que
integrariam o TRIPS. O texto deve ser visto como um consenso entre pases desenvolvidos e
pases em desenvolvimento no que diz respeito proteo da PI em nvel internacional. A
entrada em vigor do TRIPS inaugurou e consolidou uma importante fase para o direito
internacional da PI, levando-o incontestvel institucionalizao, renovao de fontes
normativas e reviso de fundamentos.
A Rodada do Uruguai teve, para a confiigurao do sistema multilateral de PI sob as
bases GATT/OMC, um significado profundamente influenciado por um conflito de interesses e
concepes de proteo de PI entre pases desenvolvidos e pases sibdesenvolvidos. A
divergncia de abordagens entre pases desenvolvidos e pases em desenvolvimento no que
diz respeito aos objetivos da proteo da propriedade intelectual fez com que, nas negociaes
pr-TRIPS, houvesse uma nfase maior na proteo dos interesses dos titulares e no nos
interesses pblicos. As concepes dos pases desenvolvidos predominam, no sentido de
querer uma proteo forte da PI e o livre comrcio, de modo que os pases em
desenvolvimento s podem explorar as brechas (prejudicando a inovao em seu mercado
interno). Os pases em desenvolvimento tinham a viso de que proteo excessiva de PI
poderia obstaculizar a livre concorrncia (exatamente o contrrio do que pensavam os pases
desenvolvidos). A primeira vertente era encabeada pelos EUA na Rodada de Uruguai e de
acordo com ela a forte proteo da PI incentivaria a inovao e os investimentos nos
mercados, independentemente do nvel de desenvolvimento do pas (1); a segunda vertente
era a dos pases em desenvolvimento e reconhecia a necessidade de proteo da PI, mas
enfatizava a assimetria entre pases Norte-Sul e a necessidade de disseminao de tecnologia
(2); a terceira vertente era uma posio itermediria do Japo e Comunidades Europeias,
segundo a qual a prioridade era a promoo da proteo da PI no sistema multilateral, mas
com contrapartidas para evitar o abuso de direito que obstaculizasse o comrcio legtimo (3).
A Rodada do Uruguai permitiu a consolidao de duas vertentes importantes para justificar a
proteo da PI no sistema multilateral do GATT/OMC.
Isso tudo reabre a discusso sobre a justificativa da proteo da PI no sistema
multilateral de comrcio. Os EUA e as Comunidades Europeias acreditavam, por exemplo, que
a participao dos pases industrializados no sculo XX dependia no s da capacidade de
incentivar a inovao em suas indstrias domsticas, mas tambm da capacidade de organizar
a disseminao das tecnologias (por causa da existncia de um mercado global cada vez mais
integrado). O comrcio sobre bens intangveis seria prejudicado, no entanto, pela falta de
capacidade do sistema multilateral de protger os direitos de PI dos pases que no fossem
membros da OCDE. Este dficit de proteo teria dado abertira para a emergncia de um
mercado internacional para produtos pirateados ou falsificados. As negociaes do TRIPS, ao
justificarem a incluso da PI como componente do sistema multilateral do comrcio, levaram
em considerao a teoria das competncias delegadas no DIP, dando OMC poderes para a
deciso e elaborao normativa no que diz respeito ao comrcio internacional, havendo
minimizao das competncias domsticas dos Estados e ficando o TRIPS responsvel por
minar as prticas distorcivas do comrcio internacional. As negociaes da Rodada do Uruguai
envolvendo PI foram influenciadas pelo movimento corporativo transnacional, segundo o qual
amplas protees devem ser instauradas para garantir a inovao no mercado, com
instrumentos de observncia e aplicao destas normas. Houve a criao de um sistema de
sanes do GATT/OMC que serviu de incentivo para que os pases cumprissem o acordo
(rgo de Soluo de Controvrsias da OMC).
Surge tambm, com a Rodada do Uruguai, a questo do papel dos pases em
desenvolvimento nas negociaes do TRIPS. A proteo da PI nestes pases, ao mesmo tempo
em que trazia benefcios, podia inibir as inovaes, especialmente no caso dos setores bsicos
de pesquisa que fossem dependentes. A proteo da PI poderia, neste sentido, aprofundar as
vantagens competitivas dos pases desenvolvidos em relao s tecnologias. Os pases
subdesenvolvidos faziam uma crtica exatamente no sentido de que o ideal universal de
proteo de PI (to defendido pelos pases desenvolvidos) no levada em considerao os
efeitos da proteo sobre as novas tecnologias e sobre o acesso aos bens tecnolgicos (o
princpio do tratamento naciona contribuiu, por exemplo, para a nfase nos interesses dos
titulares. importante dizer, no entanto, que a partir da criao da OMPI, este processo de
desenvolvimento do direito internacional da PI com nfase no objetivo da proteo foi
rompido.
Os valores normativos de PI, no contexto da era ps-OMC, se justificam pelo
expansionismo da proteo da PI e pela reduo do alcance do domnio pblico, alm da
maior sofisticao da proteo jurdica aos bens intelectuais. Existe uma liberdade, para os
Estados, de expandir ou diversificar a proteo da PI, que se manifesta em vrias reas. O
TRIPS tambm no considerou exatamente a relao entre nveis mais altos de proteo e
crescimento econmico, investimentos e inovao nos mercados tecnolgicos. Houve,
posteriormente, uma coalizo dos pases no sentido de estabelecer um equilbrio entre a
proteo e os benefcios aos pases em desenvolvimento. A preocupao do TRIPS com a
adoo de padres universais mnimos de proteo dos direitos de PI esto refletidos nas
propostas das Comunidades Europeias nas negociaes da Rodada do Uruguai do GATT.
Assim, a estrutura do regime internacional de proteo de PI, segundo os padres mpinimos
de proteo estabelecidos pelo TRIPS/OMC, foi aprofundada no sentido de uma expanso
qualitativa e quantitativa das categorias normativas de PI.
Os primeiros anos de vigncia do TRIPS trouxeram importantes debates sobre a relao entre
a proteo da PI no sistema multilateral e o acesso a bens pblicos internacionais, como
educao, sade, etc. A Declarao sobre TRIPS e a Sade Pblica responde o debate mundial
sobre a questo do acesso a medicamentos e a proteo patentria. Havia para os pases em
desenvolvimento, em especial, a preocupao em tentar esclarecer os requisitos para
licenciamento compulsrio das patentes de medicamentos de acordo com o art. 31 do TRIPS,
especialmente com relao ao critrio do abastecimento do mercado domstico. A Declarao
de Doha foi, inicialmente, fruto da iniciativa do Grupo Africano dos pases da OMC, tendo em
vista a gravidade dos problemas de sade pblica gerados por doenas pandmicas, como o
HIV, a tuberculose e a malria (preocupao com a incluso, no TRIPS, da preocupao com o
acesso sade pblica em relao aos medicamentos). A Decarao de Doha reafirma que
o TRIPS no pode impedir a adoo de medidas que favoream a sade pblica, e que seus
dispositivos devem ser interpretados de acordo com isso, especialmente no que concerne o
acesso a medicamentos. So reconhecidas tambm as flexibilidades contidas no acordo no que
diz respeito s licenas compulsrias, e a liberdade de determinao os mecanismos atravs
dos quais as licenas so implementadas. Os membros da OMC so livres tambm para
eterminar as situaes que constituem emergncia nacional ou outras circunstncias de
urgncia que acarretam na licena compulsria.
No entanto, depois de alguns anos, a Declarao de Doha apresentou seus primeiros
sinais de incoerncia e dificuldade de aplicao, j que os pases pases menos desenvolvidos
teriam dificuldade de aplicar as licenas, por causa da sua reduzida capacidade tcnica de
produo local dos medicamentos; o requisito do abastecimento interno seria tambm um
obstculo para que as licenas fossem concedidas e os medicamentos fossem produzidos
internamente e exportados para outros membros. Os membros da OMC teriam que redefinir a
implementao da Declarao, portanto. Desta forma, surgiu a Deciso sobre a Implementao
do 6 da Declarao de Doha, que culminou numa emenda ao art. 31 do TRIPS. No mbito
internacional, esta deciso significou uma revogao expressa da obrigao dos membros da
OMC de usar a licena compulsria apenas para abastecimento do mercado interno. Havia, no
entanto, necessidade de provao de 2/3 dos pases da OMC (requisito do Ato Constitutivo da
OMC para emenda a qualquer acordo multilateral comercial como o TRIPS). Esta Declarao,
apesar das crticas, constitui um passo importante para criar uma estrtura global de acesso e
abastecimento de medicamentos essenciais em pases em menor desenvolvimento, alm de
representar uma nova perspectiva de normas de instrumentos no vinculantes no direito
internacional.
Os pases desenvolvidos, insatisfeitos com a Rodada do Uruguai, passaram a elaborar
novos acordos bilaterais e regionais de investimento, para aumentar a proteo
(fortalecimento do bilateralismo e do regionalismo na propriedade intelectual, em
decorrncia da insatisfao com o TRIPS). Este movimento de caracteriza especialmente
pela ampliao das protees que foram estabelecidas nos acordos internacionais anteriores.
O principal agente deste movimento os EUA, e ele pode ser observado em reas como a
proteo de medicamentos e o direito de autor. A expanso da proteo da PI atravs de novos
acordos faz com que surjam novas obrigaes internacionais e padres de proteo mais
elevados a serem seguidos (existe uma certa reduo das flexibilidades originariamente
concedidas pelo TRIPS). A liberdade da OMC e da OMPI de flexibilizar as obrigaes dos pases
em relao proteo da PI se v, portanto, limitada pelas obrigaes regionais e bilaterais
assumidas, assim como a probabilidade de reclamaes perante o rgo de Soluo de
Controvrsias da OMC. O principal resultado desta nova internacionalizao dos direitos de PI
a ineficcia de certas normas de flexibilidade do TRIPS. O recrudescimento da proteo
atravs de novos acordos faz parte de uma estratgia institucionalizada dos pases
desenvolvidos. Os pases em desenvolvimento sofrem srias presses para aderir aos novos
acordos.; o que existe neste processo , portanto, a coero, o unilateralismo, a aplicao
extraterritorial do direito domstico, em especial dos modelos normativos do direito norte-
americano. As solues possveis para estas questes passam, indubitavelmente, por uma
reconsiderao das competncias das entidades do direito internacional de PI.
Fica clara, desta forma, a necessidade de reviso dos fundamentos da disciplina
internacional da propriedade intelectual. A dimenso desenvolvimentista estabelecida pelos
objetivos da Agenda da OMPI para o Desenvolvimento de 2005, que pretende oferecer novos
contornos para a regulao internacional da PI. A dimenso institucional caracterizada pela
cooperao entre instituies internacionais e convergncia de competncias na regulao
internacional da PI.

SEMINRIO 2. TRIPS e Declarao especfica de Doha sobre TRIPS e a sade pblica.

TRIPS, Prembulo e Parte I (General provisions and basic principles):

objetivo de reduzir as distores e os impedimentos ao comrcio internacional,

levando em considerao a necessidade de regras efetivas e adequadas sobre
propriedade intelectual, de modo que a proteo da propriedade intelectual no se
torne uma barreira ao comrcio legtimo;
reconhecimento da necessidade de novas regras e disciplinas sobre alguns temas
(como a aplicabilidade dos princpios bsicos do GATT de 1994 e de outros acordos
anteriores sobre propriedade intelectual relevantes, por exemplo);
reconhecimento da necessidade de uma moldura multilateral de princpios, regras e
disciplinas que lidem com a pirataria internacional;
reconhecimento de que os direitos de propriedade intelectual so direitos privados;
reconhecimento de que existe sim o interesse pblico por trs da proteo da
propriedade intelectual (busca por objetivos de desenvolvimento);
reconhecimento de que os pases em desenvolvimento tm necessidades especiais
(flexibilidade no tempo par a implementao legal das normas estabelecidas pelo
TRIPS);
nfase na necessidade de reduo de tenses na forma da formao de um modo de
resoluo de disputas sobre propriedade intelectual baseado em procedimentos
multilaterais;
desejo de estabelecer um relacionamento mutualmente cooperativo entre a OMC e a
OMPI, bem como outros organismos internacionais;
as provises estabelecidas no acordo so de cumprimento obrigatrio para os
membros, sendo a eles facultativo estabelecer proteo maior do que a que
estabelecida neste acordo, contanto que esta proteo mais extensa no o contrarie;
os membros so livres para implementar as determinaes do acordo em sua
legislao interna da maneira que acharem melhor;
as determinaes do acordo valem para os nacionais de todos os pases-membros;
 o comprometimento dos pases com este acordo no os isenta de ter que cumprir
outros acordos sobre propriedade intelectual anteriormente celebrados por eles
(Conveno de Paris, de Berna, etc.);
o tratamento a respeito da propriedade intelectual deve ser, no mbito interno de cada
pas-membro, igual para os nacionais deste pas e os outros pases-membros (sem
favorecimento);
qualquer tipo de favorecimento, concesso, etc. Que algum pas-membro der a outro
pas que no seja signatrio do TRIPS ser automaticamente aplicado para os outros
pases-membros;
a proteo da propriedade intelectual deve servir ao propsito do incentivo inovao
tecnolgica e da transferncia e disseminao da tecnologia, de forma a promover o
equilbrio entre as naes;
os membros devem, ao adotar as determinaes do TRIPS em sua legislao interna,
adotar medidas necessrias proteo da sade pblica e da nutrio, a promover o
interesse pblico nos setores de importncia vital para seu desenvolvimento
socioeconmico e tecnolgico (contanto que as medidas no sejam contrrias ao
TRIPS);
medidas apropriadas (em acordo com o TRIPS, claro) sero necessrias para coibir o
abuso da propriedade intelectual, ou prticas que obstruam o comrcio ou atrapalhem
a disseminao da tecnologia.

TRIPS e a sade pblica (Declarao especfica de Doha):

reconhecimento da gravidade dos problemas de sade pblica enfrentados pelos

pases menos desenvolvidos, especialmente os que envolvem HIV, tuberculose, malria
e outras epidemias;
nfase na necessidade de o TRIPS se envolva mais na tentativa de soluo destes
problemas;
reconhecimento de que a proteo da propriedade intelectual importante para o
desenvolvimento de novos remdios e do impacto que isso tem na questo dos preos;
reconhecimento de que o TRIPS no impede e nem deve impedir que os pases tomem
medidas concernentes proteo da sade pblica;
reconhecimento do direito que os pases do TRIPS tem de aproveitar as flexibilidades
garantidas pelo acordo;
reconhecimento de que os pases do TRIPS que tenham pouca ou nenhuma capacidade
de produo dos remdios podem enfrentar srias dificuldades em utilizar o
mecanismo da licena compulsria concedido pelo TRIPS (estabelecimento da
necessidade de o Conselho do TRIPS achar uma soluo para o problema at 2002);
reforo do comprometimento com o fortalecimento econmico dos pases em
desenvolvimento.

4. LEMOS, Ronaldo. Alm do software livre: a revoluo das formas colaborativas. In: Direito,
tecnologia e cultura.

O autor comea o texto falando sobre a Wikipedia. A Wikipedia uma enciclopdia

online que possui mais de 170 mil verbetes, que podem ser editados por qualquer pessoa que
acesse a pgina e no concorde com as informaes que j estavam ali. Ela no possui
conselho editorial e seu contedo gerado pelos milhes de pessoas que a acessam ao redor
do mundo, que tm completa permisso para inserir informaes no site atravs de sua
licena de uso (GNU Free Documentation License, licena que confere liberdade de cpia,
reproduo e alterao aqueles que esto sob ela licenciados). Isso lembra, segundo o autor, o
modelo do software livre: iniciado por Richard Stallman e popularizado por Linus Torvalds,
criou uma nova forma de produo que no se baseia na dualidade empresa/mercado,
descrita por Ronald Coase.
De acordo com Coase, por causa dos custos de transao (custos envolvidos quando
se faz uma troca econmica), s existem duas formas de organizar a produo: atravs do
mercado ou atravs da empresa/firma (sendo que esta ltima representaria a reduo dos
custos anteriormente mencionados em alguns casos, sendo que em outros casos, dependendo
do tipo de recurso necessrio produo, mais vivel que eles sejam obtidos diretamente do
prprio mercado). As firmas so vantajosas enquanto conseguem racionalizar os custos de
produo e, a partir do momento em que no conseguem mais fazer isso, mais vivel que a
produo se organize no prprio mercado.
Existe, no entanto, um terceiro modelo de organizao das relaes produtivas, fora
da firma e do mercado: o modelo colaborativo. Um exemplo bom o GNU/Linnux, que,
segundo o autor, foi um software desenvolvido por vrios programadores ao redor do mundo,
que trabalhavam no software em seu tempo livre, sem esperar em troca remunerao ou
direitos autorais. Os incentivos para a produo, dentro do modelo colaborativo, no so
benefcios econmicos, mas sim interesses sociais e individuais: as pessoas colaboram porque
acham a atividade divertida, porque tem um conhecimento a compartilhar, porque tem tempo
livre sobrando, etc. (como no caso da Wikipedia e de outros projetos colaborativos, como o da
Nasa de catalogao das crateras do planeta Marte). O modelo do software livre criou,
portanto, uma nova forma de organizao econmica.
O autor passa a falar ento sobre os aspectos jurdicos desta nova forma de
organizao econmica que o modelo colaborativo. preciso pensar em como o direito vai
regular esta nova forma de organizao e uma possvel resposta seria a criao dos creative
commons (iniciativa do Professor Lawrence Lessig), que tm por objetivo a criao de polticas
pblicas atravs de licenas jurdicas que podem ser usadas para qualquer indivduo para que
os seus trabalhos sejam publicados como trabalhos abertos. O creative commons, em outras
palavras, cria para o autor/inventor/entidade a possibilidade de deixar claro para toda a
sociedade que determinada obra sua est livre para a distribuio, cpia e utilizao
(alternativa ao direito de propriedade intelectual tradicional). O autor diz que um dos
principais problemas do direito autoral que ele demasiadamente restritivo em relao
obra que protege. Os custos de transao para ter acesso a esta obra so muito altos, e isso
afeta o acesso cultura de uma sociedade. Existem muitos autores, no entanto, que no se
importam com direitos autorais e querem que suas obras sejam pblicas; antes do creative
commons, no entanto, eles no tinham como colocar isso em prtica.
O creative commons opera, portanto, por meio de licenas pblicas, contratos de
licenciamento que tem por partes o autor e toda a sociedade. As licenas so escritas em trs
nveis: (a) um nvel para leigos, ou seja, para aqueles que no tm formao jurdica,
explicando o que a licena e quais so os direitos que o autor est concedendo; (b) um nvel
para advogados, em que a redao da licena feita com termos jurdicos e a torna vlida
mediante um determinado ordenamento; (c) um nvel tcnico, em que a licena transcrita
em linguagem de computador, permitindo que as obras digitais por ela autorizadas sejam
marcadas pela licena. Este modelo todo surge debaixo para cima, sem interveno estatal
ou modificao da lei. As autorizaes geradas so referidas pelo termo copyleft. Esta
mudana de paradigma no renega, no entanto, o direito autoral tradicional. O Brasil foi o
terceiro pas a adotar o sistema do creative commons e aqui as licenas so feitas com a ajuda
da Fundao Getlio Vargas do Rio de Janeiro (Direito-Rio) que adapta as licenas para o
ordenamento brasileiro, com apoio do Ministrio da Cultura.
O autor passa a explicar ento alguns dos tipos de licenas concedidas pelo creative
commons e quais so os direitos concedidos por elas. As licenas podem ser concedidas sobre
qualquer obra passvel de proteo por direitos autorais e ser adaptada para o direito
brasileiro e ter utilizao pblica (tudo isto est explicado no site do projeto). As licenas
podem ser combinadas entre si, de acordo com os interesses e necessidades do autor. Alguns
dos tipos de licenas so:
1. atribuio: o autor autoriza a distribuio, cpia e utilizao da obra, mas requer que a
obra seja sempre atribuda ao autor originar;
2. no a obras derivativas: o autor autoriza a livre cpia, distribuio e utilizao da obra,
mas requer que ela seja sempre mantida intacta, sem a criao de obras derivativas (a
obra no pode ser alterada de forma alguma);
3. vedados usos comerciais: o autor autoriza livre cpia, distribuio e autorizao, desde
que no seja para fins comerciais;
4. compartilhamento pela mesma licena: o autor autoriza livre cpia, distribuio e
alterao, mas impe a condio de que, se a obra for utilizada para a criao de obras
derivativas, ou mesmo se a prpria obra for reconstruda, o resultado deve ser
compartilhado pela mesma licena (a dos creative commons);
5. recombinao: desenvolvida em conjunto pelo creative commons e pela Escola de
Direito da FGV, determina que o autor pode ou no autorizar a livre cpia, distribui o
e utilizao da obra, mas a utilizao parcial ou recombinao de boa-f da obra
sempre permitida (sendo a distribuio das obras derivadas automaticamente
autorizada para o autor que recriou a obra original;
6. CC-GPL e CC-LGPL: criadas no Brasil, so destinadas ao licenciamento de software,
seguindo os trs nveis do creative commons com a finalidade de atender as
necessidades especficas do governo brasileiro no que diz respeito ao assunto (so
baseadas nas licenas da GNU sobre software livre, GPL e LGPL); na GPL, todos os
quatro direitos do software livre so garantidos, mas mesmo que tenham sido feitas
alteraes no programa, este deve continuar sendo distribudo sob os termos da GPL,
enquanto no caso da LGPL, em algumas circunstncias, o programa alterado pode ser
distribudo sob outras licenas.
Em relao aos efeitos prticos, a BBC de Londres passou a utilizar o sistema de
creative commons para a disponibilizao de alguns arquivos televisivos e de rdio (ficando o
projeto conhecido como Creative Archive), sob a alegao de que por ser uma empresa estatal,
eles devem se preocupar com o acesso informao. Isso representou uma grande visibilidade
e apoio do sistema do creative commons. O modelo colaborativo est, portanto, se expandindo
mais rpido do que se esperava, refletindo uma necessidade de mudana no regime de
propriedade intelectual de alguns setores, especialmente no campo dos direitos autorais (isso
acontece no Brasil, por exemplo, nas periferias e na forma do tecnobrega, surgido em Belm
do Par).

Caso ABNT. Apelao n 9220380-29.2008.8.26.0000, TJ-SP, j. 11/03/2014.

A apelante a Target Engenharia e Consultoria Ltda. e o apelado a Associao

Brasileira de Normas Tcnicas ABNT. O tribunal julgou pelo provimento do recurso.
A ao pretende a cobrana de direitos autorais por causa da comercializao de
normas tcnicas nacionais. A autora (ABNT) diz que a r (Target) no observou os direitos
autorais e repassou sem autorizao os valores relacionados comercializao de normas
impressas. O pedido inicial foi concedido e a autora foi autorizada a cobrar da r os direitos
autorais, no valor de R$ 109.328,35, mais juros da mora, correo monetria e despesas e
custos processuais, alm dos honorrios advocatcios. Os embargos de declarao foram
rejeitados. A r apela procurando reverter a deciso.
A r diz que as normas tcnicas elaboradas pela ABNT no esto protegidas por
direitos autorais, de acordo com legislao expressa que veda tal prerrogativa. Enfatiza
tambm que a elaborao das normas no envolve trabalho intelectual individualizado (no
consistindo, portanto, em trabalho autoral). Alega ainda que as normas tcnicas elaboradas
pela autora so de observncia obrigatria (art. 39 do CDC) e que a lei estabelece que a
titularidade de direitos autorais cabe apenas a pessoas fsicas, sustentando a ausncia de
fundamento legal para a permisso de cobrana.
O julgamento do recurso, e da ao, tornam necessrio verificar se a autora (ABNT)
ou no titular de direitos autorais. Esta verificao feita pelo Tribunal com base na legislao
especial que regula os direitos autorais. Entende-se que o objetivo do trabalho realizado pela
autora no tem carter privado, mas manifestadamente pblico, visando a regulamentao
organizada e especfica do sistema empresarial, tcnico, cientfico e ambiental em nosso pas.
O art. 8 da Lei de Direitos Autorais diz que no so passveis de proteo por meio de direito
de autor as ideias, procedimentos normativos, sistemas, mtodos, projetos ou conceitos
matemticos como tais. As normas tcnicas produzidas pela ABNT no podem, portanto, ser
protegidas desta forma. Alm disso, procedente a alegao da r de que a autora no pode
ser titular de direitos autorais por ser pessoa jurdica (art. 11 da LDA).
dado, com base nisso, provimento ao recurso.

ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito do autor, ramo do direito. In: Direito Autoral.

