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Comit Editorial:
Pablo Campos Muoz
Coordinador
Colaboradora:
Andrea Gonzlez Leiva
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NDICE
PRLOGO
Fallos
Recurso de queja acogido. Incumplimiento de acuerdo reparatorio: reanudacin
del procedimiento 9
Corte Suprema
Recursos de nulidad acogidos. Homicidio frustrado de fiscal, lesiones a personal
policial. Dolo directo. Testigos protegidos 12
Corte Suprema
Artculos
Modelo de atencin a vctimas y testigos 69
Equipo OPA, Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos
Sentencias Comentadas
Sentencia Tribunal Oral en lo Penal de Arica que condena por los delitos de
falso testimonio y presentacin de medio de prueba falso en juicio 87
Jos Luis Corts Zepeda
Artculos
Justicia teraputica y tribunales de tratamiento de drogas 133
Ximena Marcazzolo Awad
Sentencias Comentadas
Comentario del fallo dictado en contra de la agrupacin Los Gaetes y su
anlisis para determinar los elementos que configuran una asociacin ilcita
para el narcotrfico 143
Renzo Figueroa Aste
Fallos
Exclusin de prueba. Valoracin de la prueba por el tribunal oral. Validez de
interceptaciones telefnicas. Trascendencia del vicio 169
Corte Suprema
Artculos
Aportes criminolgicos al esclarecimiento de delitos cometidos por delincuentes
sexuales en serie 179
Karen Guzmn Valenzuela
Aproximacin fenomenolgica de los delitos sexuales en Chile. La realidad
nacional 191
Francisco Maffioletti Celedn y Sofa Huerta Castro
Fallos
Recurso de nulidad acogido. Abuso sexual y produccin de material pornogrfico
infantil. Concurso de delitos. Ilicitud de la prueba. Principio de congruencia 211
Corte Suprema
Artculos
Los tipos penales de trfico de migrantes y trata de personas en la Ley
20.507 231
Tania Gajardo Orellana y Anglica Torres Figueroa
Entidades de gestin inmobiliaria social y defraudaciones en la postulacin y
obtencin de subsidios habitacionales 252
Alejandro Litman Silberman
Artculos
Delito de desacato asociado a causas de violencia intrafamiliar y error de
prohibicin. Perspectiva de los tribunales con competencia en lo penal 267
Mara Cecilia Ramrez Guzmn
Prlogo
Resumen:
El objetivo del acuerdo reparatorio es el sometimiento efectivo y responsable a la
obligacin contrada por el imputado con la vctima de satisfacer aquello a que se
oblig; en el caso concreto, a pagar una suma de dinero, y no a formular un simple
compromiso nominativo a cuya ejecucin quedar luego obligado el ofendido.
Sin perjuicio del derecho que tiene la vctima de optar por ejecutar libremente el
acuerdo ante el juez civil, le asiste tambin la facultad de pedir su revocacin y de
seguir adelante con el proceso penal, en cuyo decurso tiene tambin asegurada la in-
demnizacin de los daos civiles1.
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Resumen:
El artculo 334 del Cdigo Procesal Penal veda expresamente incorporar o invocar
como medios de prueba ni dar lectura durante el juicio oral, a registros u otros docu-
mentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la polica o el
Ministerio Pblico. El precepto reza no se podr, lo que encierra una prohibicin y
como tal, su desconocimiento deviene en un acto nulo, por encontrarse proscrito por la
ley. No se trata de una norma facultativa, de suerte que no puede quedar entregada
al libre albedro de los litigantes la decisin acerca de si se acepta o no la valoracin
de un documento cuya incorporacin no ha sido consentida por la ley.
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la salvaguardia general que el artculo 308 del Cdigo Procesal Penal les brinda,
mientras subsistan las circunstancias que lo hagan aconsejable, ms an si se tiene en
cuenta que las disposiciones especiales que rigen la prueba testifical protegida, en todo
caso, se enmarca en el mbito de la normativa comn.
El lugar donde ocurrieron los hechos no es una comuna muy grande, ni cuenta con
tantos habitantes, por lo cual las posibilidades de ubicar o identificar a una persona
por su domicilio son bastante amplias, sobretodo, si como seal el defensor, tenan
sospechas de quien podra ser el testigo protegido. Lo mismo acontece, si se reduce el
nmero de posibles declarantes al de imputados en la causa. En esa porcin, no es
posible sostener que el tribunal o el fiscal o la circunstancia de ser un testigo protegido,
hayan impedido a la defensa ejercer las facultades que la ley le concede, ni menos, que
se haya desconocido el derecho a defensa.
En cuanto a la supuesta inobservancia de normas de carcter internacional, cabe ex-
plicitar, que los testigos protegidos, secretos o annimos, como quiera llamrseles, exis-
ten por imperativos de justicia y en los delitos ms graves o de mayor trascendencia
social, donde las diferentes legislaciones y los cuerpos legales especiales, comienzan a
sentir la necesidad de flexibilizar las pautas y reconocer que puede existir una colisin
entre dos garantas constitucionales que habr de resolverse afectando proporcional-
mente cada una de ellas, sin vulnerarlas en su esencia.
