Lições de História Do Direito - Walter Vieira Do Nascimento

LIES
DE
h is t o r ia do d ih etto
_________ l
liotb de insTORiA d o d ir e it o
w u t o V ir o u po N asctm kto
O D ir e it o , g u c t e m p a r flc a J id a d e
p r e < ip a a a h n sca d a v e r d a d e , t J c r o *
la - s e c o n u m g r n n d c lte m a : i c r e
c ie D ricn ar-S rr r.o s e n t d e d a v e rd a d e
a b w l u i , ccsrto Q iaeiW i a lc im , o u
5<d1Ji1o d a v e r d a d e r e l a i j r a , c^ m o
p re te n tip ro o ir .r o * ? E e s ta u m a q u e a -
t i f . pT^vTla d e um nranflo t n cnrinilo,
i c rxireiu s dLf :c:iiftdc6 , onde, com o
n o p od eria i e i s a r d* acr. taraticm
a m c i o I5 :cjO p att c u n p tiT sua
Ja:M<>. M as o D ir e ito sr/i p ro n to c
a c a t a d o ? * *l x e r l u d c e i s i jf * a v
O^bre o D irvto cod ii^ ca fatos. aoclats?
R n corU a -s ele c m fa s e de novas
buseus^
C rem o& q u * L u js R e c a s ^ m 9 le h r s
rE s p o n fle a c'5-as JJiterM eTiCcs. o u a n -
di> / ilirm a o u e o D i r e i t o n 3 o r Iftn c -
m c o D d e ia t u r r a a SaJca p s q u Ic .
n e m puTfi v a lo r , r i u * fa tD h lstfjrtoO .
V a l r d ize r, o D ir jtD f o r m u d e v id a
h u m a n a o b jr U v a d a . r. v. T id a t i l o 6
o b r a s fs ib a d a . p c- Que a* c o n s tr .a i
do n o m e n t * r m om encrt Nr<< prD*
ccaao r r a i i v o . ci;Ja k d c : & t v &to
d e d e i i s l ) i> h o m e m . rrir^ -, * m c c a -
DJamo* p s iQ u ic c i s& cio ld lco a, o m -
p * n h a - i s f m c rjn r m e io i p u ra a lc a n
a : m u s Ijr . i E l t a l ,:t* f i d a a u ln V i-
c a :, q u e t r a n s f o r m a o m u n d o . O s
J n ^ tru m e n iP s de tr a b a lh o , a j ob ras
d e a r le , sw t n r i a * c e h II-to ;. e * r e
g ra s m o ra is , os c o r p o s d o Ul&, t m
su m a. i o T id a V iu m a s a o b je t iv a d a .
V c - s s q u n a O a c a b s o lu to . iDrsl
p O n d E rar a J v ! LQ.9 R K J A rn .s S ith fis
qu e, c o m o n c e x l s t * ^ j n i r a n a a b s o -
lu ln n a v id a iiu c n a n a , nlr> te m s e n
tid o peJr essa 9 e g u ra n a a o D ir e ito .
O u e r ) c rEpr<5cr.R, n o c o n t e x t o da
w c J i-d a d e 'ii- n t r o d * *u a r e la t iv id a d e ,
o rwJisdo daquilo que o
h o m r m a * coai-r v r r soi-ial, P o r t a n t o ,
a i p re a e n te . & D ire J to to m a lm p o r -
a n s fn n o r tcu-^s flia c lp lin a d c r a
dtt a o c lfd a C e m c o ^ .s ta n t d to -
Ju l i Lrtrt j o c i c f m . l Sm . B p r ^ ] -
. p ^ F : V ILT O fl r.ARTSO
B1B L L O T F ^ ^ Nord i Wireiro
jMnflariu ^ t - u i - T c ^ o O t o m
Rua rr^JTWpaS l l i
Capitulo I
OBJETO DA HISTORIA DO DIREITO
l. Possodo e presenie
A Idia de qms tudo quanto o boiuem realiza cm funo

do- roeio ac qual ele pertence est evidentemente relacionada
com * Idia de direito. G que o direito, como ajaniejrt&o
JCiJ por xodenda, cocsUti o prprio icrtriunecto dLscU
plnador <J toda a Atividade humana. Neete caso, o direito
':S ^tua coma ora dfr conteno dos ImpuLsos Indivldu&liats e
c-goLrfcu do tomemh o que torna. sua presena ioevltvel na
selo grupo sc.) sim, 0 o grupo evolui, o direito h
dt evoluir igualmente, em ondle* tais, porm, que t w ero-
lgo n ia *e pode processar atravfe de salUx bruscoa nem
do etapa* ninas das outra*.
Na verdade, por mais que estfrjam sujeito a um processo
de evoluo, aoctodade e direito traem em ua estrutura algo
capaz de resistir sempre a toa as mudaua que se operam
em si meamoG no decurso o tempo, Eis como se estabelece
a relao en.tr? paasadc 0 presente. Por Isso, q Urelic jtunal
podar desvinculado de suas origem & o quisermos melhor
compreendido no contexto da aoedade d& nofiaot tias
!l vem de J. Ortolan, dt quem aprendemoe que 0 bum
coaiierroebU) de uma legislao depende do bom ecmheelmento
da ua hltrta. eta uma radade multo tiari. H qut se
tomar, pol, o presente como uma extenso o passado. Donde
pode acrescentar que uma. rio maii ampla do atual s
) SUioire de ta Z.(iiatm W>matii, t> 1, p. i,

WHTB Vlt!l> oo HUClMSkTQ
pcusivel precedida da viso que se tenha do antigo. A l

n-vela ''a grande utilidade da Histria do Direito p&ra o estudo
l s cincla jurdicas1
.
2. C im o t m a n ife s ta o d ir e ito
No n/st* dvida de que o exposta j d para evidenciar

d objetei da Histria dc> Direito e Justificar a sua Inegvel impor
tncia com i disciplina bsca de uni curse de bacharelado
Cat>p. porm, dizer mai* alguma coisa. Vamos faz-lo, inclu-
ajve, por meiq de pequena imagem comparando a Histria
t Direi tD a uma via a perder de vista, que semprp nos acena
com um convite para ser percorrida. Se o aceitarmos, iremos
descortinar ao longo de seus dois lados edifuaujes sob as mais
varadas formas arquitetnicas, muitas das quais j gastas pela
ao do tempo
Mus Do tudo O convite t&mbm parm penetrarmos o
cenrio que sc abre aos- nossos olho* t p a m n u a j e ex&mmpr
atentamente as petas que o compem. Assim, haveremos de
d fl> rlr em cada uma delas um trao de identificao- comum
com todo n cimjuuto. 4 esse conjunto afinal, que constitui 0
vasto monumento jurdico construdo pelo bmem a tr^ s dos
trnipos.
de ver, pois. que o direito e manifesta peloa drersoa
tgios a que o tem submetida o processo de evoiuo a socie
dade Desde a base at o pice da gr&nde pirmide, que no
p4m de crescer, tais estAgk# de tormalo e de translomie-
?s no se islam enlrt sl. Vale aer ento que conceitos
modernos, domo a igualdade daa mulheres, direitos e dignidade
do tra talho, convenincia da instruo, lei iguais, direitos e
reapnsabUldad^s do Indivduo tib aocadade, no so criaes
originais de nossa poca: vieram de uma tradio aatifft e
forte.* Logo, se o direito, como um dos elementos que Inte
gram a sociedade em sua ao dinmica, eat sujeito a influn-
C a r t n M A Z iin U iR . it c m t a iu t ic a e J p K ffi o 4o D fre V o , p . 171

3 W D liam C ^ fO i B&rk. A t O r tp s w d l i a i * M & a , p 15.
LxdBS h Bmau ao Dixbxcj
u que o modificam e at o transfiguram-, arabm &| se

distinguem ora mala, ora eoaco* acentuad&roente resduos
vu smais de uss orlgetis
3 Dvpla finaiidode
Km cooclxifi, g por intermdio da Histria o Direito

que ramos estabelecer os ponte* de contato entre a anUgas
e U moderou Instituies Jurdicas, De modo que. "se o hiato
rfador jurdico pode reatar os elos principal* da evolu^-o do Q
direito, acompanhando as pegadas que la (oi gravudo atravs g
da histria, dos costumei e das lnstitul&, porque se deu 5
um desdolmunento natural e lgico das instituies primitiva.-, j
parque as estgio* ucesslôs se prendem una aos outro ^
W ILTON
procedem os mais rcentes do mais remotas*'.4 t assim, pala,
que criamos raeihorê condies e oulnv facilidades para <3
exame e compreenso desîs mesmas instituies etn eu estado
atual,
B IB L IO T L i; a *,Pi2F''
B de tudo que est rferldo, j se disse- alhures, resulta
uma dupla finalidade: alm do lnteresae tetrlco que desperta
o n o * e*ludo a p iw o t a ainda indiscutvel utilidade jurdica.
1 0 que nos properuo* demonstrar nas pginas que se
seguem.
CUrta BtvUQua, Lic* de LeÛisto Qamgani*, p. TO-

Captulo T
F O R M A O E E V O L V Q P A P A L A V R A DIREITO
4. Direcum1 e "itts"
A pa)am . "airtto* lonnou-se desta, juno latim :

(multo, intenso) mais rectvm (reto. Justo); donde drecvm
e, a seguir, dir-ectum, que significa, pois, 'muito reto, "muita
justo E. por extenso, "o que reto, o que justo", aqui,
segundo verbete de Dc Plcido e Silva, entendendo-te tuda
squ>lr> que conformo a razo, a Justia e eqidade "
Tfcnba-se, porm, em conta que dtrectnm 6 do latim po
pular ou baix-latim. No latim clssico, 'direito" qualifica-se
por h/s (ou )t is } y provavelmente originado do snstrllo , r e -
laUro ao recrnLo sagrado onde ac ministrava a justia. E assim
o definiu cdIbo; Ias est ats bom et
Ademais, esclarece Roberto Piraglbe da Fonseca: " exato
que a palavra Iva esto associada idia de vontade divina,
mas a mesma raiz pode ssr encontrada em tu&ere, ordenar. *
Ou ainda. oomr> assinala Jos CrtteUa Jnior, essa palavra
tambm prvnde-jje mesma rkt do verbo jurar*, jurar1',
acrescentando: V iu o ordenado, o sagrado, o consagrado. 7
Outro&ilm, procedente de ttt (ou tts), temeo em vernculo;
jus, Justo", justia'1, 'Jtiri", "Juriscon&uito, "jurisprudn
cia'' etc.
1 VPCQMtffro JttriiaK rol, n, p, JM.

* Bretrio dt Httrodntt it.nti4 do iret, p J7
T Cwro do p irtfio A om m , p. SS.
T.Wi-M j * mt DlHIlTU 1
5. ''D tr c d v m " e m as OCpoe*
Kai virlag lnguas ocidental modernas, tia n m o st de

signa o vocbulo sado da matrfe trectum: direito m por-
tugua, derecAa em espanhol, dtritta em Italiano, droii m fran
cs, drept n romeno, rijft em Ingls, recftf em alemo. r*t
em holands etc.
2 ewa. pelflTTfl direito, ao dizer de IGguel Keale, que
tem diferente* acepes, o que pode parecer entranho, ma j4
adrertirae qae Impouittl nas bum asai ter-se sem
pre uma s padasra para lndlcsr determinada idia e apenas
ela"/ Isso Inegvel, Contudo, podemos Acrescentar que, em
bora a palavra direito" se apratnte cuzl acepea vrias e
cada uma com sentido prprio, todas las cato relacionada^
entre *i. Assim, por exemplo*
) direito como aiDonitao de lei: o direito pune aquele que
o tranpride;
b) direito aob u aspecto subjetivo (/aeuttas avndi) e sob
o aspecto ol^ctivo {nfnTria ageii-dl): ao livre exertclo do direito
Indiridual, antpw-3e um diwito que atua no interesse coletiva;
c} direito cmo innlmo de justio: o direito igual para
tOis
fl. senido fundamental d& jklloura "ttrca1
preciso ainda atentar para a palavra direito em sej

aentido fundamental, como adverte Mareei Ploclol.*< ELi e-
sgna uma faculdade, diz esse dvlllsta ranfis, reconhecida a
uma pessoa pela lei, permitindo-lhe praticar determinados atos.
Por enemplo:
a) o direito de propriedade autoriza o proprietrio a iifi-
lizar bem que Lhe pertenes em pt^veito prprio com a excluso
de qualquer ou*/* pessoa;
i Lies f r tM tn a f ts d* IXreitO, p, ^
11 C l. Aiw eltto d o m d r t P a ri, nwrtbties de D rrfitO , p y?.
'* Tra lriJiQlT< d* O ra t C ivil, t. 1. p. 1.
WU.TB VUIN 90 NUCTimrro
b) o direito dc testai garante ao testador a iniciativa de

atribuir &eua bens &suetesores d i sua w
c) o dlrello de ptrio poder d ao pai autoridade para
impor a soa vontade na educao do fUba
S. dado que a enumerao no se esgota, podemos dnria
/alar de o u tra tantos direitos, ctno o de usufruto, o de heran
a, o de ir e v ir ele.
& evidente que ob ezeuploa acima iwdiiMi a prerrogativa
de qiio ae iaveste o iadividuo como titular de um direito. Em
acepo uEpla. traiam de dlralto absoluto, erga. opins*, aofrre
o qual u'& pcxle prevaieoer qualquer fora. Todavia, cumpre
no esqueocr que a extenso do individual tem de ter
encarada em termo9 limitados, porque a d a m antepem &b
normas de um direito coletivo ou objetivo, lato i, um direSti>
dt> proteo soclaJ masada do poder pblico.
^ ^ \ . . & c * c ' 0rf* *
VT
Captulo i n
GENE SE DO DIKEUTO
1. O homem c a ormaSc drr direito
Ao interlorlr na formao du direito, o bomcm legls-

Ladnr ou Jurista. obedece a regras- predeterminada, sem as
quais n&] poderia levar a termo & sua tarefa. Mas e !* h de
assim agJr desvinculado de qualquer eonccpo arbitrria, "
pois a norma jurdica no "fru to de mera rteclso". oorno
adverte Miguel Reaic.
As veaes, ac contrariar a regra pela imposio d* dispo-
iloea perturbadoras da cro]uo social . consoante observa
CTq?^ Bevilqua,. ''ou a revolta da opinio se far, de modu
violento, e lei no ac aplicar, ou se manifestar, pacificar
mente, e o legislador, tomar a iniciativa da reform a".1*
E ainda quapdi) Ibering apresenta o direito como ronge-
qii& cladc eaoiQas penosos , de uma itita dos povos, dos
goremos, dsa classes, doa indivduos ,'1 o que s e J u r is t a quer
afirmar que o direito jamaia * > manitesta por melo de um
processo exclusivo de furmao voluntria.
V6-*e, pois, que a_ dinmica do direito no sc realiza sem
a conjugao de forgaa e circunstncias pnjrenientea de n*-
^ Cf. ALUlba Viana, O D trtlo da Ago, 13,

18 TQSDfiQ d o D S ftO , w l . n , p . 40*. O a u to r e a c lu c c e : *XJ d e d tltH
nUino. qua t a i d e x a g e ra r /ato1 t H U m o u de o p f l i i u a g to c a e do
ju rid le , tu d d e w c n g & u d * c im b e r a d c v ls io corra um
ti (o Isolado, dâtocudfr da c on ju n to 4a * cdrcimfltftncl&& 50111*13 d o i
m o t i m a zlo l g i M u e ccrea quem d e r e d ld ir . "
FD rtc Geral Oo Direito C u i, ^ 2 S - .
14 A L ti t pdo D ir tito , po, 1 e 8.
10 W altxs Vib r a do NAsenmrro
ao simultaneamente espontnea e elaboraria. Nesse labor

incessante, possvel distinguir os momentos j*e formao^
evoluo do direito at o ponto em que, de eatgk) a estgio
precedente, cfiegnsF a est questo: como situar a fonte pri
mria do direito no tempo e no espao?'1*
** Tendo em vista a matria a ser examinada neste capitulo,

parece oportuno considerarmos trs correntes filosficas que buscam
a origem do conhecimento humano: o empirijuno, o raefonallsmo o
criticismo. Como se assinala/essas correntes sempre existiram e conti
nuaro a existir, embora cada uma apresente variaw decorrentes d#
tendncias de pocas distintas (cf. Miguel Reate, Ftio*ofia tia Direito,
vol. I, p. 79). Expondo-as em sntese, e procurando naturalmente rela-
ckm-las com o direito, podemos salientar:
* - ^ 4 ) O empirismo orienta-se no sentido de que todo. e qualquer co
nhecimento encontra o seu fundamento na experinctg^De maneira que
esse conhecimento s tem validade se constatado por latos metodicamen
te observados. No campo Jurdico, se temos de assinalar a existncia de
um direito, este o direito positivo o mesmo, consoante noo trans
crita por Miguel Reale, que brota dos fatos e que existe em funo dos
fatos, cujas relaes no nos dado ultrapassar". E lembra; J em
Roma se sustentava que o direito brota do fato e ditado pelo evolver
dos acontecimentos: ex faco pritur fui (Filosofia do Direito, voL I,
ps. 83 e 90). Portanto, a gnese do direito est ai considerada dentro
de uma concepo emprica, contrapondo-se aos princpios de um
direito natural. Imutvel, dotado da mesma fora, seja em que lugar
ou em que tempo for, Isento do arbtrio e da conveno dos indivduos. *
Em suma, de acordo com a proposio emprica, a fonte primeira dos
acontecimentos a experincia, fi assim, atravs dela, que tambm se
manifesta o direito o direito de carte&normatlvo , porque resul
tado prtico e palpvel dessa experincia,^^ rea do direito, pois, o
empirismo pane dos fatos para formular as leis que se destinam a
determinar a conduto dos lndlviduosjicf. Miguel Reale, Fospfia do
Direito, vol. II, p. 286).
* O concfito de direito natural tem variado no tempo e no espao. O estoicUmo
grego localiza esse direito na natureza cemica. J4 o pensamento teolgico da
Idade Mdia o toma como a expreu&o da vontade de D n . Mala tarde. o conceito
de direito natural se orienta no sentido de que ele deveria ter por fundamento
to-s a rRZ&c. Km nouc tempos, prevalece a regra segundo a qual o direito natural
ae fundamenta na n&turesa humana, compreendendo uma erie de principio* re
lativos "eo direito & vida. liberdade, participae&o na vida social, unlfto entre
eerea para a crlao da prole, k igualdade de oportunidades" (Paulo Nader. intro
duo ao Estudo do Direito, p. 494).
2) O racionalismo, conquanto tenha como fundamento a razo,
no a toma em termos absolutos, uma vez que no despreza tambm a
L i e s m H is t r ia do D ir s it o 11
^ J l ^Subietivism o histrico
Primeiro que tudo, acompanhemos a sntese do pensamen

de Savigny: 16 onde comea a histria fundada em documen
tos, a se encontra um direito positivo j existente, cuja origem
anterior aos tempos histricos.
M Sistema de Direito Romano Atual, vol. I, p. 37.

Essa obra clssica de Savigny, escrita em 1840, no um estuda do
direito romano, como ele se desenvolveu no grande Imprio, mas um
estudo que se refere ao direito romano, ento vigente na Alemanha,
at o advento do seu Cdigo Civil em 1900.
contribuio dos fatos no processo cognitivoSûer dizer: o racionalismo
reconhece uma realidade emprica, cuja explicao, porm, s pos
svel por meio da razojfeata, pois, representa o seu processo de pesquisa.
Tomando-o no sentido jurdico, verificamos que o racionalismo, sem
refutar o direito positivo, assim o situa: ao lado, ou mesmo acima, do
Direito historicamente revelado existe um direito ideal, racional ou
natural, que subordina a si o outro, como sua medida, por ser um
direito permanente, constante, expresso necessria da prpria natu
reza do homem e condlcionante universal de toda a vida prtica, sendo
assim fundamento tanto da Moral como do Direito Positivo (Miguel
Reale. Filosofia do Direito, vol. I, p. 90). E eis a deduo a tirar da:
por intermdio do direito racional'ou natural que as normas positivas
podem ser obrigatrias e validamente impostas.
3) O criticismo parte do pressuposto segundo o qual a razd no
comporta idias inatas, mas certas formas ou categorias a priori, puras,
condiclonadoras da experincia, manifestando-se em funo delas.
Aqui, pois, cumpre considerar que o conhecimento no prescinde da
experincia nem de elementos racionais. De conformidade com formu
lao kantista, reproduzida por Gustav Badbruch, "a razo no um
arsenal de conhecimentos teorticos j feitos ; ela envolve um com
plexo de perguntas e pontos de Vista com os quais avanamos para os
dados empricos . E nela ainda se distinguem 'formas que, ao rece
berem dentro de si uma determinada matria '*, ou ento ao serem
aplicadas a certos dados empricos", permitem sejam formulados
quaisquer juzos ou apreciaes com contedo positivo e preciso
(Filosofia, do Direito, vol. IX, p. 71). Sob o criticismo, o direito direito
que se processa historicamente tambm resultado de uma experin
cia. Esta, porm, s se torna possvel por meio de formas a priori trans
cendentais.
12 W alter V ieira do N ascimento
No enunciado do grande jurista alemo, como est claro,

no se distingue um ponto mais perceptvel da origem do direito.
Explica-se. que para a corrente histrica essa origem s passa
a ser avaliada, de maneira precisa, a partir da manifestao do
sentimento nacional que os indivduos foram assimilando e de*
senvolvendo inconscientemente.17 Ou, como ainda assevera o
mesmo Savigny, a origem do direito revela-se na criao do
espirito coletivo e nacional, estreitamente entrelaado vida e ao
carter do povo .18 For desses limites, qualquer buscaseria
infrutffr.'s^m,"sSrtKifose consolida como criao espn-
t& e do sprito do povo, em que o costume aparece como
causa desse efeito, o legislador ou jurista, com a sua interfern
cia, nada mais faz do que reconhecer aquilo que est latente
no conjunto dos indivduos. Por isso, orienta-se o historicismo no
sentido de que as condies atuam apenas como fora artificial
no processo espontneo da criao do direito.10
Em suma. o fundamento d historicismo est no princpio
da nacionalidade. Antes, o direito no se manifst investi
gao, dada a impossibilidade de se devassar o denso mistrio
que o envolve.20
Agora, cabe indagar: at onde a proposio histrica cor
responde em termos de realidade?
Segundo Henrique Ahrens,21 embora se deva admitir uma
fonte comum no esprito, carter e tendncias do povo, esse
fenmeno no indica seno uma manifestao subjetiva e geral.
Como veremos ainda, Henrique Ahrens procura, antes de tudo,
dar nfase objetividade do direito, que o revela desde suas
razes mais profundas. E assim se orienta no porque natural
mente pretenda relegar a sua subjetividade a plano secundrio,
pois no se pode negar que o direito subjetivo uma realidade
to natural e to necessria como o direito objetivo, no ha
1T CX. Henrique Ahrens, Historia dei Derecho, p. 20.

18 In Raymond Gettel, Histria das Idias Polticas, p. 453.
10 Cf. L. Fernando coelho, Lgica Jurdica e Interpretao da lei,
p. 92.
20 Cf. Henrique Ahrens, Historia dei Derecho, p. 20.
21 Historia dei Derecho, p. 20.
L ies de H istria do D ireito 13
vendo nenhuma razo cientfica para que um seja menos real

do que o outro .22 O que cumpre considerar que o direito,
em sua manifestao primeira, no tenha a subjetividade so
breposta objetividade. esta que vai dar quela a garantia
da sua eficcia, porque, enfim, o direito objetivo que tem
fora para fazer valer o direito subjetivo este, sem dvida,
uma realidade, mas realidade que precisa encontrar respaldo
na outra realidade. Consubstancia-se a, por certo, o ensina
mento de San Tiago Dantas em suas prelees de Direito Civil,
transformadas em obra pstuma por iniciativa de Jos Gomes
Bezerra Cmara: o direito da sociedade anterior ao direito
do indivduo, somente nascendo neste, pois, "uma faculdade de
exigir alguma coisa depois que a sociedade, por meio de uma
norma, declarou aos homens o que eles devem fazer. Por
tanto, s depois disso, f. que nasce, nos indivduos isolados,
a faculdade de exigir, em seu proveito, o cumprimento dos
deveres institudos pela normal.23 a partir deste ponto que
se h de distinguir o direito subjetivo, u melhor, saber se ele
est ou no presente, visto como no se pode conceb-lo des
vinculado do direito objetivo.24
9. Positivismo
O exame da concepo histrica leva concepo positi

vista, posto que uma extenso da outra, como lembra Edmond
Picard.25 Todavia, no se deve exagerar a relao existente
entre ambas. O positivismo, segundo nota o mesmo autor, toma
o direito como ligado, no somente histria, mas a toda rea
lidade, orientando-se atravs da filosofia experimental.
essa uma linha evidentemente derivada das idias de
Augusto Comte que, entretanto, no admite um conceito de
conhecimento absoluto. Interpretando-o, registra Miguel Rea-
le que tudo relativo e a essncia do conhecimento so os
22 Carlos Campos, sociologia e Filosofia do Direito, p. 63.

28 Programa de Direito Civil, vol. I, p. 159.
21 Cf. Miguel Reale, Lies preliminares deDireito, p.248.
** Les Constantes du Droit, p. 185.
14 W 4X.TEK V fflK A DQ NASCIMENTO
fenmenos". Eis por que o fenmeno a realidade ltima:

no h outra coisa seno fatos, nem possvel investigar algo
que no sejam relaes* entre fatos .26
Ora, pelo princpio comtea.no de se concluir que o direito
se situa, como uma conseqncia, no plano da investigao
dessas relaes entre fatos. Dai que, presos ao conhecimento
dos fenmenos, s podemos buscar o direito no estado positivo;
e este se circunscreve a fatos imediatos da experincia. Assim,
para o positivismo, o direito, como produto da vontade humana,
to-s o promulgado e aplicado, o direito vigente em deter
minado lugar e poca.
35 evidente o excesso do positivismo, quando pretende que
o direito no seja mais do que um fato concreto ou materiali
zado, no devendo, pois, ser envolvido em abstraes ou tudo
quanto se relacione com questes metafsicas. No por outra
razo que essa corrente, em seu exacerbado sectarismo, repele
toda e qualquer idia de direito natural.
10. Teoria contratualisfa
Tomemos ainda o direito com vistas ao que expe Roussean

em sua teoria do contrato social. No particular, oomo idia
bsica, temos que o direito resulta do livre consentimento dos
homens em sociedade. Por outras palavras, o direito obra
da vontade coletiva e no existe sem contrato entre os com'
ponentes de um grupo humano. Alis, uma concepo latino-
-romana j se manifestava neste sentido: o inimigo, o exilado e o
estrangeiro eram indivduos sem contrato com a rivitas, sem
pactus legis, ou seja, estavam alijados da comunidade social
contratual. 27 No seria a teoria contratualista uma frmula
desenvolvida dessa velha concepo?
2 Filosofia do Direito, vol. I, ps. 112-113.

27 A observao rem de Ihering, conforme se l em Edmond Picard
(Les Constantes du Droit, p. 181). E este acrescenta que tal concepo
tem ainda hoje reflexo nos contratos, especialmente nos considerado
como fontes purificadoras ou ratilcadotas dos direitos imperfeitos.
Liks dx Histria do Direito 19
Seja como for, o consentimento reciproco que daria ao

direito o seu carter respeitvel; at porque, medida que se
impe a promulgao de leis, esta necessidade se evidencia
universalmente. O primeiro que as prope no faz mais do
que formular o que todos j sentiram, e no questo de
eloqncia transformar em lei o que cada um resolveu cum
prir, uma vez convencido de que os outros faro o mesmo. 28
Portanto, a teoria oontratualista ressalta o carter de obriga-
toriedade da norma jurdica, desde que esta, porm, resulte
do consenso dos que participam d a sua elaborao em conso
nncia com o esprito de adeso geral.2
V-se que a teoria de Rousseau busca a origem do direito
sob o seu aspecto extrnseco. Todavia, essa teoria parte de
um suposto estado de natureza, anterior sociedade, onde os
homens vivem no mesmo plano de igualdade, contentes, satis
feitos, bastando a eles mesmos .80 Em 1690, John Locke j
expunha idntico ponto de vista. E esclarecia que, ante a incer
teza de os indivduos continuarem a observar o seu modus
vivendi, houve ura acerto geral para a adoo de regras de
conduta de carter obrigatrio. Assim, o Contrato Social, escrito
em 1761, no apresentava qualquer trao de originalidade, mas
apenas uma forma mais clara e um estilo mais sugestivo das
idias do filsofo ingls.81 Em todo caso, sempre seria uma
utopia. Afinal, como conceber os indivduos, qualquer que fosse
a fase em que se situassem, desde tempos imemoriais, mar
gem de uma luta sem trguas, no somente pela sobrevivncia,
mas principalmente pela supremacia de uns sobre os outros,
28 J. J. Rousseau, O Contrato Social, ps. 142-143.

Assinala Silvio Martins Teixeira que ningum mais invoca a
teoria do Contrato Social de Rousseau para fundamentar a origem do
Direito, pois esse contrato apenas uma hiptese, como a de Laplace
para explicar a formao do mundo. Entretanto, ningum pode negar
a veracidade dos seus elementos constitutivos: a luta do homem contra
a natureza, a luta do homem contra o homem, a harmonia dos inte
resses para o bem geral ( Concurso de Credores, p. 5).
29 Cf. A. Groppall, Filosofia do Direito, p. 286.
Raymond G. Gettel, Histria das Idias Polticas, p. 298.
** Cf. Marcelo Caetano, Direito Constitucional, vol I, p, 312.
16 W altkb V ieira do N ascimento
em busca de riqueza, posio, poder e glria? Neste ponto,

concordemos com Thomas Hobbes: "Homo homini lupus est.
A cena bblica de Caim e Abel j no seria um modo de ilustrar
os primeiros sentimentos de inveja e cupidez de que se tem
registro?
No obstante, h que se considerar uma questo de vital
importncia na evoluo da espcie humana: a luta verdadei
ramente dramtica e incessante, travada pelo homem atravs
dos tempos, seria de conseqncias funestas sem a observncia
de um conjunto de regras para disciplinar a sua conduta.
a que se manifesta o fenmeno da sociabilidade. um fen
meno, pois, que no decorre de uma ndole puramente socivel
do homem, mas impe-se por motivo de convenincia ou ne
cessidade. Como afirma Jos dAguanno,32 devia existir, desde
o princpio da convivncia humana, uma moral egosta. Nin
gum agia em benefcio de ningum, mas todos cooperavam
em prol da defesa e do interesse comuns, porque tal condute
era indispensvel para a sobrevivncia individual. Assim, o modo
de agir de cada um acabou por se orientar no sentido do inte
resse coletivo. No era outra, alis, a posio de Hsn-tsu.
Segundo informa Arnold Toynbee, esse filsofo chins, discpulo
de Confcio, inclinou-se para a perspectiva legalista de que a
pessoa humana m e, por isso, no pode prescindir de alguma
espcie ou grau de controle externo .33 Contudo, a obrigao do
homem de viver em sociedade, ao contrrio do exposto por C.
Lahr,33'a no envolve, na sua essncia, uma questo to-s mo
ral, mas igualmente material, ou seja, fora da sociedade o pro
gresso no apenas moralmente impossvel; tambm o ma
terialmente.
1 1 . Sociabilidade, egosmo e altrusmo
Duas outras concepes, ainda de tendncia jusnaturalis-

ta, contrapem-se ao mesmo princpio de onde teria partido
Rousseau para desenvolver a sua teoria.
A primeira concepo tem o aparecimento do direito confo
conseqncia do instinto de sociabilidade; a segunda o toma
como resultado do meio termo entre o egosmo e o altrusmo.
Quer dizer: uma d o direito como nascido de um impulso
a2 Gnesis y Evolucin dei Derecho, p. 111.

33 A Humanidade e a Me-Terra, p. 280.
33~a Manual de Filosofia, p. 613.
irrefletido ou uma tendncia ingnita; a outra f-lo nascer, ao

contrrio, de um sentimento ditado pela reflexo ou inteligncia.
Mas de qualquer forma, as duas referidas concepes,
embora levem a origem do direito a um ponto mais para trs
do determinado pelo historicismo, so igualmente subjetivas.
E bvio que so insuficientes. Como assinala ainda Henrique
Ahrens, nas relaes da vida e na maneira como essas relaes
se determinam, o direito, desde suas razes mais remotas, tam
bm se revela por meio de manifestaes objetivas.
12. Exterioridade do direito
Nota ainda Henrique Ahrens34 que a origem de outros

fatores de civilizao, como religio e arte, de carter mais
interno, somente se explica por profundas tendncias da vida
espiritual. A do direito, porm, j se disse, pode dar-se a co
nhecer, conforme a sua essncia, de um modo mais externo:
onde os indivduos se encontram e convivem, quer na primi
tiva famlia, quer em concentraes posteriores mais densas,
a a presena do direito ubi societas, ibi ius que se anuncia
pela necessidade do estabelecimento de condies capazes- de
tomar possvel essa convivncia. As condies diversificam-se,
conclui Ahrens, segundo o fim do vnculo que une os compo
nentes do grupo e segundo a concepo e execuo mais ou
menos tica desse mesmo fim; ,
Toda sociedade, pois, depende de condies essenciais e
satisfatrias para se manter com razovel equilbrio e har
monia. Como o conseguir, diz respeito a uma regra inquestio
nvel, descrita assim por Ihering: o fim da existncia do indi
vduo no pode ser alcanado na terra sem a coao. Nela se
acha a prpria raiz do direito, a fora justa .85 De modo que
a situao de cada um dos membros da sociedade, ante as
regras do fazer ou do no-fazer, envolve sempre uma ou mais
de uma dessas condies.
84 Historia dei Derecho, p. 21.

38 A Evoluo do Direito, p. 237.
18 WALTER TtXIRA DO NASCIMENTO
desse concerto societrio que surge a norma jurdica,

costumeira ou escrita. , sem dvida, a norma de que fala
Benvenuto Donati como um momento de um amplo processo,
que o processo da conduta humana, sob a qual h necessi
dades reais e necessidades ideais, cuja satisfao representa o
substractum indeclinvel, pois a consistncia do Direito no
est nas leis, mas nas relaes da vida . 30 Da que a norma
jurdica se projeta con.o vida humana objetivada. Por isso, para
ser bem compreendida, a norma jurdica deve ser analisada
do ponto de vista da ndole e da estrutura humanas, consi
derando-se, pois, o direito como obra do homem.37
13. Fonte primria do direito
sabido que, em qualquer sociedade, sempre avulta um

conjunto de regras que lhe impe o Estado como fora disci-
plinadora da conduta de seus membros.83 Est a o fator coao,
a revelar a presena do direito objetivo, que , em realidade,
produto da vida social. Quer dizer: esse direito resulta de re
laes sociais relaes que so para Paul Vinogradoff00 ura
atributo da natureza humana, embora se nos parea serem
uma necessidade de que se faz valer o homem no interesse
da sua prpria preservao. Mas esta no a questo. As rela-
es sociais so tidas por Paul Vinogradoff como um dogma
que tem a sua primeira aplicao na organizao tribal, onde
tambm se distingue, no obstante a variedade das institui
es e dos costumes de cada organizao, um trao comum e
fundamental: a famlia. Sendo, pois, a famlia considerada a
base de todo o sistema societrio primitivo, observa Paul Vi
nogradoff, ainda, que o matrimnio representa a primeira de
todas as instituies, porque ele que mais aproxima os seres
humanos para assegurar a reproduo da espcie. Portanto,
86 Apud Miguel Reale, iloscrfia do Direito, vol. II, p. 504.

37 Cf. Luls Recasns Siches, Tratado General de Filosofia dei De-
recho, vol. I, p. 108 e segs.
28 Cf. Jacques Leclerq, Do Direito Natural Sociologia, p. 241.
M Prindpes Hi&toriques u Droit. p. 177.
L i is s i H istria do D duoto 19
o que foi destinado aos homens, em sua condio de membros

da tribo, procede, antes de tudo, da unio matrimonial. As
circunstncias e os costumes da decorrentes atuam sobre todos
os aspectos da organizao social, a saber, sobre o parentesco,
as sucesses, os direitos reais e pessoais etc.
Manifesta-se, pois, o direito com a prpria familia que
serviu de base ao sistema tribal primitivo. Assim, segundo Hen
rique Ahrens,4<) se a famlia, como primeiro vnculo natural,
une imediatamente em si todos os fins da vida e fonte e
todas as formaes sociais posteriores, est claro que o direito
tem nela tambm a sua origem. Donde se pode acrescentar
que, a partir da famlia, tudo quanto venha a traduzir uma
manifestao de direito o resultado do processo evolutivo
dessa minscula sociedade. Por isso, salienta ainda Henrique
Ahrens, uma vez que a famlia se estende, primeiro, na paren-
tela, depois, na tribo e na cidade, at chegar ao Estado, recebe
o direito igualmente uma posterior extenso e carter especial
de todas essas diferenas e relaes da vida.
14. Foras convergentes
A sntese apertada do que acabamos de expor pode-se con

ter nesta observao de Vicente Ro: Encontra-se, pois, a
origem do direito na prpria natureza do homem, havido como
ser social. 41 Eis que Ccero, o grande tribuno romano, tambm
filsofo, j proclamava: Natura iuris b homine repefnda est
natura.
Como est claro, se a natureza do direito h de ser pro
curada na natureza do homem, bvio que aqui se manifestam
foras convergentes, que no se bastam isoladamente: o homem
no sobreviveria sem o direito e o direito no existiria sem
o homem.
40 Historia dei Derecho, ps. 21-22.

41 O Direito e a Vida dos Direitos, vol. I, p. 39.
PARTE II
CIVILIZAES ORIENTAIS E OCIDENTAIS

Captulo IV
CONSIDERAES GERAIS
A. Egpcios, Babilnios, Hebreus, Hindus
15. Religio e direito
No estudo do direito oriental, grande a dificuldade para

a identificao das instituies egpcias. Segundo A. Aymard
& J. Auboyer, faltam, ao mesmo tempo, os textos de leis ou
editos, e os documentos da prtica, isto , as prprias atas
administrativas, os testemunhos diretos e originais da mquina
administrativa. Por isso, afora alguns casos excepcionais
esclarecidos por rarssimos papiros, precisamos recorrer a fontes
de qualidade muito inferior .42
Seja como for, certo que no Egito, ao lado de um direito
consuetudinrio,43 existiram corpos de lei, de direito substan
tivo e de direito adjetivo, orientados de acordo com a vontade
e determinao do soberano. Neste sentido, registra Guilherme
Oncken que para os egpcios, dentre muitas outras coisas, o
rei era o senhor do direito, isto , a encarnao e a fonte de
toda ordem e saber jurdicos, que castiga os malvados e pro
tege os dbeis .44
42 Histria Geral das Civilizaes, vol. I, p. 30-.

43 A propsito, escreve Edward MacNalI Burns: H provas de que
os egpcios pr-dinsticos desenvolveram um sistema de leis baseadas
no costume, que se manteve em to alto prestgio, a ponto de se impor,
mais tarde, at mesmo ao fara" (Histria da Civilizao Ocidental
vol. II, p. 76).
u Histria Universal, vol. l ( p. 54.
24 W lter V ieika jx> N ascimento
preciso ainda ver a organizao societria egpcia como

um sistema eminentemente teocrtico. O rei era, a umi s
tempo, governante, sacerdote, juiz e guerreiro. Vale dizer: ele
detinha todos os poderes do Estado, envolvendo, pois, admi
nistrao, religio, justia e guerra,45 Assim, principalmente
em sua dupla funo de sacerdote e juiz, tudo quanto emanasse
do rei em forma de normas jurdicas mostraria uma profunda
influncia religiosa influncia que de resto vem a ser a
regra entre os povos da antigidade.
16. Um direito de castas
Graas tambm a uma generalizada distino de castas,

o velho direito oriental apresenta-se com rigor varivel e at
discricionariamente. E esta, alis, uma caracterstica bem mar
cante no sistema hindu, talvez mais do que em qualquer outro.
Na ndia, sob o regime bramnico, a lei atende mais aos
interesses de uma casta a sacerdotal do que aos princ
pios de uma legislao proclamada pelo poder pblico. O rei
seria o representante desse poder. Na realidade, porm, tal
princpio perde o elemento essencial da unidade e da igualdade
para se transformar na diversificao de um direito de castas.46
45 Assinala Antnio G. Matoso: Sacerdote, juiz e guerreiro, o

fara, cercado do prestgio dos deuses, era um ente sobrenatural, perante
o qual os sditos s se podiam aproximar com o rosto na poeira, chei
rando a terra, dizem os textos" (Histria da Civilizao, p. 71).
Por sua vez, Fausto Costa (2 Delito y la Penna en la Historia de
la Filosofia, ps. 3-4), que se refere ao Oriente como a primeira etapa
da sociedade, fala do antigo imprio chins para acentuar que nele o
chefe era tudo e o sdito nada, que o soberano personificava a divino
dade e suas ordens eram leis absolutas. E acrescenta que na ndia o
sistema adotado tambm se orientava no mesmo sentido.
** Cf. Henrique Ahrens, Historia dei Derecho, p. 85.
O direito de castas, referido no texto, o que tem como regra o
Cdigo de Manu, cujo aparecimento no se fixa em data certa. Alguns
autores o do como redigido entre 1280 e 880 a.C., enquanto outros
acreditam ser posterior a Cristo, provavelmente entre os sculos I I e IV.
De qualquer modo, o certo que tal estatuto de lei se destinou a reger
a sociedade hindu no perodo bramnico e este alcanou o seu ponto
Quer dizer: o rei colocava-se como suposto detentor da justia,

tendo atrs de si, a influenci-lo em suas decises, a poderosa
casta dos brmanes. dela que provm as leis, e para estas
no se admite interpretao. Quando se trata de casos no
previstos na legislao, o rei julga com apoio na Lei Eterna",
mas s assim procede depois de consultar os sacerdotes.
Por outro lado, o direito btamnico caracteriza-se por um
sentido impositivo voltado para as castas inferiores, pairando
sobre elas esta terrvel sentena: o respeito s leis a garantia
de no transformao do homem, aps a morte, em animal
CARDOSO
abjeto ou planta daninha. 47 De acordo, pois, com a concepo
hindu, o transgressor da lei seria duplamente punido: pela
justia terrena e pela justia divina. Salienta Henrique Ahrens48
a esse respeito que, assim como a filosofia hindu aspira a
enlaar o esprito individual humano com o esprito supremo
WILTON
divino, assim tambm a lei ordena as relaes desta vida para
fins. posteriores.
17. Duas excees
'PROFY
num mundo de crenas e supersties que o direito babi-
lnico e o direito hebreu,40 cada um a seu modo, apare6em'
BIBLIOTECA
como excees. Carl Grimberg refere-se a ambos para acentuar
que, sob muitos aspectos, as leis de Hamurabi apresentam uma
semelhana surpreendente com a lei de Moiss, aparecida cinco
sculos mais tarde. A diferena essencial entre os dois sistemas
a seguinte: a lei de Hamurabi tem um carter purament
47 Cf. Jayme de Altavila, Origem dos Direitos dos Povos, p. 46, n. 4.

Historia dei Derecho, p. 65.
40 O direito hebreu, a que nos referimos, o da lei mosaica, que
vigorou, sem sofrer praticamente alterao, at o domnio babilnico,
a partir de 587 a.C. (cf. Vicente. Ro, O Direito e a Vida os Direitos,
vol. I, p. 186).
culminante entre os sculos IV e m a.C. Portanto, o mais provvel

que o Cdigo de Manu v&m de data anterior era crist (cf. Ana Maria
M. de Rebollo Paz, Historia de la Civilizacin y de las Insttuciones,
ps. 186-187).
20 W alter V ikira do NAscoaorro
Jurdico, enquanto a lei mosaica apresenta carter religioso e

insiste claramente no aspecto tico do direito .00 Assim, ao
distinguirmos elementos que identificam os dois sistemas entre
si, sobressaem, sem dvida, os de contedo nitidamente social.
18. Leis de proteo mulher e ao trabalho
No sistema babilnico, por exemplo, a posio da mulher

na sociedade j lhe concedia direitos equiparados aos do ho
mem, de modo a lhe ser garantido o pleno exerccio da sua
capacidade jurdica. Se casada, podia ter bens prprios e sepa
rados dos bens do marido, iacultando-lhe a lei dispor dos
mesmos com inteira liberdade. E os que pertencessem ao casa]
em comum, administrados que eram pelo marido, no podiam
ser objeto de negcio sem a interferncia da mulher, devendo
esta figurar, particularmente nas vendas, ao menos como teste
munha, o que d a idia da outorga uxria do nosso direito.
Em que outro sistema da antigidade, antes ou depois do
babilnico, a mulher, se colocou em posio idntica? No nos
esqueamos de que falamos de uma sociedade de quase dois
milnios da era crist. Pois essa mesma sociedade, em fase na
qual o trabalho escravo representava o principal fator de pro
duo, j admitia em seu direito normas de proteo s ativi
dades obreiras, mostrando, pois, no s nas passagens aqui
registradas, como em vrias outras, um avanado grau de de
senvolvimento.61
Histria Universal, vol. I, p. 176.

Tambm Daniel Antokoletz ( Tratado e Legislactn e Trabajo e
Previsin Social, t. I, p. 25) observa que um estudo comparado entre
as leis de Hamurab e as leis de Moiss revela grandes analogias, fazendo
supor tenham aquelas exercido influncia sobre estas. Nesse sentido,
distingue-se semelhana de conceitos quanto ao Talio, escravido,
servido voluntria, ao trabalho rural etc.
51 A sociedade babllnlca, a que nos referimos, aquela regida pelo
clebre Cdigo de Hamurab, de 1750 a.C., uma das leis escritas mais
antigas do mundo, mas no a mais antiga, como se supunha at bem
recentemeie. De datas anteriores, podem ser seguramente mencionados
pelo menos outros trs estatutos, a saber: a) o Cdigo de Liplt-Istar,
Lixs i Histria do D ir e t o 27
Vale ainda ilustrar estas notas, insistindo no tema da mu

lher na sociedade babilnica, com um comentrio de Carl Grim-
berg de que a ela era permitido tambm exercer atividade no
comrcio, na indstria e na agricultura, ocupando ainda, por
vezes, as funes de escriba, de sacerdotisa e de profetisa .02
Sabemos que entre os outros povos, at mesmo os de poca mais
recente, essas atividades representavam uma prerrogativa ex
clusiva e inquestionvel do homem.
19. Governo de Deus, individualismo e justia social
Quanto ao sistema hebreu, o entendimento da sua prpria

orientao religiosa que nos leva compreenso do seu
aspecto social. Cabe, pois, interpret-la. Essa orientao decorre
da convico voltada para um supremo governo de Deus. Ex-
plica-se assim o carter teocrtico do referido sistema, mas
aqui precisamente que ele, ao lado do sistema babilnico, cons
titui uma exceo: o poder invisvel, isto , o governo de Deus,
no se projeta na figura do sacerdote para fazer deste o todo-
-poderoso das coisas divinas e terrenas. Do mesmo modo,
nunca o rei foi filho ou vigrio da divindade; limitava-se a
ser o ungido*. Revestido, assim, de carter sagrado, no entanto,
normalmente, no se comunicava com a divindade: jamais,
mesmo em teoria, exerceu os poderes de sumo sacerdote .68
2 Histria Universal, vol. I, p. 215.

83 A. Aymard & J. Auboyer, Histria Geral das Civilizaes,
vol. II, p. 44.
Simon Dubnow (Manual de la Historia Judia, p. 130), ao contrrio,
esclarece que, ao menos em algumas ocasies, o soberano hebreu assu-
de 1900, vigente na Sumria; b) o Cdigo de Bilalama, de 1970, vigente
na Babilnia; c) o Cdigo de Ur-Nam, de 2050, portanto, o mais an
tigo de que se tem notcia at agora, vigente na Sumria (cf. Samuel
Noah Kramer, La Historia Empieza en Sumer, p. 101 e segsj. Tem-se
ainda noticia de um outro, o Cdigo de Eshnunna, que teria aparecido
entre 1825 e 1787 a.C. Eshnunna era o nome de uma das muitas
cidades-reinos que se formaram aps a quebra de unidade do imprio
sumeriano, na Mesopotmia, em fins do sculo x x t a.C. (cf. Emanuel
Bonzon, s Leis d e Eshnunna, p. 15 e segs.).
Mas, ao estabelecer a estreita ligao entre o elemento

religioso e o elemento jurdico, o sistema hebreu deu nasci
mento a uma idia de individualismo: Deus, como entidade
espiritual e moral, faz da religio uma manifestao subjetiva,
ou seja, a que inerente ao prprio indivduo. Assim, se reli
gio e direito esto estreitamente ligados como foras disci-
plinadoras da sociedade, tomada, porm, a pessoa em sua indi
vidualidade, temos a explicada a regra: A lei est no corao
e na boca do homem. Ao homem, portanto, cumpre entender
o alcance da lei e se conduzir de acordo com esse entendimento.
Contudo, a lei mosaica64 tem mais do que um contedo
tico-religioso e subjetivo. Ela transcende um estilo de lingua
gem em forma de recomendao para determinar, como ins
trumento coercitivo e intimidativo, os limites da ao de fazer
ou no fazer. Da ainda a norma estabelecida pelo Legislador
do Sinai: O homem, pois, que se houver soberbamente, no
dando ouvido ao sacerdote, que ali est para servir ao Senhor
teu Deus, nem ao juiz, esse homem morrer: e eliminars o
mal de Israel, para que todo o povo o oua, tema e jamais
se ensoberbea. 65 Pois a ningum dado se orientar segundo
a sua vontade sem arcar com as conseqncias de seus atos,
o que normalmente significa a indiscriminao entre indivduos
no mbito de uma justia isenta de paternalismo. Foi o que
Moiss entendeu muito bem. Por isso, fez inserir entre os deveres
dos juizes, de modo a ficar expresso que todos seriam iguais
perante a lei, este outr preceito: No torcers a justia, no
fars acepo de pessoas, nem tomars suborno; porquanto o
m Dos cinco livros do Velho Testamento Gnese, xodo, Nmero,

Levtlco e Deuteronmio o ltimo o que contm a parte distinta da.
legislao de Moiss, seguindo orientao mais legal do que doutrinria
(cf. Jayme de Altavila, Origem dos Direitos dos Povos, p. 16). O seu
fundamento est no Declogo.
w Dt. 17:12-13.
miu o lugar do sacerdote, epibora esse procedimento encontrasse sem
pre forte resistncia. Clta-se o caso do rei Uzia (805-755 a.C.), o qual, ao
desempenhar no templo as tarefas do sumo sacerdote, provocou contra
si a ira popular.
L ies cs H istria, do D ireito 29
subordo cega os olhos dos sbios e subverte a causa dos

justos. 66
J era, sem dvida, a manifestao de um princpio de
justia distributiva e igualitria,67 que se incorporava idia
de justia social, esta por certo inspirada no ensinamento do
profeta e dito intrprete dos desgnios de Deus: Ama o teu
prximo como a ti mesmo.
B. Gregos, Romanos, Germanos
20. Cidades-Estados
Partindo da civilizao grega, diremos que esta se carac

teriza pela formao de cidades-estados, politicamente inde
pendentes entre si. uma caracterstica que a coloca em
posio diferente no confronto com as outras duas civilizaes
ocidentais: enquanto a romana, desde a fundao da civitas,
orientou-se para constituir um Estado unitrio e a germnica,
no curso de um processo evolutivo mais lento, alcanou a sua
unidade poltica, a grega conservou-se sempre presa a um
mesmo sistema pluralstico. De maneira que, unidos pela civi
lizao comum, no conseguiram os gregos realizar, mesmo
entre si, a unidade poltica. Cada povo formava corpo dema
siado exclusivo para consentir numa direo comum .68
Ert. 16:19.
87 Carl J. Friedrich faz a seguinte observao: A atitude igualit
ria foi transmitida do judasmo ao cristianismo, apesar da forte objeo
crist t tica legalista dos fariseus. A tal respeito, recordemos que o
Novo Testamento afirma ter Jesus dito: Eu no vim para destruir a
lei, mas para a cumprir. Esse cumprimento consiste na exigncia de
uma pura atitude tica, para alm do alcance dos homens. Mas
novamente a que todos os homens se igualam (Perspectiva Histric
da Filosofia do Direito, p. 24).
E esclarece ainda Edward MacNall Burns que "o principal fim do
Cdigo Deuteronmico era infundir na sociedade um carter mais de
mocrtico e igualitrio (Histria da Civilizao Ocidental, vol. H, p. 148).
68 Charles Seignobos, Histria da Civilizao Europia, p. 28.
30 Waltkk Vikiha do NAscntnroo
Mas a caracterstica da civilizao helnica poda ser ex

plicada >pelas prprias condies geogrficas de uma regio de
vales e plancies separados por cordilheiras e braos de mar.
Foi, pois, todo um complexo acidentado, tambm composto, de
ilhas dispersas, que concorreu para favorecer o isolamento per
manente de suas comunidades. De fato, a intercomunicao
era to difcil na Grcia, que poucas cidades puderam manter
outras subjugadas por grandes espaos de tempo.6 Por isso,
cada Estado grego geralmente no se compunha de mais de
uma cidade e dos campos que a circundavam.
21. Tradio de unidade
Consideremos outro interessante aspecto do mundo grego:

embora politicamente independentes entre si, suas comunida
des, graas a laos de cultura, de sentimentos e de associao,
puderam preservar uma slida tradio de unidade. A >lngua
e a escrita eram comuns. Tambm comuns eram certas mani
festaes religiosas, como a dos santurios de Apoio na ilha
de Delos e em Delfos, sustentados e garantidos por uma liga de
Estados. E mais: os jogos olmpicos, disputados de quatro em
quatro anos na cidade de Olmpia, bem como as alianas de
defesa recproca, foram igualmente fatores de integrao.80*
88 H, O. Wells, Histria Universal, t I, p. 369.

Fazendo o mesmo comentrio, diz Karl Kautsky (Ei Cristianismo,
Orgenes y Fundamentos, p. 97) que na Grcia havia um grande nmero
de cldades-estados, sendo a mais poderosa de todas Atenas; todavia,
nenhuma das cidades vitoriosas era suficientemente forte para subjugar
outras de modo permanente e obter o controle final de todas as suas
rivais.
60 Cf. H. G. Wells, Histria Universal, t. I, ps. 366-367; Claude
Moss, Atenas: A Histria de uma Democracia, p. 11; Lewis Mumford,
A Cidade na Histria, p. 152 e segs.
Alm de .Olmpia com suas competies esportivas, e de Delos com
suas manifestaes religiosas, Lewis Mumford refere-se ainda a Cs
como "um centro dos grandes lugares de tratamento de sade e sana
trios, que tambm atraia considervel nmero de pessoas vindas de
todas as partes da Grcia. da conclui: Desses trs centros, fluram
correntes de energia vital, transmitidas por peregrinos e participantes.
Xjxs DK HXSTRIA do D ireito 31
Seriam esses laos, de pequena valia em ace do intenso

separatismo das instituies polticas gregas? 61
Parece-nos que no, tanto mais quanto ao que nos propo
mos: o estudo do sistema grego como um todo. Realmente, no
se pode negar, pela prpria influncia da apontada tradio
de unidade presente num mundo fragmentado, que pontos co
muns do margem realizao do nosso objetivo.
Com efeito, por mais que se afirmasse o seu separatismo
poltico, as formas de governo e as instituies jurdicas das
inmeras comunidades gregas apresentavam caractersticas e
traos da mesma origem. Se se impem excees, Slas-encon*-
tram em Aisparta moaei oem definido. Alis, Esparta e Atenas,
pelo que desempenharam no contexto da civilizao helnica,
dando-lhe os mais valiosos e expressivos subsdios para a sua
projeo na histria universal, tm de ser consideradas como
matrizes da organizao poltico-social da Orcia antiga.
22. Pontos comuns entre dois sistemas
Em fase mais primitiva da sua formao, o sistema ger

mnico no deixa de apresentar semelhana com o sistema
grego. O fenmeno assinalado por Heinrich Brunner. 82 No
princpio, informa esse autor, os germanos no compunham
uma federao de Estados, mas, ao contrrio, dividiam-se em
pequenos e numerosos ncleos, cada qual com vida poltica
prpria.
como tambm se pronuncia Martins Jnior: primitiva
mente, a comunidade germnica se caracteriza por inmeros
grupos independentes tendo a mesma lngua, os mesmos usos
e a mesma religio, mas sem lao poltico que os ligasse, que
os integrasse em um corpo nacional, ou em um Estado .68
61 k . G. Wells, Histria Universal, t. I, p. 387.

es Histria dei Derecho Germnico, p. 7.
63 Histria Geral do Direito, p. 147.
que viajavam a p e de navio e que levaram a todas as cidades gregas
toda uma corrente de idias e normas de vida unificadoras e autotrans-
cendentes.
E por ai podemos ainda distinguir entre gregos e germanos

outro trao comum, presente numa tradio de unidade, con
quanto cada povo a orientasse de modo diferente. Queremos
dizer: se essa tradio de unidade no concorreu para que os
gregos vencessem as barreiras do seu separatismo poltico, deu-
-se o inverso com os germanos. Pelo menos a partir do sculo
III, as fracionadas comunidades germnicas passaram a for-
mar unies sucessivas, dando nasHmftgr^srT^
'Se' direito pblico e nela paJmando-se a unidade poltica.64
23. Famlia patriarcal
No que se refere aos romanos, o seu status social parte

da famlia rigorosamente patriarcal: um conjunto de pessoas
sob o poder absoluto e vitalcio, sem qualquer interferncia
externa, de um chefe, o pater famlias. a sua marcante
peculiaridade, pois os gregos desconheciam esse poder doms
tico patriarcal, sendo que o direito grego, no caso do pater
famitias, mais se assemelha ao direito germnico do que ao
romano .5 verdade que tanto o pai de famlia grego como o
germnico exerciam sobre os que lhes estavam sujeitos um di
reito de proteo e de deciso, reservando-se, tal qual o pater
famlias romano, a opo de aceitar ou recusar o recm-nascido.
Todavia, nos direifcs grego e germnicn a autoridade do pai
cessava quando os filhos, por fora da maioridade (aos 18, no
pnmeroT aos 12 I4 ;iio segundo), Iri^ssavam no servio
E amijal os memtiros da
em conjunto uma autoridade superior ao pai, formando uma
e s ^ t lT ^ ^ n s e lh o l^ t ln B ^ l domsHc^
01 Cf. Heinrich Brunner, Historia dei Derecho Germnico, p. 8.

Vandick Londres da Nbrega, Histria e Sistema do Direito P ri
vado Romano, p. 28.
60 Cf. Henrique Ahrens, Historia el Derecho, p. 240.
A propsito, informa Orlando Gomes & Nlson Carneiro: Concor
dam os historiadores na afirmao de que o ptrio poder, entre os
germanos, no teve a mesma amplitude que em Roma. Assegura-se
mesmo que era institudo em benefcio do filho. Assim, estes teriam
Mas voltemos ao romanos. Com a morte do chefe da domust

a famlia desdobrava-se em tantas outras quantos fossem os
filii famlias. E os que descendiam do mesmo tronco, embora de
famlias diferentes, compunham a gens. Esta, com territrio,
costumes, leis e ritos prprios, por sua vez, tambm reconhecia
um chefe, o pater ou magister gentis:67
Como resultado da evoluo da comunidade, chega-se
civitas. quando surge Roma no monte Paladino, em 754 a.C.,
originada de um centro de defesa, comum ali instalado.
Finalmente, com a fundao de Roma, imps-se a neces
sidade da escolha de um governante entre os chefes das gentes.
Esse governante passaria a ser o rex. E o poder ampliado
determinaria profunda transformao na vida privada e pblica
do Estado romano, j ento sob o regime da Realeza, que iria
at 510 a.C.8
CT V-se que a famlia romana tomada em dois sentidos, como

assinala J. Ortolan (Histoire de la Lgislation Romairie, t. II, p. 220):
em sentido especial, entende-se um nico lar, compreendendo o chefe
e todas as pessoas que lhe so submissas; em sentido geral, os diversos
lares que, tendo a mesma origem e descendendo do mesmo chefe, for
mam uma grande famlia, embora cada um seja dirigido por um chefe
diferente.
s Na Realeza romana, a organizao poltica compreendia os
seguintes poderes: a) Executivo, confiado ao rex, o qual, alm de chefe
dos exrcitos, tinha atribuies religiosas, administrativas e judicirias.
O rex er designado pelo predecessor ou por um senador, denominado
interrex, que exercia o poder supremo durante um interregnum. Alguns
autores, porm, admitem que o rex era eleito; b) Senado, composto de
homens idosos, em nmero de trezentos, aos quais se atribua a funo
de conselheiros do rei; c) Comcios, representados por crias, tinham
funo legislativa. As crias eram subdivises de tribos (dez crias para
cada tribo; dez gentes para cada cria).
tido na famlia germnica o ponto de partida da srie de direitos que

lhes iria garantir a posio preferencial que hoje ocupam no seio do
grupo familiar** (Do Reconhecimento dos FUhos Adulterinos, vol. I.
p. 17).
Captulo V
ORGANIZAAO POLTICA
A. Realeza: Origem e Evoluo
24. Do poder domstico ao poder da cidade
Nas primitivas formaes comunitrias, religio e poder

se confundiam para dar a um chefe a autoridade indispensvel
para o exerccio do sacerdcio, do governo e da justia. Confi
gurava-se a a extenso do regime familiar de que nos fala
Fustel de Coulanges.6
Na realidade, o lar domstico, para usar a expresso do
mesmo e o juiz.
& na famlia, pois, que se localiza o embrio da realeza.
Esta, ao alcanar mbito maior, passou a pertencer ao homem
que havia assentado o lar da cidade. E, investido de trplice
autoridade, esse chefe finalmente se elevou a rei, ao mesmo
tempo em que se implantava um processo de sucesso heredi
tria do trono.
25. Realeza greco-romano-germnica
As observaes que colhemos em Fustel de Coulanges, se

gundo suas prprias palavras, referem-se aos primeiros tem
pos da cidade. Por isso, se em Roma a realeza nunca foi
hereditria, porque a sua fundao vem de fase mais recente,
quando essa forma de governo j era atacada e desprestigiada
por toda parte .70
m A Cidade Antiga, vol. I, p. 235 e segs.

7 A Cidade Antiga, vol. I, p. 240, n. 4.
L iks de H istria do D ireito 35
Mas o ponto de vista do grande historiador francs apenas

tem conotao com o confronto que se estabelea entre gregos
e romanos.
Na Grcia, cuja organizao societria sabemos ser de
poca anterior de Roma, a vida poltica,;seguindo os ciclos
de todas as formas principais de governo, comeou pela mo
narquia nascida de um sistema de chefes hereditrios.
E, se ainda quisermos mencionar a Germnia, dada a sua
qualidade de terceiro elemento bsico das civilizaes ociden
tais, veremos que o seu sistema, at onde se pode conhecer,
um misto de realeza eletiva e hereditria.71
26. Afirmao de autoridade
De qualquer maneira, realeza hereditria ou realeza ele-

tiva. tanto o soberano pfrfifffl jnmo p rnTpflnn e ô germnico
e justia. Ainda que essa trplice autSdae cuvergisle entre

si sob o aspecto funcional, as diferenas, contudo, no lhe
alteravam a essncia.
I Na Grcia, a autoridade real era secundada:
a) pelo Conselho de Nobres;
) pelas Assemblias do Povo,
71 Informa Henrique Ahrens (Historia dei Derecho, p. 244) que

a monarquia germnica era exercida pelo chefe de uma famlia nobre,
de tradio e prestgio firmados por geraes de grandes chefes. que
o princpio da escolha do rei estava na crena da transmisso da alma
e do sangue de pais para filhos, portanto, para ser eleito, o candidato
teria, antes de tudo, de pertencer a uma familia especial, baseando-sa
assim a sua eleio, como tambm observa Helnrich Brunner ( Historia
dei erecho Germnico, ps. 17-18), no chamado direito de sangue. An
dr Maurois, pelo menos em rela&o aos anglo-saxes que invadiram a
Inglaterra e onde fundaram vrios reinos, assim descreve esse processo
de eleio: 'O rei descende sempre em cada reino de uma mesma fa
mlia sagrada, mas, entre os membros dessa mesma familia, o Conselho
de Prudentes ou Witan pode, em certa medida, escolher, bem como
depor ou recusar um mau rei, sobretudo em tempo de guerra. E
conclui: A monarquia , pois, meio eletiva, mas no interior de uma
determinada famlia (Histria da Inglaterra, p. 30).
Embora as Assemblias do Povo tivessem direito de voto.

ambos os rgos, porm, desempenhavam funes de carter
apenas consultivo.
II Em Roma, distinguiam-se:
a) o Senado, que era um rgo tambm consultivo;
b) os Comcios, que tinham atribuies legislativas.
III Na Germnia, ao lado de um rgo consultivo repre
sentado por cidados proemitentes de cada distrito, havia o
que se pode designar tambm por Assemblias do Povo. Presi
didas pelo rei, elas exerciam o poder de deciso sobre vrias
questes: paz e guerra, crimes polticos e militares, adminis
trao pblica etc.
27. Imprios orientais
Na mesma ordem de idias, tambm se impem uma obser-

vao em torno das civilizaes orientais. J constitudas em
'Tmpricis^ desde milnios da era crst7~pode-se afirmar que
nelas o vnculo originrio do sacerdcio e do poder-se" manm
Tom mais solidez.
Atgura do rei encarna uma autoridadejibsoluta e incon-
testd' atravs d sucesso'por sagrado princpio hereditrio.
Da as grandes dinastias egpcias, babilnicas, assrias, persas,
chinesas etc.
E note-se, segundo H. G. Wells, que o primeiro de todos
os imprios conhecidos foi fundado pelo sumo-sacerdote do
deus da cidade sumeriana de Erech .72
Na composio poltica dessas sociedades, h naturalmente
variaes de um sistema para outro. Se entre egpcios, por
exemplo, rei, sacerdote, juiz e guerreira representavam uma
nica pessoa, entre hindus eram pessoas distintas. Quer dizer:
enquanto no Egito o soberano chamava a si todos os poderes
*2 Histria Universat, t. I, p. 204.