De acordo com o autor, a tutela jurdica dos direitos autorais s justificada pela
criatividade (1) que foi necessria produo daquela obra; isso tm sido subvertido cada vez
mais atualmente, por causa da expanso da cultura de consumo e dos meios de comunicao
em massa, que fazem com que a proteo do direito de autor seja estendida a obras que
envolvem pouca criatividade. O direito de autor justificado pela tutela da criao, e no pela
represso da imitao, j que esta pode ser feita atravs da utilizao de qualquer outro ramo
do direito (2). O objeto da imitao s entra na proteo do direito de autor se for criao
literria ou artstica. O autor compensado pela contribuio criativa que oferece sociedade
atravs da imposio da exclusividade, por parte do direito de autor, em relao explorao
econmica de sua criao (3), sendo que, passado o perodo necessrio de proteo do autor,
prevalece o princpio da liberdade.
Durante muitos sculos no houve nas sociedades nenhuma proteo que se
assemelhasse ao direito de autor que temos atualmente. O mais remoto antecedente surge
com a inveno da imprensa, mas, mesmo assim, o foco no era na proteo do autor. A tutela
do autor s surge com o estatuto da rainha Ana, na Gr-Bretanha, em 1710, que concedia ao
autor um privilgio de reproduo. Neste mesmo sculo, na Europa, passou-se a diferenciar a
tutela do exemplar material e a da atividade criadora. O autor passa a ter propriedade sobre a
obra criada. Foi s no sculo XIX, no entanto, que a imaterialidade da obra literria e artstica
foi de fato estabelecida. Surgiu a concepo pura dos direitos sobre bens incorpreos, que s
se aplicavam a pessoas fsicas. O sistema do direito do autor o sistema continental europeu
(foco na tutela do autor) e o sistema anglo-americano foca mais na tutela do exemplar em si,
acolhendo a noo de obra coletiva.
A atividade intelectual do homem cria bens incorpreos, que tm uma importncia
diferente da dos bens fsicos. Apesar disso, estes bens passaram muito tempo sem ser
tutelados. A ampliao das formas de comunicao fez com que surgissem direitos conexos ao
direito de autor. Apenas no que tange os artistas as atividades protegidas atravs de direitos
conexos esto sempre relacionadas utilizao de uma obra intelectual. A evoluo
tecnolgica faz com que grande parte do sistema jurdico de direito do autor se torne obsoleta
(sociedade de informao). Sobre a questo dos bens informticos, h uma presso crescente
para que estes passem a ser protegidos pelo direito de autor (os programas de computador j
so protegidos no Brasil por legislao especfica).
O direito de autor cada vez mais associado a setores de vital importncia econmica
(setores poderosos). A proteo por direito autoral passa a ser importante para o prprio
desenvolvimento da economia (no somente para o desenvolvimento individual da
personalidade e do esprito do autor, atravs de sua criatividade). Os objetivos empresariais
do direito de autor passam a ficar cada vez mais evidentes. A situao econmico-social do
autor, atualmente, no corresponde viso clssica: a maior parte dos autores
economicamente dependente (os que so autnomos representam uma franca minoria). Alm
disso, normalmente, quanto mais criativo o autor , menos capaz de prosseguir
economicamente com seus interesses ele se torna; a vastido da proteo autoral, por outro
lado, faz com que muitos se tornem gananciosos. A prosperidade da explorao dos bens
intelectuais fazem com que cada vez mais pessoas queiram uma fatia do bolo, fazendo com
que a tutela se expanda ainda mais.
No Brasil, mesmo aps a independncia, o regime de privilgios de impresso
prevaleceu por muito tempo. No mbito civil, o direito do autor foi instaurado tardiamente,
apesar de j na poca do Imprio haver vrias decises judiciais com o intuito de reconhecer o
direito de autor. O primeiro projeto elaborado a este respeito coube a Aprgio Guimares, com
claro enfoque na proteo da obra literria. Passou a haver uma movimentao internacional
no sentido de reconhecer o direito de autor. Um acordo celebrado com Portugal foi o primeiro
passo. Com a Repblica, o direito de autor passou a ser inserido na legislao atravs do
Cdigo Criminal de 1890; no ano seguinte, a matria ganha espao na prpria Constituio
(direito exclusivo de reproduo dos autores e proteo dos herdeiros). A Lei n496 de 1898
foi a que definiu e garantiu os direitos autorais (garantindo proteo aos estrangeiros e aos
brasileiros). A partir da, cresce o movimento legislativo sobre direito do autor, acompanhando
o movimento internacional. O grande marco representado pelo Cdigo Civil, que passa a
regul-lo tambm. Depois disso, so feitas intervenes casusticas na legislao.
Desde 1973, no tm ocorrido muitas mudanas significativas na legislao brasileira
sobre direito do autor. A Constituio de 1988 traz a proteo ao direito de autor em seu art.
5, inciso XXVII (o direito de autor limitado no tempo, mas garantido institucionalmente,
no podendo ser suprimido por legislao ordinria). A principal lei sobre informtica a Lei
n 7.646/1987, sobre proteo de programas de computador. Existem ainda dispositivos
subsidirios em outras leis que podem ser considerados importantes em matria de direito do
autor (clusulas contratuais gerais no Cdigo de Defesa do Consumidor, por exemplo).
O direito de autor muito influenciado por instrumentos internacionais. As
determinaes internacionais normalmente estabelecem parmetros para a formulao das
leis internas sobre este tema; so uma forma de fazer presso. A evoluo da lei brasileira
sobre direito de autor deve ser analisada olhando tambm os instrumentos internacionais. O
desenvolvimento dos direitos intelectuais (e, portanto, do direito de autor), est relacionado
necessidade de integrao econmica, pois reconhece-se que eles podem ser um obstculo
para o comrcio internacional e para a livre concorrncia. Os principais instrumentos
internacionais sobre direitos de autor eram a Conveno de Berna de 1986 e a Conveno de
Roma de 1961. Isso mudou um pouco, no entanto, com o TRIPS, assinado no mbito da OMC
(este passa a ser o principal acordo regulando a propriedade intelectual e,
consequentemente, o direito de autor, mas no revoga ou torna invlidas as outras
Convenes). O TRIPS, por estar dentro do sistema da OMC, um instrumento muito mais
eficaz de imposio internacional do direito de autor. A OMPI, que administradora das
Convenes, tambm desempenha papel importante neste sentido.
A lei brasileira impe uma diferena terminolgica entre direito de autor e direito
autoral: direito de autor o ramo da ordem jurdica que disciplina a atribuio de direitos
relativos obras artsticas e literrias; direitos autorais abrangem, alm disso, os direitos
conexos ao direito de autor (os direitos autorais compreendem os direitos de autor mais os
que lhe so conexos). Esta terminologia , no entanto, um pouco problemtica. O direito
autoral , segundo o autor, um ramo jovem da ordem jurdica (tendo sua autonomia surgido
com a Lei n 5.988, sendo que antes era regulado pelo Cdigo Civil). O Cdigo Civil no
reconhecia o direito de autor como ramo autnomo do direito, o que mudou com a Lei de
Direitos Autorais. O direito de autor e o direito autoral so ramos especficos do direito,
segundo o autor, por causa da ndole de seu objeto. O direito de autor um aramo autnomo
tendo sido sua nica dificuldade considervel a de abarcar os direitos conexos (da a distino
entre direito do autor e direito autoral).
O direito de autor pertence ao ramo do direito privado. No se trata, no entanto, de
um direito privado especial (como o direito comercial, por exemplo), mas sim de um direito
civil (que o direito privado comum). O direito de autor representa um novo ramo de direito
civil (como os direitos da personalidade, por exemplo), pois regula um setor diferenciado da
vida dos particulares. Sendo o direito de autor direito civil, suas fontes admissveis devem ser
leis em sentido formal (e no decretos, por exemplo). Existe o Conselho Nacional de Direito
Autoral, que possui funo de fiscalizao, consulta e assistncia no que diz respeito a direitos
autorais. Ele pode concretizar os princpios estabelecidos nas leis sobre direito autoral,
atravs de disposies genricas que consistem em resolues que so consideradas tambm
fonte de direito autoral. A principal fonte de direitos autorais a Lei n 5.988/1973, a Lei de
Direitos Autorais; existe tambm, no entanto, legislao extravagante sobre direitos autorais.
Existem ainda trabalhos de reforma legislativa sobre direito de autor (tendo sido
apresentados, inclusive, PLs sobre direitos autorais).

DEL NERO, Patrcia Aurlia. Propriedade intelectual de cultivares no Brasil.

A aquisio ou reconhecimento da propriedade normalmente se refere a bens

tangveis ou corpreos. Existe certa resistncia ideia de que os bens imateriais tambm
possam ser objeto de apropriao (que justamente o que acontece com a propriedade
intelectual). Especialmente no campo da cincia e da tecnologia, os bens incorpreos
passaram a ter importncia vital e ser considerados mercadoria. Seus objetos passaram a ser
vistos como passveis de apropriao e passa a ser preciso pensar em possibilidades
normativas que deem conta desta nova realidade. O foco deste texto est em delimitar o
mbito da propriedade intelectual em relao biotecnologia e dos cultivares no Brasil.
Para falar sobre a propriedade intelectual de cultivares preciso primeiro estabelecer
quais so os organismos internacionais do qual o Brasil faz parte e que regulam a propriedade
intelectual. O Brasil faz parte da OMC e do TRIPS, sendo que este ltimo determina a
obrigatoriedade de disciplinar a biotecnologia para os pases signatrios, estabelecendo que
eles podem excluir a patenteabilidade de plantas e animais, exceto os microrganismos e os
procedimentos no biolgicos, mas devem providenciar um modo de proteo para a
variedade de plantas, seja pela proteo atravs de patentes, por um mtodo sui generis, ou
pela combinao dos dois.
O Brasil resolveu adotar a proteo na forma sui generis, atravs da Lei de Proteo de
Cultivares (que tambm deve seguir algumas determinaes internacionais, sendo a principal
delas a UPOV, que a Unio de Proteo para Obtenes Vegetais). Existe, portanto, o
reconhecimento da propriedade intelectual dos obtentores sobre variedades vegetais. O
Brasil membro signatrio da Conveno da UPOV, que estabelece diretrizes sobre este tema,
e estas diretrizes foram incorporadas ao direito brasileiro. As principais determinaes (da
verso de 197 da Conveno) so:
1. sobre a proteo dos obtentores, ela diz respeito obrigatoriedade que os terceiros
tm de pedir autorizao para explorar economicamente aquela determinada
variedade vegetal;
2. todos os gneros e espcies vegetais so passveis de proteo, sendo que todos os
membros devem estabelecer proteo a pelo menos oito espcies nos oito anos
subsequentes adeso;
3. os requisitos para a proteo so homogeneidade, distino, estabilidade e novidade da
 variedade vegetal;
4. proibida a dupla proteo (o pas deve escolher ou a patente ou a proteo sui
generis);
5. o prazo de proteo de quinze anos para as variedades anuais e de dezoito anos para
as videiras e rvores.
A finalidade da Conveno garantir aos obtentores o direito de usufruir da
variedade vegetal descoberta, sendo que este direito passa para seus sucessores. A proteo
dos cultivares teve suas linhas gerais estabelecidas pelo Decreto n 3.109/1999 (formas de
proteo estabelecidas em seu art. 2). Os cultivares so protegidos atravs de um ttulo
especial de proteo, que corresponde proteo sui generisi e chamado de Direito do
Melhorista.
Sobre a proteo da biotecnologia atravs da propriedade intelectual no Brasil, a Lei
de Propriedade Industrial prev sua possibilidade formal. De acordo com esta lei, as plantas
ficaram excludas da possibilidade de patenteamento. A proteo dada aos cultivares toma a
forma, portanto, do Direito do Melhorista (proteo sui generis). Esta uma modalidade de
propriedade intelectual que tem por objetivo reconhecer o direito, por parte dos obtentores,
de desenvolver novas variedades de plantas, tendo direito exclusivo sobre sua explorao. A
autora observa que a proteo diferente do registro. Esta forma de proteo pode ser
importante pata o prprio desenvolvimento da agricultura.
A Lei de Proteo de Cultivares adota uma fico jurdica que tambm est presente
na Lei de Propriedade Industrial: trata os bens passveis de proteo atravs do Direito de
Melhorista como bens mveis. Estes bens so bens imateriais que se tornam tangveis por
determinao legal. O Direito de Melhorista assegura ao titular exclusividade temporria sob o
exerccio de seus direitos e a excluso de todas as pessoas que no tenham estes direitos. O
art. 4 da Lei de Proteo de Cultivares determina o objeto da proteo. Todas as formas de
proteo jurdica da biotecnologia, e a Lei de Proteo de Cultivares, mais especificamente,
trazem o delineamento dos conceitos biolgicos, sendo que para interpretar o art. 4
necessrio tambm olhar o art. 3 da mesma lei.
A proteo existe em relao nova cultivar e a que se derivar dela (cultivar
essencialmente derivada), de acordo com o supramencionado art. 3, que o artigo que
caracteriza a nova cultivar e a cultivar essencialmente derivada. As cultivares naturais, ou seja,
as que so encontradas na natureza, sendo, portanto, apenas descobertas pelo ser humano,
no so passveis de proteo por propriedade intelectual. O diferencial da Lei de Proteo de
Cultivares que ela se preocupa com a alienao do objeto (com a sua utilizao para fins
comerciais).
O reconhecimento da propriedade intelectual das cultivares pelo Estado feito pelo
Certificado de Proteo de Cultivar, sendo a estrutura estatal competente em relao
operacionalizao desta permisso o Servio Nacional de Proteo de Cultivares, em
colaborao com o Ministrio da Agricultura (art. 45 da LPC). Existem descritores
morfolgicos delimitando quais so as variedades vegetais passveis de proteo (o que est
de acordo com o disposto na Conveno da UPOV/1978). O Certificado de Proteo de
Cultivares um ttulo regular que assegura propriedade intelectual s novas cultivares ou s
cultivares essencialmente derivadas. preciso, para que haja proteo, realizar tambm um
teste de verificao da distinguibilidade, homogeneidade e estabilidade da cultivar (art. 3 da
LPC). Este teste imprescindvel e vincula a proteo. Concedida a proteo, o uso da cultivar
ficar restrito para o pblico. O art. 11 da LPC estabelece o prazo de vigncia da proteo;
passado este prazo, ela ser de domnio pblico e seu uso e circulao no podero mais ser
obstados.
O pedido de proteo deve contar com um requerimento escrito (de pessoa fsica ou
jurdica) e se referir a uma nica cultivar, bem como observar os requisitos contidos no art. 14
da LPC. Depois do cumprimento dos requisitos legais, o SNPC realizar um exame formal e
preliminar para verificar se j h cultivar semelhante e, se no houver, o pedido ser
protocolado. Se o SNPC solicitar informaes adicionais, estas devero ser fornecidas em
sessenta dias, ou o pedido ser arquivado. A partir do momento em que o Certificado
concedido, o titular tem obrigao de manter amostra viva pelo tempo de vigncia da
proteo, sob pena de perd-la (Instruo Normativa n. 8/1999). Uma vez concedido o
Certificado, o titular passa a ter todos os direitos. O registro de cultivares o que vai assegurar
a produo, o beneficiamento e a comercializao de sementes e mudas da cultivar, e ser
emitido pelo Registro Nacional de Cultivares. O registro , vale relembrar, diferente do
Certificado. Um ponto negativo da Lei de Proteo de Cultivares que ela favorece o
empregador, em detrimento dos trabalhadores intelectuais, na maioria das vezes: os
pesquisadores so explorados e ficam excludos da titularidade da proteo, o que no
incentiva sua criatividade.
O Direito do Melhorista se extingue no caso de ter terminado o prazo de vigncia ou
ainda em duas hipteses: (a) cancelamento do Certificado e (b) renncia do respectivo titular
ou de seus sucessores. O primeiro caso regulamentado pelo art. 42 da Lei de Proteo de
Cultivares. O segundo s permitido caso no haja prejuzo do interesse de terceiros. A
possibilidade de licena compulsria est prevista no art. 29 da mesma lei. Ela no
concedida com exclusividade ao interessado e pressupe concorrncia na explorao da
cultivar. O art. 28 estabelece as condies para o licenciamento compulsrio. Os requisitos
para a concesso da licena esto no art. 30. O requerimento que formaliza o pedido de licena
ser dirigido ao Ministrio da Agricultura e analisado pelo CADE (Conselho Administrativo de
Defesa Econmica). A licena compulsria s poder ser conferida se seu requerimento
acontecer trs anos aps a concesso do Certificado de Proteo.
Sobre os aspectos jurisprudenciais, as principais decises dizem respeito a
organismos transgnicos. A autora cita duas aes, uma promovida pelo Greenpeace em 1997
e uma promovida pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC) em 1998. As duas
tm como objetivo argumentao contrria introduo de Organismos Geneticamente
Modificados. A atuao do Judicirio , para a autora, importante para a aplicao devida da
propriedade intelectual em biotecnologia. A propriedade intelectual de cultivares possui,
desta forma, grande amparo no ordenamento jurdico brasileiro.

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio; MARANHO, Juliano Souza de Albuquerque. Software Livre:
a Administrao Pblica e a Comunho do Conhecimento Informtico.

A evoluo da computao fez com que ocorressem mudanas considerveis nas

relaes sociais, de modo que elas passam a depender do acesso e do controle das novas
tecnologias e das informaes que esto contidas nelas. Nas sociedades de informao, dois
temas passam a ter importncia vital: (a) a liberdade individual perante o controle de
informaes e a necessidade de universalizao do acesso informao e (b) de que forma
possvel promover e divulgar o conhecimento tecnolgico. Os dois temas esto relacionados
tanto poltica de informtica quanto ao direito. A compreenso da ordem jurdica sobre estes
temas tambm muda, medida que as transformaes acontecem. Mesmo sem alterar
diretamente a ordem jurdica, estas transformaes fazem com que a ordem vigente seja
reinterpretada (reinterpretao esta que pode ser local ou global). No meio disto, est a
oposio entre software livre e software proprietrio. Trata-se de uma oposio entre regimes
jurdicos distintos que regulam os programas de computadores.
O programa de computado protegido pelo direito de autor, sendo equiparado s
obras literrias. Esta proteo compreende tanto o programa escrito em linguagem natural
(cdigo fonte) quanto o programa compilado em linguagem de mquina, para ser executado
(cdigo objeto). A execuo do programa, neste regime tradicional, s permitida ao
licenciado. No software, o processo criativo gera um conhecimento (dualidade criao/
produto intelectual novo conhecimento) inacessvel para o resto da sociedade ou de acesso
excessivamente custoso (por causa da proteo na forma de direito de autor), o que faz com
que surjam muitas crticas a este modelo proprietrio (e, consequentemente,
questionamentos sore qual disciplina jurdica deve ser aplicada aos softwares).
Os defensores do software livre focam n conhecimento. Alega que o regime tradicional
de produo de software contraria o sistema de comunho de conhecimento que permitiu que
os softwares fossem criados. Os softwares poderiam ser produzidos por vrios
programadores, sem os custos transacionais de seleo ou contratao, ampliando a
possibilidade de acesso da comunidade ao conhecimento gerado. O regime de software livre
serve tambm para trazer certo equilbrio em relao ao controle das grandes empresas
norte-americanas sobre a tecnologia do software. Os defensores do modelo proprietrio, por
outro lado, focam no produto do conhecimento. Para eles, a apropriao dos resultados que
advm da explorao da criao do software serve de incentivo criao de novas tecnologias.
A produo e a comercializao de softwares no Brasil so consideradas atividades
econmicas stricto sensu e so regidas pela livre iniciativa e pelo livre mercado. So reguladas
em especial pela Lei de Software, podendo ser aplicadas subsidiariamente as disposies da
Lei de Direito Autoral. O governo brasileiro vm adotando uma srie de medidas que tornem
possvel a implementao do software livre no Brasil (colocando-se o Estado, tambm, na
posio de possvel usurio destes softwares e exercendo sua capacidade de intervir no
mercado). Um exemplo disso a instituio do Comit Executivo do Governo Eletrnico, com o
Comit Tcnico de Implementao do Software Livre, que tem por objetivo racionalizar os
custos com licenas de software.
Parte da proposta de que a Administrao Pblica s adquira programas cujas
clusulas de licenciamento sejam compatveis com o software livre; prope-se tambm que os
softwares da Administrao sejam redistribudos nestes termos para terceiros (na forma de
software livre). Percebe-se que esta proposta entra em conflito com vrios aspectos da cultura
jurdica brasileira (como o direito de autor do titular do software, por exemplo) e isso decorre
da dificuldade de compatibilizar novas invenes e inovaes tecnolgicas com os institutos
jurdicos tradicionais. Este , basicamente, o objeto de discusso deste trabalho.
Esta dificuldade supramencionada decorre da impossibilidade de o legislador prever
todas as inovaes tecnolgicas que iro acontecer; contudo, isso no significa que nossa
legislao seja lacunosa, ou que precisem ser criados novos institutos jurdicos para atender
s necessidades que estas inovaes trazem. As lacunas que se poderia argumentar que
existem nestes casos so as lacunas axiolgicas, que existem quando as solues oferecidas
pela legislao sobre determinado tema no so satisfatrias levando em conta o objetivo da
regulao, e as lacunas de conhecimento, que derivam da vagueza ou ambiguidade dos termos
da lei. De acordo com os autores, necessrio definir precisamente qual o regime jurdico a
ser aplicado em relao aos softwares e, posteriormente, quais so as situaes em que ele se
aplica e as situaes em que ele no se aplica (situaes tpicas e atpicas). preciso, portanto,
reinterpretar os institutos jurdicos tradicionais luz das novas necessidades (e uma das
partes importantes desta reinterpretao perceber que o conceito de liberdade cambiante
dentro das relaes da sociedade de informao).
A segunda seo do texto os autores dedicam a falar sobre o software. O software
pode ser visto de duas perspectivas: (a) como conhecimento e (b) como produto do intelecto.
De um lado, argumenta-se que, por ser conhecimento, o software deve ser de uso e
distribuio livres; de outro lado, argumenta-se que por ser um produto do intelecto, ele deve
ser de explorao exclusiva de seu criador para incentivar a criao. De acordo com os autores,
tratar o software como conhecimento ou como produto trat-lo como substrato. A
equiparao, pela Lei de Software, do software a uma obra literria, v-se que tratar o
software como um substrato inadequado, sendo a obra literria fruto de uma interao entre
texto, autor e pblico(segundo Antnio Cndido). Seguindo esta ideia, possvel dizer que a
relao entre os usurios e o software que se caracteriza como uma relao de conhecimento
ou como uma relao de consumo e que a relao entre o autor e o usurio uma relao de
transmisso de conhecimento, ou de alienao de um produto.
preciso definir melhor, portanto, a ideia de relao de conhecimento. O
conhecimento foi definido, nos estudos filosficos sobre epistemologia, como a relao de um
sujeito S com uma proposio p satisfazendo trs condies: (1) crena, (2) verdade e (3)
justificao. Gettier, no entanto, contesta esta concepo apresentando exemplos de situaes
nas quais estas trs condies esto presentes mas, claramente, no h relao de
conhecimento: estes exemplos demonstram que a definio do conhecimento como crena
verdadeira e justificada insuficiente porque no estabelece nenhum relao entre os
elementos que tornam a proposio verdadeira e as razes que levam o sujeito a acreditar na
proposio. Sartor procura aplicar estas condies na reconstruo do conceito de saber
informtico. Uma crena justificada seria, neste mbito, uma disposio para agir a partir de
um contedo informativo que provoca aes que do resultados positivos, de acordo com as
exigncias da situao (a noo de verdade aqui no muito aplicvel, uma vez que um
programa de computador no exatamente verdadeiro ou falso, mas sim mais ou menos til).
No caso do conhecimento informtico, no entanto, o que realmente importa que o sujeito
tenha algum tipo de controle sobre os elementos que causam a soluo para o problema
informtico. A acessibilidade , neste caso, um pressuposto do conhecimento.
O uso que se pretende fazer do software que determina, portanto, se h ou no
relao de conhecimento entre o sujeito e o software. Embora o cdigo fonte e o cdigo objeto
sejam equivalentes no que diz respeito ao processo informtico que compem, no so
equivalentes em relao ao tipo de informao que trasmitem. O software em cdigo objeto
permite apenas que o programa funcione; j o software em cdigo fonte permite o acesso
justificao, ou seja, ao que faz com que o programa funcione. A informao transmitida pelo
cdigo fonte o que torna possvel, portanto, que o sujeito saiba porque aquele programa
funcione daquela forma, que ele o aperfeioe e solucione seus problemas. A justifiao pode
ser usada, portanto, para produzir vrios resultados diferentes, de modo que o conhecimento
no um conjunto esttico de informaes, mas sim umprocesso dinmico de
aperfeioamento e reviso de seus contedos. H, portanto, uma distino qualitativa entre o
programa em cdigo objeto e o programa em cdigo fonte: no primeiro caso, o software
apenas uma soluo informtica (o sujeito s consome o contedo da informao); no segundo
caso, o software conhecimento informtico.
O uso do software pode ser regulado por normas que permitem ou probem o acesso
ao cdigo fonte, dependendo da funo que a informao transmitida por ele exerce em
algumas situaes (se cognosciva ou meramente funcional). A natureza do software e a
relao do usurio com ele so, portanto, considerados bens intelectuais. No Brasil, o software
tratado pelo direito de autor, sendo equiparado s obras literrias; a consequncia jurdica
disso a proteo da criao em si, na forma como for expressa. este senso esttico,
presente na expresso da criao, que permitem que o direito de autor seja protegido . A obra,
no direito autoral, tem profunda relao com a personalidade do autor, havendo, portanto,
direito moral indisponvel deste sobre ela. Existe tambm a proteo dos interesses
patrimoniais que o autor possa vir a ter com relao sua obra (nvel primrio, normas de
ao e nvel secundrio, normas de competncia). Todos estes direitos, pela Lei n 9.609/98,
recaem tanto sobre o cdigo fonte quanto sobre o cdigo objeto e independem de registro.
importante lembrar que os direitos recaem sobre a forma de expresso da criao, e no sobre
a ideia em si (no sobre o prprio conhecimento).
Exatamente por causa disso existe uma certa contradio na proteo do cdigo fonte
(que representa o conhecimento). Este conflito aparente se resolve quando se observa que o
conhecimento envolvido no software pode ser prprio no sentido de s o titular tem acesso
justificao do programa, mas no pode ser proprietrio, ou seja, o titular no pode
comercializ-lo ou impedir que os outros o usem. Os poderes que o autor possui em relao
sua obra so importantes para determinar se sua funo ser a de propagar conhecimento
informtico ou simples soluo informtica. No caso do softare, a obra licenciada continua sob
a esfera de atuao do autor.
Sobre os regimes jurdicos de uso do software, as leis de Direito Autoral e de Software
no preveem se ele proprietrio ou livre, concedendo apenas o direito de autor ao titular do
software. A licena pode envolver apenas a autorizao do uso do software na forma do cdigo
objeto (sem atividade cognoscitiva, apenas consumo do conhecimento); pode abranger
tambm o uso do cdigo fonte e o direito de estudar o programa e adapt-lo s necessidades
do licenciado (software de cdigo aberto). O regime do software livre no se limita a cdigo
aberto: inclui tambm o direito de modificar, redistribuir e reproduzir o programa. A isso
associa-se o copyleft, ou seja, a exigncia que quaisquer readaptaes ou modificaes sejam
licenciadas sob o mesmo regime (pela lei, se o autor originrio pode proibir a derivao, pode
condicionar o uso da criao derivada, devendo estas condies estar presetes no momento da
autorizao). Com o copyleft, as derivaes passam a ser comunitrias, criando-se uma efetiva
cadeia de produo e criao de conhecimento informtico (disseminao do programa e do
conhecimento; atuao comunitria cognoscitiva e recproca).
preciso discutir a questo da renncia dos direitos de exclusivo, por parte do autor,
atravs do licenciamento pelo regime do software livre (os direitos sobre o uso do software
passam a ser comunitrios, e no maias s do autor). A exclusividade de uso, no regime do
software live, est perdida. A concepo de que a licena do software livre uma forma
oblqua de o autor anular seus direitos autorais encontra seu fundamento em um conceito
clssico de direito subjetivo. Este conceito baseado em trs fatores: (1) privilgio ou
vantagem exclusiva do titular do direito, ao qual se ope um dever dos demais; (2)
competncia ou poder de alterao desta situao jurdica; (3) competncia para iniciar
procedimentos contra os que violem seu direito. Esta noo de direito subjetivo baseia-se na
concepo de liberdade que vem com o liberalismo econmico, ou seja, uma liberdade de
iniciativa e de mercado, que o Estado tem o dever de garantir e que se aracteriza pelo no
impedimento e pela autonomia. preciso, no entanto, atentar para a mutao que o conceito
de liberdade sofre e para o fato de que, com isso, possvel reinterpretar a noo de direito
subjetivo: o direito subjetivo passa a ser caracterizado como um conjunto de situaes
jurdicas, cujas regras aplicveis fazem com que ele surja.
Na sociedade de informao em que vivemos atualmente, o conceito clssico de
liberdade merece reviso, uma vez que no necessariamente o uso de um bem informtico por
uma pessoa exclui o uso por outra (pode haver uso livre mesmo quando outras pessoas esto
possibilitadas de usar o bem). Altera-se, neste mbito, a percepo clssica de que o ser
humano tem sua dignidade centrada na liberdade individual e a liberdade de um termina onde
comea a do outro; a dignidade est centrada no viver em livre comunicao com o outro (a
liberdade de um comea onde comea a liberdade do outro). O sujeito de direito , portanto,
no algum que domina os bens informticos, mas algum que se comunica atravs destes
bens. Isso se manifesta no regime do software livre: os direitos de exclusividade no so as
nicas formas de o criador se beneficiar de sua criao (o uso livre permite que a obra se
popularize, que sejam feitas adaptaes, etc.).
Isso d ao direito subjetivo uma concepo diferente da clssica, mas que no implica
necessariamente em abdicao ou inexistncia do direito. A prpria LDA permite que o autor
renuncie seus direitos de exclusividade sobre a explorao patromonial do bem. Ainda existe o
direito, mas ele deixa de ser um direito que exclui o outro, passando a inclui-lo. Desta forma,
no software livre: (1) o direito de uso sobre o bem comum; (2) o poder de iniciar
procedimentos para a proteo destas vamtagens tambm comum; (3) apenas ao titular
cabe a determnao do regime de uso do software. Desta forma, a licena no significa perda
de direito subjetivo por parte do autor: ela significa o exerccio autnomo a liberdade do autor
no sentido de reciprocidade no acesso informao e ao conhecimento informtico
(lembrando sempre que cabe ao autor, e s a ele, definir o regime de uso do software, estando
a obra, mesmo em regime de uso livre, sob sua esfera de atuao). Por isso equivocado opor
o software livre ao software proprietrio: existe direito de autor nos dois casos, mas de formas
diferentes ( mais adequado opor o software livre ao software exclusivo). A licena de uso diz
respeito finalidade de disseminao de solues informticas e a licena livre e relaciona
finalidade de desencadear uma atividade cognoscitiva entre usuario e software; nos dois
casos, no entanto, a disposio fruto do exerccio de direito de autor (questo de fato, no de
direito).
Pelo projeto do Governo, a Administrao fixar o regime do software livre sobre os
programas que pretende usar. Isso demonstra um novo papel normativo e fiscalizador do
Estado em relao economia, mas com uma atuao apenas indicativa, e no determinante
para o setor privado. O autor passa a discutir, ento, se o projeto atende s finalidades da
poltica nacional de informtica definida pela lei e pela Constituio. O legislador brasileiro
reconhece, atravs de uma srie de dispositivos legais (arts. 216, 218 e 219 da Constituio,
por exemplo) a importncia estratgica do setor de informtica para o desenvolvimento
econmico e social e para o fortalecimento nacional (preocupao com a produo e
propagao do conhecimento). Desta forma, cabe ao Estado direcionar e induzir
comportamentos para que o setor de informtica sirva a estes objetivos. Isso feito, por
exemplo, atravs da proibio de situaes monopolsticas neste setor. Isso no a mesma
coisa que proibir monoplios ou concentraes de mercado; a preocupao aqui no com a
concorrncia, mas sim com a possibilidade de centralizao do poder sobre a informao em
algumas corporaes.
O mercado de sftwares baseado na alt tecnologia e na inovao e catacterizado
pelo que se chama de efeito de rede: quanto mais popular um produto se torna, ou seja, quanto
mais pessoas usam, mais isso se torna motivo para que outras pessoas usem. Por causa disso,
os produtos inovadores tendem a se concentrar grande parte do mercado em uma corporao
especfica. De acordo com Economides, essa concentrao pode nos levar a superestimar a
existncia de mercado. Primeiro, porque possvel que essa concentrao decorra do
equilbrio natural daquele mercado; segundo, a imposio de preos monopolistas
controlada no mercado pela possibilidade de incentivar a inovao por parte do concorrente.
O padro de competio do mercado de software completamente distinto, o que torna
inaplicvel o modelo concorrencial clssico do direito antitruste. A situao de monoplio
acontece quando a supremacia do monopolista preservada mesmo com as inovaes dos
concorrentes; isso se torna nocivo para o setor, pois centraliza o poer sobre a informao.
A oriantao poltica da Constituio e da Lei 7.232/84 (Lei de Software), no sentido
de promover a produo e disseminao do conhecimento e o desenvolvimento nacional,
torna legtima a adoo de medidas como a escolha do regime do software livre. A atuao do
Estado neste sentido continua sendo, no entanto, supletiva, e o modelo predominante
continua sendo o de livre iniciativa e livre mercado. O software livre trata o bem informtico
como um bem cultura que precisa ser disseminado e evita a criao de situaes de
monoplio, porque dificulta a padronizao de produtos proprietrios, j que permite que
alteraes sejam feitas livremente no programa (estas padronizaes existem nas situaes
monopolistas e s so quebradas com fluxos muito grandes de migrao de consumidores). A
adoo do software livre pela Administrao pode gerar tambm forte incentivo e induzir que
este modelo de uso seja adotado, coibindo desta forma tambm os monoplios. A ao da
Administrao se justifica, portanto, pelo princpio da eficincia (o software livre um meio
para atingir objetivos legalmente defendidos).
Existe uma exigncia de que a Administrao s figure como licenciada em licenas
que sejam compatveis com o regime livre. Isso pode levar ao questionamento da
compatibilidade desta medida com o princpio da isonomia, j que os ofertantes de softwares
proprietrios estariam excludos da licitao. Para o STF (em especial, o voto do Ministro
Carlos Ayres Britto), o que existe uma preferncia da Administrao pelo softwre livre,
devendo haver um sopesamento das vantagens de cada tipo de software na hora de fazer o
licenciamento. Este entendimento parte, no entanto, de uma premissa equivocada: software
livre (relao cognoscitiva) e software proprietrio (consumo do conhecimento) no so tipos
diferentes de software, mas regimes jurdicos diferentes aplicados ao mesmo software. Cada
regime aplicado com base na finalidade que se pretende que o uso do softeare atinja.
Portanto, o que rege o processo da licitao , prioritariamente, o princpio da eficincia, no o
da isonomia. Cabe ao administrador definir o regime que ele quer aplicar ao softeare,
dependendo do objetivo que procura concretizar com ele.
Existe, por ltimo, uma preocupao em relao disposio de bens pblicos, por
parte da Administrao, em decorrncia do regime de software livre. O foco so as situaes
nas quais a Administrao passa a ser titular de direito autoral e pretende us-lo de forma
livre: o software desenvolvido por encomenda da Administrao e o software derivado de um
software original livre, que no inclua o copyleft. Nestes casos, portanto, por serem estes
softwares bens do Estado, existe a questo de a Administrao estar dispondo ilicitamente de
bens pblicos. Como foi visto anteriormente, no entanto, regime de uso livre no implica na
abdicao ou inexistncia do direito. Alm disso, existe uma legitimao finalstica no sentido
de que isso corresponde disseminao do conhecimento informtico (que , como j visto,
objetivo legalmente protegido). H, portanto, compatibilidade com o interesse pblico.