Esto se justifica aun ms en un contexto donde no slo parece producirse una escalada
de violencia, sino que adems, esta se extiende sobre un territorio claramente deter-
minado, al punto que los habitantes que se sienten menoscabos por los hechos deciden
no perseverar en la construccin de sus terrenos, venderlos, o desmotivar a quienes se
interesan en acercarse a la zona de conflicto.
En los mismos organismos internacionales se ha reconocido circunstancias en las cua-
les, tanto la investigacin como el juzgamiento de ciertos delitos, incluidos los terro-
ristas, pueden exponer a quienes participan en la administracin de justicia a serios
amedrentamientos contra su vida o su integridad fsica o psquica o de las personas
que constituyen su ncleo familiar. Y ocurre que el Estado tiene tambin la tarea de
proteger a quienes administran justicia, tanto como a quienes coadyuvan al esclare-
cimiento de los ilcitos de que se trata.
El Ministerio Pblico est obligado a entregar proteccin a vctimas y testigos. En
esos casos, las entidades y tribunales internacionales aceptan que debe brindarse am-
paro a esos testigos, sin perjudicar en su esencia el derecho a defensa, o sea, se admite
que la colisin de los derechos existe y se zanja por consentir que alguno de ellos debe
ceder ante el otro, siempre que no signifique romper la esencia misma del derecho.
Naturalmente, tan grave decisin slo puede adoptarse en cada caso particular y con
completo conocimiento de las circunstancias concretas del mismo. Son medidas excep-
cionales, para situaciones excepcionales y que se adoptan siempre con control absoluto
de los intervinientes para evitar que los cotos a la prctica de alguno de los derechos
que importa la defensa en juicio sea mnima y que en ningn evento entrabe o limite
el ejercicio del ncleo esencial de esa garanta.
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La doctrina ensea que los delitos especiales por los que se castig a los imputados
exigen para su comisin la concurrencia de dolo directo (Renato Astroza Herrera:
Derecho Penal Militar, segunda edicin, Editorial Jurdica de Chile, ao mil no-
vecientos setenta y cuatro, N305, pgina 480).
El artculo 268 ter del Cdigo Penal dispone que El que mate a un fiscal del Mi-
nisterio Pblico... en razn del ejercicio de sus funciones..., vale decir, requiere en el
sujeto activo conocimiento y albedro de matar a un individuo de quien debe saber
se trata de un fiscal, al que, adems, quiere matar en razn del desempeo de sus
funciones.
El artculo 17 bis del DL N2.460, prescribe: El que hiriere, golpeare o maltratare
de obra a un miembro de la Polica de Investigaciones de Chile que se encontrare en el
ejercicio de sus funciones, ser castigado: 2. Con presidio menor en su grado mximo
a presidio mayor en su grado mnimo, si las lesiones produjeren al ofendido enferme-
dad o incapacidad para el trabajo por ms de treinta das y al igual que en el tipo
precedente, requiere de dolo directo: el autor debe conocer y querer lesionar a un ser
que tenga la calidad de funcionario de la Polica de Investigaciones de Chile, de modo
que es necesario que est en conocimiento de esa calidad especial del sujeto pasivo.
Que por no haberse acreditado el conocimiento del sujeto calificado: fiscal del Mi-
nisterio Pblico en un caso y de funcionarios de la Polica de Investigaciones, por el
otro, sino slo que el grupo que integraban los acusados embosc y dispar en forma
persistente contra una caravana de vehculos que crean integraba Carabineros de
Chile, no es posible calificar los hechos antes establecidos en la forma que lo fueron
en la sentencia en examen y as se ha incurrido en una infraccin de derecho a los
artculos 268 ter del Cdigo Penal y 17 bis, N2, del D.L. N2.460, aplicados a
situaciones improcedentes.
La sola circunstancia que los integrantes de la cuadrilla creyera estar disparando con-
tra Carabineros, no es suficiente para hacer aplicables ninguno de los tipos singulares
mencionados, porque se trata de sujetos pasivos calificados, que no admiten analoga,
por muy parecidas que sean las labores que cumplan las autoridades de que se trata.
No se est ante la presencia de una sancin general a quien atenta contra la autori-
dad, sino de quien ataca con conocimiento de ese hecho, a un fiscal y/o a funcionarios
de la polica civil, determinados.
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quera rendir el detenido, para, al da mado para ello, esto es, quien ha
siguiente, dirigirse a la Fiscala de sufrido el dao con esa conducta
Caete, lugar donde Huillical rati- injusta que slo pudo inferirse al
fic su versin entregada a la polica, propio Huillical porque auto incri-
y finalmente fue puesto a disposicin minarse naturalmente significa cul-
del tribunal, antes de expirar las vein- parse a s mismo o declarar contra
ticuatro horas desde su detencin. uno mismo. Carecen de legitima-
cin para descalificar, las defensas
No se cuenta con antecedentes sufi- de Huenuche, Llanquileo y Llaitul,
cientes que permitan satisfacer las porque la posible auto incriminacin
interrogantes que surgen en torno de Huillical no les alcanza. A mayor
a las objeciones al artculo 196 del abundamiento, es menester resaltar
compendio procedimental, que plan- que ste no declar contra s mismo,
tean las defensas, ya que la disposi- sino que slo afect con sus versio-
cin habla de mucho tiempo o de un nes a Huenuche y a Llaitul, toda vez
nmero de preguntas tan considera- que a ambos los situ en los hechos
ble que provocar el agotamiento del por los que resultaron condenados,
deponente. Slo se ha indicado que pero a todo evento neg su interven-
el procedimiento habra durado tres cin. En el robo con intimidacin a
o cuatro horas y que el interrogatorio Santos Jorquera dijo saber del hecho,
empez despus de la medianoche, pero se qued afuera. Y en la embos-
pero sin que se sepa cundo o cunto cada sostuvo que los dems queda-
durmi el detenido, ni tampoco ron en juntarse y que calcularon que
cuntas preguntas se le practicaron ms tarde vendran ms Carabineros,
o si ellas lo agotaron, sin que pueda pero asegura haberse retirado a la
este tribunal suponer que ello hubiese casa de Llanquileo, donde se qued
ocurrido, porque no consta queja en dormido, incorporndose al grupo
ese sentido al fiscal del Ministerio despus de los acontecimientos.