O autor menciona Erech, mas outros historiadores aludem a Quish
como a primeira cidade sumeriana. Posteriormente, aparecem Ur, urak,
Lagash, Umma, Nipur etc. E todas constituam cidades-estados, politi
camente Independentes entre sl, sendo cada uma delas governada por
um sacerdote.
L ies dx H istria do D ireito 37
do Estado, esses poderes na ndia se distribuam entre o sacer

dote. o rei e o guerreiro 1 ainda aue manifesta a ascendncia
~go~primeiro.73
B. Grcia
28. Quea da monarquia e ascenso da aristocracia
J agora, tendo a realeza como ponto de partida do pro

cesso evolutivo da organizao poltica dos povos em estudo,
nossas consideraes devem-se restringir ao mundo greco-ro-
mana A razo simples: tanto no que respeita aos reinos
germnicos quanto no que tange aos imprios orientais, esse
regime de governo pde ser sustentado sem sofrer soluo de
continuidade.
vista, pois, das mutaes a examinar, constatam-se vrias
causas concorrentes do declnio da monarquia na Grcia, at
o seu desaparecimento, em 1132 a.C., com a morte de Cadrus.
Dentre essas causas, podemos destacar:
a) enquanto grande maioria da populao eram deixadas
as atividades comuns, aos da classe superior concedia-se exclu
sividade no trato dos assuntos relativos ao Estado. J havia a,
sem dvida, um germe aristocrtico;
b) entre os cidados, organizados em divises com base
no parentesco, subsistiu uma nobreza de sangue que, apoiada
no valor pessoal e na propriedade territorial, aproveitou-se de
condies favorveis para implantar uma aristocracia. As con-
73 Os hebreus colocam-se ora deste quadro. Primeiro, o poder entre

eles exercido pelo governo dos ancios. Depois, quem o exerce o
governo dos juizes. Finalmente, prevalece um regime de governo mo
nrquico eletivo, at Davi, quando passa a ser hereditrio. E. ainda que
se tenha de ressaltar a preponderncia da religio, a ponto de o Estado
Judaico no esconder o seu carter teocrtico, o sacerdote, como J
dito, no se reveste de uma aurola de todo-poderoso em questes laicas.
fi ele o guia espiritual da sociedade, o intrprete dos desgnios de Deus,
mas no traz consigo o poder de coero e represso, pois esse podei
da competncia do governante.
W&LTER VlKIR DO NASCZMXBrxO
diea se criaram pelos abusos do poder real contra os cos

tumes tradicionais e principalmente pelas disputas peridicas
entre pretendentes ao trono. De modo que a poderosa classe
dos nobres no negava apoio a este ou quele pretendente, mas
no sem cobrar um preo alto, as mais das vezes representado
por total submisso s suas diretrizes e interesses.
Verifica-se que a aristocracia grega resultou de uma atuante
oligarquia de famlias favorecidas pelo nascimento e susten
tada por dois elementos capitais: a sagacidade poltica e a
riqueza. Com isso, a par dos prprios equvocos da realeza, foi-
-lhe possvel assumir o poder.
29. Democracia e tirania
H como que um determinismo irreversvel na histria do

poder e do mando. Talvez melhor o justifique o prprio egosmo
humano. Que razo mais forte levou a monarquia grega ao
esfacelamento seno a ambio dos que passaram a disput-la
em defesa de alegado direito, s vezes at de duvidosa proce
dncia? Por causas mais ou menos idnticas, tambm a aris
tocracia estaria fadada a cumprir o seu ciclo e ceder lugar a
outra forma de governo: uma democracia que se assentou em
idias vagas sobre o princpio da igualdade perante a lei, de
modo a despertar as aspiraes mais imediatas voltadas para
a remisso de dvidas, a diviso de terras e a eliminao de
barreiras ao matrimnio.
claro que a influncia da nobreza ainda se fazia atuante.
Tanto assim que se podia ver o regime como a continuao
de uma repblica aristocrtica. De certo modo, porm, vivia-se
uma primeira experincia em forma de uma democracia inci
piente.
Ora, em conseqncia da dualidade apontada povo e
nobreza dividindo interesses polticos e do despreparo do
cidado comum no sentido de uma participao mais cons
ciente nas atividades pblicas, suas questes de Estado aca
baram por ser confiadas a supostos lderes populares. Estes
logo mostraram seus propsitos, pondo os interesses pessoais
L xks dx H istria do D ireito 19
ou de pequenos grupos acima dos interesses gerais. E com isso

estava criado um clima propcio para a implantao da tirania.
Leon Bloch assim a justifica: Na Grcia, como depois em
Roma, ao ruir a monarquia, a aristocracia que se apossa do
poder. Sendo a monarquia, na sua essncia, instrumento dos
ricos, pode considerar-se que, de certa maneira, equilibrava
as classes. Pisstrato, Ptaco, Polcrates e outros tiranos gregas
significam a reao do povo contra a aristocracia dona da Re
pblica. O setor popular, carecendo ainda do necessrio sentido
poltico, fazia o jogo dos tiranos na sua luta com a nobreza
e secundava a sua ambio fazendo-os seus governantes en
quanto no possua, surgidos do prprio seio, os elementos sufi
cientes para destruir a Repblica aristocrtica. 7*
A tirania, bem recebida a princpio, no demoraria em
provocar descontentamentos e dissensoes, j porque passasse
tambm a oprimir o povo, j porque a prpria nobreza se apro
veitasse das circunstncias para tentar a sua volta ao poder.
Mas preciso compreender a tirania grega de maneira dife
rente ao significado que se lhe d em nossos tempos. Gaetano
Mosca indica como esse regime de governo deve ser encarado
na antigidade helnica, dizendo o seguinte: Acontecia, mui
tas vezes, que um membro da aristocracia antiga punha-se
testa do partido democrtico, e com a ajuda do povo exilava
as famlias reais e confiscava seus bens, distribuindo-os entre
os adeptos. A esta forma de ditadura que os gregos chama
vam de tirania. Esta palavra tomou em seguida a significao
de governo arbitrrio e cruel, ainda que a conduta dos tiranos
gregos no haja sido sempre condenvel: suficiente lembrar
a este propsito a conduta de Pisstrato e de Ptaco. 76
74 Lutas Sociais na Roma Antiga, ps. 37-38, nt. 1,

75 Histria das Doutrinas Polticas, p. 35.
A respeito de pisstrato, alis, Claude Moss faz este registro: Os
autores antigos afirmam, antes de tudo, que Pisstrato governou res
peitando as leis existentes. Isto faz supor que ele manteve a legislao
de Slon, e que os magistrados eram eleitos como no passado. digno
de nota o fato de que Pisstrato, pessoalmente, no se investira de qual
quer autoridade especial* (Atenas: A Histria de uma Democracia,
ps. 26-27).
Quanto aos objetivos da nobreza, de reconquistar o poder,

at certo ponto foram atingidos. tirania seguiu-se um perodo
alternado pelo domnio, ora da aristocracia, ora da democracia,
at que sta se imps de forma definitiva.
30. A democracia em segunda fase
Emjsua segunda fase, a democracia ffrega orientou-se por

princpios mais definidos. Como idia fundamental, prâlcT
a equivalncia de direitos, mediante a particfâgo de todos
os cidados na vTda ' publica pelo exerccio dQ voto. Essa par
ticipao, porm, era avaliada sob dois critrios: primeiro, o
da proporcionalidade qualitativa, de modo a no ser excluda
uma influncia aristocrtica; segundo, o da proporcionalidade
quantitativa, pelo qual se procurava anular a fora do mrito
e da riqueza.
jgm conseqncia do novo sistema, no se pde sustentar
o desejado equilbrio entre poyo e nobreza^ acabando por pre
dominar a fac<Tmais PObre^Fmais mimerosa sobre a faco
mais ricaeT~culta. Era inevitvel.Iseuma podia contar com
Ulas^ m votoê"qualidade, a outra tinha na quantidade de
votos o instrumento capaz de impor a sua orientao e vontade
na vida da comunidade.
Mas na desproporo de foras, por assim dizer, que a
democracia grega viria a frutificar. E com base nessa des
proporo que vamos buscar em Aristteles a sntese do con
ceito que o filsofo formulou sobre tal regime de governo:
" . . . nas democracias, os pobres tm mais autoridade que os
ricos, pois que so em maioria, e os seus decretos tm fora
de lei. Eis a, pois um sinal caracterstico da liberdade: tal
a definio que todos os partidrios do Estado popular do
Repblica .76
31. Esparta e lcurgo

Ao registro bastante sucinto dos ciclos polticos na Grcia,
cumpre fazer tambm uma referncia destacada a Esparta e
A Poltica, p. 251.
L i e s se H is t r ia do D ir e it o 41
Atenas, que so sabidamente os prottipos dessa grande civi

lizao. E de notar um profundo trao de originalidade no
stdo espartano: o conservadorismo que o manteve sob um
regime aristocrtico e militarista, desptico e fechado s in
fluncias externas.77
Em virtude do aludido conservadorismo, sustentado por
poderosa mstica, 7 11P a~rdao de suas
Îeis a um estadistaTlendrio Ljcurgn a guejn considerava
como um heri divino!!^ a ponto tal que no consentia na
modificao dos preceitos com que este a havia dotado. 78
Teria Licurgo vivido entre os anos 1000 e 850 a.C., mas
de positivo pouco se pode afirmar sobre a sua vida. Em todo
caso, diz a tradio que a ele coube restabelecer os costumes
e a moralidade pblica~^m jaspart! orientando-se a sua re
forma no sentido da mais estreita relao do individuo com o
Estado. Este principio constitui o fundamento da sociedade
espartana, como se pode constatar por alguns de seus aspectos,
a saber: oa
a) educao dos jovens pelo Estado, a partir dos sete anos & -
at os vinte anos de idade;
b) refeies pblicas;
c) oganizao de uma vida de acampamento, estando ' - ' 0 5
assim o Estado sempre preparado para a guerra.70 g S i
77 A organizao do Estado espartano obedecia a uma trpce

diviso de poderes: a) Realeza, composta de dois reis um que coman
dava os exrcitos e outro que presidia os ofcios religiosos; b) Senado,
composto de vinte e oito membros e encarregado da elaborao das leis;
c) Tribunal de foros, composto de cinco magistrados e encarregado da
aplicao das leis.
78 Antnio G. Matoso, Histria da Civilizao, p. 255.
Assinale-se, outrossim, a verso de Polbio, historiador grego do
sculo II, que viveu em Roma. Ele sustenta que a longa estabilidade do
sistema poltico de Licurgo s foi possvel em virtude de nele estarem
reunidos os valores e as caractersticas de vrios sistemas, dando-lhe
assim, por uma combinao de foras bem dosadas, 0 necessrio equi
lbrio (cf. Norberto Bobbio, La Teoria elle Forme i Governo nella
Storia el Pensiero Politico, p. 51).
32. Atenas e Slon
Confinada em limites hermticos, no seria possvel a

Esparta, do ponto de vista poltico, social e cultural, alcanar
o grau de desenvolvimento de Atenas. No Estado tico, outras
foram evidentemente as condies capazes de favorecer a
implantao de um regime mais aberto, sujeito a.t a repetidas
mutaes. E se Esparta encontrou na figura lendria de Licurgo
a razo com que se orgulhar da sua estabilidade poltica, pde
tambm Atenas alimentar o justo orgulho de ter em Slon, que
viveu de 650 a 558 a.C., o construtor de suas bases democrticas.
vAntes, porm, do grande legislador ateniense, ou seja, no
ano 620, Drcon j havia sido incumbido de elaborar leis escritas
para o Estado. certo que essas leis, alm de no retirarem
nobreza dominante qualquer de seus privilgios, ainda se
caracterizaram por um rigor excessivo. No obstante, a legis
lao de Drcon teve o mrito de fazer do poder pblico a nica
instncia judiciria. J seria, sem dvida, um comeo auspi
cioso, a servir de estmulo a Slon para propor em Atenas uma
democracia moderada (593 a.C.), na qual os interesses aristo-
crticos pudessem estar em harmonia com os interesses popu
lares.80 Como realizar tal empreitada em u n a poca de privi
lgios e discriminaes impostos pelo nascimento?
80 Segundo o sistema de Slon, o Estado ateniense era um misto

de aristocracia e democracia, tambm baseado fundamentalmente ha
diviso dos poderes em trs rgos: a) Arcontado, composto de nove
membros os arcontes com funes relativas religio, admi
nistrao, justia e guerra. No princpio, o arcontes tinham man-
.dato vitalcio, passando esse mandato, depois, a ser decenal, para,
finalmente, tornar-se anual; b) Senado, composto de quatrocentos
membros e encarregado de propor os projetos de lei s Assemblias do
Povo; c) Arepago, composto de antigos arcontes que j haviam comple
tado o seu tempo no Arcontado. Era um tribunal Superior para questes
criminais, ficando ainda incumbido de Inspecionar a administrao p
blica, zelar pelos costumes e votar as deliberaes das Assemblias do
Povo. a estas se atribuam importantes funes, como eleio de auto
ridades, votao dos projetos de lei, discusso sobre paz, aliana e
religio.
ltS DX Histria do D ir e t o 43
A reforma empreendida por Slon girou em torno do direito

do cidado e da honra que nele se fundava. Houve uma. conse
qncia imediata, orientada em dois sentido: primeiro, a dvida
j no podia alcanar a pessoa do devedor; segundo, a re
verso dos que se haviam tomado escravos por inadim
plemento da obrigao ao seu status originaL Aristteles nos
d dessa reforma a seguinte sntese: H trs pontos na
constituiro ife qûs aspectos democr-
J ^ prim* ir0 . importncia, a proibio de
emprstimos com garantia pessoal da vida do devedr em
segundo nlugar,
'-infii LJiw i|<jifir-rrion
!'liir.| direito
'~ii~'n''iii i,i||ique
*!n 'ir gozavai'ii todo
ilm ... | aquele
Pfcj , ii iiique
"i 1i tivesse
'*
seus direitos feridos; em terceiro lugar, a instituio do direito
denapeiar parg~gs luiza lormas por lurados?7'5*
Afinirna legislao de Slon. definiam-se os direitos e
deveres de cidadania sem distines. E a perda de uns corres-,
pundla necessariamente falta "de cumprimento dos outrosT
y p e n g T l ^ . a p u c a g a - ^ a d.<?
33. Aperfeioamento da democracia

Exalte-se em Slon, antes de tudo, a postura de mediador
que ele assumiu perante uma sociedade at ento sob o domnio
absoluto d aristocracia. Era a afirmao de uma concepo
tico-social de que nos fala Werner Jaeger. Todas as suas ma-
n-ifegfopji e os ftua diz o citado autor a respeito
d Slon traem um esforo para conseguir um justo meio
entre a a b t m d E ila ir F M l^ in H a r e ^ r o ^ e x c e s s o ^ e ^ ^ S r ^
poder,_entre o domifljflu S L A ^ ^ M & Ao evitar prudente-
"mente os extremos, Slon estava, pois, erigindo as bases para
um processo gradativo de transformao do Estado ateniense.
No obstante, preciso considerar, como salienta Machado Pau-
prio, que as reformas de Slon, apesar de moderadas, cons
tituram uma verdadeira revoluo e no se estabeleceram sem
reaes. O governo de Pisstrato, que se lhe seguiu, foi, assim,
um perodo de transio e de preparao bastante til aos de-
81 A Repblica Ateniense, p. 25.

81-* Paideia, p. 172.
44 W alter V ieira do N ascihsnto
senvolvimentos ulteriores da democracia .82 Portanto, se a his

tria registra que o sistema soloniano no deixou de gerar
descontentamentos e acirrar os nimos entre nobreza e povo,
ela tambm assinala que um perodo de srias conturbaes
e desordens, tendo de permeio a tirania de Fisstrato e de seus
filhos Hiparco e Hpias (560 a 510 a.C.), ensejou a Clstenes
a reimplantao de uma democracia mais aperfeioada.
Restabelecido o antigo Estado de Slon, ao mesmo tempo
teve incio a reforma de suas instituies, de efeitos amplos,
que pode bem ser avaliada por esta significativa proclamao:
Todo homem livre, domiciliado em territrio tico, ser consi
derado cidado ateniense.*
Desferia-se duro golpe contra os privilgios oriundos do
nascimento. Milhares de libertos e estrangeiros passaram a
exercer o direito de cHag"flia. Adotou-s um novo sisjma
Tefijoral, coin a ^ t r o d ^ o H e ^ ffia ije p re g jtp s quieffiOTa
'ÎItTcamente enf^gagcid^ eyptrlIas.JE criaram-se
distritos Tiibrais com base no domici.
34. Governo de Pricles
Finalmente, erguido o edifcio da democracia ateniense, o

que ento se impunha cumprir era a etapa do seu acabamento,
e esta ainda demandaria, desde Clstenes at Pricles, um lapso
de meio sculo. Portanto, em 461 a.C., o sistema implantado
por Slon mostrava-se mais aperfeioado, com uma participao
mais ativa e ampla do povo navvida poltica do Estado.
Mas, vencida tambm essa terceira etapa, encontramos em
Tucdedes, consoante observao de Wemer Jaeger,83 o registro
pelo qual o grande historiador da antigidade grega, ao traar
o perfil de Pricles como estadista, reconhecia que, embora pre
valecesse em Atenas o princpio da igualdade de todos perante
a lei, havia uma aristocracia da habilidade, a preponderar na
vida poltica. Desse modo, observa ainda Jaeger que a um con
dutor como Pricles a democracia ateniense oferecia infinitas
82 A. Machado Pauprio, Teoria Democrtica do Poder, vol. I, p. 27.

83 Paideia, ps. 434-435.
possibilidades de aproveitar as iniciativas dos cidados, que ela

tanto prezava, e de os pr em ao como foras ativas . A
residia um ideal de vida pblica e privada calcado em quatro
pontos fundamentais: economia, moralidade, cultura e edu
cao.
C. Roma
35. Repblica, Principado e Dominato
Em Roma, finda a Realeza no ano 510 a.C., trs so os
perodos caracterizados pelas seguintes formas de governo:
Repblica, Principado e Dominato. Nota-se aqui, ao contrrio
da evoluo poltica grega, que o regime republicano, aps
cinco sculos de vigncia, ao ceder lugar ao Principado, estava
propiciando ao Estado romano o seu retorno ao regime monr
quico, Da se considerar o perodo de 27 a.C. a 284 d.C. como
o de transio da Repblica para o Dominato.
no Principado, com efeito, que se processa a transfor
mao gradativa das instituies polticas romanas, iniciada
por Otaviano com a prudncia no seguida por Jlio Csar.
Este, como se sabe, foi o grande idealizador de uma monarquia
absoluta para assegurar a unidade do Imprio, mas que cometeu
o grave erro de pretender imp-la de forma radical. Como diz
Matos Peixoto, na histria dos povos no se suprimem impu
nemente os estdios indispensveis . 84 E Csar pagou caro o
seu ousado sonho.
36. Governo de dupla forma
Os acontecimentos subseqentes ao assassnio de Jlio C

sar em 44 a.C., que levaram Roma a uma fase de disputas e
indefinies, mostrariam Otaviano como um poltico arguto
e precavido. Desse modo, superadas as dificuldades maiores,
j senhor da situao e com o ttulo de Augusto, ele saberia
tirar daquele trgico desfecho a melhor lio para dar ao Imp
rio Romano a diretriz poltico-administrativa que mais lhe con
vinha.
** Curso de Direito Romano, p. 81.

O governo de Augusto, de dupla forma, assim descrito

por Matos Peixoto: Em Roma e, na Itlia ele acusa alnda
carter- republicano,__pois nesga regio Augusto apenas
princeps, o primeiro cidado; nas provncias, porm, o cunho
-monrquica (jo sstrna manifesta-se, pois a Augusto o
Tmperator, poHador do im pûm proconsular, com poderes
absolutamente discricionrios. ' 86
Em suma, dando sua reforma, digamos, um carter hbri
do, foi possvel a Augusto impulsionar o processo de transfor
mao das instituies republicanas. Graas a essa orientao,
pde ele construir as bases para um regime de monarquia
absoluta.
37. Declnio do Imprio
Dois sculos e meio depois, se os fatos viriam a demonstrar

que os planos de Augusto, estimulado pelas idias de Csar,
nem sempre se realizaram, porque talvez, na seqncia da
sua histria, carecesse Roma de uma pliade maior de polticos
e estadistas da qualidade e da tmpera desses dois. Por .isso
mesmo, podemos dizer com Amold Toynbee que o soergui-
mento, levado a cabo por Augusto, no passou de uma trgua.
Aps duzentos e cinqenta anos de relativa tranqilidade, o
Imprio sofreu, no sculo III da era crist, um colapso de que
jamais se restabeleceu completamente e, na crise seguinte, nos
sculos V e VI, ele se fez em pedaos, irremediavelmente'. 86
Mas, implantado o dominato, era o imperador investido de
poderes absolutos e discricionrios, desaparecendo assim quais
quer restries ao seu imperium. E com o novo regime comeava
tambm o declnio do Imprio. Dividido no ano 284 donde
Imprio Romano do Ocidente e Imprio Romano do Oriente
e outra vez unificado em 305, voltou a obedecer mesma divi
so em 395. A partir de ento, a sua decadncia foi-se acen
*5 Curso de Direito Romano, p. 85.

m Estudo de Histria Contempornea, p. 24.
tuando ainda mais e, j em 476, no h falar em Imprio Ro

mano do Ocidente. O do Oriente, porm, perdurou at 1453,
quando se deu a queda da sua capital, Constantinopla, inva
dida pelos turcos.87
V st Do ponto de vista poltico-admnlstrativo, o sistema romano,

nessas suas trs fases, pode ser assim sintetizado: a) na Repblica,
deu-se a diviso das funes religiosas e das funes civis. As primeiras
ficaram a cargo de dois sacerdotes o pontifex maximus e o rex sacto-
rum. As segundas passaram a ser da competncia de tambm dois ma
gistrados, a princpio chamados juizes ou pretares e, mais tarde, cn
sules, com amplas atribuies militares, administrativas e judicirias.
Estava assim criada a magistratura suprema da Repblica o Con
sulado. Mas, medida que as circunstncias o exigiam, foram surgindo
novas magistraturas, como a Censura, a Questura, a Pretura, a Ditadura
e a Edilldade Curul, cada qual com atribuies desmembradas das exer
cidas pelo Consulado, que teve, pois, o seu imperium restringido. A essas
magistraturas juntavam-se o Senado, os Comcios e as Assemblias do
Povo; fc) no principado, com as profundas restries sofridas pelos
Comcios e a gradativa perda de prestigio das magistraturas, o Senado
adquiriu grande importncia. Desse modo, o governo transformou-se em
uma diarquia, isto , passou a ser representado por dois poderes o
do prncipe e o do referido rgo; c) no Dominato, eliminadas quaisquer
restries ao poder do imperador, restaram apenas duas daquelas ma
gistraturas o Consulado e a Pretura , assim mesmo com funes
meramente honorficas. Os Comcios deixaram de existir como rgos
legislativos e o Senado j no era mais que um Conselho Municipal.
Captulo VI
ORGANIZAAO SOCIAL
A. Oriente
38. Hindus e egpcios
No que concerne ao critrio de diviso em castas ou em

classes das antigas sociedades orientais e ocidentais, o que logo
se observa o rigor maior adotado pelas primeiras.83 E esse
rigor mais se acentua entre os hindus, onde cada uma das
divises da sua sociedade formava autntico crculo fechado,
a ponto de o casamento entre pessoas de~âsTF~3!ferentes
constituir grave transgresso da lei.89
1. Na sociedade hindu, distinguiam-se as seguintes
castas: a dos brmanes, a dos guerreiros, a dos pastores, agri
cultores e mercadores, e a dos sudras.
-------- HavTamd uma categoria de indivduos entre os hindus
conhecidos por prias. Eram os sem-casta, considerados to
indigno que a_ simples sombra do seu corpo b^tava_.,p^ra
tornar impura a almaT3a^^"p6F ela alcanada.
2 . N^Tsociedade egpcia, a casta sacerdotal dividia-se
em superior e inferiof7 ^ ^ 5 dlaexerccio dos ofcios religiosos
g^^jzernfrin fiaj^pSgsjs mais graduadas (altos funcionrios,
juizes, escribas, mdicos, engenheiros etc.).
Em igual nvel de importncia, situava-se a casta militar,
que formava, pois, com a sacerdotal, a elite da sociedade egpcia.
88 Se os hebreus, como veremos, constituam uma exceo no

Oriente, tambm exceo eram os espartanos no Ocidente.
89 Os que cometiam essa espcie de infrao eram punidos com a
perda de seu status social, passando msera condio de prias.
Abaixo das duas castas referidas, ficavam os agricultores,

comerciantes e artesos.
39. Babilnios e hebreus
Cumpre salientar que_o sistema societrio de babilnios e

hebreus apresentava muita semelhana, pois havia entre esses
povos um critrio de diviso de classes e no de cifras Assim,
o'que se disser em referncia aos babilnios pode, de um modo
geral, ser tambm aplicado em relao aos hebreus. Entre os
primeiros, apesar das diferenas sociais existentes, no se
impunha rigor excessivo na separao da sociedade. E a causa
a j mencionada: ela no era composta de castas. De maneira
que no havia impedimento legal para a unio entre pessoas
de nvel social diferente, continuando essas mesmas pessoas
a cumprir suas obrigaes e a desfrutar dos benefcios que a
lei lhes indicava.90
1. Na sociedade babilnica. destacavam-se a classe dos
livres e a classe dos subalternos. Enquanto aos membros da _
primeira se concediam todos os direitos, como o de propriedade,,
m "geral, o de ^j^cTBTgeôlcibs ou comrcio e Jtoeitosjwl>
ticoirig.s da sgunHa se faziam restries, como a de exercerem
somente o direito de propriedade mvel.
A classe dos subalternos na Babilnia parece que seguiu
um processo de formao e evoluo semelhante dos plebeus
em Roma. Pouco mais adiante, trataremos destes.
2 .o Em relao aos hebreus, por sua prpria formao
tico-religios~~a, de s deduzir que~o seu critrio de diviso de
classes era ainda mais flexvel que o babilnico. Mas isso,
claro, no significa que em seu sistema no houvesse distines
acentuadas do ponto de vista social. Havia naturalmente os
que se colocavam mais acima, os que ficavam em pflslc&o l n t e f ^
TfieaSria e os que se situavam mais abaixo.91 Seria uma diviso
M Cf. Ana Maria de Rebollo Paz, Lecciones de Historia de la Civili

zacin y de las Instituciones, p. lll.
01 Assinala Ana Maria de Rebollo Paz (Lecciones de Historia e la
Civilizacin y de las instituciones, p. 101) que, para um povo essencial-
sentao e defesa de seus direitos. Formavam com eles a civitas

e ficavam obrigados a acompanh-los guerra, bem assim a
lhe prestar auxlio econmico.
III os plebeus, embora fisicamente integrantes da civi
tas, mantinham-se margem do seu status social e, portanto,
impedidos de exercer qualquer direito em relao s outras
classes. Todavia, a partir do referido ano de 589, foi-lhes con
cedido o ius suffragii, acompanhado das obrigaes inerentes
ao ius tributi e ius mitiae. a poca que assinala a intensi
ficao da luta plebia para obter melhores posies no seio
da sociedade.
A clebre Lex Duodecim Tabularum?* de 450 a.C., teria
sido o resultado da longa e persistente reao contra os privi
lgios do patriciado romano, sem, contudo, traduzir uma con
quista definitiva. Realmente, conquanto a Lei das XII Tbuas
no se referisse a uma discriminao social, tambm no houve
94 Fbi a primeira codificao aparecida em Roma. Antes dela, pre

valecia um direito vago, incerto, no escrito, que primava pela acen
tuada distino de classes. Dai se dizer que a le i das X II Tbuas a
linha divisria entre a primeira e a segunda fase do direito romano.
evidente que estava longe de ser uma codificao estruturada com a
tendncia dos cdigos modernos, ou seja, cada cdigo relativo a um
determinado ramo do direito. Tratava-se de um estatuto de carter
geral, contendo princpios de direito pblico e de direito privado, mas
com ntida predominncia deste ltimo.
No direito pblico, cujas disposies eram escassas, podemos citar:
1) proibio de se propor aos Comcios lei para prejudicar um parti
cular; 2) apelao para os Comcios de sentena condenando & morte;
3) revogao da lei anterior pela lei posterior.
No direito privado, para o qual a Lei das X II Tbuas abriu uma
rea mais extensa, embora s o fizesse de modo a abranger parte do
sistema jurdico vigente poca da sua elaborao, podemos mencionar:
1) quanto ao ptrio poder, (a) obrigao do pater famlias de eliminar,
logo aps o nascimento, o descendente demasiadamente disforme, (b)
perda da ptria potestas sobre o descendente que fosse dado em servi
do trs vezes; 2) quanto aos bens de famlia, (a) liberdade de dispo
sio, (b) preponderncia da sucesso testamentria sobre a intestada;
3) quanto propriedade, (a) demarcao de terras, (b) conservao
dos caminhos, (c) escoamento de guas pluviais, (d) poda de rvores
cujos ramos tombassem sobre a propriedade vizinha a menos de 15 ps
de altura, (e) corte de rvore alheia.
L ies se H istria do D ireito 53
por revogar a proibio sobre o casamento e ainda impedia o

acesso de plebeus s magistraturas patrcias.
A igualdade civil entre patrcios e plebeus s se concretizou
em 445 a.C., graas Lei Canulia, que expressamente revogou
aquela proibio.
No que toca igualdade poltica, esta somente veio a ser
consolidada em definitivo dois sculos depois de a Lei das XII
Tbuas ter entrado em vigor,
42. Germanos
Na sociedade germnica, distinguiam-se os livres e os lites.

I Os livres compreendiam duas classes de indivduos:
a dos nobres, que formava a estirpe politicamente dominante,
e a dos cidados comuns, que constitua o ncleo do povo.
II Os lites ocupavam uma posio intermediria entre
os livres comuns e os escravos. Por isso, ainda que sujeitos
de direito, no gozavam de liberdade domiciliar e estavam obri
gados a prestar servio aos seus senhores.
C. Escravido
43. Como se constitua
Caracterstica tambm comum da antigidade era o regime

de escravido, em geral constitudo de prisioneiros de guerra.
Havia, porm, outros modos de o indivduo perder a sua con
dio de livre. Era o caso, por exemplo, do devedor inadim
plente, segundo orientao dos direitos babilnico, hindu,5 gre
go (antes da reforma de Slon), romano (at o sculo IV a.C.)
e germnico (at a Idade Mdia); ou ainda na ndia, dos que
se vendiam como escravos e dos que coabitavam com pessoas
escravas.
9* Na ndia, o rigor da pena la s ltimas, conseqncias: alm.

da converso do devedor inadimplente a escravo, podia ele "ser levado
ao pelourinho (cf. A. Aymard & J. Auboyer, Histria Geral das Civili
zaes, vol. I, p. 233).
O escravo era equiparado a um bem mvel e, como tal,

podia ser objeto de todas as transaes previstas no direito
antigo: compra e venda, permuta, locao, emprstimo etc.
Entre os babilnios, a lei previa em relao a ele at o vicio
redibitrio.96
44. Regime hebreu
Fugindo regra dos demais povos, os hebreus em geral

dispensavam aos escravos um tratamento bastante humano. Em
seu regime, determinados preceitos tinham de ser legalmente
observados, a saber:
a) se se tratasse de senhor e de escravo judeus, ao cabo
de seis anos, o cativo tinha a sua liberdade garantida com uma
indenizao. Nesse sentido, sentenciava a lei mosaica: Quando
um de teus irmos, hebreu ou hebria, te for vendido, seis anos
servir-te-, mas no stimo o despedirs forro. E, quando de ti
o despedires, no o deixars ir vazio" ; 97
&) se o senhor fosse estrangeiro e o escravo judeu, este
poderia obter a liberdade mediante resgate em qualquer poca;
c) se o escravo fosse estrangeiro, o seu cativeiro poderia
ser perptuo.
86 Cdigo de Hamurabl, art. 278.

w Dt. 15:12-13.
B i b l i o t e c a pfosw
jRua FrAi ri, deste

^ ^ - ^ U o O t Z
PARTE III
INSTITUIES JURDICAS
BtBO TEC^ .u09to ^ ^ e i 0 Otoni
pu.nd'.!*:'4 -(^ a s, VIA
tw * ' iel1'
Captulo VII
A FAMLIA
45. Regime matrim/ymal
Segundo Henrique Ahrens,98 o matrimnio entre os ger

manos era considerado como um vnculo to sagrado, funda
mento natural e moral de toda a organizao jurdica e poltica,
que a doutrina crist no fez mais do que lhe acrescentar a
sano religiosa. Seria assim o Direito de Famlia um direito
de fontes religiosas e morais . 90
Na verdade, a famlia, em todas as pocas, influenciada
por poderosa mstica, onde o elemento religioso e o elemento
moral esto sempre presentes, aparece como a base de susten
tao da sociedade. A sua forma de se constituir que tem
variado no tempo e no espao. Assim, se a poligamia foi a
tnica dos povos orientais, no menos exato que os povos do
Ocidente tiveram a monogamia como regra. Sob estes dois
aspectos, porm, preciso ter em conta alguns esclarecimentos.
l.o a referida caracterstica comum do casamento no
Oriente se explica mesmo em face dos Cdigos de Hamurabi
e de Manu. Se o de Hamurabi acolhia o princpio da unio
monogmiea, este, contudo, no era tomado sob critrios rgidos
em dadas circunstncias.100 E se o de Manu continha preceito
Histria dei Derecho, p, 223.

Orlando Gomes, Direito de Famia, p. 23.
100 O Cdigo de Hamurabi assegurava ao homem o direito de tentar
a descendncia por outros meios, caso no a conseguisse atravs da
esposa. Esta podia mesmo oferecer ao marido uma escrava como con
cubina, a qual, gerando filhos, no deveria ser mais objeto de transao,
(art. 146, caput). E se a escrava se abstivesse de concorrer com a leg-
58 WALTER VlKlRA DO NASCIMKNTO
de que a famlia perfeita seria a formada de pai, me e filhos,

tal preceito no se impunha como norma obrigatria. Nestas
condies, ao passo que a monogamia para babilnios era a
regra e a poligamia a exceo, para hindus a regra sem exceo
era a poligamia.
2. Entre hebreus, durante um largo espao de tempo,

a poligamia representou a regra e a monogamia a exceo,
posto que aquela era vedada ao sumo sacerdote.
3. Em relao aos egpcios, nada est devidamente

esclarecido. Para alguns autores, a poligamia era proibida aos
sacerdotes, mas nem por isso outros deixam de aludir a um
processo no qual teria sido envolvida uma das mulheres do
fara, acusada de conspirar contra a sua vida para favorecer
a subida do filho ao trono. O fara no era o sacerdote por
excelncia? Como falar em uma de suas mulheres? A diver
gncia s serve para realar a obscuridade em que ficou envolto
o velho direito egpcio, o que nos leva freqentemente a exami
n-lo de um ngulo hipottico ou conjectural,101
4 0 Dentro do sistema monogmico ocidental, ressaltam
uma peculiaridade no direito grego e uma exceo no direito
germnico: no primeiro, havia a preferncia da unio entre
parentes, por mais prximos que fossem, salvo a relao pais-
-filhos, e a proibio, a partir de Slon, do casamento entre
101 Guilherme Oncken Informa que "algumas indicaes mostram

que o rei, nos casos que pessoalmente o afetavam, por exemplo, num
processo contra alguma mulher do seu harm, prescindia do juiz su
premo e confiava a instaurao e a resoluo do processo a outro
elevado funcionrio administrativo' {Histria Universal, vol. I, p. 59).
E em'outra passagem do mesmo volume (p. 243), o autor, ao se referir
a Ramss II, cujo reinado foi entre 1301 e 1235 a.C., tambm informa
que esse soberano, alm de suas trs esposas legitimas, ainda possuia
muitas concubinas.
tima esposa, adquiriria a liberdade aps a morte do seu senhor (art. 146,
in fin e ). Mas, se tambm a concubina no gerasse filhos, a lei ainda
autorizava o homem a contrair nevas npcias, ficando a segunda esposa
obrigada a respeitar a precedncia da primeira (art. 145).
L ies dk H istria do D ireito 59
irmos do cnjuge feminino; 102 no segundo, a poligamia era

permitida entre a nobreza.
Em seguida a estas noes, daremos um resumo dos vrios
institutos que j integravam o Direito de Famlia na anti
gidade.
46. As npcias
N que respeita s diversas modalidades de celebrao das

npcias, o ato religioso e o costume de se obter a esposa me
diante pagamento eram comuns aos povos orientais e ociden
tais. Esta, ltima modalidade, porm, caracterstica de fase
mais primitiva. E parece que tinha o efeito de uma indenizao
por lucro cessante, pois a mulher, ao constituir nova famlia,
passava a ser um elemento a menos para o trabalho na casa
paterna. 103 Se a mesma modalidade ainda persistiu entre alguns
ios o registro sobre o regime grego est baseado em. Henrique

Ahrens {Historia dei Derecho, p. 108). Outros autores, como Fustel de
Coulanges e R. Maiscb. & P. Pohlhammer, versados na civilizao hel-
rtica, no fazem aluso a respeito do assunto. Todavia, Friedrlch Engels
(Origen de la Familia, e la Propiedod Privada y dei Estado, p. 108)
admite que o casamento na fratria grega era proibido, exceto no caso
de o de cajus ter deixado somente herdeiras. Assinale-se ainda a infor
mao de Ana Maria de Rebollo Paz (Lecciones de Historia de la
Civilizdcin y de las Institueiones, p. 229) de que o matrimnio entre
parentes prximos, at mesmo entre irmos, era tambm admitido na
Prsia.
103 De modo geral, os autores consideram essa modalidade de casa
mento como uma compra. Mesmo num direito mais evoludo, como o
romano, vamos encontrar a coemptio, pela qual o noivo, em ato solene,
entregava ao pai da noiva determinada quantia para ter esta por esposa.
Por certo, no deixava de ser uma indenizao a ttulo de lucro ces
sante, quando se sabe da importncia da mulher na economia doms
tica. Mas, compra ou indenizao, era mediante pagamento que o ma
trimnio se realizava, embora deva ser salientado, como o faz Paul
Vinogradoff ( Prncipes Historiques u Drot, p. 258), que o objetivo da
transao no era a pessoa da mulher e, sim, o poder que o pai ou
tutor tinha sobre ela.
povos, como hindus e romanos, j no era mais que uma opo

dentre outras formas de celebrao por eles adotadas.104
Mas, enquanto a mesma prtica vigorou entre hebreus,
tratava-se de ato que no dependia da vontade dos noivos, e
sim da deciso dos pais; nem se disciplinava por qualquer
preceito legal. Alis, a nica norma expressa, imposta pela lei
mosaica no particular, referia-se ao levirato: forma de unio
em que se determinava o dever de contrair npcias com a
cunhada do irmo do marido que falecesse sem deixar filho
varo.10*
10* No direito muulmano, a celebrao do matrimnio tambm

envolvia o pagamento de uma quantia. Essa celebrao, porm, era
precedida de um contrato firmado entre o pretendente e o responsvel
pela pretendida o Wali na presena de duas testemunhas no m
nimo. As bases do contrato orlentavam-se no seguinte sentido: a) a
noiva no figurava como parte, mas o seu Wali; f>) o noivo obrigava-se
a pagar uma soma como presente nupcial. Tal caracterstica, porm,
somente se relacionava com a originria natureza jurdica do antigo
casamento rabe por compra. Posteriormente, Maom teria limitado
o poder do Wali, de obrigar a mulher a um determinado casamento
ou, pelo menos, recomendando que se assegurasse, tanto quanto possvel,
o seu consentimento. Mas como essa recomendao deixou de ser regu
lamentada, no ficou esclarecido at que ponto o Wali poderia decidir
sobre a sorte matrimonial da sua pupila. No obstante, firmou-se uma
doutrina segundo a qual o consentimento da noiva s seria eficaz se
ela fosse maior de Idade e no mais virgem (cf. T. W, Juynboll, M&n-
nuale di Dritto Musulmano, p. 133).
io Dt. 25:5 e segs. O texto bblico, porm, faz a ressalva: Se os
irmos morarem juntos. De modo que, recebida a viva por esposa,
"exercer para com ela a obrigao de cunhado e "o primognito
que ela lhe der ser sucessor do nome do seu irmo falecido, para que
o nome deste no se apague em Israel". Todavia, se o cunhado se
furtasse ao cumprimento da obrigao e, perante o juiz, ainda persis
tisse na recusa, completa o texto, ento sua cunhada chegar a ele
na presena dos ancios, e lhe descalar a sandlia do p, e lhe
cuspir o rosto, e protestar, e dir: Assim se far ao homem que
no quer edlflcar a casa de seu irmo.
No direito hindu, havia disposio mais ou menos semelhante ao
levirato: se, depois dos esponsais e antes das npcias, o noivo viesse
a falecer, o seu irmo deveria casar com a noiva (cf. Martins Jnior,
Compndio de Histria Geral do Direito, p. 72).
Depois do cativeiro a que foi submetido pelos babilnios

(587-537 a.C.), o povo hebreu teve aperfeioado o seu regime
matrimonial. A partir de ento, alm de o casamento ser cele
brado por ato religioso, a poligamia e o levirato foram abolidos.
Por sua vez, gregos e germanos, abolida de seus sistemas
a prtica da compra ou indenizao, assim se orientaram:
a) entre os gregos, para que a unio adquirisse eficcia
jurdica, tornou-se indispensvel revesti-la de dois atos simul
tneos a solenidade religiosa e o contrato; 1<K
.t>) entre os germanos, o pagamento feito pelo noivo se
converteu em dote destinado noiva, ao qual se acrescentava
a Morgengabe, tambm oferecida pelo marido na manh se
guinte realizao do matrimnio.107
Finalmente, h que se considerar a celebrao das npcias
romanas sob dois aspectos:
a) o casamento cum manu, pelo qual a mulher ingressava
na famlia do marido e ficava em posio igual de filha;
ioe Esta forma evoluda do sistema grego a combinao das

formas pelas quais se celebrava o casamento entre egpcios, tambm
hebreus e hindus (ato religioso), e babilnios (ato contratual). Diga-se
de passagem que dos povos aqui estudados eram estes ltimos os
nicos que davam solenidade nupcial carter nitidamente jurdico,
reconhecendo-a s por contrato. Em seu art. 128, prescrevia o Cdigo
de Hamurabi: Se algum toma uma mulher, mas no conclui con
trato com ela, essa mulher no esposa.
Embora passassem a ser patrimnio da mulher, o marido tinha
a administrao e o usufruto sobre o dote e a Morgengabe.
Ao que parece, tambm assim no direito muulmano, pois, segundo
T. w. Jaynboll (Mannuale di Diritto Musulmano, ps. 118-119), o levi-
rato do Velho Testamento deve ter sido de uso geral entre os rabes
pagos: o parente mais prximo do morto continuava o seu matrim
nio. Mas, muitas vezes, poderia suceder que um parente mais afastado
pretendesse para si a noiva, com base em seu direito hereditrio. Maom
proibiu aos rabes tal direito, desde que a unio fosse contra a vontade
da mulher (Alcoro, IV, 13).
Ainda um registro de Ana Maria de Rebollo Paz (Lecciones de
Historia de la Ctvizacin y de las Instituciones, p.229)Indica que o
direito persa contemplava igualmente regra semelhante do levirato
hebreu.
88-043 - 6
62 W alter V ikzra do N asciminto
b) o casamento sine manu, pelo qual no se estabelecia

esse vnculo, continuando a mulher ligada juridicamente sua
famlia de origem.108
No casamento cum manu, distinguiam-se trs formas de
unio:
a) coemptio, j referida (v. nt. 103);
b) usus, que consistia no convvio ininterrupto, durante
um ano., com fins matrimoniais;1W>
c) confarreatio, que compreendia uma cerimnia religiosa
na presena de dez testemunhas.110
No casamento sine manu, sem formalidades, exigia-se apenas
o consenso dos nubentes. Portanto, para a unio ser considerada
legtima, era indispensvel a affectio maritaUs, ou seja, a inten
o de ambos viverem maritalmente. de supor, porm, que
algum sinal teria de exteriorizar essa inteno: provavelmente,
a constituio de um dote ou a entrega da noiva na casa do
noivo. De qualquer modo, porm, foi atravs de tal modalidade,
como informa Slvio A. B. Meira, que a mulher conquistou
uma posjo de igualdade ao lado do homem. no-a E foi a mo
dalidade que passou a prevalecer a partir do principado.
108 Em certa medida, o casamento germnico apresenta seme

lhana com o romano. .Como salienta Heinrich Brunner (Historia el
Derecho Germnico* p. 224 e segs.), havia dois tipos de acordo para a
unio: primeiro, o realizado entre o pretendente e o responsvel pela
pretendida, por fora do qual se transferia ao homem o poder do
mundium (o mesmo que manus) sobre a mulher, assegurando-se a
legitimidade da unio; segundo, o realizado diretamente entre o pre
tendente e a pretendida, caso em que o homem no obtinha o referido
poder, o dote inexistia e a unio no se legitimava, configurando-se
uma mancebia. Esta distlnguia-se do concubinato: na mancebia, a
mulher tinha a condio de dona de casa e recebia a doao matinal;
no concubinato, ela era apenas a companheira de fato.
1<J Se a mulher, antes do tempo previsto, sasse de casa trs noites
consecutivas, evitaria cair sob a manus do homem e o casamento no
se consumaria; ou, se se consumasse, como se admite, seria uma unio
sine manu.
no Esta forma de .unio era simbolizada por um bolo de farinha
de trigo. Da o termo confarreatio.
no-* Novos e Velhos Temas de Direito, p. 18.
Como se nota, qualquer que fosse a forma de unio entre

os romanos, impunha-se para a sua legitimidade a afirmao
do animus de desposar segundo os costumes e regras do seu
direito: Consensvs nuptias facit. Caso contrrio, no seria de
falar em matrimnio, mas em concubinato. Este se caracteri
zava to-s pela habitualidade e constncia no convvio em
comum.
47. Repdio e divrcio
Na vigncia do regime matrimonial, vrias causas, aora

naturalmente a morte de um dos cnjuges, davam ensejo sua
dissoluo. No h falar, porm, de iniciativa recproca, princi
palmente entre os povos do Oriente. A no ser a legislao
babilnica, em que a quebra do vnculo podia partir de qualquer
das partes, tal iniciativa era exclusiva do homem. verdade
que o marido babilnico podia repudiar a mulher nos casos
de recusa ou negligncia em seus deveres de esposa e dona de
casa. 111 Em contrapartida, porm, a lei no fazia distino
entre ambos no tocante m conduta.112 Da se conclui: de
um lado, o repdio, caracterizado pelo sentido de unilaterali-
dade; 112-a de outro, o divrcio, fundado na bilateralidade da
iniciativa dos cnjuges.113
Mas, se se distingue uma discriminao a desfavor da
mulher no direito babilnico, o seu rigor chegaa ser quase nada
comparado com o disposto nos direitoshebreu114 e hindu; onde
n 1 Cdigo de Hamurabi, art. 141.
112 Cdigo de Hamurabi, art. 142.
na-* provvel seja este o nico caso em que a mulher casada,
segundo as leis babilnicas, recebia tratamento desigual em relao
ao homem.
118 Conquanto trate o assunto no plano do direito romano, Do
mingos Svio Brando Lima ( A Nova Lei do Divrcio Comentada,
ps. 65 e 68) expe ponto de vista idntico sobre a distino entre
repdio e divrcio.
114 Na legislao judaica, o marido ficava obrigado a provar sobe
jamente as razes que o levavam a repudiar a mulher. Caso contrrio,
estaria sujeito a uma pena corporal (aoites) e a uma pena pecuniria
(cem siclos de prata pagos ao pai da esposa), alm de no poder
despedi-la.
a iniciativa da separao era prerrogativa exclusiva do marido.

Caso, pois, de repdio e no de divrcio, como consideram
erradamente alguns autores.115
Por outro lado, entre os povos do Ocidente, a dissoluo
obedecia aos seguintes critrios:
a) no direito grego, a quebra do vnculo conjugal podia
ser por iniciativa do marido, na forma da mera devoluo
casa paterna ou abandono da mulher. Se esta, entretanto,
viesse a ser despedida sem justa causa, facultava-lhe a lei o
direito de reclamar a devoluo do dote ou indenizao e ali
mentos. Se, porm, coubesse esposa propor a separao, teria
de assim o fazer perante o magistrado;
b) no direito germnico, a dissoluo podia ocorrer por
perda da paz, por trmino de contrato celebrado entre o marido
e a Sippe da mulher ou ainda por iniciativa do homem, quando
houvesse justa causa. Posteriormente, a mulher obteve o mesmo
direito;
c) no direito romano, o casamento se dissolvia pela capitis
deminutio116 ou pelo divrcio. Este, porm, s foi institudo
no sculo II a.C., dando-lhe causa o abandono do larf o aborto,
a esterilidade, a impotncia etc.
115 Referindo-se ruptura do vnculo matrimonial no direito hindu,

acentua Henrique Ahrens {Historia dei Derecho, p. 67) que o divrcio
era facultado a ambos os cnjuges por vrias razes, sem, contudo,
enumer-las. O registro, alm de superficial, incorreto. Demonstra-o
o prprio autor, sem se dar conta da contradio, quando em outra
passagem da sua obra (p. 393, nt. 63) sustenta que o marido hindu
podia repudiar a mulher: a) se estril, no oitavo ano; E>) se lhe mor
ressem os filhos, no dcimo; c) se no procriasse mais que filhas, no
dcimo primeiro. Davam ainda causa ao repdio a embriaguez, maus
costumes, incompatibilidade de gnios, doena incurvel etc. E acres
centa que no era recproca tal faculdade em conseqncia da inferio
ridade da mulher. Portanto, a condio inferior da mulher hindu no
lhe dava o direito de tomar a iniciativa da separao. No h falar,
pois, em divrcio, mas em repdio.
116 A capiffs deminutio seria mxima, mdia ou mnima, conforme
a perda, respectivamente, do status libertatis, do status dvitatis e do
status familiae.
48 . Dote
Em geral, ao que parece, o dote provinha da mulher. E h

uma razo encontrada no direito romano capaz de justificar
tal uso. a que nos d Ihering: O dote, por oposio doao,
conservou-se sempre negcio para os jurisconsultos romanos,
mesmo quando se trata do marido que o recebe. Justificam eles
este modo de ver dizendo que o marido tem que suportar os
encargos do casamento, e que o dote no tem outro fim que
no seja de fornecer a parte da mulher no pagamento desses
encargos. 117
E certo, no obstante, que uma orientao mais evoluda
do direito germnico mostra o dote como de procedncia
masculina, fato ao qual j nos referimos. Contudo, recuando
a uma poca bem mais antiga, Ana Maria de Rebollo Pazlt8
informa que o dote entre os hebreus tambm provinha do noivo,
cabendo a este, aps a celebrao das npcias, em prtica seme
lhante dos germanos, assumir a sua administrao.119
No direito romano, eram trs as principais espcies do insti
tuto em causa:
a) dos profecticic, quando proveniente de qualquer ascen

dente paterno da mulher;
b) dos aventicia, quando oriunda da prpria mulher ou
de terceiros;
c) dos receptirfa, quando constituda mediante a ressalva
de devoluo por ruptura do vnculo conjugal.
E ainda: no casamento cum manu, o dote incorporava-se

ao patrimnio do marido; no casamento sine manu, no se
dando a incorporao, o dote constitua um patrimnio da
mulher sob a denominao de bens parafernais.
A Evoluo do Direito, p. 235.

lis Lecciones de Historia de la CivlUzacin y de las instituciones,
p. 167.
no cf. Ferreira Coelho, Cdigo Civil Comparado, Comentado e
Analisado, vol. I, p. 6.
89 W altes V ieira do N ascemknto
49. Ptrio poder
No se tem uma idia clara sobre a origem do ptrio poder,

mas pode-se admitir que esteja no culto domstico. A este res
peito, escreve Fustel de Coulanges: Uma famlia compe-se
de um pai, de uma me, de filhos e escravos. Esse grupo, por
pequeno que seja; deve ter uma disciplina. A quem, portanto,
pertencer essa autoridade primitiva? Ao pai? No. Em casa
h algo que est acima do prprio pai: a religio domstica,
esse deus que os gregos chamam de lar-chefe, estia despoina,
e que os latinos denominam lar famiae pater. Nessa divin
dade interior, ou, o que d no mesmo, na crena que est na
alma humana, reside a autoridade menos discutvel. ela que
vai fixar os graus na famlia. 120 Cabendo* pois, ao pai o dever
do culto domstico, a autoridade que emana da religio lhe
vai transmitindo um poder de mando sobre os demais mem
bros da famlia, at o ponto de chegar a dispor de qalquer
um deles segundo a sua prpria vontade, ainda que parea
muitas vezes prepotente e injusta.
assim que o ptrio poder vai repercutir em etapas mais
evoludas da sociedade primitiva. o caso de gregos e romanos
em seus primrdios, para falarmos destes. A figura do pai entre
as paredes do lar assume a autoridade de sacerdote, acrescida
da de governante e juiz. ele que orienta a prtica do culto
religioso, que administra sem restries o patrimnio familiar,
que impe a lei e aplica a justia. Portanto, quando autores,
como Sumner Maine e Arangio Ruiz, procuram localizar a
origem do ptrio poder na autoridade absoluta de um chefe
sobre todos os membros do primitivo agrupamento social ou
no patrimnio econmico, o que fazem incorporar estes dois
elementos quela fonte primria do referido instituto.
No direito romano mais antigo, os trs elementos reli
gio, governo e justia j se encontram na composio da
patria potestas. Mas tal poder vai gradativamente sofrendo limi
taes, como mostram as fases em que se costuma dividir a
evoluo desse direito.
120 A Cidade Antiga, vai. I, p. 124.

X Perodo pr-clssico (754-150 a.C.) O ptrio poder

tinha alcance ilimitado, a ponto de conceder ao pater famlias
o ius vitae necisque sobre o descendente. Este podia ser dado
em servido, ser rejeitado (no reconhecimento do recm-nas
cido) e ser exposto (abandono do recm-nascido).
II Perodo clssico (150 a.C.-305 d.C.j Oiusvitae
necisque j no podia ser exercido pelo av sobre os netos, nem
pelo marido sobre a mulher. A rejeio e a exposio oram
proibidas. O descendente s podia ser dado em servido no
caso de cometer um crime.
III Perodo ps-clssico (305-565) O pater familias
no mais exercia o ius vitae nedsque. e, como a justia privada
foi substituda pela justia pblica, tambm icou proibido dar
em servido o descendente autor de um delito.
Ainda no direito romano, o ptrio poder extinguia-se nos
seguintes casos:
a) perda do status libertatis e do status dvitatis;
b) exorbitncia em seu exerccio;
c) investidura do descendente em determinados cargos p
blicos;
d) emancipao.
50. Adoo
A adoo era reconhecida como decorrncia de um dever

falta de filho varo. Tanto assim que o Cdigo de Manu pre-
cetuava: Aquele a quem a natureza no deu filhos pode
adotar um, para que as cerimnias fnebres no se extingam.
Eis, portanto, o seu grande objetivo: dar continuidade fam
lia, sempre representada pela descendncia masculina, e evitar
que se perdessem as cerimnias do culto dos mortos.
1. No direito babilnico. a adoo se constitua por
contrato, contendo o Cdigo de Hamurabi regras para disci
plinar a matria. Assim, por exemplo:
a) se uma criana fosse adotada logo aps o seu nascimen
to, no poderia ser mais reclamada; 121
Cdigo de Hamurabi, art. 185.

b) se, porm, a criana adotada j tivesse certa idade e

reclamasse insistentemente por seus pais, o adotante deveria
devolv-la casa patema; 122
c) em outros casos, o adotado que renegasse a sua adoo
seria punido com rigor. 123
Por outro lado, se o casal, depois de celebrada a adoo,
viesse a ter filhos, e quisesse romper o contrato, como lhe
facultava a lei, o adotado teria direitos sobre o patrimnio do
adotante; a titulo de indenizao, faria jus a um tero desse
patrimnio, excludos os bens imveis.124
2 0 Foi no direito romano que o referido instituto mais

se desenvolveu, desdobrando-se em trs espcies:
a) adoo stricto sensu pela qual o alieni iuris126 ingres
sava na famlia do adotante como descendente; 1
>) adoo testamentria, pela qual o adotante manifes
tava a vontade de ter o legatrio como seu descendente;
c) ad-rogao, quando se dava a adoo de um sui iuris,1'2
que ingressava na famlia do adotante com os que estavam.
sob o seu ptrio poder, passando todos a ser considerados des
cendentes do adotante.128
Em suma, como j dito, a adoo tinha por fim primordial

preservar as cerimnias do culto. De modo que s era autorizada
m cdigo de Hamurabi, art. 186.

128 cdigo de Hamurabi, arts. 192 e 193.
124 cdigo de Hamurabi, art. 191.
i 2Diz-se alieni iurts o cidado romano que, como fillus famlias,
icava na dependncia do direito de outrem.
Otaviano, depois Augusto, que implantou no Imprio Romano,
em 27 a.C., o regime de governo denominado Principado, era filho
adotivo de Jlio Csar por testamento.
127 Diz-se sui iuris o cidado romano, geralmente pater familias,
dotado com direito prprio.
is o direito brasileiro, ao tratar do instituto em referncia, tomou
do direito romano as modalidades sob as letras "a e b, supra, fun
dindo-as com a denominao comum de adoo" (cf. Antnio Lus da
Cmara Leal, Da Prescrio e da Decadncia, p. 359).
a quem no tivesse ilho varo. A lei dos hindus informa

Fustel de Coulanges formal a este respeito. A de Atenas
no o menos; todo o discurso de Demstenes contra Leocares
o prova. 129 E at mesmo no direito romano, poca de Ccero
(106-43 a.C.), a orientao era em tal sentido.1''10
51. Tutela
A tutela germnica, derivada do mundium, pouco se dife

renava da tutela romana, derivada da manus: 131 um poder
de imprio, um dever de proteo e representao, de tendncias
morais.132 Da a tutela do marido sobre a mulher, a do pai sobre
os filhos, a dos parentes vares sobre os rfos menores.133 E
no h por que excluir de orientao mais ou menos semelhante
a tutela grega, assim como a dos outros povos de que nos
ocupamos neste estudo.
Tomando o modelo romano, onde essa entidade jurdica
tambm mais se desenvolveu, temos:
a) com a morte ou incapacidade do pater famias, os

descendentes masculinos tornavam-se sm iurts e, se menores,
ficavam, juntamente com a me e as irms, sob tutela;
b ) em relao aos vares, a tutela vigorava at a idade

de quatorze anos, sendo que dos quatorze aos vinte e cinco
eles ficavam sob curatela;
*2 A Cidade Antiga, vol. I, p. 85.

130 Muitas vezes, a adoo entre romanos desviava-se do princpio
que lhe deu origem: podia ter fins polticos, possibilitando ao adotado
adquirir o status civitatis, ou servir de degrau para melhor posio
social, ensejando ao adotado ingressar no patriciado.
m Ensina Jacob Grimm que a palavra latina manus corresponde
etimologcamente palavra germnica munt, donde mundium (apud
Virglio de S Pereira, O Direito de Famlia, p. 70).
132 Nas mstitutas de Justiniano (Ttulo X III, 1), a tutela definida
como o poder que o direito civil concede a algum para proteger aquele
que, em virtude da sua idade, incapaz de se defender a si prprio.
c) a mulher estava sujeita tutela perptua (at os doze

aiios, pela menoridade; depois dessa idade, pelo sexo) ; 134
d) a tutela podia-se constituir por testamento.13*
52. Curatela
No que diz respeito curatela, o direito romano a tomava

como instrumento de proteo dos direitos dos loucos, dos
prdigos e dos menores de vinte e cinco anos. Segundo Roberto
Rugiero, ela aparece como uma continuao da tutela e s
vezes, por efeito de transformaes sucessivas e tendo-se oblite-
rado no perodo justiniano outras diferenas originrias, os
dois institutos da tutela e da curatela pem-se a par um do
outro e quase se confundem . 139
Mas evidente que a curatela se distinguia da tutela de
maneira ntida. Vandick Londres da Nbrega, apoiado em
Visscher, aponta entre ambas dois traos caractersticos: o
primeiro refere-se ao seu objeto, pois a curatela visa a suprir
incapacidades acidentais, ao passo que se recorria tutela no
caso de incapacidades regulares, normais; o segundo relativo
ao modo de constituio, pois nunca houve curatela testa-
mentria, de acordo com o princpio cur ator testamentum
non datur 197
53. Legitimao
De modo geral, a legitimao dos filhos extramatrimoniais

parece no ter sido objeto de regulamentao no direito oriental.
Pelo menos. os dados a esse respeito so muito escassos, no
134 A mulher, aos doze anos de idade, tomava-se pbere. Se,

porm, viesse a ser sui iuris (por orfandade paterna, emancipao etc.),
ela ficaria, como est dito no texto, sob tutela perptua situao
jurdica que prevaleceu at o ano 410, quando tal espcie de tutela
desapareceu do direito romano.
ias Esta orientao seguida em nosso direito (Cdigo Civil,
art. 407, pargrafo nico).
i3 Instituies de Direito Civil, vol. II, ps. 284-265.
h t Histria e Sistema de Direito Privado Romano, p. 539.
U es de H istria do D ibeito 71
permitindo um estudo mais detalhado em torno da matria.

Como referncia, de se mencionar:
a) na sociedade judaica, o problema da legitimao no
suscitava maiores indagaes, pois os filhos, nascidos de justas
npcias ou no, eram sempre e indistintamente considerados
legtimos;
b) na sociedade babilnica, os ilhos da concubina podiam
ser reconhecidos para fins de herana, desde que esse reco
nhecimento constasse de uma declarao feita na presena dos
filhos legtimos e dos filhos naturais.138
Mesmo no direito ocidental, o que se nota de mais parti
cular na espcie o tratamento que lhe deram romanos e
germanos. Entre os primeiros, os filhos ilegtimos no man
tinham qualquer relao de parentesco com o pai, e assim,
como no estavam sujeitos ao ptrio poder, desde logo eram
considerados sui iuris. Entre os segundos, antes da influncia
romana, dispensava-se aos filhos naturais tratamento ainda
mais ortodoxo: a falta de vnculo era total, ou seja, dizia
respeito tanto ao pai quanto me. Somente depois dessa
influncia, que tal situao se modificou, passando a consi
derar-se o filho legtimo ligado famlia materna e com direito
a reclamar alimentos de seu pai . 139
Durante longa fase, a lei romana no reconhece a legiti
mao. E, assim mesmo, quando admitida, a partir do Baixo
Imprio (284-565), processou-se sob a forma de ad-rogao,
observados os seguintes preceitos:
a) o ato celebrava-se por meio do instrumentum otale;
&) era indispensvel que os pais, quando da concepo do
filho, fossem capazes para o casamento;
c ) era tambm indispensvel o consentimento do filho, se
este j fosse pbere.
138 Cdigo de Hamurabi, arts. 170 e 171.

ia* Arnoldo Medeiros da Fonseca, investigao de Paternidade,
ps. 66-70.
Acrescenta o referido autor que da se consagrou em todos os
pases de direito comum germnico e, posteriormente em diversos C
digos alemes, a regra de que a paternidade natural poderia, para esse
efeito, ser investigada".
53a. Errumcipif)
A emancipao, como meio de se adquirir antecipada e

legalmente a capacidade civil, um desses institutos a res
peito do qual no dispomos de dados que nos levem a lig-lo
a um direito mais antigo. provvel at, ante uma autoridade
paterna ento absoluta, que a emancipao fosse desconhecida.
Na ndia, por exemplo, sob a lei de Manu, registra Sumner
Maine139-* que os filhos vares somente poderiam tornar-se
maiores e independentes aps a morte dos pais. Sem dvida,
isso indica que, em outras circunstncias, o filho jamais obteria
a sua emancipao, embora a lei facultasse ao pai distribuir em
vida o patrimnio familiar entre os herdeiros.
Em direitos mais recentes, como o grego e o germnico,
j vimos que a autoridade do pai cessava quando o filho, aos
18 anos de idade (direito grego) e aos 12 ou 14 (direito ger
mnico) , considerado maior, ingressava no,servio militar. En
tretanto, no podemos assegurar se tal situao proporcionava
ao filho condies de ser considerado emancipado, pois a maio
ridade, via de regra, no era o fato decisivo para a aquisio
desse estado.
Quanto ao direito romano, a princpio, a emancipao con
sistia na vontade nica do pai de excluir o filho da sua po-
testas, tomando-o sui iuris. Mas de se tomar a origem do
referido instituto a partir da Lei das X II Tbuas (450 a.C.),
em virtude da interpretao que os jurisconsultos passaram a
dar a este dispositivo: Se o pai vende o filho trs vezes, o
filho fica livre do poder do pai. lsB-b Assim, com base no texto
legal, valendo-se de uma fico, o pai acertava com algum a
venda do filho, mediante a garantia de sempre o manumitir,
a fim de possibilitar o seu sucessivo retomo ao poder paterno.
Cumprida a trplice operao, o filho era emancipado.
is-* Etudes sur VAncien Droit, p. 166.
i3-b Tbua, 4, 2.
Cf. Jos Carlos Moreira Alves, Direito Romano, vol. n , ps.
327-328; Vandick Londres da Nbrega. Histria e. Sistema do Direito
Privado Romano, p. 512; Jos Cretella Jr.f (fUrso de Direito Romaiio,
p. 130.
O procedimento em referncia, pelas dificuldades que acar

retava, foi sofrendo limitaes, at que, no Baixo Imprio, por
volta do ano 502, j bastante simplificado, estabelecia apenas
que a emancipao se fizesse, a pedido do pai e com o consen
timento do filho, por rescriptum principis.
No perodo justinianeu, embora ainda se adotasse a eman
cipao por rescrito, admitiu-se que esta poderia ser celebrada
por simples declarao do pai perante o magistrado, exigin
do-se igualmente o consentimento do filho. Este ltimo proce
dimento parece que, de certa forma, repercutiu no direito ger
mnico posterior, pois, segundo Heinrich Brunner,18^ tambm
a se imps ao pai a obrigao de comparecer ao tribunal para
manifestar a vontade de excluir o filho do seu sustento, opor
tunidade em que lhe concedia um beneficio patrimonial.
139-d Historia dei Derecho Germnico, p. 233

C aptulo V III
A PROPRIEDADE
A. Posse e Domnio
54. Poder de fato e poder de direito
No estudo do Direito de Propriedade, ainda que de um ponto

de vista histrico, faz-se necessrio ter uma noo preliminar
sobre dois institutos que lhe so inerentes: a posse e o dom
nio. Como conceitu-los, pois, desde a antigidade?
Pode-se dizer que os sistemas jurdicos primitivos estavam

longe de estabelecer uma distino entre os dois institutos.
Mesmo no direito grego de fase mais evoluda, segundo
Jos Carlos Moreira Alves, no se conheceu a posse distinta
da propriedade .140
Mas, a partir do direito romano, j se verifica o seguinte:
enquanto a posse era tida como um poder de fato, vinculada
ao possuidor, o domnio constitua um poder de direito, vin
culado ao proprietrio.141
55. Estrutura da posse romana
V-se que o direito romano separava a posse do domnio,

ao contrrio tambm do direito germnico, onde uma e outro
no posset vol. I, 4, nt. 7.