SEMINRIO 3. Caso Google Books.

Desde 2004, foi anunciado um acordo do Google com uma srie de livrarias, para
digitalizar cpias dos livros em seu acervo, tendo o Google escaneado mais de vinte
milhes de livros;
o Google entregou cpias digitais dos livros para as livrarias, criando um acervo
eletrnico dos livros, e tornando-os disponveis para acesso online atravs dos
snippets;
muitos dos livros estavam, no entanto, sob a proteo de copyright e o Google no
pediu autorizao dos autores, de modo que vrios deles entraram com aes acusando
o Google de infringir seus direitos autorais;
o Google baseia sua defesa no fair use das obras, que permitido pelo Copyriht Act nos
EUA;
as reivindicaes dos autores foram negadas e a defesa do Google foi admitida;
os benefcios do Library Project, que envolve o Google Books, so muitos, como por
exemplo a promoo de uma nova forma, mais eficiente, de os usurios encontrarem os
livros e o maior acesso aos mesmos;
o Google Books se tornou to importante que foi, inclusive, integrado ao sistema
educacional;
ajuda tambm a preservar os livros e a dar a eles nova vida, bem como beneficia os
prprios autores e editores, pois permite que as pessoas identifiquem os livros;
a doutrina norte-americana estabelece a permisso do fair use das obrras protegidas
por copyright para concretizar o prprio objetivo do copyright, que garantir o
progresso da cincia e das artes teis;
existem quatro fatores, no direito norte-americano, para determinar o fair use das
obras e eles esto presentes no caso do Google Books.

5. ROSENBERG, Brbara. Consideraes sobre Direito da Concorrncia e os Direitos de

Propriedade Intelectual.
 A autora comea o texto dizendo que a interao entre a legislao sobre concorrncia
e a legislao que protege a propriedade intelectual um tema que vem sendo negligenciado.
Esta discusso pode ser nova no Brasil (devido principalmente ao fato de as prprias
legislaes sobre PI e concorrncia serem recentes, e tambm ao prprio estado de
desenvolvimento do Brasil), mas no em outros pases (na Suprema Corte Americana, por
exemplo, a discusso existe desde 1990). O objetivo do texto apontar os principais aspectos
da interao da legislao que defende a concorrncia com a legislao que protege os direitos
de propriedade intelectual (incluindo o direito de propriedade industrial, de autor e de
software). Os bens que podem ser protegidos por propriedade intelectual possuem, segundo a
autora, duas caractersticas principais: (1) possuem valor econmico; (2) podem ser usados
por terceiros sem que este valor seja diminudo caso outros consumidores queiram us-lo.
De incio, quando olhamos para o direito concorrencial e para o direito de PI, temos a
impresso de que os dois so incompatveis, por terem objetos contraditrios (foi o
entendimento da doutrina norte-americana por muito tempo). Esta impresso se d
principalmente por causa da explicao e da justificativa que dada para a propriedade
intelectual: os direitos de propriedade intelectual se assemelham a monoplios temporrios,
no sentido de que o criador pode explorar com exclusividade o valor econmico do bem que
cria (o que, em tese, seria um incentivo inovao), e isso representaria uma espcie de
imunidade temporria concorrncia. Para a autora, afirmar isso afirmar que os direitos de
propriedade intelectual se sustentam em duas bases distintas: (1) incentivo inovao; (2)
excluir terceiros da explorao econmica do bem. O direito de propriedade intelectual,
baseando-se na ideia de exclusividade, ao mesmo tempo protege o criador (que vai poder
recuperar o seu investimento inicial e lucrar com sua ideia, o que no aconteceria se todos
pudessem copi-la livremente) e cria custos sociais (j que a excluso dificulta o acesso
criao). A exclusividade limita a concorrncia no momento imediato.
Analisando a situao a perspectiva da lei de concorrncia, percebe-se que no direito
concorrencial a ideia de monoplio prejudicial. No direito antitruste, considerado que, em
termos de gerao de bem-estar social, a concorrncia mais benfica do que o monoplio.
Isso porque a economia tradicional aceita que os agentes econmicos so mais incentivados a
gerar bem-estar social (seja na forma de produtos melhores ou de preos mais baixos) nas
situaes em que haja concorrncia. As polticas antitruste tm, via de regra, adotado a teoria
neoclssica, afim de impedir que estratgias empresariais obstaculizem o exerccio livre das
foras de mercado. Neste sentido, possvel pensar que existe uma aparente tenso entre o
direito de propriedade intelectual e o direito antitruste: de um lado, existe o incentivo estatal
exclusividade temporria por parte do proprietrio intelectual e, de outro, o aparato estatal
que busca incentivar a concorrncia e coibir a existncia de monoplios, que considerada
socialmente nociva.
Para a autora, esta aparente contradio entre os direitos acontece por causa do uso
indevido do termo monoplio para se referir aos direitos de propriedade intelectual. Tanto a
legislao de propriedade intelectual quanto a de concorrncia visam promover a eficincia
econmica. Os direitos de propriedade intelectual, por um lado, eliminam a concorrncia
esttica e criam custos sociais, mas por outro incentivam a concorrncia pela inovao
(limitao da concorrncia esttica, incentivo da concorrncia dinmica); este o
entendimento da Federal Trade Comission e da Comisso Europeia, por exemplo. Desta forma,
tanto o direito de PI quanto o direito concorrencial visam a gerao do bem-estar social, ainda
que de maneiras diversas. So dois direitos complementares visando a consecuo do mesmo
objetivo. Isso fica evidente na legislao brasileira: no h conflito entre as leis 8.884/94 e
9.279/96 (sobre concorrncia e PI, respectivamente). Tambm no h, na Constituio
Federal, conflito entre o inciso XXIX do art. 5 e o 4 do art. 173 (podendo-se dizer, inclusive,
que existe uma comunho entre eles).
Considerando, portanto, que a proteo da propriedade intelectual ajuda a
estabelecer uma concorrncia dinmica em relao inovao, aumentando a competitividade
e as possibilidades de gerao de mais benefcios aos consumidores (na forma de novos
produtos, por exemplo), fica claro que no h nenhuma incompatibilidade entre o direito
concorrencial e a proteo da PI (nem no plano terico nem no plano normativo). Este foi o
entendimento recente da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia, ao lidar
com um caso de desenhos industriais protegidos pela Lei n 9.279/96 (Lei de Propriedade
Industrial): o entendimento foi de que o direito de propriedade intelectual compatvel com o
direito concorrencial na medida em que os dois buscam promover o incentivo inovao e,
consequentemente, concorrncia e ao desenvolvimento econmico (a inovao beneficia os
consumidores).
Para a autora, o que torna a relao entre concorrncia e PI complicada no o
reconhecimento da relao de complementaridade em si, mas a aplicao deste entendimento
na prtica jurdica. Isso porque a necessria limitao da utilizao da inveno por terceiros,
que inerente propriedade industrial, pode resultar em uma proteo desmedida, que limite
de forma abusiva a concorrncia, sendo, portanto, punvel do ponto de vista do direito
concorrencial (Lei de Defesa da Concorrncia). preciso que o aplicador do direito
concorrencial saiba distinguir entre a proteo da PI que aceitvel e necessria e a proteo
que ultrapassa os limites de concorrncia impostos pela lei. Parece haver um consenso no
sentido de que, para avaliar se uma conduta viola ou no o direito antitruste, preciso
verificar seus efeitos competitivos (ou seja, os prejuzos que ela causa para a concorrncia) e
os benefcios para a sociedade (o bem-estar social). fundamental verificar o poder de
mercado da empresa, para determinar se sua conduta est ou no sendo abusiva.
O poder de mercado pode ser definido como a capacidade de impor, de forma
lucrativa e duradoura, preos superiores aos competitivos, com reduo da quantidade (de
produtos) ofertada a um nvel abaixo do eficiente. Desta forma, uma empresa com uma
situao de concorrncia perfeita no tem nenhum poder de mercado, ao passo que um
monopolista tem o mximo de poder de mercado possvel. Quanto mais prxima a situao
analisada for do monoplio, maior ser o poder de mercado da empresa envolvida. A
identificao da existncia de poder de mercado depende da definio de mercado relevante e
de vrias condies de concorrncia do mercado relevante em questo.
De incio, nos EUA, acreditava-se que a existncia de um direito de propriedade
intelectual no poderia ser usada como fundamento para caracterizar um ilcito concorrencial,
visto que as condutas unilaterais envolvendo direito de PI foram consideradas sempre lcitas
por muito tempo por causa da existncia de um monoplio concedido ao criador pelo
prprio Estado. Este entendimento foi se modificando ao longo dos anos, tendo ocorrido uma
reduo da exclusividade inerente proteo da PI; passaram a ser lcitas apenas as prticas
que se encontravam dentro dos limites do exerccio do direito de PI questionado (qualquer
prtica contrria a isto era vista pelas autoridades como ilcito concorrencial).
Posteriormente, algumas prticas de exerccio de direito de PI passaram a ser vistas como
ilcitas per se.Isso deriva de um entendimento de que a prpria concesso de um direito de PI
implica na existncia de um poder de mercado por parte do titular daquele direito. A partir
dos anos 1980, no entanto, comea a surgir o entendimento de que o direito antitruste e a PI
esto em harmonia, e isso fez com que o foco da anlise da licitude ou ilicitude de uma
situao concorrencial se baseasse na existncia de concorrncia entre diversos produtos
substitutos (edio de um guia para a anlise de licenciamento da PI em 1995).
Este guia salienta que o direito de PI deve ser tratado como qualquer outro direito,
ainda que sejam levadas em considerao suas caractersticas peculiares. Alm disso, a anlise
que envolva direito de PI deve acontecer seguindo os mesmos passos tradicionais da anlise
antitruste (sem tratamento especial). Desta forma, as autoridades americanas reconhecem
que a atribuio de um direito de PI no implica necessariamente na existncia de poder de
mercado (principal elemento do guia). Para verificar se h ou no poder de mercado, as
autoridades devem verificar se o objeto de proteo do direito de PI investigado apresenta
substitutos prximos (seguindo o procedimento tradicional do direito antitruste). A teoria
norte-americana, desta forma, admite que no h nenhuma relao necessria entre o direito
de PI e o poder de mercado. Isso pode ser aplicado tambm ao direito brasileiro (na deciso j
mencionada da Secretaria de Direito Econmico, que inclusive menciona este entendimento
norte-americano).
Fica claro que preciso, portanto, que o Brasil se manifeste mais enfaticamente, tanto
na forma de doutrina quanto de aplicao prtica, em relao a relao de complementaridade
existente entre o direito antitruste e a PI.

SALOMO FILHO, Calixto. Direito Industrial, Direito Concorrencial e Interesse Pblico.

O autor comea citando a afirmao de Ascarelli sobre a relao de

complementaridade entre o direito industrial e o direito concorrencial. No entanto, a viso
antiga de que a propriedade industrial se caracteriza como a concesso de um monoplio legal
j no mais compatvel com a s necessidades da sociedade contempornea, onde cresce cada
vez mais a demanda pelo acesso a tecnologias novas com baixo custo. preciso que haja uma
reviso de conceitos, como o conceito de monoplio, e que se verifique se as necessidades
atuais no fazem com que seja importante proteger a concorrncia at mesmo em relao
propriedade industrial.
O autor faz, inicialmente, um passeio histrico sobre a propriedade industrial:
menciona os privilgios de explorao concedidos aos inventores durante o Antigo Regime,
que justificam o entendimento das patentes como forma de monoplio legal. Com o fim do
Antigo Regime e o advento da Revoluo Industrial, a propriedade industrial passa a ser
pensada de modo diferente. Ocorre o fortalecimento do Estado e o mercado passa a funcionar
de forma mais livre. Isso causa profundas mudanas na disciplina jurdica da patente e da
marca. Neste novo sistema econmico, as patentes deixam de ser justificadas como privilgios
medievais e passam ser justificadas como incentivo criao e inveno (que so as bases
para o progresso econmico em qualquer economia de mercado).
Comeam a surgir ento as leis que protegem as patentes, especialmente durante o
sculo XIX. Comea a haver a necessidade de harmonizao das regras de propriedade
industrial, afim de auxiliar o comrcio internacional, e isso culminou na Conveno de Paris,
que foi o primeiro tratado internacional sobre propriedade industrial, como um sistema
universal para o reconhecimento das patentes. As marcas deixam de representar os
interesses do Estado e passam a ser smbolo do diferencial do produto de determinado
empresrio. O sentido que tanto as marcas quanto as patentes parecem tomar o de
desestatizao dos interesses envolvidos. Isso substitudo por um princpio concorrencial
muito privatista, baseado no uso exclusivo da patente ou da marca. A superao deste tipo de
pensamento deriva da evoluo do direito concorrencial, passando de uma defesa privada do
concorrente para uma defesa pblica da instituio concorrncia.
Atualmente, os sistemas de proteo de propriedade industrial funcionam mais como
um meio poderoso de proteo e estmulo concorrncia. A justificao da proteo passa a
ser feita pela perspectiva concorrencial. A marca incorpora todas as caractersticas do bem e ,
tanto para os empresrios quanto para os consumidores, um importante veculo de transporte
de preferncias (no representa mais o interesse estatal, a certificao estatal de qualidade).
A proteo inveno industrial serve ao estmulo criativo, impedindo o free riding.
A justificao da proteo da propriedade industrial atravs da concorrncia
importantssima. Isso porque, mesmo que caracterizada como monoplio, sendo seu
fundamento concorrencial, ela no est excluda da aplicao da disciplina antitruste. A
consequncia disso que o direito patente ou marca no pode ser mais visto como
propriedade ou privilgio de seu titular. Este direito um meio de proteger a concorrncia e
assume a funo de garantir o acesso e a escolha dos consumidores. Desta forma, a concepo
do direito industrial dentro do direito concorrencial a nica forma de dar ao direito
industrial seu carter publicstico. A relao de complementaridade entre direito industrial e
direito antitruste no , portanto, derrogatria. Essa afirmao mais verdadeira quanto mais
pblico for o interesse protegido pelo direito concorrencial.
A complementaridade entre o direito concorrencial e o direito industrial
evidenciada pela presena de uma srie de princpios concorrenciais nas regras sobre marcas
e patentes. O primeiro deles est na prpria definio de marcas e patentes: ambas servem
mais, atualmente, como instrumento de concorrncia, de diferenciao de produtos e,
consequentemente, como forma de acesso dos consumidores a alternativas diferentes.
possvel notar a contaminao dos princpios concorrenciais tambm os requisitos para a
concesso de patentes, que so a (1) novidade, a (2) industriabilidade e a (3) atividade
inventiva sendo este ltimo adicionado pelo Cdigo Civil). Este ltimo requisito privilegia o
esforo e estimula a concorrncia. O requisito da atividade inventiva torna a concesso da
patente um instrumento de incentivo pesquisa cientfica.
Os princpios concorrenciais permitem tambm a formulao de vrias crticas nova
Lei de Patentes. discutvel se a ampliao do rol de produtos patenteveis era ou no
necessria. Ela no era necessria para evitar o free riding, visto que este s aconteceria se o
investimento em pesquisa fosse realizado no Brasil, o que raramente acontece. Realizado no
exterior, s se poderia considerar o free riding prejudicial se ele impedisse a recuperao do
investimento inicial. difcil sustentar, mesmo no mercado internacional, que esta
recuperao no ocorreria: a discriminao de preos no necessariamente malfica
concorrncia, desde que o agente seja capaz de atingir o equilbrio nos dois mercados. Existe o
consenso de que a mera discriminao de preos (quando uma empresa tem sua patente
reconhecida em vrios pases) no pode ser considerada, por si s, um ilcito concorrencial.
inconveniente punir a discriminao, pois isso resultaria na supresso da produo nos locais
em que no h monoplio (por causa da falta de competitividade).
A discriminao faz com que o agente maximize o lucro, obtendo lucro normal nas
regies onde h concorrncia, e lucro monopolista nas regies onde no h. por causa desta
afirmao principalmente que no faz sentido punir a discriminao em si (ela pode ser um
indicador da existncia de monoplio, mas tudo depende da situao ftica). Entende-se que a
discriminao s configura ilcito concorrencial quando decorre de um acordo vertical entre
vendedor e comprador com a finalidade de prejudicar um concorrente. Assim, no h
necessidade de ampliao do rol de produtos patenteveis por no haver possibilidade de free
riding, no havendo nenhum risco de desestmulo de pesquisa cientfica ou do pas ser privado
de tecnologia sofisticada.
A prpria disciplina do direito industrial, em sua totalidade, afetada pela penetrao
dos princpios concorrenciais. Isso fica claro na configurao dos ilcitos, por exemplo. A
compreenso concorrencial do direito industrial fixa a anlise da ilicitude no abuso de direito.
No caso das patentes, ocorrem dois efeitos diversos: (1) preciso distinguir as patentes que,
de fato, geram um efeito monopolista, passando a haver a obrigatoriedade de oferecer estes
produtos a preos no abusivos (o que se coaduna perfeitamente com a Lei de Propriedade
Industrial, que prev a possibilidade de licenciamento compulsrio no caso de abuso de poder
econmico em seu art. 68); (2) existe uma obrigao passiva para os agentes de respeitarem
as regras institucionais que impeam a formao de uma posio de poder a partir das
patentes.
A doutrina o patent misuse, do direito norte-americano, muito utilizada neste
sentido e de acordo com ela s se deve indicar o mau uso de uma patente quando o direito
antitruste assim estabelecer. Exstem muitos ilcitos que podem acarretar na formao de
poder de mercado. Um dos principais problemas para a concorrncia acontece quando as
marcas e patentes levam concentrao. Os abusos de patentes podem ser enquadrados em
trs grandes grupos: (a) os contratos de licenciamento, (b) pool de patentes e (c) patentes
fraudulentas e defensivas. No primeiro caso, se encaixa uma multiplicidade de ilcitos, sendo
que o mais grave deles o relicenciamento (clusula que inclui, no contrato de licenciamento,
a obrigatoriedade de relicenciar ao titular originrio da patente todas as melhorias feitas pelo
licenciado). Isso abusivo principalmente porque leva ao reforo da posio de dominao do
titular originrio da patente, desestimulando o progresso tecnolgico. Sobre o pool de
patentes, pode-se dizer que so nocivos pois, por se caracterizarem como acordos entre os
detentores de patentes de uma mesma indstria, acabam deixando os novos de fora. Por fim,
existem as patentes fraudulentas e defensivas: as primeiras so nulas, mas podem caracterizar
tambm ilcito concorrencial, como as segundas (que so defensivas porque utilizam de uma
srie de tticas para impedir o acesso de novos concorrentes ao mercado).
O direito industrial sofre grande influncia dos princpios concorrenciais, tendo-os
como base de funcionamento e justificativa, mas no se pode falar em relao de
complementaridade entre direito industrial e direito concorrencial (segundo o autor).

REMDIO MARQUES, J. P. Propriedade intelectual e interesse pblico.

Os direitos de propriedade intelectual constituem direitos subjetivos patrimoniais