Pblico, ante quien compareci a la
maana siguiente, ni se ha mencio- Otra cosa es que los jueces recojan ese
nado similar sentir al Juez de Garan- relato y lo unan a otros antecedentes
ta de Caete cuando realiz el de que disponan, para considerar
control de detencin. Todo el atrope- que minti al negar su participacin,
llo a esta norma reposa en supuestos desde que el resultado del procedi-
y si bien es posible elaborar algunas miento policial, por lo menos en lo
conjeturas sobre tpicos que obvios y que a Huillical incumbe, no fue de
naturales pueden extraerse del cono- propia incriminacin.
cimiento o experiencia misma, no se
trata precisamente de una de esas NOVENO: Que otro captulo de
circunstancias. ilegalidad en la detencin de Huilli-
cal estriba en la participacin de al
Invocan tambin vulneracin del menos dos funcionarios que haban
derecho a no auto incriminarse, en resultado heridos en la emboscada
circunstancias que, desde ya slo que se indagaba, con lo cual reves-
corresponde alegarlo por el legiti- tan a la vez la calidad de ofendi-
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dos y entonces, merced al ambiente derechos, que saba que poda guar-
que describen, se habra producido dar silencio y exigir asistencia legal y
un clima de coaccin inherente, slo insisti en reprobar un ambiente
determinante en la destruccin de que lo priv de su entorno natural,
la voluntariedad del atestado del rodeado de policas, sin comunica-
sujeto, con el riesgo que fabule suce- cin con su familia ni abogado. Pero
sos inefectivos. Se denota incluso olvida aquello que la propia Corte
por algunos defensores, el caso Suprema norteamericana acept: la
Miranda v/s Arizona de la juris- renuncia del detenido a sus derechos
prudencia norteamericana, asentada y conviene recordar que el detenido
en un proceso de mil novecientos en el caso Miranda v/s Arizona era
sesenta y seis donde la denominada un indigente mejicano con alucina-
Corte Warren dej de fundamen- ciones o fantasas sexuales, mientras
tar en el quebranto al debido proceso que Huillical es un estudiante de
la exclusin de la declaracin obte- construccin de la etnia mapuche;
nida por medio de coaccin poli- por tanto, es una persona que posee
cial, y comenz a hacerlo en virtud adecuada instruccin, no se trata de
de haberse ignorado el derecho a no un individuo mediocre, carente de un
declarar contra s mismo. grado mnimo de cultura o enfermo,
sino de uno en condiciones de abdi-
Como ya se adelant, nicamente car sus derechos informada e inteli-
Huillical tendra legitimidad para gentemente, como se concluy en el
reclamar contravencin a ese prin- fallo citado por la defensa.
cipio, lo que se descarta porque este
hechor no declar contra s mismo; En lo atinente al supuesto ambiente
adems que en el referido proceso coactivo que aducen las defensas, es
de Miranda v/s Arizona, la Corte necesario destacar que an en el caso
concluy que la fiscala no poda que hubiere sido efectivo, tal esce-
usar declaraciones de un detenido, nario ces cuando el imputado fue
a menos que observaran ciertos transportado hasta la Fiscala y all
requisitos, que en la especie apare- tuvo la ocasin de prestar una nueva
cen cumplidos: advertencia de su declaracin que pudo ser diversa de la
derecho a guardar silencio; que lo anterior, pero Huillical no la cambi,
que diga podr ser usado en su con- sino que opt por ratificarla. Ya no se
tra; y que puede ser asistido por un encontraba bajo la hiptesis de coac-
abogado. La misma Corte precis cin que develan las defensas, a pesar
que todos esos derechos pueden ser de lo cual mantiene sus dichos. Acto
abdicados, siempre que la renuncia seguido es conducido al tribunal de
sea informada e inteligente. garanta, sin ninguna protesta por no
haberse declarado ilegal por el juez
A su turno la defensa de Huillical, competente para ello. Tampoco se
no controvirti el cumplimiento de ha dicho que a esas alturas Huillical
tales formalidades (o que firmara haya expresado haber sido vctima de
una serie de documentos), es decir, apremios o de haberse sentido pre-
no puso en duda que le leyeron sus sionado para declarar o para hacerlo
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concreto arranca de ese atestado ile- blecida sin objeciones de los intervi-
gal sobre lo dicho por Huillical, que nientes. Esta arista tiene que ver con
influy en los jueces para determinar la orden de detencin proveniente
la participacin de los enjuiciados, de del Juez de Garanta de Caete, en
lo cual, como pidieron su exclusin, virtud de la cual el detenido Huilli-
en su oportunidad, quedaron pre- cal debi ser puesto de inmediato a
parados sus respectivos recursos. La su disposicin, prescindindose del
defensa de Huenuche recaba como viaje hasta dependencias de la Polica
peticin la misma que hizo de la cau- de Investigaciones en Concepcin y
sal anterior; mientras que los repre- su posterior traslado hasta la Fiscala
sentantes de Huillical, Llanquileo y de Caete, porque de haberse acatado
Llaitul, aunque impetran la nulidad estrictamente esa orden de deten-
del juicio oral y de la decisin, como cin, Huillical no habra prestado la
tambin que se retrotraiga el proce- declaracin que sirvi ms tarde para
dimiento al estado de realizar una asignar responsabilidad en los hechos
nueva audiencia de preparacin, no investigados a los encartados.