141 Para Ihering, no era bem esta a orientao do direito romano.
V. n. 143, cnde damos sntese brevssima do pensamento desse jurista
alemo a respeito da matria.
L i jes de H istria do D ireito 75
se confundiam.142 Assim, ao dar estrutura posse, o direito

romano seguiu critrio no qual, de um lado, aparecia o elemento
material ou objetivo o corpus e, de outro, o elemento inte
lectual ou subjetivo o animus. O primeiro consistia na dispo
nibilidade do bem, e o segundo na vontade de domnio sobre o
bem <animus domini).lw
w* No direito germnico, como posse e domnio no se apartavam,

sendo a posse, alis, considerada uma exteriorizao da propriedade, a
mesma s poderia ser violada quando tambm violado fosse o domnio
(cf. Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. VI, p. 103). Nesse direito,
abrangendo, ao que parece, a posse e a propriedade ao mesmo tempo,
j se distinguia a Gewere, com traos semelhantes possessio: se esta
se caracterizava pelo corpus e pelo animus, aquela se denunciava pela
senhoria de fato sobre a coisa e pela afirmao de que tal senhoria
correspondia a um direito real sobre a mesma coisa (cf. Jos Carlos
Moreira Alves, Posse, vol. I, ps. 78-79 e 85-86). Desse modo, a se
nhoria de fato e a afirmao de que ela corresponde a um direito real
fazem que se presuma que quem tem a Gevuzre sobre a ooisa seja ti
tular de um direito real sobre esta".
143 Foi como Savigny entendeu a posse no direito romano. Ela
resultaria, pois, da combinao dos dois referidos elementos: corpus e
animus o primeiro, como j dito e observa Orlando Gomes, decor
rente do poder fsico da pessoa sobre a coisa', e o segundo, da von
tade de ter essa coisa como sua ( Direitos Reais, t. I, p. 28). A ausncia
de qualquer um deles seria razo suficiente para descaracterizar a
posse e traduzir apenas, como j dito tambm, a mera reteno.
hering ops-se ao subjetivismo de Savigny, sendo-lhe assim de
todo irrelevante o animus domini Mesmo dlstingulndo-se a Inteno na
posse, esta se manifestaria pelo animus tenend, isto , a simples von
tade de se ter a coisa, elemento comum tanto em relao ao possuidor
quanto em relao ao detentor.
Ao situar a posse no direito romano, hering (Cuestiones Jurdicas,
p. 140) sustenta que era nela que se protegia a exteriorizao da pro
priedade. Da que a posse no seria apenas um poder de fato, mas,
tal qual o domnio, um poder de direito. Portanto, criou-se essa prote
o a favor de quem tivesse o direito. Ocorre, porm, que, para busc-la,
seria necessrio permitir que dela tambm se beneficiasse quem no
tivesse o direito, embora tal concesso fosse de efeito transitrio, pois,
ao cabo de tudo, a proteo possessria seria definitiva para aquele que
realmente tivesse o direito.
Por outro lado, no tocante ao bem entregue em confiana,

como no comodato, no depsito ou no mandato,144 no se ca
racterizava a posse, mas a deteno.145 Aplicava-se a mesma re
gra no caso de arrendamento ou locao.14
Curioso que, no sendo a posse reconhecida no direito ro
mano quanto aos institutos supraditos, era-o, todavia, em rela
o ao penhor, ao precrio e ao seqestro.147
56. Da possessio rei passessio iuris
A princpio, o ,direito romano considerava somente a posse

dos bens corpreos. Mais tarde, porm, aps admitir a quasi
144 Definindo cada um dos Institutos citados, temos: a) comodato

contrato atravs do qual uma pessoa d em emprstimo a outra
pessoa coisa no fungvel, a ttulo gratuito e por tempo determinado
ou no; t>) depsito contrato mediante o qual uma pessoa entrega
a outra coisa mvel, para que esta a conserve sob a sua guarda e a
restitua em prazo determinado ou quando reclamada; c) mandato
contrato pelo qual uma pessoa outorga a outra poderes para, em seu
nome, praticar atos ou administrar interesses, a ttulo gratuito ou
oneroso.
ws No direito romano, at fins da Repblica, supe-se que a de
teno se confundia com a posse. Da aludir* Jos Carlos Moreira Alves
a uma observao de Edouard Cuq de que, no tempo de Ccero, a dis
tino entre posse e deteno no existia . Posteriormente, j no pe
rodo clssico, buscava-se no elemento subjetivo a configurao de am
bas: enquanto a posse se manifestaria pela vontade de se ter a coisa
livre e com exclusividade, a deteno decorreria apenas da mera rela
o fsica consciente com a coisa (Posse, vol. I, ps. 22 e 30).
i4 Arrendamento e locao so institutos afins, pois referem-se a
contrato pelo qual uma pessoa entrega a outra pessoa coisa no fun
gvel, mediante retribuio e pelo prazo que for estipulado, para uso
e gozo.
MT As mencionadas entidades podem ser assim definidas: a) pe
nhor garantia oferecida pelo devedor, mediante a entrega de bem
mvel ao credor, em face da dvida contrada; b> precrio concesso
que uma pessoa faz a outra, permitindo-lhe usufruir um bem por tempo
indeterminado (de acordo com os termos em que celebrado, o pre
crio se confunde com a locao ou com o comodato); c) seqestro
guarda de um bem sub judice por uma pessoa o seqestratrio at
que o litgio se finde.
possessio, que era a posse de direitos, passou a aceitar tambm

a posse dos bens incorpreos. Houve, certo, at que se che
gasse a tal ponto, uma evoluo do instituto que, segundo o
ensinamento de Emlio Albertrio, pode ser examinada atravs
dos trs perodos nos quais se estuda a histria do direito ro
mano. Tendo em vista essa orientao, observa Francisca Bozza,
citada por Jos Carlos Moreira Alves: 148
I No perodo pr-clssico, a posse se constitui em do
mnio de fato sobre a coisa e jamais se transforma em domnio
de direito.
II No perodo clssico, a posse, como domnio de fato, O
define-se por meio dos dois elementos que caracterizavam a sua O .y ,
disponibilidade material: o objetivo (corpos) e o subjetivo t 5 ^
(animus). u <
III No perodo ps-clssico, a posse no se limita apenas ;
coisa (possessio rei) f mas ainda ao direito (possessio iuris). O .g
J o 1
t-j &
57. A posse cannica ^
C3 '
& g :
A orientao romana do ltimo perodo serviu de base para O
o direito cannico estender os princpios da posse a todos os g
direitas. Em conseqncia disso, como informa Serpa Lopes com
apoio em G. Cornl, considerava-se iuris possessor o que estives- 50
se no exerccio de funo ou dignidade e gozasse dos benefcios ^ S
ou vantagens a eles ligados: o titular de tais prerrogativas era 8 Jj
beneficiado com a proteo possessria, isto , era mantido pro- pjj
visoriamnte no exerccio da funo ou dignidade, enquanto no fq
se demonstrasse ser a sua situao contrria ao direito.14 E
mais: o Direito Cannico chegou mesmo a estender a noo
de posse aos direitos conjugais, pois, no caso de ser requerida
a nulidade de um casamento, assegurava-se aos cnjuges o exer
ccio dos direitos pertinentes a cada um at que se reconhecesse
essa nulidade.
A extenso da posse no direito cannico comea a se pro
cessar no sculo V. vindo a atingir o seu grau mximo nos
148 passe, vol. I, ps. 10-11.

i4o Curso e Direito Civil, vol. VI, p. 105.
78 W altkb V ieira do N ascimento
sculos XII e XIII, consoante o registro de Jos Carlos Moreira

Alves, que ainda esclarece: Nessa poca, estende-se a posse
a todos os direitos de exerccio duradouro submetidos juris
dio eclesistica. 150 Desde ento, a possessio iuris passa a
abranger um vasto elenco de questes da alada da Igreja, j
no se tratando, pois, de apenas garantir a posse em relao
aos direitos reais, mas ainda no tocante aos direitos pessoais.
58. A Gewere em face da possessio
J dissemos que no direito germnico posse e domnio se

confundiam, podendo a posse ser considerada como uma exte
riorizao da propriedade. de se ressaltar, todavia, a existncia
de um instituto que estava para esse direito como a possessio
para o direito romano. Tratava-se da Gewere, embora esta no
possa ser tomada com a mesma natureza e estrutura daquela.
Na verdade, dois elementos entravam necessariamente na
composio dos referidos institutos. Se, como j vimos, a pos
sessio se caracterizava pelo corpus e pelo animus, a Gewere, por
sua vez, se identificava pela senhoria de fato e pela afirmao
de que tal senhoria correspondia a um direito real sobre a
mesma coisa (v. nt. 142). Desta forma, a Gewere e a possessio
no obedeciam a princpios e regras comuns na sua formao
e desenvolvimento. Da que o direito germnico mais antigo s
reconhecia a posse do proprietrio. Posteriormente, j sob a
influncia romana, que o conceito de posse, em relao ao
mesmo direito, foi ampliado para alm do animus domini, que
era ento o elemento de qualificao exclusivo do possuidor.
Assim, a posse germnica passou a ser tambm admitida do
ponto de vista do animus sibi habendi.
Entrementes, como assinala Orlando Gomes, o direito ger
mnico tambm reconheceu a possibilidade de que direitos sus
cetveis de exerccio continuado fossem objeto de posse .151
.wo posse, vol. i, p. x i.

* Direitos Reais, t. I, p. 41.
L ies db H istria do D ireito 79
Como se nota, pelo menos nessa questo de conceito ex

tensivo da posse, havia uma identidade entre o direito germ
nico e o direito cannico. Justifica-se. Ambos j estavam inte
grados ao sistema medieval que se seguiu queda do Imprio
Romano no Ocidente.
59. A posse no direito moderno
A posse que repercutiu no direito moderno naturalmente

a que se formou no direito romano e que, evoluindo para o
direito medieval, teve o seu conceito ampliado graas ao tra
tamento que lhe deram o direito cannico e o direito germnico.
Mas, ao se processar transposio, o direito moderno
acolheu a posse com a impreciso com que ela se caracterizou
nas prprias fontes. Da a divergncia de opinies entre os auto
res, de modo a dar como conseqncia uma diviso tripartida
no exame da sua natureza jurdica.152 E a questo se imps,
mantendo-se ainda presente: a posse um fato, um direito
ou simultaneamente um fato e um direito?
No o caso de se entrar aqui no mrito das controvi>
sias. Diga-se apenas, como ensina Caio Mrio da Silva Pereira,
que, nascendo a posse de uma relao de fato, converte-se de
pronto numa relao de direito .153 Portanto, numa palavra, a
posse um direito. E um direito real, pois suas caracters
ticas revelam-na como de tal natureza, conforme esclarece
Orlando Gomes: Na posse, a sujeio da coisa pessoa direta
e imediata. No h um sujeito passivo determinado. O direito
do possuidor se exerce erga omnes XC4 assim que a doutrina
alem considera a posse, embora procure distingui-la da pro
priedade, dando a esta o designativo de direito real definitivo
e quela o de direito real provisrio.156
152 Cf. Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civ,

vol. iv , p. 20.
153 Instituies de Direito Civil, vol. IV, p. 22.
154 Direitos Reais, t. I, p. 40.
155 Cf. Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil,
VOl. IV, p. 22.
B. Origem e Evoluo da Propriedade
60. O altar e o solo
Dada uma breve noo histrica de posse e domnio,

passemos ao exame da propriedade desde suas origens. Nesse
sentido, esclarece Fustel de Coulanges: Quando se constri
o lar, com o pensamento e a esperana de que continue
sempre no mesmo lugar. O deus ali se instala, no por um dia,
nem pelo espao de uma vida, mas por todo o tempo em que
dure essa famlia, e enquanto restar algum que alimente a
chama do sacrifcio. Assim o lar toma a posse da terra; essa
parte da terra toma-se sua. sua propriedade. 166
Como se observa, estando a famlia ligada ao altar e este
ao solo, estabeleceu-se uma estreita relao entre a religio e a
terra. Fixada a famlia no solo, a se erguia o lar, que era
tambm a morada dos deuses, erigindo-se nele o altar para
a prtica do culto. Portanto, atravs do lar, como entidade
sagrada, o homem tomou a posse da terra e fez dela proprie
dade sua.
No seria, porm, a causa religiosa a nica a concorrer
para consolidar todo um processo de vida sedentria. Como
conseqncia dessa transformao, pode-se apontar ainda uma
solidariedade entre os membros de grupos que se foram orga
nizando. Ligados por laos de parentesco e de vizinhana, eles
puderam sustentar uma ajuda mtua, no somente do ponto de
vista de segurana e defesa, como tambm de cooperao eco
nmica.157
Na concepo que vem desde John Locke a respeito de um
suposto estado de natureza anterior sociedade, no sentido de
que a propriedade era uma instituio humana justificada pelo
direito natural, j se encontrava uma explicao para a sua
origem, assim sintetizada por Michael Tigor & Madeleine Levy:
No estado de natureza, o homem penetrava n floresta e come
im a Cidade Antiga, vol. i, p. 94.

167 Cf. Paul Vlnogradoff, Prncipes Historiques du Droit, p. 327.
L ies se H istria do D ireito 81
ava a plantar. Misturava seu trabalho com a terra e produzia

uma colheita. Outro abatia um cervo e combinava seu trabalho
com a carne e o couro para fazer alimentos e vesturio. Os
dois, graas a seu trabalho, criavam valores que no haviam
existido antes e, por conseguinte, tinham direito natural a seu
produto. O que poderia ser mais naturalmente certo do que
eles negociarem suas propriedades como iguais? 158
Em suma, abstrada a suposio do estado de natureza, a
origem da propriedade mvel ou imvel encontra igualmente em
Locke o mesmo suporte de cooperao econmica. Portanto, nos
dois elementos o religioso e o econmico podemos dis
tinguir a fonte primordial dos bens patrimoniais.
61. Propriedade coletiva e individual
de se considerar a famlia vinculada a um grupo. For

mado da reunio de famlias de um mesmo tronco, esse grupo
aparece, pois, como um todo familiar. So exemplos mais re
centes entre os povos antigos a fratria grega, a gens romana e a
Sippe germnica.
Mas, por fora de um processo d evoluo, o vnculo
grupai se foi tornando mais flexvel e a propriedade, coletiva
que era, comeou a adquirir carter individual. Resultou, con
forme salienta Pontes de Miranda, que formao histrica
da propriedade individual presidiu o princpio do interesse de
cada um. De modo que ficou esse em frente ao interesse grupai,
mais antigo. Depois, com a quase absoro do interesse grupai
pelo individual, o interesse grupai reagiu como anttese,\lM) Em
outras palavras, trata-se do processo pelo qual a propriedade
fundiria obedeceu a uma evoluo dividida nas seguintes fases:
a) a da propriedade coletiva;
b) a da propriedade privada familial;
c) a da propriedade privada individual.
158 O Direito e a Ascenso do Capitalismo, p. 280.

is Tratado de Direito Privado, t. XI, ps. 34 - 35 .
Na primeira fase, a terra em que se fixava a tribo era

posta disposio das famlias que a compunham, tendo sobre
ela gozo temporrio e no podendo alien-la.
Na segunda fase, cada famlia ocupava uma parte da terra
por tempo indefinido, cumprindo ao chefe conserv-la at a
morte, quando se transmitia aos herdeiros, que tambm no
podiam alien-la.
Na terceira fase, d< saparecendo quaisquer restries, o pro
prietrio pde dispor livremente da sua terra, quando ento
se consolida a propriedade individual.100
62. Conceito de propriedade hebreu
Se foi, como est dito pouco mais atrs, por fora de um

dever sagrado que a princpio se garantiu o direito de proprie
dade, vamos distinguir junto aos hebreus, sem dvida, o mais
expressivo exemplo do vnculo entre a religio e o solo. Assim
falou Moiss ao seu povo: Eis aqui a terra que eu pus diante
de vs: entrai e possu a terra que o Senhor com juramento
deu a vossos pais, Abrao, Isaque e Jac, a eles e sua descen
dncia depois deles/ 161
180 Cf. Edouard Cuq, tudes sur le Drot Babylonien, p. 77.

Evidentemente, quando se fala em propriedade coletiva como sendo
anterior propriedade individual, no se pode falar em termos conclu
sivos, pois a questo ainda no est suficientemente esclarecida. Da
a observao de Washington de Barros Monteiro: Parece que a pro
priedade, nos primrdios da civilizao, comeou por ser coletiva, trans
formando-se, paulatinamente, em propriedade individual. Trata-se, con
tudo. de ponto obscuro na histria do direito e sobre o qual ainda no
se disse a ltima palavra" (Direito das Coisas, p. 84).
i Dt. 1:8. Cf. ainda Nm. 34:1-2.
Em 1887, conforme registra Simon Dubnow (Manual de La Historia
Judia> p. 58), inscries em tbuas encontradas nas escavaes de Tel-
-el-Amama (Egito) indicam que( poca da conquista da palestina
pelos hebreus, estava essa regio sob a tutela ou domnio egpcio. Tais
documentos, que correspondem aos sculos XV e X IV a.C., eram cartas
dos governantes cananeus dirigidas ao fara, nas quais lhe expressa
vam lealdade e reclamavam ajuda contra os invasores nmades, cha
mados por um deles de habiri". E acrescenta o citado autor que, pelas
provas colhidas, essa designao era alusiva aos hebreus.
Na verdade, o conceito de propriedade imvel para as anti

gos hebreus. de que o solo pertencia a Deus e sua ocupao
expressava o testemunho da vontade do Criador, manifestar-
-se-ia pelo critrio de diviso das terras entre as famlias das
tribos que, aps a fuga do Egito (cerca de 1500 a.C.), chegaram
Palestina.1 ,i2
O domnio da propriedade se tornaria ento intransfervel
fora dos limites do direito hereditrio. Dessa maneira, qualquer
contratot no qual a terra fosse objeto de negcio, s poderia
versar sobre a posse. E, ainda assim, com vigncia temporria,
isto , tomava-se o Ano do Jubileu, a grande festa comemo
rativa do Estado judaico, como limite mximo de durao 'dos
contratos.1'^
63. Propriedade hindu
2 evidente que estamos falando de uma fase mais primi

tiva do direito das coisas. Este no poderia deixar de evoluir
com a prpria sociedade e em consonncia com o desenvolvi
mento das instituies jurdicas em geral. Por isso, na ndia,
podemos considerar tal direito em outro estgio, se bem que,
pelo regime sucessrio, como veremos, a propriedade continuas
se vinculada religio.
O sistema hindu j segue normas mais definidas sobre a
aquisio do bem mvei ou imvel, de modo a disciplinar a
compra e venda, a herana, o achado de coisa sem dono etc.
Tm-se aqui os modos de aquisio comum, posto que havia
os modos de aquisio especial, dos quais se beneficiavam par
ticularmente brmanes, por meio de doaes e donativos, e
guerreiros, atravs de conquistas e despojos de guerra.
Nm. 26:52-56.
103 Lv. 25:12: Neste ano do jubileu tomareis cada um sua
possesso.
Mais tarde, a Igreja justificaria o direito de propriedade com base

na teoria da natureza humana, de orientao visivelmente anloga ao
conceito firmado pelo povo de Moiss. que por essa teoria o direito
de propriedade decorre de uma concesso de Deus ao homem, assegu
rando-lhe o direito de ter bens.
De acordo ainda com o mesmo sistema, era tambm pre

vista a perda da propriedade, ocorrendo esta pela prescrio
e obedecendo a um processo que nos leva a constatar o usu
capio em fase embrionria. Eis como a lei hindu se orientava
nesse sentido: a posse mansa e pacfica, durante dez anos,
vista do proprietrio, dava o domnio da coisa ao possuidor.
Da prescrio, porm, excluam-se os bens do menor, do
soberano e do brmane.
64. Conceito de propriedade ocidental
Considerando agora o direito de propriedade dos povos

ocidentais, certo que podemos examin-lo de um ponto de
vista mais conceituai.
A propriedade grega, especificamente a imvel herdada,
sendo alvo de ateno especial por parte do poder pblico,
era submetida a normas que dificultavam a sua alienao.11**
Assim, as transaes em que a herana territorial, tida como
sustentculo da constituio comunal, fosse o alvo, s seriam
autorizadas em casos de extrema necessidade.16
104 Cf. Aristteles, A Poltica, ps. 59 e 256.

Nota-se aqui claro vestgio do direito hebreu quanto ao carter
Inalienvel da propriedade territorial a que nos referimos mais atrs.
O mesmo pode ser dito sobre a orientao do direito romano mais
1 antigo, como informa Vandick Londres do Nbrega: Os romanos, ini
cialmente, no concebiam a transferncia da propriedade seno mortts
, causa. Foi necessrio o decurso de longa experincia para que eles
pudessem conceber a possibilidade de uma coisa passar para outro
proprietrio" (Histria e Sistema de Direito Privado Romano, p. 246).
Por seu turno, o antigo direito portugus adotava norma na qual se
pode notar um reflexo da primitiva orientao do direito hebreu quanto
alienao dos bens da herana, pois, atravs de tal norma, ficava
vendedor, preo por preo, obrigado a conceder preferncia aos seus
parentes. Tratava-se do chamado direito de avoenga. Com isso, pro
curava-se evitar que os bens se transferissem para pessoas estranhas
famlia ou parentela.
105 A legislao de Slon deu questo nova diretriz, autorizando
"o direito de compra e venda de bens imveis entre pessoas de gens
diferentes, do mesmo modo por que limitou a aquisio de terras, a im
de evitar a volta situao latifundiria anterior, que tanto desni-
L ies de H istria do D irecto 85
Por sua vez, o conceito de propriedade germnico firmou-

-se em face dos bens mveis e das edificaes. Quanto ao solo
propriamente dito, prevalecia um sistema de posse coletiva.
Da a aluso de Orlando Gomes a uma concesso germnica
de transindividualismo, de que falam os autores alemes, assim
orientada: A propriedade consistia apenas num poder de dis
posio, que se exerceria at o limite compatvel com os inte
resses da comunidade. lce Em fase posterior, graas influn
cia romana, que nasceu uma verdadeira propriedade sobre
a terra, concedida a cada germano livre.
Mas foi, sem dvida, com os romanos que o conceito de
BIBLIOTECA -VROFV WILTON CARDOSO

propriedade privada se definiu de forma mais ntida, envol
Fundao Educacional Nordeste Mineiro

vendo o direito de uso, gozo e disposio da coisa: ius utendi,
ius fruendi e ius buteni. Teoricamente, essa propriedade ex
pressava um direito pleno, absoluto, ilimitado, no que pouco
se alterou em relao ao conceito, moderno, talvez como o
ltimo eco da teoria viciosa do direito natural, que isolava o
indivduo de todos os elementos sociais em meio aos quais ele
se move. Por isso, no exato que a propriedade, segundo
a sua concepo, implique o poder absoluto de dispor das
coisas. Nunca a sociedade tolerou uma propriedade assim ilimi
tada: a concepo da propriedade no pode conter coisa
alguma que esteja em oposio com a sociedade. 107 Real
mente, h que seter antes em conta mais o aspecto social
do que individual da propriedade. So as limitaes impostas
pelo interesse coletivo, de que o poder estatal deve ser o pode
roso agente de fiscalizao e coao. Luiz Alberto Bahia refere-
1<i6 Introduo ao Direito Civil, p. 79.

ti7 Ihering, A Evoluo do Direito, p. 392.
Ao justificar a limitao da propriedade no direito romano, Ihering,
dentre outros exemplos, formula o seguinte: Um desmoronamento obs
truiu o caminho que conduz minha propriedade, ou arrebatou-a uma
inundao: no tenho por onde passar seno pelo terreno do meu
vizinho; o que suceder? O direito romano obriga o vizinho a ceder-me
um caminho (passagem forada), mediante uma Indenizao (p. 393).
velou as fortunas (Garibaldi Tinoco, Do Direito Sagrado ao Direito da
Polis, p. .117).
86 W alter V ieiea do N ascimento
-se a uma tal ao limitadora, que se totna cada vez mais

rgida e abrangente, nos seguintes termos: ... nas expro-
priaes feitas pelo Estado, em nome de seu direito de sobe
rania, o objeto da propriedade privada com valor retoma sua
origem, incorpora-se em ponto mais prximo do patrimnio
comum agregado, ao tomar a forma de propriedade pblica
no excludente. 168 Estar o autor, em face da evoluo da
propriedade, como ficou resumidamente exposta mais atrs,
antevendo a sua volta ao estado coletivo? possvel, e no sem
razo. Embora o homem se apegue aos bens materiais com um
egosmo levado a extremos, ele prprio, nas oportunidades que
o poder de govem lhe cria, que se encarrega de fechar o cerco
e limitar cada vez mais o direito de propriedade privada.
65. Espcies de propriedade romana,
Na evoluo da sociedade romana, distinguram-se quatro

espcies de propriedade: a quiritria, a pretoriana, a peregrina
e a provincial.
I A propriedade quiritria era aquela inerente ao cida
do romano. Decorria, pois, do status civitatis, com base no
lus Civile ou lus Quirittum.
II A propriedade pretoriana formou-se por interfern
cia do pretor, ao garantir s pessoas que no podiam ter a
propriedade quiritria o domnio sobre a coisa adquirida. Essa
propriedade, que era provisria e assegurada pelo lus Praeto-
rium, consolidava-se ao cabo de dois anos da posse do adqui-
rente.
III A propriedade peregrina, fundada no lus Gentium,
era a inerente ao estrangeiro livre, que tambm se pde tornar
proprietrio em territrio romano. Esse lus Gentium, porm,
muito mais amplo que o lus Civile, s aparece quando Roma
estende suas conquistas e entra em contato com outros povos.
um direito comum a todos os povos gentes do vasts
simo mundo romano orbis romanus . 169 A princpio, as
108 Soberania, Guerra e Paz, p. 67.

* Jos Cretella. Jnior, Curso de Direito Romano, p. 27.
I jes de H istria do D ireito 87
regras dele decorrentes, destinadas a regular as relaes entre

estrangeiros, eram aplicadas unicamente pelo praetor pere-
grinus. Depois, estenderam-se s relaes entre romanos e es
trangeiros, passando a ser ento aceitas pelo praetor urbanus.
Nesse sentido, foi possvel considerar que, enquanto o Ius Civile
podia no ser Ius Gentium, este era necessariamente lus
Civile.170
ZV Finalmente, a propriedade provincial compreendia
as terras localizadas nas provncias romanas. Somente o Estado
tinha domnio sobre elas, podendo d-las em arrendamento
mediante um tributo chamado vectigal.
A partir do ano 212, por ato do Imperador Antonino Ca-
racala, que concedeu o status civitatis a todos os habitantes
do Imprio Romano, no mais tem razo de ser a classificao
da propriedade em quiritria, pretoriana e peregrina. Resul
tando dessas trs espcies uma s categoria de propriedade
privada, esta se colocou em oposio propriedade pblica,
restando dentre elas, pois, a provincial como eminentemente
de domnio estatal.
6 6 . Aquisio da propriedade romana
Os modos de aquisio da propriedade no direito romano,

tendo-se em vista orientao moderna nem sempre mencionada
nos compndios, podem ser desdobrados em dois grandes ramos:
modos originrios e modos derivados, dividindo-se estes ltimos
em voluntrios e no voluntrios.
verdade que o critrio em causa tem suscitado contro
vrsias quantd ao enquadramento de alguns dos modos de
aquisio em uma ou em outra rea. Mas, como assinala
Orlando Gomes, isto de pouca monta, pois o que importa
mesmo so os efeitos que se produzem conforme o modo de
aquisio seja originrio ou derivado. Sendo a propriedade
adquirida por modo originrio, incorpora-se ao patrimnio do
adquirente em toda a sua plenitude. Se o modo de aquisio
170 Cf. Arangio Ruiz, Historia dei Derecho Romano, p. 182

derivado, transfere-se com os mesmos atributos, restries e

qualidades que possua no patrimnio do transmitente, se
gundo conhecida parmia: nemo plus juris tranferre as alium
potest quam ipse habet. que a aquisio derivada se condi
ciona do predecessor, adquirindo o novo proprietrio o direito
que tinha e lhe transmitiu o proprietrio antigo .171
l. Os modos de aquisio originrios da propriedade
no direito romano podem ser assim enumerados: ocupao,
acesso, especificao e aquisio de frutos. Tratava-se da pro
priedade sobre a res nuVlius.
I A ocupao era o modo de aquisio pelo qual a coisa
sem dono passava a ser propriedade de quem dela primeiro
tomasse posse. Exemplo: caa e pesca, presas de guerra, coisas
abandonadas, tesouro etc.172
XI A acesso referia-se ao modo de aquisio da coisa
acessria incorporada coisa principal: accessorium sequitur
principale. Podia ser:
d) natural, quando resultante de fenmeno da natureza
(acrscimo de terras de um imvel a outro imvel, paulatina-
mente levadas pelas guas de um rio);
b) artificial, quando resultante da ao do homem (a tinta
usada na pintura de um objeto).
III A especificao consistia no modo de aquisio da
coisa segundo estes critrios:
a) se a coisa nova pudesse retornar forma primitiva,
o dono da matria-prima teria a sua propriedade mediante
indenizao ao especificador;
b) se no fosse isso possvel, a propriedade da coisa nova
seria do especificador mediante indenizao ao dono da ma
tria-prima;
Direitos Reais, t. I, p. 185.

172 O tesouro no deixa tambm de ser uma espcie de ocupao,
pois se refere a coisas de valor enterradas ou ocultas, de cujo dono
no se tenha memria. No direito romano mais antigo, predominou
o princpio de que o tesouro pertenceria ao dono do solo. Mais tarde,
porm, estabeleceu-se que pertenceria em partes iguais ao dono do solo
e ao descobridor.
c) se ocorresse especificao de m f, o dono da matria-

-prima seria tambm o dono da coisa nova, sem obrigao de
indenizar o especificador.
IV A aquisio de frutos estava em que o produto da
coisa, quer em forma orgnica, quer em forma de juros de
um crdito, pertencia, se fosse o caso, ao possuidor de boa f.
2. Os modos de aquisio derivados voluntrios da
propriedade romana eram os seguintes: mancipatior in iure
cessio e traditio.
I A mancipatio configurava-se pela transferncia da
propriedade sob certo formalismo:
a) declarao do adquirente de que a coisa lhe pertencia;
b) silncio do transmitente ante tal declarao;
c) presena de cinco testemunhas.
II A in iure cessio era outra forma de transferncia
da propriedade que se realizava perante o magistrado e com
a apresentao da coisa. Exigia tambm certo formalismo:
a) o adquirente, ao colocar a mo sobre a coisa, dizia que
a mesma era sua;
b) o magistrado perguntava ao transmitente se nada tinha
a contestar;
c) pela negativa ou silncio, a coisa se transferia ao
adquirente.
II A traditio caracterizava-se pela transferncia da pro
priedade, mediante a entrega da coisa ao adquirente, sem qual
quer formalidade. A entrega se fazia mo a mo, no caso de
bem mvel. Se bem imvel, este era entregue por meio de um
ato simblico. Exemplo: a entrega das chaves de uma casa.
3. Eis os modos de aquisio derivados no voluntrios
da propriedade no direito romano: usucapio, adjudicao e
pela lei.
I O usucapio consistia na aquisio da propriedade
pela posse contnua, mansa e pacfica, durante um prazo esti
pulado pela lei. Tratava-se, pois, de aquisio pelo decurso
do tempo .173
173 Jos Cretella Jnior, Curso de Direito Romano, p. 220.

90 W lter V ieira do N ascimento
No direito antigo, o prazo para usucapir era este:

a) mveis um ano;
b) imveis dois anos.
No direito justinianeu, porm, o prazo passou a ser assim
contado:
a) mveis trs anos;
b) imveis com justo ttulo dez anos entre presen
tes e vinte anos entre ausentes; sem justo ttulo trinta anos
entre presentes ou entre ausentes.
II A adjudicao era o modo de se determinar judicial
mente a aquisio da propriedade por meio de aes divisrias,
a saber:
a) ao de partilha de herana;
b) ao de partilha de bem indiviso;
c) ao demarcatria de retificao de limites.
III A aquisio da propriedade pela lei decorria de dis
positivo legal beneficiando direta e expressamente determina
das pessoas. Exemplo: constituio do Imperador Adriano que
dispunha sobre a descoberta de tesouro em solo alheio.
67. Limitao do direito de propriedade
Vimos mais atrs que a propriedade romana expressava

um direito pleno e absoluto. Entretanto, como limitao a esse
princpio, j se distinguiam os direitos reais sobre a coisa alheia
em direitos de gozo e de garantia.
1, Os direitos reais de gozo compreendiam duas esp
cies de servides: as prediais e as pessoais.
I As servides prediais, que acarretavam obrigaes a
proprietrio de um imvel para com o proprietrio de outro
imvel, no sentido de tolerar ou no fazer algo, podiam ser
rsticas ou rurais e urbanas. Eram seus elementos essenciais:
a) necessidade;
b) perpetuidade;
c) vizinhana.
n As servides pessoais, que proporcionavam vantagem

ou utilidade a determinada pessoa, tinham suas principais es
pcies no usufruto, no uso e na habitao.
a) o usufruto era o direito de uso e gozo174 da coisa
alheia sem lhe alterar a substncia, recaindo,, pois, sobre coisas
no consumveis, Direito inalienvel, mas permitida a cesso
do seu exerccio, o usufruto extinguia-se com a morte do usu-
fruturio.
&) O uso era o direito concedido a algum no sentido de
apenas usar a coisa na medida de suas necessidades. Nem mesmo
o exerccio de tal direito podia ser objeto de cesso.
c) A habitao era o direito de uso de uma casa. Podia,
porm, ser ainda desfrutado na forma de locao do imvel,
no todo ou em parte.
2.li Quanto aos direitos reais de garantia, o sistema roma
no submetia-os a uma diviso em trs espcies: fidcia, penhor
e hipoteca.
I A fidcia caracterizava-se pela transferncia da pro
priedade da coisa, dada para garantir a dvida, que o devedor
fazia ao credor. Essa transferncia operava-se por mancipatio
ou por in iure cessio. Vale dizer: impunha-se a solenidade exi
gida para esses dois modos de aquisio da propriedade. E,
uma vez cumprida a obrigao, o credor tinha de transferir,
tambm por ato solene, a. propriedade da coisa ao devedor. Se,
porm, ele houvesse vendido o bem, pois tornara-se o seu dono,
o devedor nada podia contra o terceiro adquirente, mas podia
agir contra o credor por meio da actio fiduciae.
II J o penhor, ao determinar a transferncia da coisa
ao credor, dava a este somente o direito de reteno sobre a
mesma, em garantia da dvida. No podia, pois, alienar o bem
na vigncia da obrigao e, logo que cumprida esta em seu
vencimento, devia restitu-lo.
ni A hipoteca, ao contrrio, no exigia a transferncia
da propriedade da coisa ao credor, nem a sua reteno por
Entenda-se por uso e gozo, respectivamente, o direito de se
servir do bem e o direito de colher os frutos ou rendimentos produzidos
por esse bem.
W alter V ieira do N ascimento
parte deste. Como salienta Mrio Neves Batista, na hipoteca

romana havia unicamente uma simples conveno entre credor
e devedor, uma nuda conventio, da qual, sem qualquer ato ou
formalidade exterior, decorria a vinculao da coisa ao paga
mento de dbito" .175
Como est claro, tanto na fidcia quanto no penhor do
direito romano, o devedor ficava impedido de usufruir as van
tagens econmicas do bem dado em garantia. Na hipoteca,
porm, ao continuar o bem na posse do devedor, tal deficin
cia pde ser eliminada.176
6 8 . Superfcie e enfiteuse
No sistema romano, podemos ainda distinguir outras limi

taes que incidiam sobre o direito de propriedade, como &
superfcie e a enfiteuse.
1. A superfcie era o direito nascido de um acordo
assim orientado: edifcio construdo por uma pessoa, sua
custa, em terreno alheio, pertencia ao proprietrio do terreno,
mas ficava o superficirio com direito vinculado ao edifcio,
mediante o pagamento de uma taxa peridica chamada sola-
rium. Era direito alienvel e transmissvel a herdeiros.
Extinguia-se:
a) pela perda da coisa;
b) pela falta do pagamento do solarium durante dois anos;
c) pelo trmino da sua durao estipulado no contrato.
2. A enfiteuse, igualmente alienvel e transmissvel a

herdeiros, era o direito pelo qual algum (foreiro) tinha plena
e perpetuamente o uso e gozo de um terreno pertencente a
outrem (senhorio direto), mediante o pagamento de um foro
penhor de Crditos, p. 83.

176 A hipoteca (termo de origem grega) foi introduzida no direito
romano somente a partir do sculo I I d.C. Antes, o penhor plgnus
era usado indistintamente sobre mveis e imveis (c f. Paulo Res*-
tiffe Neto, Garantia Fiduciria, p. 3).
anual conhecido por vectigal ou canon. Distinguiam-se nesse

instituto os seguintes elementos:
a) ius protimises ou praelationis direito de preferncia
que o senhorio direto tinha sobre o direito de alienao do
foreiro;
b) laudemium dois por cento do preo da alienao
pagos ao senhorio direto por no exercer o direito de prefe
rncia;
c) comisso extino da enfiteuse por atraso no paga
mento do foro durante trs anos.
C. O Registro Pblico
69. Origem da publicidade
Examinada a propriedade em seus vrios aspectos, tempo

de se dizer algo sobre como se orientava a sua aquisio do
ponto de vista da publicidade do ato. Trata-se assim de um
estudo a respeito das origens do registro pblico, que moder
namente representa a soma de formalidades legais, de natu
reza extrnseca, a que esto sujeitos certos atos jurdicos, a
fim de que se tomem pblicos e autnticos e possam valer
contra terceiros .177 Nesse sentido, servem de base para estas
notas as informaes colhidas em Serpa Lopes. 178
De incio, cumpre salientar que o direito romano desco
nhecia a* prtica da publicidade na aquisio do bem, embora
as primeiras manifestaes dessa prtica, de que resultaria o
instituto pelo qual se opera a transferncia (domnio) da pro
priedade imobiliria, venham de uma fase bastante recuada
da antiga Roma.
Na passagem bblica sobre a morte de Sara, por exemplo,
aparece Abrao empenhado em adquirir um terreno para o
.sepultamento da esposa.170 E o que prontamente ressalta de
tal passagem a preocupao do patriarca hebreu em dar ao
iT7 j>e plcido e Silva, Vocabulrio Jurdicot vol. IV, p. 1-324.

Tratado dos Registros Pblicos, vol. I, ps. 30 a 41.
Gn. 23:1-20.
8-043- *
94 W ALTER V a n ti so N ascimento
negcio o mximo de publicidade, de modo a ficar bem carac

terizada a transferncia da propriedade.
Na Assria, j era observado o mesmo cuidado, sendo a
transferncia do bem submetida a certas regras de publicidade.
Com isso, evitavam-se surpresas para o comprador, prevenin-
do-o contra quaisquer reclamaes de terceiros, como a de que
lhes fora dado conhecimento do negcio em tempo hbil.180
No Egito, o ato da transmisso do bem se processava
perante um funcionrio pblico, o qual, em livro prprio, fazia
a anotao dos nomes do comprador e do vendedor, do con
tedo e da data do contrato.
Na Babilnia, o mesmo ato s se concretizava por meio
de uma sentena de adjudicao (transmisso judicial da pro
priedade) .
70. Desenvolvimento na Grcia
Na Grcia, a transferncia da propriedade assinalada

por uma evoluo em dois estgios: no primeiro, era revestida
de atos solenes, de carter sagrado, porque procedidos de sacri
fcios a Jpiter, perante a autoridade pblica e testemunhas;
no segundo, um rgo estatal se incumbia de catalogar em
seus registros as especificaes essenciais sobr -a compra e
venda de imveis.
71. Consolidao do instituto
na Germnia, porm, que o registro imobilirio toma

forma definida. De comeo, d-se a transmisso da propriedade
por interferncia do magistrado e com o consentimento do
senhor feudal. Depois, a partir do sculo XII, surgem dois
sistemas:
8 ) o de Stadtbcher para o registro de imveis urbanos;
b) o de Grudbcher para o registro de imveis rurais.
Nesses sistemas, j se encontravam trs dos princpios
fundamentais do atual sistema de publicidade: publicidade abso-
luta, fora e legalidade.
iso c f. Edouard Cuq, tudes sur le Droit Babylonien, p. 440.

Captulo IX
A HERANA
72. Dupla finalidade do patrimnio familiar
Vimos que o Direito de Propriedade teve a sua origem

ligada religio. Por fora desta, a famlia fixou-se na terra
e nela construiu o lar. o que no incio seria uma simples
posse passou a representar um domnio na forma da proprie
dade privada, que se ampliou gradativamente.
Mas, se o Direito de Propriedade foi perdendo a influncia
religiosa, o patrimnio familiar, em certa medida e atravs
do Direito das Sucesses, conservou-se preso ao princpio que
lhe deu nascimento, principalmente no Oriente. Nesse sentido
o modelo hindu d uma idia bastante ntida. O patrimnio,
pertencendo famlia (esta como entidade una e indivisvel),
destinava-se a uma dupla finalidade:
a) aos deveres do culto dos mortos ou deveres piedosos;
b) aos fins sociais do direito hereditrio.
Da a preocupao de se deixar a um dos membros da
famlia a gerncia do patrimnio, a fim de que esses objetivos
em especial o primeiro fossem alcanados.
73. Ordem de sucesso
Afirma-se que a famlia primitiva era de caractersticas

matriarcais, v.Seria mesmo? A questo pode ser discutvel, mas,
pelo menos, como frisa Carlos Maximiliano, no princpio, era
reconhecido somente o parentesco materno: a me, as irms,
a av materna; e assim se determinava a herana, isto , pela
linha feminina. Evidentemente, h uma explicao para isso:
Como as mulheres que amparavam e alimentavam os filhos,

viam-se foradas a apropriarem-se de certas coisas, que passar
vam a possuir e transmitir a outras; porm a sucesso abrangia
s os bens mveis; os imveis eram da comunidade.1 181
J Sahid Maluf registra esta verso: A primeira organi
zao familiar teria sido baseada na autoridade da me. De
uma primitiva convivncia em estado de completa promiscui
dade, teria surgido a famlia matrilnea, naturalmente por
razes de natureza fisiolgica mater semper certa. Assim,
como era geralmente incerta a paternidade, teria sido a me
a dirigente e autoridade suprema das primitivas famlias, de
maneira que o clan matrimnico, sendo a mais antiga forma
de organizao familiar, seria o fundamento da sociedade
civil. 182 Todavia, afirma A. Groppali, por matriarcado se no
deve entender uma forma de organizao social, em que a
mulher exercia uma verdadeira e prpria supremacia, mas sim
plesmente um tipo de sociedade, em que, embora no desco
nhecendo o lao fsico entre o pai e a prole, esta, pela incerteza
de paternidade, se agrupa em volta da me e da lhe veio a
designao .183
Mais tarde, consoante ainda se sustenta, que, prevale
cendo o sistema patriarcal, tambm se alterou a ordem da
sucesso hereditria. Esta passou ento a obedecer linha
masculina.
74. Formas de transmisso
Como se processava a transmisso dos bens de herana?

No direito oriental, no distinguimos nenhum elemento
ou indicao que nos autorize a falar da existncia de outra
forma de sucesso fora da intestada, embora um ou outro autor
admita o testamento entre os hebreus. 184 Certa em seu direito,
i8i Direitos das Sucesses, vol. I, ps. 25-26.

is* Teoria Geral do Estado, p. 71.
is Filosofia do Direito, ps. 343-344.
184 Cf. Henrique Ahrens, Historia dei Derecho, p. 401, n. 134.
M. I. Carvalho de Mendona, falando de modo geral, sustenta: "Em
virtude do carter domstico da propriedade, no existia a sucesso
L i e s de H is t r ia do D ir e it o 97
porque da essncia do prprio direito oriental (assim no Egito,

na ndia etc.), era a faculdade que tinha o pai de distribuir
em vida o patrimnio entre os herdeiros.185 Sem dvida, esse
critrio revela clara analogia com regra do direito moderno: a
da doao de pais para filhos, pois esta nada mais do que
o adiantamento do justo quinho de cada herdeiro.18*
J no direito ocidental, tanto gregos como germanos e
romanos admitiram as duas modalidades de sucesso a in-
testada e a testamentria. Cumpre, porm, atentar para deter
minados aspectos, peculiares a cada um desses povos.
l.o No direito grego, a sucesso por testamento s era
reconhecida no caso exclusivo da falta de filhos. Pelo menos,
a partir de Slon, era esta a regra do direito sucessrio em
Atenas, segundo informao que nos vem de Flutarco: uma
outra lei famosa aquela que concerne aos testamentos: outrora
no eram permitidos; os bens e as casas deviam permanecer
no genos do defunto. Slon permitiu aos que no tivessem
filhos dar seus bens a quem o desejassem; assim, ele preferiu
a amizade ao parentesco, a livre beneficncia ao constrangi
mento. 187
2. No direito germnico, a referida forma de suceder,
antes da influncia romana, era inteiramente desconhecida.
185 Pelo direito hindu, se o pai morresse antes de ter feito a divi
so dos bens, a herana no poderia ser partilhada enquanto a me
vivesse. Em tais condies, o filho primognito assumia a direo da
casa, at que, com a morte da me, ocorresse uma destas hipteses:
a) se esse filho fosse virtuoso, poderia tomar a posse do patrimnio
por ele ento administrado, ficando os irmos sob a sua proteo; )
se os irmos quisessem por si cumprir os deveres piedosos, cada um
poderia reivindicar a sua parte na herana,
186 O Cdigo Civil brasileiro, em seu art. 1.171, dispe: A doao
dos pais aos filhos importa adiantamento da legtima."
187 In Mrio Curtis Giordani, Histria da Grcia, p. 198.
testamentria ( Vontade Unateral dos Direitos de Crdito, p. 256). E
Clvis Paulo da Rocha, referindo-se particularmente aos hebreus, es
clarece; "As disposies de ltima vontade conhecidas eram mais con
selhos que testamentos propriamente ditos" (Vintena do Testamen-
teiro, p. 15).
98 W a lter V ie ir a do N a s c im e n t o
Prevalecia o princpio de que, com a morte do indivduo, ime

diatamente manifestava-se o direito da famlia a que ele per
tencia. Mesmo depois de o testamento ser acolhido por esse
direito, a sucesso ntestada continuou a prevalecer como regra.
3 0 jfo cfireito romano, distinguiam-se trs modalidades
de sucesso: por testamento, sem testamento e contratesta-
mento.188
I A sucesso testamentria, qu constitua a regra,
podia ser:
a) comiciai, decorrente de testamento feito perante os Co
mcios, que se reuiiiam duas vezes por ano para esse fim;
b) militar, decorrente de testamento feito por soldados
antes das batalhas;
c) pretoriana, decorrente de testamento feito em perigo
de vida e submetido ao pretor. Neste caso, os bens eram trans
feridos a terceiros, por inancipatio familiae, na presena de
cinco testemunhas, mediante o compromisso de distribu-los
aos herdeiros do testador, segundo a sua vontade expressa. Era
uma espcie de testamento nuncupativo.
II A sucesso intestada era uma modalidade subsidiria
ou secundria da sucesso por testamento.
III A sucesso contratestamento era a que visava
anulao parcial ou total do ato de ltima vontade do pater
famlias, se lesivo a um ou mais herdeiros. Ficavam eles, pois,
188 Escreve Orozimbo Nonato: Despermitiam as leis rojnanas

eleies de herdeiro fora do testamento e no era possvel testamento
sem instituio de herdeiro. E acrescenta: Poderia, sim, haver ato
de ltima vontade sem instituio de herdeiro; mas, esse ato no cons
titua testamento, seno codicilo, s aparecido, alis, ao tempo de
Augusto" (Estudo sobre Sucesso Testamentria, vol. I, p. 72). Note-se,
porm, que o codicilo soreu orientao diferente em nosso direito,
aAsm dispondo o art. 1.651 do Cdigo civil: Toda pessoa capaz de
testar,' poder, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer
disposies especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta
a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres
de certo lugar, assim como legar mveis, roupas ou jias, no mui
valiosas, de seu uso pessoal (art. 1.797). Tais atos, como reza o art.
1.652, salvo direito de terceiro, valero como codicilos, deixe ou no
testamento o autor".
resguardados de possveis caprichos ou injustias por parte do

testador.189
Esclarea-se, porm, que o direito romano fazia restries
liberdade de testar. Disso temos conhecimento atravs de trs
leis aparecidas em diferentes pocas:
a) Lex Furia (200 a.C.), que proibia ao testador legar mais
de mil asses ao mesmo legatrio;
b) Lex Voconia (160 a.C.), que tambm proibia ao testador
legar quantia acima da destinada ao herdeiro;
c) Lex Falcidia (40 a.C.),que estabeleceu regra pelaqual
0 herdeiro jamais poderiareceber menos de umquarto da O
1 wo
herana. o . -
75. Partilha dos bens

g .1 jv
1
5h w 4
No sistema de partilha dos bens, ressalte-se, primeiro que o $ '
tudo, a situao dos descendentes no direito hebreu. Todos os S o 1
filhos nascidos de justas npcias, ou no, eram considerados p ^
legtimos.190 Mas somente os do sexo masculino participavam ^
da herana normalmente, cabendo ao primognito receber a o o
sua parte, em dobro. Na falta destes, porm, as filhas, que se g
beneficiavam com o dote e alimentos, afastavam do patrimnio " g
hereditrio qualquer outro descendente masculino. o o
-------------------- . g
1 o pater famlias tambm podia, por justa causa, fazer valer O
o seu direito de deserdao. Esta seria individual, quando se tratasse 3%
de filhos, ou genrica, no caso de filhas e netos. interessante observar 0
que o direito babilnico tambm adotava regra semelhante, ou seja, W
autorizava a deserdao se o filho cometesse falta grave contra o pai
e se fosse reincidente (Cdigo de Hamurabi, arts. 168 e 169).
100 A situao do filho ilegtimo entre outros povos da antigidade
era definida com esse idntico sentido social. Informa Martins Jnior,
por exemplo, que a independncia e a nenhuma distino entre natu
rais e legtimos era regra entre egpcios (Compndio de Histria Gzral
do Direito, p. 55). O mesmo se pode dizer em relao aos chineses, que
equiparavam os filhos do concubinato aos filhos do casamento. Assim
tambm entre babilnios. E, finalmente, assinala Engels (Origen de la
Famttia, de la Propriedad y dei Estado, p. 146) que na Irlanda, j no
sculo IX, no se fazia distino entre filhos legtimos e filhos naturais
nas. partilhas de herana.
A referida orientao refletiu-se no direito grego, cuja

regra, entretanto, impunha mulher, quando chamada he
rana, a obrigao de contrair casamento com o parente cola
teral mais prximo. Seria um meio de assegurar que o descen
dente masculino, nascido dessa unio, recebesse o patrimnio
hereditrio, j que este, por tradio e sentimentos religiosos,
no se transmitia mulher, a qual passaria a ser assim uma
espcie de depositria da herana de beneficirio futuro.
Ainda no direito grego, a posio da descendncia mas
culina, em fase mais antiga, indicava o filho primognito como
nico herdeiro dos bens familiares. Posteriormente, a legis
lao de Slon estabeleceu que todos os vares deveriam herdar
em partes iguais.
A seu turno o direito babilnico tambm se caracterizava
pela distino entre filhos e filhas. Enquanto os primeiros se
regiam por normas segundo as quais a partilha deveria obe
decer a uma diviso rigorosa entre eles,191 as segundas ficavam
automaticamente excludas se j haviam recebido dote; caso
contrrio, era-lhes assegurado o usufruto de uma parcela da
herana.
No direito germnico, a sucesso, que tambm exclua as
mulheres, beneficiava, em primeiro lugar, os filhos; a seguir,
vinham os irmos, os tios paternos e os tios maternos do de
cujus.
Por fim, o direito romano obedece a critrios mais justos
e mais de conformidade com o direito moderno, pois j no
acolhia ele o privilgio de masculinidade, nem de primogeni-
tura. Contudo, em fase mais primitiva da sua existncia, im
punha-se a vontade absoluta do paer famias no tocante
disposio dos bens post mPrtem. Essa liberdade de dispor,
porm, sofreria uma limitao, de modo a garantir direitos
11)1 A lei hamurbia, exceto a prioridade na esco!ha dada aos filhos

do matrimnio, no distlnguia entre estes e os filhos do concubinato,
desde que reconhecidos, para fins de herana. Todos eles, pois, parti
cipavam da sucesso hereditria em propores iguais. Assim, a distin
o entre uns e outros, quanto partilha dos bens, era de carter
qualitativo, j que haveria de escolher melhor quem escolhesse primeiro.
L i e s de H is t r ia do D ir e it o ro
sobre a legtima dos herdeiros. Prevalecia naturalmente uma

ordem sucessria mediante a excluso dos parentes mais afas
tados pelos parentes mais prximos. Desse ponto de vista e
para melhor entendimento, cumpre considerar a sucesso ab
intestato, cuja fonte principal a Lei das X II Tbuas, que
assim dispunha: T. VIII 2. Se algum morre sem deixar
testamento e herdeiro (necessrio), seja o seu herdeiro o agnado
mais prximo. 3. Se no h agnados, seja a herana dis
tribuda aos gentis.
Em face do dispositivo transcrito, entende-se que eram trs
as classes de herdeiros: heredes sut, agnati e gentiles.102
I Os heredes sui compreendiam:

a) os filhos que no haviam sado do ptrio poder por
adoo ou mancipao;
b) as filhas que tambm no haviam sado do ptrio poder
por casamento cum manu, adoo ou mancipao;
c) a esposa por casamento cum manu;
d) os descendentes rfos de segundo grau;
e) a nora por casamento cum manu que tivesse enviuvado.
II Os agnati eram os que estavam sob o mesmo ptrio

poder ou que a este se sujeitariam se o pater famlias no
houvesse falecido. Informa Vandick Londres da Nbrega: Na
ordem dos agnados no havia representao, de modo que, se
o defunctus tivesse dois irmos e um sobrinho, filho de outro
irmo j falecido, este ltimo seria excludo da sucesso, que
seria dividida entre os dois irmos vivos. A presena de um
agnado de grau superior excluiria o de grau inferior. 193
III Os gentUes eram os que integravam a mesma gens.
No direito pretoriano, j no fim da Repblica, a ordem
de sucesso sofreu uma mudana, considerando-se quatro clas
ses de herdeiros: Uberi, legitimi> cognati e viri et uxores.
102 Cf. Vandick Londres da Nbrega, Histria e Sistema do Direito

Privado Romano, p. 572.
183 Histria e Sistema do Direito Privado Romano, ps. 573-574
I Os Uberi abrangiam todos 0 5 herees sui, inclusive o

que j no estavam sob o ptrio poder por emancipao ou
adoo. Destes, porm, exigia-se:
a) se emancipados e com patrimnio prprio, querend
concorrer herana, que incorporassem seus bens a*o monte
hereditrio;
i>) se adotados, que tivessem sido excludos da sucesso na
famlia adotiva.301
II Os legitimi eram os que se ligavam ao de cujus p
parentesco civil e com direito de sucesso reconhecido pelo Xus
Civile.
III Os cognati eram os que se ligavam ao de cujus por
parentesco baseado na comunidade de sangue, prevalecendo at
o sexto grau.
IV Os viri et uxor&s referiam-se aos cnjuges, sendo
naturalmente beneficirio o cnjuge sobrevivente.
No direito justinianeu, a sucesso legitima passa a se
fundar unicamente no parentesco natural E assim que
o sistema romano vai repercutir no direito moderno, Na ordem
da vocao hereditria, distinguiam-s tambm quatro classes
de herdeiros:
a) descendentes;
b) ascendentes e irmos bilaterais ou germanos;
c) irmos unilaterais ou meio-irmos;
d) demais parentes colateais.
**>* possvel que esta orientao seja uma variante do direito,

krego, onde no se admitia viesse 0 filho adotivo, que herdara da
famlia adotante, a herdar da famlia de origem. Muitas vezes, isso
foi pretendido, mas a lei no o permitia, como informa Fustel de
Colanges, esclarecendo ainda: "O homem adotado no pode herdar de
sua prpria famlia seno voltando a ela; e no pode voltar a ela seno
renunciando r famlia adotiva, e no pode sair desta seno sob duas
condies: uma, que abandone o patrimnio dessa famlia; outra, que
o culto domstico, para cuja continuao fora adotado, no se extinga
ppr seu abandono; e para Isso ele deve deixar nessa famlia um filho
que o substitua* (A Ciae Antiga, vol. I, p. 117).
m Orlando Gomes, Sucesso, p. 4 .
Captulo X
O CONTRATO
76. Origetn do Direito das Obrigaes.
Discorrendo sobre o Direito das Obrigaes em suas ori

gens, ensina Clvis Bevilqua: Dada a coeso e solidariedade
dos grupos sociais primitivos, as relaes, que avultam, so:
justamente, as que se travam entre eles, como unidades cor
porativas. So, portanto, as obrigaes de grupo a grupo, de
corpo social a corpo social, as que realmente iniciam a cons
truo dos direitos obrigacionais. No era, porm, necessrio
que todo o cl ou toda a tribo se abalasse para ir pactuar com
outro grupo social equivalente. possvel que isso acontecesse
alguma vez; mas, regularmente, eram os indivduos, e, nomea
damente, os chefes, na sua qualidade de gestores dos negcios
comuns, ou os comissrios por eles designados, que entravam
em transaes, obrigando, solidariamente, os seus co-associa-
dos. m
Com apoio em Herman Post, esclarece ainda o nosso civi-
lista que o no cumprimento de uma obrigao contratual,
assumida por todo um grupo para com outro, podia provocar
at guerras devastadoras. Posteriormente, as multas tiveram
a virtude de compor as cleras legtimas do credor iludido.
claro que, em fase mais evoluda das sociedades antigas,
o vnculo obrigacional se foi tornando cada vez menos relacio
nado com o sistema grupai, e, pouco a pouco, a liberdade de
contratar se imps de indivduo para indivduo.
Direito das Obrigaes, p. 32.