privados, que so constitucionalmente protegidos e protegem as diversas formas de criao
intelectual ou prestao empresarial. O comportamento dos agentes dentro do mercado
(direito da concorrncia) condicionado pelo interesse pblico; alm disso, alguns aspectos
internos dos direitos de propriedade intelectual so tambm permeados por uma funo
concorrencial. Assim, os elementos concorrenciais afetam a PI tato no mbito externo
(comportamento dos titulares de direitos no mercado) quanto no mbito interno (formulao
de regras da PI).
A proteo conferida pela PI justificada pela remunerao do esforo criativo e pelo
incentivo criao. Existem outras funes importantes para a PI: estmulo ao investimento
na pesquisa cientfica, funo informativa (os institutos de propriedade intelectual so vistos
como base de dados para orientar todo o processo de transaes econmicas), etc. De
acordo com o autor, isso deriva da passagem do capitalismo industrial para o capitalismo
informacional. A exclusividade dos direitos de PI pode ser justificada ainda por seu papel em
orientar as escolhas dos consumidores. Alm disso, o fato de o bem ser tutelado antes de ser
consubstanciado em um objeto fsico (ou seja, de haver a tutela do bem intelectual em si)
torna mais eficiente a apropriao privada do valor do bem.
A produo e a divulgao do conhecimento tecnolgico so protegidas pelo direito
industrial (da mesma forma que a produo e divulgao de expresses culturais e
imaginativas so protegidas pelo direito de autor). Isso traduz a satisfao de necessidades
coletivas, e essa satisfao feita pela prpria coletividade, e no por entidades privadas. O
processo de satisfao destas necessidades coordenado por organizaes governamentais e
institutos pblicos.
possvel questionar, no entanto, se realmente a melhor forma de a proteo da
propriedade intelectual satisfazer interesses pblicos atravs da criao de direitos de
exclusividade. De acordo com a economia neoclssica, a informao um bem pblico e por
causa disso sua alocao dentro do mercado gera muitas ineficincias: a soluo seria,
portanto, criar direitos subjetivos privados sobre os vrios tipos de informao,
internalizando os custos e corrigindo as falhas de mercado. Essa criao de direitos exclusivos
s faz sentido, no entanto, se propiciar o acesso e a disseminao do conhecimento protegido,
permitindo que terceiros o utilizem. preciso, portanto, que a criao destes direitos diminua
os custos sociais, e no os aumente.
Resumindo, a principal soluo adotada para a falha de mercado relacionada
informao (que consiste nos agentes no se sentirem suficientemente motivados a investir
em gerar informao, j que ela um bem pblico) criar direitos subjetivos patrimoniais
sobre a informao, direitos estes com carter de exclusividade. No entanto, considerando que
a informao um bem no rival (podendo ser utilizada simultaneamente por uma
multiplicidade de pessoas), que seus custos de reproduo e distribuio so baixos, mas seus
custos fixos de produo so elevados, possvel dizer que nem sempre a criao de direitos
de exclusividade a alternativa mais economicamente eficiente. Isso se deve ao paradoxo
ARROW, segundo o qual o contedo e os atributos da informao que ser posta no mercado
para sofrer transaes s podero ser conhecidos ex post, e o conhecimento tecnolgico
cumulativo e interativo.
O direito de liberdade de criao intelectual, artstica e cientfica protegido
constitucionalmente denota um enfoque maior nos aspectos pessoais da criao. No entanto,
atualmente, os direitos de propriedade intelectual esto mais relacionados atividade das
empresas, que atuam em regime concorrencial. por causa disso que existe a subdiviso da
propriedade intelectual em duas reas: a propriedade industrial, de um lado, e o direito de
autor, do outro. A propriedade industrial est relacionada proteo do processo criativo no
domnio industrial-tecnolgico, enquanto o direito de autor tutela a criao espiritual. No caso
da propriedade industrial, existe a preocupao com a utilidade do produto da atividade
inventiva; o que se busca com a criao uma soluo tcnica (que no o que acontece com o
direito de autor).
Os regimes jurdicos podem ser, no entanto, fluidos, possuindo funo hbrida de
proteo: os programas de computador, por exemplo, podem ser protegidos tanto por direito
de autor quanto por um regime anlogo a este ou por direito de patente (propriedade
industrial), contanto que, neste ltimo caso, estes programas possuam uma utilidade tcnica.
Pode haver, por causa disso, zonas de coliso entre diferentes regimes protetivos. Nestas
situaes, o intrprete se v diante de uma situao em que possvel aplicar mais de uma
forma de proteo. Existem situaes ainda nas quais ultrapassada a dualidade clssica
propriedade industrial/direito de autor (havendo solues intermedirias).
Tendo em vista que o direito de propriedade intelectual possui uma funo social, esta
nova realidade levanta um questionamento sobre os limites de atuao dos titulares destes
direitos, levando em conta o interesse coletivo (a utilizao livre de um pode depender da
autorizao de outro, por exemplo). Esta situao de coliso de subsistemas no desejvel
aos titulares de direitos de exclusividade (pois o tipo de proteo conferida pode variar).
Todos os sistemas protetivos, no entanto, possuem um denominador comum: a proteo do
interesse privado das empresas, para que elas possam concorrer de forma livre e justa no
mercado. importante esclarecer, no entanto, que a mera existncia de um direito de PI no
gera, por si s, uma situao anticoncorrencial ou um monoplio.
As empresas constituem o centro de gravidade dos direitos de exclusividade da
propriedade intelectual, e no as pessoas humanas. Isso fica evidente em uma srie de
restries proteo: s podem ser patenteadas as invenes que tiverem aplicao
industrial, os direitos de explorao econmica de uma criao industrial produzida sob
patrocnio sero da entidade patronal, etc. Fica claro que o foco est, portanto, nas empresas,
e os direitos de exclusivo representam papel central na amortizao dos custos e na
recuperao do investimento feito pelos empresrios para produzir a inovao. Neste sentido,
a existncia dos direitos de exclusivo atende aos interesses privados dos agentes econmicos
titulares de empresas (que seriam prejudicados se a concorrncia fosse absolutamente
irrestrita).
preciso se lembrar, no entanto, que os institutos de propriedade industrial devem
atender ao interesse pblico e ao progresso tecnolgico, e que sua utilizao por parte do
empresrio, levando em conta apenas seus interesses egosticos, pode conduzir prtica de
atos egosticos e anti-concorrenciais. A prossecuo do interesse pblico se manifesta nas
restries s prticas concorrenciais, que visam organizaras estruturas de mercado
estabelecendo padres de conduta para os agentes econmicos que atuam nele.
O direito da concorrncia preza claramente pelo interesse pblico e isso perceptvel
analisando suas finalidades: de um lado, proteger o pluralismo dentro do mercado e coibir
prticas que de uma forma ou outra suprimam este pluralismo (e, consequentemente, a livre
concorrncia) e, de outro, garantir que, nas situaes em que o pluralismo pouco ou ausente,
os consumidores finais e outros agentes econmicos no fiquem merc das condies de
mercado. Os titulares de direitos de propriedade industrial no esto imunes s prticas
restritivas de concorrncia. S h punio, no entanto, quando estas prticas so
manifestamente ilcitas. O fundamento da ilicitude o abuso de direito por parte do
proprietrio intelectual, de modo que a interveno do Estado se faz desejvel.
Existe uma posio que acredita que o mercado de informaes deve estar imune ao
direito da concorrncia, por causa da volatilidade das posies de dominao que uma
empresa pode ocupar em relao outra. Esta posio , de acordo com a viso do autor,
profundamente equivocada. preciso distinguir, no entanto, as hipteses em que o abuso de
direito se faz pela recusa em fornecer bens ou servios das hipteses em que o abuso ocorre
por recusa de atribuir faculdades de utilizao (a um licenciado, por exemplo). Neste ltimo
caso, os requisitos para a atribuio de licena compulsria so cumulativos. o interesse
pblico, portanto, que torna necessria a aplicao do direito da concorrncia no mercado de
informao.
As funes que a propriedade intelectual e o direito concorrencial exercem no so
antagnicas. O prprio TRIPS (art. 7 do Anexo IX) e a Declarao de Doha evidenciam que a
proteo da propriedade intelectual deve se dar de forma a garantir um comrcio justo e livre
(ex.: possibilidade de concesso de licenas obrigatrias para atendr ao interesse pblico ou
por insuficincia de explorao). Em termos de poltica legislativa, preciso procurar
estabelecer um equilbrio entre a o interesse pblico de livre acesso s inovaes tecnolgicas
e o interesse privado do titular de manter o exclusivo para seu prprio proveito econmico. A
Declarao de Doha, por exemplo, procura harmonizar os aspectos da propriedade intelectual
com o comrcio e a sade pblica: procura-se conciliar os direitos de propriedade intelectual
dos produtores de frmacos com a necessidade da populao de acesso aos medicamentos e
do desenvolvimento de novos remdios (o autor diz que o mecanismo das licenas
obrigatrias, nos pases menos desenvolvidos, tende a no funcionar pois estes pases no
possuem a infraestrutura necessria para a produo dos medicamentos licenciados).
A prpria proteo dos direitos de propriedade intelectual exerce uma funo
concorrencial. A outorga de um direito de patente, por exemplo, procura incentivar a
concorrncia no mercado com base na inovao tecnolgica. O direito de marca tambm tem
funo concorrencial no sentido de garantir a distino entre produtos e servios de
determinada empresa. No faria sentido, desta forma, garantir estes direitos de exclusivo em
mercados monopolistas. A constituio dos direitos de exclusivo forma tambm, segundo o
autor, um conjunto de faculdades jurdicas destinadas satisfao de interesses gerais. O
prprio regime jurdico dos direitos de propriedade intelectual procura atingir um equilbrio
entre os interesses individuais dos titulares e o interesse pblico (promoo da inovao
tecnolgica, competitividade entre as empresas, proteo das manifestaes artsticas e
culturais, etc.).
A regra do esgotamento dos direitos de propriedade intelectual impede a criao de
obstculos livre circulao de mercadorias no mercado considerado; no mbito nacional, no
entanto, perfeitamente lcita a criao de tais obstculos, j que o art. 6 do TRIPS no
permite a imposio de mbito geogrfico ao princpio do esgotamento. Cada Estado pode,
portanto, definir o limite geogrfico do esgotamento de acordo com seus interesses. Os
Estados vinculados Conveno de Paris, no entanto, esto obrigados a no adotar a regra do
esgotamento internacional.
O interesse pblico se mostra presente tambm na possibilidade de expropriao, por
utilidade pblica, dos direitos de patente e de modelos de utilidade (o Estado passa a ser
titular ou a inveno cai em domnio pblico, podendo ser usada livremente pela
coletividade). As condies para a proteo de alguns direitos de exclusivo comerciais ou
industriais tambm revelam a presena do interesse pblico (exigncia de que a inveno
carregue certo nvel inventivo, ou que as marcas apresentem uma capacidade distintiva).
Algumas utilizaes livres das realidades protegidas pela propriedade intelectual podem
revelar tambm a tutela de interesses pblicos (ex.: utilizao de bases de dados originais
para fins puramente didticos ou cientficos, de segurana pblica ou para efeitos de
procedimento administrativo ou judicial).
A concesso de licenas obrigatrias, especialmente nos casos de interesse pblico ou
por falta de explorao do invento de modo a atender as necessidades nacionais, consiste
numa limitao do direito de propriedade intelectual. Apesar de o TRIPS exigir uma srie de
requisitos para que estas licenas sejam concedidas, a maioria deles deixa margem para ampla
discricionariedade legislativa dos Estados aderentes. Na Declarao de Doha ficou
estabelecido que os Estados que se encontram mais afetados por doenas infecto-contagiosas
gozam de mais discricionariedade legislativa neste sentido, para atender s necessidades
nacionais de sade pblica, ainda que os frmacos em questo se encontrem sujeitos a direito
de patente. Os Estados a OMC gozam, portanto, de discricionariedade para determinar como a
licena ser concedida, mas devem respeitar o que est disposto no art. 31 do TRIPS. Este art.
deixa evidente que so poucos os Estados, fora do Espao Econmico Europeu, que adotam o
princpio do esgotamento internacional do direito de patente (os Estados tem o poder de
proibir a importao dos produtos neles patenteados, por exemplo).
A obrigao de explorao dos inventos protege no s os interesses dos
concorrentes, mas o interesse geral do desenvolvimento comercial. O autor diz que, em
Portugal, o dever de explorao se consolida com a comercializao do produto em Portugal,
contanto que estes produtos, patenteados em Portugal, sejam provenientes de Estados da UE
ou da OMC; no necessrio, portanto, que o produto seja fabricado em Portugal. Isso no
satisfaz, segundo o autor, o interesse geral de desenvolvimento industrial e tecnolgico do
pas. A exigncia de que as invenes sejam descritas e reivindicadas de forma clara, concisa e
suficiente tambm mostra a presena de interesse pblico.
Atualmente, acontece um aumento no s do licere e do mbito de poteo dos
direitos de propriedade intelectual, mas tambm das espcies destes direitos. Os direitos de PI
tm sido forados a proteger criaes tecnolgicas que jamais foram vistas como realidades
protegidas. Isso fica evidente principalmente com as invenes biotecnolgicas e com os
programas de computador. Alm disso, as caractersticas das novas tecnologias de informao
geraram a necessidade do reforo do contedo dos exclusivos tradicionais ou at mesmo de
alguns exclusivos atpicos. As novas invenes biotecnolgicas fizeram com que surgisse na PI
uma luta poltico-ideolgica (questo de patentear a vida, etc.), o que implicou na
consagrao de clusulas ticas mais desnificadas.
A expanso do licere consite na restrio de certas utilizaes que ates eram livres (ex.:
direito de proibir a comercializao de produtos diretamente obtidos com o processo
patenteado). Este alargamento do licere tambm fica evidente na emergncia de atos que,
quando praticados por terceiros, implicam em direitos de remunerao, ou casos em que, por
conta de presunes legais, a lei passa a avlorar certos fatos de forma diversa. Existe tambm a
ampliao das realidades que podem ser protegidas pelos direitos intelectuais e industriais
clssicos, bem como a expanso do mbito de proteo de certos direitos em determinadas
hipteses. Ocorre tambm a criao de novos tipos de propriedade intelectual, muitos deles
hbridos, que se aproximam ora do direito de autor, ora dos direitos de patente e ora dos
direitos conexos.
Todo este processo de expanso minou um pouco a liberdade de atuao das pessoas
dentro do mercado e fora dele. Isso tudo fruto da forte concorrncia por inovao
tecnolgica e por difuso dos contedos em mercados geogrficos cada vez maiores, em
decorrncia de trs fatores: (1) aumento dos custos envolvendo a propriedade intelectual; (2)
insuficincia da despesa pblica que investe no avano cientfico e (3) novo paradigma
comercial, em que a atrao de capital e feita pela promessa de maiores participaes sociais.
A globalizao criou uma onda de hiperprotecionismo no que di respeito PI, a parte da
preocupao concorrencial. preciso sempre levar em conta o princpio da livre concorrncia
e ter em mente que ele no necessariamente conflita com os direitos de exclusivo (o prprio
sistema da PI admite certas situaes imperfeitas monopolistas e oligopolistas). O freio
restritivo do direito de concorrncia no mina as situaes concorrenciais saudveis. O direito
da concorrncia serve para auxiliar a consecuo de objetivos constitucionais na propriedade
intelectual.

LILLA, Paulo. Propriedade Intelectual e direito da concorrncia.

Na primeira parte do texto, o autor retoma o conceito e os fundamentos da

propriedade intelectual. A propriedade intelectual um conjunto de direitos relacionados a
criaes e invenes e dividida em dois ramos principais: propriedade industrial e direito de
autor, embora existam direitos de PI que no se encaixam exatamente nesta dicotomia. Estes
direitos existem independentemente do bem fsico no qual a criao/inveno est
consubstanciada e possuem um valor econmico, podendo ser livremente transacionados no
mercado (o que torna possvel afirmar que a estrutura econmica da PI est muito mais nas
empresas do que nas pessoas fsicas, apesar de ser inegvel que ela se relaciona tambm ao
progresso cientfico e tecnolgico e ao desenvolvimento econmico dos pases).
As justificativas econmicas da propriedade intelectual tem como fundamento
principal a necessidade de resoluo do problema do bem pblico informao, com o objetivo
de criar incentivos criao, promovendo o desenvolvimento tcnico e cultural. Os bens
pblicos so definidos como no rivais e no excludentes. A informao , portanto, um bem
pblico e, por causa disso, inaproprivel, ou seja, seu criador no pode se apropriar do valor
econmico que ela gera. No entanto, preciso observar que, ao mesmo tempo em que o custo
de produo da informao alto, os custos marginais de distribuio e reproduo so muito
baixos. Desta forma, preciso assegurar, de alguma forma, que o criador tenha meios para
recuperar seu investimento inicial e ter uma margem de lucro razovel. Se no houvesse esta
proteo, isso no seria possvel e terceiros com acesso informao poderiam competir no
mercado injustamente, quase sem custos e com grandes lucros (free riders). O resultado disso
seria um desestmulo criao de informao, o que obstaculiza o desenvolvimento e o
progresso. Isso consiste no que os economistas chamam de falha de mercado, pois, sem
interveno do Estado, o mercado no seria capaz de garantir distribuio justa da
informao. Os direitos de exclusividade em relao informao atribudos pela PI so uma
forma de corrigir esta falha de mercado.
No entanto, nem sempre a criao de direitos de exclusivo sobre a informao
eficiente. Isso porque o mercado que cria o valor econmico das criaes,
independentemente de seus custos de produo; ainda que os custos sejam elevados, o valor
da informao depender de fatores diversos como a estrutura do mercado, as caractersticas
da demanda e a extenso e durao da proteo. A isto se d o nome de Paradoxo de Arrow.
Desta forma, mesmo que a exclusividade seja melhor do que proteo nenhuma, ela nem
sempre capaz de garantir o incentivo. inegvel a existncia de incentivos alterativos
inovao, independentemente da proteo da PI; possvel, no entanto, que, sem a proteo
da PI, o nvel de informaes produzidas ficasse abaixo do socialmente desejvel. Existem
custos sociais que podem ser impostos em decorrncia dos direitos de exclusivo, que podem
superar os benefcios da proteo da PI. Segundo o autor, exatamente neste tradeoff entre
incentivo e acesso que se centra a anlise econmica da PI.
 Muitos autores procuram buscar na propriedade sobre bens tangveis a justificativa
para a propriedade intelectual. Elas possuem, no entanto, fundamentos econmicos distintos.
O fundamento econmico primordial da propriedade a internalizao das externalidades
negativas, que so os efeitos negativos impostos a terceiros em decorrncia do uso de bens
tangveis. A atribuio clara (seguindo o exemplo dos bens comuns de Hardin) de direitos de
propriedade causam a internalizao de externalidades negativas e, consequentemente, a
reduo dos custos de transao, o que tornar mais eficiente a alocao de recursos. A
proteo jurdica da propriedade cria incentivos para que os recursos sejam alocados da
maneira mais eficiente e para que circulem melhor no mercado. A principal justificativa
econmica para a propriedade intelectual, entretanto, a necessidade de resolver o problema
da informao, permitindo que seu criador possa se apropriar de seu valor econmico de
forma suficiente para que recupere seus investimentos, criando incentivos inovao. A
propriedade intelectual envolve a internalizao de externalidades positivas, portanto (Mark
Lemley).
Alm disso, preciso ressaltar que, ao contrrio da propriedade fsica, a propriedade
intelectual implica em custos sociais significativos que devem ser levados em considerao
para a formulao de polticas pblicas. As informaes criadas pelo processo
criativo/inventivo so socialmente teis para a promoo do desenvolvimento, devendo haver,
portanto, facilidade de acesso a elas (questo de interesse pblico). A criao de direitos de
exclusivo sobre estas criaes, no entanto, claramente dificulta o acesso a elas. So diversos os
custos sociais inerentes proteo da PI. Estes custos so mais elevados no que diz respeito
patente do que no direito autoral, por causa dos custos mais elevados da administrao do
sistema de PI na propriedade industrial, do maior esforo entre os concorrentes para a
obteno de patentes atravs das patent races, dos custos de lobby por grupos empresarias
especializados para pressionar o Legislativo a aprovar leis favorveis a certos setores
comerciais e empresariais, entre outros fatores.
Deve-se atentar em especial para o custo proveniente do monoplio instaurado
pelos direitos de PI. O monoplio no sentido econmico (que diferente do monoplio legal
concedido pelos direitos de PI) uma situao de mercado onde apenas um agente oferta
bens e servios, tendo poder de mercado suficiente para restringir a produo e causar
aumento nos preos, o que resulta na chamada ineficincia alocativa e em prejuzos ao bem-
estar social. No entanto, uma patente ou direito autoral por si s no cria monoplio; criam
direito exclusivo sobre a explorao de uma criao intelectual especfica, o que no
necessariamente gera poder de mercado na forma de monoplio. A funo da PI no gerar
monoplio, mas sim internalizar a explorao econmica do bem para que o criador recupere
seu investimento; apesar disso, existem situaes nas quais a PI pode sim gerar ineficincia
alocativa, pois nem todos os consumidores esto dispostos a pagar o valor do bem imposto
pelo criador (que um valor acima do custo marginal), o que gera custos sociais significativos.
Alm disso, existem custos sociais na medida em que o criador pode, se desejar, obstaculizar
adaptaes e melhorias a sua obra (hold-ups e patent thickets, na doutrina norte-americana).
Por causa destes custos sociais, so impostas restries aos direitos de PI com a
finalidade de conciliar interesse privado e interesse pblico. Lemley diz que preciso que a PI
seja protegida num nvel mnimo de modo a garantir a recuperao do investimento, e no
lucros extraordinrios. Isso decorre da preocupao com o interesse pblico. Os tratados
internacionais sobre PI, bem como as legislaes nacionais, impe restries aquisio de
direitos de PI para garantir este equilbrio. Esta preocupao pode ser percebida, no mbito
dos tratados, em vrias disposies do TRIPS, com base no princpio do art. 7; no Brasil, ela
fica evidente no inciso XXIX do art. 5 da Constituio e tambm no inciso XXIII do mesmo art.
e no art. 170 (que falam sobre funo social da propriedade). Fica claro, portanto, atravs
destes dispositivos, que a proteo da PI est sempre subordinada a um interesse social maior,
havendo filtros normativos que protegem as informaes que esto em domnio pblico.
 A principal limitao dos direitos de propriedade intelectual temporal (depois de
certo tempo, os objetos de proteo das patentes e dos direitos de autor caem em domnio
pblico). A limitao do escopo de proteo tambm importante, j que define a extenso
dos direitos de exclusivo (o escopo do direito autoral mais limitado que o da patente, mas
isso compensado pelo maior tempo de proteo). Existem ainda outras limitaes e excees
que contribuem para o equilbrio do sistema, determinando o que pode e o que no pode ser
alvo de proteo (ex.: requisitos de patenteabilidade). A doutrina da exausto prev que, uma
vez que o agente tenha tirado proveito econmico do objeto da proteo atravs de sua
comercializao, no poder controlar as vendas subsequentes do mesmo produto (o que
beneficia a livre circulao). A licena compulsria consiste na permisso de que terceiros
explorem economicamente um bem patenteado, de forma temporria e no exclusiva e sem
prejuzo do titular, de acordo com algumas condies. A obrigatoriedade de divulgao do
relatrio de reivindicaes tambm importante, pois permite que todos tenham acesso ao
conhecimento da inveno, ainda que no possam explor-la economicamente.
Alm disso, o TRIPS estabelece a obrigatoriedade para os pases-membros da OMC de
estabelecerem excees legtimas aos direitos de PI. Com base no teste dos trs passos, as
excees so legtimas desde que: (1) no conflitem de forma injustificada com a explorao
do direito protegido; (2) no prejudiquem injustificadamente o legtimo interesse do titular e
(3) levem em conta o legtimo interesse de terceiros. No campo dos direitos autorais, por
exemplo, a regra do fair use do direito norte-americano permite a cpia de obras protegidas
por direito autoral sem a autorizao do autor para determinadas finalidades previstas nas
legislaes internas dos pases. No caso das patentes, existe a exceo do uso experimental ou
Exceo Bolar, que permitem que terceiros usem as informaes contidas na patente mesmo
sem a autorizao do titular meramente para fins de pesquisa cientfica e tecnolgica (o que
particularmente eficiente no setor farmacutico).
A teoria econmica no fornece respostas sobre qual deve ser exatamente a extenso
das limitaes dos direitos de PI para garantir o equilbrio. Desta forma, as protees da PI so
normalmente falhas em alguns aspectos, podendo gerar tanto protees excessivas quanto
insuficientes. Alm disso, importante ressaltar que nem sempre os filtros normativos so
suficientes, j que no so capazes de evitar o abuso de direito por parte de seus titulares. Por
causa disso, a prtica da defesa da concorrncia passa a funcionar como um filtro externo
(tendo e vista a falibilidade das limitaes internas da PI) para disciplinar a conduta dos
agentes econmicos que abusam dos seus direitos de PI como estratgia para restringir ou
eliminar a concorrncia. As leis de defesa da concorrncia servem, portanto, como
instrumentos de poltica pblica complementares legislao de propriedade intelectual.
A poltica de defesa da concorrncia, ou simplesmente poltica antitruste, tem como
pressuposto fundamental a proteo da livre competio entre os agentes econmicos por
meio da represso do abuso de poder econmico, de modo a promover o bem-estar
econmico e social. A poltica de concorrncia, de forma mais ampla que o direito de
concorrncia, se preocupa com a eficincia dos mercados de modo geral (envolvendo a
proteo da competio). O direito antitruste, neste sentido, tem por objetio disciplinar a
conduta dos agentes no mercado, tendo em vista a proteo da concorrncia e,
consequentemente, da liberdade de escolha dos consumidores (tendo esta ltima sido
apontada como principal objetivo do direito da concorrncia). Assim, a atuao dos rgos de
defesa da concorrncia segue duas vertentes principais: (1) controle preventivo das estruturas
de mercado e (2) represso das condutas anticoncorrenciais ou acordos restritivos.
O conceito de poder de mercado (ou seja, a capacidade dos agentes de restringir a
produo e aumentar o preo acima do custo marginal, ou seja, acima dos nveis que seriam
cobrados em um mercado competitivo, de forma estvel e lucrativa) assume, portanto, papel
central na anlise antitruste. Quanto maior o poder de mercado detido pelo agente, ou seja,
quanto mais o mercado se distancia da concorrncia perfeita e se aproxima do monoplio,
maiores so os efeitos negativos sobre o bem-estar social, representados pela transferncia do
excedente do consumidor para o produtor. As autoridades antitruste intervm para impedir o
fortalecimento do poder de mercado. O modelo de concorrncia perfeita, no entanto, no se
verifica na prtica e apenas uma base de comparao.
Este um cenrio esttico de concorrncia, de acordo com o qual seria possvel dizer
que a proteo da PI obstaculiza a concorrncia. Schumpeter, no entanto, define a
concorrncia como um processo dinmico de destruio criativa, em que inovaes acontecem
a toda hora e tecnologias vo sendo rapidamente consideradas obsoletas. Desta forma, de
acordo com Shumpeter, o poder de mercado no deve necessariamente ser objeto de
represso do direito antitruste, a no ser que haja seu abuso. O poder de mercado conquistado
por meio da inovao pode servir de incentivo para que agentes econmicos invistam em
inovaes. Desta forma, mesmo que haja perda da eficincia alocativa (esttica) pode haver
gerao de bem-estar social em perspectiva dinmica, pois h estmulo da concorrncia pela
inovao de produtos. A partir desta perspectiva dinmica, a PI encontra-se em perfeita
congruncia com o direito antitruste, pois ambos visam a eficincia do mercado pela
concorrncia atravs da inovao e da diferenciao de produtos e servios. Essa relao de
complementaridade foi reconhecida pelas autoridades antitruste norte-americanas. A
Comisso Europeia manifesta o mesmo entendimento.
preciso reconhecer, no entanto, a possibilidade de situaes de tenso e conflito,
decorrentes de diferenas intrnsecas entre a PI e o direito da concorrncia. Isso ocorre
principalmente nos casos em que o abuso de um direito de propriedade intelectual restringe a
concorrncia em um determinado mercado relevante. Nestes casos, a interveno do direito
antitruste s pode se dar se este abuso gera poder de mercado. Como j mencionado, s faz
sentido a interveno do direito antitruste nas situaes em que existe poder de mercado.
preciso, para verificar a existncia ou no de poder de mercado, delimitar o mercado relevante
afetado pelo ato de concentrao ou conduta em questo. Para isso, aplica-se o chamado teste
do monopolista hipottico, segundo o qual o mercado relevante consiste na menor rea
geogrfica e menor grupo de produtos em que um monopolista hipottico tenha condies
para impor um pequeno aumento de preos. O poder de mercado se verificar em situaes
em que o monopolista possa impor seus preos independentemente da reao dos
consumidores ou dos outros concorrentes. a existncia de poder de mercado, desta forma,
que justifica a interferncia do direito antitruste.
Os mercados dinmicos, como os de tecnologia da informao, so caracterizados
pelas barreiras entrada provocadas pelas externalidades positivas de rede, que fortalecem o
poder de mercado dos agentes dominantes, facilitando prticas anticoncorrenciais
decorrentes do abuso de direitos de PI. Estas externalidades ocorrem quando a utilidade ou
valor de um bem para um usurio deriva da quantidade de outros usurios que optem pelo
mesmo bem; quanto mais usurios optam por um produto, mais valioso ele ser, e mais difcil
ser para os concorrentes atrair a demanda atravs da oferta de produtos substitutos ou
alternativos. As externalidades de rede podem ser diretas (fsicas) ou indiretas (virtuais),
ocorrendo as primeiras especialmente nos casos das redes sociais, por exemplo, em que o
valor do bem proporcional quantidade de usurios e estas ltimas quando os usurios so
beneficiados, de alguma forma, se outros usurios passam a usar o bem (ex.: carto de crdito,
que, quanto mais pessoas usam, mais aceito nos estabelecimentos comerciais).
Os mercados nos quais h a presena de efeitos de rede possuem duas caractersticas
fundamentais que os diferenciam dos mercados convencionais: (1) so propensos ao domnio
de uma tecnologia de rede especfica, que acaba se tornando um padro de fato aps a adeso
de vrios consumidores (cada consumidor que adere agrega valor quela tecnologia e (2)
existem barreiras entrada no mercado, em decorrncia do domnio da rede padro (os
consumidores so capturados pela rede padro e no querem usar outra por causa dos
custos de mudana e do lock-in effect).
 Alguns sustentam que a aplicao do direito antitruste no mbito da propriedade
industrial pode desestimular a inovao, no sentido de que, por causa da destruio criativa
apontada por Shumpeter, as autoridades concorrenciais deveriam ser mais lenientes na
aplicao do direito antitruste para a PI (considerando especialmente o fato de que os
modelos do direito antitruste partem dos pressupostos da concorrncia esttica). No h, no
entanto, nenhum fundamento econmico nesta posio: ao contrrio do que dizem estes
autores, comprovado que a concorrncia desempenha papel fundamental na inovao. De
acordo com Jonathan Baker, quatro princpios bsicos podem ser apontados nesta relao: (1)
a concorrncia para desenvolver novo produto encoraja a inovao; (2) a concorrncia entre
rivais que fabricam o mesmo produto incentiva a reduo dos custos de produo, o
aprimoramento da qualidade ou o desenvolvimento de novos produtos; (3) as empresas que
tenham maior expectativa de enfrentar concorrncia ps-inovao tero menos incentivo para
investir ex ante em pesquisa e desenvolvimento; (4) uma empresa ter incentivos para inovar
se souber que sua inovao vai fazer com que suas rivais deixem de investir em pesquisa e
desenvolvimento. Os neo-schumpeterianos tem razo, no entanto, ao afirmar a ineficincia
dos modelos de concorrncia esttica para o direito antitruste.
Alm disso, inegvel a dificuldade da anlise ex ante, pelo direito antitruste, das
consequncias exatas do abuso de um direito de PI. Dexl, por exemplo, sugere, para solucionar
isso, que o direito antitruste adote o conceito de concorrncia dinmica em vez do de eficincia
dinmica, por causa da imprevisibilidade anteriormente apontada. A interveno do direito
antitruste seria plausvel quando o abuso da PI obstaculizasse a concorrncia dinmica.