explicitan cul sera el objetivo de
esta nueva audiencia de preparacin. DCIMO CUARTO: Que el
artculo 131 del Cdigo Procesal
DUODCIMO: Que para demos- Penal, cuyo epgrafe reza: Plazos de
trar las circunstancias de esta moti- la detencin, estatuye que: Cuando
vacin, as como la preparacin la detencin se practicare en cumpli-
del recurso en esta sede, la defensa miento de una orden judicial, los agen-
de Huenuche Reiman produjo la tes policiales que la hubieren realizado
siguiente prueba: o el encargado del recinto de detencin
conducirn inmediatamente al detenido
1.- Audio del juicio oral correspon- a presencia del Juez que hubiere expe-
diente a la pista 110121-01-03 del dido la orden. Si ello no fuere posible
interrogatorio de Alfredo Espinoza por no ser hora de despacho, el detenido
desde el minuto 13:04 a 13:14; del podr permanecer en el recinto policial
22:18 al 23:18 y del 26:17 al 26:35. o de detencin hasta el momento de
De ese mismo testigo, pero de la la primera audiencia judicial, por un
pista 01-02, se escuch el minuto perodo que en caso alguno exceder las
11:16 a 11:42. De la pista 101220- veinticuatro horas.
00-17 que atae a la declaracin de
Lorena Muoz: desde el minuto DCIMO QUINTO: Que es efec-
03:10 a 03:45; y de la pista 00-21 tivo que fue detenido en una hora
se atendi la seccin desde 06:10 a prxima al medioda en Temuco, por
06:35. A la vez, se estuvo al registro lo que bien pudo ser conducido de
de audio de preparacin, ya odo en inmediato a Caete para ser puesto
la causal principal en relacin a la a disposicin del Juez de Garanta de
preparacin del recurso. esa ciudad, autoridad que expidi la
orden de detenerlo.
DCIMO TERCERO: Que el
hecho en que se alza la anomala Sin embargo, una vez detenido se le
ahora develada ya se dio por esta- llev a verificar su estado o condi-
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que no era la falta de acuciosidad del las medidas necesarias para conferir
fiscal la que impeda el ejercicio del al testigo antes o despus de pres-
derecho a defensa. tadas sus declaraciones, la debida
proteccin.
Lo que ahora se rehsa sobre la sub-
sistencia de los borrones o tarjado De esta normativa comn, el art-
con plumn, apunta a lo propio del culo 15 de la Ley N18.314 recoge
alegato que esta vez se ventila sobre la nocin al preceptuar que: Sin
la existencia o autorizacin de los perjuicio de las reglas generales sobre
testigos protegidos. proteccin a los testigos contempladas en
el Cdigo Procesal Penal, si en la etapa
VIGSIMO NONO: Que el de investigacin el Ministerio Publico
cuerpo procedimental del ramo estimare, por las circunstancias del caso,
reglamenta los testigos protegidos o que existe un riesgo cierto para la vida
con reserva de identidad en los art- o la integridad fsica de un testigo o de
culos 307 y 308, y all el legislador un perito, como asimismo de su cnyuge,
dispone que los dichos del testigo ascendientes, descendientes, hermanos
comienzan con su individualizacin u otras personas a quienes se hallaren
completa, sin perjuicio de las excep- ligados por relaciones de afecto, dispon-
ciones contempladas en leyes espe- dr, de oficio o a peticin de parte, las
ciales, para luego hacer una precisin medidas especiales de proteccin que
relativa al domicilio del declarante y resulten adecuadas.
la necesidad de que siga en reserva
si la revelacin pblica del mismo Para proteger la identidad de los que
entraa peligro para l o para otra intervengan en el procedimiento, su
persona; y aun cuando el prrafo domicilio, profesin y lugar de trabajo,
segundo se remite slo al domicilio, el fiscal podr aplicar todas o alguna de
el tercero, comprende tambin su las siguientes medidas: a) que no conste
identidad, al prohibir y penalizar la en los registros de las diligencias que se
divulgacin en cualquier forma de la practiquen sus nombres, apellidos, pro-
individualizacin del sujeto cuando fesin u oficio, domicilio, lugar de tra-
se ha hecho uso de ese derecho. bajo ni cualquier otro dato que pudiera
servir para su identificacin, pudiendo
El artculo 308 en tanto, regula utilizar una clave u otro mecanismo de
expresamente la proteccin de los verificacin para esos efectos....