104 W a lt e r V ie ir a do N a s c im e n t o
77. Carter no-formal dos contratos
De um modo geral, o Direito das Obrigaes entre os povos

de que vimos tratando pode ser tomado como um conjunto
de regras essenciais sobre a- celebraro dos tx)n^rafs~ cm isnas
vrias modalidades: compra e venda, locao, arrendamento,
emprstimo, troca, dao em pagamento etc. (Jur' "dizer: o
instrumento de contrato, exceo feitaaos romanos, prescin
dia de qualquer carter formal.107 E, sendo assim, bastava que
o acordo de vontades no fosse contrrio ordem, ao interesse
coletivo e moral para ser Juridicamente reconhecido.
78. Regras obrigatrias
No obstante o que acaba de ser dito, certas regras, por

fora da prpria lei, tinham de ser observadas. o que veremos
em seguida.
I No direito hindu, podemos assinalar:

a) o contrato de emprstimo dava margem cobrana
de juros de dois a cinco por cento.188 No era lcita, porm,
a cobrana de juros sobre juros, como tambm no o era no
187 Em matria de contrato, os romanos seguiam orientao oposta,

presos que ficavam a rigoroso formalismo. Da no conceberem o con
trato sem uma exteriorizao da forma, certo que em contratos de
compra e venda, locao, mandato e sociedade prevalecia o acordo
puro das vontades, mas, quanto aos demais, a esse acordo se sobre
punha a materialidade de sua declarao, que haveria de obedecer
rigidamente ao ritual consagrado: a inscrio no livro do credor (con
tratos Utters), a traitio efetiva da coisa (contratos re ), a troca de
expresses estritamente obrigatrias (contratos verbis) (Caio Mrio da
Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. III, p. 12).
Quanto mais alta a posio do indivduo na sociedade, menos
juros lhe eram cobrados. Dai preceituar o Cdigo <de Manu: Recebe
dois por cento ao ms e no mais de um brmane, trs de um xtria,
quatro de um vssla, cjqco de um sudra, segundo & ordem distinta
castas.*
L xb s be H is t r ia do D ib e it o 105
caso de o credor receber uma coisa em penhor com o direito

de us-la; 109
b) o contrato de compra e venda podia ser normalmente
rescindido, nos dez primeiros dias de vigncia, se a coisa objeto
do negcio no estivesse sujeita depreciao ou perda de
valor. Depois desse prazo, a resciso acarretava uma multa200
II No direito hebreu, a.cobrana de juros era proibida
em contratos celebrados entre nacionais, mas dada como lcita
nos celebrados com estrangeiros.201 E, no caso de inadimple-
mento da obrigao, era ainda proibida a penhora de bens
indispensveis subsistncia do devedor e de seus dependen
tes.202
de se distinguir na anticrese do direito moderno uma forma
evoluida de tal orientao. Eis, por exemplo, como se expressa o nosso
Cdigo Civil na espcie: Art. 208. Pode o devedor, ou outrem por ele,
entregando ao credor um Imvel, ceder-lhe o direito de perceber, em
compensao da divida, os frutos e rendimentos. j i f i permitido
estipular que os frutos e rendimentos do Imvel, na sua totalidade,
sejam percebidos pelo credor, somente conta de juros. Todavia,
segundo Oswaldo C. Santos, com apoio em Afonso Fraga, "a origem
histrica da anticrese vem dos caldeus, embora estes estabelecessem
certa confuso com o penhor, arrendamento e mesmo com o contrato
de compra e venda seguida de. pacto retro. Dos caldeus o Instituto
da anticrese passou para os gregos e destes para os romanos, no com
o carter de um emprstimo recproco contrarium mutuum, mas como
uma forma de garantia especial ou de penhor Institudo sobre a coisa
frutfera (.Do Contrato no Direito Hipotecrio Brasileiro, vol. I, ps.
301-302).
200 Ao que se sabe, o direito assrio tambm seguia orientao
semelhante quanto resciso do contrato. Esta, porm, mediante multa
geralmente elevada, s poderia ser pleiteada perante o juiz.
oi Dtv 23:19-20.
2C2 No obstante o referido no texto, Informa Clvis Bevilqua:
Entre os hebreus, o no cumprimento de uma obrigao contratual
poderia dar lugar escravido do devedor, com a mulher e os filhos,
segundo tambm se praticava em Portugal no regime dos forals"
(Direito das Obrigaes, p. 37). E salienta ainda que uo direito chins
a punio do devedor faltoso poderia consistir em certo nmero de
bastonadas de bambu. Mas, de qualquer forma, o que cumpre salientar
que o princpio da impenhorabilidade, aplicado em relao a deter
minados bens, to em voga no direito moderno (direito brasileiro:
Cdigo de processo Civil, art. 649), j vinha de um direito multo antigo.
100 W alt e b V ie ir a do N a s c im e n t o
III No direito babilnico, o contrato de compra e venda

entre pais e filhos era passvel de anulao.203 Temos. a, por
tanto, a origem de norma que no direito brasileiro antes,
pelas Ordenaes Filipinas; depois, pelo Cdigo Civil proibiu
a venda de ascendente para descendente sem o consentimento
expresso dos demais herdeiros.
IV NO direito grego, distinguimos:
a) o contrato mediant fiana, no cumprida a obriga
o por parte do devedor, desde logo ensejava ao credor exigir
a responsabilidade do fiador;
b) o contrato de compra e venda j admitia as arras; -04
c) a durao do contrato de arrendamento podia ser tem
porria ou perptua, passando esta ltima modalidade para o
direito romano sob a denominao de enfiteuse.-05
20a Cf. Jayme de Altavila, Origem dos Direitos dos Povos, p. 33.
204 Sinal em dinheiro ou qualquer outro valor, como prova de estar
o negcio ajustado, acarretando a perda ou devoluo em dobro no
caso de arrepsndimento do comprador ou do devedor.
205 observa Oswaldo C. dos Santos que alguns autores consideram
o instituto da enfiteuse como "originrio de Roma, pois, segundo as
palavras de Clvis, de acordo com as informaes historiadoras do
direito, nos documentos genuinamente helnicos no se depara a pala
vra enfiteuse. Outros tm presa a sua origem no direito helnico e
como tal se denominavam as concesses que os poderes pblicos faziam
aos particulares, de terras incultas, que o Estado no podia cultivar
diretamente e que os cidados no podiam adquirir por compra" (Do
Contrato no Direito Hipotecrio Brasileiro, vol. I, p. 263). Entretanto,
quanto informao de que nos documentos genuinamente helnicos
ho se depara a palavra enfiteuse, cumpre considerar o seguinte escla
recimento de Jos Cretella Jnior: O vocbulo enfiteuse, do verbo
grego empkytuin, plantar, cultivar, que por sua vez deriva do phyto,
de raiz phyt, plantar, designa um importante instituto jurdico do
mundo grego, que lana suas origens no regime fundirio do gito e
de Cartago, adotado no mundo romano pela Lex Marciana, em fins da
Repblica, e aperfeioada, mais tarde, pela Lex Hadriana, que disci
plinava, em especial, as concesses de terra na frica do Norte ( Curso
de Direito Romano, p. 234).
L i e s cs H is t r ia do D ib e it o 107
79. O b lig a tio rom ana
De um ponto de vista tcnico e especfico, a obligatio do

direito romano externava, como externa a obrigao do direito
moderno, um vnculo jurdico pelo qual o devedor icava com
pelido a uma prestao para com o credor.-0JI Alis, dispositivo
das Institutas de Justiniano sentenciava: A obrigao um
vnculo de direito pelo qual somos necessariamente compelidos
a pagar alguma coisa a algum, segundo o direito da nossa
cidade. -07
Por outro lado, cumpre esclarecer que a obligatio, em pe
rodo mais primitivo do direito romano, no era empregada
para exprimir o vnculo entre o credor e o devedor. O termo
usado era o nexum, que estabelecia um direito de garantia
sobre a pessoa do devedor.
Posteriorment-e, ou seja, a partir do sculo V a.C., a obri
gao do devedor para com o credor j no podia ir alm dos
bens patrimoniais. A Lex Poetelia passa a regulamentar a
matria, revogando assim a execuo sobre a pessoa do devedor
inadimplente.-^ Comea a prevalecer, ento, o princpio da mis-
sio in bona, atravs das quatro espcies de contrato consensual
nominado reguladas pela lei: compra e venda, locao, mandato
e sociedade. Da ter sido possvel distinguir entre contrato e
-0I Os termos tcnico' e especfico so empregados no texo

por se referirem to-somente, como anota Roberto Ruggiero, s obri
gaes "que nascem de relaes entre pessoas, tm contedo patrimo
nial e implicam para uma pessoa o dever de fazer a outra uma prestao
e, para essa segunda pessoa, a faculdade de a exigir da primeira',
acrescentando: Na verdade, no tm carter jurdico as obrigaes
que derivam de normas no-jurdicas, nem entram no campo do direito
privado as inmeras obrigaes que as leis de direito pblico impem
ao cidado e se da.s relaes pessoais e de famlia, como das de carter
real, derivam s vezes obrigaes para os indivduos, elas no entram
no conceito tcnico da obrigao (Instituies de Direito Civil, vol. 1H,
p. 16>.
'" 7 I n s t Livro III, Ttulo X III.
-os Cf. M. I. Carvalho de Mendona, A Vontade Unilateral nos
Direitos de Crdito, ps, 34-35.
108 W alter V ieir a do NAScmEirao
pacto, caracterizando-se este pelo fato de o acordo no abran

ger uma das referidas espcies ou no revestir as formas dos
contratos reais, verbais ou literais. Donde a parmia: Nudum
pactum non gerit obligationem.
Mais tarde, ao lado da relao de contratos nominados, o
direito romano acaba por acolher tambm uma relao de con
tratos inominados no prevista na lei: do ut des, do v i facias,
facio ut des e fado ut facias. quando se vai desfazendo a
regra de s se considerar, para a formao do vnculo obriga-
cional, o acordo decorrente de contrato nominado.
Os termos contractus, pactum e conventio passam a ser
sinnimos entre si para indicar o acordo de vontades que cria
obrigaes. Tal acordo, no periodo justinianeu, j se orienta no
sentido de dar validade a certos contratos (v. nt. 197) no re
vestidos do antigo formalismo do sistema romano.209
80. Orientao grega
A partir da reforma de Slon, o direito grego orientou-se

no mesmo sentido evoludo do direito romano quanto ao vn
culo obrigacional. Estabeleceu, porm, uma diferena: quando
se tratasse de contrato de emprstimo em que o Estado ou
comerciantes fossem credores, o inadimplemento da obrigao,
dando lugar a uma ao privilegiada, podia acarretar a priso
do devedor.
Mas, no caso de contrato a ttulo gratuito, orientao
do direito grego era a de que o prestatrio relapso ficava mo
ralmente obrigado a restituir a coisa objeto do emprstimo
at onde alcanassem suas foras. Na realidade, a ao que se
seguia tinha o efeito de marcar o devedor com uma nota desa-
bonadora perante a opinio pblica.
soo Modernamente, consoante observa Caio Mrio da Silva Pereira,

no constitui m linguagem nem mau direito referir-se algum a con
trato denominando-o conveno, ou vice-versa, sinonmia que o nosso
legislador de 1916 j consagrou, ou aludir a obrigaes convencionais"
no art. 135 (Cdigo Civil), compreendendo particularmente os contra
tos (Instituies de Direito Civil, vol. III, p. 7).
81. Orientao germnica
Por sua vez, o direito germnico dispunha que, pela falta

de cumprimento da obrigao, em primeiro lugar, respondia
o patrimnio do devedor e, em segundo, a sua prpria pessoa,
do que podia resultar a converso do devedor a escravo.
Na Idade Mdia, de acordo com novo critrio do direito
germnico, a escravido foi substituda pela priso.
Em todo caso, ainda que isso mostrasse um avano, claro
que no se pode comparar com o desenvolvimento alcanado
pelo contrato nessa fase, desde o seu ltimo estgio no direito
romano, como se ver a seguir.
82. Canonistas e jusnaturalistas
com o direito cannico e o jusnaturalismo, ainda do pe

rodo medieval, que se d realce ao conceito romanista sobre
o acordo de vontades. Assim, tanto para um como para o outro
inexistiria contrato se no resultasse provado estarem as partes
de comum acordo. Contudo, os jusnaturalistas foram mais
adiante, sustentando que o contrato no tinha por finalidade
criar apenas obrigaes, mas tambm criar e extinguir direitos.
Em suma, se o contrato no direito romano era de carter
estritamente obrigatrio, criando, pois, somente obrigaes, ele
podia gerar, segundo o jusnaturalismo, obrigaes e direitos
reais, transferindo, destarte, o domnio. Neste princpio, exce
o feita aos sistemas de influncia germnica, assentou-se o
direito da Europa Continental.210
83. Fontes das obrigaes romanas
No direito romano, as obrigaes nasciam do contrato, do

quase-contrato, do delito e do quase-delito.
I Os contratos podiam ser:
210 Cf. San Tiago Dantas, Programa de Direito Civil, vol. H, ps.
152-153.
110 W alter V ie ir a do N a s c im e n t o
a) consensuais, porque se formavam com o simples con

sentimento das partes (compra e venda, sociedade, locao,
mandato);
b) reais, porque tinham como pressuposto a entrega da
coisa (depsito, comodato, mtuo, penhor, fidcia);
c) verbais, porque se concluam por meio da stipulatio,
que consistia na observncia de uma forma oral solene envol
vendo uma pergunta do credor e correspondente resposta do
devedor (promessa de dote, promessa de prestao de servio
do escravo liberto);
d) literais, porque se caracterizavam pela forma escrita.11
II Os quase-contratos consistiam em atos geradores de

obrigao independentemente de acordo de vontades. Portanto,
distinguiam-se dos contratos pela falta de consentimento mtuo
das partes. Seria o caso, por exemplo, da gesto de negcios,
em que algum praticasse determinados atos no interesse de
outrem sem mandato.
III Os delitos tambm eram fontes de obrigaes, de
vez que acarretavam aos seus autores uma pena pecuniria
em favor de suas vtimas. Compreendiam o furto, o roubo, o
dano e a injria.
IV Os quase-delitos, que se distinguiam dos delitos pela

ausncia do dolo, impunham pena pecuniria por atos como
estes:
a) colocao de coisas na parte externa de um prdio com

ameaa integridade fsica dos transeuntes;
b) queda ou arremesso de objeto resultando dano;
c) deciso equivocada ou injusta de juiz.
211 Cf. Washington de Barros Monteiro, Direito das Obrigaes,

vol.-1, ps. 37-38.
84. As fontes romanas e os cdigos modernos
Vrios so os cdigos civis dos tempos modernos que segui

ram a orientao romana no tocante ao critrio de classifi
cao das fontes geradoras de obrigaes. Podemos citar o
francs, o espanhol e o argentino.
Entre os estatutos que dissentiram do mesmo critrio, esto
os Cdigos alemo, suo e brasileiro.212
212 Cf. Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. II,
P. 30.
Assinala Washington de Barros Monteiro que, perante o Cdigo
Civil Brasileiro, trs so as fontes declaradas: obrigaes decorrentes
dos contratos, obrigaes por declarao unilateral da vontade e obri
gaes provenientes de atos ilcitos (Direitos das Obrigaes, vol. I, p. 43).
Captulo XI
O COMRCIO
.......
85.^JVa aizigtiiidcte\
So escassos os dados e informaes sobre um direito

regulador das atividades mercantis na antigidade. At mesmo
os fencios, que so considerados um povo que praticou o
comrcio em larga escala, no possuam regras especiais apli
cveis s relaes comerciais .213 Contudo, do conircio inten
sificado por esse povo e que mais floresceu no sculo XI a.C.,
teve nascimento uma norma que se consolidou jitravs dos
"Tempos: a ciebre Lex Rhoia de lactu acolhida pelo direito
justinianeu214 e transmitida ao direito moderno215 que
previa o alijamento de mercadorias para evitar o naufrgio
do navio e assim salvar a carga restante, repartindo-se o pre
juzo entre todos os interessados.
Mas, de fase anterior aos fencios, j dispunha o direito
de outros povos sobre certas prticas de comrcio. o caso
da lei hamurbia, que enumerava vrios tipos de contrato
estabelecendo relaes comerciais, como o de emprstimo, o de
arrendamento, o de comisso, o de mtuo, o de sociedade, o
de fretamento de barcos etc., alm de conter regras relativas
a operaes bancrias e de rdito, ao uso da moeda e insol-
vncia.216 ~ ~ ~ ~
218 Fran Martins, Curso de Direito Comercial, p. 33.

214 Digesto, Livro 14., Ttulo H.
215 No direito brasileiro: Cdigo Comercial, art, 764, n. n.
216 Cf. Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, vol. I, p. 8.
Consoante informa Edouard Cuq (tudes sur le Droit Babylonien,
p. 171), tambm na Caldia havia importantes estabelecimentos de
Ainda em relao a essa antigidade mais remota, subsis

tiram documentos que falam de colnias mercantis de 2500
a.C, como a de Kanes. Situada no planalto da sia Menor,
membros dessa comunidade dedicavam-se explorao do co
mrcio de cobre, prata e chumbo provenientes das minas
turcas.217
Por ltimo, a informao de que, poca do rei Salomo
(1015-977 a.C.), os hebreus, em consrcio com os fencios, tam
bm se dedicavam ao comrcio martimo.218 Navegando at o
chamado pas de Ufir, de l traziam metais preciosos, marfim,
perfumes e jias.2]*
8 6 . Na Grcia
Com o passar dos tempos, as atividades mercantis pouco

se alteraram do ponto de vista da sua disciplinao por regras
ou normas que pudessem ser consideradas como um conjunto
sistematizado,
Na Grcia, por exemplo, prevaleceu um direito baseado em
usos e costumes. E foi a, de acordo com Emlio Langle y Rubio,
que teria nascido um dos mais notveis institutos de direito
-1 ^
317 Cf. Gordon Childe, O que Aconteceu na Histria, p. 102.
a16 Cf. Simon Dubnow, Manual de la Historia Judia, p. 101.
21*J Por tal registro, pode-se deduzir que as atividades comerciais
dos hebreus foram influenciadas pelas relaes que mantiveram com
os fencios entre os anos 1000 e 900 a.C. Todavia, assinala Edward
M. Burns que a predileo dos judeus pelo comrcio foi adquirida por
influncia da cultura mercantil da Babilnia (Histria da Civilizao
Ocidental, vol. II, p. 140).
crdito ligados ao Tesouro do Rei e aos Tesouros dos Templos. Estes,
como grandes proprietrios fundirios e ricos capitalistas, aplicavam,
atravs dos referidos estabelecimentos, as rendas provenientes de suas
terras e as taxas arrecadadas dos contribuintes e fiis em operaes
de emprstimos que faziam frutificar o seu capital.
Outrossim, as instituies bancrias babilnlcas aceitavam dep
sitos, realizavam pagamentos em outras praas e faziam operaes de
compensao de crditos entre seus clientes (cf. O. Neurath & H. Sie-
veking, Historia de la Economia, vol. I, p. 33).
martimo, o nauticum foenus, do qual provm, segundo alguns

autores, a sociedade em comandita simples, o cmbio mar
timo etc. .220
Mas, por outro lado, de se notar que outra verso d o
referido instituto como de origem fencia. -~x
Seja como for, o nauticum. foenus era uma forma de
financiamento de expedies martimas comerciais, em que
capitalistas assumiam o risco de investir nas mesmas mediante
(a) participao altamente vantajosa nas vendas das merca
dorias trazidas ou (b) cobrana de juros elevados como com
pensao por eventuais prejuzos com o insucesso da empresa. ---
A princpio, por mar, essa prtica mercantil passou depois
a ser tambm operada por terra.
Finalmente, ainda sobre o desenvolvimento do direito co
mercial na Grcia antiga, vamos encontrar um antecedente
dos banqueiros na figura dos trapezistas. Tratava-se de indi
vduos que mantinham uma espcie de negcio consistente no
recebimento de depsitos de particulares.
220 Apud Darcy Arruda Miranda Filho, Curso de Direita comercial,

vol. I, p. 9.
221 Cf. J. C. Sampaio de Lacerda, Curso de Direito Comercial Ma
rtimo, p. 18,
223 o nauticum foenus decorria da celebrao do denominado con
trato de comenda, designando-se as partes por socius stans (o capita
lista financiador) e accommendatarius (o empresrio responsvel pela
expedio). A sociedade em comandita simples teria a a sua origem,
pois tal espcie de sociedade formada de dois ou mais scios, sendo
um comerciante pelo menos, de modo que um ou uns se obrigam soli
dariamente responsveis e outro ou outros entram simplesmente com
o capital.
J o cmbio martimo um contrato que se opera quando um dos
contratantes (dador) empresta ao outro (tomador), sob prmio deter
minado, certa importncia em dinheiro ou coisa estimvel, ficando
com hipoteca especial no objeto sobre o qual recai o emprstimo, e
sujeitando-se a perder o capital e o prmio, se o dito objeto vier a
perecer por efeito dos riscos tomados no tempo e lugar convenciona
dos (De Plcido e Silva, Noes Prticas de Direito Comercial, vol. n,
p. 599).
87 . Em Roma
No que diz respeito ao sistema romano, escreve Alfredo

Rocco: Na realidade, Roma no teve um verdadeiro direito
comercial, isto , um direito especial de comrcio. A jurispru
dncia romana, que teve to esplndida florao, e que soube
dar vida a um to perfeito sistema jurdico, fundamento e
base, ainda hoje, de to grande parte do direito vigente, criou,
apenas, algumas e dispersas normas exclusivamente destina
das a regular relaes comerciais. 2!M * Muitas dessas normas,
diga-se, estavam incorporadas ao Ius CivUe que, como salienta
Waldemar Ferreira com apoio em Paul Rehme, a despeito de
seu formalismo, no desfavoreciam a atividade mercantil .224
Mas o fato de no haver um corpo de leis no sistema
rcmano para regular o comrcio fenmeno que se explica.
Eis a lio que vem de Carvalho de Mendona: A ndole do
seu direito era pela idia unitria de pessoa e coisa. Os juris-
consultos romanos no podiam compreender a diviso do direito
privado em duas categorias, reservando um ramo especial para
a atividade mercantil. Da que as relaes comerciais, to
desenvolvidas em Roma, eram disciplinadas pelo prprio di
reito comum, e s excepcionalmente por textos, que, no
obstante isolados, nele se fundiam .223
No se pode-, porm, deixar de admitir que o Ius Gentium
melhor se adaptava s atividades de comrcio, chegando alguns
autores a sustentar ser esse direito uma conseqncia do tr
fico mercantil.
a Idade Mdia, sem dvida, o perodo emjjue o Direito

Comercial comea efetivamente a tornar forTna definida. E
na Itlia hde ele encontra campo mais favorvel para pros-
perar, tendo como bases fundamentais as corporaes e as fei-
22S princpios de Direito Comercial, p. 4.

instituies de Direito Comercialt vol. I, p. 29.
i2 Tratado de Direito Comercial Brasileiro, vol. X, ps. 50-51.
W altkr V ie ir a do N a s c im e n t o
ras, estas tambm desempenhando papel importante no desen

volvimento do direito francs.
Discorrendo sobre as corporaes, esclarece Carvalho de
Mendona: Com a queda do Imprio Romano, dominou a inse
gurana numa Europa presa da anarquia. Faltou um poder
poltico nas condies de manter a paz interna e a realizao
do direito. Da a constituio das corporaes de classes, entre
elas as corporaes de mercadores, para a proteo e assistn
cia dos comerciantes, tanto no interior como no exterior. Cada
corporao formava como que um pequeno Estado, dotado de
um poder legislativo e de um poder judicirio. 226
Quanto ao outro elemento bsico, a informao colhida
em Joo Eunpio Borges. Ao ressaltar que, na obra de elabo-
rao e difuso do jiis m ercatorum, as grandes feiras, nas quais
Selûniam periodicainente mercadores vindos de todas as partes
da Europa tiveram papel preponderante, assinala: J^latpse
aperfeioaram a letra de cmbio, a comper^sao,
p ^falt& ,d acepeôu pag^nento^ ^ 'S/cefto
perodo, consideradas regulares unicamente as letivas vencveis
nas feiras as letras mundinais. Diversos processos de exe-
cuo severa, base do processo de falncia e da represso s
Traudes e baratri, nasceram nas feiras. 22*
89. As codificaes
Regulado o Direito .Comercial na Idade Mdia por regras

que, compiladas a seguir, se transformaram em estatutos, eis,
afinal, construda a base para uma legislao sistematizada,
d carter tcnico e cientfico.
226 Tratado de Direito Comercial Brasileiro, vol. I, p. 54.

227 Curso de Direito Comercial Terrestre, vol. I, ps. 42-43.
Por sua vez, apoiado em Haucourt, escreve Walter T. lvares: As
feiras chegaram a um tal desenvolvimento que ultrapassaram mesmo
as prprias festas religiosas, s quais estavam ligadas, constituindo
uma promiscua manifestao de comrcio Internacional, sendo famo
sas as de Lendit, nos muros de Paris, e as de Champagne (Curso de1
Direito Comercial, p. 67).
Em 1807, promulgado o Cdigo Comercial francs, cal

cado em dois estatutos da poca de Lus XIV:
a) Ordonnance sur le comm&rce de terre, de 1673;
b) Ordonnance sur le commerce de mer, de 1681.
Prontamente, o referido diploma obteve a mais ampla acei
tao, servindo de modelo para todos os cdigos comerciais,
que ento passaram a ser elaborados, e sendo at mesmo apli
cado por inteiro em vrios pases, como Blgica, Sua e Itlia.
90. Tribunais de comrcio
Com o desenvolvimento do comrcio na Europa medieval,

criou-se uma justia especial para resolver as questes surgidas
CARDOSO
entre mercadores. Da os chmidos cnsules dos mercadores >
mais tarde juizes consulares, dos quais resultaram os tribunais
de comrcio. 228
r v n>i i N n r .- ip c f p
PKOF9 WILTON
F! r i '
BIBLIOTECA
p u n r!n r* fln
a28 Cf. Charles Seignobos, Histria da Civilizao Europia, p. 144.

Captulo XII
A PUNIO
A. D ireito Penal Comum
91. Fases na antigidade
A evoluo do Direito Penal na antigidade pode ser divi

dida em trs fases, das quais damos aqui um brevssimo relato.
Na primeira fase, longe ainda estavam os homens de sentir
ou interpretar esse direito como veculo de ao punitiva. Na
vingana pessoal, violenta ou excessiva, buscava-se a justia
pelas prprias mos. Em razo disso, o que seria a ofensa a
um nico indivduo passava a ser ao grupo a que ele pertencia,
da resultando contendas e at guerras eternizadas pelo dio.
Na segunda fase, prevalecia para o crime praticado na
clula social a autoridade de um chefe, que chamava a si o
direito de punir. Da mera vingana pessoal passou-se ao exer
ccio de uma justia privada.
Na terceira fase, procurava-se estabelecer um equilbrio
entre a ofensa e a represso, mediante sistema condicionado
regra de que ao mal praticado deveria corresponder um mal
igual. Era a fase da Pena de Talio. J predominava o prin
cpio da justia pblica. Vale dizer: a lei penal entrava em
fase a que Garraud 229 denominou priode politique, conside
rando o crime como uma leso ordem social e a pena como
um meio de a prevenir e reprimir.
Prcis de Droit Criminei, p. 15.

92. Influncia da reUgia
Em face do quadro delineado, preciso considerar o direito

punitivo sob a mais forte influncia da religio. Esta, de fato,
tem funda incidncia no direito oriental, de que exemplo dos
mais marcantes o Cdigo de Manu, cujo princpio fundamental,
como j vimos, no est apenas na ameaa do castigo terreno,
mas sobretudo na ameaa terrificante do castigo divino ps-
-morte.
E mesmo no Ocidente, ou mais propriamente na Grcia,
quando a administrao da justia j era da exclusiva responsa*
bilidade do Estado, as ofensas eram tidas como uma profa
nao. Por isso, livrar o territrio dos que atentassem contra
a vida de seus semelhantes tinha mais do que um sentido re
pressivo: era dever sagrado que a sociedade assumia perante
os deuses.
9 3 . Crimina publica e ctelicta privata
J em Roma, a influncia da religio sobre o Direito Penal

no abrange seno o seu primeiro regime de governo: a Realeza
(754-510 a.C.). quando o transgressor considerado execr
vel ou maldito (sacer etfo) , sujeito vingana dos deuses ou
de qualquer pessoa, que poderia mat-lo impunemente . 230
Ainda assim, antes de findo esse perodo, pouco a pouco se vai
230 Heleno Cludio Fragoso, Lies de Direito Penal, p. geral, p. 26.

De mdo geral, uma das caractersticas do direito romano est em
ser ele uni direito laico. De fato, enquanto as normas jurdicas de
outros povos da antigidade eram dominadas pelo elemento religioso,
mesmo na primitiva Roma, as relaes entre a religio e o direito no
se confundiam de modo absoluto. Ao lado de um direito divino, cha
mado fas, havia um direito profano, chamado ius. O fas envolvia mais
diretamente o direito pblico, sobretudo o Direito Penal, ao passo que
o direito privado era menos acessvel sua influncia, salvo no tocante
ao Direito de Famlia, o que se explica pela crena de ser o lar tambm
habitado pelos deuses. Com o decorrer do tempo, porm, as regras
religiosas foram sendo pouco a pouco eliminadas, at que, j no perodo
clssico, no suhsistlam mais que escassos resduos do fas no direito
romano.
120 W alter v ie i r a do n a s c i m e n t o
estabelecendo ntida distino entre o elemento jurdico e o ele

mento sagrado, at; que se inicia um estgio no qual j se
admitem duas entidades criminais reguladas exclusivamente
pelo Estado: o prduellio e o parricidium. O primeiro o crime
contra o Estado, o crime de lesa-majestade. O segundo, em seu
significado primitivo, da margem a divergncias, entendendo-
-se ou o homicdio cometido contra um pater familias, ou
simplesmente contra um homem livre, por quem quer que
seja. 231
Como resultado dessa orientao, os crimes jtassam a ser
classificados em dois grupos: de um lado, os crim ina publica,
punidos nolntersseda sociedade; de outro, os delicta privata,
cmptncmJ[a jstiga civil, que os pune com penas pecuni
rias por iniiativa do ofendido. 232
No processo dos crimes pblicos, o Estado figurava como
titular do direito de punir, promovendo a acusao, ao passo
que, no processo dos delitos privados, o Estado atuava como
rbitro entre as partes. 233 Aqui, portanto, entrava a compositio,
ou seja, o acordo entre o agressor e a vtima para ressarcimento
do dano sofrido. Tratava-se de orientao idntica do direito
germnico, onde a pena tambm revelava um carter de direito
privado, mas j se distinguindo igualmente crimes contra o
Estado, punidos com a pena de morte. 234
231 Cf. Mommsen, Droit pnal Rouudn, t. II, p. 324 e segs.;Heleno

Cludio Fragoso, Lies de Direito Penal, p. geral, p. 26.
232 Cf. Anibal Bruno, Direito Penal, tJ, p. 67.
233 Cf. Heleno Cludio Fragoso, Lies de Direito Penal, p. geral,
p. 27.
Na Idade Mdia, o direito cannico, para fins de competncia,
submetia os crimes a trs divises: 1) delicta privata, julgados pelos
tribunais eclesisticos; 2) delicta quere secularia> julgados pelos tri
bunais laicos; 3) delicta mixta, julgados pelo tribunal eclesistico ou
laico que deles primeiro conhecesse, pois ofensivos tanto ordem
divina quanto ordem humana.
Vale registrar que entre povos bem mais antigos, como assrios,
hititas e babilnios, a composio j tinha aplicao (cf. Edouard Cuq,
tude sur te Droit Babylonien, p. 498).
Finalmente, a interveno do poder pblico na rea pena]

romana se tomou cada vez mais direta e incisiva, passando as
infraes em sua maioria a ser consideradas como crim ina pu
blica. Da primitiva vingana, porm, ainda ficaram vestgios
em leis posteriores, o que ensejava, pois, ao ofendido fazer jus
tia com as prprias mos: caso do ladro surpreendido em
flagrante, noite; 236 ou do adultrio flagrado pelo marido; ou
ainda do Talio, se a vitima no concordasse com a compo-
sitio, 236
94. Princpios da lei mosaica
numa fase ainda mais primitiva que se distinguem prin

cpios nos quais se assenta o Direito Penal moderno. Assim,
na lei mosaica de 1500 a.C., j existia um critrio geral de pu
nio cabendo ao juiz, no exame de cada caso, decidir sobre
a aplicao da pena. 237 O Cdigo de Manu, aparecido cinco s
culos depois, orientava-se no particular arbitrria e discricio-
nariamente. Enquanto punia com pena de morte as ofensas
fsicas entre pessoas de castas diferentes, no admitia a sua apli
cao quando o agressor fosse um brmane. 236
Na mesma lei mosaica, de se assinalar tambm a preva
lncia de regra segundo a qual a pena no podia passar da
pessoa do criminoso. 289 Isto significa que no caso do Talio a
230 T. 2, 3: Se algum comete furto noite e morto em fla

grante, o que matou no ser punido.
A Orientao do direito hebreu era semelhante, conforme escla
rece David Jos Perez: Se o ladro for encontrado de noite dentro
de casa e que tenha forado portas e janelas e na luta o dono da casa
o matar, este ficar Impune (O Direito Penal na Legislao Hebria,
P. 17).
236 Cf. Anibal Bruno, Direito Penal, t. I, p. 67.
237 Outro no parece ser o sentido desta norma: Se o culpado
mereeer aoites, o juiz o far deitar-se e o far aoitar em sua pre
sena, com um nmero de aoites segundo a sua culpa (Dt. 25:2).
288 A pena,mxima aplicada a um brmane era a de desterro.
889 Dt. 24:16: Os pais no sero mortos em lugar dos filhos, nem
os filhos em lugar dos pais: cada qual ser morto pelo seu pecado.
pena era endereada to-s ao autor do delito, 240 ao contrrio,

pois, de dispositivo da lei hamurbia, ilustrado por este exemplo
clssico: a morte do dono da casa, ocorrida por defeito de cons
truo, resultava na condenao morte do responsvel pela
construo; 241 se a vtima, porm, fosse o filho do proprietrio,
deveria morrer o filho do construtor; 242 se fosse um escravo,
ficaria o construtor obrigado a substitu-lo por outro de igual
categoria. 243
Em sntese, no direito hebreu, j prevalecia:
a) o critrio que dava ao juiz uma margem de livre arbtrio
para aplicar a peiia;
b) o princpio da responsabilidade exclusiva do criminoso;
c) o conceito de equivalncia quantitativa entre a infrao
e a punio.
95. Outros aspectos do direito oriental
Podemos ressaltar outros aspectos relevantes do direito pu

nitivo no Oriente, ainda bastante recuado da era crist.
1. A ao involuntria entre hebreus no era punida.
Todavia, como medida preventiva ante a possibilidade de um
revide ou vingana por parte da vtima ou de sua famlia, o
autor involuntrio da ofensa era enviado para uma das cidades-
-asilo.
240 Parece que o princpio da individuaizao da pena foi acolhido

por outros direitos do Oriente antigo. No direito hitita, por'exemplo,
uma inscrio de 1500 a.C. faz referncia a tal principio (cf. Edouard
Cuq, tudes sur le Droit Bbylonien, p. 504).
. 241 Cdigo de Hamurabi,art 229.
2 Cdigo de Hamurabi,art. 230.
243 Cdigo de Hamurabi,art. 231.
O mesmo princpio tambm foi acolhido pelos romanos, conhe
cida a passagem histrica, mencionada por Fausto Costa (El Delito y
la Pena en la Historia de la Filosofia, p. 25), segundo a qual os filhos
de Cssio foram absolvidos pelo Senado. Enquanto isso, na Grcia,
lembra ainda o autor, a pena por crimes contra o Estado recaia sobre
os descendentes.
2 . Hebreus e hindus j acolhiam a legtima defesa. Os

primeiros dispensavam a esse instituto o mesmo tratamento
dado ao involuntria. E os segundos estabeleciam que o
direito de revide, vlido at mesmo contra um brmane, s
deveria ser exercido quando no houvesse um meio possvel de
se evitar a agresso injusta. 244
3 .0 o Cdigo de Manu fazia ntida distino entre o
furto e o roubo: aquele caracterizava-se pela subtrao da coisa
na ausncia do dono e este pela subtrao da coisa, com em
prego da violncia, na presena do dono.
4 0 o adultrio era severamente reprimido, seguindo ba
bilnios e hebreus orientao anloga: a mulher era punida
como adltera e o homem como cmplice. De maneira que, se
o homem casado trasse a esposa com mulher solteira, no se
configuraria o crime de adultrio. Neste caso, o mximo que a
prevaricao conjugal ensejava entre babilnios era um pedido
de separao por m conduta; entre hebreus, se se tratasse de
mulher solteira virgem, o homem seria condenado a uma pena
de multa, alm da obrigao de tom-la por esposa. 245
5 .0 j entre hindus e egpcios o adultrio se configurava
tanto em relao mulher quanto em relao ao homem. O
direito hindu descia a mincias na caracterizao desse crime:
o simples tocar de corpos ou certos cuidados dispensados a uma
mulher, como enviar-lhe flores e perfumes, poderiam ser meios
de prova de um amor adltero.
96. Elemento subjetivo do crime
No obstante o que vimos de referir, claro que o Direito

Penal se encontra em estgio no qual no se faz distino entre
244 Idntica orientao tambm, encontrada no direito romano

(cf. Marcelo Jardim Linhares, Legtima Defesa, p. 26).
245 Dt. 22:28-29: "Se um homem achar moa virgem, que no est
desposada, e pegar nela, e se deitar com ela, e forem apanhados, ento
o homem que se deitou com ela dar ao pai da moa cinqenta slclos
de prata; e uma vez que a humilhou, lhe ser por mulher; no poder
mand-la embora durante a sua vida."
dolo, culpa stricto sensu e caso fortuito. bem verdade que os

hebreus j acolhiam a ao involuntria (tambm os gregos)
e o princpio da responsabilidade exclusiva do criminoso (tam
bm os romanos). De modo geral, porm, essa responsabilidade
era tomada em sentido coletivo, envolvendo a famlia ou o grupo
a que pertencia a vtima.
Ora, sendo o meio de punio pura e simplesmente o revide,
logo se deduz da nenhuma validade do elemento subjetivo do
crime. Como explica Fausto Costa, 5546 falta na mera vingana
a possibilidade de indagar se o elemento objetivo do delito cor
responde ao elemento subjetivo, porque a ira do particular ou
do grupo ofendido advm exclusivamente do mal que se padece,
manifestando-se na forma de retribuio violenta e cega.
j no direito romano que se desenvolve uma concepo
cada vez mais vinculada ao elemento subjetivo e que se estende
ao direito cannico. 247 Distinguem-se nos delitos a culpa e o
caso fortuito, a culpa leve e a culpa lata, o dolo simples e o
dolus malus. Desse modo, o elemento subjetivo da ao deli
tuosa comea a se diferenciar do elemento objetivo com sutil
preciso, do que resulta a teoria do conatus crim inal. 248
B. D ireito Penal M ilitar
97. M ilitarism o oriental
Na antigidade, no havia um Direito Penal Militar distinto

de um Direito Penal Comum, nem este se apartava de uma
legislao geral e abrangente de todo o sistema jurdico. Con
seqentemente, no caso especfico do direito a ser examinado,
o que se distinguia no conjunto eram normas e disposies que,
pelo seu contedo e forma, tinham endereo certo, aplicando-se
24 El Delito y Ia Pena en Ca Historia de la Filosofia, p. 24.

247 Cf. Sebastian Soler, Derecho Penal Argentino, B. Aires, 1956,
t. I, p. 71.
248 Cf. Fausto Costa, El Delito y la Pena en la Historia de la Filo
sofia, ps. 28-29.
aos integrantes das foras de segurana e defesa do Estado, per

manente ou temporariamente organizadas.
No Egito, pelo pouco que se sabe, a pena militar tinha um
efeito menos fsico do que moral. O acusado de covardia, deso
bedincia ou desero, por exemplo, uma vez condenado, carre
gava consigo a marca da infmia, e somente teria possibilidade
de se reabilitar praticando atos de valor. 249
Na ndia e na Prsia, por sua vez, o que se pode falar de
um Direito Penal Militar tambm muito pouco. No se des
conhece a o rigor com que a pena era executada. A traio e
outros crimes eram punidos com a pena de morte, empregando-
-se mtodos cruis na sua execuo.
No obstante o rigor referido, sabe-se que o sistema militar
hindu era orientado por regras que condenavam o uso de deter
minadas armas de guerra. E, em dadas circunstncias, impu
nham tratamento humanitrio ao inimigo: que no fosse morto
se pedisse perdo, se se declarasse prisioneiro ou se estivesse
sem a proteo da couraa.
Quanto a outros sistemas, como o hebreu, verifica-se que a
pena militar se confundia com a comum. Em Israel, alis, ao
invs de um exrcito regularmente constitudo, havia as mil
cias do povo, sendo cada cidado considerado um soldado.
98. M ilitarism o grega
Na histria da Grcia, se Atenas representa, acima de tudo,

a cultura traduzida nas artes, na filosofia e na poltica, no
h negar que Esparta aparece como modelo da organizao mi
litar. onde a disciplina e a estratgia eram levadas no mais alto
grau. Da a desonra a que ficava sujeito o cidado espartano,
a par da severidade da pena fsica, ao faltar com o cumprimento
de bem servir o Estado nos combates contra o inimigo.
Por outro lado, tambm em Atenas, desde a reforma de
Slon, uma legislao penal militar previa punio, que ia da
249 Cf. Horcio H. Dobranich, Justicia Militar Argentina, p. 17.
r 8 - 0<33 - 1 0
nota infamante pena de morte, para a desero, a covardia,

a desobedincia, o abu$o de autoridade, a traio etc.
99. Militarismo romano
E Roma?
Quando se volta a vista para a sua histria, logo se com
preende a razo de toda a sua grandeza: nela est a marca do
esprito de um povo disciplinado e determinado que, merc de
suas instituies poltico-sociais e de direito, garantidas por bem
dotada organizao militar, pde chegar s culminncias de um
poderoso imprio. Assim, ao se examinar o sistema romano do
ngulo do ius m ilitiae, nota-se, como esclarece Edmundo Pereira
Lins com apoio em Vico, ter sido em Roma que a infrao dos
deveres militares teve a sua noo jurdica, cientfica e perfeita;
porquanto Roma, depois de haver, com o rigor da disciplina mi
litar, conquistado o mundo, foi, ainda, a alma mater do Di
reito. 250
Informa ainda Pereira Lins que o direito romano tomava
o delito em dois sentidos. No primeiro, lato sensu, bastava que
a ao fosse praticada por soldado para se considerar crime mi
litar, ou seja, crime militar ratione personae. 2C1 No segundo,
stricto sensu, definia-se como crime militar propriamente dito
aquele que s o soldado pudesse cometer em face da disciplina
militar, isto , crime militar ratione personae e ratione materiae.
Finalmente, consoante assinala Mommsen, 253 o sistema ro
mano j fazia ntida distino entre a pena militar e a pena
comum, de cuja aplicao, por conseguinte, dependia a compe
tncia do juiz: no tocante a uma, era competente o general ou
comandante; em relao outra, era competente o magistrado.
Estudos Jurdicos, p. 86.

250
Assinala Mommsen {D roit Pnal Romaint t. I, p. 31), ressal
tando um conceito ain da mais amplo, que ficava submetido s leis
penais quem quer que estivesse a servio do exrcito romano.
252 D roit Pnal Romain, t. I, ps. 33 e 36.
Est ai provavelmente a fonte de que resultou a separao da

jurisdio penal militar da jurisdio penal comum.
100. Militarismo medievo- moderno
Na Idade Mdia, com a queda do Imprio Eomano no Oci

dente, tm ascenso os chamados povos brbaros, de proce ci
ei a germnica. Tratava-se de rudes e destemidos guerreiros.. ,ue
ainda se orientavam por mtodos muito primitivos, Desse r :do,
do ponto de vista de um direita militar, no dispunham o> ger
manos de um sistema de leis ordenado. No mbito do seu d> vito
eonsuetudinrio, destacavam-se regras penais militares, como
informa Tcito, citado por Horcio H. Dobranich, pelas qua.s
se conclui que ao guerreiro no se admitia outro ato que no
fosse o de herosmo. Por exemplo, abandonar o escudo no cam
po de batalha seria o pior dos delitos, caindo sobre o infrator
todo o peso da infmia.
Eis um campo pouco favorvel ao desenvolvimento do Di
reito Penal Militar na Idade Mdia. Por isso mesmo, tudo quan
to o direito romano pode definir em termos de exrcito e leis
que o regulavam no encontrou a necessria receptividade nesse
perodo. E tal situao se manteria ainda depois de consolidados
os reinos germnicos que se fundaram no territrio conquis
tado, onde uma legislao escrita j se ia impondo ao direito
costumeiro dos conquistadores brbaros.
Na verdade, o Direito Penal Militar, desfigurado em seus
lineamentos e forma, tal qual o havia dotado o sistema romano,
s comea a se projetar ordenadamente a partir da Revoluo
Francesa. Como salienta Manzini,254 os Cdigos Penais Milita
res dos tempos modernos tm a sua fonte principal nas insti
tuies criadas por esse grande movimento.
Graas, pois, Revoluo Francesa, ao se ter um novo con
ceito de exrcito, o Direito Penal Militar passa a se orientar no
Justicia M ilita r Argentina, p. 24.

254 D iriito Penale Miiare, p. 2, nt. 2.
sentido de uma sistematizao mais conforme com a prpria

modernizao que se ia operando em todos os setores da socie
dade. quando tem incio o processo de substituio de orde
nanas e regulamentos por cdigos j cientfica e tecnicamente
elaborados. 266 quando, enfim, o Direito Penal Militar, ao assu
mir contornos definidos, busca a sua consolidao e auto
nomia. 266
Cf. Horcio H. Dobranich, Justicia Militar Argentina, p. 25.

3* A meta dessa longa trajetria teria sido alcanada? Ao con
trrio do que entendem alguns, afirma lvaro Mayrlnk da Costa:
'Autnomo no sentido de justificar a sua existncia, porque considervel
a extenso e ntida a fisionomia prpria de sua rea, , sem dvida,
o Direito Penal Militar uma especializao e no uma exceo do Direito
Penal comum (Crimes Militares, p. 26). Ademais, observa ainda Paulo
Jorge Simes Corra, em prefcio a esta obra (p. 11), que o Direito
penal Militar, tambm ao contrrio dos que o apontam como um pri
vilgio de classe, porquanto no protege a pessoa do militar , tem
por objetivo tutelar bens jurdicos que sustentam a integridade das
Foras Armadas.
Captulo X II
O TRABALHO
1 0 1 . Babilnios e hebreus
Discorrendo sobre a formao do Direito do Trabalho, mos

tra Evaristo de Moraes Filho que o seu aparecimento, como
um ramo novo da comum cincia jurdica, com caractersticas
prprias e autonomia doutrinria, de data muito recente, ou
seja, esse direito um produto tpico do sculo XIX . 287
Mas as consideraes acima seriam dispensveis no plano
em que o citado autor as situou, quando se refere ao exagero
de se apontar a antigidade greco-romana como fonte do mes
mo direito.
Ningum, por certo, com algum conhecimento histrico das
instituies jurdicas, pretenderia buscar na antigidade um
Direito do Trabalho sistematizado e doutrinariamente aut
nomo. O que, porm, no pode ser negado que babilnios, h
quase 2.000 a. C., e hebreus, h 1.500 a. C., j acolhiam em seu
direito matria sobre legislao trabalhista.
Em relao aos primeiros, cumpre dizer que o Cdigo de
Hamurabi, ao disciplinar as atividades obreiras, estabelecia pre
os para as vrias modalidades de trabalho, levando alguns
autores, em razo disso, a consider-lo como o precursor do mo
derno salrio mnimo. 2?8 Assim, consoante se l em Edouard
287 Tratado Elementar de Direito do Trabalho, vol. I, p. 9.

268 Note-se que legislao vigente na cidade-reino de Eshnunna,
de poca compreendida entre 1825 e 1787 a.C., portanto anterior ao
Cdigo de Hamurabi (1750 a.C.), j se orientava no mesmo sentido (c.
Emanuel Bouzon, As leis de Eshnunna, p. 30) .
Cuq, 259 no intuito de proteger operrios, artesos, trabalhado

res rurais, jomaleiros etc., contra possveis abusos dos empre
gadores, a lei fixava o salrio devido a cada uma dessas cate
gorias de empregados, sendo o seu pagamento feito em forma de
dinheiro ou de mercadorias. 260
Quanto aos hebreus, tendo em conta a lei mosaica, no se
lhe pode negar o mrito de haver sido a que lanou o sadio
preceito do repouso hebdomadrio e a semente da humanizao
do trabalho escravo . 261
1 0 2 . Regim e de castas
Em outros povos, como hindus e egpcios, no distinguimos

seno regras impondo s atividades era geral uma diviso se
gundo as -castas de que se compunham suas sociedades. o
que informa Pierre Jaccard, embora o faa com uma inverso
na ordem das coisas: O regime de castas assenta todo ele na
diviso do trabalho, identificado com a prpria ordem da natu
reza e, por conseguinte, no poder ser modificado. 262
tues sur le Droit Babylonien, p. 215.

A mesma orientao repercutiu entre gregos e romanos. Assim,
no direito grego, informa Evaristo de Moraes Pilho que j se distin-
guiam o trabalho pago por unidade (jornada) e o trabalho pago por
tarefa (Tratado Elementar de Direito do Trabalho, vol. I, p. 257). Em
relao ao Direito romano, somente sob o governo de Diocleciano (284-
-305 d.C.) que se tem notcia da fixao de salrio para os trabalha
dores livres. Daniel Antoloketz (Tratado de Legislacin de Trabajo y
Previsin Social, t. I, ps. 25-26) refere-se ao rigor da lei, que punia
com pena de morte os artesos que reivindicassem salrios acima dos
legalmente fixados.
2*1 Cotrim Neto, Da Relao do Trabalho como Elemento de Evo
luo Social, p. 15.
A lei hamurbia j acolhia regra parecida, pois dispunha que os
empregados, ao cabo de um ms de trabalho, tinham direito a trs
dias de descanso remunerado (cf. Edouard Cuq, tudes sur le Droit
Babylonien, p. 215). Note-se que o descanso semanal foi disciplinado
pela leg&ao romana s a partir do Imperador Constantino (305 d.C.).
se* Histria Social o Trabalho, p. 45.
Parece que a informao de Pierre Jaccard seria historicamente
mais precisa se ele considerasse a diviso do trabalho apoiada no
L i e s db H is t r ia do D ir e it o 131
103. Corporaes romanas
Passando para o Ocidente, talvez possamos ver as corpora

es ou associaes profissionais romanas como uma etapa evo
luda do sistema oriental. Tais entidades, alis, vinham desde
o incio da Realeza, pois quase uma dezena delas j existia ao
tempo do rei Numa Pomplio. 265
Mas h que se atentar para uma diferena. No Egito, por
exemplo, a atividade de cada famlia se transmitia aos descen
dentes mais como conseqncia natural do que por fora de
preceito legal. 264 Em Roma, ao contrrio disso, a sucesso se
impunha pela lei.
104. Trabalhismo medieval
Na Idade Mdia, o desenvolvimento do Direito do Trabalho,

como sistema jurdico, segundo informa Amauri Mascaro Nas
cimento, manifesta-se na regulamentao trabalhista das cor
poraes" de ofcio. E acrescenta: Nas corporaes havia
autnticos contratos de trabalho. Vinculavam os criados ou
263 Cf. Joaquim Pimenta, Sociologia Econmica e Jurdica do Tra

balho, p. 104,
Cf. Henrique Ahrens, Historia dei Derecho, p. 76.
Na sociedade egpcia, o indivduo era ainda obrigado a declarar do
que vivia. E por certo no escapava ao controle do Estado, que dispu
nha de meios para, atravs de censo peridico, fazer o levantamento
das famlias de cultivadores, sapateiros, cozinheiros, provadores de
vinho, artistas, escultores, letrados, barbeiros etc. (Pierre Jaccard,
Histria Social do Trabalho, p. 35). Tambm em Atenas, poca de
Drcon e Slon, adotou-se frmula parecida. No Arepago, existia um
rgo que fiscalizava a maneira como cada um ganhava a vida, cas
tigando os que nada faziam (Pierre Jaccard, Histria Social do Tra
balho, ps. 67-68).
285 Constituio imperial de 371 d.C. dispunha: Todo aquele que
desposar a filha de um pescador de prpura ser incorporado na pro
fisso de seu sogro.
regime de castas, e no o regime de castas apoiado na diviso do

trabalho. Na verdade, uma surge como conseqncia do outro, e nunca
em sentido inverso.
companheiros aos mestres. Tambm entre aprendizes e mestres

formava-se uma relao de tipo contratual. 2ee
Ainda como conquistas na rea trabalhista medieval, o cita
do autor menciona:
a) durao da jornada de trabalho (de sol a sol no prin
cpio e pelas estaes do ano posteriormente, at se dar o seu
encerramento s 16 horas);
b) trabalho noturno e aumento de salrio por horas extras,
que se estendiam at duas ou trs horas;
c) intervalo de hora e meia na jornada de trabalho;
d) descanso rios domingos e feriados.
evidente que a situao acima descrita se refere a uma
fase j para alm do regime feudal fechado, ou seja, o que se
estende at o sculo XI. Da em diante, ao passo que o trabalho
escravo vai sendo atenuado, at desaparecer no sculo XII, o
se lugar preenchido pelo trabalho servil. Mas, ainda que vol
tados para as atividades do campo, no se limitavam os servos
cultura da terra; exerciam todos os misteres ou ofcios, de
ferreiro, de carpinteiro, de tecelo, etc., sendo comum o mesmo
servo executar os trabalhos mais diversos . 267
Compndio de Direito do Trabalho, ps. 1-2.

Em plena Idade Mdia, registra-se fenmeno cujo antecedente
remoto pode ser encontrado no velho Egito: o de transmisso das ati
vidades de ascendente para descendente. o que se deduz da leitura
deste trecho de Joaquim Pimenta: "J no sculo X III, acentuava-se
no seio das corporaes uma tendncia oligrquica entre mestres e
patres, para fazerem da mestria um patrimnio domstico, heredit
rio de pais para filhos. O prprio ofcio se vai tomando um bem de
famlia, com uma aprendizagem sempre mais exigente e prolongada
para os que no forem parentes, Nos estatutos da corporao de teceles
d Paris (ano de 1270), prescreve um dos seus dispositivos que ningum
pode ser mestre tecelo, se no for filho de mestre. Na Inglaterra,
a qualidade de membros de uma gilda constitua um direito de nas
cimento ou de herana. O mesmo se verifica, mais cedo ou mais
tarde, nos centros urbanos de outros pases, proporcionalmente com a
monopolizao, pelas corporaes, dos ofcios e dos mercados1 (Soco-
logia Econmica e Jurdica do Trabalho, p. 117).
Joaquim Pimehta, Sociologia Econmica e Jurdica do Tra
balho, p. 117.
L i e s db H is t r ia do D ir e it o 133
Finalmente, j em meados do sculo XV, o trabalho servil

praticamente deixava de ser utilizado em quase toda a Europa
Ocidental, sendo substitudo pelo arrendamento de terras pago
em dinheiro. 268 De escravo a servo, o campons passava a agir
como homem livre, embora ainda enfrentasse a presso de um
poder econmico nunca disposto a ceder o mnimo sequer de
seus privilgios.
105. Revoluo Industrial
At a Idade Mdia, como vimos, a evoluo do Direito do

Trabalho no o situa entre os ramos mais desenvolvidos da
cincia jurdica. Foi somente a partir de 1712, quando o ingls
Thomas Newcomen inventou a mquina a vapor, que o referido
direito comeou a se consolidar como instrumento regulador
das relaes entre empregados e empregadores. Orlando Gomes
& Elson Gottschalk assim explicam o fenmeno: O desenvol
vimento tcnico da mquina a vapor, seu aperfeioamento, foi,
certamente, a causa de um mais rpido processo da industria
lizao. Esse acontecimento, verificado no campo da tecnologia,
acarretou, desde logo, importantes conseqncias econmicas
e profundas modificaes na estrutura dos povos, refletindo essa
infra-estrutura no campo do Direito. 299
Com o aparecimento da mquina a vapor, depois aperfei
oada por James Watt, tem incio a fase da chamada Revoluo
Industrial. O capitalismo ganha corpo. Florescem o liberalismo
econmico e o individualismo jurdico. E que conseqncia tra
ria toda essa transformao?
Entrava em voga o princpio da igualdade de todos perante
a lei e com ele o da liberdade de contratar. Mas, a pretexto da
adoo de uma poltica liberal e individual, somaram-se os
abusos, de modo a se tornar ainda maior a diferena de classes:
de um lado, cada vez mais pobres, os que viviam do seu trabalho
268 Cf. Leo Huberman, Histria da Riqueza do Homem, p. 61.

26B Curso de Direito do Trabalho, vol. I, ps. 1-2.
134 W alter v i e i r a do N a s c im e n t o
exclusivo; de outro, cada vez mais ricos, os que detinham os

meios de produo.
106. Interveno do Estado
Intensificado o antagonismo entre o capitalismo e o opera

riado, surge um outro fenmeno o da questo social , ao
mesmo tempo em que se processa a formao de uma conscin
cia de classe, a conclamar novos rumos para a ordem econmica
e jurdica, mediante a interveno do Estado.
Na verdade,, o Estado comea a intervir, como ocorreu, por
exemplo, na Frana, atravs de normas dispondo sobre questes
como estas:
a) proibio da penhora dos salrios;
b) proteo contra a explorao no mercado de trabalho;
c) indenizao para as vtimas de acidente de trabalho;
d) limitao dos direitos de propriedade. 270
Na Inglaterra, essa interveno tem como marco o Factory
A ct de 1802, que estabeleceu o mximo de doze horas para o
trabalho diurno dos menores (reduzido para oito horas em 1833)
e proibiu para os mesmos o trabalho noturno.
Da para frente, o Direito do Trabalho encontrou campo
para se desenvolver com caractersticas prprias e em bases dou-
trinariamente autnomas. No mais seria .um direito real,
como na antigidade; nem um direito pessoal, como nos tempos
medievais; e sim um legtimo direito obrigacional que respeita,
em princpio embora s formalmente , a livre manifestao
de cada um . 271
27 Cf. A. Sussekind, D. Lacerda & S. Viana, Direito Brasileiro do

Trabalho, vol. I, p, 10.
* an Evaristo de Moraes Filho, Tratado Elementar de Direito cio
Trabalho, vol. I, p. 80,
Captulo XIV
O CONSTITUCIONALISMO
107. Origem do D ireito Constitucional
O Direito Constitucional outro ramo da cincia jurdica

que oferece poucas elementos para o seu estudo histrico desde
uma antigidade mais remota. Em geral, os autores, com vistas
origem e evoluo desse direito, partem de pocas em que j
floresciam a civilizao grega e a romana. Todavia, no h ne
gar a existncia de um Direito Constitucional em fase bem
anterior, ou seja, a partir de um sistema ao qual j se integra
vam, ainda que de forma bastante rudimentar, os elementos
territrio, populao e governo. Portanto, era um sistema j
orientado por pHnepkx&-rgul^dores da atividade" de primitivos
agrupamentos humanos, compreendendo assim aspectos da
vida_JurxdicaT poltica*.jwiai, religiosa e econmica. 272
Ao conjunto dos referidos princpios os gregos davam o
nome de Constituio, definida esta por Aristteles como a
organizao das funes do Estado, que determinava qual o
rgo governante e qual o fim de cada comunidade. 278 J se
fazia a distino entre a lei fundamental do Estado e suas leis
comuns ou ordinrias.
Por outro lado, os diplomas constitucionais dos tempos an
tigos, como os de Creta, Esparta, Atenas, Cartago, Roma etc.,
no consistiam de um nico documento escrito, mas de uma
272 Cf. Paulino Jacques, Curso de Direito Constitucional, p. 17.

273 Apu Afonso Arinos de Melo Franco, Curso de Direito Consti
tucional Brasileiro, vol. I, p. 41.
srie de princpios e normas, onde tambm entravam a tradio

e os costumes. A respeito deles, escreve Paulino Jacques: Eram
mais instituies que constituies, documentos escritos, cdi
gos polticos. No escritos, consuetudinrios, e, por isso mesmo,
plsticos, podiam ser modificados sem outra formalidade alm
do simples ato de modificao. No se conheciam, ainda, o poder
constituinte*, de onde emanam as Constituies escritas, mas
to-s o poder legiferante ordinrio. 274
108. Constftudonalismo medieval
Fragmentado o Imprio Romano do Ocidente, eis que os

conquistadores germnicas, a comear do sculo IV, vo pouco
a pouco ensejando o fortalecimento do feudalismo e da Igreja.
Como afirmam os historiadores, ao absorver o poder poltico e
reparti-lo com cada senhor, o regime f eudal proynrrni o pnfra -
quecimento da instituio estatal e, por via de conseqncia,
tomou, o Papado mais s6B3 e atuante. ~ *
dentro desse quadro que se desenvolve o Direito Consti
tucional na Idade 'Mdi. Vale dizer:" esse direito passa a ser.
ivo da influncia d Igreja, que o orienta, iajmis estatuta-
riamenjte, como resultado d fntade do governante, mas no
sentido de un> acordo entre governante e governados, daFsur
gindo a idia de contrato social,'desenvolvida no sclo XVII
e consolidada no sculo XVIII. 275
109. Constitucianalismo Ingls
Foi na Inglaterra, sem dvida, ainda na Idade Mdia, que

o Direito Constitucional encontrou campo para melhor se de-
seôlver, sendo o ano de 1066 o da conqista normanda
o ponto de partida da sua evoluo mais ntida e definida. Gui
lherme I, o Conquistador ( 066-1087), frente do reino ento
fundado, tratou de manter as leis e costumes anglo-saxes em
2X4 Curso Direito Constituciapial, p. 24.

cf. Afonso Arinos de Melo Franco, Curso de Direito Consti
tucional Brasileiro, vol. I, ps. 43-44.
vigor, ao mesmo tempo em que baixava novas normas de orga

nizao poltica. Data dessa fase a criao do Grande Conse
lho^ integrado por bares, bispos e abades, e convocado perio
dicamente para opinar sobre questes de governo.
Mais tarde, j no reinado de Henrique I (1100-1135), foi
outorgado o primeiro documento poltico escrito da Inglaterra,
conhecido por Pequena Carta. Em realidade, esse documento
no era mais que uma ratificao das leis de Eduardo, o Con
fessor (1042-1066), o ltimo soberano anglo-saxo a reinar antes
do domnio normando. Mas, depois de Henrique I, a Pequena
Carta foi sendo relegada ao esquecimento.
A seguir, no reinado de Henrique II (1154-1189), houve dois
acontecimentos legislativos tambm de grande importncia. O
primeiro as Constituies de Clared&n, de 1164 imps-se
como meio de cerceamento dos privilgios desfrutados pelo Clero
at ento. O segundo o Assize de Claredon, de 1166 repre
senta o marco de transio da monarquia absoluta para a
constitucional . 276
Contudo, o ano de 1215 que assinalou um dos fatos mais
relevantes da histria constitucional da Inglaterra. Foi quando,
pressionado pelos delegados da aristocracia rural, Joo Sem
Terra (1199-1216) promulgou a clebre Magna Carta, que limi
tou os poderes reais, e confirmou a liberdade individual e a invio
labilidade da propriedade privada. Embora essa carta, como
lembra Winston Churchill, fosse uma reparao de agravos feu
dais arrancados de um soberano contra a sua vontade por uma
classe dominante descontente, que insistia em seus privilgios,
h que se ter em vista, na palavra ainda do historiador e grande
estadista: Em todo o documento, ficou implcito que ali est
uma lei que fica acima do rei e que nem mesmo ele pode violar.
Esta afirmao de uma lei suprema e sua expresso numa carta
Pinto Ferreira, Princpios Gerais do Direito Constitucional Mo

derno, vol. I, p. 77.
Informa aiiida John Macleod {Manual da Histria Constitucional
da Inglaterra, p. 85) que o Assize de Claredon, no tocante organi
zao e aperfeioamento da administrao da justia, procurou esta
belecer um sistema uniform para todo o reino.
geral o grande trabalho da Magna Carta; e s isso j justifica

o respeito que os homens lhe dedicaram. 277
Finalmente, no reinado de Henrique III (1216-1272), con
firmada e revisada a Magna Carta,278 de se registrar a mu
dana que sofreu o Grande Conselho em sua composio. Assim,
a partir de 1264, alm dos membros da nobreza e do clero, o
referido rgo passou a contar tambm com dois cavaleiros de
cada condado e dois burgueses de cada cidade, divisando-se em
conseqncia, de um lado, os lordes e, de outro, os comuns. Tal
diviso que deu origem ao Parlamento ingls, donde a Cmara
dos Lordes e a Cmara dos Comum. Estas, em 1688, desempe
nharam papel singular e marcante no aprimoramento das pr
tica& constitucionais, quando votaram o BiU of Rights, restrin
gindo ainda mais os poderes do rei em matrias como a aplica
o, execuo e suspenso das leis, a cobrana de impostos e
a manuteno de exrcito permanente sem autorizao do Par
lamento. 279 J antes, ao tempo do poderoso e controvertido
Cromwell (1599-1658), surgia o Instrument of Government
(1653), sem dvida, de grande relevncia conceituai para o
desenvolvimento e consolidao do constitucionalismo moderno.
Como registra Wilson Accioli, esse instrumento apresenta uma
caracterstica bsica: a formulao pioneira, na poca moderna,
do princpio da diviso de poderes, retomada e aperfeioada,
posteriormente, por Montesquieu . 280
277 A Histria das Povos de Lngua Inglesa, vol. I, ps. 224-225,

278 Este clebre diploma constitucional foi alvo de repetidas con
firmaes e, mesmo sob Henrique III, tal aconteceu por duas vezes.
Assim, quando esse m onarca atingiu a maioridade, inform a John M a -
cleod que a carta foi de novo revista e confirm ada por ele, mas
sob a condio do pas lhe conceder um subsdio consistindo na d
cima quinta parte da propriedade privada de cada indivduo. E
concluir D a em diante, at o reinado de Henrique V I, tornou-se isso
um estratagema preferido pelos m onarcas para enganarem a nao
com repetidas confirmaes dessa m gica C arta ( Manual a Histria
Constitucf,onal da Inglaterra, p. 101).
279 Cf. pinto Ferreira, Princpios Gerais do D ireito Constitucional
Moderno, vol. I, ps. 78-79.
280 Instituies de D ireito Constitucional, p. 38.
110. Constitucionalismo americano
O constitucionalismo norte-americano tevejia carta poltica

denominada Convenant e conhecida tambm por Pacto do May-
flower, assinada em 1620 pelos primeiros colonizadores ingleses
da Virgnia, o incio auspicioso do seu desenvolvimento. Nesse
venervel documento assinala Afonso Arinos de Melo Franco
se encontra, em germe, o ncleo de idias que mais tarde
se desenvolveram nas instituies de Direito Constitucional. ?s!
com o constitucionalismo norte-americano, alis, que comea O
a se firmar o ciclo das Constituies escritas.
Pa:
Em seguida ao Pacto do Mayflower, instala-se a House of
Burgess, assemblia composta de vinte e dois membros eleitos ^
A partir da, ao surgirem novos ncleos de colonizao, como <5
os do Maine, Massachusetts, Rhode Island, Connecticut etc., H7
so outorgados outros documentos constitucionais. do que re- "ar,
sulta uma organizao poltica baseada na diviso dos poderes.252 _
At 1764, as relaes entre as colnias e o governo de ;
Londres se mantiveram sem maiores problemas, quando ento, ' .
em conseqncia de sucessivas leis tributrias, uma reao cada
vez mais violenta levaria independncia em 1776.283 E com a .
independncia criaram-se, primeiro, os Estados soberanos, de- ^
pois, uma Confederao de Estados e, por fim, um Estado Fe- ^ c
rieral, regido pela Constituio de 1787.

Q
Curso de Direito Constitucional Brasileiro , vol. I, p. 50.