SEMINRIO 4. JABUR, Wilson Pinheiro. Pressupostos do ato de concorrncia desleal.

Atualmente, a maioria dos pases se pauta pelo regime da economia de mercado.

Neste regime, as foras do mercado atuam livremente, de acordo com a direo da mo
invisvel; isso no suficiente, no entanto, para coibir a concorrncia desleal e outros males
que podem ser gerados pela ausncia de regulao, sendo, portanto, necessrio que o Estado
intervenha para garantir que haja o mnimo de honestidade entre os competidores. O objetivo
deste texto (a) identificar quais so os pressupostos para que um ato seja considerado
desleal do ponto de vista concorrencial e (b) determinar qual tem sido o entendimento
predominante na jurisprudncia brasileira (tendo sido analisados principalmente o Supremo
Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia e os Tribunais de Justia de Minas Gerais, So
Paulo, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul).
Antes, feita uma breve anlise da evoluo histrica da disciplina da concorrncia
desleal. A disciplina da concorrncia desleal muito recente e isso se deve principalmente
inexistncia da concorrncia em tempos antigos. A verdadeira concorrncia comea a ser
verificada aps as Revolues Industrial e Francesa. At ento, as profisses eram
rigorosamente controladas pelas corporaes de ofcio, as poucas unidades de fabricao
existentes tinham monoplio de fabricao e havia grande dificuldade de locomoo (tudo
isso contribuindo para que no houvesse concorrncia relevante nos setores do mercado). A
disciplina da concorrncia, neste momento incipiente, feita antes de o agente entrar no
mercado: ocorrem acordos nas corporaes de ofcio e entre mercadores que limitam a
atuao dos concorrentes.
Com a Revoluo Francesa, passa a haver maior esprito competitivo e acaba o
controle prvio da concorrncia (feito antes de o agente entrar no mercado). Na competio
entre os agentes, os excessos passam a ser levados aos tribunais, sendo que os primeiros
juzes recorrem aos princpios de boa-f e lealdade (da a denominao concorrncia desleal).
A liberdade absoluta do mercado torna-se, portanto, ineficiente, tornando necessrio o
surgimento de normas que disciplinem a concorrncia, estabelecendo parmetros na atuao
dos competidores entre si. Com o liberalismo econmico, portanto, a disciplina da
concorrncia passa a ser necessria para que a prpria liberdade de concorrncia seja
mantida. Da surge o primeiro princpio bsico da disciplina da concorrncia: a proteo dos
interesses dos comerciantes.
A Revoluo Industrial provocou alteraes profundas na forma de organizao social,
criando uma distino clara entre burguesia e proletariado e fazendo com que, em
consequncia disso, surgisse um movimento de busca pela consolidao dos direitos sociais.
Este processo, de defesa dos direitos sociais, culmina com a consagrao legislativa da defesa
do consumidor, que reconhecidamente a parte mais fraca nas relaes econmicas o regime
capitalista. No caso da concorrncia desleal, o legislador passa a focar em proteger o
consumidor, e no apenas os interesses dos concorrentes: Fbio Konder Comparato diz que o
foco da disciplina concorrencial passa a ser a proteo da liberdade objetiva do consumidor,
ou seja, sua liberdade de mercado.
Isso tudo consagrado na legislao brasileira com a Constituio de 1988 e o Cdigo
do Consumidor. O art. 170 da Constituio diz que a ordem econmica brasileira deve
funcionar de acordo com a livre concorrncia e a defesa do consumidor. O art. 4 do CDC diz
que a Poltica Nacional de Relaes de Consumo deve funcionar de modo a favorecer o
consumidor e esta proteo deve ser feita, inclusive, pela coibio da concorrncia desleal. A
proteo do consumidor , portanto, obrigatria no ordenamento brasileiro. Este novo foco na
proteo do consumidor na verificao da concorrncia desleal pode ser observado em vrias
decises judiciais recentes sobre este tema. De acordo com Jos de Oliveira Ascenso, surge
uma concepo integrada da concorrncia desleal, que visa proteger ao mesmo tempo os
interesses pblicos dos concorrentes e dos consumidores.
Sobre a relao entre propriedade industrial e concorrncia desleal, Gama Cerqueira
diz que a represso da concorrncia desleal constitui o princpio bsico da propriedade
industrial, ao mesmo tempo em que a propriedade industrial uma concretizao deste
princpio na legislao positiva. Mesmo que o inciso XXIX do art. 5, que fala sobre
propriedade industrial (e nem os incisos XXVII e XXVIII, que falam de direitos autorais e
conexos) no mencione a concorrncia desleal, entende-se que a represso a ela est
garantida pelos termos do art. 170, que fala sobre a ordem econmica. Entende-se, doutrinria
e jurisprudencialmente, alm disso, que a represso da concorrncia desleal se aplica tambm
ao direito de autor. A prpria Lei de Propriedade Industrial (Lei n 9.279/96) estabelece que a
proteo da propriedade industrial se far pela represso da concorrncia desleal. No se
deve, no entanto, confundir concorrncia desleal com propriedade intelectual: pode existir a
primeira, mesmo quando no existe a segunda, e vice-versa. A violao de um direito de PI no
implica necessariamente em um ato de concorrncia desleal.
A represso concorrncia desleal tambm no se confunde com o direito de
concorrncia. A livre concorrncia lida com o plano da liberdade de concorrncia e regulada
pelo direito antitruste; a concorrncia desleal, por outro lado, lida com a honestidade de
concorrncia e regulada pelo direito de propriedade intelectual. Desta forma, o direito da
concorrncia cuida das prticas restritivas da concorrncia, ou da defesa da concorrncia; a
concorrncia desleal est ligada propriedade intelectual. O direito da concorrncia e a
represso concorrncia desleal so, importante dizer, semelhantes na origem e nos
propsitos.
No existe um conceito preciso e fechado de deslealdade concorrencial. O que existe,
na doutrina e na jurisprudncia, so conceitos elsticos que vo sendo aplicados
casuisticamente. A concorrncia desleal pode dizer respeito aos dirty tricks (Edward S.
Rogers); a uma interveno do Estado para que seja vlida para todos a permisso de
iniciativa dada por ele (H. D. Nims); a tentativa de vencer no mercado atravs no de sua
prpria contribuio, mas da explorao de contribuies alheias (Ascenso). A Conveno de
Paris (primeiro tratado internacional sobre PI) inicialmente no continha disciplina especfica
sobre concorrncia desleal. Seu art. 10, introduzido pela Reviso de Bruxelas de 1900 e o
principal dispositivo da Conveno sobre este tema. Este artigo estabelece (1) que os pases-
membros da Conveno devem garantir aos estrangeiros em seu territrio a mesma proteo
contra a concorrncia desleal que os nacionais; (2) que caracterizam-se como atos de
concorrncia desleal todos os atos contrrios aos usos honestos em matria industrial e
comercial (definio de concorrncia desleal, segundo Bodenhausen); (3) quais so os
possveis exemplos de atos de concorrncia desleal (Bodenhausen).
A hiptese que o autor prope para definir a concorrncia desleal juntar as
hipteses penais do art. 195 da Lei de Propriedade Industrial com as hipteses do art. 10 da
Conveno de Paris. O autor comea definindo os atos confusrios. So os atos destinados a
criar confuso entre os concorrentes, quer entre seus estabelecimentos, produtos ou servios.
Esta confuso pode ser causada pela utilizao de embalagens, sinais ou expresses de
propaganda semelhantes, etc. Dentro do art. 195 da LPI, algumas hipteses que se encaixam
como atos confusrios so: (1) propaganda dispersiva (a confuso se d pela utilizao de
sinal ou propaganda alheio); (2) uso indevido de nome comercial alheio; (3) substituio de
nome; (4) fraude em embalagens alheias. Existem tambm os atos tendentes ao descrdito. So
falsas afirmaes feitas com a finalidade de desacreditar o concorrente. A hiptese do art. 195
que se encaixa nisso a de falsa informao contra o concorrente.
Os atos tendentes ao erro so as indicaes ou alegaes suscetveis de induzir a um
erro sobre determinados aspectos da mercadoria do concorrente (modo de fabricao,
quantidade, natureza, etc.). As hipteses do art. 195 que se encaixam so: (1) publicidade
falsa; (2) falsa atribuio de recompensa ou distino (sendo a primeira um prmio e o
segundo, um elemento diferenciador); (3) falsa indicao de qualidade de privilegiado
(divulgar como objeto de patente algo que no ). Os atos atentatrios organizao do
concorrente so diversos, como a divulgao do segredo de know-how, a espionagem
econmica, a divulgao ou explorao de resultados de testes, etc. As hipteses do art. 195
so: (1) corrupo ativa de empregado; (2) corrupo passiva de empregado; (3) violao de
segredo de negcio; (4) violao de segredo de negcio (divulgao ou explorao de
informaes ilicitamente obtidas). Existe ainda a categoria residual que engloba os outros atos
desleais. Nesta categoria, encaixa-se a hiptese de desvio fraudulento de clientela, do art. 195
(que , de acordo com Celso Delmanto, de todas as hipteses de concorrncia desleal, a que
possui maior latitude, pois pode ser realizada por qualquer meio fraudulento).
O autor identifica que so trs os principais pressupostos da concorrncia desleal: (1)
que haja concorrncia real; (2) que a conduta seja desleal; (3) que haja resultado. Sobre o
primeiro pressuposto, deve existir concorrncia entre os agentes e esta concorrncia deve ser
efetiva e real: deve-se verificar se a conduta de um agente econmico atinge ou no a atividade
do outro, atravs da disputa da mesma clientela. De acordo com Bittar, para que haja
concorrncia desleal, preciso que haja coliso de interesses, consubstanciada na identidade
do negcio e no posicionamento em um mesmo mbito territorial. Este pressuposto deve ser
verificado casuisticamente, analisando a situao dos agentes. O Superior Tribunal de Justia
(antes do Cdigo de 2002) j reconheceu a possibilidade de concorrncia desleal entre
associaes civis, e os Tribunais nacionais j reconheceram tambm a aplicabilidade da
concorrncia desleal nas relaes entre profissionais liberais. Percebe-se, portanto, que
havendo qualquer concorrncia em sentido econmico, possvel aplicar os preceitos
disciplinadores da concorrncia desleal. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justia tem
declarado reiteradamente que no possvel haver concorrncia desleal entre entidades sem
fins lucrativos, ressalvando-se, claro, a obedincia ao CDC.
Para que haja efetiva relao de concorrncia, preciso que a concorrncia seja (a)
simultnea, (b) ocorra em relao aos mesmos produtos e servios e (c) dentro do mesmo
mbito geogrfico de atuao. Sobre a simultaneidade, preciso que haja efetiva relao de
concorrncia entre os agentes no momento em que o ato desleal praticado (no basta que a
concorrncia seja potencial ou futura). Alguns autores, no entanto, como Celso Delmanto,
admitem que a concorrncia apresentada possa ser potencial ou futura. A jurisprudncia, s
vezes, reconhece a existncia de concorrncia desleal entre concorrentes potenciais. preciso
que, alm da simultaneidade, a concorrncia se d na mesma rea de atuao. So aceitos,
neste quesito, os pressupostos do direito antitruste, olhando a situao da perspectiva do
consumidor (mesmo que os produtos sejam diferentes, possvel que haja concorrncia se
eles atenderem a uma necessidade em comum, como a manteiga e a margarina, o lcool e a
gasolina, etc.). A anlise da rea de atuao deve ser feita casuisticamente. Por fim, preciso
que a concorrncia se d em um mesmo mbito geogrfico (competio por um mesmo
mercado).
Para caracterizar uma conduta como desleal, preciso que ela seja contrria aos usos
honestos em matria industrial e comercial, como est estabelecido na Conveno de Paris. A
deslealdade ser definida, portanto, a partir da anlise da situao concreta, no sendo
eficiente tentar estabelecer categorias fixas. preciso caracterizar a lealdade ou deslealdade
com base nos padres de conduta esperados no mercado em questo. preciso tambm que
haja resultado (leso de interesses concorrentes): os Tribunais tem afastado a caracterizao
de concorrncia desleal quando no h dano ou possibilidade de dano. preciso, no entanto,
que seja reconhecida a existncia de certa padronizao em alguns segmentos do mercado, e,
sendo esta padronizao algo natural, no pode ser reprimida como concorrncia desleal.
O autor passa ento a falar um pouco sobre parasitismo. H uma certa tendncia na
jurisprudncia de reprimir algumas prticas de mercado com a disciplina da concorrncia
desleal sendo que estas prticas no possuem as caractersticas da concorrncia desleal. Yves
Saint-Gal chama esta nova tendncia de concorrncia parasitria (um agente procura se
aproveitar do esforo do outro sem necessariamente ter inteno de prejudic-lo) ou
aproveitamento parasitrio (um agente procura se aproveitar do esforo do outro e, mesmo
que queira prejudic-lo, no se verifica confuso entre os produtos e estabelecimentos dos
dois). Vrios pases tm admitido a represso do parasitismo pelos dispositivos que regem a
concorrncia.
 PARTE ESPECIAL

6. BARBOSA, Denis Borges. Uma introduo propriedade intelectual.

De acordo com Denis Borges Barbosa, uma patente um direito temporrio, conferido
pelo Estado, a seu titular, para a explorao de determinada tecnologia. O objeto imaterial que
a patente protege no se confunde com o objeto corpreo no qual ele se consubstancia (art. 4
da CUP). Normalmente, a patente prefervel ao segredo de negcios (e pressupe a extino
do segredo, por causa da publicidade que torna o conhecimento da tecnologia acessvel a
todos).
O autor passa a falar ento da diferena entre inveno e invento. Invento uma
soluo tcnica para um problema tcnico; inveno, por outro lado, uma criao industrial
maior, objeto da patente de inveno. Invento um termo genrico, do qual inveno um
termo especfico. A proteo existe, desta forma, para a ao humana, que intervm na
natureza e cria uma soluo para um problema tcnico; a simples descoberta de leis ou
fenmenos naturais, ou criaes estticas e abstratas, no so passveis de proteo por
patente.
O art. 6 da Lei n 9.729/96 (LPI) estabelece o direito sobre um invento. Seu art. 10
define tudo que no pode ser considerado invento. A natureza tcnica do inveto fundamental
para sua definio no sentido jurdico. Para que seja concedida a proteo, preciso dizer qual
o campo tcnico no qual o invento se insere, qual a relao entre o invento e o problema
tcnico que se pretende resolver e quais so as caractersticas tcnicas do invento.
De acordo com as concepes alem e europeia, no so tcnicas todas as criaes
abstratas ou que no envolvam uma forma especfica de mudana nos estados da natureza.
Tambm no tcnico qualquer procedimento que implique, para sua execuo, em avaliao
subjetiva ou esttica do ser humano, na instncia psicolgica (mesmo que esta avaliao seja
objetivada em um meio tcnico, como um computador). Um invento deve ser tcnico em seu
objeto, em sua aplicao e em seu resultado. A primeira exigncia deriva do carter tcnico do
invento e as duas ltimas consistem no requisito da utilidade industrial do invento.
O art. 10 da LPI distingue entre tudo que a) no invento ou b) invento, mas no
ter proteo nos termos da lei. No so inventos as criaes industriais abstratas. O
patenteamento de descobertas completamente vedado pelo sistema universal de patentes,
porque a concesso de patentes tem por objetivo solucionar problemas tcnicos; para a
promoo de atividades puramente cientficas, estticas ou de outra natureza, h outros meios
de incentivo (como o Prmio Nobel, por exemplo).
Sobre o patenteamento de microrganismos, preciso primeiro discutir se estes so
uma descoberta ou uma inveno. No caso Chakrabarty nos EUA, quando pela primeira vez se
permitiu o patenteamento de um microrganismo per se, esta foi a discusso primordial. Neste
caso, o objeto da patente no se encontrava na natureza, tratando-se, portanto, de produto
biolgico novo (inveno, no descoberta). A CPI/96 declara que no so patenteveis seres
vivos naturais ou materiais biolgicos tal como encontrados na natureza, ainda que isolados, e
os processos biolgicos naturais. No caso de isolamento de material encontrado na natureza, a
LPI, em seu art. 10 equipara este isolamento descoberta, vedando o patenteamento do
material isolado.
As teorias cientficas ou mtodos matemticos no so considerados procedimentos
tcnicos (no sendo, portanto, inventos passveis de patenteamento). Isso porque no existe
nestas criaes (assim como em todas as criaes abstratas em estado puro) nenhuma
utilidade industrial. Contudo, quando a teoria, aplicada a um problema prtico, serve como
soluo industrial, pode ser abrangida como ncleo de uma patente (o mesmo ocorre com o
mtodo matemtico). Esquemas e planos comerciais, publicitrios, contbeis, financeiros, etc.,
so tambm abstratos, ainda que tenham propsito econmico (o propsito econmico no
empresta criao a tecnicidade necessria ao patenteamento).
Mesmo no campo das atividades cientficas, literrias e artsticas, o direito de autor
no protege as ideias, planos e conceitos, mas sim sua forma de expresso. Quando a ideia tem
carter tecnolgico, no entanto, tem sua proteo assegurada pelo sistema de patentes. No
campo das ideias no tecnolgicas, sua proteo primordialmente contratual (a lei brasileira
de empresas publicitrias, por exemplo, protege as ideias publicitrias na relao entre uma
agncia e outra, e no em relao s demais agncias). O uso da ideia alheia pode,
importante dizer, configurar concorrncia desleal (principalmente no campo da propriedade
industrial, mas tambm no direito de autor).
Tambm no podem ser patenteadas as simples apresentaes de informaes,
definidas exclusivamente pelas informaes nelas contidas. As tcnicas e mtodos de
apresentaes que tenham aplicao industrial, por outro lado, so patenteveis. As regras de
jogo no so patenteveis. As criaes estticas (obras artsticas, literrias e cientficas) no
so patenteveis, mas so protegidas pela propriedade intelectual atravs do direito de autor.
Estas obras no tm nenhuma outra finalidade seno seu objetivo de expresso. No entanto,
no a existncia de um contedo esttico que impede o patenteamento, mas sim a ausncia
de aplicao industrial: se uma determinada criao esttica tiver utilidade industrial, poder
ser patenteada.
Sobre programas de computador, cabe primeiramente estabelecer a diferena entre
estes e o software. O software o programa de computador propriamente dito, seja sua
descrio, sua documentao acessria, ou vrios destes elementos juntos. O art. 43 da Lei de
Informtica d a definio de software. O software seria, portanto, a soma do programa de
computador propriamente dito e da sua documentao tcnica acessria. O leading case do
patenteamento de softwares foi o caso Diamond vs. Diehr, julgado pela Suprema Corte dos
EUA em 1981. O patenteamento do software est sujeito verificao de a atividade inventiva
se dar ou no no campo tcnico: a soluo advinda do programa precisa ser tcnica, no sendo
suficiente apenas que o programa seja executado num meio tcnico.
A lei brasileira veda a patenteabilidade de procedimentos e concepes de finalidades
mdicas ou veterinrias. De acordo com o TRIPS, possvel vedar o patenteamento destes
procedimentos mesmo que eles tenham aplicao tcnica, ou seja, mesmo que sejam inventos
(questo de interesse pblico ou razes morais, art. 27 do TRIPS). A lei brasileira, contudo,
optou por no considerar estes procedimentos como inventos.
Os requisitos que a lei nacional exige para conceder patentes de inveno so os
seguintes:
1. novidade: a tecnologia no pode ter se tornado acessvel ao pblico ( o requisito
principal);
cognoscitiva: exigncia de que a tecnologia ainda no tenha sido disponibilizada ao
pblico nos limites territoriais pertinentes;
econmica: exigncia de que o invento ainda no tenha sido colocado em prtica, ou
seja, no tenha sido colocado no mercado, nos limites territoriais pertinentes;
absoluta: a tecnologia no foi conhecida ou utilizada em lugar nenhum ( a que se
aplica no Brasil hoje);
relativa: leva em considerao apenas uma determinada regio geogrfica;
2. atividade inventiva: a criao no pode ter sido produzida com conhecimentos j
acessveis (estado da arte);
3. utilidade industrial: capacidade de modificao da natureza em uma atividade
econmica qualquer.
O autor passa a falar mais especificamente da novidade. A perda da novidade se d
pelo estado da tcnica, ou seja, a tecnologia j conhecida e j est sendo utilizada
(compreende tudo aquilo que se tornou acessvel ao pblico antes da data de depsito do
pedido da patente). Afirma-se que h novidade sempre que o invento no seja antecipado de
forma integral por um nico documento do estado da tcnica. No entanto, a divulgao da
tecnologia a terceiros que esto vinculados ao segredo, por parte do inventor, enquanto estes
terceiros no divulgarem o segredo, no caracteriza anterioridade (e, portanto, no quebra o
requisito da novidade).
Desta forma, para que se exclua a novidade, o uso da inveno deve ser pblico. Alm
disso, o uso deve ser tal que se possa compreender o invento (no pode estar o invento oculto
no uso, pois neste caso no se configura anterioridade). preciso considerar aqui, no entanto,
o perodo de graa: levada em conta, para a quebra da novidade, a divulgao da tecnologia
que ocorre depois do perodo de um ano que precede a data do depsito ou a prioridade do
pedido de patente (art. 12 da CPI/96). Para se verificar se houve ou no manuteno do
segredo, preciso analisar a) a materialidade do segredo e b) o elemento volitivo, ou seja, a
vontade de guardar o segredo por parte do inventor. A divulgao do segredo pode configurar
concorrncia desleal, nos termos do art. 195 da LPI. No h tutela jurdica da anterioridade
perdida (quando no demonstrada a confidencialidade em seus aspectos objetivo e
subjetivo).
O autor fala ainda na prioridade: um dos mais antigos princpios de PI o direito de
prioridade concedido aos titulares de um depsito estrangeiro, em oposio a qualquer
depsito nacional subsequente. Isso est garantido pela LPI. Os perodos pelos quais dura a
prioridade so de um ano para as PI e MU e seis meses para as DI, MI e marcas, de acordo com
a Conveno de Paris. A prioridade no um direito patente nacional: consiste apenas na
faculdade de o pedido de patente apresentado no Brasil ser considerado, para anlise do
estado da tcnica, levando em conta a data do depsito anterior (no estrangeiro). Isso no
significa necessariamente que a patente ser concedida (aplicao do princpio da
independncia das patentes). A LPI estabelece vrios requisitos para o direito de prioridade
em seu art. 4. Existe tambm, no entanto, a prioridade nacional, que assegura a preferncia
da patente brasileira depositada anteriormente, sendo que esta preferncia vale apenas para a
matria que consta no pedido anterior (assegurada pela LPI para compensar a desigualdade
de tratamento entre brasileiros e estrangeiros).
Falando agora sobre a utilidade industrial (segundo requisito), ela est no art. 15 da
CPI/96. O autor refora a necessidade de o invento ser uma soluo tcnica para um problema
tcnico e de ser tambm algo que provoca uma mudana por ao humana nos estados da
natureza. preciso especificar qual o problema tcnico que vai ser resolvido pela criao,
sob pena de esta no ser patentevel. O art. 24 da LPI determina, como requisito do relatrio
da patente, que ele descreva a melhor forma de execuo da soluo tcnica reivindicada. H
tambm a exigncia de que a soluo seja prtica.
Finalmente, sobre a atividade inventiva (ltimo requisito), ela consta no art. 13 da LPI.
A anlise da existncia ou no de atividade inventiva envolve questes de direito e de fato. A
exigncia de atividade inventiva consiste na no obviedade da inveno. O parmetro de
avaliao o do tcnico da arte (ou seja, um especialista naquele setor industrial pertinente)
provido dos conhecimentos gerais do estado da tcnica ( a partir da que se verificar a
obviedade ou no obviedade da inveno).
Existem ainda alguns outros requisitos consagrados para a concesso de patentes:
ao humana: deve haver invento, ou seja, ao humana sobre a natureza;
possibilidade de reproduo: a natureza da tecnologia deve permitir a reproduo de
um bem ou servio como descrito no relatrio da patente e a descrio deve permitir
que o tcnico da arte possa reproduzir o invento;
unidade da inveno: o pedido de patente deve se referir a uma nica inveno ou a um
conjunto de invenes inter-relacionadas de modo a compreenderem um nico
conceito inventivo;
conceito inventivo: resoluo de um nico problema tcnico.
O autor no concorda com a posio do INPI de que a suficincia descritiva seria outro
requisito de patenteabilidade. A ausncia de suficincia descritiva pode obstaculizar a
concesso da patente, mas no tiram do invento seu carter tcnico (e, portanto, sua
patenteabilidade).
Ele passa ento a falar dos diferentes tipos de patentes. As patentes podem ser
classificadas quanto ao objeto ou finalidade:
quanto ao objeto:
1. patente de processo: quando a tecnologia consiste na utilizao de certos meios para
alcanar um resultado tcnico atravs da ao sobre a natureza (importante reverso
do nus da prova nas aes judiciais contra o inventor, ou seja, o inventor que deve
provar que no infringiu a patente);
2. patente de produto: quando a tecnologia relativa a um objeto fsico determinado;
3. patente de uso: quando a tecnologia consiste na nova aplicao de um produto ou
processo;
4. patente de aparelho: patente de produto, mas relativa a um aparelho para fabricar o
produto;
5. patente de combinao: quando o inventor prope uma nova perspectiva de utilizao
de um produto ou processo j conhecido (juno de outros inventos, que consiste em
uma criao nova e patentevel por si s).
quanto finalidade:
1. patentes de inveno;
2. modelos de utilidade;
3. patentes de introduo ou importao;
4. patente de aperfeioamento ou certificado de adio: inovao no sistema brasileiro que
visa garantir a proteo das inovaes de uma mesma soluo tcnica, ocorridas depois
do depsito do pedido, mas que no consistem em soluo nova (cabvel apenas para
patentes de inveno).
Quem pode pedir a patente o inventor (presume-se que este seja o requerente da
patente). A pretenso patente vista pela doutrina brasileira como um direito de autor e
nasce do ato de criao da tecnologia. Existem trs direitos relativos patente de inveno
(Pontes de Miranda):
1. direito de pedir a patente: nasce com a criao da tecnologia, pode ser objeto de cesso
e exercido atravs do depsito do pedido de patente junto ao rgo de propriedade
industrial;
2. direito ao pedido de patente: direito de ter o pedido mantido em segredo at a
aprovao ou no
3. direito exclusivo patente (depois de concedida): direito do inventor de ser
reconhecido como autor da inveno.
O autor passa a falar ento do direito do usurio anterior. Este direito est assegurado
no art. 43 da LPI e protege o usurio anterior e de boa-f da tecnologia. Este usurio poder
continuar explorando a tecnologia, mesmo com a patente concedida ao titular dela, sem custos
e da forma que j explorava antes. A boa-f essencial para que haja este direito. A utilizao
da tecnologia por este usurio no constitui anterioridade e, portanto, no afeta a novidade da
tecnologia e no obstaculiza a concesso da patente. Isso porque a utilizao da tecnologia
pelo usurio no capaz de decifrar a tecnologia aos olhos do pblico. Este direito imutvel
e intransfervel: pertence apenas ao usurio anterior e ele deve continuar a explorao na
forma e condies anteriores, obrigatoriamente.
Existem inventos que no so patenteveis no por no atenderem aos requisitos de
patenteamento, mas por seu patenteamento ser contrrio poltica industrial do pas, ou
moral, ordem pblica ou segurana nacional. O TRIPS assegura aos pases a faculdade de
excluir tais inventos da possibilidade de patenteamento.
MARQUES, Remdio. Biotecnologia(s) e propriedade intelectual.