testigos y habilita al tribunal para
que ...en casos graves y calificados, El artculo 16 de la misma ley con-
podr disponer medidas especiales desti- siente al tribunal para decretar la
nadas a proteger la seguridad del testigo prohibicin de revelar de cualquier
que lo solicitare. Dichas medidas dura- forma la identidad de testigos o peri-
rn el tiempo razonable que el tribunal tos protegidos, o los antecedentes
dispusiere y podrn ser renovadas cuan- que conduzcan a su identificacin,
tas veces fuere necesario. En el inciso incluido el impedimento de fotogra-
segundo se aade que el Ministerio fiarlos o captar su imagen a travs
Pblico, de oficio o a peticin del de cualquier medio y el artculo 17
interesado, de igual forma, adoptar estatuye que de oficio o a peticin
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comunes del Cdigo Procesal Penal, del domicilio e/o identidad-, hiciera
dado que todos facultan la protec- al testigo las preguntas necesarias
cin de un testigo. para establecer la credibilidad de los
motivos invocados. El inciso quinto
Es cierto que en la discusin parla- que fue suprimido y despus se res-
mentaria del Cdigo Procesal Penal tableci quedando como inciso ter-
sobre la procedencia o aceptacin de cero- sanciona a quien divulgue la
los testigos con identidad protegida identidad del testigo que ha hecho
se discurri sobre el temor que ello uso del derecho sealado en el inciso
pudiera prestarse para venganzas o precedente, el que permite reservarse
confabulaciones y se consider que el domicilio, pero identidad y domici-
pudiera ello llevar a la indefensin lio son dos cosas diferentes, de modo
absoluta del afectado. Tambin se que si los legisladores quisieron san-
hicieron elucubraciones sobre la posi- cionar a quien divulga la identidad
bilidad que ahora tenan los jueces ordenada proteger, naturalmente, han
de hacer desalojar la sala o impedir querido amparar la identidad de un
el ingreso del pblico, lo que en un testigo. Tal conclusin est avalada y
momento se estim suficiente para se mantiene dentro de los parme-
proteger al testigo e incluso se hizo tros sealados en el artculo 308 del
un paralelo con el procedimiento Cdigo Procesal Penal, que los legis-
penal antiguo, hacindose presente ladores quisieron segregar expresa-
que entonces, el secreto duraba slo mente en precepto aparte, cuando se
hasta el trmino del sumario. autoriza al tribunal en casos graves
y calificados para adoptar medidas
Sin embargo, esas fueron las disquisi-
especiales tendientes a preservar la
ciones formuladas en la discusin, lo
identidad del testigo que lo pida, las
que condujo a la supresin de parte
mismas que puede prohijar el Minis-
del artculo originalmente propuesto
terio Pblico.
por el Ejecutivo y que constaba de 6
incisos. En el primero, al igual que Por lo dems, nada indica que esa
ahora, se estableca la obligacin proteccin se restrinja slo a la
del testigo de sealar su completa poca de la investigacin, porque las
individualizacin. En el segundo, normas recin analizadas estn ubi-
se contempla la posibilidad que la cadas en el Ttulo III del Libro II,
indicacin pblica de su domicilio que gobierna el Juicio Oral del Pro-
pudiera ser peligrosa y se consiente cedimiento Ordinario; y, en seguida,
omitirla. En el tercero que fue porque el artculo 307 prescribe que
suprimido- se contena la eventua- el Presidente de la Sala o el juez, en
lidad que la manifestacin pblica su caso,... o sea, se extiende tanto a
de la identidad misma representara los tribunales que funcionan colegia-
peligro para el testigo o terceros y se dos, el Tribunal de Juicio Oral en lo
autorizaba entonces al tribunal para Penal, como al unipersonal, el Juez
permitirle la omisin de ese dato. El de Garanta. En el mismo sentido,
cuarto ordenaba al tribunal que, en el artculo 308, que faculta tanto al
los dos casos anteriores de omisin tribunal como al Ministerio Pblico
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de los hechos por los que resultaron Sady Huillical Mndez, Ramn
absueltos. Llanquileo Pilquimn y Hctor
Llaitul Carrillanca, dedujeron en
No requiere preparacin aduce por- forma subsidiaria, la causal del art-
que el vicio se produjo en la senten- culo 374, letra e), del Cdigo Pro-
cia y solicita se declare la nulidad cesal Penal, por haberse omitido
parcial del juicio y del veredicto y en la sentencia los requisitos del
retrotraer el proceso al estado de artculo 342, letras c) y d), de dicho
realizar nueva audiencia preparato- compendio.