282 O poder de legislar competia a duas Cm aras uma supe
rior e outra inferior semelhantes, respectivamente, dcs Lordes e
dos Comuns do sistema ingls.
283 No h negar que a reao poltica inglesa n a Am rica do
Norte era mais de carter econmico, como bem. salienta Wilson
Accioli: As reclamaes surgiam proporo que os ingleses exigiam
mais dos recursos financeiros das colnias, e os clamores se tornaram
ltissonantes quando foram impostas duas leis consideradas odiosas
pelos mercadores a Lei do Acar e a Lei do Selo ( Instituies de
Direito Constitucional, p. 68).
140 W ALTER V i EIEA DO NASCIMENTO
111. Cons tituciOTUHismo moderno
A influncia que a Con^tituiao norte-americana exerceu

n&^d0 muitos outros pases fatni r>nr demais reconhecido.
Tanto assim que Jellinek faz a seguinte observao: Na Amjb.
rica onde se h de buscar a origem de nossas atuais consti
tuies escritas, por isso se deve prestar maior ateno
mesma. A Revoluo Frrics aceita a idia americana, e da
Frana ela se estende aos demais Estados europeus. 284 E no
s a, evidentemente, pois tambm o constitucionalismo latino-
-americano foi marcadamente influenciado pela mesma idia.
Mas, por outro lado, cumpre considerar que a influncia
do sistema americano da repblica presidencial, notadaraente
na Europa, no se manifestou sem a do sistema ingls da
monarquia parlamentar. E nem poderia ser de forma contrria.
Da o sistema da repblica parlamentar francesa e o da rep
blica presidencial-parlamentar alem, ou melhor, de Weimar.
Em ltima anlise, pode-se dizer que o constitucionalismo
moderno ocidental tem como base os quatro sistemas citados,
representando o sistema ingls naturalmente a sua viga mestra.
28* Apud Pinto Ferreira, Princpios Gerais o Direito constitucional

Moderno, vol. I, p. 82.
Captulo X V
A ADMINISTRAO
112. Tempos antigos
Quando os indivduos j eram impelidos para uma orga

nizao societria mais densa, ao mesmo tempo se impunha a
necessidade da adoo de normas objetivando regulamentar q
Ssciplinar os servios de administrao de cada grupo. Comea
a, sem dvida, a nascer o Direito Administrativo. seu pro
cesso de formao e desenvolvimento, porm, at alcanar bases
cientficas, foi longo e demorado. Por isso, pde F. Laferrire
dizer: Considerado como cincia, o direito administrativo
de origm-T'eceifr.' ^^SnÎodis as pocas, houve instituies
administrativas; em todos os tempos, certos ramos d admi
nistrao produziram regras destinadas a dirigir os funcior
nris, mas o direito administrativo, propriamente dito, ainda
no se constitura. 285
Assim sendo, h que se considerar a administrao pblica
confundida com outros setor&s da atividade estatal, como infor
ma Antnio Joaquim Ribas, ao se referir aos primeiros passos
do Direito Administrativo na Grcia e em Roma: 'Embora em
estado embrionrio, e confundidas as autoridades judiciria e
administrativa, existiam os servios administrativos, e conse-
guintemente direitos e deveres entre os agentes incumbidos
de perfaz-los, e aqueles a quem deviam aproveitar. 286
ase Apud Jos Cretella Jnior, Tratado de Direito Administrativo,

vol. I, p. 228, nt. 5.
288 Direito Administrativo Brasileiro, ps. 5-6.
142 W a lteh V ie ir a do n a s c i m e n t o
Em Roma, durante a Realeza, o rex e seus auxiliares ime

diatos interferiam diretamente no controle da administrao.
Na Repblica, esse controle passou a ser exercido pelo senado,
o qual, porm, pouco a pouco foi repartindo tal atribuio com
outros rgos, como a censura, a questura etc.
Mais tarde, alargando-se o Imprio Romano, formou-se uma
categoria de funcionrios que atuavam como delegadas do poder
central junto administrao pblica.
Por outro lado, vrios foram os jurisconsultos romanos, como
Papiniano, Ulpiano, Paulo e Gaio, que escreveram sobre assuntos
relacionados com as funes pblicas e, portanto, sobre questes
de Direito Administrativo.287 Este, porm, se confundia com o
Direito Pblico em sentido amplo, ou seja, o direito definido
nas Institutos, de Justiniano, como quod ad statum rei romanae
spectat" , 288
113. Idade Mdia
Na Idade Mdia, o estudo do Direito Admmistratiyo leva a

dusfases distintas: a feudal e a comunal.
A fase feudal poca de lenta fermentao que resultou
na fase; comuns! de administrao baseada no modelo d consti
tuio municipal romana .288 Assim, nesta segunda fase, desde
os primrdioe do sculo XII, a revlnao deLS comunas ou
municpios criou organizao e administrao novas e se foi
transformando por influncia democrtica dos burgueses e das
corporaes de artes e Ofcios .290
de se notar, contudo, que o perodo medieval no ofereceu
ao Direito Administrativo campo mais propcio para o seu
melhor desenvolvimento, orientando-se sem obedecer a qualquer
critrio sistematizado.
287 cf. Antnio Joaquim Ribas, Dirito Administrativo Brasileiro,

ps. 7-8.
a Inst, L. I, t. I, S IV.
s* Diogo Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administra
tivo,'p. 59.
390 jos Cretella Jnior, Manual de Direito Administrativo, p. 22.
114. Tempos modernos
Costumam os autores tomar a Revoluo Francesa como

ponto de partida da emancipao do Direito Administrativo.
Nesse sentido, assinala Jos Cretella Jnior: Consagrado, depois
da Revoluo, o princpio da diviso dos poderes e da inteira
sujeio do poder executivo s normas estatudas pelo poder
legislativo, as leis referentes organizao e atividade dos
rgos administrativos adquirem eficcia exteriormente vin-
culantes e se tornam fontes das relaes jurdicas entre o Estado
e os administrados. 291
Na Frana, com efeito, destacam-se as primeiras iniciativas
que serviram de base para o desenvolvimento e sistematizao
do Direito Administrativo. UEsprit des Lois, clebre obra de
Montesquieu editada em 1748, foi, sem dvida, o marco dessas
iniciativas. Com ela desenvolveu-se o referido princpio da
separao dos-poderes e, em conseqncia, como observa Hely
Meirelles, aps a Revoluo (1789), a tripartio das funes
do Estado fii executivas legislativas e judTcrias veio ensej ar
a especializao das atividades do governo, e dar independncia
aos rgQiS lncumbfd^_.(|e realiz-ls. Dl sfgl X h^
de julgamento dos atos da administrao ativa, o que inicial
mente ficou a cargo dos Parlamentos, mas, posteriormente,
reconheceu-se a convenincia d desfigr-se as atribuies
ticas das judiciais. Num estgio subseqente foram criadost_a_
par dos tribunais judiciais, os tribunais administrativos. Surgiu,
assim, a justia administrativa e, como corolrio lgico, se foi
estruturando um direito especifico da Administrao e dos
administrados para as suas relaes recprocas. Era o advento
do Direito Administrativo. 292
115. Frana
certo que, antes da Revoluo de 1789, no havia na

Frana atribuies administrativas excludas da autoridade real
201 Tratado de Direito Administrativo, vol. I, p. 238.
292 Direito Administrativo Braseiro, p. 25.
144 W a lt e b V ie ir a do N a s c im e n t o
ou que no se confundissem cora as atribuies judiciais, no

tendo, pois, a administrao uma vida jurdica, consoante
observa Velasco Calvo.293 Mas, repita-se, ao prevalecer o prin
cpio da diviso de poderes, as leis sobre a organizao e
funcionamento dos rgos administrativos adquirem eficcia e
se tornam fontes das relaes jurdicas entre o Estado e os
administrados. Nestas condies, o Direito Administrativo,
embora se orientasse na Frana por meio de uma regulamenta
o casustica, que bem caracterstica da poca, pde tambm
encontrar campo propcio para se desenvolver em outros pases
da Europa, como Alemanha, Itlia e Inglaterra, de modo a
oferecer subsdios para o seu desenvolvimento em geral.
116. Alemanha e Itlia
Nesses dois pases, h a considerar o fato comum de que o

Direito Administrativo s comea a adquirir base cientfica a
partir, primeiro, de uma unidade poltica, e, a seguir, de uma
unificao administrativa.
Na Alemanha, esse processo tem incio com a Confederao
Germnica (1815-1866) e se afirma com a Constituio de 1870.
Na Itlia, desde 1814, a orientao cientfica do Direito
Administrativo se vai impondo de forma clara e positiva.
117. Inglaterra
No que diz respeito Inglaterra, o desenvolvimento do

Direito Administrativo seguiu orientao diversa da de outros
pases da Europa Continental e, portanto, margem da influn
cia francesa. Tal fato gerou a crena de que os ingleses, mais
propensos ao ramo do Direito Constitucional, no dispensaram
quele direito uma ateno maior, chegando-se mesmo a afirmar
que na Inglaterra no havia um Direito Administrativo. 294
293 In Jos Cretella Jnior, Direito Administrativo Brasileiro, vol. I,

p. 171, n t 1.
294 Cf. Jos Cretella Jnior, Direito Administrativo Brasileiro,
vol. I, p. 181,
evidente o absurdo. Como poderia uma das mais tradicio

nais e aperfeioadas mquinas administrativas do mundo pres
cindir dos princpios e normas de um direito que tem por finar
lidade especfica e indispensvel regular e disciplinar o seu
funcionamento?
Capitulo XVI
A TRIBUTAAO
118. Base do D ireito Tributrio
Como vimos no captulo anterior, medida que o gregrio

humano se tomava mais denso, a sua expanso passava a
exigir, em termos de organizao administrativa, uma tcnica
cada vez mais aprimorada. S que o atendimento dessa exi
gncia no se cumpriria sem a aplicao de recursos levantados
junto aos prprios componentes do grupo social ou de grupos
subjugados. Eis como se originou a contribuio compulsria,
dando como resultado imediato os impostos.
As normas que ento oram sendo traadas, como meio
disciplnador da arrecadao, representam a base de formao
e desenvolvimento do Direito Tributrio, entendido hoje como "
o ramo do direito que rege as relaes da atividade financeira
do Estado no que concerne obteno de receitas que corres
pondam o conceito de tributos .295
Contudo, difcil precisar quando surgiram os primeiros
sistemas fiscais e, por conseguinte, os princpios e regras que
viriam a constituir o instrumento da sua regulamentao. Certo
ser dizer, pois, como o faz Bernardo Ribeiro de Moraes, que,
a partir do momento em que o progresso comeou a tomar
conta das primeiras civilizaes, comearam a aparecer as pri
meiras contribuies compulsrias (imposies fiscais), embora
com diferentes nomes e na forma diversa da concebida nos dias
de hoje .296
Luiz Emygdio F. da Rosa Jr., Manual de Direito F.anciro e
Direito Tributrio, p. 42.
286 Compndio de Direito Tributrio, p. 63.
119. O imposto na antigidade
Sabe-se que, na segunda dinastia egpcia, ou seja, h mais

de trs milnios da era crist, j se adotava uma espcie de
recenseamento, realizado de dois em dois anos, que visava ao
levantamento da riqueza para fins de cobrana tributria, ser
vindo mesmo de base par a arrecadao de uni imposto terri
torial.297 Esse imposto, ao que parece, at o ano 2000 a.C., tinha
como fonte de contribuio a terra cultivada e incidia sobre a
produtividade.298
Sabe-se igualmente, em relao Babilnia da poca do
rei Hamurabi, embora no haja indicaes sobre um sistema
fiscal, da existncia de documentos que se referem atividade
dos coletores de impostos. provvel que esse sistema j tivesse
sido ali implantado, pois tratava-se de um reino cuja admi
nistrao era relativamente bem desenvolvida. 299
Outrossim, em Israel, desde Davi e sobretudo no reinado
de Salomo, devido a reformas empreendidas na administrao
pblica, houve a necessidade de se adotar um sistema mais
eficiente de arrecadao para compensar o aumento das des
pesas.
Por fim, na China, entre os sculos IX e VIII a.C., j havia
uma espcie de imposto que incidia sobre as colheitas, os pro-
dutos vendidos nas feiras, o abate de animais etc. E, por volta
de 202 .CM tambm se cobrava um imposto territorial pago
in natura, alm da cobrana de taxas aos comerciantes e aos
proprietrios de navios.300
120. Sistema romano
Entre os romanos, a arrecadao tributria estava estrei

tamente ligada a uma poltica de guerra. Da o registro de que
Roma o exemplo tpico da discriminao fiscal entre o povo
297 Cf. Gabriel Ardant, Histoire deVlmpt,p. 40.

298 c f Danielle Bonneau, Le Fiscet le NU, p. 118.
399 Cf. Gabriel Ardant, Histoire deVlmpt, p. 42.
300 Cf. Gabriel Ardant, Histoire deVlmpt, p. 45esegs.
dominador e os povos dominados. Pelo menos, desde 167 a.C.,

os lucros provenientes das conquistas permitiram que os cida
dos romanos fossem dispensados do imposto direto e de outros
encargos.001
Por outro lado, como est referido neste livro, antiga
praxe adotada pelos governantes provinciais consistia em sub
meter um questionrio s pessoas mais influentes das locali
dades, a fim de se saber das condies econmicas de cada
regio com vistas cobrana de tributos. Muitas vezes, houve
abuso nessa prtica, porquanto tais autoridades podiam onerar
arbitrariamente os contribuintes.
Vrios foram os impostos que compuseram o sistema fiscal
romano. Dentre outros, podem ser citados o imposto sobre
vendas, o imposto territorial, o imposto alfandegrio, o imposto
sobre profisses etc.
121. Idade Mdia e tempos modernos
Quando Carlos Magno, na tentativa de dotar um Estado

sem imposto, acabou por abrir as portas para o feudalismo, a
partir da, proqessou-se a rpida desintegrao do sistema fiscal
romano, ento ainda vigente. S mais tarde, ou seja, no perodo
que vai do sculo XIII ao princpio do sculo XVIII, que teve
curso um movimento no sentido da reconstruo dos Estados
e da conseqente adoo de uma poltica tributria capaz de
acompanhar e atender s necessidades dessa dinmica. Por isso,
pode ser dito que a histria do imposto na Idade Mdia a
prpria histria da formao dos Estados modernos.302
Como se v, ainda na fase medieval no obstante o que ela
ofereceu em sentido contrrio, o Direito Tributrio encontrou
condies para a sua evoluo. certo que, sob um regime
dominial, a receita pblica era obtida pelo Estado atravs
da explorao de bens de seu patrimnio .303 certo tambm
301 Cf. Gabriel Ardant, Histoire de Vlmpt, p. 110-

so2 cf. Gabriel Ardant, Histoire de Vlmpt, p. 16 e segs.
808 Luiz Emygdio F. da Rosa Jr., M&nual de Direito Financeiro e
Direito Tributrio, p. 47.
rjnp. se aplicavam ns rbaâdos^direitos reâ.1ia.no Mas tal

situao j representava uma fase transitria, intermdia,
entre o Estado antigo, primitivo, da finana pblica, em que
prevalecia o domnio fiscal, e o Estado moderno, em que adqui
riram grande predomnio as contribuies gerais e especiais .304
Segue-se que, dentro em pouco, j se poderia falar na fase
tributria propriamente dita, com um Direito Tributrio a se
orientar de forma autnoma e, por isso mesmo, voltado para
a sua ao especfica de regular as relaes jurdicas entre
o tributo e os contribuintes, bem como as normas da arreca
dao e o seu funcionamento e fiscalizao .305 J eram os
tempos modernos.
3i Ricca Salermo, in Luiz Emygdio F. da Rosa Jr., Manual de

Direito Financeiro e Direito Tributrio, p. 47.
30R Pedro Nunes, Dicionrio de Tecnologia Jurdica, vol. I, ps.
373-374.
Captulo XVII
AS RELAES INTERNACIONAIS
1 2 2 . Antigidade oriental
Os autores divergem quanto existncia de um Direito

Internacional na antigidade. Para uns, esse direito j se fazia
presente nas relaes entre povos de pocas bem remotas,
atravs de uma prtica recproca de imunidades diplomticas.
Para tros, suas primeiras manifestaes comeam com o cris
tianismo, quando se propaga o princpio da igualdade e da
fraternidade entre os homens e, por via de conseqncia, entre
os Estados.806
Mas evidente, como salienta Celso de Albuquerque
Mello,307 ao citar Srgio Korff, o equvoco de se considerar o
Direito Internacional apenas a partir de uma fase mais recente
da histria. De fato, no que tange s relaes entre povos, desde
os mais antigos do Oriente, no faltam registros que se referem
a pocas milenares. Menciona-se, por exemplo, um tratado que
Lagash e Umma, cidades-estados da Mesopotmia, celebraram
no ano 3100 a.C.
No Egito, havia um sistema poltico-administrativo, em que
certo departamento j se encarregava das relaes com Estados
estrangeiros. Fala-se, alis, que, no sculo XV a.C., Amenofis III
levou a termo a celebrao de tratados entre o seu governo e
os governos de vrios Estados, como Babilnia, Assria, Creta,
Rodes etc., intensificando assim as relaes internacionais de
carter poltico e econmico. Essa poltica teve curso em pero
306 Cl. Hildebrando Accioly, Curso de Direito internacional P

blico, p. 8.
soT Curso e Direito Internacional Pblico, vol. I, p. 87.
dos seguintes. J por volta de 1272 a.C., ou seja, no reinado de

Ramss n, egpcios e hititas celebraram um tratado de paz no
qual ficou registrado que: O rei do Egito jamais atacar o pas
dos hititas para a se apoderar de qualquer coisa e o grande
rei dos hititas nunca se introduzir no Egito para a se apo
derar de qualquer coisa. Tal tratado ainda dispunha sobre
aliana contra inimigos comuns, comrcio, migraes e extra-
dio.SOP
Em Israel, no reinado de Salomo (1015-977 a.C.), foram
celebrados tratados de amizade e de comrcio com a Fencia,
o Egito e reinos da Mesopotmia. Nessa fase, Israel representava
importante via de acesso para o intercmbio comercial entre
os povos mesopotmicos e o Pas do Nilo. Da, graas a esses
tratados, ter Salomo estabelecido um direito de passagem pelo
territrio do seu reino e mandado construir, ao longo do per
curso seguido pelos mercadores, e&talagens para os membros
das caravanas e galpes para suas mercadorias.3019 Consoli
dava-se com isso uma poltica de Direito Internacional que j
vinha desde o reinado de Davi (1055-1015 a.C.). E, se recuarmos
s prprias leis de Moiss, veremos que j se pregava o respeito
ao direito do estrangeiro: No oprimirs o jomaleiro pobre e
necessitado, seja ele teu irmo ou estrangeiro, que est na tua
terra e na tua cidade. No pierverters o direito do estran
geiro, .. 310
Na ndia, ao lado de uma legislao especfica sobre diplo
macia, havia normas relativas proibio de determinadas
armas de guerra.
Finalmente, na China, poca do Imperador Yao (2375
a.C.), j se dava destaque moral internacional em conso
nncia com a moral mesma. 311 Da o desenvolvimento posterior
de uma poltica de relaes dos prprios Estados chineses entre
si, e entre estes e povos estrangeiros.
sos cf. Carl Grimberg, Histria Universal, vol. I, p. 78, e Jos

Francisco Resek, Direito dos Tratados, p. 14.
309 Cf. Simon Dubnow, Manual de la Historia Judia, p. 101.
Dt. 24:14 e 17.
311 Cf. Celso Albuquerque Mello, vol. I, p. 89.
de ver, pois, que, muito antes da era crist, j havia um

sistema de intercmbio poltico e econmico entre povos
de diferentes naes. E se, como bvio, tal sistema teria de
ser regulado por um conjunto de normas, estas seriam eviden
temente normas de Direito Internacional.
123. Mundo grego
No fragmentado mundo grego312 a celebrao de tratados

entre cidades-estados, de que se teriam originado as relaes
de Direito Internacional Privado, tinha precisamente a fina
lidade de proteo aos seus respectivos sditos. Salienta, porm,
Oscar Tenrio: A grande dificuldade residia em que o direito
de estar em justia constitua privilgio dos cidados. Resol
veu-se a dificuldade com a criao, para numerosas colnias
de estrangeiros, de uma judicatura especial. 313 Entretanto, com
apoio em Castellani, observa Haroldo Vallado que na Grcia
no se chegou aplicao da lei estrangeira, visto como o
juiz aplicava somente sua lei, reconhecendo, contudo, os di
reitos adquiridos em cada territrio segundo a respectiva lei .834
De outra parte, com o desenvolvimento de centros comer
ciais e industriais, como Atenas, Pireu e Rodes, foi necessrio
o concurso de estrangeiros para entreter suas atividades. De
incio, pois, o propsito de atrai-los revelava interesse de fundo
mais econmico. Posteriormente, que o estrangeiro em Atenas
passou a ter direitos, civis equiparados aos do cidado, de modo
a merecer igual tratamento junto aos rgos de justia.315
312 O registro que se segue sobre o desenvolvimento do Direito

Internacional na Grcia posterior ao sculo IV a.C. Refere-se Mau-
rice croiset (La Republique de Piaton, p. 195) a uma passagem nas
Helnicas de Xenofonte segundo a qual, at esse sculo, eram comuns
os atos de destruio de cidades, sujeio de populaes escravido,
pilhagens etc. Na verdade, no havia nenhuma regra entre os Estados
contra tais violncias, comotambm se desconhecia a existncia de
um tribunal para tratar dos direitos dos estrangeiros.
313 Direito InternacionalPrivado, vol. I, ps. 167-168.
Direito Internacional Privado, vol. I, p. 99.
815 Cf. Oscar Tenrio, Direito Internacional Privado, vol. I, p. 167.
Ainda na Grcia, podemos aludir a outras manifestaes

de Direito Internacional, a saber:
a) arbitragem nos litgios entre Estados;
b) declarao de guerra e paz;
c) direito de asilo; 816
) troca de prisioneiros de guerra;
e) neutralidade de determinados lugares.317
124. Roma e os estrangeiros
Em Roma, primitivamente os estrangeiros eram vistos como

inimigos e, por isso mesmo, tratados com hostilidade. Repetindo
velha concepo romana, os estrangeiros no integravam a
comunidade, eram indivduos sem pactus legis, portanto, no
merecedores da proteo da lei.
Pouco a pouco, porm, puderam os estrangeiros ir adqui
rindo direitos em Roma, e de hostes, que eram, passaram a
peregrfni.
Ao mesmo tempo, ao lado do lus Civile, foi-se formando
um lus Genttum, estabelecendo-se a distino entre o direito
do cidado romano e o direito do estrangeiro, embora no se
pudesse distinguir no segundo qualquer manifestao de Direito
Internacional Privado, Isto porque os direitos reconhecidos ao
estrangeiro eram os que se conferiam mediante tratados ou
concesses unilaterais.318 E foi assim que se pde dar ao lus
318 Assinala Francisco Miraglia (II Diritto dfAsilo Diplomtico,

p. 4) que a origem do asilo, cuja prtica vem da mais remota antigi
dade, est na religio. Como exemplo, salienta que no Egito, quando
os faras quiseram aumentar o seu prestgio e poder, atribuindo-se dons
divinos, declararam que os palcios, esttuas e tumbas reais, os templos
e bosques sagrados podiam servir de refgio aos perseguidos pela auto
ridade civil. Outro exemplo eram as cidades-asilo dos hebreus autn
ticos refgios para os que cometessem agresso fsica involuntria
ou agissem em legtima defesa, de modo a se resguardarem de um
revide por parte dos parentes das vtimas.
317 Cf. Hildebrando Accioly, Curso d Direito internacional P
blico, p. 8.
318 Cf. Oscar Tenrio, Direito Internacional Privado, vol. I, p. 169.
154 W ALTER VIEIRA DO NAS CIMENTO
Genttum um conceito mais amplo para o desenvolvimento de

um Direito Internacional Pblico.819
Mas aqui no pode ser omitido o Ius Fetilef misto de
normas religiosas e jurdicas, que orientava as relaes de Roma
com o mundo exterior, principalmente no tocante guerra e
poltica de extradio.320
125. Germanismo e m^dievahsmo
Como j vimos, os chamados povos brbaros oriundos da

Germnia, quando da invaso do Imprio Romano, aplicaram
aos habitantes dos territrios ocupados o princpio das leis
pessoais. Regendo-se o indivduo pela lei do seu pas de origem,
fcil deduzir sobre os conflitos da resultantes. E isso pode
tambm dar a idia de que regras para a soluo de questes,
nas quais eram partes pessoas no submetidas mesma lei,
indicavam a existncia de preceitos de Direito Internacional
Privado, a opinio de Meijers, consoante o que transcreve Oscar
Tenrio: no s as decises eram freqentemente relativas
s pessoas do mesmo reino, como as leis pessoais no tinham
eficcia apenas por promanarem do governo soberano como
resultado de necessidade prtica, mas tambm porque o direito
de viver segundo sua prpria lei era reclamado como direito
subjetivo .321
Posteriormente, em virtude do feudalismo, a Igreja cresceu
em prestgio e fora, passando a ser fator preponderante no
desenvolvimento das relaes internacionais, na Idade Mdia.
Dispunha ela de uma arma poderosa para se impor como instru
mento de alta eficcia: a excomunho. De modo que o Papado
aparece como rbitro supremo das questes surgidas entre
819 Cf. Marcelo Caetano, Histria do Direito portugus, vol. I, p. 83.

820 A propsito do Ius Fetiale, acrescenta Ccero: O principio de
eqidade que se deve observar na guerra, est, muito justiicadamente,
pTescrito no direito fecial do povo romano; pelo que se depreende que
no h guerra justa, a no ser a que se faz depois de um pedido e
satisfao de agravos ou da intimao e declarao com as devidas
formalidades (Tratado dos Deveres, p. 38).
.s Direito Internacional Privado, vol. I, ps. 171-172.
Liss db H is t r ia do D iretto 155
comunidades d diferentes territrios, no faltando muitas vezes

tirocnio para resolver ou contornar um grande impasse. Conse
qncia de tal poltica foi, sem dvida, a adoo de alguns
princpios nos conflitos armados medievais.*22 So exemplos:
a) a Paz de Deus, que estabelecia a distino entre beli
gerantes e no beligerantes, a fim de que estes fossem respei
tados;
b) a Trgua de Deus, que proibia a guerra, primeiro
no perodo entre as quinze horas de sbado e as seis horas de
segunda-feira, e depois, tambm na Quaresma e nos dias santos
de guarda;
c) a Quarentena do Rei, que impunha, antes de qualquer
revide dos parentes da vtima contra a grei do agressor por
crime de homicdio e injria, uma trgua de quarenta dias
para o soberano julgar.
126. Perodo moderno
No sculo XVI, a dissenso luterana, de que conseqncia

a Reforma, caracterizar-se-ia como um movimento de profunda
repercusso na vida europia dos tempos modernos. Eis que se
dava a quebra de unidade do mundo cristo, com o inevitvel
abalo que o Papado experimentaria em seu prestgio e fora.
Enquanto isso, fortaleciam-se os Estados nacionais, e com eles
o Direito Internacional conquistava posio mais slida e de-
finida. ........ ..
Em 1648, era celebrado o Tratado de Vesteflia. ato que se
concretizou pela deliberao em conjunto dos Estados Europeus
como evento at ento indito na histria dos povos do Velho
Mundo. Ai fincava raizes fundas o Direito Internacional Pblico.
Por fim, em 1789, com a Revoluo Francesa, foi a vez de
c Direito Internacional Privado acnr enorme ressonncia.
Consiid-se o princpio de nacionalidade. Veio a lume a De
clarao dos Direitos Humanos.
322 Cf. Celso de Albuquerque Mello, Curso de Direito Intemacionat

Pblico, vol. I, p. 92.
Captulo XVHI
O PROCESSO
127. Fase prim itiva
Um dos ramos do direito oiientalque menos se desen-

volVeu foi o do proceso, Da muito pouco oferecer na espcie
a lgislao de Humurabi e a de Manu. Assim tambm a
legislao egpcia e a judaica, aquelas, porm, mais que estas.
Mas a falta de desenvolvimento do processo no Oriente
pode ser plenamente justificada. Tratando-se de civilizaes
milenares, a sua organizao societria iiQpossibilitava maior
expanso de instituies sobretudo de Direito. Processual. Cum
pre^no esquecer que a prpria mquina governamental^SIt^
centralizada, era responsvel por es^ estfeEainento daJustia.
Tanto que, onde el menos se mostrou inflexvel, a a justia
mais se humanizou. o caso da sociedade judaica.
128. Sistema babnico
Na Babilnia, o processo era remanescente de um primi

tivo sistema sumeriano. Eis por que, sendo o seu direito de
carter nitidamente jurdico, na rea processual ele sofreu a
influncia do elemento religioso, obedecendo a uma orientao
de sentido sagrado e profano ao mesmo tempo. Assim, enquan
to os litgios eram apresentados nos templos e as testemunhas
prestavam juramento perante os sacerdotes, as sentenas eram
proferidas por juizes leigos.
Das sentenas cabia o recurso de apelao para uma instn
cia superior, representando o soberano a ltima instncia.
129. Sistema egpcio
No Egito, ao que parece, o processo orientava-se com base

em juizes singulares, que julgavam as causas menores, e num
tribunal composto de trinta e um membros, que julgava as
causas mais importantes. Com a instituio desse tribunal no
Mdio Imprio (2050-1800 a.C.), a justia, que at ento no
gozava de nenhuma autonomia, comeou a se orientar como um
ramo independente do Estado. Isso foi possvel em conseqncia
de a administrao das cidades e distritos ter passado dos fun
cionrios rgios para a nobreza feudal. 328
O procedimento primava por excessiva simplicidade:
a) as partes compareciam pessoalmente a juzo, encarre

gando-se elas mesmas de suas alegaes;
b) podia haver rplica e trplica;

c) as sentenas consistiam apenas em um sim ou no
e, quando emanadas do tribunal, eram proferidas aps reunio
secreta de seus membros.
Como juiz supremo, o rei podia chamar a si a prerrogativa
de julgar diretamente qualquer questo.
130. Sistema, hebreu
Na legislao mosaica, onde se agrupa um maior nmero

e regras de carter processual, o que se nota, porm, que
as mesmas esto longe de uma sistematizao ou ordenao
de princpios e normas destinadas administrao da justia.
So regras que apenas vo surgindo no correr da leitura do
Deuteronmio, mais ou menos isoladas umas das outras, sem
qualquer critrio no sentido de uma seqncia encadeada.324
323 Cf. Guilherme Oncken, Histria Universal, vol. I, ps. 59 e 139.

Dt 1:16; 13:14; 16:18-20; 17:6-13; 19:15-18; 22:15-21; 25:1-3
e 7-10.
158 WALTER VIEIRA DO NASCIMENTO
No obstante, convm salientar que nada impede se tenha

uma idia mais ntida do sistema processual hebreu, distin-
guindo-se nele trs instncias judiciais. 820
A primeira instncia compreendia um tribunal composto
de trs juizes. Esse tribunal julgava a maioria dos litgios de
interesse privado e alguns delitos.
A segunda instncia compunha-se de um tribunal for
mado por 23 juizes. Ele julgava em grau de recurso.
A terceira instncia, constituda de 70 juizes e compondo
o Sindrio, apreciava as decises de segunda instncia. Era um
tribunal que, a rigor, tinha o carter de um conselho com
dupla funo de assemblia poltica e judiciria, sendo, porm,
a sua funo principal a de interpretar a lei sempre que as
partes, juizes ou tribunais o requeressem.
131. Sistema grego
No sistema grego, evidentemente mais evoludo, prevalecia

o princpio de que, para se intentar a ao, era necessrio que
o litgio j tivesse sido apreciado por um rbitro. bvio que,
somente no caso de os litigantes no chegarem a um acordo,
se dava curso demanda, propondo-a em juzo.
Eis como se procedia:
a) o interessado, na presena de duas testemunhas, dirigia

um requerimento ao seu adversrio, a fim de comparecer a
juzo para se defender;
b) ao mesmo tempo formulava uma denncia por escrito

ao Tribunal e, uma vez aceita, era a mesma exposta em
pblico;
c) o demandado tinha o direito de protestar contra a acei
tao da lide, bem como oferecer reconveno;
d) na instruo preliminar, eram tomados os juramentos
das partes e os depoimentos das testemunhas;
Cf. Ana* Maria Bebollo Paz, Lecciones de Historia de la Civtli-

zactn y de las Instttuciones, p. 165.
e) na instruo de julgamento, lidas as alegaes das

partes pelo Presidente do Tribunal, este dava a palavra a cada
uma delas, depois do que a sentena era proferida.
Pelo que sustentam R. Maisch & F. Pohlhammer,32* a
deciso do Tribunal devia ser considerada como definitiva.
Segundo esses autores, desconhecia-se a apelao para uma
instncia superior porque era a justia do povo soberano a que
ditava a sentena.327 Todavia, a parte vencida podia requerer
a reviso do processo, desde que demonstrasse ter sido prejudi
cada em seu direito de defesa. 328
No sistema grego, as aes j se dividiam em pblicas e
privadas, Nas aes pblicas, a autoridade judicial cuidava da
execuo da sentena, ao passo que nas aes privadas a sua
execuo competia prpria parte interessada.
132. Sistema germnico
O carter fundamental do processo germnico o seguin

te; enquanto esse processo se manteve preso s suas origens,
a justia era administrada sob a direo dos magistrados e
com plena participao do povo.329 Da esclarecer Moacyr
Amaral Santos: Titular da jurisdio era o povo, ou, melhor
dizendo, as assemblias populares dos homens livres ( D in g )t
reunidas sob a presidncia do conde feudal, ou, ainda, para
causas de menor importncia, Ding menores, presididas por
um delegado daquele. O procedimento, inteiramente oral, se
instaurava perante a assemblia, comprometendo-se as partes
a respeitar a deciso que esta proferisse. O juiz, ou juizes,
356 Instituciones Griecas, ps. 93-94.

327 Louis Gemet tambm de opinio que as sentenas do poder
judicirio, que uma emanao da soberania, no so suscetveis de
apelao nem de cassao (apud Mrio Curtis Giordani, Histria da
Grcia, p. 205).
32 Estas informaes no podem ser tidas como conclusivas. O
prprio Aristteles menciona a instituio do direitode apelar para
os juizes formados por jurados" (A Repblica Ateniense, p. 25).
*** Cf. Henrique Ahrens, Historia dei Derecho, p. 327.
tinham por funo dirigir os debates, orientar a assemblia

quanto matria de direito e sugerir a deciso mesma
assemblia. 830
O procedimento compreendia:
a) comparecimento pessoal das partes a juzo, podendo estar
acompanhadas de advogados;
b) para fins de prova, as partes tinham de se manter na
esfera estrita da demanda e suas circunstncias;
c) competia ao juiz, antes de tudo, ater-se s alegaes das
partes.
Eram meios de prova:
a) o testemunho, fortalecido pelo juramento;
b) os fiadores, que no afirmavam nem negavam, mas
apenas declaravam que aqueles por eles assistidos eram inca
pazes de cometer perjrio;
c) o juzo de Deus, em que o acusado era submetido a
duros suplcios;
d) o duelo.
Da sentena proferida cabia recurso?
Responde Moacyr Amaral Santos: As sentenas, profe
ridas pela assemblia, obrigavam no apenas as partes, como
no direito romano, mas a todos os que daquela participavam,
e, porque, acima da assemblia nenhum poder existia, eram.
irrecorrveis. 331
Em contrapartida, vale ressaltar uma outra informao:
desde os tempos mais antigos, parece que se admitia apelar
da deciso das Assemblias do Povo para o seu prprio Presi
dente, bem como reclamar contra a denegao de sentena.
Posteriormente, cada litigante, cada jurado e at um terceiro
podiam, no interesse de uma das partes, impugnar o juiz da
causa e lev-la perante um juiz superior.332
Na Idade Mdia, o sistema processual germnico sofreu
a influncia do direito romano e do direito cannico.
aso Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. I, p. 68.

sai Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. I, p. 69.
cf. Henrique Ahrens, Historia dei Derecho, p. 328.
133. Sistema romano
Antes de mais nada, esclarea-se que no direito romano

j se distinguia o conceito de vnculo entre as partes do pro
cesso, a saber: o juiz, o autor e o ru. A informao colhida
em Hlio Tomaghi, que ainda comenta: Este conceito do
ntimo nexo que rene em uma nica relao jurdica as
vrias atividades que constituem o processo, teria passado ao
direito comum, e doutrina medieval e da aos antigos juristas
italianos. Entre estes, alguns empregavam a palavra processus
ou a expresso processus iudicii, na qual se prev o desenvol
vimento da relao jurdica processual. 333 Curioso que,
esquecido o processo como relao jurdica a partir do sculo
XXX, esta noo s veio a ser retomada no sculo XIX pelos
autores alemes,
1. Examinando-se agora o processo romano, trs so
os perodos que se distinguem, em sua evoluo.
O primeiro perodo (754 a 149 a.C.) abrange o sistema
das actiones legis, em nmero de cinco: actio legis per sacra
mentum, actio legis per conitionem, actio legis per iudicis
postulationemi, actio legis per manus tniectionem e actio legis
per pignoris capionem.334 As trs primeiras eram aes de
333 instituies e Processo Penal, vol. I, ps. 220-230.

334 Em resumo, as cinco aes da lei podem ser assim descritas:
Actio legis per sacramentum Tratava-se de uma ao de carter
geral, em que o autor no declarava a origem do seu direito nem a
causa da sua pretenso, utilizada sempre que a lei no recomendasse
para o caso um tipo especial de ao. Impunha um juramento so
lene pelo qual as partes se comprometiam a prestar cauo em tavor
do Estado, retendo este o depsito da que sasse vencida no litgio.
Actio legis per conditionem Era uma ao especial, que se
opunha ao per sacramentum. Perante o magistrado, uma das partes
aludia a certa promessa de pagamento feita pela outra parte, e, se
esta negasse, pedia ao mesmo que, dentro do prazo de trinta dias,
designasse juiz ou rbitro para decidir a controvrsia. A ao per con-
ditionem exigia tambm uma cauo, mas esta revertia parte ven
cedora e no ao Estado.
Actio legis per iudicis postulationem Esta ao, de rito mais
rpido, caracterizava-se pelo fato de que o autor declarava em juzo
condenao ou, no dizer de Moacyr Amaral Santos, as que

se classificavam como aes de conhecimento ou de decla
rao ,333 porque por meio delsus, o demandante podia fazer
reconhecer o seu direito. As outras duas eram aes de exe
cuo, pois decorriam de uma sentena, favorvel ao deman
dante, ou de uma confisso do demandado perante o magistra
do, tambm favorvel ao demandante.836
No dizer ainda de Moacyr Amaral Santos, o procedimento
nesse perodo oferecia as seguintes caractersticas: a) era in
teiramente oral; 337 b) as partes deviam ser presentes, pessoal
mente, em todo o decorrer do processo, no lhes sendo per
mitido representar-se por intermedirios, ou advogados, que
no havia; c ) dividia-se em duas fases: in jure, perante o
magistrado, que, concedendo a ao, fixava o objeto do litgio
(Utiscontestatio), e in indiciof perante o iuex, ou arbiter,
que no era autoridade ou funcionrio do Estado, mas um
simples particular, o qual, produzidas as provas e tendo as
partes debatido os seus direitos, proferia a sentena .338
O segundo perodo (149 a.C. a 294 d. C.) refere-se ao sis
tema das frmulas, que tambm se bipartia em in iure e in
iudicio, mas j atenuado das solenidades impostas ao sistema
das aes da lei.
Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. i, p. 69.

336 cf. Humberto Cuencas, Processo Civil Romano, p. 41.
387 As partes, diante do juiz ou rbitro, deviam recitar literal
mente as frmulas preparadas pelo magistrado.
888 Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. I, p. 62.
a origem do seu direito e a causa da sua pretenso, cabendo ao ma

gistrado Indicar Imediatamente iudex ou arbiter. No exigia cauo.
Actio legs per manus niectkmem Era a ao de que se valia
a parte vencedora em uma demanda para garantir o seu direito. Era,
pois, uma ao de execuo, sendo o seu objetivo, no o patrimnio
do executado, mas a sua prpria pessoa.
Actio legis per pignoris capionem Tambm de execuo, de
carter especial, esta ao corria por conta e risco do credor. Este, sem
aviso ou notificao, tomava do devedor os bens equivalentes ao mon
tante da dvida, estivesse ele presente ou ausente, podendo a penhora
ser efetuada em qualquer dia.
O sistema do processo formulrio tinha estas caractersticas:

a) salvo a frmula,339 que era escrita, os demais procedi
mentos eram orais;
b) as duas fases in iure e in iudicio j no se pren
diam ao rigorismo do sistema anterior;
c) concedida a ao na primeira fase, era elaborada a
frmula escrita pela qual o juiz ou rbitro se orientava na
segunda fase;
d) as partes, ainda que comparecendo pessoalmente, po
diam ser orientadas por juristas e assistidas por procuradores;
e) era adotado o princpio do contraditrio;
/) o nus da prova incumbia parte que alegasse os
fatos;
g) o juiz ou rbitro, no exame dos fatos e das provas,
orientava-se pelo princpio da livre convico para proferir a
sentena.
Enquanto no sistema das aes da lei o magistrado se
limitava a orientar o processo para a observncia das forma
lidades legais, no sistema formulrio ele intervinha ativamen
te, no s para orientar, mas tambm para criar o direito
onde houvesse lacuna ou onde fosse preciso temperar o rigorismo
do Ius Cive,340
O terceiro perodo (294 a 534) o que se relaciona com o
sistema da cognitio extra ordinem, como era chamado no
direito clsico, ou da cognitio extraordinaria, como era cha
mado no direito justinianeu. A partir da, desapareceu a diviso
do processo em duas fases e, em conseqncia, extingue-se a
figura do iudex ou arbiter, competindo ento ao magistrado
dirigir o processo e proferir a sentena. Portanto, no sistema
extraordinrio, contrariamente aos sistemas das aes da lei
339 Segundo o jurisconsulto romano Galo (institutos 4, 39-43), a

frmula compunha-se dos seguintes elementos: a) demonstratio (in
dicava o fundamento jurdico da demanda); b) intentio (continha a
pretenso do autor); c) adiucatio (permitia ao juiz adjudicar um bem
a uma das partes litigantes); d) sententia (conferia ao juiz o poder
condenar ou absolver).
Cf. Humberto Cuencas, Processo Civil Romano, ps. 60-01.
e das frmulas, o magistrado se punha em contato direto

com as pessoas e as coisas do processo, Ele mesmo ouvia as
partes e testemunhas, investigava os fatos e ditava a sentena.
De ilustre expectador, pois, o magistrado se converteu em
verdadeiro juiz: no somente ouvia, mas inquiria, intua e
deduzia. Enfim, o que caracterizava a cogm tio extraordinaria
era o poder de investigao de que estava dotado o magis
trado. 341
Com o referido sistema, o procedimento passa a ser escrito,
abrangendo as seguintes etapas;
a) litis denuTiciatio exposio sumria da ao proposta,
apresentada ao demandado quando da sua citao para compa
recer a juzo;
b) libellus coTwentionis exposio contendo os fatos
e razes da demanda, apresentada ao magistrado pelo deman
dante;
c) libellus contradictionis exposio com que o deman
dado contraditava o libelo do demandante;
d) sententia deciso de condenao ou absolvio, pro
ferida pelo magistrado em nome do Estado.
Descritos os trs sistemas, v-se que apresentavam carac
tersticas distintas, mas v-se tambm que se identificavam
por estes traos comuns:
a) a controvrsia tinha de se estabelecer em tempo hbil;
b) o processo no devia sofrer paralisao;
c) todos os momentos e fases do processo se encadeavam
entre si, de maneira que cada ato anterior fosse o pressuposto
de ato posterior.342
2. Finalmente, quanto interposio de recurso, o
processo romano, at o ano 27 a.C., no conhecendo a appela-
tio, admitia trs expedientes judiciais, a saber:
a) iTitercessio, que era a interveno de um magistrad
para impedir a execuo de uma sentena;
341 Cf. Humberto Cuencas, Processo Civil Romano, p. 123.

342 Cf. Humberto Cuencas, Processo Civ Romano, p. 18.
L xb s db H is t r ia do D treito 165
b) revocatvo in duplum, que consistia num recurso inter

posto pela parte vencida, por ver na sentena vcios de forma
ou contedo, acarretando ao recorrente, se mantida, pagamen
to em dobro;
c) restitiUia in integrum, expediente que tinha por fim
anular todos os atos j executados no processo, restituindo>o
ao seu estado primitivo.
Quer dizer: antes do governo de Augusto, a appettatio no
teve aplicao no sistema processual romano, o que se explica
pelo fato de que os magistrados, at ento, sendo da mesma
categoria, tinham igual poder jurisdicional. Nestas condies,
no podia prevalecer um critrio de ordem hierarquia, carac
terstica do recurso de apelao, isto , que a deciso de ins
tncia inferior seja apreciada em instncia superior.343
134. Sistema medieval
Esclarece Jos Frederico Marques: Com a criao das

Universidades, e em virtude de outros fatirsrlpl&nm^^
ram nas mstTtuies do direito medieval, surge o denominado
processo cmmTu proc^lom ^^can& c^ que tanto con
tribuiu para a formao do Direito Processual^ ibrico e neo-
-ibrico. 344
Mas no se pode negar tambm que a composio do
processo medieval tenha deixado de receber ainda uma influn
cia germnica. Sustenta-se mesmo que esse processo foi o
resultado do contato dos chamados povos brbaros com o povo
romano, .no curso das invases do grande Imprio. 846
O processo_comurri __era escrito, formalista ao extremo e
de excessiva morosidade. Dai as inovaes que lhe foram mais
tarde introduzidas: ao lado do processo ordinrio, criou-se o
processo sumrio^ ênx que se suprimiam solenidades, redu
343 Cf. Humberto Cuencas, Processo Civil Romanot ps. 103 e 106.
344 Instituies de Dtreito Processual Civil, vol. I, p. 129.
345 Cf. Galeno Lacerda, Despacho Semeador, ps. 25-26.
ziam-se os atos* apejtayam-se os termos, restabrlecendo-se a

oralidade, com aumento dos poderes de direo do juiz?*
De importncia fundamental para o processas summarius
foi a decretai do Papa Clemente V, de 1306, a Clementina
Saepe. Como salienta ainda Jos Frederico Marques, ao falar
sobre o referido texto pontifcio, nesse procedimento, que os
doutores chamavam summarius ou planarius, havia cognio
completa, embora com simplificao das formas processuais.
Era o sumrio indeterminado, em oposio ao sumrio deter
minado, em que no havia simplificao de ritos, mas de
cognio .847
135. Sistema moderno
Como o processo comum se tornasse cada vez mais com

plicado e difcil (para tanto concorriam a multiplicidade d
fontes, as divergncias doutrinrias e o formalismo exagera
do) dele pouco a pouco se foi afastando o sistema processual
de vrios pases europeus, sobretudo o francs.
Em 1667, Lus XIV de Frana fez baixar uma ordamiance,
de alto valor procedimental, e que viria a ser a base do Cdigo
de Processo de 1807 este, na verdade, nada mais do que
uma edio melhorada da mesma, cm dlria Ren Morei.848
De qualquer modo, com o referido Cdigo de 1807, em
prestava-se nfase oralidade e publicidade, ao mesmo tempo
em que se escomva o procedimento dos excessos de solenidade*
e formalismo, to p re^ n t^ m p^ comum, resultado
o r mpla receptividade que esse estatuto alcanou em toda
a Europa, embora o sistema ibrico e o dos pases latino-ame
ricanos ainda continuassem presos orientao romano-ca
nnica.
Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas e Direito processual

Civil, vol. I, p. 75.
Instituies e Direito processual Civil, vol. I, ps. 130-131.
848 Apud Jos Frederico Marques, Instituies e Direito Processual
Civil, vol. I, p. 131.
Captulo X IX
O MINISTRIO PBLICO
136. Origem
Modernamente, entende-se por Ministrio Pblico o rgo

que promove e fiscaliza a aplicao e ex_ecup das leis, no
interesse do Estado, ~da ordm iuridica^ dos .incapazes e da
sociedade. 349 Trt-se por certo de uma instituio cuja exis
tncia vem desde a antigidade, embora seja tarefa das mais
difceis examinar-lhe as origens em face da escassez de dados
e das divergncias que cercam o seu estudo histrico.
Para alguns, a origem do Ministrio Pblico estaria no
d1reito cannico."SeTSto, havia nesse direito o vindex reigionis,
encarregado de fiscalizar o andamento do processo e, portan
to, com uma das funes do Ministrio Pblico atual, segundo
observa Hlio Tornaghi, que ainda esclarece: Por outro lado,
os bispos delegavam seu poder temporal, desde o sculo V, aos
advogados da Igreja, que os representavam nos tribunais
leigos. 300
Para outros^ essa origem se encontraria no direito romano,

de vez que, poca do Imperador Adriano (117-138) e rio
Baixo Imprio (284-565). j se distinguiam, respectivamente,
349 Pedro Nunes, Dicionrio de Tecnologia Jurdica, vol. II, p. 178.

350 Instituies de Processo Penal, vol, m , p. 135.
Esclarea-se, outrossim, que a figura do vindex j aparecia no pro
cesso romano investido do poder de representao (cf. Vandick Londres
da Nbrega, Histria e Sistema do Direito Privado Romano, ps. 357
e 618).
os Procurat&res Caesaris e os Defensores Civitatis. 351 Os pri

meiros eram advogados do Estado em questes fiscais, ao passo
que os segundos tinham a dupla funo de polcia judiciria
e de denunciadores de crimes,352 Todavia, uma outra informa
o indica que, desde o direito romano mais antigo, j havia
o cargo de acusador no processo criminal, exercido por dois
quaetores parricidii. Posteriormente, esse cargo passou a ser
desempenhado por edis ou tribunos, assim procedendo a auto
ridade que primeiro tomasse conhecimento do fato.353
Para otros ainda, a origem do Ministrio Pblico estaria
no Tribunal de foros da Grcia espartana, como informa Fer
nando Tourinho Filho: Embora juizes, os foros tinham por
funo contrabalanar o poder real e o poder senatorial , ao
mesmo tempo em que exerciam, tambm, o ius accusa-
tionis ,354
Para outros finalmente, a mesma origem remontaria a uma
poca bem mais distante, ou seja, ter-se-ia manifestado no
velho Egito, atravs dos Magiai.355 Estes eram funcionrios do
Estado encarregados de denunciar os crimes dos quais tomas
sem conhecimento.
137. Advogados do rei
Devido s dificuldades que o estudo do Ministrio Pblico

oferece em fases mais antigas, a maioria dos autores procura
focaliz-lo a partir do direito francs considerando o seu pre
cedente histrico les gens u roi. Nesse sentido, Jos Frederico
Marques alude a uma ordpnnaQice de 1303 que pela primeira
vez faz meno, em diploma legar, a esses advogados do rei.
351 Cf. Srgio de A ndrea Ferreira, Princpios Institucionais do M i

nistrio Pblico, p. 9,
ws cf. Hlio Tornagh, instituies de Processo Penal, vol. m ,
p. 135, nt. 10.
^ C f. Ferdinand W alter, Histoire du D ro it Crim inei chee les
Romains , ps. 85-86.
354 Processo Penal , vol. II, p. 199.
355 Cf. Fernando d a Costa Tourinho, Processo Penal, vol. II, p. 199.
Mas, apoiado em Garraud, informa que o Ministrio Pblico

se revelou primeiro por sua ao e quando as ordenanas dele
se ocupam, a instituio j est em pleno exerccio. 35il
Mais tarde, les gens du roi, de representantes dos inte
resses privadas da coroa, ampliando suas atividades, transfor
maram-se em autnticos defensores da sociedade. J se definia,
pois, o Promotor de Justia como dominus Htis.
O sistema francs, porm, em seus primrdios, imps orien
tao pela qual, no dizer de Lopes da Costa, o rei, para defesa
de um interesse particular seu ou pblico, nomeava caso por
caso um procurador .-"37
Em suma, na Frana que o Ministrio Pblico encontra
base para se desenvolver e da passar a exercer influncia na
formao do sistema de outros pases europeus, embora autores
italianos procurem localizar a sua origem, como rgo de acusa
o pblica, em Veneza, onde j havia os que exerciam funes
semelhantes s do MP em nossos dias .358 De qualquer modo,
porm, o certo que os membros de tal instituio na Frana,
em sua dupla funacTd representantes do rei e de acusadores
pblicos, s comeam a ser referidos em texto legal a partir da
Constituio de 1791.
138. Pennsula Ibrica
No que diz respeito ao desenvolvimento do Ministrio P

blico na Pennsula Ibrica, cumpre salientar:
I Na Espanha, sem fugir regra do que lhe era atri
budo na Frana em seus primrdios, o Ministrio Pblico
manifesta-se como rgo defensor dos interesses do rei. Entre
tanto, ainda na Idade Mdia, em conseqncia de suas funes
356 Instituies e Direito Processual Civil, vol. I, p. 255. Cf. ainda

a mesmo autor, Elementos e Direito processual Penal, vol. II, p. 37, e
Otaclio Pau la Silva (Ministrio Publico , p. 4) que, apoiado em Clovis
Paulo da Rocha, ain da menciona como fontes do Ministrio Pblico
francs outras trs ordenanas a saber: uma de 1493, outra de 1498,
e ainda outra de 1670.
257 Direito Processual Civil Brasileiro, vol. II, p. 79.
358 otaclio Paula Silva, Ministrio Pblico, p. 5.
170 W a ltbr V i e r a do N a s c im e n t o
tambm voltadas para a defesa do fisco, adveio-lhe a denomi

nao, ainda hoje mantida, de Ministrio Fiscal.86
n Em Portugal, igualmente por influncia do sistema
francs, desde o remado de Sancho I (1185-1211) aparece a
figura do promotor pblico sob o nome de mordomo. Eis como
a ele alude Alexandre Herculano: O mordomo v-se que inter
vm nos pleitos, e assim devia acontecer por causa das calnias
ou coisas que recaam sobre os delinqentes, e que eram um
dos proventos mais importantes do senhor da terra, cujos inte
resses ele representa/ 880 Alis, em forais confirmados pelo
mesmo Sancho I, as funes de mordomo ficavam assim defi
nidas: Que os meus mordomos no vo para fora da vila
prender ningum nem roubar, nem praticar violncias, mas
faam chamar os culpados de delitos sujeitos a multas pelo
porteiro do alcaide presena deste e dos alvasis, e obtenham
a reparao dos criminosos.
Em 1289, um diploma legal assinala a presena do pro
curador do rei no Tribunal da Relao para a defesa dos inte
resses da coroa nas demandas entre esta e particulares. No
reinado de I>. Joo I (1385-1433), ampliando suas atribuies,
esse procurador passa a atuar tambm na rea criminal. Na
mesma poca, surgem os procuradores de justia, com assento
na Casa d Suplicao.
Registre-se ainda que:
a) as Ordenaes Manuelinas (1521), em seu Livro I, T
tulos XI e XII, referiam-se s obrigaes do procurador dos
feitos, do promotor de justia da Casa da Suplicao e dos pro
motores de justia da Casa Civ;
b) as Ordenaes Filipinas (1603), em seu Livro I, Ttulo
XV, ao dispor que ao desembargador da Casa da Suplicao,
que servir de Promotor de Justia, pertence requerer todas as
coisas, que tocam Justia, com cuidado e diligncia, em tal
maneira qiie por sua conta no perea, preceituava: E a seu
ofcio pertence formar libelos contra seguros ou presos, que por
parte da justia ho de ser acusados na Casa da Suplicao.
5 Cf. Otaclio Paula Silva, Ministrio Pblico, p. 5.

3M Histria de Portugal, t. VII, p. 129.
Captulo XX
FEUDALISMO
139. Obra de transio
A Idade Mdia caracterizou-se por trs importantes acon

tecimentos, estreitamente relacionados entre si: primeiro, o
declnio do Imprio Romano; segundo, a ascenso dos inva
sores germnicos; terceiro, a gradativa cristianizao de tais
invasores, de que resultou crescente influncia da Igreja. Esta,
ao se afirmar como poder espiritual, tambm no se fez menos
atuante nos demais setores da sociedade dessa fase.61 Assim,
tendo ainda os chamados povos brbaros imposto suas normas
ao lado das normas roStiws, d<z-se que o movimento Jur ~
dico da Europa medieval se desenvolveu com apoio nos direitos
germnico, cannico e roa&ng,
Mas, antes de qualquer apreciao para justificar as linhas
acima, preciso levar em conta a importncia de outro mo
vimento peculiar ao perodo intermdio: o feudalismo. Com
acerto, pois, salienta Martins Jnior: A principal obra de
transio, que a Idade Mdia realizou, fi 0 estabelecimentr
do regime feudal ou mais propriamente catlico feudal, ihs-
361 fato incontestvel a fora que a Igreja, tanto no plano es

piritual como no material, obteve na Idade Mdia. Como bem afirma
Leo Huberman, predominava uma era religiosa e a Igreja, sem dvida,
tinha um poder e prestgio espiritual tremendos. Mas, alm disso,
tinha riqueza, no nico sentido que prevaleciu na poca em terras
(Histria da Riqueza do Homem, p. 23). O resultado foi que, ao aumen
tar gradativamente o seu patrimnio fundirio, a Igreja, no perodo
feudal, j se havia transformado em proprietria de entre um teigo
e metade de todas as terras da Europa Ocidental.
titudo gradativamente do sculo X at o XI e soberanamente

dominante da at o sculo XIV. 3163 esse regime tomado como
base. o. processo poltico-social do qual se originaram os Estados
nacionais.363
140. Natureza jurdica
Segundo Franois Louis Ganshof, o feudalismo pode ser

assim definido: um conjunto de instituies que criam e re
gulam obrigaes de obedincia e servio sobretudo militar
da parte de um homem livre, chamado vassalo, para com
outro homem livre, chamado senhor, e obrigaes de proteo
e sustento da parte do senhor para com o vassalo; a obriga-
*>2 Compndio de Histria Geral do Direito, ps. 180-181.

Ao passo que o surgimento e desenvolvimento do feudalismo na
Europa se manifestam entre os sculos X e XTV, verifica-se que tal
regime j se apresentava h cerca de 2000 a.C., no Egito. Indicaes
nesse sentido mostram claramente que Amenemhat I, fundador da 12.a
dinastia, implantou as bases para um Estado feudal.
363 Frisa Raymond Q, Gettel que, dentro da idia de obedincia
ao superior, foi-se desenvolvendo, pouco a pouco, a idia da lealdade
direta entre o monarca e o homem livre, princpio que acelera a for
mao dos Estados nacionais" (Histria das Idias Polticas, p. 116).
Assim que, a partir do sculo XV, quase toda a Europa estava consti
tuda em Estados: a oeste, os reinos de Portugal, de Castela e Arago
(Espanha), da Frana, da Inglaterra e da Esccia; n centro, os reinos
das duas Siclias (It lia ); ao norte, os reinos da Dinamarca, Sucia e
Noruega; a leste, os reinos da Hungria, da Bomia e da Polnia (Cf.
Charles Seignobos, Histria da Civilizao Europia, p. 163). V-se, pois,
que o Estado moderno teve a sua formao orientada no sentido da
monarquia absoluta, do que resultou uma tendncia equivocada de se
confundir ambos como sendo a mesma coisa. Destrudo o feudalismo,
cujos privilgios voltaram ao prncipe; quebrada a autoridade temporal
da Igreja, com a laicizao do direito; unificado o poder poltico, com
a formulao da soberania; garantida a liberdade individual, com o
pacto constitucional; a estavam os elementos fundamentais do Estado
moderno (Silveira Neto, Teoria do Estado, p. 97). A monarquia abso
luta foi apenas a forma com que o Estado se projetou na Europa, so
bretudo atravs do modelo francs.
co de sustento tem como efeito, na maior parte dos casos, a

concesso pelo senhor ao vassalo de um bem chamado feudo . 864
Na verdade, o feudo decorria de contrato envolvendo ge
ralmente um direito sobre a propriedade territorial. Como
ainda informa Martins Jnior, tal contrato, de uma natureza
toda especial, celebrava-se por meio de uma solenidade chamada
homenagem, na qual o vassalo jurava ao senhor, antes de tudo,
uma fidelidade absoluta, prometendo prestar-lhe um certo
nmero de servios e, em alguns casos excepcionais, certos
auxlios pecunirios. A essas obrigaes correspondia o direito, c
para o vassalo, de exigir do senhor proteo e justia.3* c
Contudo, na evoluo do regime feudal, duas fases distin-
tas podem ser juridicamente reconhecidas em face das relaes
entre senhor e vassalo: na primeira, o senhor aparece como _
titular de um direito sobre a propriedade plena e o vassalo c
no mais do que detentor de um direito de usufruto, tal qual l
o modelo romano; na segunda, o direito do vassalo ultrapassa
os limites dessa simples qualidade de usufruturio, de que 2
advm uma situao jurdica indefinida.86
A partir do sculo XII, j sob a influncia do direito j]
romano, procurou-se fixar juridicamente a posio das partes. ~
E de vrias tentativas feitas nesse sentido surge uma teoria J
no sculo seguinte, fundada no direito de superfcie. Essa teoria, ^
porm, era de aplicao inadequada, pois o vassalo, impedido C
de usufruir um direito real puro sobre a coisa de outrem,
um ius in re aliena", no podia ser considerado superficirio.
Afinal, como resolver a questo de um ponto de vista ju
rdico?
Diante do impasse, foi adotado o expediente de se subme
ter o direito de propriedade a uma diviso: enquanto o senhor
tinha o domnio direto do bem, o vassalo tinha o seu domnio
til.367 E, ao seguir esta orientao, o direito medieval se desviou
Que o Feudalismo? ps. 10-11.

365 Compndio de Histria Geral do Direitot p. 184.
366 Cf. Franois Louis Ganshof, Que o Feudalismo?, p. ,175 e segs.
367 O sistema em causa se aplicava de regra ao feudo recebido
diretamente do senhor em aldio. Quanto ao feudo recebido de quem
o teve do proprietrio alodial, constituindo, portantoJ um feudo de
do conceito unitrio da propriedade romana, que posteriormente

veio a ser retomada.68
141. Sociedade feudal
De acordo com outra observao de Franois Louis Gan-

shof, o feudalismo deve ser tomado ainda como um tipo de
sociedade cujos car ateres determinantes so: um desenvol
vimento, levado at muito longe, dos laos de dependncia
de homem para homem, com uma classe de guerreiros espe
cializados a ocuparem os escales superiores dessa hierarquia;
um parcelamento mximo do direito de propriedade; uma hie
rarquia dos direitos sobre a terra proveniente desse parcela
mento e correspondente hierarquia dos laos de dependncia
pessoal...; um parcelamento do poder pblico, criando em
cada regio uma hierarquia de instncias autnomas, que exer
cem no seu prprio interesse, poderes normalmente atribudos
ao estado e, em pocas anteriores, quase sempre da efetiva
competncia deste .369
Dentro desse sistqma, a sociedade feudal estava dividida
em duas grandes classes: a dos nobres e a dos no-nobres.
I A classe dos nobres, cuja condio se afirmava pelo
nascimento, era oriunda de famlias senhoriais, isto , proprie
trias de terras ou feudos. Mas nem todos os nobres eram
grandes proprietrios e, por conseguinte, senhores. De modo
que a classe em causa compreendia:
a68 Cf. Orlando Gomes, Direitos Reais, t. I, p. 125.

Esclarece ainda o referido autor: No regime capitalista, o con
ceito unitrio da propriedade restaurado e os poderes que ela confere
so exagerados, a princpio, exaltando-se a concepo individualista.
Ao seu exerccio no se antepem, restries, seno raras, e o direito
do proprietrio elevado condio de direito natural, no mesmo p
de igualdade das liberdades fundamentais.**
Que o Feudalismo?, p. 10.
feudo, a orientao no era pacfica: ou se admitia a diviso dos dois

domnios, ou se mantinha intacto o domnio direto e se dividia o do
mnio til entre o primeiro va&salo e o segundo, chamado vavassalo.
a) grandes feudatrios ou senhores, cora ttulos de duques,

condes, marqueses e viscondes;
b) grandes proprietrios, chamados bares ou sires;
c) cavaleiros, possuidores de feudos de dimenses mais ou
menos reduzidas;
d) nobres pobres ou pequenos proprietrios, em geral
escudeiros de algum senhor poderoso.
Os que integravam as referidas quatro classes, ainda que
diferenciados pela hierarquia, poder e riqueza, tinham traos
comuns: todos eram pessoalmente livres, possuam propriedade
isenta de qualquer contribuio servil e ostentavam armas e
brases, orgulhando-se, desde o mais modesto ao mais poderoso,
do ttulo de gentis-homens.370
II A classe dos no-nobres se distinguia em:
a) lavradores e servos nos campos;
&) comerciantes, industriais, profissionais, artesos e tra
balhadores domsticos nas cidades.
J na Alta Idade Mdia, tais categorias de indivduos eram
designadas pelo nome comum de viles, termo que se foi tor
nando cada vez mais depreciativo.371
142. Territorialidade das leis
Como registra Ferreira Coelho, em cada feudo vigorava

a sua prpria^ legislao, aplicvel a todos os casos ai acon-
tecidos e a todas as pessoas qu eai estivessem, qualquer que
fosse a sua nacionalidade, vivessem ou no habitualmente no^
lugar .3**2 Portanto, prevalecia o princpio Ta^J^rrtîdade
------- ~
V-se, pois, que as comunidades feudais, nos limites de
seus respectivos territrios, dispunham de um direito partia
370 Cf. Carlos Sanehes Viamonte, Las instituciones Polticas en la

Historia Universal, p. 277.
8n Cf. Carlos Sanehes Viamonte, Las Instituciones Polticas en la
Historia Universal, p. 278.
372 Cdigo Civil Comparado, Comentado e Analisado, vol. I, p. 141.
3T3 o indivduo, independentemente da sua nacionalidade, re
gido pela lei do lugar wide se encontra.
178 W a lter v i e i r a do N a s c im e n t o
cular. Da tambm, com apoio em Felicien Challay e Joseph

Zaksas, observar Caio Mrio da Silva Pereira: .'Dentro de sua
terra, o nobre soberano. Cobra tributo. Exige obedincia.
Distribui justia... 874 Esse direito particular, porm, como
conseqncia do princpio da territorialidade das leis, era apli
cado ao lado de um direito comum do Estado a que perten
cessem tais comunidades. Vale dizer: de um lado, os feudos
se submetiam lei local, ditada pelos senhores feudais; de
outro, obedeciam lei geral, emanada do poder central a que
estavam poltica e juridicamente ligados.
143. Juzo competente

]
Qual era o juzo competente para resolver as quested
provocadas pelas relaes jurdicas entre senhor e vassalo?
Informa Georges H. Sabine 375 que se tratava de um. con
selho formado do senhor e seus vassalos para decidir as ques
tes surgidas entre eles, em decorrncia de suas relaes feu
dais. Assim, tanto o senhor como o vassalo tinham o mesmo
remdio np as~de cada um supor que o seu direito havia
sldo lesado: podiam provocar a deciso dos demais membros
do conselho. ~]
Por outro lado, a respeito do procedimento em grau de
recurso, talvez se possa dizer com mais propriedade de uma \
instncia representada pela autoridade central a que os feudos
estavam vinculados. Mais ou menos nesse sentido a infor
mao de Coelho Ferreira. Depois de salientar que, da sen
tena do senhor contra o vassalo, havia apelao para o senhor
superior, acrescenta: Assim, se um feudo tinha por senhor
um conde, que havia recebido a senhoria de um rei, da sen
tena do conde, contra o vassalo, havia apelao para o rei. 876
874 A Propriedade Horizontal, p. 16. *

ws Historia de la Teoria Poltica, ps. 216-217. ']
7 Cdigo Civil Comparado, Comentado e Analisado,vol. I, p.140. j
Cf. ainda Leo Huberman, Histria da Riqueza do Homem, ps.18-19.
L i e s de H is t r ia do D irecto 179
Ademais, tendo-se em vista os julgam entos dos litgios nos

eudos franceses, no sculo X I I I , pode-se ainda m encionar o
parlem ent, que era o rbitro final, e facilm ente transpunha
a distncia entre descobrir a lei jits dicere e sua aplica
o ju s dare .37T
377 M. Tigor & M. Levy, O Direito e a Ascenso do Capitalismo,

p. 135.
Captulo X X I
BASE DO DIREITO MEDIEVAL
A. Direito Germnico
144. Personalidade das leis
A presena dos germanos no Imprio Romano do Ocidente

mostra que o seu sistema jurdico, de carter costumeiro, no
se imps em sentido unitrio. Prevalecendo ento o princpio
da personalidade das leis, 378 pde o direito romano vigorar ao
lado do direito dos invasores. E isto se explica, como bem
assinala Raymond G. Gettel, pelas seguintes razes: Possuem
os invasores uma concepo do direito diversa da dos romanos.
Os direitos, entre os povos teutnicos, adscrevem-se aos indi
vduos, como pessoas, sem tomar em conta a sua condio
de membros do Estado; o direito faz parte da sua personali
dade e acompanha-o onde quer que seja, sem que se modifique
na sua essncia e sem que se possa abandon-la. Perante a
concepo territorial do direito romano, aplicvel a todas as
pessoas do imprio, o direito germnico assenta uma base
pessoal, pelo que cada homem goza da sauvaguarda do seu
prprio estatuto legal. Em conseqncia deste princpio, a po
pulao romana, depois da invaso, continua a reger-se pelo
su prprio sistema jurdico, o que levou os governantes e os
juizes germnicos ao conhecimento das suas normas e pres
cries. Roma, por isso, influiu no sistema legal dos germanos,
e, como conseqncia, poucas geraes depois, surgem compi
w Onde quer que se encontre, o indivduo regido pela lei do

pais da sua nacionalidade.
laes de direito germnico escritas em latim por eruditos

romanos. 879
Como resultado do sistema de leis pessoais adotado pelos
germanos, citam-se entre outros estes estatutos: Lex Romana
Wisigothorum, Lex Romana Burgundiorum e Edictum Theo-
dorici,380
37 Histria das Idias Polticas, p. 123.

aso os estatutos de lei citados integram um processo de codificao
a que os romanistas denominam compilaes antejustlnianias, ou seja,
de fase anterior ao Imperador Justiniano. Estas distinguem-se em leges
(constituies imperiais) e iura {direito extrado das obras dos juris-
consultos Papiniano, Ulpiano, Gaio, Paulo e Mo destino). As compilaes
de leges compreendem: Cdigo Gregoriano (constituies entre 117-294),
Cdigo Hermogeniano (constituies entre 294-395) e Cdigo Teodo-
siano (constituies entre 306-439). Os dois primeiros so compilaes
particulares e o ltimo oficial. As compilaes de leges et iura so: as
j referidas Lex Romana Wisigothorum, Lex Romana Burgundiorum e
Edictum Theodorici, podendo ainda ser includas outras, como Frag
menta Vatcana (fragmentos de constituies imperiais e textos cls
sicos do sculo IV e V) e Collatio Legum Mosaicarum et Romanarum
(aparecida entre 300-438). Os dois ltimos so compilaes particulares
e os outros trs, oficiais.
No direito romano, distinguem-se ainda as chamadas compilaes
justinianias, isto , as que se processaram sob o Imperador Justiniano
(527-565). Compreendem: a) Novus Codex, de 529 (enfeixa uma seleo
de constituies imperiais at ento em vigor); b) Digesto ou Pandectas,
de 533 (contm o direito extrado de obras dos jurlsconsultos); c) !ns-
iitutas, de 533 (forma uma coletnea de obra didtica para o estudo
do direito); d) Codex Repetitae Praelectionis, de 534 (substitui o Novus
Codex); e) Novelas, de 535 a 565 (constituem um conjunto de normas
baixadas periodicamente pelo Imperador).
O conjunto das compilaes justinianias forma o Corpus luris Ci-
vilis, denominao esta empregada pela primeira vez, com tal sentido,
pelo romanista francs Denis Godefroy em 1580. Antes, a expresso j
havia sido usada pelos glosadores (1100-1300), no sentido do direito
romano em geral, em contraposio ao direito cannico, denominado
Corpus luris Canonici.
Falamos em leges e preciso esclarecer o que elas representavam
na sistemtica romana. Eram decises emanadas do poder imperial, em
substituio aos senatus-consultos (Caio: Senatusconsultum est quod
senatus iuber atque constituit ) . Essas leges dividiam-se em: a) man-
data (instrues do Imperador a funcionrios ou a governadores de
I A Lex Romana Wisigothorum, elaborada por deter

minao de Alarico II, entrou em vigor no ano 506 para ser
aplicada aos sditos romanos do reino visigtico na Espanha.
Em seu contedo, distinguem-se extratos dos Cdigos Grego
riano, Hermogeniano e Theodosiano, alm de um resumo das
Sentenas de Paulo, das Institutas de Gaio e das Respostas
de Papiniano. Essa codificao ficou ainda conhecida pr Bre-
viarum Alarici e Breviarium niani. Ainda a seu respeito, in
forma Marcelo Caetano que ela teve enorme influncia no s
no territrio ocupado pelos visigodos como em todo o ocidente
europeu, acrescentando: O seu contedo foi considerado,
durante multo tempo, como genuna representao do presti
gioso Direito Romano que a Igreja continuou a adaptar nas
suas relaes. 381
II A Lex Romana Burgundiorum, promulgada por Gon-

debaldo provavelmente no ano 517, aplicava-se aos sditos
romanos da Borgonha. Com exceo das Respostas de Papi
niano, suas fontes so as mesmas da Lex Romana Wisigo-
thorum.
III -r- O Edictum Theodorici foi promulgado por Teodorico

entre os anos 500 e 506. Esse estatuto abrange um resumo do
direito aplicvel aos romanos e aos ostrogodos no reino que
estes fundaram na Itlia. Todavia, quanto ao seu contedo, afir
mam alguns autores que no h nele um direito para os domi
nados e outro para os dominadores, mas um s para todos, ou
seja, o direito romano. 882
881 Histria do Direito Portugus, vol. I, p. 103.