As biotecnologias so tecnologias que movimentam organismos ou matrias

biolgicas para obter ou modificar produtos que no existiriam na natureza sem esta
interveno (manipulao da natureza para satisfazer as necessidades humanas de produo
e consumo). As biotecnologias modernas, mais especificamente, se baseiam na evoluo do
conhecimento cientfico na forma da biologia molecular, que permitiu a manipulao de
material gentico (a biologia molecular no se confunde com a engenharia gentica, que
apenas uma das mltiplas tcnicas de manipulao de material gentico). O art. 2 da
Conveno sobre Diversidade Biolgica de 1992 define biotecnologia como qualquer
aplicao tecnolgica que utilize sistemas biolgicos, organismos vivos ou seus derivados para
a criao ou modificao de produtos ou processos para utilizao especfica (noo que
abarca tanto a biotecnologia tradicional quanto a biotecnologia moderna).
A economia do conhecimento (ciclo econmico que se baseia na troca de informaes
e que depende da cincia, incluindo a biotecnologia) tem potencial tanto para aumentar os
ndices de crescimento econmico quanto para aumentar a qualidade de vida e atenuar as
desigualdades sociais. necessria, para a consecuo destes objetivos, que exista uma
disciplina jurdica regulando toda a atividade cientfica (incluindo a biotecnologia) para evitar
casos de biopirataria, por exemplo (a cincia no est isenta da aplicao do direito para
gesto dos riscos e perigos decorrentes de suas atividades). O Estado tem o dever de zelar
pela liberdade e autonomia dos processos cientficos, mas tambm de proibir certas
atividades para preservar a dignidade, a identidade gentica do ser humano e a
autodeterminao da vontade. Toda regulao se faz atravs da adaptao da propriedade
intelectual.
A proteo da criao e da investigao cientficas existe no s para garantir os
interesses dos cientistas, mas para zelar tambm pela difuso e circulao do conhecimento
cientfico. O direito-liberdade investigao cientfica protegido por vrias Convenes
internacionais (Conveno sobre os Direitos Humanos e a Biomedicina, Declarao Universal
sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos da UNESCO, Conveno Europeia sobre os
Direitos do Homem, Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia).
preciso lembrar, no entanto, que a aplicao da biotecnologia para a criao de
produtos, processos ou usos dotados de aplicao industrial precisa de meios de produo
muito dispendiosos (em tempo e em recursos) e envolve uma margem considervel de risco.
Isso traria a necessidade de conceder direitos subjetivos privados absolutos sobre os bens
imateriais que so os produtos e processos gerados atravs da biotecnologia. a que se
aplica, para a proteo dos resultados da biotecnologia, a propriedade intelectual (direito
industrial e direito de autor).
A principal via de proteo da biotecnologia na PI o direito de patente (direito
industrial). De acordo com a Unio Europeia, todas as matrias biolgicas, incluindo animais e
plantas obtidas por processos no essencialmente biolgicos, podem consubstanciar
invenes protegidas por direito de patente, mesmo quando a matria biolgica esteja apenas
isolada de seu ambiente natural, preexistindo no estado natural. A admissibilidade do
patenteamento de matrias biolgicas representou uma flexibilizao de alguns requisitos de
proteo (novidade, relatrio suficientemente descritivo, etc.) e uma adaptao do instituto
tradicional do direito de patente.
Existem, alm do direito de patente, outros direitos subjetivos privados absolutos de
propriedade industrial que podem ser utilizados para proteger frutos da biotecnologia.
Algumas inovaes tecnolgicas de origem vegetal podem obter um ttulo especial de
proteo: o direito de obtentor de variedade vegetal. Este direito diz respeito proteo das
coisas corpreas (ou seja, das variedades vegetais em si) e no dos efeitos tcnicos
incorporados nelas. Este direito diz respeito apenas s plantas e a suas caractersticas
fenotpicas.
possvel proteger os produtos da biotecnologia pelo direito de autor, alm da
propriedade industrial. Esta proteo seria complementar ou residual em relao proteo
oferecida pelo direito de patente ou pelo direito de obtentor de variedade vegetal. A proteo
por direito de autor tutelaria apenas a forma de expresso original do contedo informacional
gentico das matrias biolgicas (proteo da forma de expresso das inovaes
tecnolgicas).
Existe tambm uma proteo que atribui ao fabricante da base de dados o direito
especial de impedir a extrao e/ou reutilizao de partes substanciais deste contedo
(proteo das bases de dados cujo contedo consista em informaes genticas
consubstanciadas nas matrias biolgicas). H tambm a proteo dos conhecimentos
tradicionais de populaes locais. As matrias biolgicas corpreas podem ainda ser
protegidas por proteo de desenho ou modelo, que diz respeito proteo das caractersticas
fenotpicas visveis a olho nu (nestes casos, a impossibilidade de patenteamento por causa da
ausncia dos requisitos pode ser compensada por uma proteo do desenho ou modelo).
As informaes biolgicas podem ser protegidas tambm pelo segredo de negcios
mas isso no consiste, segundo o autor, em um direito de propriedade intelectual (apesar de
essa proteo ser feita atravs da represso concorrncia desleal, que um instituto prprio
da propriedade industrial). Esta forma de tutela jurdica pode suprir as lacunas da proteo
por direito de patente (para assegurar a proteo contra a revelao de certas solues
tcnicas, para proteger solues que no foram patenteadas, para proteger conhecimentos
tradicionais de populaes locais, etc.).
O Estado tem obrigao de realizar o incentivo criao cientfica atravs da proteo
de seus resultados, assegurando aos criadores direitos subjetivos privados, oponveis a todos e
que probam os outros de usufrurem da criao sem determinadas condies. A proteo da
biotecnologia torna necessria a harmonizao dos diversos valores e interesses merecedores
de proteo; a propriedade intelectual, como forma de proteo da biotecnologia
(principalmente, atravs do direito de patente) tem a funo constitucional de abarcar todos
estes valores e interesses.
A relao entre propriedade intelectual e biotecnologia comeou a ficar mais evidente
medida que ocorreu globalizao das trocas comerciais, o fortalecimento do neoliberalismo
e o surgimento da sociedade de risco: neste contexto, o desenvolvimento e a riqueza passaram
a depender muito mais das coisas incorpreas do que das corpreas, estando profundamente
associados inovao cientfica e tecnolgica. A propriedade intelectual precisa se expandir
para alm de seu conceito tradicional, de modo a poder proteger eficientemente as novas
tecnologias e, especialmente.
A preocupao dos pases com o acesso ai conhecimento tecnolgico e com a
redistribuio da riqueza tem sido muito importante para modificar a propriedade intelectual
(afastando-a um pouco de sua concepo tradicional). Nas prprias negociaes do TRIPS, os
pases em desenvolvimento demonstraram muita reluta em permitir o patenteamento de
invenes baseadas em plantas e animais, bem como de microrganismos e processos
microbiolgicos que j existiam na natureza e apenas foram descobertos. Existe, portanto,
segundo o autor, uma nova normatividade negociada (dentro do mbito da propriedade
intelectual), ou seja, uma nova forma de proteo para abarcar estas tecnologias. Existe uma
insuficincia no sistema normativo formal tradicional de PI e esta insuficincia precisa ser
suprida atravs de uma reforma normativa no que diz respeito biotecnologia. A Conveno
sobre Diversidade Biolgica de 1992 foi um marco importante para estabelecer alguns
parmetros sobre biotecnologia (apesar de ainda existirem muitas divergncias entre pases a
este respeito).
A propriedade intelectual, aplicada ao campo da biotecnologia, entra em conflito no
apenas com questes morais, mas tambm com os direitos do homem (direitos humanos).
Apesar de ser de inegvel importncia a proteo das tecnologias e inovaes industriais
atravs da PI, os direitos e garantias da pessoa humana (como a liberdade geral de agir e a
dignidade) e os princpios constitucionais orientadores da economia (como a liberdade de
iniciativa econmica) devem constituir premissas fundamentais. Apesar de os direitos de PI
poderem ser considerados direitos anlogos aos direitos fundamentais, o autor acredita que o
exerccio da vertente patrimonial destes direitos deve estar sujeito excees. O regime
jurdico destes direitos deve ser adequado e necessrio, ou seja, proporcional a consecuo
dos objetivos pretendidos e nada mais. preciso levar em conta os interesses dos
concorrentes, dos consumidores e da populao em geral.
O processo de mundializao do comrcio internacional gerou muitos avanos no
campo das tecnologias de informao (protegidas pela propriedade intelectual na forma do
direito de autor e do direito industrial) e das biotecnologias. Estes avanos foram financiados,
principalmente, por investimento e capital privados, mas que sempre contaram com o
incentivo de instituies e universidades pblicas para propiciar o bem pblico da informao
para estas empresas privadas.
Estas mudanas, ao mesmo tempo em que geraram mais riqueza e desenvolvimento,
geraram tambm mais desafios, especialmente no que diz respeito conteno dos free riders
e reproduo ou utilizao das obras se consentimento do titular. O aumento da
competitividade entre as empresas estimulou a inovao e a diversificao dos produtos e
servios; no entanto, a vulnerabilidade diante do perigo de reproduo e free riding provocou
o recrudescimento dos nveis de proteo, bem como grande concentrao empresarial (como
tentativa das empresas de se protegerem destes perigos). O TRIPS se preocupou
principalmente em garantir direitos subjetivos privados (extenso do objeto de proteo, do
licere inerente aos direitos de PI j existente e criao de novos tipos de PI, para citar
algumas mudanas), desconsiderando, em certa medida, os interesses pblicos e a
necessidade de acesso s tecnologias e ao conhecimento (deixando-os restritos ao que est
disposto no acordo). A criao do TRIPS resultou, segundo o autor, no movimento de
afirmao do poder privado das estruturas do conhecimento (privilgio da esfera privada em
detrimento da esfera pblica).
A propriedade intelectual, como resultado de todo este processo, vem sofrendo um
processo contnuo de informalizao. A propriedade intelectual consiste, hoje, em um sistema
aberto: este sistema est a servio de certos fins e sua linguagem no se resume ao universo
jurdico (existe certa interdisciplinariedade na PI, decorrente de seu dilogo com outras
cincias). No mbito da biotecnologia, existe uma preocupao de que os mecanismos que a PI
oferece para sua proteo e controle no so suficientes para reduzir os riscos inerentes
explorao desta cincia; alguns acreditam, inclusive, que estes mecanismos tm permitido a
apropriao indevida de recursos biolgicos (especialmente o germoplasma), o que
prejudicaria muito as populaes locais. Neste sentido, o Tratado sobre Recursos Genticos e
Vegetais prev, em seus arts. 3 e 10, um conjunto de garantias que preservam a livre
utilizao de recursos biolgicos preexistentes in natura, ainda que o germoplasma destes
mesmos recursos tenha sido objeto de manipulao gentica.
A Conveno sobre Diversidade Biolgica tambm ressalta a importncia do papel do
Estado de zelar pela repartio justa e equitativa dos proventos da explorao de recursos
genticos e ressalta tambm o papel das prprias comunidades locais na preservao e
utilizao dos recursos genticos preexistentes in natura. A Conveno estabelece tambm a
obrigatoriedade da observncia dos direitos de PI na sua aplicao: esta colaborao (entre a
propriedade intelectual e a Conveno) importante para que cada pas delimite a
porcentagem e a natureza dos recursos genticos que podero ser manipulados
geneticamente. O autor a favor da proteo da biotecnologia atravs da propriedade
intelectual por acreditar que ela auxilia no progresso cientfico; ele tm, no entanto, crticas a
algumas solues atuais que visam aumentar a proteo sobre produtos biotecnolgicos,
reduzindo o espao de liberdade de atuao dos agentes do mercado.
Sobre a adaptao dos institutos tradicionais de PI proteo de noas realidades
(como a biotecnologia), o autor diz que estes institutos tradicionais encontram dificuldade de
se aplicar a estas novas realidades e seu regime jurdico muitas vezes no adequado para
atingir aos objetivos que a proteo visa (ex.: informaes genticas, que no podem ser
protegidas nem por propriedade industrial nem por direito de autor). O direito de PI, no
entanto, tem encontrado formas de se conformar s caractersticas da tecnologia cuja
proteo ser requerida. A propriedade intelectual est, atualmente, em constante processo de
adaptao. No caso das biotecnologias, esta adaptao vem com um adicional: a preocupao
com a tutela dos riscos e perigos inerentes explorao dos recursos biolgicos. Este processo
de adaptao pode dar origem a uma combinao de protees ou a novos tipos de
propriedade intelectual.
A mesma realidade biolgica pode ser objeto tangvel de mais de um tipo de
propriedade intelectual. Isso quer dizer que um mesmo objeto corpreo pode ser resultado de
mais de um processo de criao, de modo que pode ser cabvel a aplicao de mais de um tipo
de proteo. O principal problema disso que ocorre uma significativa reduo do espao
livre de utilizao daquele produto.
As informaes tecnolgicas (assim como todo tipo de informao) so consideradas
bens comuns, no excludentes e no rivais. Desta forma, melhor que estas informaes
estejam em domnio pblico. O incentivo para a produo destas informaes seria,
primordialmente, o reconhecimento psicolgico e social. Desta forma, a constituio de
direitos de PI sobre as informaes tecnolgicas s se justificaria quando necessria para
incentivar a inovao tecnolgica (e apenas nestas situaes). Apesar da justificativa do
incentivo, a proteo da informao tecnolgica por direito de PI traz muitas desvantagens:
possvel que o titular do direito imponha um preo demasiadamente alto para o acesso
daquela informao, por exemplo. Alm disso, no que tange as informaes genticas, estas
informaes so ferramentas para a criao de novas solues tcnicas, de modo que
restringi-las a um titular pode desestimular os concorrentes (no sentido de que eles tero que
se esforar muito mais para inovar, sem acesso quelas informaes essenciais).
Existe, desta forma, toda uma corrente de informao que obstaculizada em vrios
nveis pelo titular do direito de propriedade intelectual sobre determinada informao
tecnolgica. As pessoas que utilizam as informaes so potenciais criadores e descobridores
de novas informaes, a partir das primeiras. Sendo assim, obstaculizar o acesso destas
pessoas informao obstaculizar o prprio processo de desenvolvimento tecnolgico.
Apesar destes problemas, o autor acredita que a proteo por PI das informaes
(bio)tecnolgicas necessria. Isso porque, para ele, as informaes biolgicas contidas nos
genomas, especificamente, so bens rivais, sendo perfeitamente admissvel estabelecer direito
de exclusividade em certas situaes. Para ele, a informao consubstanciada em um bem
fsico um bem rival que tem um custo de produo alto e um custo de reproduo baixo, de
modo que a recompensa de seu criador por meio de um direito de exclusividade se faz
necessria. A propriedade intelectual, nestes casos, tem uma funo primordial de incentivo
inovao.

SEMINRIO 6. Caso Myriad Genetics. Suprema Corte dos EUA. 2012.

O DNA humano composto por uma dupla hlice que contm exons (nucleotdios que
formam aminocidos) e introns (nucleotdeos que no formam aminocidos);
os cientistas podem isolar partes do DNA para estudo e podem criar sequncias de
DNA que contenham apenas exons, sem os introns que aparecem nas sequncias
naturais;
este DNA que s contm exons chamado de DNA complementar (cDNA);
 a Myriad Genetics Inc. obteve vrias patentes aps descobrir a localizao e sequncia
exata de dois genes (BRCA1 e BRCA2), mutaes que podem aumentar os riscos de
cncer de mama e de ovrio (a descoberta permitiu que a Myriad realizasse testes que
evidenciam quais so as chances de uma mulher ter cncer, a partir da verificao da
presena ou ausncia destas mutaes em seu DNA);
as patentes dariam Myriad o direito exclusivo de isolar os genes BRCA1 e BRCA2 e de
produzir sinteticamente BRCA e cBRCA;
de incio, as patentes foram consideradas invlidas por acreditarem que os genes so
produto da natureza;
a Corte entende que a contribuio principal da Myriad foi descobrir a localizao
exata dos genes, e no criar novos genes, de modo que apenas o isolamento destes
genes no os torna passveis de proteo por patente ( preciso que haja, de acordo
com a seo 101 do Patent Act, criao nova, inexistente na natureza);
o cDNA (que contm s os exons), por outro lado, no ocorre naturalmente na natureza
e criado pela Myriad, de modo que ele patentevel de acordo com o Patent Act;
diferena deste caso para o caso Chakrabarty, em que houve inegvel inovao;
a Myriad no criou um processo novo para o isolamento dos genes o processo
utilizado j era conhecido por geneticistas (ela poderia, se tivesse criado um mtodo
novo, ter obtido uma patente de mtodo);
esta deciso no obstaculiza patentes sobre novas formas de aplicao do
conhecimento sobre os genes BRCA1 e BRCA2;
a patente foi revogada em parte (e mantida em relao ao cDNA).

7. BARBOSA, Denis Borges. Uma introduo propriedade intelectual.

Denis Borges Barbosa defende a inconstitucionalidade das patentes pipeline. Estas

patentes so um instituto criado pela LPI, nos arts. 228 e 229, para corrigir a falta anterior de
patenteamento de produtos qumicos, alimentcios e farmacuticos. Por meio deste instituto,
todas as patentes solicitadas no exterior ou no Brasil poderiam ser trazidas para o
ordenamento brasileiro (sendo que antes, por causa da proibio, isto no era possvel).
Podem se beneficiar da pipeline tanto as pessoas que no haviam feito o depsito da
patente (por causa da proibio) quanto as que haviam feito (podendo, neste caso, converter
sua patente em pipeline). Podem ter o benefcio tanto os nacionais e domiciliados no pas
quanto os estrangeiros. Pedidos de pipeline devem ter por objeto matrias que eram
imprivilegiveis de acordo com a legislao anterior.
Para os estrangeiros, a novidade ser apurada com base no primeiro depsito, feito no
exterior. Existem, no entanto, duas restries: no poderiam ser concedidas patentes de
produtos que j tivessem sido colocados no mercado (pelo titular ou por terceiro com seu
consentimento) ou se j tivessem sido feitos, no Brasil, esforos para a explorao daquela
mesma tecnologia. O critrio de novidade , desta forma, a colocao da tecnologia no
mercado. Este benefcio era limitado at 15 de maio de 1997. Feito o pedido da pipeline e
depois da anlise do INPI (que determinaria se a tecnologia era ou no invento, nos termos do
art. 18 da LPI) a patente seria concedida tal como fora concedida no pas de origem. O prazo
de vigncia da patente seria contado a partir do depsito no Brasil, at o fim do prazo
remanescente no pas de origem da patente (onde foi depositado o primeiro pedido). O prazo
limite, no entanto, de vinte anos.
Para os nacionais ou domiciliados no pas, a apurao da novidade da tecnologia seria
feita data de divulgao do invento, desde que o objeto do invento no tivesse sido colocado
no mercado, pelo titular ou por terceiro com seu consentimento, nem tivessem sido realizados
por terceiros srios esforos para a explorao da tecnologia (requisitos iguais aos aplicveis
aos estrangeiros). O pedido deveria ser feito antes de 15 de maio de 1997. O prazo da patente
duraria por vinte anos a partir da divulgao da tecnologia.
Ressalva-se, nos dois casos, o direito de imunidade do usurio anterior (ou seja, o
terceiro que tivesse comeado a explorar a tecnologia antes do pedido de patente, de boa-f,
poderia continuar a explor-la da forma e condies anteriores). O autor acredita que, alm da
inconstitucionalidade, a redao do texto legal sobre as patentes pipeline muito imprecisa e
muito problemtica. A redao no diz, por exemplo, a partir de que data seria apreciada a
colocao no mercado ou os esforos de terceiros para a explorao da tecnologia. Alm disso,
existe uma incompatibilidade com o sistema jurdico nacional no que diz respeito s patentes
pipeline concedidas a estrangeiros: elas podem ter sido concedidas no pas de origem de
acordo com leis absolutamente incompatveis com o direito nacional (por exemplo, contendo
mais de um objeto de patente, ferindo o princpio da unidade da patente).
Sobre as inconstitucionalidades, Denis Borges diz que a primeira e mais flagrante
delas a desigualdade de tratamento dada a estrangeiros e brasileiros (um exemplo seria o
prazo de vigncia maior da patente concedida a estrangeiros, e o fato de a patente do
estrangeiro ser concedida exatamente da mesma forma que foi no pas de origem, mesmo que
no haja observncia dos requisitos que a lei brasileira exige, havendo aplicao
extraterritorial de lei estrangeira). Desta forma, o art. 229 da LPI (que trata das patentes para
nacionais e domiciliados) uma afronta ao princpio da igualdade jurdica.
Existe, em virtude desta desigualdade de tratamento, uma dificuldade muito grande
do industrial brasileiro de se opor ao industrial estrangeiro no mercado. A desigualdade de
tratamento, desta forma, desfavorece a indstria, a tecnologia e o desenvolvimento nacional. A
novidade, que assegura a constitucionalidade das patentes, deixa de ser observada: as
patentes dos estrangeiros sero concedidas mesmo que seu relatrio j tenha sido publicado
no exterior, e sua tecnologia j tenha cado no conhecimento do pblico. O autor acredita
tambm que isso consistiria em uma privatizao do que j caiu em domnio pblico (o que
vetado pelo ordenamento brasileiro).

CANOTILHO, J. J. Gomes. A questo da constitucionalidade das patentes pipeline luz da

Constituio Federal Brasileira de 1988.

O autor acredita na constitucionalidade das patentes pipeline e afirma que elas

constituem um importante mecanismo de recompensa e incentivo inovao na indstria
farmacutica (sendo que a principal objeo que se tem em relao a estas patentes que elas
atendem aos interesses da indstria farmacutica em detrimento dos interesses do
consumidor).
Atualmente, existe um movimento de aumento da proteo da PI em vrios pases (o
que, em teoria, favoreceria mais os pases desenvolvidos). O reconhecimento da patente
pipeline em vrios tratados internacionais demonstra isso. O autor ressalta a necessidade de
reciprocidade no que diz respeito proteo da PI entre os Estados: se um pas
subdesenvolvido deseja ter mais proteo de suas patentes em outros Estados, dificilmente a
obter se no conceder a mesma proteo s patentes estrangeiras em seu territrio
(princpios de igualdade e reciprocidade no direito internacional). Da mesma forma, os pases
desenvolvidos tendem a conceder muita proteo para as patentes estrangeiras, pois desejam
que esta mesma proteo seja conferida a suas patentes. vedada, portanto, a discriminao
de tratamento entre patentes nacionais e estrangeiras.
Um problema que tem sido trazido nas patentes pipeline existe em relao novidade
do invento (que legitima a concesso de um monoplio legal sobre a tecnologia).
Teoricamente, no haveria novidade (e, portanto, patenteabilidade) se uma tecnologia fosse
patenteada em um pas depois de j ter sido patenteada e divulgada em outro, passando a
fazer parte do estado da arte. A novidade que se leva em considerao a novidade para o
pblico. Normalmente se diz que as patentes pipeline so uma afronta novidade absoluta. O
autor diz, no entanto, que o prprio TRIPS no exige novidade absoluta para patenteamento. A
Conveno de Paris tambm no o exige. A novidade pode ser vista de uma perspectiva
nacional ou territorial e, deste ponto de vista, as patentes pipeline no a ferem.
Outro problema das patentes pipeline diz respeito ao seu prazo de vigncia: o
problema da prorrogao de patentes. A prorrogao de patentes normalmente tem a
finalidade de estender a vida efetiva das patentes. De acordo com o autor, ela materialmente
justa na medida que visa preservar a ratio protetora das patentes. Esta ratio obriga que a
proteo concedida seja efetiva, no intil. Existe tambm aqui a preocupao em incentivar o
investimento e a investigao na indstria farmacutica, impedindo o free riding e a cpia de
medicamentos. Desta forma, a prorrogao deve ser vista como uma soluo normal luz do
princpio da efetividade das patentes; a anomalia existe nos eventuais vcios que privam a
patente de sua eficcia.
Desta forma, as patentes pipeline, concedidas em outro Estado e passando a valer aqui
at que termine o prazo de proteo no Estado de origem, so perfeitamente legtimas (o
autor d o exemplo da prorrogao das patentes farmacuticas nos EUA, que ocorreu para
compensar o tempo de atraso na aprovao dos medicamentos pela FDA, de modo a incentivar
o investimento e a produo na indstria farmacutica e compensar os investimentos feitos
pelos titulares).
Outro argumento apresentado pelo autor em favor da extenso das patentes que ela
representaria um incentivo maior para a realizao de maiores testes sobre a viabilidade
clnica destas patentes. Tendo em vista a complexidade do processo de produo e aprovao
dos medicamentos, a prorrogao das patentes faz com que haja mais tempo para que sejam
realizados mais testes a respeito da segurana e efetividade do remdio, impedindo que ele
venha a atentar contra a sade pblica. Isso porque, depois de expirada a patente e de o
remdio ter cado em domnio pblico, no existe mais incentivo para que se faam pesquisas
aprofundadas sobre ele (pois no h como impedir o free riding). Desta forma, a extenso das
patentes um meio adequado de incentivar os testes clnicos sobre os medicamentos. H
estmulo a um maior cuidado no licenciamento dos medicamentos, o que indubitavelmente
atende ao interesse pblico.
O autor diz ainda que, por causa da globalizao e da uniformizao das regras sobre
propriedade industrial (decorrente de uma srie de acordos internacionais) h muitas
semelhanas entre os regimes jurdicos sobre patentes da maioria dos pases, de modo que
no necessariamente o fato de a patente pipeline ser concedida no Brasil da mesma forma que
foi no exterior fere o sistema jurdico brasileiro (exemplo da Conveno de Patentes
Europeia). Alm disso, a LPI, em seu art. 230, diz que a patente pipeline concedida a
estrangeiro depende inteiramente da patente originria, inclusive para os efeitos negativos (e
no s para os positivos, como a extenso de patentes): se houver declarao de nulidade da
patente originria, ou se o titular desistir do pedido da patente originria, a patente pipeline
aqui concedida obrigatoriamente deixa de existir. Isto no fere o princpio da independncia
das patentes, pois as patentes de revalidao so consideradas excees lcitas a este princpio
(e as patentes pipeline se assemelham a patentes de revalidao).
O autor diz tambm que preciso olhar as patentes sob a luz dos direitos
internacionais humanos. Seguindo este raciocnio, tem sido afirmada cada vez mais a
subjetividade fundamental do direito de patente e, por causa disso, preciso dar cada vez
mais importncia preservao e garantia da efetividade dos direitos de patente. Outro
argumento que a extenso de patentes prevista pelo prprio direito brasileiro (art. 40 da
LPI). preciso ressaltar, a par de toda esta argumentao, que existe uma ponderao dos
interesses relevantes que sempre deve ser feita (interesses da indstria farmacutica, dos
pases em desenvolvimento, dos consumidores, etc.). Desta forma, os direitos de PI no devem
ser, nesta anlise, automaticamente preteridos, devendo ser harmonizados com os outros
interesses fundamentais.
 No regime pr-TRIPS, a proibio do patenteamento de medicamentos no
ordenamento brasileiro trouxe mais malefcios do que benefcios (falta de incentivo ao
investimento da indstria farmacutica, estagnao da indstria que passou a se basear na
importao de pirataria e na produo de remdios cujas patentes j tinham expirado, evaso
das indstrias que poderiam inovar para pases om regimes protetivos, Brasil visto
negativamente na comunidade internacional como um free rider e sofrendo retaliaes
econmicas, etc.). A LPI que permitia o patenteamento de medicamentos foi um marco
importante para o desenvolvimento tcnico-cientfico da indstria farmacutica brasileira. A
tendncia atual de que o recrudescimento da proteo da PI uma importante ferramenta
para alavancar o desenvolvimento do pas. Passa a haver um incentivo considervel ao esprito
empreendedor dos brasileiros e ao investimento e inovao na indstria nacional.
As patentes pipeline foram introduzidas pelo art. 230 da LPI para consertar a falta de
proteo anterior, seguindo o disposto no art. 27 do TRIPS. uma soluo excepcional e
transitria, mas que atende perfeitamente proteo da PI e aos acordos internacionais (em
especial o TRIPS). De acordo com o autor, a patente pipeline apenas uma pea de uma
estratgia mais vasta de reforo da proteo da propriedade intelectual no Brasil (visando o
desenvolvimento slido e sustentado da indstria farmacutica brasileira).

BARBOSA, Denis Borges. A inconstitucionalidade das patentes pipeline.