ria por juez no inhabilitado, pero no
expresa su propsito. Al respecto, afirman que el tribu-
nal dio por establecidos los hechos
CUADRAGSIMO: Que, cla- en las reflexiones 78 y 79, para
ramente, esta impugnacin exige a cuya demostracin tuvo presente los
estos sentenciadores una valoracin medios de prueba a que se refieren
de elementos de cargo que les est los raciocinios 25 y 35 a 44; mien-
vedado, pues se trata de una labor tras que la participacin culpable de
privativa de los jueces del tribunal Jos Santiago Huenuche Reiman, se
oral. acredit con los elementos de cargo
La conviccin corresponde al pro- que constan entre las elucubraciones
ceso de resolucin ntima de con- 45 a 53 del fallo refutado, que en
vencimiento que cada juez desarrolla cada caso pormenoriza. Acto seguido
con la prueba que ha podido percibir distingue lo que ha de entenderse
a travs de sus propios sentidos y que por la motivacin de la sentencia y
los magistrados realizaron durante la forma en que se satisface el requi-
el largo tiempo que comprendi la sito del artculo 342, letra c), de la
audiencia de este juicio oral, proceso recopilacin adjetiva del ramo, para
que no fue presenciado por este tri- alegar que en la especie se omiti la
bunal superior, de suerte que no estn exposicin de los hechos y acciden-
en condiciones de reproducir una tes con los que estim probada la
valoracin que los ponga en situa- participacin culpable de Huenuche
cin de descubrir la infraccin que el en los ilcitos por los que fue conde-
recurrente denuncia por esta va. Si nado, ya que no basta con enunciar
lo que critica es que con unos mis- los medios de prueba y valorarlos,
mos motivos los jueces condenaron a sino que es imprescindible indi-
unos y absolvieron a otros, entonces car la conclusin que determina la
su causal debi corresponder a una atribucin de la norma penal y sus
absoluta del artculo 374, letra e), del colofones jurdicos, tramo ste que
estatuto procesal de penas, ms no a no se cumpli porque no se dice
esta de contravencin de garantas cmo intervino, ni las circunstan-
constitucionales. cias de su participacin. Tampoco
describe el contenido de los medios
CUADRAGSIMO PRIMERO: de prueba, sino que se contenta con
Que, las defensas de Jos Santiago parafrasearlos, vale decir, acomoda
Huenuche Reiman y de Jonathan la informacin, la modifica y as ter-
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que aqul inviste, lo que pareci evi- del testigo protegido N26, sino que
dente a los magistrados del tribunal formularon otras disquisiciones y
oral de la comparacin de las normas analizaron otras probanzas, de donde
que reprimen la agresin a uno u se sigue que las inconsistencias que
otro. el recurrente repudia, apuntan slo
a uno de los antecedentes, mas no a
A estos datos aaden la declaracin los restantes, lo que resta asidero a
del testigo reservado N26, quien la censura, sin perjuicio de lo que se
refiri que Llaitul invit a los dems resuelve en la causal siguiente frente
copartcipes a darle al Fiscal, que a la protesta que aqu se ha hecho.
como l mismo explic, no es otra
cosa que dispararle a aqul, dicen CUADRAGSIMO NONO: Que
los sentenciadores. Y suman que el las defensas de Jos Santiago Huenu-
robo que sufri Santos Jorquera el che Reiman, Ramn Esteban Llan-
quince de octubre de dos mil ocho, quileo Pilquimn y Hctor Llaitul
haca previsible la asistencia de un Carrillanca, en subsidio de todas las
fiscal adjunto en la zona, el que ade- motivaciones anteriores, han dedu-
ms se constituy con un importante cido la del artculo 373, letra b), del
contingente de mviles que inclua Cdigo Procesal Penal.
un carro Mowag, lo que permita Claman transgresin al artculo 268
concluir necesariamente que se haba ter del Cdigo Penal, desde que su
incorporado una autoridad impor- finalidad no slo consiste en pre-
tante en materia investigativa en el servar la persona del fiscal, sino la
sector; e infieren que no poda ser investidura de la funcin persecutora
casual la ubicacin y distancia de los de delitos en un Estado de Derecho
proyectiles que se concentraron en los democrtico, de modo que el funda-
rodados del fiscal y del GOPE que le mento de la especificacin o cualifi-
anteceda y que eran los nicos dos cacin de la norma est dada por la
de la caravana que no tenan logos autoridad, vctima del delito, lo que
distintivos y donde la camioneta del implica, a su vez, que en la faz subje-
fiscal presenta mayoritariamente dis- tiva del tipo sea indispensable el dolo
paros en forma perpendicular, lo que directo, en cuanto al conocimiento
supone que los tiradores se ubicaron del sujeto activo, que sepa con cer-
frente a ese vehculo. teza quin es la persona contra quien
dirige su accin criminal, porque de
CUADRAGSIMO OCTAVO:
lo contrario, ante la duda, sera pro-
Que como surge de la sola rela-
cedente a lo sumo el dolo eventual,
cin de todos los antecedentes que
suficiente para el tipo comn de
los jurisdicentes consideraron para
homicidio, ms no para el calificado
establecer el dolo directo, as como
de que se trata.
del conocimiento de la presencia
del fiscal en la zona, aparece que el Acude a la historia de la ley para
fundamento de hecho de la causal sostener que la mayora legal, estim
no es efectivo, puesto que los jue- concurrentes todos los elementos de
ces no se atuvieron slo a los dichos la figura especial en el motivo 61 del
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quiere matar en razn del desem- Estas son los nicos dos razonamien-
peo de sus funciones. tos jurdicos vertidos en el proceso
para dar por probado el dolo directo
El artculo 17 bis del DL N2.460, de matar.