883 Cf. Ana Maria de Rebollo Paz, Edad Media, p. 70.
provncias sobre os mais diversos assuntos, aplicando-se, a principio

a cada caso, mas, posteriormente, tambm a casos anlogos); b) decreta
(decises proferidas pelo Imperador como juiz de primeira instncia ou
de instncia superior); c) edicta (normas de governo que o Imperador
fazia publicar, medida que julgasse necessrio); d) rescripta (respostas
dadas pelo Imperador ou por membros do governo a consultas escritas
sobre questes de direito).
Lj e s de H is t r ia do D ir e it o 183
145. Unificao das leis
Vale mencionar destacadamente outro importante estatuto

do perodo de influncia germnica na Europa medieval: a
Lex Wisigothorum ou Forum Iu id u m , de 654, promulgada
por Recesvindo e que passou a vigoror em substituio Lex
Romana Wisigothorum. 888
O referido estatuto um cdigo que J integra o movi
mento de unificao das leis, iniciado com o processo "d con
verso dos germanos ao cristianismo.884 De fato, a sua apli
cao, de carter geral, era endereada indistintamente a todos
os que se encontrassem em territrio do reino visigtico na
Ibria.
Para Savigny,385 trs foram os elementos que entraram na
formao da Lex Wisigothorum:
<t) direito germnico;
b) direito romano;
c) tendncias de uma doutrina crist que j ento se ia
projetando por toda a Europa.
Mas importante salientar que a Lex Wisigothorum, em
bora, quanto a forma, seguisse o sistema das compilaes jus-
tinianiUS, dividindo-se, pois, em livros, ttulos etc., o direito
ws H controvrsias quanto ao ter ou no a Lex Romana Wisigo

thorum. sido revogada pela Lex Wisigothorum. Marcelo Caetano, sem
se manifestar incisivamente sobre o assunto, faz esta observao:
o prprio Cdigo que, no livro II, tt. I, cap. 10, probe expressamente
o recurso s leis romanas, o que parece conter a revogao da Lex Ro
maria Wisigothorum" (Histria do Direito Portugus, vol. I, p. 105).
Aps a converso dos germanos ao cristianismo, as populaes
vo pouco a pouco aproximando seus modos de vida, at se operar uma
fuso. E os costumes territoriais, com o feudalismo nascente, voltam
a imperar, excluindo o princpio primitivo da personalidade das leis
(cf. Ben David, Les Grands Systmes de Droit Contemporains, p. 35).
885 Apud Jos Gomes Cmara, Subsidios para a Histria do D i
reito Ptrio, t. I, p. 33.
*84 WALTXR VH2RA do N a s c im k n t o
romano que a influenciou em seu contedo foi o do perodo

antejustinianeu. 806
146. Influncia no direito moderno
O direito permnico. cuja influncia na Idade Mdia no

deixou de ser acentuada ao lado dos direitos romano e can
nico, pde, sob vrios- aspectos, alcanar tambm o direito
moderno. Assim que disposies atinentes a diversos Insti-
Tiutos, como o das servides, o do poder marital, o das sucesses
e o da comunho entre marido e mulher, provieram daquela
fonte.887
- B. Direito Cannico
147. ' Formao
Por longo tempo, o direito cannico no se jistinguiu

como um sistema unitrio de normas escritas. Pode-se dizer
mesmo qt sua frinfr s processou insensivelmente, sem
o cuidado de constituir m corpo sistemtico, de regular uma
Instituio ou de expor m cnceto jurdico.388
Tendo como fontes bsicas_ os Evangelhos e a tradio
oral*_a direito cannico foi-se compondo das decises dos cn-
clios e dos snodos, dos cnones e das decretais dos papas,
alm das leis imperiais e das capitulares dos reis. francos.589
Cf. Guilherme Braga da Cruz, Histria do Direito Portugust

p. 231.
367 Cf. Clvis Bevilqua, Lies de Legislao Comparada, p. 77.
No que diz respeito ao direito brasileiro especificamente, a influn
cia germnica de ser constatada em duas fases: antes do Cdigo Civil,
atravs de normas sobre os pactos sucessrios e os testamentos conjun-
ttvs; a partir do Cdigo Civil, atravs de normas sobre a comunho
dos bens no casamento e a aquisio o domnio sobre propriedade
imvel pelo registro pbllco (Cf. Haroldo Vallado, Histria do Direito,
Especialmente do Direito Brasileiro, p. 43). '
ss cf. Jos Lopez Ortz, in MiguelezÂlonso & Cabreros, Cdigo
De Derecho Cannico, Bilinge y Comentado, prlogo, ps. X V III-X IX .
Cf. Franz Wieacker, Histria do Direito Privado Moderno, p. 69.
L i e s i H is t r ia do D ir e it o 185
Aqui, alis, constatada a influncia do elemento profano, cabe

fazer a ressalva de que esse direito no representa tanto o
esprito da Igreja, mas o resultado de transaes e acordos
com que se viu forada a transigir. 890
A partir dessas fontes, como conseqncia imediata mais
definida do processo de formao do direito cannico, podem
ser indicadas duas coletneas dos sculos VI e VII uma
preparada pelo monge italiano Dionsio e outra atribuda a
D. Isidoro, bispo de Sevilha.
No obstante suas limitaes, certo que as duas men
cionadas coletneas foram de grande valia para o posterior
desenvolvimento do direito cannico. A de Dionsio, ao lado
de uma coletnea bizantina de data precedente, veio a cons
tituir em seguida o direito comum da Igreja no Ocidente e
no Oriente. A de Isidoro, dita Collectio Hispana, teve o mrito
de preservar regras que concorreriam para consolidar o direito
cannico na Idade Mdia e que, de outro modo, talvez se
tivessem perdido.391
148. Do Decretum Gratiani ao Corpus Iuris Canonici
direito cannico vai-se impondo paulatinamente, me-

, dida que a Igreja mais se projeta como entidade espiritual e
secular.
No sculo XII, esse direito j alvo de um processo de
compilaes ordenado e metdico. E a primeira obra orientada
nesse sentido, formando um conjunto de Decretais, ficou co
nhecida por Decretum Gratiani, em virtude de ter sido orga
nizada pelo tambm monge italiano Graciano, em 1140. Da
em diante, como resultado do desenvolvimento e da projeo
do Direito da Igreja para alm da idade Mdia, outros tra
balhos da mesma natureza vo sendo elaborados progressi
vamente.
390 Cf. E. Lenninier, Philosophie du Droit, p. 153.

391 Cf. Jos Lopez Ortiz, n Miguelez, Alonso & Cabreros, Cdigo
de Derecho Cannico, Bilinge y Comentado, prlogo, p. XX.
186 W alter V ie r a do N a s c im e n t o
Em 1234, aparecem as Decretais de Gregrio IX , divididas

em cinco livros, sob as seguintes denominaes:
Livro I Index (jurisdio hierrquica eclesistica);

Livro II Iudicvum (processo sobre matria civil);
Livro I Clerus (direitos e deveres do clero);
Livro IV Connubia (esponsas e casamento);
Livro V Crimen (processo sobre matria criminal e
penas).
Em 1298, as referidas Decretais so acrescidas do Lber

Sextus de Bonifcio,VIII.
Em 1317, Joo XXII faz publicar as ltimas Decretais de
Bonifcio X I I I e as de Clemente V, sob a denominao de
Clementiivas.
Em 1437, por deciso do Concilio de Basilia, todas as
colees de direito cannico, desde o Decreto de Graeiano at
as Clementinas, so reunidas em volumes, vindo a constituir
o Corpus luris Canocini. este um trabalho que ainda apre
senta fragmentos do Cdigo Teodosianoj das compilaes jus-
tinianias, das capitulares dos reis francos e dos imperadores
alemes.392 E se converte em matria de ensino jurdico-esco
lstico, assim como universitrio, com uma abundante produo
cientfico-literria.393
Em 1500, so publicadas as Decretais e Joo X X II, sob o
ttulo de Extravagantes, e as posteriores a esse papa, intitula
das Extravagantes Comuns.
Em 1580, Gregrio X III determina a reformulao do
Corpus Itirs Canocini e , a partir dessa data, que a referida
denominao recebe a chancela oficial da Igreja. Passa ento
o Corpus luris Canocini a ser acrescido das Extravagantes de
Joo X X II e das Extravagantes Comuns.
883 Cf. E. Lerminier, Philosophie du Droit, p. 153; e Moltor &

Schlosser, Perfiles de la Nueva Historia dei Derecho Privado, p. 21.
398 Cf. Molitor & Schlosser, Perfiles de la Nueva Historia dei De
recho Privado, p. 21.
149. Codex Iuris Canonici
Finalmente, em 1917, Benedito XV promulga o Codex Iuris

Canonici, passando o mesmo a ter vigncia em 1918. Em vigor
at 1982, esse Cdigo, que j obedece tcnica dos cdigos
modernos, compe-se de cinco livros assim distribudos:
Livro I Normas Gerais;

Livro II Pessoas;
Livro III Coisas;
Livro IV Processo;
livro V Delitos e Penas.
Subdividido em ttulos e captulos, os referidos livros agru
pam 2.414 cnones.
150. Dupla jurisdio /
Consolidado o direito cannico, passaria este a se distinguir

sob dupla jurisdio, a saber:
a) a relativa s causae spirituales, com competncia sobre
casamento, testamento, bens da Igreja, benefcio, patronatos e
dzimos;
b) a relativa ao ius parochiale, com competncia sobre
obrigaes confirmadas por juramento, bem como sobre juros
e usura. /
6 151. Influncia rio direito moderno
Tambm o direito cannico concorreu com valiosos sub-

sdios para a formao e desenvolvimento do direito moderno.
Assim, entre outros exemplos, podemos citar: 894
a) no Direito das Coisas, a ampliao da proteo posses-
sria aos direitos pessoais;
394 Cf. Haroldo Vallado, Histria do Direito, Especialmente do

Direito Brasileiro, p. 44.
188 WAi/rat V ie ir a do N ascim en to
>) no Direito das Obrigaes, o princpio da proibio da

ixsura e do justo preo, bem como a clusula rbus sic stantibus,
na qual se assenta a teoria da impreviso.96
c) no Direito de Famlia, a elevao do status da mulher
e dos filhos, alm da admisso ampla da legitimao dos filhos
naturais, de modo que poderia o vcio inicial de seu nasci
mento apagar-se pelo matrimnio posterior dos pais . 306 ,
395 H divergncias em torno da origem da teoria da impreviso.
Teria nascido de romanos, de canonlstas ou de glosadores? Sem se Im
portar multo com uma resposta, Amoldo Medeiros da Fonseca assinala:
O fato que, acolhido o principio exposto pelos canonlstas nos sculos
X II e X III, apoiado por Graeiano e Santo Toms de Aquino, aplicado
peios tribunais eclesisticos, os ps-glosadores o perfilharam e o res
peito mxima se imps (Caso Fortuito e Teoria da Impreviso, p. 198) .
Resultante, pois, da clusula rebus sic stantibus, a teoria em causa, de
acordo com Orlando Gomes, pode ser assim definida: . .quando acon
tecimentos extraordinrios determinam radical alterao no estado de
fato contemporneo celebrao do contrato, acarretando conseqn
cias imprevisveis das quais decorre excessiva onerosldade no cumpri
mento da obrigao, o vnculo contratual pode ser resolvido ou, a
requerimento do prejudicado, o juiz altera o contedo do contrato, res
taurando o equilbrio desfeito. Em sntese apertada: ocorrendo anor
malidade da le que todo contrato dependente de futuro encerra, po
de-se operar sua resoluo ou a reduo das prestaes' (Contratos,
p. 42).
Arnaldo Medeiros da Fonseca, Investigao de Paternidade,
p. 61.
Ainda sobre o instituto da legitimao, Orlando Gomes & Nlson
Carneiro informam: MRegularizando-o, o direito cannico deu-lhe forma
definitiva, ao estabelecer o princpio de que os filhos provindos de
unio no sacramentada eram considerados frutos antecipados do ca
samento, quando este se realizasse. O interesse de constituir famlias
legitimas fixara a medida beneficiadora (Do Reconhecimento dos Fi
lhos Adutterinos, vol. I, p. 58).
utrosslm, falando mais genericamente sobre a influncia do direito
cannico no Direito de Famlia moderno, esclarece ainda Orlando Go
mes: "A distino entre os impedimentos matrimoniais, a forma de
celebrao do casamento, a condio da mulher na sociedade conjugal,
o desquite* e o casamento putatlvo so, dentre outras de menor porte,
diretrizes de origem cannica a que se subordinam ainda muitas legis
laes (Introduo ao Direito Civ, p. 82).
* Com a Lei do Divrcio de 1977, o termo desquite foi substitudo pela expres
so separa&o judicial.
L i e s db H is t r ia d o Dbuefto 18
Podemos citar ainda outros aspectos do direito moderno

cuja base est no direito cannico. o caso, por exemplo, do
conceito de pessoa jurdica, como observa San Tiago Dantas.897
De fato, os canonistas, tomando a Igreja como um corpo mstico,
deram-lhe, contudo, uma existncia material, sem que isso
implicasse confundi-la com os fiis que a integravam. De modo
que, vista como uma entidade eminentemente espiritual, a
Igreja se materializava nos bens patrimoniais indispensveis ao
cumprimento da sua dita misso evangelizadora. Foi exatamen
te esta concepo que fez nascer a idia de uma organizao
jurdica da qual resultaria a noo moderna de pessoa jurdica,
ou seja, um conglomerado de pessoas naturais, dotado, porm,
de uma existncia que no se confunde com a de nenhum dos
seus membros.
C. Direito Romano
152. Fenmeno da recepo
No tocante influncia romana, acrescente-se ao j refe

rido em outras passagens destas Lies o fenmeno conhecido
por recepo do direito romano na Idade Mdia. Manifes-
tando-se no sculo XII, esse fenmeno se caracterizou por um
movimento de profunda transformao do pensamento jur
dico europeu, segundo informa Matos Peixoto. 88 Como causa
preponderante, este autor aponta a universalidade dos prin
cpios do direito romano, a sua perfeita adaptabilidade vida
social dos povos- que o perfilharam. E nesse sentido secun
dado por Slvio A. B. Meira, que assinala: Essa Recepo
nada mais foi do que a adaptao do secular Direito Romano
aos povos que nasceram depois da fragmentao do imenso
Imprio, quando surgiram naes com fisionomias prprias,
decorrentes de lnguas, hbitos e ascendentes raciais. 399
m Programa de Direito Civil, vol. I, ps. 207-208.

898 Curso de Direito Romano, p. 144.
399 Histria e Fontes do Direito Romano, p. 246.
88-043 - 14
190 WAi/nst V ie ir a do N a s c im e n t o
No perodo intermdio, no h negar que o desenvolvi

mento jurdico das naes do Velho Mundo, de modo geral, se
orientou sob a mais forte influncia do direito romano. Regis
tre-se, porm, a ressalva feita por Jimnez de Asa,*00 segundo
a qual foi graas ao direito cannico que verdadeiramente se
operou a integrao da norma jurdica romana na vida social
do Ocidente, dando-lhe uma adaptao mais conforme com a
ingerncia do Estado como mediador e executor da justia.
Tambm Martins Jnior se refere ao direito cannico como
fator que preponderantemente concorreu para integrar o direito
romano, ao lado do germnico, na sociedade europia, a partir
da Idade Mdia. E assim o faz salientando que foi a Igreja,
por intermdio do Direito Cannico, o elemento fusionador
e selecionador que durante a fase medieval combinou e depurou
os direitos romano e germnico, preparando-os para a grande
obra futura da unificao e universalizao do Direito. '* 401 Alis,
Paulo Dourado Gusmo, apoiado em hering, esclarece que trs
vezes Roma ditou leis ao mundo e serviu de lao de unio entre
os povos primeiro, pela unidade do Estado romano na pleni
tude de seu poderio; segundo, pela unidade da Igreja depois
da queda do Imprio e, terceiro, pela unidade do direito ao ser
adotado o direito romano, na Idade Mdia. 402
Por certo, no se desmerecem as opinies citadas. Entre
tanto, vale expor ainda a de Rudolph Sohn: Houve recepo
do direito romano, no porque fosse ele romano, nem por ser
o melhor dos sistemas, mas, sim, em virtude de ser um Direito
cientfico. 403 Nesta sntese, parece estar a melhor verso para
explicar o aludido fenmeno.
Com a acuidade e clareza de sempre, Miguel Reale 404 d
observao de Sohn um arremate preciso. Por que direito cien
tfico? Porque os romanos, antes de todos, entenderam que se
400 Tratado de Derecho Penal, t. I, p. 283.

Compndio de Histria Geral do Direito, p. 164.
402 introduo Teoria do Direito, p. 109.
*< Apud Jos Gomes Cmara, Subsdios para a Histria do Direito
Ptrio, t. in, p. 53.
404 Lies Preliminares de Direito, p. 185.
Lxxs de H is t r ia do D ir e it o 191
distinguem na sociedade tipos de conduta e assim, graas a

uma viso antecipada dos comportamentos provveis", pude
ram eles criar um sistema de regras ordenado, que vieram com
por o seu notvel monumento jurdico.
exato, por outro lado, que as universidades, ao reinclu-
rem em seus cursos jurdicos o estudo do direito romano, muito
contriburam para que o movimento da sua recepo ganhasse
corpo e frutificasse. A Universidade de Bolonha em especial de
sempenhou papel dos mais preponderantes nesse mister.
153. Principais rects de influncia
Voltemos a Matos Peixoto para com ele dizer que, de qual

quer modo, o direito romano vigorou como direito comum em
diversos pases da Europa, desde a sua recepo na Idade M
dia at a codificao do direito privado de cada um deles . 408
Sigamos, pois, o roteiro traado pelo grande romanista brasileiro
e a teremos as principais reas de influncia romana na Eu
ropa Ocidental.
1. Na Alemanha, a partir do sculo XIII, a presena
do direito romano no se fez notar em atos legislativos, nem
em costumes ou usos populares. Essa presena se manifestou
na ativida4 e.de magistrados e juristas, cujas decises e pare-
ceres tinham porbaslâ legislao romana, que tradicional
mente estava equiparada germnica. Cumpre esclarecer, po
rm: a aplicao do direito romano se orientou com base no
princpio do usus modemus pandectarum, atravs do qual se
procurava distinguir o que devia ser considerado como direito
vivo e como direito caduco. O primeiro seria aquele decorrente
do direito natural e, portanto, imutvel, enquanto o segundo
decorreria de circunstncias peculiares da vida romana, sendo
que a este deveriam .prevalecer os princpios modernos do direito
nacional. 4W
43 Curso de Direito Romano, p. 144 e segs.

400 Cf. Guilherme Braga da Cruz, Histria do Direito portugus
P- 435.
W a lter V ie ir a do N a s c im e n t o
Como elemento principal da legislao civil, o direito ro

mano prevaleceu na Alemanha at 1900, quando entrou em
vigor o seu Cdigo Civil.
2 .o Na Frana, antes do sculo XII, alm do direito
clssico, predominou o Cdigo Tepdosiano. Depois que o Cor
pus IvTis CivWs passou a exercer ampla influncia, preferen-
temente no Sul do pas, de vez que ao norte pontificava o direito
costumeiro germnico. Entretanto, como diz Ferreira Coelho,
esta diviso no era ntida e radical, Na parte em que impe
rava o Direito costumeiro, o Direito romano era invocado como
lei subsidiria, quando a relao jurdica era nova, no havendo
para a sua soluo costume assentado, ou quando se tratava
de contratos e obrigaes; da mesma forma, na parte dominada
pelo Direito romano, cedia este aos costumes a soluo do caso,
quando a ofensa regra escuta no acatava os princpios b
sicos da legislao . 407
A partir de 1804, com a vigncia do Cdigo Civil, essa situa
o deixou de existir em territrio francs.
3. Na Espanha, com a traduo e aplicao da Lex
Wisigothorum no reinado de D. Fernando (1217-1252), sob o
ttulo de Fuero Juzgo, a influncia do direito romano se reafir
mou ao lado do direito germnico.
Ainda no reinado de D. Fernando, cogitou-se de uma legis
lao geral para o reino e seus domnios. O projeto, porm, s
veio a ser concludo no reinado de Alfonso X, (1252-1284), ou
seja, em 1263, de que resultou a Lei das Sete Partidas, com basfe
nos direitos romano e cannico. Mas, somente a partir de 1348,
j ento no reinado de Alonso XI, que o referido estatuto
passou a ter vigncia, 408 obedecendo seguinte diviso:
Parte I Religio;
Parte II Poder Real;
Parte in Justia;
*<n Cdigo iitfl Comparado, Comentado e Analisado, vol. I, p. 159.

408 Cf. Ana Maria de Rebollo Paz, La Edad Media, p. 261.
L i e s de H is t r ia do D eruto 193
Parte IV Famlia;
Parte V Contratos;
Parte VI Sucesses;
Parte VIL Delitos e Penas.
No reinado de Alfonso x, porm, vigoraram outros dois es

tatutos nos quais a influncia romana se manifestou de modo
absoluto. Foram eles:
a) Flores de Derecho, cdigo que continha um resumo do
processo do Corpus luris CtviUs;
b) Fuero Real, cdigo tambm baseado no Corpus luris
Cvi&s e que servia de estatuto municipal nas localidades que
no o tivessem ou que, tendo-o, quisessem substitu-lo. 400
O ciclo de predominncia do direito romano na Espanha
sofreu gradativo declnio: primeiro, com os Cdigos Comerciais
de 1829 e 1855; depois, com o Cdigo Civil de 1888.
4 . Em Portugal, a influncia romana tomou impulso
no sculo XII e se acentuou de tal modo que, fundada a Univer
sidade de Lisboa em 1290, depois transferida para Coimbra,
nela se instituiu o ensino do direito romano. Contudo, a recep
o dos textos romanos, que ento se operou, no dizer de Mar
celo Caetano, no se fazia, porm, indiscriminadamente. Uma
lei de D. Afonso IV, de 1352, muito clara: . no devemos
guardar os ditos direitos escritos se no enquanto so fundados
em boa razo e em prol dos nossos sujeitos* 410
Mas, a contar de 1446, em virtude das Ordenaes Afon-
sinas, restringiu-se a aplicao do referido direito, at que a
Lei da Boa Razo, de 1769, limitou ainda mais a sua rea de
incidncia.
5. Na Sua, entre os sculos X III e XIV, tambm se
assinala uma ativa recepo do direito romano. E isso se explica,
em primeiro lugar, devido ao crescente interesse dos estudantes
helvtlcos em cursar a Universidade de Bolonha; a seguir, em
409 Cf. Guilherme Braga da Cruz, Histria do Direito Portugus,

ps. 337-333.
410 Histria do Direito Portugus, vol. I, p. 340.
194 WALTER VIKLRA DO N ASCIMENTO
virtude da aplicao do direito romano pelo clero e pelos fun

cionrios da administrao pblica, alm de uma forte influn
cia da prtica notarial italiana. 411
Entrementes, desde 1218, o predomnio do direito romano
entrou em declnio e foi cedendo lugar a uma legislao can-
tonal e, portanto, de mbito regional, de influncia francesa,
austraca e alem. 412
154. Legislaes posteriores
Como resultado do processo legislativo que se seguiu in

fluncia do direito romano na Europa, podemos citar os seguin
tes estatutos de leis civis:
a) Cdigo Civil da Prssia, de 1794;

b) Cdigo Civil da Frana, de 1804;418
c) Cdigo Civil da ustria, de 1811;
d) Cdigo Civil da Holanda, de 1839;
e) Cdigo Civil de Portugal, de 1867;
/) Cdigo Civil da Espanha, de 1888;
g) Cdigo Civil da Alemanha, de 1900.414
411 Cf. Molitor & Schlosser, perfiles de la Nueva Historia el De-

A legislao cantonal sua, a partir de 1874, passou a ser subs
tituda por outra de mbito ederal, porm, mais pertinente ao Direito
das obrigaes e ao Comercial, pois, no que se refere rea civil, con
tinuou a prevalecer aquele sistema (Cf. Molitor & Schlo&ser, Perfiles
de la Nueva Historia dei Derecho Pj*tvado, p. 124 e segs.).
4i8 Assinala Faulo Dourado de Gusmo que o Cdigo rancs abriu
caminho para a implantao na Europa da Era da Codificao'* (In
troduo Teoria do Direito, p. 111), podendo a sua influncia ser
assinalada na Itlia, Espanha, Blgica, Rumnia, Argentina, Chile, Brasil,
Peru, Venezuela, Egito etc. Na Frana, alis, o processo de codificao, a
partir do Cdigo Civil de 1804, teve esta seqncia: em 1806, Cdigo de
Processo Civil; em 1807, Cdigo de Comrcio; em 1810, Cdigo Penal; em
1811, Cdigo de Instruo Criminal.
Tambm foi considervel a influncia do Cdigo Civil alemo,
no s na Europa continental (Sua, Grcia, Polnia etc.), como na
Amrica do Sul e em parte na Asla (Japo, China e Slo).
certo que quase todos os Cdigos, ento e posteriormente

elaborados, retratam a influncia que sofreram do direito ro
mano, tal como era conhecido e aplicado na poca, adaptado,
naturalmente, s contingncias impostas pelos usos e costumes
de cada povo . 415
Por outro lado, cumpre considerar, mediante um critrio
mais rigoroso, como se processou a influncia romana nas legis
laes ocidentais posteriores. Assim, de acordo com orientao
adotada por Orlando Gomes, * 16 a formao do direito civil no
Ocidente, em face do direito romano, pode ser dividida em trs
grupos. esta, alis, a mesma orientao j seguida por Clvis
Bevilqua, 417 que tomou por base classificao de Ernest Glas-
son.
No primeiro grupo, esto Inglaterra, Sucia, Noruega, Dina
marca, Finlndia, Islndia, Rssia e Estados Unidos, que se
situam em posio singular, porque insignificante a influncia
do direito romano.
No segundo grupo, formam Frana e Alemanha, onde o
direito romano, ao lado do direito germnico, marcou a sua
presena de maneira profunda.
No terceiro grupo, alinham-se Itlia, Espanha, Portugal e
os pases latino-americanos, prevalecendo a forte influncia do
direito romano, seguida da do direito cannico e, com menor
intensidade, da do direito germnico.
415 Hsio Fernandes Pinheiro, Tcnica Legislativa, p. 14,

410 Introduo ao Direito Civil, ps. 83-84.
417 Lies de Legislao Comparada, p. 77 e segs.
PARTE V
DIREITOS FORA DA REA ROMANA

Captulo-XXII
DIREITO INGLS
A. Fundamento
155. Um direit pectUiar
Antes de mais nada, cumpre observar que o direito romano,

to influente na legislao europia da Idade Mdia, no se
projetou com a mesma fora na Gr-Bretanha, conquanto
quatro sculos e meio (54 a.C. 406 d.C.) representem o
perodo da dominao romana. At bem pelo contrrio. O que
se verifica uma desproporo bastante acentuada da influncia
daquele direito sobre o continental e o insular. E esse fenmeno
ainda mais surpreendente em face da observao de J. Leigh
Mellor418 de que os romanos deixaram um trao marcante na
lngua e na paisagem inglesas. Assim, muito embora o latim,
at 1731, fosse usado na linguagem forense e, ainda hoje, os
textos legais estejam impregnados de mximas latinas, o di
reito romano apenas exerceu uma leve influncia sobre o direito
ingls.
O fenmeno realmente curioso " I t is very curious,
diz o referido autor. Como explic-lo?
Vejamos a verso de Ren David410 ante um direito <ûe
se desenvolveu de maneira to autnoma^ que no se deixou
submeter sefSolimtdamente influncia do direito romano.
Que-diga Que, -pfevafcndo o princpio segundo o qual so
consideradas de carter pblico as questes submetidas aos
tribunais ingleses, no poderia o direito romano, por ser essen-
418 The Law, p. 2.

410 Les Grands Systmes de Drc&t contemporains, p. 320.
cialmente um direito privado, ter aplicao na Inglaterra como

no continente europeu.
Pode ser, mas a falta de maior receptividade do direito
romano na vida jurdica inglesa tambm se explica pela predo
minncia de um sentimento nacionalista, sempre atento e con
trrio presena desse direito. Assim, j em 1151, portanto,
no reinado de Estevo (1135-1154), o seu ensino era proibido
em Oxford. E, a partir de 1234, a mesma proibio foi imposta
por Henrique 133 em Londres. At que, em fins do sculo XIII,
o ensino do direito romano deixou de ser adotado por completo
nas universidades da Inglaterra.420
De um modo ou de outrto, trata-se de um direito no
desviado de suas origens; de um direito peculiar, dotado de
caractersticas prprias; de um direito sempre geral e no
legislado nem codificado por diversas reas em que o direito
se distribui, ou seja, em civil, comercial, penal, administrati
vo etc.421
Em razo de tudo isso, ressalta uma diferena fundamen-
tafentr jM^stems de influncia inglesa e os de influncia
romana: nestes, s solues d justia se orientam atravs de
m !S tcnica q tem como ponto de partida a lei; naqueles, a
tcnica para alcanar o mesmo objetivo parte das decises^
judiciais. No obstante, na descoberta e realizao da justia,
esses sistemas distintos se convergem para um nico ponto: a
unidade do dir^^lffentl.1*22^ qe, de certo modo, tambm
s pode observar em relao aos sistemas das reas escandinava
e socialista, a serem examinados nos captulos seguintes.
156. " Comnum Law"
O perodo anglo-saxo na Inglaterra, de 449 a 1066, assinala

uma organizao administrativa, poltica e jurdica ainda pouco
420 Cf. Molitor & Sctdosser, Perfiles de la Nueva Historia dei De

recho Privado, ps. 34-35.
432 Cf. Ren David, Os Grandes Sistemas de Direito Contempor
neo, p. 123.
desenvolvida. O rei, auxiliado pelo Conselho de Prudentes (Wi-

tan), representa o Executivo, o Legislativo e o Judicirio.
nessa fase que comeam a ser expedidas os chamados mooms,
espcies de sentenas contendo sanes pecunirias por ofensas
contra a pessoa e o patrimnio. Estaria a a origem do Direito
Penal na GrrBretanha.
Mas de notar que o sistema jurdico britnico encontra
o seu fundamento no common law, considerado este em dois
sentidos: primeiro, lato sensu, ele serve para designar o direito
ingls em sua totalidade, distinguindo-o do direito romano;
segundo, stricto sensu, ele compreende o conjunto de normag
civis e penais cujTorigem remonta aos costumes das tribos
germnicas que povoaram a Inglaterra e, depois da conquista
normanda em 1066, se consolidaram pelas decises dos antigos
tribunais de commcm l a w No entender de F. A. Hayek,424 foi
essa tradio que projetou o commcm law, nb como resultado
do arbtrio humano, mas como um obstculo, paulatina e na
turalmente consolidado, ao uso indiscriminado do poder, inclu
sive o do rei. Graas a ela, a estrutura poltica da Gr-Bretanha,
mais ou menos identificada com a da Europa Continental at
o incio do sculo XVII, no se deixou orientar na direo de
uma monarquia absoluta excessivamente centralizada.
Por conseguinte, em vista das acepes acima, pode a ex
presso common law ser perfeitamente traduzida por direito
comum, sem o risco de provocar confuso com o direito comum
dos pases fora da rea anglo-americana. No tem, pois, razo
os que preferem a traduo lei comum. Como se sabe, o direito
comum dos outros pases aquele que se contm em suas
respectivas leis escritas.
157. Precedente judicial
A aplicao do commOn law, entendido este em sentido

estrito, orienta-se pelo princpio da obrigatoriedade do prece
dente judicial. Cumpre, porm, no confundir aqui precedente
428 Cf. Oscar Rabasa, El Derecho Anglo Americano, p. 137.

424 Law, Legislaton and Liberty, vol. I, ps. 84-86.
com costume ou uso firmado por meio da prtica continuada.

E a mesma coisa pode ser dita se, em lugar de costume,
mencionada a jurisprudncia, que se forma de decises uni
formes e reiteradas. Da salientar Hlio Tomaghi: Uma deciso
insulada no ainda jurisprudncia. O precedente, ao con
trrio, um s. a soluo dada a um caso antecedente. " 42S
Em outras palavras, enquanto o costume e a jurisprudncia
necessitam de repetio prolongada para se firmarem, o prece
dente se impe sem nenhuma delonga, obrigatrio desde
logo.420
Por fim, esclarea-se que a aplicao do common law, com
base no princpio da obrigatoriedade do precedente judicial,
da competncia dos JlEEs ordinrios.
158. EquUy
Outra das mais ntidas caractersticas do direito -ingls,
de modo a constituir tambm um de seus fundamentos, a
equity, aplicada pelos juizes de chancelaria.
Literalmente, o referido termo se traduz por eqidade.
Todavia, em sua acepo no direito ingls, no se relaciona
somente com o conceito abstrato de justia e, sim, com um
corpo tcnico de normas jurdicas. Quer dizer: a eqvity forma
um corpo de direito, de contedo tcnico e jurdico anlogo ao
common law em sentido estrito, deixando assim de ser uma
concepo meramente abstrata para se converter em um ramo
Comentrios ao Cdigo de processo Civil, vol. I, p. 25.

426 Cf. Alplo Silveira, Introduo ao Direito e Justia Norte-
-Americanos, p. 9.
Miguel Reale (Lies Preliminares de Direito, p. 98) d ao common
law uma conotao de direito costumero-Jurisprudencial. Essa cono
tao, porm, no conflitante com o que est dito no texto. Uma
coisa dizer que o common law tem suas bases nos costumes e usos
estes consolidados pelas tteclstes dos tribunais e outra que a sua
aplicao se orienta pelo princpio da obrigatoriedade do precedente
judicial. Como observa ainda Miguel Reale, a vigncia formal da norma
consuetudinrla uma resultante de uma prca habitual, da eficcia
de um comportamento {p. 114). O precedente, repita-se, ao contrrio
do costume e da jurisprudncia, no depende disso; basta um s para
se impor prontamente.
formal do direito ingls. um poder |urisdic^jaal-para. resoh&F _

as controvrsias com bas ns pronunciamentos da antiga Court
of Chancery e continuados pelos tribunais de eq^dade.^
159. Fins da "equity

Eis os fins da equity: sanar as falhas e atenuar os rigores
do common law em sentido estrito, que peca por excesso de
formalismo. Portanto, uma completa o outro, como resultado
do aperfeioamento da primitiva forma que deu origem equity O
no direito ingls. De modo que, quando o common law no o .
pudesse indicar a forma adequada para um determinado caso,
ou a sua aplicao pudesse oferecer riscos a um julgamento u
equnime, os interessados dispunham do expediente de provocar ^ *2
a interveno do rei, na pessoa do seu representante, o Chan- O $
celer. Tal interveno seria naturalmente legtima nos cases jfj
em que a tcnica do direito fosse falha.428 Neste sentido, sem _
se violar o direito comum, aplicava-se o princpio: Equity follows ^ g
the law. O o
M c3
Abordando a mesma questo, Afonso Arinos de Mello Fran-
co, depois de mencionar a existncia em Londres, no sculo <
XVII, de tr&s altos Tribunais que funcionavam paralelamente: g o
o Tribunal do Banco do Rei, o Tribunal de Causas Comuns e o H g *
Tribunal da Chancelaria, conclui; Os dois primeiros eram 2 %
conhecidos como Tribunais de Justia (aplicadores da lei) e o pq
ltimo como Tribunal da Eqidade. Este formou-se em virtude &
do costume estabelecido pela remessa ao Chanceler do Rei,
427 Cf. Oscar Rabasa, El Derecho Anglo Americano, ps. 137-133.

Explica ainda Alplo Silveira: Em sentido tcnico, a equity designa,
no a clssica aequitas, mas certas regras e modos de decidir, em con
traposio common lano, e que resultaram dos precedentes estabele
cidos pela Corte de Eqidade inglesa ou " Chancery Court . Estas regras
constituem uma encarnao, histrica e contingente, do princpio su
premo de aequitas, que o Direito Cannico, vigente na Inglaterra at o
rompimento com Roma, ps em evidncia (Introduo ao Direito e d
Justia Norte-Americanos, p. 17). Note-se que o autor emprega common
law no feminino. E que ele prefere, sem nenhuma razo, como j assi
nalado no texto, a direito comum, a traduo lei comum.
428 Ci . Oscar Rabasa, El Derecho Anglo Americanot p. 352.
alta personalidade administrativa, de requerimentos ou peties,

solicitando ajuda ou reviso de alguma injustia de que o signa
trio se considerasse vtima. 429
Em suma, no sistema da equity, destacar-se-iam os ele
mentos de correo das falhas oriundas do sistema do c&mmon
law. Por isso, Clvis Bevilqua refere-se a essa eqidade como
um instrumento destinado a atenuar os rigores da lei no
escrita e elevada pelos ingleses altura de uma noo posi
tiva, fazendo dela uma fonte jurdica. E acrescenta: Biacks-
tone definiu-a como a correo dos defeitos que procedem da
universalidade da lei . 480
160. Statute law
Como mais um trao fundamental do direito ingls, h que

se fazer ainda meno ao statute law direito estatutrio ou
escrito.
Em sua fase primitiva, o statute law tinha em mira con
firmar o direito consuetudinrio. Todavia, em seu processo de
evoluo, passou a ter por objetivo principal a tarefa de com
pletar e at mesmo alterar esse direito.
O statute law foi-se revelando na forma de estatutos, atos,
ordenanas e editos. Como exemplos, entre outros, podemos
citar a Magna Carta de 1215 e o Habeas Corpus Act de 1816.
B. Influncia Romana
161. Magna Carta
Pelo j exposto, dvida no h quanto distncia que

separa o direito ingls do direito romano. No se diga, porm,
42 Algumas Instituies Polticas no Brasil e nos Estados Unidos,

p. m .
*30 Liesde Legislao Comparada, p. 75.
Em Roma, o /us Praeiorium tambm cumpria finalidade anloga,
da equity no direito ingls. De fato, aquele direito, ao ser aplicado pelo
pretor, muitas vezes o era para completar ou corrigir o lus Civile.
tenha este deixado de exercer alguma influncia .sobre aquele.

E, dentre os vrios exemplos indicadores dessa influncia, po
de-se mencionar Magna Carta de 1215. Segundo Herslio de
Sousa, essa Magna Carta teve por principal redator um doutor
da Universidade de Bolonha, portanto, do direito romano .4^
Por outro lado, o velho diploma constitucional breto foi
redigido em latim e s no sculo XVI traduzido para o ingls.
Mas tal fato serviria de base para justificar uma influncia
romana?
De certo modo, pode-se dizer que sim. Como salienta J.
Leigh Mellor na abertura do captulo anterior, o direito ingls,
impregnado de mximas e expresses latinas, viu-se realmente
influenciado pelo direito romano, embora essa influncia se
manifestasse de forma atenuada.
162. Habeas corpus
Outra indicao da presena romana no direito ingls est

ligada ao habeas corpus. Meio eficaz e imediato para garantir
a liberdade individual injustamente ameaada ou cerceada, o
referido instituto tem suas razes presas ao direito justinianeu.
Ou mais precisamente: o habeas corpus remonta aos interditos
e no era mais do que umaordem expedida pelomagistrado
a uma pessoa, a fim de que estaobservassedeterminado proce
dimento em relao a outra pessoa que, sentindo-se prejudicada,
havia requerido aquela medida.^32
Os interditos em causa compreendiam:

a) interdito proibitrio;
b) interdito restitutrijo;
c) interdito exibitrio.
1:U Apud Jayme de Alta vila. Origem dos Direitos dos Povos, p. 177.
Vale ainda ressaltar que i;a M a g n a Carta, imposta pelos bares
ingleses ao rei Joo Sem Terra, em 1215, alm de fonte de liberdade na
Inglaterra, , n a histria -da civilizao, o marco inicial das conquistas
liberais (Basileu Garcia, Comentrios ao Cdigo e Processo Penal,
vol. III, p. 9).
*32 Cf. A. S. Souza & E- crochquia, ABC do D ireito Romano, p. 103.
206 W lter V zkeba do N a s c im z n t o
Com exceo do ltimo, os interditos passaram para o

direito moderno como medida de proteo possessria. o que j
informa J. M. Othon Sidou: um s dentre eles, o de efeito
exibitrio de homine libero exhibendo, apartou-se daquela s
condio, e, mantendo os lineamentos de origem, ensejou o ]
instituto do habeas corpus, incorporado ao Direito anglo-sax-
nio atravs da Magna Carta (limiar do sculo X III), Fez-se, j
assim, o remdio especfico, de aviamento sumarssimo, tal como
o concebeu o pretor romano, contra qualquer coartamento
liberdade de locomoo o ius manendi, ambulandz, eundi
uro dtroque, e com este porte logrou guarida em todas as
legislaes dos povos cultos .43
Todavia, em suas origens britnicas, o habeas corpus no
era mais que um meio de proteo contra arbitrariedades de
funcionrios, mas o rei no estava sujeito a limitaes, pois o
Court of Kintfs Bench fora criado apenas para aliviar o servio
do rei e no para restringir seus poderes .484
Em 1679, outra j era a orientao. Pelo Habeas Corpus Act
de Carlos II, a ordem podia beneficiar os que, acusados de
crime, fossem privados da sua liberdade. De maneira que conti
nuavam sem a proteo do habeas corpus os que viessem a ser
presos sob outra acusao, ou seja, por divida ou outra causa
civil.
Finalmente, em 1816, o Habeas Corpus A ct de Jorge 3H
deixou de fazer qualquer distino para proteger a liberdade
individual.
488 Do Mandado de Segurana, ps. 24-25.

H um evidente equivoco na informao do autor citado. Desde o
reinado de Henrique I (1133-1189), o Habeas Corpus j tinha aplica&o
na Inglaterra, funcionando ali um tribunal para apreci-lo o Court
of King? Bench. O que deve ser esclarecido a respeito, segundo L.
Hammon, citado por Pontes de Miranda (Histria e Prtica do Habeas
Corpus, vol. I, p. 24), est em que o primeiro reconhecimento do re
ferido Instituto encontrado na Magna Carta, mas tem-se ampla evi
dncia de que ele j estava em uso na Inglaterra antes desse yelho
diploma constitucional.
<84 Luiz' k de Bueno Vidigal, Direito Processual Citrfl, p. 9.
L i e s de H is t r ia d o Dnunro
Evoluindo dentro do sistema ingls, o habeas corpus, ao

tomar formas definidas, teve a sua aplicao circunscrita li-
berdad pessoal personal liberty garantida pelo direito
de ir e vir.
163. Mortgage
Ainda como exemplo da influncia do direito romano sobre

o direito ingls, pode-s-e estabelecer certa analogia entre oânti-
go mPrtgage classical mortgage e a antiqssima fidcia.
De fato, distingue-se em ambos os institutos uma estrutura
idntica, pois eram dois negcios jurdicos cujo antecedente se
caracterizava por um vnculo obrigatrio entre o fiduciante ou
devedor e o fiducirio ou credor. Assim, construdos com base
na transferncia para o fiducirio do direito de propriedade
sobre o bem dado em garantia, tanto o mortgage ingls como
a fidcia romana se realizavam mediante um acordo pelo qual
o mesmo direito de propriedade seria transferido ao fiduciante
no ato do cumprimento da prestao.488
Em suma, caracterizavam-se os dois institutos por esta
mesma orientaatf? -
a) transferncia do bem ao credor;
b) restituio do bem ao devedor" uma vez cumprida a
obrigao. \
Entretanto, notam-se traos distintos. Como est dito, em
ambos dava-se a transferncia da propriedade, mas esta no
mortgage era de carter resolutivo e na fidcia era plena e
Ilimitada.
164. Jri
A instituio do jri, incorporada ao direito ingls, tambm

dada como de origem romana E alguns autores vem if
inquisitio o seu elemento gerador. Tratava-se, com efeito, de
um antigo procedimento de que se utilizavam os governadores
Remo Franceschelli, apud Otto de Souza Lima, Negcio Fidu-

crio, pa. 100-101.
de provncias e que consistia no seguinte: por meio de perguntas

dirigidas pelos magistrados s pessoas cais importantes das
localidades, averiguavam-se as condies econmicas de cada
regio para o fim de cobrana de tributos.430
O mesm processo de inquirio se transferiu para o direito
germnico e, a seguir, os normandos437 introduziram-no na
Inglaterra.438 De fato, em 1085, Guilherme I, o Conquistador,
adotava o sistema do Domesday Book, por meio do qual era
436 Cf. Oscar Rabasa, El Derecho Anglo Americano, p. 114.

Esse povo descendia de piratas escandinavos que no sculo X
ge localizaram na regio francesa fronteiria com o norte da Mancha,
ai fundando um ducado sob o nome de Normandla. Invadida a Ingla
terra pelos normandos no referido ano de 1066 e subjulgados os anglo-
-saxes, gradativamente vencedores e vencidos fundiram-se num povo
nico e adotaram uma lngua comum, o ingls, nascido da mistura
francesa falada pelos vencedores e do baixo alemo falado pelos ven
cidos" (Caetano Mosca, Histria das Doutrinas Polticas, p. 156) .
48,b Quanto origem do jri, no resta dvida de que ela est fora
do direito ingls. Entretanto, o que sustentam Oscar Rabasa e outroa
no corresponde ao que foi antes defendido por E. Lerminier (Philo-
sophie du Droit, ps. 134-135), o qual, ao buscar a procedncia do refe
rido instituto no direito germnico, faz aluso a uma certa assemblia
geral, presidida pelo chefe da tribo, onde doze respeitveis cidados
Juravam sobre se determinado fato era verdadeiro ou falso. o que
tambm afirmam Wlnston Churchill (Histria dos Povos de Lngua in
glesa, vol. I, p. 191) e John Macleod (Manual da Histria Constitucional
da Inglaterra, p. 44), embora ambos divirjam no tocante introduo
do jri em seu pas: enquanto o primeiro diz que a idia de jri era
desconhecida na Inglaterra antes da conquista normanda (1066), o
segundo salienta que ela j procedia desde os anglo-saxes (450-1066).
Afinal, atente-se ainda para o que observa Ana Maria de Rebollo Paz
(Lecciones de Historia de la Civilizacin y de las Instituciones, p. 75).
no em. referncia especfica aos germanos, mas aos povos antigos em
geral. Dai abundarem os casos de deliberao pblica entre os ancios
e de arbitragem por homens especialmente indicados por eles como
meio de dirimir os litgios surgidos, prefigurando-se assim a prtica
judicial. As vezes, declarava-se inocente o indivduo acusado de um
crime, se certo nmero de pessoas jurasse no ser o indiciado o autor
de tal crime. Talvez o jri tenha sua origem nesse procedimento,
como decorrncia do fato de que pouqussimos povos primitivos dei
xavam com um nico indivduo a responsabilidade de julgar.
eito o cadastramento de todos os bens de produo, tendo-se

em vista a taxao tributria.4
No reinado de Henrique II (1154-1189), criadas as primeiras
aes de posse e domnio, foi o sistema, at ento de carter
administrativo, ampliado para abranger as demandas entre
particulares na rea cvel. Data dessa fase o aparecimento de
duas instituies judicirias: o assize e a jurata. Como assinala
OHver Wendeil Holmes, por assize, instituio encarregada de
julgar certas importantes aes de proprietrio , entendia-se
um corpo de jurados responsvel pela deciso de questes
definidas e especificadas ; por jurata, um conselho convocado
com o fim de decidir questes de fato que pudessem surgir
eventualmente no curso do julgamento de uma ao que no
dizia respeito a proprietrio. Com o tempo, o assize foi, por
assim dizer, absorvido na jurata. possivelmente nesta ltima
que se encontra a origem do jri .4*0
Posteriormente, o jri ingls alcanou tambm o procedi
mento criminal. Mas, ainda aqui, no apresenta nenhum trao
de originalidade, pois tal procedimento j estava integrado no
sistema romano. Em minuciosa explanao, Mommsen441 mos
tra como o processo penal ordinrio, no ltimo perodo da
Repblica e no Principado, se desenvolvia diante de um jri
presidido por um magistrado. Vale mencionar, alis, a Lex
Licinia, de 55 a.C., que continha dispositivo sobre a formao
por sorteio de um corpo de jurados em nmero de cinqenta
e um. Esses -jurados prestavam o compromisso de bem desem
penharem suas funes judicirias no processo, e seus nomes
passavam a constar de uma lista que ficava arquivada no gabi
nete do nretor.442
439 Cf. John Macleod, Manual da Histria Constitucional da In
glaterra, ps. 66-67.
440 O Direito Comum, p. 331,
Quando se l no trecho transcrito que a origem do jri est na
jurata, no deve ser entendido que o referido instituto se originou no
direito ingls. Vale o que ficou registrado em nota precedente.
441 Droit Pnal Romain, t. I, p . 215 e segs. Cf. ainda J. Ortolan,
Histoire de la Lgislation Romaine, t. I, p. 226 e segs.
442 Cf. Ferdnand Walter, Histoire u Droit Ciiminel chez le Ro-
mains, ps. 72-73.
C aptulo X X m
DIR JITO ESCANDINAVO
165. Sistema nrdico
O direito a ser aqui examinado compreende aquele desen

volvido nos cinco pases que integram o sistema nrdico.
Em essncia, segundo Molitor & Schlosser, 443 os componentes
desse sistema tiveram uma evoluo orientada de forma seme
lhante, embora extrinsecamente acabassem por se distinguir em
dois grupos: de um lado, Sucia e Finlndia e, de outro, Dina
marca, Noruega e Islndia. Da que, at o incio do sculo XIX,
tanto sob o aspecto poltico como sob o aspecto jurdico, cada
um dos dois grupos constitua uma confederao fora do crculo
e da influncia do Sacro Imprio Romano-Germnico. ***
Observe-se, outrossim, que o fundamento do sistema nr
dico, ainda na Idade Mdia, estava mais voltado pra o direito
consuetudinrio. Contudo, j se delineava uma orientao no
sentido de se o inserir em textos, e que provavelmente, mais
tarde, deu nascimento a uma idia de codificao, que acabou
sendo posta em prtica. Essa ocorrncia bem anterior ao mo
vimento que se consolidou na Frana com os Cdigos napole-
nicos, base de quase toda a codificao da Europa Continental,
de ntida influncia romano-germnica.
assim, pois, que se obedeceu nos pases nrdicos a um
processo pelo qual se promulgou em cada um deles um Cdigo
Geral, a saber:
443 perfiles de la Nueva Historia dei Derecho Privado, p. 130.

como se sabe o Sacro Imprio resultou da restaurao do
domnio germnico na Europa/ a partir do sculo X, com o apoio da
Igreja.
L i e s de H is t r ia do D ib e it o 211
a) em 1683, na Dinamarca;
b) em 1687, na Noruega;
c) em 1689, na Islndia;
d) em 1734, na Sucia e na Finlndia.
166. Mtodo de codificao
No sistema nrdico, o mtodo de codificao^ visando uni

dade de seus direitos, difere fundamentalmente do mtodo que
orientou as codificaes nos outros pases da Europa Continen
tal. De fato, a comparao entre ambos mostra que o mtodo
do sistema nrdico no passou de uma compilao ou de um
trabalho preliminar de codificao. 445 Houve, porm, uma con
seqncia, como informa Ren David: A partir de ento, veri
ficou-se uma evoluo divergente nos dois grupos de pases nr-
dicos. Os Cdigos deixaram de existir, na prtica, na Dinamarca,
na Noruega, assim como na Islndia; as suas diversas partes
foram ab-rogadas e substitudas por grandes leis, no integra
das nos cdigos antigos. Na Sucia e na Finlndia, pelo contr
rio, o Cdigo de 1734, dividido em nove partes denominadas em
sueco pelo nome curioso de traves (BaUc), continua a ser cita
do como tal; mas todas as suas partes foram em diferentes
pocas inteiramente reformadas, 446 Depois disso, todas as ten
tativas ou projetos de codificao no se concretizaram.
167. Influncia romana
Em fins do sculo XV, fundadas as Universidades de Upsala

(1477) e de Copenhagen (1478), introduziu-se estudo do di
reito romano-connico na rea do ensino jurdico dessas insti
tuies. Tal iniciativa, que representou o instrumento impul
sionador da influncia romana no direito escandinavo, no foi,
porm, suficiente para quebrar ou afetar a sua unidade, po
dendo-se mesmo afirmar que ela foi insignificante nas cinco
Cf. Molitor & Schlosser, Perfiles de la Nueva Historia dl De

Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo, p. 139.
pases do sistema nrdico. Molitor & Schlosser 447 apontam a

causa deste fenmeno na resistncia do direito escandinavo a
uma penetrao terico-sistemtica clssica, nos moldes da que
se processou, sem maiores dificuldades, em outros sistemas da
Europa Continental.
Por outro lado, de se ter em conta, como mais uma justi
ficativa da pouca influncia do direito romano, o fato de que
a constante promulgao de leis intrescandinavas sempre con
correu, a par de uma codificao geral, para a sustentao da
unidade do sistema dos pases nrdicos.
447 perfiles de la Nueva Historia dei Derecho privado, p. 131.

C a p t u lo X X I V
DIREITO SOCIALISTA
A. Direito Russo
168. Fases
O estudo histrico do direito socialista na Unio Sovitica

envolve acontecimentos recentes, posto que lhe serve de base a
Revoluo Bolchevista de 1917. Contudo, esse estudo h de
abranger um perodo muito mais amplo, a partir da formao
do Estado de Kiev em fins do sculo IX. Cumpre, pois, em pri
meiro lugar, fazer referncia a um direito russo anterior, que
pode ser considerado em quatro fases distintas. 41 a
Na primeira fase, jseTaz sentir uma manifestao de di
reito escrito, quando, entre os sculos XI e XIV, vo aparecendo
compilaes com base nos costumes locais, de influncia roraa-
no-cannica e feudal. interessante assinalar que tais compila
es se orientam no sentido de uma sociedade em geral mais
evoluda que as sociedades tribais germnicas ou escandinavas
na poca da redao das leis brbaras. E a meno compara
tiva dessas sociedades com a recm-estabelecida, da qual resulta
a criao do Estado de Kiev por volta do ano 860, explica-se pelo
fato de que esta teria naquela a sua origem.
A segunda fase caracteriza-se pelo domnio mongol, de 1236
a 1480, notando-se, de um lado, a falta de' influncia d direito
dos dominadores sobre o direito dos dominados e, de outro, o
isolamento a que estes ficaram submetidos em face de seus vi-
I4e Cf. Ren David, Os Grandes Sistemas do D ireito Contempor

neo , p. 17 5 e segs., e Vicente Rao, O Direito e a Vida dos Direitos, vol. I,
t I. ps. 151-152.
214 W a lter V ie ir a do N a sce m k nto
zinhos ocidentais. Como resultado, opera-se uma incidncia

maior dos direitos da Igreja e de Roma, o desta por via do di
reito bizantino.
A terceira fase, de 1480 a 1869, a do direito czarista, em
quse~mantm a mesma poltica de isolamento e s impe um
regime de governo desptico. Em matria de aperfeioamento
dos meios de aplicao do direito, podem-se mencionar, em 1497
e 1550, uma reforma incipiente da organizao judiciria e, em
1649 e 1653, a compilao, respectivamente, do direito laico e do
direito cannico.
Na quarta fase, de 1689 a 1917, restabelecido o contacto
com o Ocidente, o que se observa que, enquanto se implanta
uma administrao segundo os moldes ocidentais, o direito con
tinua, mais ou menos estagnado. Depois de malogradas duas
tentativas de codificao, somente em princpios do sculo XIX,
tem incio o processo de modernizao do direito russo, inspi
rado no modelo francs. Mas, logo a seguir, abandonada esta
orientao por causa do rompimento com Bonaparte, surge uma
compilao em 1832, de contedo ecltico e casustico, mais pr
xima do Cdigo da Prssia de 1794. At que se reativa, um pou
co mais tarde, o movimento de reforma das leis, sendo-lhe uma
das conseqncias o Cdigo Penal de 1855, revisto em 1903.
169. Falta de tradio

Est visto que o direito russo, at o advento da Revoluo
de 1917, revela uma tendncia evolutiva muito aqum do de
senvolvimento do direito na Europa Ocidental. E qual a causa?
Esta se refere fundamentalmente a uma falta de tradio jur
dica, agravada pelo entendimento de que o direito, ao contrrio
do conceito corrente no Ocidente, no constituiria a base da
sociedade.
B. Direito Sovitico
170. Abandono da legislao czarista
Com a Revoluo, o primeiro passo dado, em matria de

aplicao do direito na Unio Sovitica, foi no sentido de se
L i e s dk H is t r ia do D ir e it o 215
abandonar a legislao czarista, no se emprestando reconhe

cimento a qualquer norma ou regra que emanasse dela. 440 Hou
ve, certo, um fator que concorreria para favorecer essa toma
da de posio, como j referido mais atrs. Assim, consoante
registro de Ren David: O povo russo, regido em grande parte
unicamente pelos costumes, no considerava o direito, antes da
revoluo bolchevista, como base da ordem social. Para ele as
leis identificavam-se com os caprichos do soberano e represen
tavam essencialmente uma tcnica administrativa. 4!5 Da que,
ao preconizar o marxismo, como previso da sua etapa mais
avanada, odesapareeimcntod direito,foi'possvel Revoluo
encampar tal idia sem maiores resistncias.
171. Limitao de um conceito
No obstante o anncio de uma nova ordem jurdica, esta,

na realidade, ainda no poderia prescindir de um direito mais
ou menos disciplinado nos moldes das codificaes burguesas.
Mas, ao se promulgarem vrios estatutos de lei, como o Cdigo
Civil e o de Processo Civil, o Cdigo Penal e o de Processo Pe
nal, o Cdigo de Famlia, o Cdigo Agrrio, houve a ntida
preocupao de se rotular o que seria essa nova ordem com a
marca de um amplo movimento revolucionrio.
Procurava-se outro rumo nos termos desta proclamao de
Lenine: No conhecemos direito privado algum; tudo direito
pblico. Nesse sentido, o Cdigo Civil de 1922 dava ao conceito
de direito privado um carter conflitante com os padres ociden
tais: o seu exerccio, como condio prvia, no poderia deixar
de constituir uma funo rigorosamente social e econmica,
muito embora esse conceito ficasse limitado pela preservao
de direitos sobre a propriedade privada, transmissveis intei
vivos e post m ortem .4T*
Cf. Molitar & Schlosser, Perfiles de la Nueva Historia dei De-

recho Privado, ps. 134-135.
1:, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo> ps. 214-215.
<51 Cf. Franz Wieacker, Histria do Direito Privado Moderno,
PS. 582-583.
216 W alteh V ie ir a do N a s c im e n t o
A bem dizer, seria mais uma questo de terminologia, pois,

em lugar de propriedade privada, passou a se falar em proprie
dade pessoal. Esta, ainda que se destinasse, do ponto de vista
da concepo socialista, a satisfazer to-s as necessidades do
seu titular, continuava presa a regras e condies que regiam a
propriedade privada no sistema capitalista.
Como quer que seja, o sistema sovitico no acolheu a divi
so tradicional do direito^npWc^ pnvaTêgunacriseus^
tericos, isso se deve fto de que ria URSS135 meios de pro
duo pertencem sociedade e no aos indivduos isolada
mente. 453 Trata-se de- um conceito de aplicao inquestionavel
mente falha. Como abstrair do conceito de propriedade privada
o direito que tem o indivduo sobre bens, o direito que lhe
facultado de adquiri-los ou alien-los? Assim, quando, ao invs
de propriedade privada, se diz propriedade pessoal, que tambm
se designa por propriedade individual, no se pode deixar de
distingui-la da propriedade pblica. Tanto que na prpria legis
lao civil sovitica o contedo do direito de propriedade se
exterioriza nos poderes jurdicos fundamentais do propriet
rio. E isto pode significar, em consonncia com o sistema
capitalista ocidental, o direito de uso, gozo e disposio da coisa,
observadas, inclusive, as limitaes decorrentes do ius in re
aliena,
C. Outros Direitos Socialistas
172. Bloco europeu
No tocante aos demais pases do bloco socialista europeu,

o processo de transformao do direito de cada um deles no
se fez orientar com o radicalismo que caracterizou o processo
Cf. Ren David, Os Grandes Sistemas do Direito Contempo

rneo, p. 313.
453 Cf. P. Romashkin, El Estado y el Derecho Soviticos em !a
Etapa A tu al, i n 'Fundamentos dei Derecho Sovitico, p. 31.
Cf. V. Serebrovski & R. Jalfina, Derecho Civil Sovitico, m
Fundamentos dei Derecho Soviticof p. 211.
sovitico. As condies eram naturalmente outras. A implanta

o de um novo regime no teve por precedente uma revoluo
sangrenta, nem se situou no mesmo espao e tempo. A concep
o do direito tambm era outra, conquanto aqui e ali, como
no caso da Polnia, segundo Henrique Ahrens, 455 a base das
antigas instituies fosse a mesma do direito russo. De sorte
que o direito, at ento vigente, foi mantido na medida que as
circunstncias e necessidades de um perodo de transio assim
o exigiam.
Por certo, a aludida transio ainda no cumpriu o seu
ciclo. At hoje, sob vrios aspeetos, o sistema jurdico do bloco
socialista, a URSS inclusive, fundamenta-se em normas dos
velhos sistemas, de influncia romano-cannica e romano-ger-
mnica.
Na Bulgria, Hungria e Polnia, por exemplo, no foi de
todo abolida a prtica do comrcio privado. Tambm na Iugos
lvia e ainda na Polnia, a explorao da agricultura continua
em grande parte a cargo da iniciativa particular, numa repe
tio do que igualmente sucede na Unio Sovitica.
Em concluso, preciso no esquecer que a formao de
advogados e juristas na tradio do direito, sobretudo privado,
da Europa Continental, deixou marcas visveis nas instituies
jurdicas dos pases do bloco socialista europeu, o que se refle
tiu em seus respectivos cdigos. 457
173. Bloco asitico
Descrito em linhas gerais e sucintamente o direito socia

lista do bloco europeu, cabe agora fazer o mesmo em torno do
direito socialista do bloco asitico. Vamos, porm, tomar a China
Continental como base de nossas consideraes, assinalando,
desde logo, que, quando Mao Ts Tung assumiu o poder em
155 Historia dei Derechof p. 342.

,r,a Cf. Ren D a vi d, Os Grandes Sistemas do Direito Contempo
rneo, p. 217.
457 Cf. M. Tigor &c M. Levy, O D ireito e a Asceriso do Capita
lismo, p. 265.
213 W a lteh V i m A do N a s c im e n t o
1949, o governo inseriu no seu Programa Comum dispositivo

revogando as leis e suprimindo os rgos de justia at ento
existentes. E, tal como ocorrera na UBSS aps a Revoluo de
1917, esse ato no surpreendeu o povo chins, pois, embora de
concepo distinta da do povo russo, tradicionalmente para ele
mais importante do que qualquer lei ou tribunal era a concilia
o extrajudicial. Foi dentro dessa tradio que se consolidou o
princpio pelo qual o direito seria necessrio, mas apenas para
desempenhar um papel de segundo plano.
Na sua essncia, o mesmo princpio no se alterou com o
novo regime. Da se poder fazer, em relao ao direito chins
antigo e moderno, comentrio como este de Ren David: As
leis no constituem um meio normal de regular os conflitos
entre os homens, propondo modelos de conduta anti-social. Num
e noutro caso, no se poderia esperar que elas fossem seguidas
letra; deve observar-se uma discrio na sua aplicao e na
sua utilizao. O ideal que as leis nunca sejam aplicadas e
que os tribunais nunca venham a proferir sentenas. J6ft
Em sntese, se o princpio da legalidade socialista, que
frutificou no direito sovitico e nos demais direitos que o segui
ram, no obteve a mesma receptividade no atual direito chins,
deve-se o fato, sem dvida, a uma tradio que impe a soluo
dos litgios fora das barras dos tribunais. S assim, consoante
essa tradio, possvel conciliar e harmonizar os homens.
Os Grandes Sistemas sdo Direito Contemporneo, p. 540.