O autor comea falando sobre a natureza constitucional dos direitos de PI, ou seja,
qual a estrutura constitucional da propriedade intelectual e o que fundamenta estes direitos.
O primeiro destes fundamentos seria o incentivo inovao tecnolgica (tendo sido
observado que o incentivo atravs da concesso de um direito de exclusivo o mais eficiente
em uma economia de mercado). Como consequncia das caractersticas dos bens imateriais
(no-rivalidade e no-exclusividade), o jogo de mercado no suficiente para promover o
incentivo necessrio sua produo, sendo necessria uma interveno jurdica atravs da
concesso do direito de exclusivo (para atender, inclusive, ao interesse social na produo
destes bens, que implica na produo de conhecimento).
Sobre estes direitos de exclusivo, o autor ressalta que eles representam um direito
natural ao domnio pblico e que, mesmo quando constitucionalmente reconhecidos, no
assumem a natureza de direitos fundamentais em seu aspecto patrimonial, mas apenas em
seu aspecto moral (quando este reconhecido). Existem, em todos os ordenamentos, apesar
da importncia dada a estes direitos, restries sua constituio, durao e exerccio.
Os direitos de exclusivo no mbito da propriedade intelectual tm gerado
controvrsias no sentido de afetarem a livre iniciativa e a livre concorrncia (princpios
fundamentais orientadores da ordem econmica brasileira, de acordo com a Constituio).
Isso est associado noo de que a exclusividade dos direitos de PI responsvel por
instituir um monoplio; apesar disso, este monoplio no o mesmo do direito antitruste, ou
seja, no um monoplio econmico, mas um monoplio legal, exercido sob vrias limitaes.
Falando mais especificamente dos direitos de propriedade industrial, a prpria
Constituio, em seu art. 5, inciso XXIX, determina que estes devero ser exercidos em
conformidade com o interesse pblico e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas,
sendo objeto de tutela prpria (ou seja, no se confundindo com os direitos autorais). H uma
sujeio dos direitos de propriedade industrial ao uso social da propriedade (o que no ocorre
com o direito de autor, pois este no se esgota na propriedade, tendo como parte principal o
aspecto moral).
Existe um princpio importante a limitar os direitos de exclusivo: o princpio da
inderrogabilidade do domnio pblico. A justificativa da concesso da exclusividade est na
novidade. Desta forma, no possvel se apropriar do que j no mais novo, j caiu em
domnio pblico (o ingresso no domnio pblico , segundo o autor, incondicional, universal e
definitivo). Depois que o bem cai em domnio pblico, todos so titulares dele e podem utiliz-
lo e modific-lo livremente. Retirar um bem do domnio pblico expropriao,
desapossamento, ou apropriao indbita.
O inciso XXIX do art. 5, ao falar da propriedade industrial, condiciona a lei ordinria
que versar a respeito no sentido de vincular a concesso destes direitos a um trio de
finalidades: o interesse social, o desenvolvimento tecnolgico e o econmico. O atendimento
destas finalidades condiciona completamente o legislador ordinrio. A Lei n. 9.279/96 traz
estes princpios constitucionais ao proteger a propriedade industrial.
O fundamento da proteo da propriedade industrial que o invento seja novo e
tenha aplicao industrial. A novidade no um mero requisito textual, mas est ligada livre
concorrncia: s aquilo que ainda no caiu em domnio pblico pode ser apropriado sem
violar a liberdade de concorrncia. O princpio da novidade tambm refora a relao da
propriedade industrial com a clusula finalstica imposta pelo texto constitucional. O princpio
da novidade como forma de evitar a apropriao de conhecimento pblico reconhecido por
outras cortes, como a norte-americana, a australiana, a canadense, a alem e a colombiana.
A novidade , desta forma, um requisito constitucional para a concesso de patentes e
corresponde ao princpio da inderrogabilidade do domnio pblico. A novidade adotada pela
legislao brasileira a cognoscitiva e absoluta (esta , inclusive, a tendncia dos outros
pases-membros da OMPI). Deve haver o mnimo de atividade inventiva e a soluo tcnica
deve ser uma que nunca antes foi apresentada (nvel mnimo de contribuio ao estado da
tcnica). Disso se conclui que o requisito da atividade inventiva (que diz respeito no-
obviedade da inveno) tambm essencial para a concesso do privilgio.
O procedimento administrativo de concesso da patente declara a existncia dos
pressupostos desenhados na Constituio e corporificados pela lei ordinria. No h, neste
sentido, nenhuma discricionariedade por parte do rgo pblico na verificao dos requisitos.
Quando no existem os requisitos de concesso, cabe ao INPI inexoravelmente recusar o
pedido de patente.
O INPI uma autarquia federal, integrante da administrao pblica indireta e
vinculada ao Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior. A LPI delimita a
competncia do INPI, sendo obrigatria a observncia dos requisitos constitucionais para a
concesso de patentes. Deixar de cumprir estes requisitos seria descumprimento de dever. O
exame das anterioridades essencial para a concesso de patentes. A ausncia deste exame
causa de nulidade, insanvel e conhecida de ofcio. Isso importante para garantir a
viabilidade constitucional da patente.
Sobre as patentes pipeline, o autor diz que o sistema do art. 230 da LPI no encontra
nenhum amparo no direito internacional, no havendo, portanto, um conflito entre direito
internacional e direito constitucional no que diz respeito a elas. O que acontece
simplesmente que a pipeline viola a Constituio de 1988. Este instituto resultou de presses
estrangeiras (especialmente dos EUA e da indstria farmacutica).
De acordo com o autor, a pipeline no uma exigncia do TRIPS e no compatvel
com a CUP ( uma modalidade anormal que desconsidera o requisito da novidade e o
princpio da independncia de patentes). O princpio da independncia das patentes
claramente violado pela pipeline e um dos componentes bsicos da CUP. Este princpio
garante que cada pas julgue as patentes de acordo com suas regras e seus interesses (de sua
indstria e de sua populao). As patentes de revalidao violam este princpio. A pipeline
tambm viola o PCT (Tratado de Cooperao em Matria de Patentes), por causa da novidade
cognoscitiva e absoluta e das anterioridades.
A interpretao da LPI deve se dar (assim como a interpretao de qualquer lei
ordinria) primordialmente em funo do texto constitucional. As excees e privilgios
concedidos pela lei devem ser interpretados com carter restritivo. A interpretao do art.
230 deve ser, desta forma, excessivamente restritiva e assistemtica. A proposta da pipeline, de
importao de uma patente estrangeira, incompatvel com o princpio da inderrogabilidade
do domnio pblico e visa tornar domnio privado tecnologias j publicadas e j conhecidas no
Brasil (e, portanto, no patenteveis). A novidade no mercado um requisito que visa
mascarar esta finalidade, assim como o direito de usurio anterior. Apesar de o INPI poder
observar algumas limitaes, ele fica proibido de realizar o exame tcnico da novidade,
aplicao industrial e atividade inventiva (que o que fundamenta constitucionalmente a
concesso da patente).
O interesse da sociedade, no domnio comum das tecnologias j conhecidas,
completamente desconsiderado. A novidade no mercado no um requisito constitucional,
havendo desconsiderao da novidade cognoscitiva e absoluta adotada pelo ordenamento
brasileiro. O fato de o exame dos requisitos ter sido feito no momento em que a patente foi
concedida no pas de origem no significa que haja compatibilidade com a legislao
brasileira. Outro problema a clara diferena de tratamento dada a estrangeiros e nacionais
pela redao do art. 230, em discordncia com o princpio da igualdade jurdica. A patente
pipeline, portanto, fere frontalmente a Constituio de 1988.

8. AMARAL JR., Alberto do. O acordo TRIPS, a licena compulsria e os pases em

desenvolvimento.

O autor comea retratando a grande dificuldade de acesso a medicamentos

patenteados pela populao dos pases em desenvolvimento (ele d o exemplo dos pases
africanos, principalmente, nos quais existe uma parte considervel da populao com AIDS
que no tm condies de obter com recursos prprios os medicamentos antirretrovirais, bem
como outros pases pobres acometidos por inmeras doenas infecciosas entre a populao
mais pobre). O TRIPS estabeleceu a obrigatoriedade do patenteamento de produtos
farmacuticos e a consequncia disso foi a elevao dos preos destes produtos, dificultando
ou impossibilitando seu acesso pela populao mais pobre.
Apesar disso, o TRIPS d aos pases a faculdade de impor medidas que neutralizem
estes efeitos negativos. Neste sentido, a licena compulsria um mecanismo fundamental
para que os pases em desenvolvimento assegurarem populao mais pobre acesso aos
medicamentos. Isso contribui tanto para o aumento do bem-estar social quanto para
engendrar a competio (uma vez que a licena pode ser concedida por abuso do direito de
patente e este abuso normalmente tm como consequncia o abuso de poder econmico). As
patentes de medicamentos tm, sem dvida, um papel muito importante no estmulo do
desenvolvimento tecnolgico deste setor; a licena compulsria no afeta negativamente este
desenvolvimento, j que o mercado nos pases em desenvolvimento no to relevante para
as empresas transnacionais.
O autor passa a falar ento sobre o papel que o TRIPS teve no aumento dos preos dos
medicamentos. Para os pases desenvolvidos, o TRIPS representou um passo no processo de
intensificao da proteo da PI e um exemplo disso foi a obrigatoriedade do patenteamento
em todos os setores da tecnologia. Isso teve impactos muito significativos nos pases em
desenvolvimento: passou a haver mais incentivo inovao, mas tambm a possibilidade de
abuso do poder de monoplio do titular. Durante muito tempo, muitos pases deixaram de
patentear medicamentos, sob o fundamento de que eles possuem ampla relevncia social e
seu patenteamento poderia gerar abuso de poder de monoplio. A patenteabilidade elevou o
custo dos medicamentos, prejudicando consideravelmente o direito sade.
O TRIPS, em seus arts. 7 e 8, principalmente, estabelece que a proteo da PI deve
se dar em consonncia com o bem-estar econmico e social, a promoo da sade, da nutrio
e de outros setores de vital importncia para o desenvolvimento do pas, e que o pas pode
promover polticas pblicas para isso, desde que elas no violem o acordo. O TRIPS tambm
d muitas flexibilidades proteo da PI (por exemplo, autorizando os membros a
restringirem a patenteabilidade de invenes que causem risco vida humana ou sade).
Falando agora sobre a licena compulsria e seu impacto sobre a inovao, o autor diz
que a licena compulsria um mecanismo que serve para corrigir os inconvenientes do
sistema de patentes. O principal propsito da licena suprir o mercado nacional em
hipteses excepcionais. A licena no ser exclusiva, se restringir ao fim para o qual foi
concedida e no ser gratuita (haver remunerao para o titular da patente). A licena ser
concedida em casos de emergncia nacional, interesse pblico (cabendo ao Estado decidir o
que configura emergncia ou interesse pblico) ou abuso de poder de monoplio por parte do
titular da patente. O objetivo conciliar a proteo da PI com a promoo do bem-estar da
populao. A Declarao de Doha sobre TRIPS e a Sade Pblica de 2001 reforou a permisso
do uso da flexibilidade e estabeleceu que os pases poderiam implementar polticas pblicas
para facilitar o acesso a medicamentos.
preciso considerar que alguns pases no tm condies de se beneficiar da
flexibilidade concedida pelo TRIPS. Isso se deve principalmente falta de capacidade tcnica
da indstria local (mesmo com a licena compulsria, a indstria do pas no possui os
mesmos equipamentos ou o acesso a mesma matria-prima, no conseguindo, muitas vezes,
produzir o medicamento). Isso foi resolvido pelo Conselho Geral da OMC de 2003, que
preservou a flexibilidade, estabelecendo que alguns pases poderiam importar medicamentos
produzidos sob licena compulsria se sua indstria domstica no possuir condies de
abastecer o mercado interno (isso permitido tanto para os pases mais pobres quanto para
os pases que notifiquem o Conselho para a utilizao desta prerrogativa, em virtude de uma
situao de extrema urgncia). Foram tomadas tambm medidas para evitar que a produo
de medicamentos por licena compulsria abastea o mercado de pases desenvolvidos.
Os efeitos da licena compulsria so o aumento da concorrncia, o abastecimento do
mercado e, eventualmente, a reduo de preos. O desestmulo inovao tem sido colocado
como o principal risco que a licena compulsria apresenta. No h, no entanto, dados
empricos que comprovem que a licena compulsria diminuiu os investimentos feitos na
indstria farmacutica nos pases desenvolvidos ou em desenvolvimento. Uma hiptese em
que a licena compulsria poderia prejudicar os investimentos seria no caso de sua concesso
poder ser prevista pelos membros da indstria (Chien); haver, no entanto, pouco impacto se
forem pagos os royalties devidos. Alm disso, todas as empresas, apesar do licenciamento
compulsrio, desejam continuar sendo competitivas a longo prazo (no havendo motivo para
reduo dos investimentos). relevante tambm o fato de o mercado dos pases em
desenvolvimento no ser to importante para a indstria farmacutica.
Por fim, o autor aborda a importncia da licena compulsria como poltica pblica
para os pases em desenvolvimento. Como j visto, a licena compulsria aumenta a
concorrncia, o que causa a diminuio dos preos dos remdios e facilitao do acesso aos
mesmos. H, desta forma, benefcios sociais indiscutveis e maior observncia do direito
sade por causa da licena. A licena compulsria remunerada; existe, apesar disso, uma
controvrsia em relao ao valor da remunerao. O pagamento de royalties da mesma forma
que ocorre na licena voluntria inviabilizaria a consecuo do prprio objetivo da licena
compulsria. O autor diz que, para que a licena compulsria seja efetiva, preciso delimitar
com muita clareza as hipteses para sua utilizao. Os pases em desenvolvimento devem
utilizar esta flexibilidade concedida pelo TRIPS, de modo a melhorar as condies de sade da
populao.

BASSO, Maristela; SALOMO FILHO, Calixto; POLIDO, Fabrcio; CSAR, Priscilla. Direitos de
propriedade intelectual e sade pblica: o acesso aos medicamentos antirretrovirais no Brasil.

Os autores defendem a legalidade e constitucionalidade do licenciamento

compulsrio de patentes de medicamentos especiais, especialmente no caso da AIDS. De
incio, dizem que a noo do direito industrial como a regulamentao de um monoplio legal
que representa uma exceo aplicao do direito concorrencial (defendida por Ascarelli) no
suficiente atualmente e que deve haver uma reviso de conceitos, de modo a incluir no
direito industrial o direito da concorrncia.
Fazendo uma brave retomada histrica, possvel notar que a proteo jurdica das
patentes e das marcas passa, depois do fim do Antigo Regime (quando surgiram os privilgios
de inveno), a ter foco no incentivo criatividade e inveno, com base no princpio da livre
concorrncia. A uniformizao do direito industrial atravs de tratados internacionais
(especialmente a Conveno de Paris) se deu devido intensificao do comrcio
internacional (passa a haver reconhecimento internacional das patentes e as marcas, que
antes eram de interesse nico do Estado, passam a ser um sinal de distino do produto do
empresrio). Ocorre uma desestatizao dos interesses envolvidos no direito industrial.
assim que surge a concepo do direito de patente ou marca como um privilgio do inventor
que excludo da aplicao do direito concorrencial (que se faz com base no poder do Estado).
esta concepo que, segundo os autores, precisa ser revista, atravs de uma nova concepo
de concorrncia.
As patentes e as marcas so, atualmente, entendidas como forma de estmulo
concorrncia (tendo esta proteo uma justificativa eminentemente concorrencial). So
formas de proteger o empresrio e de remunerar seus investimentos na inveno, o que o
estimula a investir mais, tornando seu produto mais competitivo no mercado. Os direitos de
marca e patente servem de estmulo criativo, impedindo o free riding. Desta forma, tendo
justificativa concorrencial, o direito industrial, mesmo que seja caracterizado como monoplio
(legal), no est isento da aplicao do direito antitruste. A funo principal destas protees
garantir o acesso e a escolha dos consumidores. Pensar no direito industrial com a lgica do
direito concorrencial dar, de acordo com os autores, o carter publicista de que o direito
industrial necessita. O direito industrial complementar ao direito antitruste e esta
complementaridade no derrogatria. O direito industrial um caso especial de aplicao do
direito concorrencial.
A admisso da natureza concorrencial das regras do direito industrial tem reflexos
muito importantes nesta disciplina. Estes reflexos podem ser observados principalmente na
definio de ilcitos. Admitindo a complementaridade entre direito da concorrncia e direito
industrial, a definio dos ilcitos deixa de se focar tanto nos requisitos para a concesso da
patente (que ainda marcam a viso desta como um privilgio) e passa a se focar no abuso de
direito. O direito industrial passa, desta forma, a incluir uma disciplina especfica que visa
coibir o abuso de poder econmico por parte dos titulares do direito de patente. Esta noo se
coaduna perfeitamente com a nova LPI, que prev, em seu art. 68, a possibilidade de
licenciamento compulsrio da patente em caso de abuso econmico.
A mera discriminao de preo, em relao a um mesmo produto, em diferentes
mercados, no pode ser, por si s, punida como ilcito concorrencial. A discriminao de
preos s representa ilcito concorrencial quando decorrente de um acordo vertical entre
comprador e vendedor com a finalidade de prejudicar o concorrente de um ou de outro. Em
relao aos medicamentos essenciais, a discriminao de preos em diferentes mercados pode
se dever diferena de condies nos pases desenvolvidos e em desenvolvimento. Os preos
dos medicamentos nos pases em desenvolvimento no deve ser o mesmo que nos pases
desenvolvidos, e no deve refletir uma preocupao em recuperar o investimento feito na
produo do medicamento (pois este investimento j e recuperado no mercado dos pases
desenvolvidos). O preo dos medicamentos, nos pases em desenvolvimento, deve refletir
apenas os custos direitos de produo.
Fica reconhecida, desta forma, a importncia da discriminao de preos. Para os
autores, a licena compulsria um dos mecanismos mais efetivos para garantir que esta
discriminao ocorra da forma apropriada. Esta hiptese compatvel com o TRIPS e a LPI
traz expressamente esta possibilidade, no caso de insuficincia da produo local ou abuso do
direito de patente. Fica claro, como j dito, a clara natureza concorrencial do instituto (at
mesmo o caso de insuficincia da produo pode ser descrito como abuso de poder
econmico, uma vez que uma das formas de o titular abusar de seu monoplio no produzir
o suficiente para as necessidades do mercado). A consequncia da quebra das regras ,
justamente, a quebra do monoplio do titular em favor do concorrente.
Outro ponto importante que evidencia a natureza concorrencial da licena
compulsria o fato de que esta deve ser exercida com remunerao para o titular. A
remunerao prevista pelo TRIPS e pela LPI no e nem deve ser indenizatria. O objetivo da
remunerao unicamente impedir o free riding por parte do licenciado, ou seja, impedir que
este, sem ter investido nada, se beneficie dos lucros da criao. A remunerao dever ser
fixada como frao do lucro que o licenciado obter, e este lucro ser marginal e residual (pois
o objetivo da licena compulsria garantir que a populao de baixa renda tenha acesso ao
produto, principalmente). Existe uma exigncia, por parte da LPI, de que, para que o
licenciamento seja eficaz, seja concedido um prazo para a pr-fabricao do medicamento.
Durante este prazo, permitida a importao paralela, desde que o medicamento tenha sido
colocado no mercado diretamente pelo titular ou com seu consentimento.
Fica claro aqui, desta forma, que o licenciamento compulsrio no impede o exerccio
do direito do titular da patente: a licena remunerada, os lucros do licenciado no so
considerveis e o titular continua podendo explorar a patente. O resultado do uso deste
mecanismo o maior acesso da populao aos medicamentos e ao direito constitucional
sade, o que o torna completamente legal e constitucional.

BARBOSA, Denis Borges. Licena compulsria.

O autor diz que a patente, enquanto forma de limitao da liberdade de concorrncia,

s tem sua existncia justificada enquanto for til ( isso que caracteriza a patente como
forma de uso social da propriedade). O privilgio concedido no pode ser abusado pelo titular.
A licena compulsria uma forma de atender o interesse pblico que no est sendo
atendido pelo titular da patente (muitas vezes, por abuso do seu direito de exclusividade) e
pode ser de sete tipos:
1. licena por abuso de direito;
2. licena por abuso de poder econmico;
3. licena de dependncia;
4. licena por interesse pblico;
5. licena que o empregado co-titular da patente confere ex legis a seu empregador;
6. licena por interesse privado;
7. licena por interesse pblico.
O TRIPS estabelece uma srie de requisitos para a concesso destas licenas
(prevalecendo o princpio da proporcionalidade e o devido processo legal). Estas licenas so
sempre concedidas sem exclusividade para o licenciado, no havendo possibilidade de
relicenciamento. O propsito da licena a correo das disfuncionalidades do sistema de
patentes. O licenciado deve iniciar a explorao no prazo de um ano aps a concesso da
licena, salvo razes legtimas para no faz-lo, sendo admissvel interrupo pelo mesmo
prazo. Se o licenciado no realizar ou prosseguir com a explorao, o titular pode requerer a
cassao da licena. O licenciado possuir, ao contrrio do que ocorre com a licena
voluntria, todos os poderes para agir em defesa da patente.
O pedido de licena dever apresentar as condies oferecidas ao titular da patente
(preo, prazo, condies de pagamento, etc.). Feito o pedido, o titular da patente tem sessenta
dias para se manifestar; se no o fizer, considera-se que este aceitou a proposta nas condies
oferecidas. O requerente que alegar abuso de direito ou de poder econmico por parte do
titular dever anexar ao pedido documentao que o comprove. No caso de a licena ser
requerida alegando falta de explorao, caber ao titular provar que a explorao foi feita (o
nus da prova do titular, no do requerente). Havendo contestao por parte do titular, cabe
ao INPI fazer a investigao devida (instituindo uma comisso de especialistas, por exemplo).
Institudo o processo, o INPI se manifestar sobre a concesso e as condies da licena no
prazo de sessenta dias (sendo que eventuais recursos apresentados no tero efeito
suspensivo).
Falando agora sobre os tipos de licena anteriormente citados, preciso de incio
estabelecer uma diferena entre abuso de patente e abuso de poder econmico. Ambos tm,
em certa medida, um fim de punio ao titular, de tutela do interesse pblico e at de titela do
interesse privado. O abuso do direito de patente no necessariamente leva ao abuso de poder
econmico. Sobre o abuso do direito de patente, ele pode acontecer tanto no plano funcional
(o titular, em sua explorao, pode desviar a finalidade da patente) ou no plano temporal
(exceder os limites de expirao da patente). Os abusos do direito de patente podem ser de
dois tipos:
1. abuso de poder jurdico: explorar o direito alm dos limites legais impostos;
2. abuso por desvio tecnolgico: desvio da finalidade da patente.
Sobre o abuso de poder econmico, possvel dizer que ele ocorre quando o titular
extrapola seu direito de patente de forma a prejudicar severamente a concorrncia. A
verificao do abuso de poder econmico pressupe, portanto, uma anlise das condies de
mercado e do poder de mercado. No h abuso de poder econmico se o titular da patente no
ocupar uma posio dominante em relao aos outros concorrentes, controlando uma parcela
substancial do mercado. (art. 20 da Lei n. 8.884/94, que a Lei Antitruste). A licena por
abuso de poder econmico pode ser concedida tanto com base na lei anticoncorrencial quanto
com base na LPI. Vale lembrar que a licena compulsria, quando concedida no mbito da Lei
Antitruste, tm carter punitivo (quando concedida no mbito da LPI, tm carter corretivo
das disfuncionalidades do sistema de patentes).
Existe tambm a licena por falta de uso. A essncia do direito de patente a
obrigatoriedade de explorar o objeto do privilgio, obtendo desta explorao um uso
compatvel com o interesse pblico. Nem todo desuso da patente considerado abusivo, mas o
que for pode resultar na licena compulsria ou at na perda definitiva do direito de patente
(caducidade, prevista na LPI). A LPI diz que poder ser concedida licena compulsria no caso
de falta de fabricao ou fabricao insuficiente do produto no territrio nacional. A licena
no ser concedida se o titular justificar o desuso com razes legtimas (existncia de
obstculos econmicos, legais ou tcnicos), se comprovar a realizao de srios e efetivos
preparativos para a explorao ou se justificar a falta de explorao por obstculo legal. Neste
caso, a produo do licenciado dever se destinar predominantemente ao mercado interno. A
licena s poder ser concedida dentro de trs anos aps a concesso da patente.
A licena por interesse pblico consiste no surgimento de uma necessidade pblica de
utilizao do teor de uma patente. Aqui, no o interesse do licenciado que prevalece. O TRIPS
reconhece a possibilidade dessa licena e trata especificamente das questes que envolvem
sade e alimentao. O que ocorre neste caso a prevalncia do interesse da coletividade
sobre o interesse particular: a prpria Constituio, inclusive, estabelece que a patente deve
ser concedida tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico
do pas. A LPI estabelece que esta licena pode ser concedida no caso de 1) emergncia
nacional ou 2) interesse pblico. preciso reparar que, enquanto a emergncia precisa se dar
em nvel nacional, no h esta exigncia para o interesse pblico, podendo este ser local.
A licena de dependncia concedida quando uma patente, para sua explorao,
necessite de parte ou do todo de uma rea reivindicada por outra patente anterior. Neste caso,
o titular da primeira patente pode ser obrigado a permitir a explorao da segunda, mediante
pagamento de royalties a serem determinados por autoridade federal. Desta forma, a licena
ser concedida quando for verificada relao de dependncia entre uma patente e outra,
quando o objeto da patente dependente representar uma melhoria tcnica em comparao
com o da patente anterior (contribuio alm da mera obviedade) e os titulares das patentes
no tiverem entrado em acordo quando concesso da licena. requisito fundamental neste
caso, ao contrrio das outras licenas compulsrias, que o titular da patente anterior tenha se
manifestado e recusado a concesso da licena.

9. ARAJO, Ana Valria. Proteo aos conhecimentos tradicionais e biodiversidade

impasses, biopirataria e violao de direitos.