prescribe: El que hiriere, golpeare
o maltratare de obra a un miembro Despus, para tener por demostrado
de la Polica de Investigaciones de el conocimiento del sujeto califi-
Chile que se encontrare en el ejerci- cado que exigen las dos disposicio-
cio de sus funciones, ser castigado: nes especiales por las que han sido
2. Con presidio menor en su grado juzgados los impugnantes, los jueces
mximo a presidio mayor en su anotan en el considerando 63 que
grado mnimo, si las lesiones produ- no es dable que los convictos igno-
jeren al ofendido enfermedad o inca- rasen la presencia del fiscal y que
pacidad para el trabajo por ms de actuaran creyendo que slo atacaban
treinta das y al igual que en el tipo a carabineros, ya que resulta igual de
precedente, requiere de dolo directo: reprochable atentar contra perso-
el autor debe conocer y querer lesio- nal de Carabineros en servicio que
nar a un ser que tenga la calidad de hacerlo contra un fiscal del Minis-
funcionario de la Polica de Investi- terio Pblico, porque representa no
gaciones de Chile, de modo que es slo desprecio por la vida humana
necesario que est en conocimiento del sujeto, sino que de la autoridad
de esa calidad especial del sujeto que aqul inviste.
pasivo.
Tambin tuvieron en cuenta la decla-
QUINCUAGSIMO SEGUNDO: racin del testigo reservado N26,
Que como ya se dijo antes, para esta- quien refiri que Llaitul invit a los
blecer la existencia del dolo directo dems copartcipes a darle al Fis-
de matar, el Tribunal Oral en lo Penal cal, que como l mismo explic, no
tuvo presente que se usaron escope- es otra cosa que dispararle a aqul;
tas, que utilizadas a corta distancia, adems, que el robo que sufri San-
segn las mximas de la experien- tos Jorquera el da anterior haca
cia seran uno de los elementos previsible la presencia de un Fiscal
ms frecuentemente utilizados para Adjunto en el sector; y que ste se
privar de la vida a un individuo. aperson con un importante con-
tingente de vehculos que inclua un
Empero, ponder las fotografas de la carro Mowag, lo que necesariamente
camioneta que gobernaba el fiscal, y permite presumir la presencia de una
resalta que fue repetidamente blanco autoridad importante. A eso agrega-
de balas de esa clase de armas, a una ron que tampoco puede ser casual
distancia aproximada de ocho metros, la ubicacin y distancia de los pro-
dirigidos principalmente a la cabina, yectiles que se concentraron en los
siendo aquella particular concentra- mviles del fiscal y del GOPE que
cin de disparos, lo que denota clara- le anteceda y que eran los nicos
mente un nimo homicida por parte dos de la caravana que no tenan
de quienes lo ejecutaron.... logos distintivos y donde el rodado
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Equipo OPA
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Presentacin
De manera creciente la complejidad del trabajo que le corresponde realizar
a las fiscalas ha ido aumentando, no slo en su dimensin cuantitativa, sino
tambin cualitativa. La diversidad de variables que influyen en los fenmenos
delictuales y de victimizacin, han tornado altamente compleja la interven-
cin, especialmente en los delitos cometidos en contextos como la violencia
intrafamiliar, o en casos de crimen organizado. Esto ha llevado a la necesidad
de repensar la forma en que se organiza la intervencin con los principales
usuarios, es decir, las vctimas y testigos.
La atencin de vctimas y testigos se caracteriz desde un principio, por un
modelo de atencin integral, con una perspectiva de intervencin que iba
ms all de la satisfaccin de necesidades susceptibles de abordar por la Fisca-
la. Esta situacin dificult la adecuada focalizacin de la accin institucional
con estos usuarios y la utilizacin racional de los recursos existentes, entre-
gando una atencin especializada slo a un porcentaje menor de vctimas y
testigos, quedando la gran mayora de los usuarios sin la posibilidad de recibir
servicios especializados y ajustados a sus necesidades.
Por otro lado, diversos estudios (DAVT, 2003, Adimark, 2005 y 2006, IPSOS
2007, ENUSC 2008), sitan la informacin y la proteccin como dos de las
necesidades centrales para la ciudadana en el contexto de su paso por el pro-
ceso penal, el cual puede generar altos niveles de estrs y reticencia a partici-
par. La satisfaccin de estas necesidades resulta estratgica, dado que aborda
los requerimientos del usuario, facilitando su participacin en el proceso penal
y beneficiando al sistema en su conjunto.
Al hacer este diagnstico, la Fiscala pone de manifiesto que la temtica de
la atencin a vctimas y testigos est en el centro de las preocupaciones ins-
titucionales, siendo incorporada como uno de los temas centrales en el Plan
Estratgico Institucional 2009-2015.
El diseo de un modelo de atencin que sea capaz de precisar cules son los
servicios que a la Fiscala le corresponde entregar, la definicin de los procesos
de trabajo para la implementacin de los mismos y el establecimiento de pro-
tocolos de atencin que garanticen su eficiencia y calidad, se transforma en los
1 Conformado por Marcela Abarca, psicloga, Mara Loreto Cuadra y Mara Araya, tc-
nicos; Enrique Zelaya, socilogo, y Sergio Fuentes, ingeniero en control de gestin.