Captulo X X V
AUTONOMIA MUNICIPAL
A. Elementos Constitutivos
174. Primeiras manifestaes
Consideremos a formao do direito portugus a partir do

domnio romano (201 a.C.) e do domnio visigtico (456 d.C.)
na Pennsula Ibrica. Da se infere que essa formao encontra
dois de seus elementos bsicos nos direitos desses povos domi
nadores, ou seja, o direito romano e o direito germnico. Um
terceiro elemento representado pelo direito cannico, princi
palmente depois do ano 589, com a converso do rei Recredo
ao cristianismo. Entraria aqui ainda um quarto elemento, tendo-
-se em vista a presena rabe na Pennsula, em seguida aos
visigodos, a comear do princpio do sculo VIII? ir!)
Escreve Arnaldo Cndido de Oliveira: A dominao rabe,
em regra geral, tolerante, em matria religiosa, e, em contra
posio aos mtodos de violncia e espoliao dos godos, respei-
tadora tambm da propriedade privada dos ncolas, realiza, no
dizer de Tefilo Braga, a sntese da ao dos romanos e ger
manos, sem deixar vestgios na legislao peninsular propria
mente dita/ E completa: Era fenmeno esperado, dado que
o direito muulmano tinha assente, cm grande parte, no Coro,
e era, destarte, de fundo religioso. Entretanto, como resul-
'f'do de tal dominao, no que tange a uma influncia no di-
,5:> A presena rabe compreende o per indo de 711 a 1492.

Os Direitos de Luz e Vista na Relao Legal de Viziiihana ,
50-56.
222 WALTE8 VIEIRA DO NASCIMENTO
reito portugus, assinalam alguns autores o surgimento dos

forais, de que trataremos pouco mais adiante. No porque, bem
entendido, os forais proviessem dos rabes, mas porque estes,
respeitando a propriedade privada, permitiram a sua aplicao
e desenvolvimento. n evidente, porm, que alguma influncia
mais direta houve. Alm de vrios termos jurdicos, de origem
rabe, como almoxarife\ alcaide, alcaide, alcavala,
alboroque, alquil etc., citam-se, como originrias do direito
muulmano, o casamento de juras, certas formas de parceria
agrcola, a tera de disposio testamentria, a barregania, a
sucesso dos filhas ilegtimos etc. 402
Contudo, nessa fase mais primitiva, no h falar em direito
lusitano isolado da formao de todo o direito ibrico, ou, mais
propriamente, da do direito do reino de Leo, dado que a origem
do Estado portugus decorre do seu desmembramento do refe
rido reino.
E, mesmo como nao, desde 1140, pouco realizou Portugal
em matria legislativa at 1 2 1 0 . O que de concreto hvia, at
ento, no era seno um complexo de normas e atos dispersos,
sem o menor vestgio de sistematizao ou sentido unitrio. 403
claro que se tem uma explicao para esse fato: ao tr
mino do sculo XIII, ainda no se conhecia em Portugal o en
sino do direito, estando a justia de cada localidade a cargo de
juizes despreparados e, no raro, analfabetos. 4ii
175. Concelhos e cmaras
, porm, atravs de uma organizao societria ainda inci

piente que se vai fazendo notar o desenvolvimento de um mu-
nicipalismo autnomo. Como base dessa poltica, aparecem os
Cf. Pontes de Miranda, Fontes e Evoluo o Direito CtVil

Brasileiro, p. 33.
402 Cf. Guilherme Braga da Cruz, Histria do Direito Portugus,
ps. 309-310.
483 Cf. Jos Gomes Cmara, t. I, p. 42.
4vt* Cf. Marcelo Caetano, Histria do Direito Portugus, vol. I, p. 231.
L i e s de H is t b ia do D ir e it o 223
concelhos,*6S formados dos "homens bons do lugar, e as c

maras, por eles eleitas.
s cmaras, em cuja composio entravam um juiz, um
representante de concelho e dois vereadores, competia toda a
administrao das cidades e vilas, compreendendo natural
mente a sua atividade o exerccio do Executivo, do Legislativo
e do Judicirio. Era delas que emanavam as leis, ainda hoje
conhecidas por posturas, as quais dependiam de ratificao do
Provedor ou Procurador da Fazenda, autoridade representante
do poder central, a fim de adquirirem eficcia.
176. Forais
Como est visto, as leis eram menos de carter nacional

do que regional ou local. E precisamente dessa falta de uni
dade que advm uma conseqncia: os forais. Estes eram ver
dadeiras miniaturas de constituies polticas outorgadas aos
es Apoiado em Alexandre Herculano, anota Francisco M achado

vllla: "O concelho, tanto na Espanha como em Portugal, onde o m u
nicpio antecipou-se monarquia, tem a mesma origem, que dupla.
Se, de um lado, procede do concilium, assembleia com poder jurisdi-
cional, e do conventus publicus vicinorum . dos brbaros, deriva, pelo
outro, do municpio romano, isto o conjunto de habitantes de uma
povoao (O Municpio no Regime Constitucional Vigente, p. 9 ). J
no , porm, o que, posteriormente a Herculano. sustentaram outros.
Disso d registro Marcelo Caetano, ao mencionar obra do espanhol
Sanchez Alborhoz, n a qual este demonstrou, definitivamente, que, como
j antes expusera Levy Provenal, os vestgios das instituies rom a
nas conservadas no final da m onarquia visigtica desapareceram du
rante o domnio muulmano, e que tam bm no se conservaram no
reino das Astrias. D a que o concelho peninsular, tal como aparece
a Reconquista, um produto das circunstncias do pais c da poca,
p no reproduo de quaisquer instituies anteriores ou alheias*. Essas
circunstncias envolveriam *a formao de novas povoaes nas reas
reconquistadas (sobretudo no vale do D ou ro ), com homens que a pre-
^ria tornava livres e que se uniam para defender essa liberdade e
tratar dos seus interesses, sem interveno de autoridades rgias, por
ventura inexistentes ou lDîqu^s1 ( Histria o Direito Portugus,
Vo- X. ps. 222-223).
224 W alter V jeira do N a s c im e n t o
concelhos municipais durante a Idade Mdia. *;c Mas num

duplo sentido que devemos encar-las: como instituio muni
cipal, consistente na outorga de certas concesses aos concelhos,
e como modalidades de leis civis, ou criminais, de carter suple-
trio, destinadas a suprir a ausncia de costumes de certas
localidades. No primeiro destes aspectos exigem mais ateno,
porque mediante esta forma que tal instituio ir mais tarde
refletir-se na organizao municipal dos domnios de alm-mar,
como embrio das posturas que constituem a legislao dessas
pessoas jurdicas de Direito Pblico Interno. 4tiT
Vale salientar, de outra parte, que os forais, como cartas
expedidas pelos soberanos portugueses concedendo franquias e
privilgios aos municpios, dispunham ainda sobre arrenda
mento de terras, individual ou coletivo, nos moldes da enfi-
teuse. 468
B. Atervmo do Sistema
177. Leis gerais
Foi somente depois de 1210, no reinado de Afonso II, que

se decretaram as leis gerais para todo o territrio lusitano. o
que informa Antnio Brando, cronista que pontificou em Por
tugal no sculo XVII: E msi o primeiro Rey que nos parece
ordenou Leys geraes para todo o Reyno, foy el Rey Dom Afonso
*CK Como se pode concluir, os trs elementos formadores do m uni-

cipalismo portugus so: os concelhos, as cmaras e os for ais.
|CT Jos Gomes Cm ara, Subsdios para a Histria o Direito
Ptrio, t. I, ps. 64 e 66.
1G8 A este resumo, acrescenta-se o que, a respeito do termo oral",
esclarece Alexandre Herculano: Foral a traduo que a Idade Mdia
fez das expresses latino-brbaras forum , foros, com que se designa
vam j no sculo X , no s as leis .jescritas e os costumes tradicionais,
mas tambm qualquer diploma de concesso de privilgios, e ainda
vrias espcies de contratos sobre a propriedade territorial de que
para um ou mais indivduos resultavam direitos e deveres ( Histria de
Portugal, t. V II, p. 83).
o Segundo. Peilo menos dee nos consta esta verdade por livro
de Leitura antiga da torre do Tombo 469
Passa ento a prevalecer a fora da lei nacional, no sentido
da evoluo de um sistema que viria a se manifestar por um
cunho de administrao centralizada. A medida que o reino
portugus mais se consolida, essa forma de ao poltico-admi-
nistrativa mais se afirma, como si acontecer nos regimes
absolutistas.
178. Cortes
Nessa mesma fase, instalam-se as cortes em Portugal, como

uma decorrncia do prprio fato de que as leis gerais eram a
elas submetidas para discusso e votao. 470 Tais cortes cons
tituam, pois, rgos com funes legislativas, embora sob con
trole direto do poder central, convocadas e presididas que eram
pelo soberano. Todavia, segundo Jos Gomes Cmara, as Cor
tes, quando ouvidas nas deliberaes de ordem geral, tinham
muitas vezes um papel de rgo antes consultivo do que delibe
rativo, semelhana de alguns modernos parlamentos polticos,
ou corporativos, nos tempos atuais. 471
A princpio, as cortes compunham-se somente de represen
tantes da nobreza e do clero; mais tarde, porm, passaram a
contar tambm com representantes do povo. A informao nos
vem por intermdio de Alexandre Herculano: ... antes de 1254
os procuradores dos concelhos no intervieram nas assemblias
polticas da monarquia. Das Cortes, porm, deste ano data o
chamamento dos delegados municipais aos parlamentos. O povo,
constitudo e vigorizado lentamente, v enfim assentarem-se os
seus representantes no concelho dos reis, e a voz do homem
Apud Jos Gomes Cmara, Subsdios para a Histria do Di

reito Ptrio, t. I, p. 42.
47u Aprovadas pelas cortes, as leis geras ficavam sujeitas sano
do rei.
471 Subsdios para a Histria do D ireito Ptrio, t. I, p . 115. Cf. ainda
Csar Trpoli, Histria do Direito Brasileiro, vol. I, ps 59 a 61.
de trabalho patentear solenemente contra as classes privi

legiadas. 4T2
Antnio G. Matoso, 473 que vislumbra nessas cortes uma
reminiscncia dos conclios visigticos, tambm a elas se refere
j integradas por elementos das trs aludidas classes, a partir
daquele mesmo ano de 1254.474
Histria de Portugal, vol. V, ps. 123-124.

Historio de Portugal, vol. I, p. 112 e segs.
Escreve Antnio G. Matoso: Nas cortes Q u e d e p o i s desta data
se reuniram so trs as classes que ali tm representantes: o clero,
por meio de seus superiores mais categorizados bispos, abades e
priores dos mosteiros, bem como mestres das ordens m i l i t a r e s ; a no
breza, por melo dos fidalgos mais elevados, escolhidos,segundo parece,
conforme Indicao do rei; o povo ou terceiro-estado, pormeio de
representantes dos concelhos ou homens bons' (Histria de Portugal,
vol. 1, p. 122)
Captulo X X V I
CORPORIFICAAO DO DIREITO
A. De D . Dinis a D . Joo I
179. Obra do Rei Trovador
Ao assumir o trono, D. Dinis (1279-1325), que era homem

de viso e dado s letras, logo revelou o seu empenho de incen
tivar a economia e a cultura em Portugal. Assim que no
escapou tambm aos altos propsitos do notvel Rei Trovador
o desenvolvimento das cincias jurdicas, sobressaindo-se nessa
rea, no seu governo, dois importantes acontecimentos.
O primeiro acontecimento diz respeito traduo e aplica
o em territrio portugus da Lei das Sete Partidas. Como j
foi dito, promulgada por Alfonso X de Espanha em 1263, essa
lei estava baseada no direito romano e no direito cannico.
O segundo acontecimento refere-se fundao da Univer
sidade de Coimbra, 475 de cujo currculo constava o ensino dos
dois citados direitos.
Em razo de tais acontecimentos, pode-se dizer com Jos
Gomes Cmara: certo que desde D. Dinis h vestgios de
que pouco a pouco o Direito romano vinha penetrando nos usos,
nas praxes, do que seria possvel chamar-se de foro lusitano. 47,1
475 Esta famosa Universidade foi fundada em 1290, na cidade de

Lisboa. Somente em 1307 que se deu a sua transferncia para Coim
bra. Mas j em 1338 ela retornava a Lisboa, onde funcionou at 1354,
Pois nesse ano era novamente levada para Coimbra. Em 1337, mais
uma vez mudada para Lisboa, veio a ser definitivamente transferida
para Coimbra em 1537.
470 Subsdios para a Histria do Direito Ptrio, t. III, p. 62.
E o mesmo tambm se pode dizer do direito cannico, este, tal

vez oom maior incidncia, a partir das leis gerais de 1 2 1 0 , sendo
certo que, por voltade 1361, o clero reclamava contra a justia
rgia, por entender que vinha dando preferncia aplicao
da Lei das Sete Partidas em desfavor do direito da Igreja 477
Mas, entre outras tantas iniciativas, foi D. Dinis o Rei
verdadeiramente criador do esprito nacional portugus . 478
Data do seu reinado a obrigatoriedade do uso da lngua ptria
nos documentos pblicos, antes escritos em latim.
Ainda a D. Dinis deveram-se algumas providncias de ca
rter processual, tais como:
a) separao da jurisdio militar da jurisdio civil;
b) aplicao de novas normas na administrao da justia
atravs da Lei das Pontarias; 479
c) regulamentao do direito de apelar diretamente para
o rei.
180. Evoluo mais lenta j
Em perodo subseqente ao reinado de D. Dinis, e que com- j

preende os reinados de D. Afonso IV (1325-1357), D. Pedro I .j
(1357-1367) e D. Fernando (1367-1385), houve uma evoluo ;
mais lenta no movimento legislativo portugus, menos na rea
criminal do que na rea civil.
Assim sendo, registram-se algumas transformaes no refe
rido perodo. A justia rgia, por exemplo, cujo aperfeioamento
------------ _ I
m Cf. Marcelo Caetano, Histria do D ireito Portugus, vol. I, ;
p. 334. i
Em seguida ao protesto do clero, por coincidncia ou no, lei de j
1368 dispunha que a todo rei catlico, como brao da Santa Igreja, l
pertence fazer, mandar cumprir e guardar suas sentenas que dire- ;
tamente so dadas, e fazer que seus sujeitos sejam obedientes a elas i:
nos casos que so da sua jurisdio5'.
478 Joo Mendes Jnior, Processo Criminal Brasileiro , vol. I, p. 97.
47 Esta lei tinha por fim evitar manobras de retardamento dos
processos provocados por advogados trampes, que perlongo os feitos
com cotas caviiosas (Moraes, Dicionrio da Lingua Portuguesa, t. n,
p. 468).
L i e s dk H is t r ia do D ir e it o 229
se faz notar em todos os graus de jurisdio, vai-se sobrepondo

aos costumes e aos forais. quando, por regulamentao legis
lativa, tambm se estabelece a distino entre o processo civil
e o processo penal, adotando-se o critrio da reduo das peas
a escrito e organizando-se o sistema de recursos* Alm disso,
medida que se impem sanes prtica de uma justia
privada, estreitam-se os limites das jurisdies senhoriais.480
181. Poltica agrria
Por outro lado, merecedora de todo registro a Lei das

Sesmarias, de inegvel alcance social para a poca, promulgada
no reinado de D. Fernando, em 1375.4%a-a
Discorrendo sobre o importante estatuto agrrio, com apoio
em Virgnia Rau, acentua Jos Arthur Rios que vrias causas
motivaram a deciso de Dom Fernando: a escassez de cereais
ocasionada pelo abandono das lavouras, a carncia de mo-de
-obra devida constante evaso do trabalho rural para ativi
dades menos penosas, o encarecimento dos gneros e elevao
dos salrios dos homens do campo, a falta de gado para a
lavoura e seu preo exorbitante, a criao de gado em detri
mento da agricultura, a oscilao entre o preo da terra pedido
pelo senhorio e o valor oferecido pelo locatrio e, finalmente,
o aumento dos ociosos, vadios e pedintes .481
E eis que o resultado da poltica uma verdadeira poltica
agrria traada pelo soberano portugus se traduziria por
uma srie de medidas que a Lei das Sesmarias comportava. Em
resumo:
480 Cf. Marcelo Caetano, Histria do Direito Portugus, vol. X,

P. 359.
4so-a Paulo Merea, citado por Vicente Costa Santos Tapajs (His
tria Administrativa o Brasil, vol. II, p. 61, n t 3), refere-se ao termo
sesmarias , segundo a noo das Ordenaes do Reino (O r i Nan.,
Uv. rv, 67, Filip., IV, 43) , como sendo as dadas de terras manlnhas,
u que os seus donos conservassem desaproveitadas.
481 Idia de Reforma Agrria na Legislao Medieval Portuguesa,
Jurdica, n. 116, p. 265.
d) os que possussem terras prprias, aforadas ou obtidas

por outro ttulo, que as cultivassem;
b) se no pudessem cultiv-las por justo motivo, que as
dessem em arrendamento;
c) que fossem desapropriadas as terras dos que no cum
prissem o disposto na lei;
d) que ficassem obrigados aos servios da agricultura os
que, sendo lavradores, no possussem terras, os que no exer
cessem ofcio conhecido, os mendigos em idade de trabalho e
os que, sem o serem, quisessem passar por servos de nobres e
prelados ou por religiosos. 482
A Lei das Sesmarias, aparecida em perodo difcil da econo
mia portuguesa, parece ter produzido bons resultados. Note-se
que, ainda vigente em 1446, acabou por ser incorporada ao
Livro IV das Ordenaes do Reino (Afonsinas, Ttulo 81, Manue-
linas, Ttulo 67, e Filipinas, Ttulo 43), estatutos a que nos
referimos mais adiante.
182. Seguro martimo
No reinado de D. Fernando ainda, foi criada uma espcie

de seguro martimo. Por esse seguro, os proprietrios de navios
ficavam obrigados ao recolhimento de uma taxa de 2 % sobre
a renda de suas embarcaes a um fundo comum para cobrir
danos por naufrgios e outros azares do mar. .
183. Codificao das leis
j no reinado de D. Joo I (1385-1433) que se acelera

o movimento iniciado por D. Dinis e do qual resultaria, tambm
em Portugal, o fenmeno da recepo do direito romano na
Idade Mdia.
Nessa fase, coube papel saliente ao clebre Joo Fernandes
de Aregas ou Joo das Regras, como ficou conhecido, consi
derado o maior jurista lusitano do seu tempo. A ele foi dada
Cf. Antnio G. Matoso, Histria de Portugal, vol. I, ps. 132-133.

a grande e difcil incumbncia de elaborar a codificao das

leis portuguesas, j existentes em elevado nmero e, por isso
mesmo, muitas vezes contraditrias e conflitantes.
Na mesma fase, ter-se-ia cogitado da traduo do Corpus
Iuris Civilis, o que, porm, parece no ter sido realizado. Pelo
menos, no o foi por Joo das Regras.*88
Morto em 1404, no chegou Joo das Regras a levar a termo
a sua vasta e dificultosa tarefa. Continuada por Joo Mendes,
que igualmente no a concluiu, coube a Rui. Fernandes lhe dar
o arremate definitivo em 1446, portanto, j no remado de
Afonso V (1446-1481) 484
Surgiam assim as Ordenaes Afonsinas, um cdigo que,
sejam quais forem seus defeitos mais da poca, de seu esp
rito, do que de seus redatores , tem o mrito de iniciar a fase
das codificaes da moderna Europa.485
s o que sustenta Jos Gomes Cmara: Destarte, o Direito

romano h de considerar-se introduzido em Portugal a partir de Joo
das Regras, ante o prestgio que tinha este, muito embora no passe
de lenda a traduo do Cdigo de Justini ano a ele atribuda..."
(Subsdios para a Histria do Direito Ptrio, t. I, p. 52).
*** Na elaborao das Ordenaes Afonsinas, Joo das Regras no
fez mais do que um trabalho Inicial de compilao. Quanto a Joo
Mendes presumem alguns autores tenha ele chegado a redigir o Livro I
do referido estatuto, o que, porm, no aceito por Marcelo Caetano
(Histria do Direito Portugus, vol. I, p. 541), o qual lhe atribui a
mesma tarefa iniciada por Joo das Regras.Por excluso, a responsa
bilidade de compilar, sistematizar e redigir as Afonsinas seria, pois.
de Rui Femantes, muito cioso do seu grau de doutor, que Joo Men
des no possua, diz Marcelo Caetano.
485 Jos Gomes Cmara, Subsdios para a Histria do Direito
Ptrio, t. I, p. 63.
Mais explcito e minucioso, Coelho da Rocha j havia comentado:
Se quisssemos ajuizar destas Ordenaes pelas idias do sculo atual,
muito haveria que censurar; porm, se remontarmos era em que
foram compiladas, e nos rodearmos das circunstncias, costumes e
mximas, que ento vogavam, no s havemos de escusar, mas ainda
admirar os seus aulores; os quais, com poucos subsdios e sem modelo,
empreonderam este Cdigo, o primeiro de toda a Europa depois dos
da idade Mdia. Falta-lhe, verdade, unidade de plano. A mistura
das disposies do sistema feudal, que decaia, com os princpios do
B. Fase Intermediria
184. Legiferao incontrolaa
Estamos vendo que o ano de 1446 o termo da primeira

grande etapa do processo de codificao em Portugal. O que
ali ocorreu em matria legislativa, antes de concludo o ciclo de
tal processo, redundou num emaranhado de leis esparsas, com
todos os inconvenientes de uma legiferao incontrolada.
Mas do conjunto de iniciativas levadas a efeito desordena
damente algumas alcanaram considervel repercusso. Foi o
caso, por exemplo, das j referidas Lei das Sete Partidas e Lei
das Sesmarias.
185. Reao ao feudalismo
Outra iniciativa, no menos importante, realizada no ef

mero reinado de D. Duarte (1433-1438), destacou-se como forte
reao ao feudalismo em Portugal, cujo poder crescera desde
1385. Referimo-ncs Lei Mental de 1434, assim chamada, por
ter sido feita segundo a vontade de D. Joo I .480 De fato o
fundador da Dinastia de Avis, ao verificar anos depois que a
nobreza havia adquirido muita fora com as doaes recebidas
da Coroa, passou a baixar normas e atos, mas sem lhes dar um
carter geral, a fim de limitar o seu campo de influncia. A Lei
Mental revestiu-se precisamente desse carter, calcando-se a
sua eficcia em dois pontos bsicos: primeiro, sucesso dos
Antnio G. Matoso, Histria de Portugal, vol. I, p. 187.

Direito Romano e Cannico, que se acreditavam, deixou nelas contra
dies e inconseqncias, que debalde procuraremos concluir. Porm,
se nas Ordenaes posteriores alguma filosofia se pode descobrir, aos
compiladores das Afonsinas que ela se deve; porque os das outras pouco
mais fizeram do que em parte copi-las sem ateno mudana dos
tempos; em parte mutil-las, e tom-las dificultoss de entender por
falta das integras e omisso dos motivos que as tinham ditado, os
quais, a cada passo, precisam ser indagados (apud Pontes de Miranda,
Fontes e Evoluo do Direito Civil Brasileiro, ps. 38-39),
L i b s de H is t r ia do D ir e it o 233
bens doados pela Coroa s poderia ser admitido o filho varo

mais velho, com excluso, portanto, dos demais descendentes,
dos ascendentes e dos colaterais; segundo, a nobreza j no
poderia prescindir do arbtrio do rei em questes antes deixadas
sua deciso, sob pena de ser degredado por cinco anos aquele
que invocasse a proteo de outro senhor que no fosse o
soberano.
Com a lei de 1434, enfim, foi possvel impor um cercea
mento indiscriminado aos privilgios da aristocracia, larga
mente beneficiada pelas concesses que acumulou durante o
reinado de D. Joo I. Graas a essa lei, o feudalismo no teve
em Portugal o mesmo desenvolvimento que alcanou em vrios
outros pases da Europa, embora no lhe faltasse forte oposio
por parte da nobreza. Ainda na vigncia das Ordenaes Afon-
sinais de 1446, era tida como contrria ao direito e justia.
Da, talvez, o fato de a Lei Mental ter sido inserida somente nas
Ordenaes Manuelinas de 1521 (Livro II, Titulo 35).
Captulo XXVII
ORDENAES DO REINO
A. Estruturao
186. Orientao tcnica
Iniciado o processo de codificao das leis portuguesas no

reinado de D. Joo I, eis que se passaria mais de meio sculo
at que se desse a promulgao das primeiras Ordenaes do
Reino em 1446 as Afonsinas. Em 1521, foram elas substi
tudas pelas Manuelinas, e estas pelas Filipinas em 1603, estan
do, pois, Portugal j sob o domnio espanhol.
Do ponto de vista de uma orientao tcnica, cada um dos
referidos cdigos se dividiu em cinco livros, versandoestes sobre
as seguintes matrias:
Livro I Direito Administrativo e Organizao Judi
ciria;
Livro II Direito dos Eclesisticos, do Rei, dos Fidalgos
e dos Estrangeiros;
Livro III Processo Civil;
Livro IV Direito Civil e Direito Comercial;
livro V Direito Penal e Processo Penal.
Na verdade, a natureza das matrias contidas nas trs

Ordenaes era a mesma, embora o seu contedo apresentasse
pontos divergentes. Como diz Jayme Altavila, elas no pode
riam deixar de ser a espelhao das fases evolutivas de sua
excitante existncia'.487 Afinal, a conseqncia natural e lgica
48T origem dos J)ireitos dos Povos, p. 174.

LlBS DE HISTRIA DO DlRKITO 235
era o aperfeioamento do processo de codificao das leis portu

guesas, ainda que das primeiras para as outras duas Ordenaes
no houvesse operado uma diferena muito acentuada. Assim:
a) as Ordenaes Afonsinas resultaram de um vasto tra
balho de consolidao das leis promulgadas desde Afonso II, das
resolues das cortes desde Afonso IV e das concordatas de
D, Dinis, D. Pedro e D. Joo, da influncia do direito cannico
e Lei das Sete Partidas, dos costumes e usos;
b) as Ordenaes Manuelinas formaram-se da reunio das
leis extravagantes promulgadas at ento e das Ordenaes
Afonsinas;
c) as Ordenaes Filipinas compuseram-se de disposies
das Ordenaes Manuelinas e de outras decorrentes das re
formas legislativas que se processaram no sculo XVI.438
187. Limitao romano-cannica
A partir das Ordenaes Afonsinas, o direito romano trans

formou-se em lei subsidiria. Desse modo, passou a ser apli
cado somente nos casos omissos da legislao nacional.
E, por fora da mesma orientao, pode-se dizer que o
referido direito concorria em igualdade de condies com o di
reito cannico. que este s seria invocado onde se revelasse
o pecado, como nos casos de crimes sexuais e de heresia.
B. Reformulao
188. Cdigo Sebastinico
No curso da vigncia das Ordenaes, assinale-se ainda o

constante afluxo de leis suplementares ou extravagantes. Mas,
em 1569, portanto, j no reinado de D. Sebastio (1568-1578),
essas leis foram compiladas por Duarte Nunes de Leo, dando
nascimento ao chamado Cdigo Sebastinico, que passou a vi
gorar ao lado das Ordenaes Manuelinas.
488 Cf. Ferreira Coelho, Cdigo Comparado, Comentado e Anall-

vol. I, p. 202 e segs.
236 W alter V ieir a do N ascim ento
Aps salientar que a nova codificao concluda por Leo

, como se tem afirmado, um trabalho preparatrio das re
formas gerais, que seriam levadas a efeito por Felipe 11,
esclarece Jos Gomes Cmara: No se trata a rigor de uma
coleo de extravagantes no diploma consolidado com tcnica
e at certa dose de bom gosto pelo licenciado da Casa da
Suplicao. antes uma compilao adicional, uma consoli
dao, como diramos hoje, que possui um sistema, coorde
nado segundo um plano previamente estudado e delineado.489
Pode-se dizer, contudo, que Duarte Nunes de Leo fez muito
mais do que uma simples compilao. Ao reunir tantas leis
esparsas, ele tratou de sintetizar o seu contedo preeeptivo,
de modo a compor uma obra realmente nova.490
O trabalho do acatado jurista portugus dividiu-se em sis
partes, assim distribudas:
Parte I Dos Ofcios e Regimentos dos Oficiais;

Parte II Das Jurisdies e Privilgios;
Parte m Das Coisas Judiciais;
Parte IV Dos Delitos, dos Atos Ilcitos e das Contra
venes;
Parte V Da Fazenda Real;
Parte VI Das Coisas Extraordinrias.
189. Ao pombalina
J na vigncia das Ordenaes Filipinas, o destaque na

rea jurdica, sem dvida, para Sebastio Jos de Carvalho
e Melo, o clebre Marqus de Pombal, tambm Conde de Oeiras. I
Alis, a personalidade e a capacidade marcantes desse extra-
ordinrio homem pblico, s vezes um esprito desptico, fize-j
ram dele o verdadeiro chefe do governo no reinado de D. Jos I j
(1750-1777). i
<8 Subsdios para a Histria do Direito Brasileirot t. I, ps. 147-148.1

490 Cf. Jos de Oliveira Ascenso, O Direito Introduo e Teor
Geral, p. 116.
L i es de H ist r ia do D ireito 237
Mas, a propsito da ao pombalina na rea jurdica, em

primeiro lugar, avulta a Lei da Boa Razo de 1769. uma lei
que constitui verdadeiro marco milirio na evoluo do direito
portugus e, portanto, do direito brasileiro, posto que ^ne
nhuma reforma pombalina no campo da legislao teve alcance
maior, por seu sentido autenticamente revolucionrio/91
Com a Lei da Boa Razo, fixaram-se os limites de apli
cao subsidiria do direito romano em Portugal. Esse direito,
que se limitava a suprir as lacunas da legislao nacional,
alm de s valer quando fundado na boa razo, no mais
poderia ser invocado seno em sua forma pura, ou seja, escoi-
mado das glosas de Acrcio e Brtolo, ento abusivamente
em voga. Portanto, a lei de 1769 serviu para elucidar a regra
de aplicao do direito romano em Portugal, regra orientada
neste sentido: So conformes boa razo as leis romanas
aceitas pelo uso moderno. E segundo Clvis Bevilqua: Esta
indicao, se teve a vantagem de obrigar o jurista portugus,
ou brasileiro, a estudar o direito estrangeiro, pelo qual tinha
de aferir a boa razo das leis romanas, abrindo, assim, como
j o fizera a citada lei de 1769, uma larga porta s correntes
jurdicas, dando franqueza e elasticidade s instituies do di
reito nacional, imps aos aplicadores do direito um duro labor
e deu ensanchas s incertezas da doutrina. 492
Em segundo lugar, de se salientar a reforma dos Esta
tutos da Universidade de Coimbra em 1772. O que a fez mostra
realmente o quanto valia e podia o Marqus de Pombal em
seu exerccio de realizao e mando. Como declara Jos Gomes
Cmara, a sua gesto traduz a fase inaugural de uma nova
era para o ensino, sob todos os pontos de vista. A reforma da
Universidade, e de um modo geral de toda a instruo, cons
titui uma das mais soberbas realizaes do ministro de El-Rei
D. Jos. Tinha o tradicional estabelecimento, segundo suas pr
prias palavras, cado inteiramente nas mos de alguns padres
491 Orlando Gomes, Direito Privado, p. 79.

492 A Teoria Geral o Direito, ps. 41-42.
238 WALTEB VIETBA DO NASCIBtENTO
ignorantes, e que sem respeito sua instituio, olhavam para

os lucros que dali lhes poderiam nascer.403
Em virtude da reforma dos Estatutos da Universidade de
Coimbra, novas disciplinas foram introduzidas no currculo da
Faculdade de Leis, como as de Direito Natural, de Histria
do Direito e de Direito Ptrio. Ao mesmo tempo, o estudo do
direito romano passava a ser orientado no sentido do princpio
do usus modernus panectarum.
Subsdios para a Histria do Direito Ptrio, t. I, p. 311,

PARTE VII
DIREITO BRASILEIRO
Captulo x x v m
BRASIL-COLNIA
A. Pr-Histria
190, Intercoetera e Tordesilhas
razes dois atos de direito internacional pblic de datas pouco

anteriores a 1500.
O primeiro ato prende-se Bula Intercoetera. de 1493,
expedida pelo Papa Alexandre VI, que assegurava ao rei de
Espanha direitos sobre a Amrica e outras terras ainda no
descobertas, a partir de uma linha de cem lguas a oeste de
Cabo Verde.
O segundo ato relaciona-se com o Tratado de Tordesilhas,
de 1494, celebrado entre Espanha e Portugal, por mediaao
do mesmo Papa. Como se sabe, esse tratado resultou de uma
reclamao interposta pelo governo portugus ao estabelecido
na referida bula. E por ele se definiu a posio dos dois pases
quanto sua rea de incurses martimas, em busca de novas
conquistas: tomada ainda Cabo Verde como ponto de partida
na direo ocidental, as terras que se inclussem at o limite
de trezentas e setenta lguas pertenceriam a Portugal, e as
includas da para frente, Espanha.
191. Prestigio da Igreja
fcil, pois, constatar o enorme prestgio de que desfru-

tava a Igreja, poca em que as duas naes ibrcf domi
navam os mares. De outra maneira no se explica que, graas
242 WALTER VlETKA DO NASCIMENTO
a ela., sua interferncia e influncia, o Brasil, antes de anun

ciado o seu descobrimento, de direito, j estivesse incorporado
a Portugal. De direito, diga-se, porque as decises pontifcias,
atravs de bulas calcadas em preceitos tidos como justos, eram
ento respeitadas em toda a Europa.
Francisco I, de Frana, no entanto, que no se confor
mou com tal estado de coisas. Ao protesto que lhe provocou o
Tratado de Tordesilhas, seguiu-se, como de atribuio a esse
monarca, um comentrio irnico, quando teria indagado em
que clusula do seu testamento Ado havia legado o mundo
a Portugal e Espanha.
Mais tarde, o padre dominicano espanhol Francisco de
Vitria, versado em Direito Internacional, tambm criticou
severamente a poltica do Vaticano, de eleger Espanha e Por
tugal como beneficirios das terras compreendidas nos limites
do Tratado de Tordesilhas; no porque se deixasse influenciar
pela reao de Francisco I, mas porque entendesse ser a orien
tao adotada pela Igreja uma espoliao aos legtimos direitos
dos naturais sobre essas terras.
B. Feitorias
192. Primeiras manifestaes jurdicas
Ao longo de trs dcadas, desde 1500, no h falar em

direito brasileiro. Tal direito teria evidentemente de vir do
descobridor. Mas este, com um interesse mais imediato voltado
para as especiarias do Oriente, no se preocupou em traar
para a nova terra uma poltica de colonizao racional e efi
ciente.
Eis por que nos primrdios do seu descobrimento no mais
que tmidas iniciativas assinalam a presen^sItanTem pontos
do litoral brasileiro, mediante um precrio sistema defetor ias,
gem qualquer aspecto legal de organizao.
Entretanto, observemos com Csar Trpoli que alguns atos
legislativos, no decurso dos primeiros trinta anos, embora
no fossem diretamente destinados a reger a vida destas terras,
L i es se H ist r ia po D ir e t o 243
a estas se referem, constituindo, por isso, os atos iniciais de

uma legislao que urgia organizar-se e desenvolver-se para o
governo de um vasto domnio colonial, e, depois, de uma
grande nao.494
193. Legislao eclesistica e civil
A legislao, a que alude Csar Trpoli, foi eclesistica e

civil : a primeira consistiu em bulas pontifcias;~ a segunda"
em alvars e cartas-rgias, podendê falar tambm emjjon.-.
trato7mXtdo pelo mencionado tr. -----------
I Na legislao eclesistica, podemos destacar:
a) Bula de 1506, do Papa Jlio II, confirmando os direitos
de Portugal sobre as terras do Brasil, em virtude do Tratado
de Tordesilhas.
b) Bula de 1514, do Papa Leo X, e Bula de 1551, do Papa
Jlio III, ratificando a de 1506.
II Na legislao civil:
a) um contrato de arrendamento das terras descobertas,
celebrado em 1502 entre o governo portugus e um consrcio
liderado por Fernando de Noronha. Por esse contrato, durante
o seu prazo de durao de trs anos, os arrendatrios obriga
vam-se a enviar anualmente ao Brasil seis navios, fazer o reco
nhecimento de trezentas lguas de terra, fundar e manter uma
fortaleza;
b) dois alvars de 1516, expedidos por D. Manuel, orde
nando ao feitor e oficiais da Casa da ndia o fornecimento de
machados e enxadas e toda mais ferramenta s pessoas que
fossem povoar o Brasil, bem como a indicao de um homem
prtico e capaz de ir ao Brasil dar princpio a um engenho
de acar; e se lhe desse sua ajuda de custo, e tambm todo
o cobre e ferro e mais coisas necessrias;
c) trs cartas-rgias de 1530, expedidas por D. Joo III,
investindo Martim Afonso de Souza de poderes amplos e excep
cionais para organizar e regular a administrao colonial no
494 Histria do Direito Brasileiro, vol. I, p. 79.

244 W alxer V ikcea do N asc im e n t o
Brasil. Essas cartas, que continham normas de carter admi

nistrativo, poltico, judicial e militar, realmente davam ao
grande capito-mor autoridade absoluta para ditar, aplicar e
executar as leis.
C. Capitanias Hereditrias
194. Cartas de doao e de foral
Fundado o ncleo colonial de So Vicente em 1532, no

resta dvida de que, com Martim Afonso de Souza, foram
lanadas as bases do primeiro regime d governo institudo
no Brasil. Esse regime data de 1534 405 representado pelas
C&pHriias hereditrias,400 como decorrncia de dois atos simul
tneos:
q) -cartas de doao;
b ) cartas de foral.
Distinguindo os referidos documentos, salienta Martins
Jnior: As cartasde foral constituam uma conseqncia e
um complemento das djsjioaaL-mag- ftst.nr afplm am J aps-
nas a lBgitimid&d da posse e os direitos e privilgios dos do
natrios*, ao passo q qeas" eram um contrato enfituUco,
em virtude do qual se constituam perptuos tributrios d
406 Alude Waldemar Ferreira "poca primeira da colonizao do

Brasil, sob o regime das Capitanias Hereditrias, como a era feudal
brasileira", situando-a entre 1521 e 1549. O engano naturalmente se
evidencia na data inicial. Por que 1521? O prprio autor se contradiz,
ao assinalar: antes que o regime das Capitanias se instaurasse, coube
a Martim Afonso de Souza realizar utilsslma expedio s terras desco
bertas" (Histria do Direito Brasileiro, vol. I, ps. 85 e 156). Ora, a expe
dio de Martim Afonso de 1532.
488 A denominao assim se explica: 1) capitanias, de capito,
indicando chefia, governana; 2) hereditrias, porque, inalienveis, s
se transmitiam por herana, e, indivisveis, porque o sucessor era apenas
um nico herdeiro, mediante o critrio de excluso e com vistas legi
timidade (preferncia dos filhos legtimos), idade (preferncia do
mais velho? e ao sexo (preferncia dos vares). Os filhos legtimos
tinham preferncia sobre os ascendentes e colaterais.
L ies de H ist r ia do D irecto 245
coroa, e dos capites-mores, os solarengos que recebessem terras

de sesmarS:**^ ------------------------------------------------------
195. Natureza jurdica
Como acabamos de observar, as cartas de doao no con

figuravam seno a legitimidade da posse e os direitos e prlA
viigios dos donatrios. Seria assim o caso de se falar em
doao?
Responde Csar Trpoli: Atendendo ao objeto da doao
das capitanias feita pelo soberano aos donatrios, fora reco
nhecer que esse ato real no constitua verdadeira doao, 110
sentido jurdico, porquanto, do exame do conjunto das clu
sulas outorgadas no respectivo ttulo aos donatrios, era apenas
concedido o benefcio, o usufruto das terras das capitanias, e
no a propriedade territorial. 498
Mas, se estamos examinando a questo do ponto de vista
da sua natureza jurdica, no podemos evidentemente aceitar
o termo usufruto, empregado por Csar Trpoli. Como j
vimos, o direito do beneficirio no se extinguia com a sua
morte, isto , o .seu.-direito se transmitia por sucesso here
ditria.
Nem o mesmo autor se mostrou seguro em suas primeiras
consideraes. Do contrrio, no admitiria em seguida que
aquelas cartas sfe tratasse mais de uma concesso do que de
uma doao, ou, quando muito, de um contrato enfitutico
Ora, o equvoco no menos flagrante. Vimas ainda que,
pe]o regime adotado, as capitanias eram inalienveis. Portan
to, tambm nad se pode' TTrem enfiteuse, mesmo porque esta
no decorria da relao entre o soberano e o donatrio, mas
de ambos com terceiro.
Por sua vez, Waldemar Ferreira enxerga nas relaes entre
a Coroa e os titulares das capitanias autnticos atos de fi
dcia. Com base em Teixeira de Freitas, esclarece que
cirio um simples mandatrio ou intermedirio, para no
',:'7 Histria do Direito Nacional, p. 163.

<!l}* Histria do Direito Brasileiro, vol. I f p. 86.
246 W alter V ie ir a do N ascim ento
dizer pontfice*. Assume ele, como gravado, tratando-se de

doao territorial, como no caso do fideicomisso, a obrigao
de transmitir os bens ao fideicomissrio. Por morte, ou a tempo
certo, ou mediante certa condio\4tM )
No regime de capitanias, que o donatrio se afigurava
como mandatrio ou intermedirio da Coroa, no h contes
tar. Da, porm, consider-lo oom as caractersticas de fidu-
cirio, parece que j forar uma situao. Como ter em conta
um ato ou negcio fiducirio sem que se defina a figura do
fideicomissrio?
O prprio Waldemar Ferreira acentua que., no_cas_dgs
Capitanias, as-tereafl- fine se formavam (menos as pores doa-
tts aos Capites em plena
lonos que se propusessem a?ricult-las. como sesmarias. Vale
dizer: o sistema aplicava-se indistintamente aos eventuais co
lonos que se candidatassem ao cultivo dessas terras.
J de ver que o sistema de capitanias hereditri&s,- exa
minado como um todo, conduz a T u ^ T ]^ ^ I n ^ jurdica.
EntretantQr analisado. -S0b__doLS._.Ange7-essLîstema constitui
juridicamente, de um lado, contrato de doao e, deoutro, con
trato' deTenfiteuse.
No primeiro caso, a doao assim se configurava apenas
em parte, ou seja, na liberao a esse ttulo de pores de terra
ao donatrio nos limites da sua capitania.
No segundo caso, a enfiteuse advinha da carta de foral,
documento hbil que outorgava ao donatrio poderes para
conceder terras de sesmaria aos colonos que quisessem cultiv-
-las.500 Portanto, aqui tinha ele a qualidade de representante
Histria do Direito Brasileiro, vol. I, p. 1C1.

soo os poderes do donatrio, na verdade, iam muito alm dessa
representao. Como informa Jos Gomes Cmara, no s a criao
de vilas e expedio de forais eram da competncia dessa autoridade,
mas tambm assinalava-se ao titular de tal outorga superintender
todos os atos da jurisdio civil e criminal, criando e provendo o cargo
de ouvidor, dos juizes do civel e do crime, bem como dos demais fun
cionrios da Justia" (Subsdios para a Histria do Direito ptrio, t. I,
p. 97). Viria da a razo de se considerar o donatrio como o verda
deiro senhor da terra e da justia? Um senhor feudal? As cartas de
L ies de H ist r ia do D ireito 247
ou procurador do soberano para a celebrao de contratos de

arrendamento.
D. G o jiv m n y C lP -r a i^
196. Regimento e 1548
sabido que o regime de capitanias, exceo feita s de

Pernambuco e So Vicente, no levou a qualquer resultado
satisfatrio. Diversas causas naturalmente contriburam para
esse fracasso quase total. Em resumo, Roberto Accioli & Alfredo
Taunay assim as enumeram: Alm da verdadeira causa do
malogro da grande maioria das capitanias ser o empreen
dimento acima da capacidade de particulares, principalmente
em face da necessidade de dispndio de dinheiro em elevadas
quantias , outros fatores concorreram para esse malogro:
m administrao de alguns donatrios; falta de solidariedade
entre os titulares das vrias capitanias e ausncia de uma
orientao uniforme na anlise dos casos eventualmente sur
gidos. 601
CT'
\ " '''
Diante do insucesso, tratou a Metrpole de dar Oolnia
outra orientao poltico-administrativa. Assim, j em 1549,
implantado o sistema de governos gerais, como decorrncia
de regimento de D. Joo III, de 1548, que viria a ser o nosso
primeiro diploma constitucional. Tom de Souza era nomeado
Governador-Geral do Brasil.302
soi Histria Geral da Civilizao Brasileira, p. 34. Cf. ainda Vicente

Costa Santos Tapajs, Histria Administrativa do Brasil, vol. II, p. 71.
soa Esclarece Waldemar Ferreira: A carta real de Investidura de
Tom de Souza no governo geral do Brasil no apenas a sua carta
constitucional, por via da qual ele se organizou sob a forma estatal,
mas tambm a carta institucional de sua ordem administrativa e fazen-
dria, tanto no que concernia colnia, quanto no que pertencia
Coroa (Histria do Direito Brasileiro, vol. I, p. 27).
constituio das capitanias propriamente nSo investiam os donatrios
dessa autoridade, mas lhes davam um arbtrio muito amplo para a
organizao poltica, administrativa e judiciria das mesmas.
W aLTER V1KTRA DO NASCIMENTO
E, para compor o quadro administrativo do novo sistema,

seguiram-se outros regimentos de nomeao de demais auto
ridades e funcionrios.
Logo abaixo do Governador-Geral, estavam o Provedor-Mor
da Fazenda, o Ouvidor-Geral da Justia e o Capito-Mor das
COstas.
197. Caractersticas do sistema
Em suas linhas bsicas, o sistema de governos gerais obe

decia a um plano de administrao centralizada. Da resultou
que as capitanias se transformaram em espcies de provncias
unificadas pela autoridade do mandatrio-representante da Co
roa. Reduzia-se assim o poder dos donatrios.
No resta dvida., como atestam os historiadores, de que
o xito do plano traado para essa nova etapa poltico-admi-
nistrativa teve um fator preponderante no indiscutvel tiro-
cnio de Tom de Souza. Graas a esse ilustre fidalgo, ligado
a Martira Afonso de Souza por laos de parentesco, que nasceu
um verdadeiro Estado brasileiro. Em sua profcua administra
o, Tom de Souza implantou as bases de um governo capaz
de possibilitar uma unidade garantidora da posse efetiva de
Portugal sobre as terras do Brasil.
198. Direito especial
Nessa fase de governos gerais, as normas jurdicas vigentes

em Portugal j tinham plena aplicao no Brasil, Contudo, ao
lado de um direito comum, prevalecia ainda para a Colnia
um direito especial, aplicado na forma de regimentos, cartas-
-rgias, cartas de lei, alvars etc.
Descrevendo cada um dos referidos elementos formadores
dess direito especial, temos em. sntese:
a) os regimentos, como complemento do Livro I das Orde
naes ou como leis orgnicas, disciplinavam os diversos cargos
da administrao pblica (Regimento de 1548 criando o siste
ma de governos gerais);
b) as cartas-rgias continham resolues do rei destinadas
s autoridades pblicas (Carta-Rgia de 1808 dispondo sobre
liZES BB H ist r ia do D xruto 24
a abertura dos portos brasileiros ao livre comrcio com o ex

terior) ;
c) as cartas de lei eram normas de carter geral (Carta
de Lei de 1815 elevando o Brasil categoria de reino);
d ) os alvars eram normas de carter especfico, de vi
gncia temporria (Alvar de 1808 criando o Banco do Brasil).
199. Domnio hispano-holans
Os governos gerais tiveram quase um sculo de durao.

Todavia, no curso de um tal perodo, devem ser computadas
as fases do domnio espanhol' de 1580 a 1640, e da invaso
holandesa, de 1630 a 1655. E o que dizer dessasTases do ponto
de vista jurdico?
10 A fase espanhola d e s e r assinalada com as Orde
naes Filipinas. Estas, ao revogarem as Ordenaes Manue-
linas, n alteraram a estrutura do direito ento vigente em
Portugal e no Brasil. At porque a sua elaborao foi tarefa
atribuda a portugueses e com isso parece que D. Filipe tinha
em vista no provocar descontentamentos, redundando mais
num trabalho de compilao que de inovao.503 Talvez assim
se possa explicar a ampla receptividade do referido estatuto
na vida jurdica luso-brasileira, apesar de seus muitos defei
tos.50* Expulsos os invasores, a sua vigncia ainda se prolon
gou em Portugal at 1867 e no Brasil at 1917, quando entra
ram em vigor seus respectivos Cdigos Civis.
claro que, ao lado das Ordenaes Filipinas, uma legis
lao suplementar foi consolidando novo direito, comum
Metrpole e Colnia. Assim, em poca imediata ao domnio
espanhol, destacavam-se:
a) leis comerciais sobre seguros, letras de cmbio, cmbio
martimo e corretores de cmbio;
503 Cf. Jos de Oliveira Ascenso, O Direito Introduo e Teoria

Geral, p. H6.
504 Salienta Orlando Gomes: O defeito capital que lhe aponta
vam era o de ter conferido autoridade extrlnseca s opinies de Acrcio
e Brtolo, numa poca em que j estavam desacreditadas" (Direito
Privado, p. 78).
250 W a lt e r V ik ib a to N a s c im e n t o
&) leis sobre ndios, s vezes ambguas ou contraditrias,

mas culminando com a proibio de captura de nativos para
o trabalho escravo;
c) leis sobre escravos negros;
d) leis sobre minas.
2. No que tange fase holandesa, a situao foi bem
diversa. Fixando-se no Nordeste^ brasileiro (Pernambuco, Ita-
maracv Paraba e Rio Grande do Norte) , o invasor nada mais
fez do que obrigar portugueses e brasileiros dessas reas s ~
suas leis. No os marginalizou, verdade, da vida pblica.
Tanto assim que em 1640 representantes do povo participaram
de uma assemblia de cmaras e tribunais de justia, realizada
em Recife por convocao de Maurcio de Nassau. A este se
deveu ainda a criao de dois rgos um, com funes pol
ticas e outro com funes administrativas tambm integra
dos por representantes do povo: as Cmaras de Escabinos,505 ,
e um Conselho Consultivo da administrao das capitanias.
Todavia, do ponto de vista da aplicao da lei, como informa
Csar Trpoli, prevaleceu este critrio: A legislao que devia
sex observada, segundo foi decretado, a fim de que houvesse j
homogeneidade na distribuio da justia, era a da Holanda, 1
e nos tribunais devia ser usada exclusivamente a lngua fia- j
menga. 506 j
A completa falta de adaptao do direito holands em meio j
to diferente tambm pode explicar o fato de no ter dele ]
ficado nenhum vestgio no direito brasileiro. Como diz Anbal ;
Bruno, as leis holandesas foram um acidente histrico pron- \
tamente esquecido. A lei que voltou a reger foram as Orde-
naes de Portugal. 607
os a propsito de tais cmaras, escreve Herman Wtjen: "Em >

lugar das antigas e mal organizadas 'cmaras portuguesas, comea
ram a funcionar em 1637 as cmaras de Escabinos, segundo o modelo S
holands, as quais exerciam jurisdies de primeira e segunda ;
instncia em matrip. civil e criminal, e contavam em seu seio, em .
Igual nmero e com os mesmos direitos, holandeses e portugueses* ]
(O Dominio Holands no Brasil, ps. 201-202).
*< Histria do Direito Brasileiro, voL I, p. 239.
s? Direito Penal, t. I, p. 163. <
1
4
Captulo X X IX
BRASIL-REINO
A, Carta-Rgia de 1808
200. Libertao econmica
Assinale-se que cento e setenta anos de Vice-Reinado se

param os governos gerais do Brasil-Reino. A referncia, porm,
meramente cronolgica. No sendo mais do que uma extenso
do regime instalado em 1549, com o Vice-Reinado, a rigor, no
h falar em mudana da estrutura poltico-administrativa do
perodo anterior. Mas, se temos de localizar a um ponto de
partida para salientarmos as perspectivas de maior desenvol
vimento econmico, poltico e social do Brasil, esse ponto, sem
dvida, o ano de 1807. quando se d a transferncia da
corte portuguesa, premida pelo avano das tropas de Napoleo
em territrio da Metrpole. Da advm outro acontecimento
de alta repercusso e importncia: a Carta-Rgi. de 18 0 8 ^
que representado primeiro passo no sentido da nossa liber-
tao econmica e da instaurao d u m regime liberal de
comrcio,_.
Como se sabe, antes da expedio da referida lei, o comr-
cio externo brasileiro era monoplio exclusivo de Portugal. Por
ela, D. Joo VI. ento Prncipe-Regente, "determinou que se
admitissem nas Alfndegas do Brasil todos quaisquer gneros
fazendas e mercadorias, transportados em navios estrangeiros.
201. Conseqncias
As principais e imediatas conseqncias que. a_ Carta-Rgia
de 1808 produziria podem ser assim sintetizadas:
-'i
252 WALTER VIEIRA DO NASCIMENTO |

1
a) revogao das leis que proibiam qualquer espcie de
atividade industrial no Brasil; ]
b) iseno tributria sobre matria-prima importada para
a indstria; ~
c) liberdade completa de exportao; i
Tnda doBanco do Brasil.___
Em face dos benefcios apontados, no se pode negar, \
porm, que, a princpio, a poltica implantada por D. Joo VI 1
atendeu mais ao favorecimento de um intercmbio com a
Inglaterra, muitas vezes em condies desvantajosas ou mesmo \
desprimorosas. Como salienta Oliveira Martins, os tratados de__j
1810 punham clara e evidente a poltica dos interesses insu- ;
Tares, indevidamente servida pels medidas de j88>, 50 Houve .
at interferncia Inslita na esfera judiciria, embora se pro
curasse revesti-la d utt cuf legal. Assim que um desses ~
'Tratados, ao dispor sobre a competncia de juizes especiais :
para questo nas quais fossem partes sditos ingleses domi- 3
ciliados no Brasil, estabelecia: Sua Alteza Real o prncipe- |
-regente de Portugal, desejando proteger e facilitar nos seus 1
domnios o comrcio dos vassalos da Grande Bretanha, assim |
como as suas relaes e comunicaes com os seus prprios |
vassalos, h por bem conceder-lhes o privilgio de nomearem, j
e terem magistrados especiais, para obrarem em seu favor \
como juizes conservadores naqueles portos e cidades dos seus
domnios em que houver tribunais de justia, ou possam ser |
estabelecidos para o futuro. Estes juizes julgaro e decidiro
todas as causas que forem levadas perante eles pelos vassalos !
britnicos, do mesmo modo que se praticava antigamente, e \
a sua autoridade e sentenas ssro respeitadas. Tal orienta-
' o, na verdade, nada mais era do que a ratificac~de decreto^ ;
em vigor no Brasil desde 1808, no qual se criou o cargo de j
Juiz Conservador da No Britnica. certo que esse juiz
no era ingls e sim nacional, mas a sua escolha se fazia por
indicao dos sditos ingleses domiciliadas no lugar da juris- \
dio e sujeita aprovao do embaixador ou ministro brit- J
508 Apud Martins Jnior, Histria do Direito Nacional, p. 240.

nico, cabendo ao soberano portugus, em ltima instncia,

confirmar ou vetar o indicado. No caso de veto, procedia-se
a nova escolha, e assim sucessivamente, at que um viesse a
ser aceito e nomeado.
Tratava-se absurdamente de um privilgio unilateral, pois
em nenhum documento se estabeleceu, como seria justo, um
direito de reciprocidade entre os dois governos.509
Decorriam ainda os tratados anglo-lusitanos de 1810 de um
ato de represlia Frana napolenica, que invadiu Portugal
a pretexto das ligaes deste com a Gr-Bretanha.
Seja como for, a Carta-Rgia de 1808 a nossa primeira
carta de alforria econmica, o ttulo primitivo da nossa, eman
cipao..comerciai.510 Pondo-s e livre o nosso comrcio mar
timocOrrTo exterior,'o que essa carta determinava, a partir
de 1814, nada mais era do que uma aplicao ampla e tanto
eficiente quanto possvel das providncias nela prpria conti
das: a entrada de navios de todas as naes amigas em portos
brasileiros e a sada dos nossos para portos estrangeiros.
B. Carta de Lei de 1815
202. Reino Unido
Obtida a carta de alforria econmica a conquista ime-

diata e mais significativa seria a elevao do Brasil a reino,
de modo a situ-lo no mesmo nvel da Metrpole, cm Igual
personalidade internacional, com iguais direitos e deveres. E
isso se verificou atravs da Carta de Lei de 1815, da qual
resultou o Reino Unido de Portugal, Brasil, e garves. Vale
dizer: por ato relevante de D. Joo VI eram assentadas, na
oportuna observao de Milton Duarte Segurado,as bases
fsica, tica e jurdica da nacionalidade brasileira.511
509 Cf. Lenine Nequete, O Poder Judicirio no Brasil, vol. I, p. 16.

510 Martins Jnior, Histria do Direito Nacional, p. 240.
611 O Direito no Brasil, p. 275.
Assinale-se ainda a aguda observao de Euclides da Cunha:
Analisando a intimidade de sua administrao, ver-se-ia que aquela
Com efeito, como salienta Marcelo Caetano, Portugal e |

o Brasil passam a constituir dois reinos distintos, mas unidos " I
numa unio real semelhana da Inglaterra com a Esccia |
o Pas de Gales! Continuavam a ter no s um Soberano ]
comum, como um Cfoverno nico com leis tambm comuns,
muito embora haver cada ql rgos e leis privativas_l.c12 " j
^ s evidente que razes de ordem poltico-administra- ^
tivas lorm a causa preponderante do evento d 1815. essas |
razes ter-se-ia juntado uma sugesto de'Tfeyrand, sob o |
argumento de que, com a criao do Reino Unido, as relaes j
luso-brasileiras j no correriam o risco de um rompimento, j
Se assim o foi realmente, cometeu o diplomata francs um |
indubitvel erro de clculo, pois de 1815 a 1822, foi apenas um 1
passo no rumo da nossa emancipao poltica. :
203. Orientao jurdica
At 1822, como parte integrante de Portugal, o Brasil j

tirifiade ser e assim o f o ^ j.uridroamerite-regid~ de acordo^ |
com o velho figurino lusitano. Orientava^âinda o seu direito, j
a par de profusa egisa^^fvagante, pelas Ordenaes^ |
Filipinas, j ento com mais de dois sculos de vigncia. To-~ |
davia, cumpre considerar a ressalva feita por Martins Jmof i
de que de 1808 a 1822 o direito nacional se revela pela pre-_ J
dominncis;' sri> i^ l S v ir ^ ^ ^ ^ m c ^ ^ s ^ t o t ir 1
tutos de direito pblico interno e externo: medidas polticas! j
administrativas, financeiras e diplomticas^ Os institutos' de 1
direito privado so, nesse perodo, insignificantes ou quase j
nulos.513 ^
Por outro lado, preciso atentar tambm para o fato de ^
que a situao poltica e jurdica do Brasil no se manteria j
dentro dos limites pretendidos e delineados por D. Joo VI, \
2 Direito Constitucional, yol. I, ps. 478-479.

si Histria do Direito Nacional, p. 242.
figura histrica, to deselegante e vulgar, de D. Joo VI, lanou os
fundamentos do nosso destino5 ( apud Alfredo Vallado, Da Aclamao
Maioridade, p. 193).
L i e s de H is t r ia do Doucrro 255
quando, de regresso a Portugal (25 de abril de 1821), aqui

deixou o seu filho D. Pedro.
Esprito rebelde e impulsivo, o Prncipe-Regente logo daria
mostras de que no se submeteria s imposies de Lisboa.
E um de seus primeiros atos foi decretar que toda e qualquer
lei de l ^procedente s vigoraria no Brasil mediante o seu
''Cumpra-se^.-----
Captulo X X X
BRASIL INDEPENDENTE
A. Imprio
204. Projeto de Constituio
^Proclamada a Independncia em 1822, o Brasil passaria

a enfrentar, entre outros graves problemas, o da sua estr-
ttiro jurdica. Tarefa das mais difceis, sm dvida, que ho
~ poderia ser realizada de uma hora para outra, no obstante
o regime de urgncia que se lhe impunha. Por isso, enquanto
se aguardava a concretizao de to alto empreendimento,
continuariam em vigor a legislao vigente em 1821 e as leis
promulgadas por D. Pedro dessa data em diante.
J em 1823, como conseqncia das primeiras medidas no
sentido d~dotar*o novo sistem d leis prprias, era convocada'
a Assemblia Constituinte. E logo se tratou ali da elaborao
de" um Frjeto de Constituio, figurando um dos Andradas
Antnio Carlos como seu principal redator.
Composto de 272 artigos, eis como se orientou o Projeto
de 1823_effljseus- prinepis ^ndamentiZZZ^
a) monarquia constitucional e representativa;
b) liberdades e garantias constitucionais, compreendendo
liberdade de pensamento e locomoo, liberdade individual e
religiosa, liberdade de imprensa inviolabilidade da propriedade;
c) diviso dos poderes em Executivo (exercido pelo Impera
dor com o auxlio de um"Mthistrio e um Conselho Privado),
Legislativo (exercido em conjunto pelo Imperador e pela Assem
blia Geral, esta formada da Cmara dos Deputados e do
Senado), Judicirio (exercido por juizes letrados e jurados,

estes com interferncia em matria criminal).
205. Constituio de 1824
Marcado por um clima natural de divergncias e discusses,

o Projeto Antnio Caras comeava a ser debatido, quando
D. Pedro, a pretexto de serenar os nimos, tomou uma medda
drstica e dissolveu a Constituinte.14
No se diga, porm, que o Imperador se valia apenas de
um mero pretexto para conter os anseios liberais e impor a
sua vontade mais autoritria. Por certo, outras razes influ
ram em seu comportamento, quer por convico prpria, quer
por incentivo de membros da cpula govemista. Vicente Bar
reto, como razo fundamental, que acabaria por separar defi
nitivamente os constituintes do Imperador, aponta a que
residia na origem da autoridade legislativa e da autoridade
executiva, esclarecendo: Encontramos reiteradas vezes no
dirio da Constituinte este ponto conflitante. Existe mesmo
uma certa inadaptabilidade conceituai necessidade de con
ciliar essas duas idias, que se afiguravam para o radicalismo
como conflitantes. O trabalho dos constituintes, como repre
sentantes da nao, estaria sendo limitado pela presena do
poder imperial, que avocava o direito de julgar a dignidade
ou no da Constituio.815 At mesmo o direito de veto do
514 A Assemblia Constituinte, instalada em maio de 1823, foi

dissolvida em novembro do mesmo ano, como conseqncia de decreto
de D. Pedro assim redigido: Havendo eu convocado, como tinha o
direito de convocar, a Assemblia Constituinte e Legislativa, por decre
to de 3 de junho do ano prximo passado, a fim de salvar o Brasil dos
perigos que lhe estavam iminentes, e havendo esta Assemblia perju-
rado o to solene juramento, que prestou nao de defender a inte
gridade do Imprio, sua Independncia e minha dinastia; hei por bem,
como Imperador e Defensor Perptuo do Brasil, disolver a mesma
Assemblia e convocar j uma outra na forma das instrues feitas
para a convocao desta que acaba, a qual ter de trabalhar sobre o
projeto de Constituio que lhe hei de em breve apresentar, que ser
duplicadamente mais liberal do que a extinta acabou de fazer."
515 Ideologia e Poltica no Pensamento de Jos Bonifcio, p. 128.
2 5 8 W a l t h r v i e i r a d o N a s c im e n t o ;
j
Imperador e teria sido tambm causa preponderante para j
precipitar os acontecimentos de 12 de novembro de 1823 j
Lrtrlffiii Mi
encontrou forte resistncia no seio da Assemblia Constituinte,
Mas, de qualquer maneira, tendo D. Pedro nomeado a cha
mada Comisso dos Dez para elaborar novo Projeto de Coiis^
tituio, sob a promessa de submet-lo ao Legislativo, no houve ^
por bem dar cumprimento a essa promessa. Assim, em 25 de
marQ .1B24, sem qualquer consulta ao referido rgo, 357^
Pedro promulgava a primeii^ Cart Magna do Brasil indepen- 'j
erete; Tratava-se,~ pois, de uma Constituio outorgada, com ^
170 artigos. ^ 7 |
" A Constituio do Imprio, muito embora buscasse no Pro- 1
jeto Antnio Carlos um de seus modelos,816 deste, porm, se j
afastou em pontos essenciais, a saber: 1
a) criao do Poder Moderador, exercido pelo Imperador;517 j
^!>)" CMaao d oC i^ membros no- Jj
meados pelo Imperador; ""1
516 As duas outras fontes principais da Constituio de 1834 foram

a da Frana de 1814 e a de Portugal de 1822. Entretanto, Informa 1
Aurelino Leal que Antnio Carlos, no seu discurso de 1840, d como J
fontes da carta de 1824 (e, portanto, do seu projeto) a Constituio |
francesa em grande parte e a da Noruega em outras (Histria Coras- 1
titucional do Brasil, ps. 113-114). O autor refere-se primeira como ;
de 1791 e segunda como de 1814. H ai um equvoco. Como sustenta |
a maioria dos autores, as duas Constituies citadas no texto so real- d
mente as que serviram de principal modelo nossa de 1824. Dentre I
esses autores, vale transcrever Jos Honrio Rodrigues. Depois de frisar i
que o projeto da Assemblia, as discusses dos 24 artigos aprovados,
as doutrinas expostas, a legislao debatida serviram de fonte capital ;
do projeto do Conselho de Estado, que se transformou na Constituio^
de 1824 , conclui: As outras fontes principais evidentes foram a '
Constituio espanhola de Cdis, de 18 de maro de 1812, a Constitui
o portuguesa de 1822, muito citada nos debates, as francesas de 1791,
1793, 1799, 1814-1815, especialmente esta ltima (Assemblia Consti
tuinte de 1823, ps. 250-251). Cf. ainda, a respeito, Wilson Accioll, Insti
tuies de Direito Constitucional, p. 76. 3
bit joo de Scantimburgo, apoiado em Otvio Tarquinio de Souzft
e Joo Camilo de Oliveira Torres, sustenta que, na atribulada hist
ria dos primeiros anos do Imprio, essa foi a mais bela criao de
D. Pedro I, depois da independncia. E, ao afirmar que tal poder j
L ies dx H is t r ia d o D iurno 259
c) faculdade do Imperador de dissolver o Congresso;

d) concesso de maior soma de poderesao Imperador e ao
Senado, em detrimento da Cmara dos Deputados.
Alm disso, os poderes da nao ficaram dfiftdidosi em
quatro ramos: primeiro, Poder Moderador e, secundo, Poder
Executivo, exerclcfsrpel ImjSrdr; terceiro^ Poder Legisla-
tivovÔlnposto dar Cmara dosDeputados (eletiva e tempor
ria] ej&uSenado (de nomeao do Imperador e vitalcio); quar
to, Poder Judicirio, formado de jurados, juizes singulares e
tribunais.1518
No mbito das provncias, o referido diploma constitucio
nal estabeleceu que o Executivo ficaria sob a chefia de um
Presidente nomeado pelo Imperador. E o Legislativo se faria
representar por um Conselho Geral eleito, cu]as deliberaes,
tomadas em forma de projetos de lei, teriam de ser encami
nhadas Assemblia Geral para apreciao.
618 Joo Camilo de Oliveira Torres distingue os poderes em

lmero de cinco: A vontade nacional, de sua dupla origem, dividia-se
em cinco poderes principais, exercidos por meio de combinaes entre
as duas grandes vontades da nao: o Poder Legislativo, o Poder
Moderador, o Poder Representativo, o Poder Executivo e o Poder
Judicirio. A Constituio mencionava somente 4, por estar o 'poder
representativo includo no Poder Legislativo. De fato, as funes
pblicas do Imprio Brasileiro eram: a legislativa, a representativa,
a rgia (ou moderadora), a executiva e a judiciria. Os rgos destas
funes eram: do Poder Legislativo o Imperador, o Senado, a C
mara e o Conselho de Estado'; do Representativo a Cmara e o
Senado; do Executivo o Imperador, os ministros e os Presidentes
de Provncia; do Judicirio o Imperador e os juizes e tribunais
criados por lei, e, em certos casos, o Senado {A Democracia Coroada,
P- 73).
assegurou ao Brasil, pas de rara populao, vasto territrio e enor-

missimas dificuldades de aglutlnamento demogrfico, relativa paz
politica, crdito internacional, prestgio e unidade, acrescenta: Foi
o poder moderador que poupou ao Brasil, na fase transitiva da Inde
pendncia, na sua consolidao, e durante todo o sculo XIX, as
perturbaes revolucionrias, o exerccio da tirania e a instabilidade
poltica, em que foi frtil todo o continente hispano-americano (Tra
tado Geral do Brasil, p. 81).
260 W alter v h i h a do N a s c iv x n t o
Na rea municipal, a administrao seria exercida por c

mara, assumindo a chefia do Executivo o vereador mais votado.
Em suma, a Constituio de 1824,. impregnada de um
centralisrao bastante acentuado, investia o Imperador de po-
dersf"quS TT colocavam frnfe de um governo de carter
abSlutista. Joo Camilo de Oliveira Torres, porm, faz esta'
ressalva: Quando lemos nos velhos autores referncias aos
sentimentos absolutistas de D. Pedro I, devemos entender isto
como, apenas, a recusa em aceitar o sistema parlamentaris
ta. 519 E verdade que o primeiro reinado se caracterizou por
uma monarquia presidencialista, na qual o Imperador nomeava
e demitia livremente seus ministros. Mas no estaria por certo
no fato apontado pelo historiador mineiro o pretexto que levou
D. Pedro a dissolver a Constituinte. Note-se que, pelo Projeto
de 1823, como bem acentua Otvio Tarqunio de Souza, se
alguma novidade havia propriamente na organizao consti
tucional proposta estaria em ter o imperador a delegao do
Poder Executivo, num presidencialismo norte-americano que
fosse vitalcio e com presidente inviolvel e sagrado. 820
De outra parte, se se pode ainda dizer que, pela Consti-
tuio de 1824, tambm se implantou o regime de gabinete,
- este, contudo, nadatinHafle parlamentarism7 Compreendefi- ;
do o Poder Moderador e o Poder Executivo, o primeiro era
exercido privativamente pelo Imperador e o segundo pelos mi
nistros, estes, repita-se, demissveis ad nvXum.
Somente no segundo reinado que prevaleceria uma mo- ]
nrquia parlamentarista. A riger^ esta se instauraria em 184^
depois de criada a Presidncia do Conselho de Ministros. Da j
para a instituio do sufrgio universal foi um passo, o que :
importou em proclamar-se dedicida a evluo do Estado brasi
leiro para a democracia, afirma Pedro Calmon, acrescentando:
Tirando a vitaliciedade do Senado e do Poder Moderador, que
^cTlmpSdr BSSecIa,^cTBrasil poderia consjHrr-s uma Re- i
ptbfic lbrl:dfetocrtcf para ser tambm federativa^
bastava que os presidentes de provncia,; iiQmdos pelo govfeffib j
ei A Democracia Coroada, p. 96.