Em pases como o Brasil, existem povos indgenas e populaes tradicionais que

desenvolveram, ao longo do tempo, uma relao estreita com o meio ambiente e,
consequentemente, um conhecimento muito aprofundado da diversidade biolgica do pas
(conhecimento este que serve como ferramenta para que a indstria desenvolva suas
pesquisas e fabrique seus produtos). Este o conhecimento tradicional. O texto trata da forma
como o conhecimento tradicional protegido no Brasil e fora dele (sendo que esta
regulamentao apresenta grandes desafios, devido necessidade de proteger as populaes
locais sem inviabilizar completamente o acesso ao conhecimento).
Os detentores do conhecimento tradicional so, como j dito, as populaes locais e
indgenas. O Decreto n 6.040/07 (que institui a Poltica Nacional de Desenvolvimento
Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais, regulamentando o acesso ao
conhecimento tradicional no Brasil) d a definio legal de povos e comunidades tradicionais:
so grupos culturalmente diferenciados que apresentam forma prpria de organizao social
e que utilizam recursos naturais como forma de sua reproduo cultural, religiosa, social, etc.
transmitindo seus conhecimentos atravs da tradio. Normalmente, estes povos vivem em
reas perifricas da nossa sociedade, possuem forma de organizao totalmente distinta da
maioria da populao e so pequenos produtores familiares, dedicados ao extrativismo, caa
e pesca. O que distingue estas populaes justamente a forma de explorao da natureza
que causa a mesma pouqussimos danos (estas populaes exercem, desta forma, uma funo
importante de preservao do meio ambiente).
Os povos indgenas podem ser tratados como populaes tradicionais lato sensu, mas
merecem tratamento especfico devido peculiaridade de suas caractersticas tnicas e
culturais: existem, de acordo com a FUNAI (Fundao Nacional do ndio) cerca de 251 povos
indgenas no Brasil, sendo que grande parte vive em aldeias ou completamente isolada do
resto da populao, e estes povos falam cerca de 180 lnguas distintas do idioma nacional). A
maioria das terras indgenas reconhecidas no Brasil se encontra na Amaznia, assim como
cerca de 60% da populao indgena do pas 9 o que evidencia o papel dos indgenas na
preservao da biodiversidade).
De acordo com a Conveno sobre Diversidade Biolgica, a diversidade biolgica pode
ser definida como a variabilidade de organismos vivos de todas as origens, compreendendo os
ecossistemas aquticos, terrestres, marinhos, e os complexos biolgicos que deles fazem
parte, bem como a diversidade dentro das espcies, entre espcies e ecossistemas. A
diversidade biolgica abarca, portanto, a diversidade gentica, a diversidade de espcies e a de
ecossistemas. O Brasil extremamente rico em diversidade biolgica (possumos, por exemplo
cerca de 60% de toda a Amaznia, sendo que a maior parte das reas de grande importncia
em termos de biodiversidade est localizada em terras indgenas).
A Conveno sobre Diversidade Biolgica foi assinada em 1992, na Conferncia das
Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, ocorrida no Rio de Janeiro (mais
conhecida como Rio-92 ou Eco-92). Antes disso, porm, os ndios e as populaes tradicionais
j vinham lutando por seus direitos. A Agenda 21 da Eco-92 reconhece explicitamente o papel
dos povos indgenas na conservao do meio ambiente e determina que os pases devem
instituir polticas apropriadas que protejam a propriedade intelectual e cultural dos indgenas,
bem como a proteo dos recursos naturais de acordo com seus costumes. A CDB, por ser o
nico instrumento internacional que trata diretamente da conservao da biodiversidade, tem
sido muito pautada na discusso sobre acesso a recursos genticos e proteo do
conhecimento tradicional. A CDB reconhece que existe uma diferena na distribuio da
biodiversidade e da riqueza ao redor do mundo: normalmente, os pases mais ricos so os
mais pobres em biodiversidade (e essa justamente uma consequncia do desenvolvimento,
que fruto de uma explorao desenfreada da natureza). Ela estabelece para os pases ricos
em biodiversidade, sua soberania em relao a seus recursos genticos e encara o desafio de
conciliar desenvolvimento com sustentabilidade. Reconhece tambm a dependncia que as
comunidades indgenas e locais tm em relao aos recursos naturais e determina que o
Estado deve respeit-la, protegendo seu conhecimento.
A CDB estabelece conceitos que se tornam padres mnimos nas discusses sobre
biodiversidade da comunidade internacional (ex.: estabelece que o uso do conhecimento
tradicional s poder ser feito com o consentimento prvio e informado de seus detentores e
deve haver repartio de benefcios). Existem, no entanto, muitas crticas feitas CDB por ela
no conseguir corresponder s expectativas iniciais e no conseguir se conciliar com as
disposies do TRIPS e da OMC. Um dos principais problemas a CDB no possuir nenhum
mecanismo de sanes para o descumprimento de suas determinaes, o que fragiliza sua
aplicao.
A CDB reconhece como material gentico todo o material de origem vegetal, animal,
microbiana ou outra que tenha unidade funcional de hereditariedade (informao gentica
contida em RNA ou DNA). Recursos genticos so todo o material gentico que possua valor
real ou potencial. De acordo com a legislao brasileira, o patrimnio gentico apenas a
informao gentica contida no recurso natural. O conhecimento de todos estes aspectos da
biodiversidade pode auxiliar muito na realizao de pesquisas, economizando muitos gastos.
neste sentido que o conhecimento tradicional pode ser instrumentalizado pela indstria;
funcionam como atalhos valiosos para a indstria de biotecnologia, tornando sua produo
mais rpida e menos dispendiosa (isso se d especialmente na produo de medicamentos,
como o caso da secreo cutnea do sapo verde da Amaznia, utilizada tradicionalmente por
povos indgenas e que possui propriedades analgsicas, antibiticas e imunolgicas).
Os conhecimentos tradicionais no se caracterizam pela inexistncia de mtodo
cientfico, ou pela antiguidade, mas sim pela forma de transmisso oral do conhecimento. Da
se percebe a inadequao do sistema tradicional de patentes para proteger este conhecimento
e a necessidade da criao de uma proteo sui generis. Existe, no Brasil, uma Medida
Provisria (Medida Provisria n 2. 186-16/01) regulamentando o acesso aos recursos
genticos e o conhecimento tradicional. Esta MP foi alvo de uma ao direta de
inconstitucionalidade e de duras crticas, mas o dispositivo legal que vigora at hoje, em
matria de biodiversidade. Esta MP regulamenta o art. 255, 1, inciso II da Constituio
Federal, que estabelece a obrigatoriedade do Estado de preservar a biodiversidade. A MP
reconhece, quanto ao conhecimento tradicional, a natureza coletiva da titularidade e assegura
a seus detentores o direito de ter a origem do conhecimento reconhecida, no importando o
uso que se faa dele. O uso do conhecimento deve se dar com a anuncia da comunidade, a no
ser em caso de relevante interesse pblico. Existe tambm a obrigatoriedade da repartio dos
benefcios que vierem da explorao do conhecimento com a populao.
Existem vrias razes pelas quais o conhecimento tradicional no pode ser protegido
pelo sistema de patentes. Primeiro, o sistema de patentes protege as inovaes tecnolgicas, e
o conhecimento tradicional no se encaixa nesta definio. Segundo, as protees conferidas
pelo sistema de patentes so individuais, e, mesmo que permita protees coletivas, todos os
titulares devem ser identificados nominalmente. Terceiro, o patenteamento pressupe a
necessidade de aplicao industrial da criao, que algo que os conhecimentos tradicionais
muitas vezes no tm. Quarto, impossvel precisar, no caso do conhecimento tradicional, o
momento exato da criao.
A autora ressalta alguns pontos importantes da proteo sui generis do conhecimento
tradicional, como a possibilidade de a comunidade negar o acesso ao conhecimento, a
impossibilidade de patenteamento deste conhecimento por terceiros, a necessidade de que o
consentimento do uso deste conhecimento seja prvio e informado, a repartio justa e
equitativa de benefcios, o reconhecimento do conhecimento tradicional como saber e cincia
(tratamento equitativo em relao ao saber cientfico ocidental), entre outros. Existem duas
questes fundamentais a respeito da proteo dos conhecimentos tradicionais: 1) como
equilibrar a proteo do conhecimento tradicional com a liberdade de acesso ao conhecimento
e 2) como evitar que o conhecimento tradicional seja usado pela biopirataria.
Sobre a primeira questo, a primeira preocupao que existe que o estabelecimento
de normas muito rgidas protegendo o conhecimento tradicional inviabilize a realizao da
pesquisa cientfica. Existem, desta forma, presses para que, quando se tratar de pesquisas
sem fins comerciais, o acesso ao conhecimento tradicional seja facilitado. A inviabilizao da
pesquisa est, inclusive, ligada biopirataria: a extrema dificuldade de acesso pode fazer com
que os cientistas busquem meios ilegais de atingir os conhecimentos. , no entanto, muito
complicado distinguir entre o que seria a pesquisa pura e a pesquisa aplicada para um fim
econmico: mesmo as pesquisas puras podem vir a ser utilizadas, um dia, para produzir algo
lucrativo. Apesar de o debate ainda ser feito, existem atualmente algumas iniciativas do
governo para que haja mais facilidade do acesso ao conhecimento tradicional nos casos de
pesquisa pura.
A regulamentao jurdica por si s, no entanto, no resolver o problema da proteo
do conhecimento tradicional. A autora diz que necessrio um esforo filosfico e tico de
reconhecimento do conhecimento produzido pelas comunidades. A autora atenta tambm
para a necessidade de reviso de alguns conceitos (presentes na CDB) que se tornaram, em
certa medida, obsoletos.

10. SILVEIRA, Newton. Os requisitos de novidade e originalidade para a proteo do desenho

industrial.

A proteo do desenho industrial (como forma artstica do produto que resulta em

aplicao industrial) teve incio na Frana no sculo XIX. No Brasil, apesar de os desenhos
industriais j serem protegidos h certo tempo, foi a LPI que adotou o desenho industrial
como categoria autnoma de proteo e incluiu os requisitos de novidade e originalidade. O
art. 95 da LPI d a definio de desenho industrial. A novidade est presente no art. 96 e
consiste no desenho no estar compreendido no estado da tcnica; a originalidade est no art.
97 e diz respeito a uma configurao visual distintiva no desenho. O art. 100 estabelece que
no so registrveis como desenhos industriais as formas comuns ou vulgares.
Historicamente, verifica-se certa associao entre arte e indstria. O desenho
industrial composto tanto pela funcionalidade quanto pela esttica. O design a unio entre
a tcnica e a esttica. Existe, atualmente, o reconhecimento da necessidade de certo
aperfeioamento esttico nas criaes industriais (concepo que decorre de um processo de
evoluo histrica). O senso esttico vem sempre acompanhado da preocupao com a
funcionalidade do produto. Segundo o autor, no mundo moderno, o conceito de arte se
modificou e a forma tem grande conexo com a utilidade tecnolgica que deve ter todo
produto industrial.
A originalidade deve ser entendida em sentido subjetivo, dentro da esfera pessoal do
autor. A novidade, por outro lado, um requisito objetivo e diz respeito situao de fato (ou
seja, comparao do desenho do produto com outros desenhos j existentes). A novidade
tem tambm uma faceta subjetiva: diz respeito ao que novo do ponto de vista do criador.
Objetivamente novo aquilo que novo para o pblico e subjetivamente novo aquilo que
novo para o criador. A lei estabelece que os desenhos industriais deve ser objetivamente
novos. A originalidade diz respeito ao valor artstico da criao (havendo, desta forma, certa
semelhana entre esta disciplina da propriedade industrial e o direito de autor). O que separa
o desenho industrial do direito de autor a utilidade tcnica da forma protegida. O modelo de
utilidade se distingue do desenho industrial porque ele no se reduz forma do produto,
estando o foco na melhoria da utilidade do mesmo (e no na ornamentalidade, na novidade e
originalidade, como o caso do desenho industrial). No caso do desenho industrial, a proteo
se restringe forma. Os desenhos industriais tm por finalidade atribuir ao objeto um aspecto
novo e distintivo.
Desta forma, o desenho industrial protege a forma dos produtos industriais que seja
original e nova. O principal a configurao visual do produto, sua esttica (apesar de esta
esttica precisar estar relacionada a uma aplicao industrial). A originalidade deve ser
entendida em sentido subjetivo e a novidade, em sentido objetivo.

SEMINRIO 10. GRAU-KUNTZ, Karin. O desenho industrial como instrumento de controle

econmico no mercado secundrio de peas de reposio de automveis uma anlise crtica
recente deciso da Secretaria de Direito Econmico (SDE).

O artigo traz uma crtica deciso proferida pela SDE na ao promovida pela
ANFAPE (Agncia Nacional dos Fabricantes de Autopeas) contra a Ford, a Volkswagen e a
Fiat. Na primeira parte do artigo, a autora trata da classificao dos produtos:
1. produtos primrios: bens durveis adquiridos na expectativa de serem utilizados por
um tempo consideravelmente longo (ex.: aparelho de barbear);
2. produtos secundrios: produtos que servem como peas complementares ou peas de
manuteno para os produtos primrios (ex.: lmina de barbear, utilizada para fazer
com que o aparelho de barbear funcione);
3. produtos tercirios: produtos que servem aos produtos secundrios (ex.: servio de
recarga do cartucho de impressora, sendo o cartucho um produto secundrio e a
impressora um produto primrio).
O fato de os produtos secundrios serem dependentes dos primrios no faz com que
tenham importncia econmica reduzida. O que ocorre justamente o contrrio: as empresas
usam o produto secundrio para compensar o lucro que deixam de obter com o produto
primrio (elas vendem o produto primrio por um preo mais baixo, para eliminar a
concorrncia no mercado primrio, e ento impe um preo ao produto secundrio que
compensa, no mercado secundrio, o lucro que ela deixou de obter no mercado primrio).
O objetivo desta estratgia eliminar a concorrncia. O que as empresas fazem,
normalmente, vincular o produto primrio ao secundrio, ou seja, oferecer um produto
primrio que s seja compatvel com o produto secundrio que a empresa oferece (ex.:
cafeteira Nespresso que s aceita cpsulas Nespresso). Este o chamado efeito lock in: o
consumidor fica preso a um fabricante e no consegue encontrar alterativas no mercado
secundrio (e, desta forma, o lucro do empresrio garantido).
Existem vrias teorias que visam explicar as formas de manifestao do poder no mercado
secundrio (todas as teorias partem do pressuposto que os agentes agem de forma racional no
mercado, sendo capazes de escolher a alternativa mais til ou mais vantajosa):
1. teoria do monoplio: quando a empresa vincula seu produto primrio a um produto
secundrio tambm produzido por ela, est abusando de sua posio de domnio no
mercado e gerando monoplio (se, no mercado primrio, a empresa vende mais que as
outras, est em posio dominante, e vincular o produto secundrio ao primrio para
garantir lucro nos dois mercados abusar da posio de domnio, havendo
transferncia deste domnio do mercado primrio para os mercados secundrio e
 tercirio);
2. teoria da impossibilidade: parte do princpio de que no possvel exercer poder no
mercado secundrio, porque existe concorrncia no mercado primrio, admitindo que
o mercado primrio e o secundrio formam um s sistema e que havendo
concorrncia em qualquer momento, no se pode falar em market power
(consequncia da escola de Chicago):
escola de Chicago: exige que a maximizao do bem-estar do consumidor seja o nico
objetivo do direito antitruste e acredita que esta maximizao expressa atravs do
conceito de eficincia econmica (a eficincia no mercado faria com que todos os
outros objetivos do direito antitruste, como a liberdade de concorrncia, fossem
superados e restasse apenas a preocupao com o bem-estar do consumidor);
ps-escola de Chicago (presente no caso Kodak): teoria que reconhece que o direito
antitruste serve tambm para perseguir a eficincia econmica, mas que percebe que a
teoria da escola de Chicago ignora algumas imperfeies de mercado, como por
exemplo o custo de informao que os consumidores tem (sendo, inclusive, possvel
que eles no tenham acesso informao), a dificuldade do consumidor de fazer
comparaes complexas entre sistemas econmicos e o custo que o consumidor teria
em realizar estratgias para se desviar da vinculao produto primrio- produto
secundrio.
Desta forma, a teoria do monoplio concentra-se nos efeitos concorrenciais da
conduta do empresrio dentro do mercado secundrio, enquanto a teoria da impossibilidade
parte do pressuposto de que o mercado primrio e o secundrio formam um s sistema, sendo
necessria uma anlise ampla dos efeitos concorrenciais. Para a delimitao do mercado
relevante, a teoria do monoplio analisa a situao do ponto de vista do consumidor,
analisando suas necessidades para determinar que o mercado primrio e o secundrio so
distintos; a teoria da impossibilidade, por outro lado, parte do pressuposto da concorrncia
vertical, admitindo que um mesmo mercado possa conter produtos de natureza primria e
secundria. Por fim, a teoria do monoplio enxerga o consumidor como dependente do
produto secundrio oferecido pelo fabricante do produto primrio; a teoria da
impossibilidade, no entanto, parte do pressuposto de que o consumidor racional e
inteligente e no se deixar ser preso nestas armadilhas (podendo, por exemplo, no
comprar o produto no mercado primrio por no estar disposto a ter que comprar o produto
secundrio da mesma empresa).
A teoria desenvolvida pela ps-escola de Chicago, ao contrrio das teorias da
impossibilidade e do monoplio, se destaca por sua maleabilidade dogmtica. Ela reconhece a
existncia de mercados distintos, reconhece que no necessariamente haver concorrncia no
mercado secundrio s porque existe no primrio (e ao mesmo tempo reconhece o inverso).
Esta teoria analisa as imperfeies de mercado existentes no caso para determinar se houve
ou no abuso de poder dominante e consequente monoplio.
A autora a seguir faz algumas crticas concepo de que o principal objetivo do
direito antitruste garantir objetivos econmicos. Diz que toda teoria econmica adotada no
direito tem uma finalidade: a de maximizar o bem-estar, sendo importante norteadora de
polticas pblicas. O mercado regulado pelo Estado justamente para que haja maior
previsibilidade dos comportamentos e, consequentemente, mais segurana para os agentes. Se
admitirmos que apenas o estmulo de eficincia alocativa importante para o direito
antitruste, estaremos admitindo que esta eficincia necessariamente maximiza o bem-estar
social, o que no sempre verdade. Ela d o exemplo das patentes de medicamentos: a patente
de medicamentos seria uma forma de o direito garantir eficincia no mercado farmacutico
(fazendo com que os investidores sejam remunerados, invistam mais em pesquisa, etc.). De
acordo com este raciocnio, a licena compulsria seria uma medida negativa, pois no geraria
eficincia no mercado e, consequentemente, no geraria bem-estar. Este raciocnio ignora, no
entanto, que existe um grupo de pessoas com HIV que precisa de tratamento e a eficincia de
mercado no suficiente para garantir este tratamento a eles (ou seja, no suficiente para
garantir seu bem-estar).
A autora passa a falar ento do desenho industrial como forma de garantir poder no
mercado secundrio. preciso fazer um sopesamento: na propriedade intelectual em geral,
entende-se que no porque o titular tem um direito de exclusivo que necessariamente
haver monoplio (e, portanto, conduta anticoncorrencial), pois h estmulo, a longo prazo, da
concorrncia por inovao. Os efeitos positivos que o direito de exclusivo gera so maiores que
os negativos. Da mesma forma, preciso analisar se os efeitos do controle do titular do
desenho industrial no mercado secundrio vo necessariamente gerar monoplio ou no.
A autora d como exemplo o caso da reposio no mercado de autopeas: as
montadoras de veculos registram o desenho industrial de suas peas e, com isso, s elas
podem produzi-las, de modo que se uma pessoa precisar de peas de reposio para seu
automvel, necessariamente ter que comprar as peas daquela montadora, porque 1)
ningum mais pode produzi-las e 2) porque as outras peas, produzidas por outros
fabricantes, so incompatveis (por isso as peas so chamadas de must-match). importante
frisar que a crtica no se faz quanto proteo por desenho industrial das peas originais (as
que vo junto com o carro na compra e que, por isso, integram o mercado primrio), mas sim
quanto vedao da produo, por outros fabricantes, de peas de reposio. Este um caso
clssico de um direito de PI usado para garantir controle do mercado secundrio.
A proteo jurdica da PI atravs de direitos de exclusivo pressupe que, apesar de
haver limitao da concorrncia num momento imediato, esta concorrncia ser estimulada a
longo prazo, havendo competio pela inovao: quanto maior a qualidade da inovao, maior
a recompensa do titular. Este raciocnio no se aplica muito bem ao mercado de autopeas: a
proteo por desenho industrial seria justificada porque quanto mais novo o design, mais o
consumidor atrado, mas, quando h necessidade de reposio daquela pea, o consumidor
no tem nenhuma escolha (mesmo que ele queira comprar outra pea, com design mais novo
e mais atraente que a pea original, no poder, porque ela no ser compatvel com seu
carro). Desta forma, o consumidor no tem nenhuma possibilidade de manifestar sua
preferncia no mercado secundrio. O preo da pea de reposio ser determinado pelo
empresrio, a seu arbtrio, pois ele no precisa se preocupar em impor preos competitivos
para eliminar a concorrncia no mercado secundrio.
No caso analisado, a ANFAPE alegou que as montadoras estariam abusando de uma
posio dominante no mercado. A SDE a percepo de que se existe concorrncia no mercado
primrio, no pode existir concorrncia no mercado secundrio (teoria da impossibilidade),
admitindo que os dois mercados formam um s sistema (os mercados seriam apenas distintos,
no independentes). A SDE errou tambm em dizer em sua deciso que a jurisprudncia
norte-americana tem rejeitado a possibilidade de monopolizao do mercado secundrio
havendo concorrncia no primrio (sendo que ela claramente aceita esta possibilidade com a
teoria da ps-escola de Chicago, no caso Kodak, apesar de a posio ter se manifestado em um
voto dissidente). A SDE peca tambm em no reconhecer que em situaes excepcionais os
direitos de PI podem contribuir para gerar monoplio e, nestes casos, cabe ao direito da
concorrncia interferir. A SDE diz que as peas tuning seriam uma alternativa para as peas
must-match, havendo concorrncia, o que ignora o fato de que o consumidor s utilizaria as
primeiras peas se quisesse ver a aparncia ou funes de seu carro alteradas (sendo que
exatamente pelo motivo contrrio que ele compra a pea must-match).
A SDE presenta ainda o argumento de que o controle do mercado secundrio serve
para impedir o free riding (impedir que outros fabricantes faam peas de reposio mais
baratas, desestimulando as montadoras de automveis a investir na inovao das peas). O
argumento de que a garantia de as peas serem originais d mais segurana ao consumidor
no plausvel: para isto, normas de adequao tcnica seriam suficientes. A SDE diz, por fim,
que no existe licena compulsria de desenho industrial e que a discusso sobre funo
social da propriedade (levantada pela ANFAPE como argumento) no cabe propriedade
intelectual (alegaes igualmente equivocadas, pois a SDE no indica de onde tirou que no
havia a possibilidade de licenciamento compulsrio e a propriedade intelectual exerce
tambm papel social, devendo estar sujeita aplicao da funo social da propriedade).

11. FRES, Carlos Henrique de Carvalho. Marcas: aquisio de distintividade e

degenerescncia.

A marca pode ser definida como o sinal distintivo ou identificados do produto ou

servio. A marca identifica uma determinada qualidade do produto ou servio, mas no
necessariamente a melhor (Henry Bisgaier): muitas empresas possuem mais de um produto
da mesma natureza. A marca no serve, como se acreditava no passado, para determinar a
origem do produto ou servio (at porque a maioria dos consumidores no faz ideia de quem
seja o produtor daquilo que est comprando). A marca tem, portanto, um importante papel de
sugesto para o consumidor (um produto sem marca como uma pessoa sem rosto). A marca
serve no s ao fabricante, mas ao consumidor, dando a ele informaes sobre as
caractersticas do produto que est adquirindo e, por isso, transmitindo-lhe mais segurana.
O autor passa ento a falar sobre a distintividade da marca. A marca no
propriamente fruto da criao, mas da ocupao. As marcas podem ser de fantasia absoluta
(compostas por palavras ou figuras inventadas) ou de fantasia relativa (composta por palavras
do dicionrio ou figuras j existentes). As palavras ou figuras da marca no podem ter relao
direta com o produto ou servio oferecido, para que haja distintividade (ex.: no se pode
chamar caf de Caf, pois este nome, ou esta parte do nome, no ser protegida por
distintividade). A distintividade requisito essencial da marca (art. 122 da LPI). Isso quer
dizer que a marca tem que se destacar de todas as outras j existentes. O art. 122 diz que so
registrveis como marca todos os sinais visivelmente perceptveis e o art. 124 traz as
proibies.
preciso levar em conta, para a apreciao da marca, no s as palavras ou figuras
propriamente ditas, mas a situao de fato, ou seja, se existe um valor econmico e um
destaque daquela marca no mercado (Conveno de Paris). Assim, uma marca descritiva (que
se limite a descrever o produto) a princpio no distintiva, mas pode adquirir distintividade
no mercado, pela situao de fato. Esta aquisio de distintividade se deve ao secondary
meaning da expresso usada como marca (conceito do direito norte-americano). O autor d o
exemplo de uma marca de leite denominada BEST: a palavra best tem um significado
primrio, que o de melhor, funcionando para descrever aquele leite como o melhor leite do
mercado; no entanto, com o passar do tempo, a expresso adquire um segundo significado,
pois, estando a marca j h algum tempo no mercado, o consumidor sabe que aquela
expresso serve para designar o leite daquele fabricante. Isso acontece tambm com marcas
figurativas (marcas que consistem no em palavras, mas apenas em figuras vulgares). Isso
est, inclusive, de acordo com o art. 15 do TRIPS.
Vrios casos no direito brasileiro reconhecem a possibilidade de aquisio de
distintividade pelo uso prolongado da marca (casos Vecambrs, Polvilho Antissptico e
Alpargatas). Apresar disso, prevalece o entendimento de que a distintividade por second
meaning s cabvel nos pases que adotam sistema declaratrio de registro para as marcas (e
no constitutivo, como o caso do Brasil).
A degenerescncia da marca exatamente o inverso da aquisio de distintividade: h
registro de merca vlido mas, ao longo do tempo, a marca vai perdendo sua distintividade, e
suas palavras passam a ser designadas para descrever qualquer produto daquela natureza,
no s o produto daquele fabricante. Isso se deve, normalmente, a falta de zelo do empresrio
com a manuteno da distintividade da sua marca. Exemplos clssicos so Gillette, Vaselina,
Aspirina, etc. s vezes, a degenerescncia ocorre no por culpa do empresrio, mas porque o
servio que ele lanou no mercado novo e ele o nico ou principal produtor por muito
tempo ( o caso da Xerox). Existem algumas recomendaes que podem evitar a
degenerescncia da marca: a marca no pode estar pluralizada, no pode virar verbo, etc. A lei
brasileira no prev nenhuma sano para a degenerescncia da marca.

12. SILVEIRA, Newton. A marca Kolynos e a marca Sorriso.

O texto um parecer sobre a possibilidade de confuso, por parte do consumidor,

entre a embalagem do creme dental Kolynos e a embalagem do creme dental Sorriso (criado
para substitu-lo). A substituio se deu por determinao do CADE: a empresa Colgate
Palmolive adquiriu a marca Kolynos e com isso passou a dominar consideravelmente o
mercado, tendo o CADE entendido que esta concentrao massiva do mercado numa nica
empresa se daria principalmente pela popularidade da marca Kolynos e que, por isso, esta
marca deveria ser substituda.
Apesar da substituio, chegou a conhecimento do pblico que a frmula dos dois
cremes dentais era a mesma, a quantidade produzida era a mesma, o preo era o mesmo e as
embalagens eram indiscutivelmente parecidas (o que poderia induzir o pblico a pensar que
as duas marcas so a mesma coisa transferindo a popularidade da Kolynos para a Sorriso,
que justamente o que o CADE no queria que acontecesse). Por isso, nova solicitao foi feita
ao CADE para que a embalagem do creme dental fosse substituda.
Analisando as embalagens, percebe-se que elas so do mesmo tamanho, sendo que a
embalagem da Sorriso, mesmo tendo utilizado a cor azul para se diferenciar, tem o mesmo
fundo de tom amarelo que a Kolynos. Os tipos de letra usados na embalagem no so
idnticos, mas so extremamente semelhantes, apresentando-se os ttulos na cor verde sobre
fundo amarelo. A marca Sorriso foi disposta na diagonal na embalagem, enquanto a Kolynos
era disposta na horizontal; apesar disso, o espao foi preenchido da mesma forma e esta
diferena no salta aos olhos (sendo de certa forma irrelevante). As embalagens da Kolynos e
da Sorriso trazem o mesmo emblema vermelho, no mesmo local, na caixa. As mensagens
subsidirias que constam nas embalagens (dentes brancos, refrescante, etc.) no so iguais,
mas so muito parecidas. Na marca Sorriso, consta o nome da Kolynos (para informar ao
consumidor de que a marca licenciada pela Kolynos).
Olhando o conjunto, fica claro que a inteno dos fabricantes da Sorriso era fazer uma
embalagem diversa, mas no exatamente diferente, mantendo o mesmo ar de familiaridade
que existia em relao a Kolynos. Houve evidentemente um esforo de manter a semelhana
no conjunto das embalagens, remetendo a mente do consumidor ao produto anteriormente
vendido (e sua popularidade). O autor levanta a questo de, no caso de um outro
proprietrio fabricar embalagem semelhante da Kolynos (no tendo havido compra da
mesma pela Colgate), se seria ou no possvel alegar concorrncia desleal por confuso. O
autor diz que sim, pois seria um caso claro de imitao: e da se observa que, no caso
analisado, tambm possvel alegar concorrncia desleal, pois a Colgate est, de certa forma,
contrafazendo a prpria marca para enganar ao consumidor e ao CADE. Desta forma, h
confuso entre as marcas.