620 Histria doa Fundadores do imprio do Brasil, vol. I, p. 1S&
L i e s de H is t r ia do D ir e it o
central, passassem a ser eleitos nas respectivas circunscri-

es. 621
Por essas mesmas razes, pode-se apontar o parlamenta
rismo brasileiro com caractersticas prprias. Alis, a escolha
dos ministros de Estado dependia mais das simpatias e da con
fiana do Imperador do que das combinaes que o presidente
escolhido para o Ministrio fizesse com os chefes do partido
dominante na ocasio. E no podia ser de modo diverso, uma
vez que pela Constituio o Imperador era o ponto de con
vergncia de dois poderes de prtica pessoal o Poder Mode
rador e o Poder Executivo. 623
206. Abdicao de D. Pedro
No estava longe a mudana de rumos na poltica im

perial. E esta, de fato, se precipitaria em conseqncia das
hostilidades que o governo vinha enfrentando da parte de
grupos e faces, bem como do propsito que D. Pedro I aca
lentava de assumir o trono em Portugal. Eram, sem dvida,
dois fortes argumentos (ou pretextos), talvez o segundo mais
do que o primeiro, para que o Imperador, ao seu jeito de
homem impulsivo e voluntarioso, assinasse, a 7 de abril de
1831, o seguinte decreto: Usando do direito que a Constitui-
o me confere, declaro que hei mui voluntariamente abdicado
na pessoa de meu muito amado e prezado filho, o senhor Dom
Pedro de Alcntara. Mesmo porque, falecendo D. Joo VI em
1826 e assumindo a regncia D. Isabel Maria, ela houve por
aclamar D. j^pdro I rei de Portugal.
Com a abdicao e em virtude da menoridade do sucessor.
assume o poder Regncia TrnaTlProvisria.
Em seguTa7cnvocada a ssmbia~Geral, eleita a R b-
grici: TPlIrPefmanente.
521 Curso de Direito Constitucional Brasileiro, ps. 9-10.

622 Waldemar Ferreira, Histria do Direito Constitucional Brasi-
tro, pS. 57*58.
22 W ALTER VIBTRA DO NASCXUXNTO
207. Ato Adicional
Em 1832.. comea a ser votada a reforma da Constituio,

do que rpswita- de i347~conhcida por Ato Adicional,
cujas principais inovaes consistiram no seguinte:
a) substituio da Regncia Trina pela Regncia U n a;B2*

b) supresso da vitaliciedade dos membros do Senado;
c) supresso do Conselho de Estado;
d) transformao dos Conselhos Gerais das Provncias em
Assemblias Legislativas e competncia destas para legislar.
A este respeito, observa Pedro Calmon: O Ato Adicional

de 1834 atenuou o unitarismo da Congtituiao^dmitind qne
lsp \ ^ n c ^ tfve^gr^^su^âssem blias legislativas, o seu
tesouro prprio, a sua justia municipal."Wnsigiu assim com
s tendncias
______ r de descentralizao
---- --- ..qe rairi inerentes
-------------- vo-
-----------. '< !
luo, historl e ageograf ia do Brasil. S nao se estabeleceu j
ento o federalismo (mxima ufnomia provincial, como rios"-
Estados Unidos) porque se considerayjt que seria isso contra-
riar a doutrina d Sbran una e indivisvel dizia-se
com a soberania regional, da mesma, formaporque a federao
era inconcilivel com a monarquia parlamentar. 624
Na verdade, pretendeu-se atenuar as efeltos d uma admi
nistrao por demais centralizada, como a quis e imps D. Pe
dro I. E houve, conforme se l do trecho transcrito de Pedro
Calmon, resultados satisfatrios. No se conseguiu, porm, ex- j
tinguir o Poder Moderador. O prprio Conselho de Estado foi
posteriormente restabelecido.
523 A Regncia Trina Provisria (at 17 de julho de 1831) foi

integrada por Joaquim Carneiro de Campos, Francisco de Lima e Silva \
e Campos Vergueiro. A Regncia Trina Permanente (at 12 de outubro ^
de 1835) por Francisco de Lima e Silva, Jos da Costa Carvalho e Joo ;
Brulio Muniz. A Regncia Una, primeiro (at 18 de dezembro de 1837),
por Dlogo Antnio Feij, e, depois (at 23 de junho de 1840, quando
D. Pedro n obteve a maioridade) , por Arajo Lima.
z-t Curso de Direito Constitucional Brasileiro, p. 10.
208. Codificao das leis ordinrias

'- o
E o que dizer do processa de codificao riqs leis ordinrias
no perodo imperial2 , o '
Em seu art. 179, n. 18, preceituava a Constituio de
1824: Organizar-se- quanto antes um Cdigo Civil e Crimi
nal, fundado nas bases slidas da justia e eqidade.
de ver que o dispositivo em tela j se denunciava tecni
camente falho, ao determinar, em estranha simbiose, um Cdigo
Civil e Criminal. No poderia, pois, ir adiante, como realmente
no o foi, to disparatado erro de tcnica legislativa.
209. Cdigo Criminal
No que se refere especificamente a um Cdigo Civil, o pre

visto na Coiistituia4e.l824 s se cumpriu em 1916. TdvT,
quanto a um Cdigo Criminal, iniciada a sua elaborao m
1827. foi a mesma concluda e transformada em lei em 1830
passando o novo estatuto a vigorar nesse"msmo ano.
Maus no foi corrigido o erro original de se denominar cri
minal um cdigo que no trata dos crimes seno das penas,
e que no cuidou dos aspectos processuais.525 Este equvoco,
alis, j havia sido apontado por Victor Foucher.B2C
No obstante a falha atinente sua denominao (irre
levante, diga-se, sob outros aspectos), o Cdigo Criminal de
1830, no dizer de Nlson Hungria, foi 'o primeiro Cdigo autfc '
nomo da Amrica Latina, salientando ainda: ^Jne^vel que,
dentro de sua poca, foi obra notvel de legis1ao, -
notarae que, como assinala o ilustre penalista Ladislau Thot,
exerceu influncia sobre, quase toda a legislao penal latino-
-ameriajia, atravs dos Cdigos espanhis de 1848, 1850^1870.
525 Agenor Ribeiro, A Pena de Morte no Brasil Autnomo, p. 26.

620 At mesmo a designao mais moderna e comum de Cdigo
Penal tem encontrado opositores, que do preferncia a outras deno
minaes, como: Cdigo Protetor dos Criminosos, Cdigo Sancionador,
Cdigo de Defesa Social etc. Esta ltima a denominao adotada no
direito cubano, sendo preconizada entre ns por Evandro Correa Me
nezes (Reforma do Cdigo Penal, ps. 11-12).
264 WALTER VlElHA DO NASCIMENTO
que em muitos pontos se inspiraram no padro brasileiro e,

por Suvz" s e irT fa m de modeo, em torna-viagem? aos cdigos
dos pases de lngua espanhola da Amrica. 627
Controvrsias Ji no tocantes fontes de formao do alu
dido estatuto. Teria sido o Cdigo Penal francs de 1810? Ou
c Projeto de Cdigo Penal para o Estado de Louisiana EE.UU.,
elaborado por Livingston em 1824? Ou ainda as Institutiones
Iuris Criminalis Lusitani, de Melo Freire, influenciadas pelo
que escreveu Cesare Bonesana, Marqus de Beccaria, em 1764,
sob o ttulo Dos Delitos e das Penas?628
Enquanto, Basileu Garcia 028 responde afirmativamente, ten
do em vista as trs perguntas e incluindo ainda na relao
o Cdigo da Baviera de 1813, Jos Gomes Cmara sustenta:
Dizer-se que o Cdigo Criminal promulgado por Bonaparte
fora o modelo de nosso primeiro cdigo no condiz com a
realidade, pois a fonte imediata de tal cdigo foi o de Louisiana,
de autoria de Livingston, segundo se deduz de uma passagem
de Silva Lisboa, contida em discurso proferido na sesso do
Senado, de 23 de novembro de 1830.530 o que tambm afirma
Heleno Cludio Fragoso atravs destas consideraes em tomo
do trabalho desse jurista norte-americano: Trata-se de obra
627 Comentrios ao Cdigo Penal, vol. I, ps. 39-40, nt. 12.

628 Tm-se cometido no poucos exageros a respeito deste livrlnho.
Coloquemos, pois, as coisas nos lugares certos. Dos Delitos e das Penas
no nenhuma obra na qual se possa enxergar, na exata medida da
expresso, um contedo tcnico, filosfico e cientfico. Teve um mrito,
no h negar: o de conter verdades que. para a poca da sua divul
gao, eram escandalosas e ofereciam srios riscos segurana do seu
autor. Tanto que de incio teve ele o cuidado de se esconder atrs do
anonimato. Mas o certo que as idias esposadas por Beccaria se
propagaram e fratificaram. Deste ponto de vista, de se reconhecer
que elas foram altamente relevantes e benficas, abrindo caminho para
as reformas da lei e do processo penais. No mais, no as tomemos fora
da sua exata extenso.
2 Instituies de Direito Penal, t. I, p. 120.
030 Subsdios para a Histria do Direito Ptrio, t. m , p. 111, nt. 10.
Impe-se um reparo observao do citado autor, quando se refere
& obra de codificao de livingston como j sendo o Cdigo Penal da
Louisiana. De fato, tratava-se apenas de um projeto que no chegou
a ser transformado em lei.
extraordinria para o seu tempo, grandemente influenciada

pelo Utilitarismo de Bentham, e que, por seu turno, influen
ciou a codificao brasileira de 1830, bem como os cdigos penais
da Guatemala e da Rssia." 631
De uma forma ou de outra, a verdade que o Cdigo
Criminar do Imprio se orju nas idias difundidas poca
da sua elaborao.532 I^sss das ressalta ~princpio basilar
de queJnoÊ^crime.sem lei ariferlrjque o defina, nemjptna
sem prvia cominao legal ( nullum crimen~stne egey nvlla
pna sine praevia lege). E} orientado em tal sentido, o Cdigo
de 1830 manteve-se fiel ao prinepio da proporcionalidade entre
o crime e a pena, bem como ao que tomou a pena como exclu-
siva do condenado e, portanto, s a ele endereada.^
MsTse temos~de apontarTahas no referido estatuto, uma
das mais gritantes, sem dvida, diz respeito modalidade de
crime culposo, no prevista em qualquer de seus dispositivos.
Dess modo, ficavam isentos de sano os que, por imprudn
cia, impercia ou negligncia, atentassem contra a integridade
fsica de outrem.
Em 1871, porm, pela Lei 2.033, o crime culposo passou a
ser regulamentado.
210. Processo criminal
Em vigor o Cdigo Criminal, o passo imediato do legislador

do Imprio foi a elaborao do Cdigo de Processo correspon-
631 D ireito penal e Direitos Humanos, p. 85, nt. 9.

832 Cf. Agenor Ribeiro, A Pena de Morte no Brasil Antnomo, p. 29.
533 a relevncia deste ltimo princpio incontestvel se atentar
mos para o fato de que, da sentena de condenao de Tiradentes
morte, consta, este lance brbaro e aviltante: ... Declaram o ru
infame, e infames seus filhos e netos, tendo-os, e seus bens se aplicam
para o fisco e a cmara real, e a casa em que vivia em Vila Rica ser
arrasada e salgada, e que nunca mais o cho se edifique, e no sendo
prprios, sero avaliados e pagos ao seu' doiio pelos bens confiscados,
e no mesmo cho se levantar um padro pelo qual se conserve em
memria a infmia deste abominvel ru. V-se que a referida sen
tena, ultrapassando a pessoa do condenado, atingiu, seus descendentes.
E j est vamos em 1792.
dente. E este veio a lume em 1831, como resultado de projeto

redigido por uma comiô miâ dTCmara e do Senado, pas
sando a v i gorar no ano seguinte. -
v Com o Cdigo de 1832, suprimia-se o sistema inquisitrio
do Livro V das Ordenaes Filipinas. Esse Cdigo, na verdade,
quase nada aproveitou da legislao anterior, inspirando-se
antes de tudo nos modelos ingls e francs. Porm, de notar
que, sendo do tipc acusatrio o sistema processual ingls e do
tipo. inquisitrio o sistema processual francs, apartando-se um
do outro de forma significativa, deram ao legislador brasileiro
os elementos para a construo de um sistema misto ou eclti
co, que combinava aspectos e tendncias daquelas legislaes
estrangeiras.034 Assim temperado, pde o Cdigo de Processo
Criminal do Imprio acolher o princpio contido na sentena
do jurisconsulto romano Paulo: Incum bit prbatio, qw icit,
non qui negat. Desse modo, j nauguravasse um perodo de
reao s__leis opressoras e' monstruosas da monarqulaporti^
guesa, e do qual o Cdigo de Processo Criminal, deT832. cons-
trtuT diploma legal culminante e mais expressivo, sntese que
dos anseios humanitrios e irberais qe~ palpitavam no seio
do pov e^ nao*.335 -
certo que o estatuto em causa sofreu modificaes no
curso da sua vigncia. Como das mais desastrosas, mencione-se
a reforma de 1841 (Lei 261, de 3 de dezembro), dando Polcia
atribuies judicirias, de que exemplo gritante a sua compe
tncia quanto formao da culpa. Em compensao, a reforma
de 1871 (Lei 2.033, de 20 de setembro), ao revogar tais atri
buies, trouxe algumas inovaes que at hoje perduram,
como, v. gratia, a criao do inqurito policial, e tambm
684 Cintra, Grinover & Dlnamarco, Teoria Geral do Processo, p. 70.

A propsito dos dois sistemas, assinala Hlio Tom aghi: Historica
mente, a forma acusatria apareceu acompanhada da oralidade e de
publicidade, enquanto que a forma inquisitria apareceu acompanhada
do sigilo e da escritura ( Curso de Processo Penal, vol. I, p. 10).
558 Jos Frederico Marques, Elementos de D ireito Processual Penal,
v o l I, p. 96.
Lxxs de H is t r ia do D i r e t o 267
modificaes no instituto da priso preventiva, bem como nos

da fiana, dos recursos, e no habeas corpus. 684
211. Cdigo Comercial
O ciclo das grandes codificaes do Imprio se encerra com

a legislao comercial de.lj8iiOi_E pode-se dizer que se encerra^
muito bem. Entretanto, h que se distinguir nessa rea uma
evolufo em trs fases.57 - --
a que se assinala pela orientao de invocar-se como

subsdios nas questes marcantes as normasTegais ds"
cristas, iluminadas e polidas, que comTelas estavnTrespIan-
decendo na boa, depurada e s j urisprudncia^ , conforme,
pois, determinava a lei portgusa ainda en vigor entre ns.638
Nessa primeira fase, o Cdigo francs de 1807, o Cdigo
espanhol de 1829 e o Cdigo portugus de 1833 foram a base
da legislao comercial brasileira.39
Segunda fase: de 1850 a 1890.
a que se pe sob a vigncia do nosso Cdigo Comercial
prprio, de cuja elaborao i se cogitava desde 1808, quando
foi criada a Real Junta de Comrcio, Agricultura, Fbricas e
Navegao.
O Cdigo Comercial do Imprio foi a primeira grande
obra do gnero aparecida no continente americano. Sendo suas
fontes os citados Cdigos de Frana, Espanha e Portugal, a
ele se refere Carvalho de Mendona como trabalho origihal,
536 Jos Frederico Marques, Elementos de Direito Processual penal,

vol. I, p. 101.
637 Cf. J. X. Carvalho de Mendona, Tratado de Direito Comercial
Brasileiro, vol. I, ps. 70-119.
fias Lei da Boa Razo, de 1772.
53 Nesse sentido, tambm Joo EunpTo Borges: De sorte que o
Cdigo Francs de 1807 e posteriormente o espanhol de 1829 e o por
tugus de 1833, subsidirios da arcaica e deficiente legislao comercial
mandada vigorar no Brasil pela lei de 20 de outubro de 1823, foram
de fato a nossa lei comercial at a promulgao do Cdigo de 1850
(Curso de D ireito Comercial Terrestre, vol. I, p. 56).
268 W a lt e k V i e b a do N ascim en to
qu "no era cpia servil de nenhum deles e, ao contrrio,

apresentava cunho singular, respeitando a tradio jurdica
e mostrando adiantamento notvel sobre os seus modelos.
Ainda em vigor, embora j bastante mutilado, o estatuto
de 1850, que serviu de modelo a vrios cdigos sul-americanos,
notadamente o da Argentina de 1862 e o do Uruguai de 1865,
se comps originariamente de trs partes e de um ttulo nico,
a saber:
Parte I Do comrcio em geral;

Parte n Do comrcio martimo;
Parte n i Das quebras;
Ttulo nico Da Administrao da justia nos negcios
e causas comerciais.
Terceira fase: de 1890 em diante.

a que se inicia com a reforma da Parte III do. Cdigo.
peTo Jjecrto 07. Da para frente, as sucessivas mutilaes que
'sTforam processando no corpo do referido dipTm ivrm
Carvalho de Medona a observar? s oitenta anos da. ssT"
vigncia, que ele no mais que uma rvore, cujos galhos
mortos lhe prejudicam o desenvolvimento e a vida. De h
muito, pois, J se impunha a sua substituio por novo cdigo,
o que, porm, ainda no se realizou, embora duas tentativas
fossem levadas a efeito nesse sentido: uma em 1912, por inter
mdio do Projeto Ingls de Souza, que preconizava a unificao
das leis civis e comerciais, como j propusera Teixeira de
Freitas em 1866; outra em 1950, por intermdio do Projeto
Florncio de Abreu.540
840 Bm 1907, na mensagem que enviou ao congresso, o Presidente

Afonso Pena, ao frisar a necessidade de reforma do Cdigo Comsrclal,
conclamava: O aperfeioamento dos meios de transporte a vapor, o
desenvolvimento das linhas telegrficas, as novas aplicaes da eletri
cidade indstrias, a expanso da nossa riqueza e do comrcio
Interno e externo e o notvel incremento das indstrias, criando tuna
situa&o nova, exigem por certo modificaes e aditamentos nas leis
que regem esses ramos de atividade humana/*
212, Regulamentos 737 e 73S
Atendendo ao que preceituava o art. 27 do Titulo rnico

do Cdigo Comercial, no mesmo ano de 1850 eram promulgados,
para fins processuais, o Regulamento n. 73T~e o Regulamento
n. 73Ênguanto o primeiro diîpTrnou o"processo, a execuo
e os recursos, o segundo disps sobre os Tribunais de Comrcio
e o processo das falncias. Ressalte-se a funo que se assinou
a, esses Tribunais' dedecarar as leis ou usos comerciais, estes
ltimos desde que concorressem doif~rîsitos essenciais:
X o) oJ[i serem conforme bs sas princpios da boa-f e
mximas comerciais geralmente praticadas entre os comer
ciantes <^nugSr7~ ^ ^ ^ "^ n ^ s r ^ " ' i ^ r S a alguma
disposio do Codgo Cmrca ou lei posterior^
Por sua vez, Carvalho cl Mendona viu no Regulamento
737 monumento soberbo da nossa legislao, que no encer
rava exclusivamente lei processual, continha preceitos que
completavam o cdigo comercial, dando-lhe vida e realidade/42
Esta opinio, porm, contrasta com a de Jos Gomes Cmara,
que assim se manifesta sobre o estatuto em tela: Prefervel
seria no se ter nenhum cdigo, a regular-se a matria como
se fez, sobretudo quando se ampliou aquele diploma legal,
tambm, ao processo civil. Seus 743 artigos causaram to sen
sveis males mentalidade jurdica do Brasil, que ainda hoje
dele se ressentem o mundo jurdico, os rgos forenses mais
autorizados, pois a preocupao de enxergar-se nulidades para
tudo e para todas as coisas ficaria de tal maneira impregnada
na vida jurdica, que no desapareceu, nem desaparecer, sem
embargo de, quase um sculo" mais tarde, adotar-se o sbio
princpio segundo o qual pas de nulMt, sans grief. 54)8
No resta dvida de que Carvalho de Mendona cometeu
algum exagero, vendo somente virtudes na aludida obra d)o
legislador de 1850. Em realidade, ela se apresentou com no
poucos defeitos, muito embora se nos parea igualmente de
541 Lenine Nequete. O poder Judicirio no Brasil, vol. I, p. 77.

542 Tratado de Direito Comercial Brasileiro, vol. I, p. 94.
543 Subsidias para a Histria do Direito Ptrio, t. EET, p. 125.
M -043 - 19'
excessiyo_iignr o_tratamento que lhe d Jos Gomes Cmara.

E se, como adverte Jos Frederico Marques, vezo antigo o de
se fazerem elogios extraordinrios ao Regulamento 737, aponta
do como lei modelar do processo civil,1541 tambm se registram
e disso exemplo o prprio autor opinies contrrias
extremadas. H de se ter, pois, em boa conta a posio sbria
de Lopes da Costa,54r> que v no Regulamento 737 vantagens
como estas: distribuio sistemtica da matria* conciso e
preciso da linguagem tcnica, ausncia de antinomias e gemi-
naes, simplificao dos atos processuais, reduo dos prazos
e melhor organizao dos recursos.
B. Repblica
213. Da Constituio de 1891 de 1946
Findajajyi^naaûjla em 1389, iniciou o Brasil a sua fase de

Estado republicano-federativo, em regime de governo presiden
cialista e sob a gide da Constituio de 1891.548 Esta houve
Jx>r consagrar o princpio bsico da independncia de poderes,
expressos, em seu art. 15: So rgo^s" da soberania nacional o
poaer legislativo, o executivo e o judicirio, harmnicos e inde
pendentes entre si.
Como se nota, a primeira CartaJMagna da Repblica, cujas
fontes prTncpsTram as Constituies dos Estados Unidos (em
maior escala), da Sua e da Argentina, dava- nfase a uma
orientao bem diversa daquela imposta pela Constituio d
544 Instituies e D ireito Processual Civil, vol. I, p. 146.

545 Direito Processual Civil Brasileiro, vol. I, p. 22.
546 a apologia do princpio federativo j vinha de poca anterior
e assim o justificava manifesto de 1870 sobre o Partido Republicano:
No Brasil, antes ainda da idia democrtica, encarregou-se a natureza
de estabelecer o princpio federativo. A topografia do nosso territrio,
as zonas diversas em que ele se divide, os climas vrios e as produes
diferentes, as cordilheiras e as guas estavam indicando a necessidade
de m odelar a administrao e o governo local acom panhando as
prprias divises criadas pela natureza fsica e impostas pela imensa
superfcie do nosso territrio.
1824, que investia o Imperador de poderes praticamente

absolutos.
De outra parte, o centralismo do regime monrquico, com
ampla repercusso no plano regional, foi contido: cada Estado
passou ^_s^reger politGa^._ajtoinistratiyan^teJpor_ Consti
tuies eJeis prprias, segundo o princpio da autonomia, pelo
qual tambm se orientaram os Municpios.
^ Mas, a partir da Revoluo de 30, cumprida a etapa do
Govsn Provisrio e em vista da Constituio de 1934,J no
seria de falar na velha democracia liberal e sim numa demo
cracia soTnTTljm' princpios voltados para os pr-
bfms~~de educao, cultura, sufrgio feminino, bh e
pr^vidlnci^ rigor, porm, o que se pretendeu fundamen
talmente, por meio da Carta de 34, pode ser resumido neste
comentrio de Paulino Jacques: Essa Constituio procurou
conciliar a democracia liberal com a democracia social, o
individualismo com o socialismo, n ^Tolninio econmico; o
federalismo com o unitarismo, no setor poitico; e o presiden
cialismo com o parlamentarismo, na esfera governamental.047
Datam desse diploma, em realidade, iniciativas d e inquestio-
"navel alcance social, como o Ministrio e a Justia do Trabalho.^
a nacionalizao das ûpress7 o salrio mnimo, o sindica
lismo etc.
Objeto de reforma logo no ano seguinte ao da sua promul
gao, a Constituio de 1934 acabou por ser sepultada pelo
golpe que deu incio fase do chamado Estado Novo. Era ento
outorgada a Constituio de 1937, a malsinada Carta Polaca,
como estatutcr Tegritadarr dessa fse ohscura da poltica brasi-
leira. Segundo..CladtHFcKgo, pui m, Constituio
esteve permanentemente suspensa, por todo o perodo de fictcia
vigncia, em tudo que pudesse obstair tr~^rcTco tflItrio
e irrestrito do poder individlizdo," ditatorial, que fora a sua
fonte, que se manteve como o seu verdadeiro Contedo e a
sua primordial finalidade.548
647 Curso de Direito Constitucional, p. 57.

548 Apud Paulo Sarasate, A Constituio do Bntsil, p. 18.
De forma no menos contundente, diria tambm Pontes

de Miranda: a Constituio de 1937 foi solapada, logo
depois, pelos seus prprios autores. No se realizou; no foi
respeitada em quase toda, nem sequer, existiu/ 849
Finalmente, restabelecida^ ordem politico-coastitucional,
no h negar que o regime republicano, pela Constituio de^
rfmu s~t>xfotiQ& fundamentais "d^de ^1934^ V
acrescentar, pois, que a Carta de 46, no seu contedo social-
-democrtico, reproduziu com muita fidelidade a Constituio
de 1934. Sua filiao doutrinria, portanto, ligou-se ao consti-
tucionalismo dominante no periodo posterior Primeira Guerra
Mundial (1919-1939), quando deveria melhor ajustar-se s novas
realidades, aos novos problemas e s novas diretrizes do mundo
que emergiu da segunda conflagrao mudial. B50 Entretanto,
ainda que timidamente, a Constituio de 1946 acrescentou
algumas conquistas, como o direito de greve, a proteo ao
trabalhador rural e a participao do empregado nos lucros da
empresa.
214. Depois de 1964
Temos a um pequeno resumo de meio sculo de Brasil

republicano, caracterizado por crises peridicas que retratam a
sua instabilidade constitucional. E esta ainda se manifestaria
como conseqncia de dois graves acontecimentos: a renncia
do Presidente Jnio Quadros e a fase de conturbao nacional
do governo Joo Goulart, fazendo precipitar o movimento
de 1964.
J ento profundamente alterada, a Constituio de 1946
chegava ao fim do seu ciclo com o advento da de 1967.
~ de se salientar que, por meio da Constituio de 67, se
fortaleceram os poderes do Executivo, notadamente em matria
de segurana nacional e de finanas. Ao Legislativo se imps
prazo fatal de tramitao para as matrias oriundas do Exe
cutivo, sob pena de aprovao automtica.
648 Comentrios Constituio de 1946, vol. I, p. 23.

BS0 S&hid M&luf, Direito Constitucional, p. 27.
Em 1969, como decorrncia da Emenda Constitucional

n. 1, segundo alguns, nova carta poltica entrava em vigor e,
segundo outros, a de 1967 continuava ainda a vigorar, embora
alterada. Da observar Marcelo Caetano: Por isso, a melhor
forma de a designar, desde ento, ser Constituio de
1967-69. 661
215. D o Cdigo Penal de 1890 ao de 1969
No plano das leis ordinrias, cumpre aludir, primeiro que

tudo, ao Cdigo Penal de 1890. Seus antecedentes se explicam
pela idia de reforma da legislao pertinente em face da Lei
Aurea de 1888.
Com efeito, abolida a escravatura no Brasil, vrios dispo
sitivos do Cdigo de 1830 no mais se justificavam, impondo-se
assim a sua imediata reviso. Foi quando ocorreu o vitorioso
movimento de 1889. E o que teria de ser uma tarefa normal
de reforma legislativa acabou pr ser feito a toque de caixa,
de vez que a preocupao, j ento dominante, era substituir
o Cdigo Criminal do Imprio antes de ser promulgada a Cons
tituio republicana.
Nas condies em que foi elaborado, muito pouco se
poderia esperar do Cdigo de 1890. Como acentua Roberto Lyra,
ele no podia, pois, refletir conquistas fundamentais. Operou
na fachada, sem trepidao maior nos alicerces.552 De modo
que, revelando gritantes falhas tcnicas e estando at mesmo
desatualizado em relao cincia penal da poca, com o aludido
estatuto j nascia a idia de se elaborar um novo Cdigo.
Em 1891, criada uma comisso na Cmara dos Deputados
para efetuar a reforma penal, do seu trabalho resultou um pro
jeto em 1893. Este, porm, no teve andamento.
Em 1896, mais um projeto era elaborado, seguindo-lhe um
substitutivo aprovado pela Cmara em 1899. Remetido ao
Senado, tambm ali no teve andamento.
561 Direito Constitucional, vol. I, p. 601.

52 Direito Penal Normativo, p. 44.
274 W a lter v i e i r a do N a s c im k n t o
Sucederam-se outros trabalhos de reforma do Cdigo de

1890, como o de 1913, atravs do Projeto Galdino Siqueira, e o
de 1923, atravs do Projeto S Pereira.
Enquanto isso, avolumavam-se leis esparsas de retificao
ou complementao do referido diploma. Essas leis foram com
piladas por Vicente Firagibe, em 1932, trabalho do qual resultou
a Consolidao das Leis Penais.
Aps outras iniciativas, como a de 1938 (Anteprojeto de
Cdigo Criminal de Alcntara Machado), finalmente, em 1940,
era promulgado o Cdigo Penal que, em vigncia a partir de
1. de janeiro de 1942, ainda continua em vigor, embora tenha
sofrido uma reforma na sua Parte Geral em 1984.
O Cdigo de 1940 seria substitudo por novo Cdigo pro
mulgado em 1969. Este, porm, depois de ter a sua vigncia
repetidamente protelada, veio a ser revogado em 1978,
216. Processo penal
Quanto ao processo penal e o mesmo se pode dizer do

civil a Constituio de 1891, ao tempo em que revigorava as
garantias processuais j existentes, desfazia a unidade at
ento mantida. De maneira que, em vez de um cdigo nico
para todo o territrio nacional, cada Estado passou a ter compe
tncia para legislar sobre o processo e a organizao judiciria,
E que resultado traria a quebra da unidade processual?
Responde Jos Frederico Marques que no traria vantagem
alguma para nossas instituies jurdicas, visto que postos
em vigor vrios cdigos estaduais, os mais diversos princpios
foram adotados. Se alguns no fugiram ao antigo sistema,
outros, porm, tomaram rumos contrrios ou porque tor
nassem formao da culpa secreta, ou porque suprimissem
o inqurito policial, ou porque restringissem cada vez mais as
atribuies do jri, ou porque configurassem sob forma contra
ditria toda a formao de culpa. 553
553 Elementos de Direito Processual Penal, vol. I, p. 102.

Em 1942, foi restabelecida a unidade do processo na rea

penal.
217. O codificador Teixeira de Freitas
Pelo estudo at aqui realizado, observa-se que a codificao

das leis brasileiras, a contar de 1822, foi-se processando grada-
tivamente nos vrios ramos do direito. Houve, contudo, uma
exceo na rea do direito privado: somente em 1857 que
surgia a Consolidao das Leis Civis, de Teixeira de Freitas,
como base de um futuro cdigo. Clvis Bevilqua, ao se mani
festar a respeito da mesma, acentuou: das mais estimadas
obras jurdicas do Brasil, e constitui um verdadeiro monumento
de erudio e capacidade organizadora. M4
De 1860 a 1865, foi ainda Teixeira de Freitas que se encar
regou de redigir um Projeto de Cdigo Civil, designando-o por
Esboo, em clara indicao de que no o tinha como a sua obra
de codificao definitiva. Tanto que, em carta dirigida ao ento
Ministro da Justia, escrevia que jamais passou pela inteno
do autor, nem do seu carter, dar por Projeto de Cdigo Civil
o que ele s compusera como ensaio, e, lealmente, publicou
sob o ttulo de Esboo.686
Em 1866, j se convencia o incomparvel jurista da neces
sidade de imprimir ao seu trabalho nova diretriz. De uma parte,
impunha-se um Cdigo de Direito Privado, a que denominou
Cdigo Civil,666 unificando as leis civis e comerciais, posto que,
554 Cdigo Civil Comentado, vol. I, p. 11, nt. 6.

555 Apud Clvis Bevilqua, Cdigo Ctv Comentado, vol. I, p. 12,
nt. 8.
658 Por que Cdigo Civil, segundo a denominao de Teixeira
de Freitas, e no Cdigo de Direito Privado? Se, para alguns, a pri
meira no parece ser a mais adequada, para outros, porm, a questo
irrelevante, dado que se trata de expresses sinnimas. Assim as
considera Mareei Planiol (Trait EUmentaire de Droit Civil, t. I, p. 10),
esclarecendo que a expresso direito civil" foi sendo pouco a pouco
tomada com o sentido de direito privado, em oposio a direito p-
justificava Teixeira de Freitas, no h tipo para essa arbitrria

separao de leis, a que se deu o nome de direito comercial; pois
todos os atos da vida jurdica, excetuados os benficos, podem
ser comerciais ou no-comerciais, isto , tanto podem ter por
fim o lucro pecunirio, como outra satisfao de existncia.557
De outra parte, era indispensvel um Cdigo Geral que unifi
casse o direito privad^ e o direito pblico acima, pois, das
codificaes especfica ., ou seja, da civil, da penal, da processual
com definies e regras de publicao, interpretao e
aplicao das leis.658
Tido como muito audacioso, o plano de Teixeira de Freitas
foi prontamente rejeitado. Mas o que ele realizou e props, sem
xito no Brasil, encontrou seguidores no estrangeiro: enquanto
o Esboo influenciou grandemente o Cdigo Civil argentino de
1865,559 suas idias sobre um Cdigo de Direito Privado e um
Cdigo Geral encontraram receptividade na legislao italiana
de 1942 e na japonesa de 1898.CGO
No Esboo, trabalho que j contava com 4.908 artigos ao

ser interrompido, era esta a grande diviso em que as matrias
se distribuam:
WT Apud Fran Martins, Curso de Direito Comercial, p. 26.

Em carta a Dalmacio Velez Sarsfield, o codificador da lei civil
argentina, escrevia Teixeira de Freitas: Vi que compreendeu perfei
tamente o meu sistema; e nada mais grato para mim do que essa
espontnea uniformidade de idias, que assim fortalece a verdade da
sntese que ousei formular.
640 Assinale-se ainda a Teixeira d Freitas o mrito de ter sido o
primeiro jurista a adotar para um cdigo a diviso em parte geral e
parte especial. O Cdigo Civil alemo de 1900 seguiu esse mtodo.
blico. que, do ponto de vista histrico, o ius civile, tal como passou
a ser modernamente studado nas compilaes justinianias, s vezes
pode compreender tanto o direito privado quanto o direito pblico.
TITULO PRELIMINAR
Do lugar e do tempo
PARTE GERAL
Dos elementos dos direitos I. Pessoas
II. Coisas
m. Fatos
PARTE ESPECIAL
Dos direitos pessoais I. Direitos pessoais em geral
II. Direitos pessoais nas relaes
de famlia
III. Direitos pessoais nas relaes
civis
Dos direitos reais I. Direitos reais em geral

II. Direitos reais sobre coisa
prpria
III. Direitos reais sobre coisa
alheia
Disposies comuns, I. Herana

reais e pessoais II. Concurso de credores
rtl. Prescrio
Em seu plano posterior, Teixeira de Freitas adotou o se

guinte critrio:
CDIGO CIVIL
Livro I Dos efeitos civis
Livro 12 Dos efeitos pessoais
Livro ITT Dos direitos reais
CDIGO GERAL
Livro I Seco I Das pessoas
Seco I I Dos bens
Seco I I I Dos fatos
Livro H Dos efeitos jurdicos
218. NOvas tentativas
Em seguida a Teixeira de Freitas, outros juristas de

nomeada, como Jos Nabuco de Arajo, Joaquim Felcio dos
Santos e Antnio Coelho Rodrigues, assumiram a incumbncia
de elaborar um Projeto de Cdigo Civil. No logrou, porm,
278 WALTEB V m B A DO N a s c i k s n t o
nenhum deles xito em seu trabalho: o primeiro por no poder

conclu-lo, colhido que oi pela morte em 1878; os outros dois,
que o concluram, respectivamente, em 1881 e 1893, por no
obterem a necessria acolhida.
Dando incio elaborao do seu projeto, Nabuco de Arajo
chegou a compor 300 artigos (118 em redao definitiva e 182
em redao preliminar), tomando como base o Esboo de Tei
xeira de Freitas.
Por sua vez, o trabalho de Felcio dos Santos, sob o ttulo
Apontamentos para o Projeto de Cdigo C m l Brasileiro, compu-
nha-se de 2.692 artigos e obedecia a esta diviso:
FARTE GERAL
Livro I Das pessoas em geral
Livro I I Das coisas em geral
Livro I I I Dos atos jurdicos em geral
PARTE ESPECIAL
Livro 1 Das pessoas em particular
Livro n Das coisas em particular
Livro H I Dos atos jurdicos em particular
Quanto ao projeto de Coelho Rodrigues, estava o mesmo

submetido seguinte diviso:
LEI PRELIMINAR
Do lugar, do tempo e do objeto
PARTE GERAL
Das pessoas, dos bens, dos fatos e dos atos jurdicos
PARTE ESPECIAL
Das obrigaes, da posse, da propriedade e dos outros direitos
reais
Do direito de famlia
Do direito das sucessOes
219. Clvis e o Cdigo Civil
Afinal, em 1899, aparecia o Projeto Clvis Bevilqua, elabo

rado com base na legislao alem, na francesa, no Esboo de
Teixeira de Freitas e no Projeto Coelho Rodrigues. Diria o pr
prio autor, a esse respeito: Principalmente.o Esboo de Tei
LlfeS DOS HlSTalA DO DXHZITO 27
xeira de Freitas e o Projeto do Dr. Coelho Rodrigues, mais

seguidamente este que aquele, forneceram-me copiosos ele
mentos para a construo que me havia sido confiada. Alm
desses materiais, aos quais eu intencionalmente queria ligar
o meu trabalho,- natural que pedisse jurispruncia ptria
as peculiaridades aproveitveis de sua feio, doutrina e
legislao comparada, os seus inestimveis ensinamentos.861
Concludo esse trabalho de codificao, quase vinte anos
ainda se passariam para que o Legislativo o aprovasse, assim
mesmo depois de lhe introduzir inmeras emendas*. J Clvis
Bevilqua havia criticado que foram considerveis as modifi
caes introduzidas no Projeto pela Comisso revisora, con
trariando-lhe o sistema, remodelando instituies, restaurando
outras, que haviam sido desterradas por incongruentes com a
feio moderna do direito civil.602 A essas falhas se juntavam
as do prprio Projeto, cujas imperfeies inevitavelmente mais
se manifestariam quando, por fim, aps tanto tempo decorrido,
veio a sr aprovado.
A 1. de janeiro de 1916, era promulgado o nosso Cdigo
Civil, que passou a vigorar no ano seguinte, em substituio ao
Livro IV das Ordenaes Filipinas.
Contendo 1.807 artigos, eis como ficou basicamente dividido:
PARTE ORAL
Livro I Das pessoas
Livro n Dos bens
Livro I I I Dos fatos jurdicos
PARTE ESPECIAL
Livro I Do Direito de Famlia
Livro I I Do Direito das Coisas
Livro in Do Direito das ObrigaOes
Livro IV Do Direito das Sucesses
220. Processo dvU

A codificao processual civil no seguiu trajetria diversa
daquela da codificao civil substantiva. Por longo tempo, o
581 A.pud Haroldo Vallado, Histria do Direito, Especialmente do

5<1- Cdigo Civil Comentado, vol. I, p. 21,
280 W a lteb V ie ir a do N a s c im e n t o
processo civil se manteve sob o regime das velhas Ordenaes,

acrescidas de um conglomerado de leis extravagantes.663 Estas,
compiladas por Antnio Joaquim Ribas, formaram a Consoli
dao das Leis de Processo Civil de 1876.
J vimos que, em 1891, por fora da primeira Constituio
republicana, deu-se a pluralidade processual e cada Estado ficou
incumbido de elaborar o seu prprio cdigo.
O desacerto da nova orientao logo se manifestaria. E
quem assim o diz ainda Jos Frederico Marques: Os Esta-
dos-membros da Federao, com essa prerrogativa, muito pouco
fizeram pela renovao de nossas instituies processuais. Quase
todos eles confeccionaram suas leis processuais com base no
Regulamento 737. Continuamos, assim, sob o domnio do Di
reito Processual antigo, com o procedimento escrito e todos os
princpios bsicos do sistema herdado ds velhas Ordenaes. 664
Ao contrrio, pois, de uma pretendida evoluo, o que real
mente se verificou foi uma estagnao ou at um retrocesso
incompreensvel do nosso regime processual.
A unificao na rea cvel seria restabelecida era 1939,
quando foi promulgado, para entrar em vigr em 1940, o Cdigo
de Processo Civil. E se este, por um lado, representou um passo
frente, por outro, tambm se afastou de uma orientao mais
conforme com a realidade e as exigncias da poca em que
comeou a vigorar. Assim se manifestaria Lopes da Costa, a seu
respeito: O texto, no raro, obscuro, sem guardar muito rigor
na terminologia. 065
Ainda que provocasse tentativas de reforma, o referido
Cdigo, que teve como fontes os Cdigos da Alemanha, da
ustria e de Portugal, somente veio a ser substitudo em 1973.
563 Lopes da Csta, Direito Processual Civil Brasileiro, vol. I,

ps. 22-23.
w* Instituies de Direito Processual Civil, vol. I, p. 148.
Direito Processual Civ Brasileiro, vol. X, p. 29.
Captulo X X X I
ADMINISTRAAO DA JUSTIA
A. Organizao Judiciria
221. Caractersticas
Em matria de administrao da justia, o sistema comum

a Portugal e ao Brasil, at a Independncia, obedecia a uma
diviso em trs.1*6
E, ainda com a reforma judiciria de 1832, a mesma diviso
se manteve entre ns, embora fossem introduzidas modificaes
no sistema.
sobre as duas fases antes e depois de 1832 que
faremos aqui um breve relato. Mas, primeiro, cumpre observar:
a) considerva-se um duplo grau de jurisdio, com uma
primeira e uma segunda instncia constitudas, respectivamen
te, de juizes singulares e de juizes colegiados;
b) completava-se a referida tricotomia com um rgo juris-
dicional superior ou tribunal de cpula, caracterstica que po
deria dar a idia da formao de um triplo grau de jurisdio,
mas que esbarrava ,em dispositivo da Constituio de 1824
proibindo a terceira instncia.M7
se At 1807, a justia no Brasl, embora se confundisse com
funes administrativas e policiais, era distribuda por dois Tribunais
de Relao (o da Bahia e o do Rio de Janeiro), corregedores, chan-
ceris, provedores e contadores de comarca, juizes ordinrios, de rfos,
de fora e de vintena, vereadores e almotacs, sendo auxiliados por
escrives, inquiridores, meirinhos etc. (cf. Lenine Lequete, O Poder
Judicirio no Brasil, vol. I, p. 7).
587 Cf. Alfredo Vallado, O Ministrio Pblico Quarto Poder do
Estado e Outros Estudos Jurdicos, p. 44.
282 W a lter v ie i r a do N a s c im e n t o
222. Juizes singulares
A primeira instncia, formada de juizes singulares, manti-

nha-os distribudos nas seguintes categorias:668
I Juizes de vintena Eram nomeados pelas cmaras
municipais, tendo mandato de um ano e jurisdio em loca
lidades de at vinte famlias. Competia-lhes:
a) julgar oralmente causas, excludas as relativas a im
veis, com alada at 300 ris em aldeias de menos de 50 mo
radores, at 600 ris em aldeias de menos de 100 moradores,
at 900 ris em aldeias de menos de 150 moradores e at 1.200
ris em aldeias de maior nmero de moradores;
b ) julgar infraes contra as posturas municipais;
c) prender criminosos.
As sentenas dos juizes de vintena eram definitivas e, por
tanto, irrecorrveis.
II Almotacs Em cada conselho atuavam dois deles,
pelo prazo de apenas um ms. No primeiro ms, assumiam o
cargo os juizes do ano anterior; nos meses subseqentes, o
cargo era ocupado pelos vereadores em exerccio mediante
critrio de antigidade, at que, esgotado o nmero destes,
pelo procurador e uma pessoa eleita; a seguir, eram eleitos
tantos almotacs quantos fossem os meses restantes do ano,
sendo indicado o par de cada ms por sorteio. Competia-lhes:
a) apreciar os litgios sobre servides urbanas e nunciaes
de obra nova;
b ) prender e apresentar ao juiz competente os que, res
ponsveis pela defesa de multas, entrassem em conchavo com
os infratores para eximi-los do encargo.
Das sentenas dos almotacs cabia recurso para os juizes
ordinrios em causas com valor at 18 mil ris; nas de valor
acima e nas condenaes a penas corporais,* recorria-se para
os ouvidores de comarca.
III Juizes ordinrios Elegiam-se dois para cada con
selho e para mandato de um ano. Nas localidades de populao
568 Cf. Lenine Lequete, O poder Judicirio no Brasil, vol. I, p.

127 e segs.
acima de 200 pessoas, a sua alada era de 3 mil ris; nas menos
populosas, de 1.800 ou 1.200 ris, conforme se tratasse de bens
mveis ou de imveis. Nos casos de impedimento passageiro,
um juiz era substitudo pelo outro e ambos pelo vereador mais
antigo; se prolongado, ou por morte, o conselho e a cmara
escolhiam o substituto. Competia-lhes:
a) processar e julgar com os vereadores as injrias verbais,
cujas sentenas eram irrecorrveis, salvo se uma das partes fosse
fidalgo ou cavaleiro;
b) processar e julgar com os vereadores os furtos prati
cados por escravos at a quantia de 1.200 ris, cujas sentenas
tambm eram irrecorrveis;
c) conhecer dos recursos sobre as decises dos almotacs
nas causas de valor at 18 mil ris.
Nas causas em que o valor excedesse da alada dos juizes
ordinrios, cabia recurso para os ouvidores de comarca ou para
o Tribunal da Relao, segundo a alada daqueles ou deste.
IV Juizes de fora Eram nomeados por carta rgia
para mandato de trs anos, tinham de ser bacharis e suas
atribuies eram as mesmas dos juizes ordinrios, sendo seus
substitutos eventuais.
V Juizes de rfos Podiam ser eleitos, como os juizes
ordinrios, ou nomeados, como os juizes de fora, com jurisdio
nos termos que tivessem 400 ou mais famlias. A sua alada
era a mesma dos referidos juizes, que eram tambm seus substi
tutos eventuais. Competia-lhes:
a) processar e julgar os inventrios nos quais figurassem
menores e incapazes, bem como as causas oriundas desses inven
trios;
b) nomear tutores e curadores, fiscalizar a sua adminis
trao, exigir-lhes prestao de contas e destitu-los;
c) cuidar da subsistncia e educao dos menores rfos.
Das sentenas nas causas que excedessem a alada dos
juizes de rfos cabia o mesmo recurso dado para as decises
dos juizes ordinrios.
VI Juizes de sesmaria Eram escolhidos, um para cada
vila e com mandato de trs anos, pela Mesa do Desembargo
do Pao ou pelos governadores de capitania, de uma lista trplice

organizada pelas cmaras municipais. Competia-lhes, quando
as partes no optassem pela justia ordinria, decidir sobre
medio e demarcao de terras de sesmaria, cabendo de suas
sentenas recurso para os ouvidores de comarca.
VII Ouvidores de comarca Eram nomeados por carta
rgia, um para cada comarca e para mandato de trs anos.
Nas comarcas em que houvesse minas, a sua alada era de 25
mil ris nas causas referentes a imveis e de 30 mil ris nas
referentes a mveis; nas demais, era, respectivamente, de 16
e 20 mil ris. Eram seus substitutos eventuais os juizes de fora
e, na falta destes, pessoas da sua escolha. Competia-hes:
a) conhecer das suspees argidas em relao a juizes
ordinrios e de fora;
b) conhecer das causas cveis e criminaisem que fossem
partes juizes, alcaides, procuradores, tabelies, fidalgos, abades
e priores;
c) conhecer dos recursos sobre sentenas dos juizes ordi
nrios e de fora;
d) decretar a priso de criminosos;
e) conceder cartas de seguro;
/) inspecionar as prises;
g) comunicar aos prelados a m conduta de clrigos;
h) fazer correio nos julgados da sua comarca;
i ) fazer observar os regimentos dados aos juizes e serven
turios da justia;
j) fazer observar os forais de cada localidade;
1) anular as posturas municipais contrrias s normas
prescritas pelas Ordenaes.
Das sentenas proferidas pelos ouvidores de comarca nas
causas que excedessem a sua alada, cabia recurso para o Tri
bunal da Relao.
Com a reforma de 1832, a primeira instncia passou a ser
composta dos seguintes juizes:
I Juizes de direito de comarca;
II Juizes de rfos;
X I I Juizes municipais, que atuavam em termos ou sub
divises da comarca;
IV Juizes de paz. que atuavam em divises distritais
dos Municpios;
V Juntas de Paz, que apreciavam os recursos sobre de
cises dos juizes de paz.
223. Juizes colegiados
A segunda instncia, composta de juizes colegiados, agru

pava os seguintes tribunais:
I Desembargo do Pao, encarregado de apreciar ma
trias sobre liberdade (graa, indulto, perdo, comutao de
pena), sobre adoo, legitimao e emancipao, sobre reinte
grao de posse e sobre censura de livros;
II Mesa da Conscincia e Ordens, que tratava do provi
mento de benefcios, da administrao de comendas e dos ne
gcios relativos a interditos, cativos, ausentes e defuntos;
III Conselho da Fazenda, ao qual estava afeto fiscalizar
a arrecadao tributria e os bens da Coroa, sobre cujas ma
trias tinha jurisdio privativa e exclusiva;
XV Tribunal da Relao, que julgava os recursos ou
embargos. Seus membros se denominavam desembargadores e
suas decises, acrdos. O primeiro tribunal desse gnero, insta
lado no Brasil, data de 1609. dando origem aos Tribunais de
Justia dos Estados.
Em conseqncia da reforma de 1832, os rgos acima rela
cionados ficaram reduzidos a estas duas categorias:
I Juntas da Fazenda;
II Tribunais de Justia.
224, Tribunal de cpula
Transferida a Corte Real para o Rio de Janeiro, D. Joo VI,

por alvar de 10 de maio de 1808, determinava o seguinte: A
Relao desta cidade se denominar Casa da Suplicaco do
8H-043 -
Brasil, e ser considerada como Superior Tribunal de Justia,

para nele se findarem todos os pleitos em ltima instncia, por
maior que seja o seu valor, sem que das ltimas sentenas
proferidas em qualquer das Mesas da sobredita Casa se possa
interpor outro recurso, que no seja o das Revistas, nos termos
restritos do que se acha disposto nas Minhas Ordenaes, Leis
e mais disposies. E tero os Ministros a mesma alada que
tm os da Casa da Suplicao de Lisboa.
Na composio desse tribunal de cpula, entravam:
I Duas Mesas uma, que julgava as matrias cve
e outra, que julgava as matrias criminais;
II Grande Mesa, que se reunia ordinariamente uma ve
por semana para conhecer das decises da Mesa.
Com a Constituio de 1824, a Casa da Suplicao passou
a se denominar Supremo Tribunal de Justia a partir de
1890, Supremo Tribunal Federal,569 e suas atribuies consis
tiam em:
a) conGeder ou denegar revista;
b) julgar os crimes praticados pelos seus membros, pelos
desembargadores, pelos membros do corpo diplomtico e pelos
presidentes de provncia;
c) decidir sobre os conflitos de jurisdio.
225. O Judicirio na Repblica

De poder subordinado na Monarquia, o Judicirio passou a
poder soberano na Repblica, ao lado do Executivo e do Legis
lativo, como preeituava o art. 15 da Constituio de 1891.
Quanto sua organizao, porm, pouco se diferenciou o refe
rido poder do modelo monrquico, tendo o nosso primeiro diplo
ma constitucional republicano apenas inovado no que respeita
adoo do sistema dualista de justia federal e justia estadual.
m Em relao a algumas de suas atribuies, o Supremo Tribu
nal Federal pode ser considerado como um rgo de terceiro grau (cf,
Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil,
vol. I, p. 127; Lopes da Costa, Direito Processual Civil Brasileiro, vol. I,
p. 275; Jos Frederico Marques, Instituies de Direito Processual Civil,
vol. I, ps. 211-212).
L i e s dk H is t r ia do D irk Tto 287
1. A justia federal, de primeira instncia, compreen

dia trs categorias de juizes, a saber:
I Juizes seccionais, um para cada Estado e dois para
o Distrito Federal;
II Juizes substitutos, um para cada seco;
III Juizes suplentes, trs para cada seco.
O Tribunal Federal de Recursos, que integraria a segunda
instncia, com finalidade de descongestionar o Supremo
Tribunal Federal, somente foi criado em 1946, tendo a sua
competncia definida no art. 104 da Constituio do mesmo
ano. A esse tempo, como conseqncia da Constituio de 1937,
a composio da primeira instncia j estava desfeita. E tal
situao perdurou at 1966, quando a Lei n. 5.080, de 30 de maio,
houve por restabelec-la, atravs destas duas categorias de
juizes:
I Juizes federais;
II Juizes federais substitutos.
Pela Constituio de 1988, a justia federal sofreu altera
es, como se v dos arts. 104 e 105, 107 e 108, que dispem
sobre a composio e competncia de seus novos rgos o
Superior Tribunal de Justia, em substituio ao Tribunal Fe
deral de Recursos, e os Tribunais Regionais Federais.
Quanto aos juizes federais singulares, a sua competncia
passou a ser regulada pelo art. 109 do mesmo diploma cons
titucional.
2. A justia estadual, de primeira e segunda instncia,
passou a ser assim composta:
I Juizes de direito;
II Juizes municipais;
III Juizes de paz;
IV Tribunais de Justia.
B. Ministrio Pblico
226. Fase colonial
A formao do Ministrio Pblico no Brasil assim descrita

por Moacyr Amaral Santos: Como rgo de promoo de jus
tia no processo penal, j o menciona, embora descuidadamente,
o nosso Cdigo de Processo Criminal, de 1832. Entretanto, no
poucas atribuies, que hoje cabem ao Ministrio Pblico no>
processo civil, ainda no regime das Ordenaes Filipinas eram
confiadas a juizes municipais e juizes de direito. J no regime
da Consolidao de Ribas, de 1876, em segunda instncia, os
interesses dos incapazes eram defendidos, na conformidade das

Ordenaes Filipinas, por procuradores da lide. 870
Por certo, mesmo na rea penal, muito antes de 1832, j
se fazia sentir a presena do Ministrio Pblico no sistema do
processo brasileiro, ainda que de forma superficial. O prprio
Cdigo Filipino, em seu Livro I, Ttulo XV, como j referido
mais atrs, dispunha sobre as funes de promotor pblico na
Casa da Suplicao.
Por outro lado, em 1609, criado o Tribunal da Relao da
Bahia, o alvar que o instituiu fazia meno ao Procurador da
Coroa, Fazenda e Fisco. Tratava-se evidentemente de autoridade
que defendia os interesses do soberano portugus, mas, como
ocorrera com les gens du rcni na Frana, nesse procurador, sem
dvida, podemos distinguir outra fonte do Ministrio Pblico
no sistema brasileiro.
227. Fase imperial
No Imprio, muito embora, como procuradores da Coroa

e promotores de justia, no passassem os membros do Minis
trio Pblico de "meros agentes de confiana do Governo e
demissveis ad nutum,*71 tinham eles as seguintes atribuies:
denunciar os crimes pblicos e acusar os delinqentes; soli
citar a priso e punio dos criminosos; promover a execuo
de sentenas e mandados judiciais e dar parte s autoridades
competentes das negligncias, omisses e prevaricaes dos em
pregados na administrao da justia.672
Em 1866, Nabuco de Arajo elaborou um projeto dispondo
sobre a organizao do Ministrio Pblico. A sua iniciativa,
porm, no obteve a ressonncia merecida, no obstante ser
orientada nos moldes do rgo que viria a ser institudo mais
tarde, quando o Brasil j estava sob o regime republicano.
570 Primeiras Linhas de Direito Procssual Civil, vol. I, ps. 160-161.

571 Gabriel Bezende Filho, Curso de Direito Processual Civil,
vol. I, p. 92.
072 Manoel Aureliano Gusmo, Processo Civil e Comercial, vol. I,
V- 83.
L i e s d* H is t r ia do D ir e it o 289
228. Fase republicana
verdade que o desenvolvimento do Ministrio Pblico,

tanto no processo criminal como no processo civil, teve no
Brasil longa e demorada trajetria. Somente com o Decreto
n. 1.030, de 14 de novembro de 1891. que esse rgo de
justia, ainda assim nos limites da rea federal, tomou os con
tornos de uma instituio. 3
Mas foi, no h negar, atravs da Constituio de 1934 que
o Ministrio Pblico efetivamente encontrou entre ns melhor
acolhida. Em seu art. 95, sob a epgrafe Dos rgos de coope
rao nas atividades governamentais, dispunha o referido di
ploma legal: O Ministrio Pblico ser organizado na Unio,
no Distrito Federal e nos Territrios, por lei federal, e, nos
Estados, pelas leis locais.
Como se v, dava o dispositivo reproduzido o impulso neces
srio para a regulamentao do Ministrio Pblico tambm nas
reas estaduais.
A seguir, a Constituio de 1937 ho estabeleceu qualquer
norma com vistas ao aludido rgo.
J na Constituio de 1946, o Ministrio Pblico recebeu
maiores garantias e tratamento condigno.874 Na rea federal,
ele se organizaria junto justia comum, militar, eleitoral
e do trabalho (art. 125), mediante concurso, obedecido o prin
cpio da vitaliciedade e da inamovibilidade (art. 127). Na rea
estadual, adotar-se-ia o mesmo critrio, alm do princpio de
promoo de entrncia a entrncia (art. 128).
573 Cf. Jos Frederico Marques, Instituies de Direito Processual

Civil, vol. I, p. 257; Elementos de Direito Processual Penal, vol. II, p. 38,
674 Jos Frederico Marques, instituies de Direito processual
Civil, vol. I, p. 257. Cf. ainda o mesmo autor, Slementos de Direito Pro
cessual Penal, vol. n, p. 38.

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LIES

OBJETO DA HISTORIA DO DIREITO

A Idia de qms tudo quanto o boiuem realiza cm funo

) SUioire de ta Z.(iiatm W>matii, t> 1, p. i,

pcusivel precedida da viso que se tenha do antigo. A l

No n/st* dvida de que o exposta j d para evidenciar

C a r t n M A Z iin U iR . it c m t a iu t ic a e J p K ffi o 4o D fre V o , p . 171

u que o modificam e at o transfiguram-, arabm &| se

Km cooclxifi, g por intermdio da Histria o Direito

CUrta BtvUQua, Lic* de Le^Uisto Qamgani*, p. TO-

A pa)am . "airtto* lonnou-se desta, juno latim :

1 VPCQMtffro JttriiaK rol, n, p, JM.

5. ''D tr c d v m " e m as OCpoe*

Kai virlag lnguas ocidental modernas, tia n m o st de

fl. senido fundamental d& jklloura "ttrca1

preciso ainda atentar para a palavra direito em sej

b) o direito dc testai garante ao testador a iniciativa de

1. O homem c a ormaSc drr direito

Ao interlorlr na formao du direito, o bomcm legls-

^ Cf. ALUlba Viana, O D trtlo da Ago, 13,

ao simultaneamente espontnea e elaboraria. Nesse labor

** Tendo em vista a matria a ser examinada neste capitulo,

Primeiro que tudo, acompanhemos a sntese do pensamen

M Sistema de Direito Romano Atual, vol. I, p. 37.

No enunciado do grande jurista alemo, como est claro,

1T CX. Henrique Ahrens, Historia dei Derecho, p. 20.

vendo nenhuma razo cientfica para que um seja menos real

O exame da concepo histrica leva concepo positi

22 Carlos Campos, sociologia e Filosofia do Direito, p. 63.

fenmenos". Eis por que o fenmeno a realidade ltima:

10. Teoria contratualisfa

Tomemos ainda o direito com vistas ao que expe Roussean

2 Filosofia do Direito, vol. I, ps. 112-113.

Seja como for, o consentimento reciproco que daria ao

28 J. J. Rousseau, O Contrato Social, ps. 142-143.

em busca de riqueza, posio, poder e glria? Neste ponto,

1 1 . Sociabilidade, egosmo e altrusmo

Duas outras concepes, ainda de tendncia jusnaturalis-

a2 Gnesis y Evolucin dei Derecho, p. 111.

irrefletido ou uma tendncia ingnita; a outra f-lo nascer, ao

12. Exterioridade do direito

Nota ainda Henrique Ahrens34 que a origem de outros

84 Historia dei Derecho, p. 21.

desse concerto societrio que surge a norma jurdica,

13. Fonte primria do direito

sabido que, em qualquer sociedade, sempre avulta um

86 Apud Miguel Reale, iloscrfia do Direito, vol. II, p. 504.

o que foi destinado aos homens, em sua condio de membros

14. Foras convergentes

A sntese apertada do que acabamos de expor pode-se con

40 Historia dei Derecho, ps. 21-22.

CIVILIZAES ORIENTAIS E OCIDENTAIS

A. Egpcios, Babilnios, Hebreus, Hindus

15. Religio e direito

No estudo do direito oriental, grande a dificuldade para

42 Histria Geral das Civilizaes, vol. I, p. 30-.

preciso ainda ver a organizao societria egpcia como

16. Um direito de castas

Graas tambm a uma generalizada distino de castas,

45 Assinala Antnio G. Matoso: Sacerdote, juiz e guerreiro, o

Quer dizer: o rei colocava-se como suposto detentor da justia,

17. Duas excees

47 Cf. Jayme de Altavila, Origem dos Direitos dos Povos, p. 46, n. 4.

culminante entre os sculos IV e m a.C. Portanto, o mais provvel