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I. Antecedentes
El diseo organizacional que la Fiscala asumi desde el inicio de la Reforma,
situ la atencin de vctimas y testigos en las Unidades Regionales de Aten-
cin a Vctimas y Testigos (URAVIT), unidades especializadas, cuya funcin
se desarroll respecto de usuarios con un alto grado de vulnerabilidad y riesgo,
estando caracterizada por los siguientes aspectos:
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2. Marco normativo
Cuerpos normativos diversos, enmarcan y especifican el rol que la Fiscala
asume respecto de su vinculacin con las vctimas y testigos, teniendo como
eje central el mandato constitucional que nuestra carta fundamental le entrega,
esto es, el deber de proteccin, consagrado en el artculo 83, inciso primero
de la Constitucin Poltica de la Repblica, al sealar: le corresponder (al
Ministerio Pblico) la adopcin de medidas para proteger a las vctimas y a los
testigos.
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b. Normas internacionales
Distintos tratados internacionales ratificados por Chile, sirven de sostn a
la labor y quehacer de la Fiscala, dentro de los ms relevantes se cuentan la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio que establece el deber
de proteccin de nios y nias, y la Convencin Interamericana para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Belm do Par). Adems,
existen declaraciones y recomendaciones adoptadas por organismos interna-
cionales y dirigidas a los Estados (soft law) que abordan los derechos de las
vctimas y testigos de delitos y las responsabilidades que debieran asumir los
Estados frente a ellas. Si bien no son jurdicamente vinculantes, tienen gran
peso en la comunidad internacional. Sin duda, la de mayor importancia es la
Declaracin de la ONU sobre los Principios Fundamentales de Justicia para
las Vctimas de Delitos y Abuso de Poder, de 1985, que trata especficamente
el tema.
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siempre de forma coordinada, con el fin de que estas acciones tengan resulta-
dos ptimos.
1. Caractersticas
Considerando lo anteriormente descrito, se hizo necesario disear un nuevo
Modelo de Atencin, que permitiera mediante una intervencin diferen-
ciada y transversal, contribuir a la satisfaccin de las distintas necesidades
que los usuarios experimentan en su paso por el sistema penal, focalizando
la intervencin en el aspecto proteccional. Se espera de esta forma que los
usuarios mantengan su inters por participar en el proceso penal, mejoren su
desempeo en las diversas instancias judiciales y todo ello, redunde en una
positiva evaluacin del servicio que presta la Fiscala.
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2. Objetivos
Los objetivos del Modelo son los siguientes:
a. Objetivo General:
Incentivar la participacin de vctimas y testigos en el proceso penal, mejo-
rando los sistemas de atencin.
b. Objetivos Especficos:
i. Orientar a vctimas y testigos, mediante la entrega de informacin reque-
rida por ellos, en concordancia con la etapa del proceso penal en que se
encuentran.
ii. Proteger a vctimas y testigos, en funcin de los resultados de evaluaciones
de intimidacin y/o riesgo.
iii. Apoyar a vctimas y testigos durante el proceso penal y, especialmente, en
su participacin en Juicio Oral.
3. Descripcin
El Modelo General de atencin a vctimas y testigos de la Fiscala, se organiza
en una serie de servicios que se ofrecen a los usuarios que participan en el pro-
ceso penal, orientados a responder a sus necesidades especficas en cada etapa
del mismo, con el fin de incentivar su participacin, los que se encuentran
estructurados en la denominada Ruta del usuario.
Los servicios ofrecidos se pueden agrupar en servicios de orientacin, pro-
teccin y apoyo a vctimas y testigos, que engloban las funciones que debe
cumplir la Fiscala a su respecto, de acuerdo a lo establecido en la ley y a los
instrumentos internacionales que abordan el tema.
4. Los servicios
a. Orientacin
Para la mayora de las personas, los aspectos penales y procesales penales les
son desconocidos y esta percepcin se agudiza al momento de enfrentarse
con el sistema penal, provocando incertidumbre y resistencias a participar.
Por lo tanto, una de las principales necesidades de las vctimas y testigos es
la informacin. Sin embargo, la sola entrega de contenidos no es suficiente
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b. Proteccin
Una vez ocurrido un delito existe la posibilidad que los imputados o familia-
res de stos realicen acciones para intimidar o amenazar con causar dao a
vctimas y testigos, con el fin de hacerlos desistir de la denuncia, de su parti-
cipacin en el proceso de investigacin, o de su declaracin en un Juicio Oral.
Tambin existen delitos que, por formar parte de procesos psicosociales de
mayor complejidad, implican la probabilidad de que esas vctimas sean afecta-
das por un nuevo atentado en un futuro prximo.
Para proteger a las vctimas y testigos, es necesario evaluar la situacin en que
se encuentran y, considerando sus resultados, implementar oportunamente las
medidas de proteccin que sean necesarias.
c. Apoyo
Participar en un proceso penal puede ser difcil para los usuarios, no slo por
el impacto emocional que conlleva, sino tambin por la inversin de tiempo
y de recursos. Considerando la importancia que para la administracin de
justicia tiene el rol que cumplen las vctimas y testigos, es necesario entregar
un servicio tendiente a facilitar su participacin, de acuerdo a las necesidades
que surjan en su paso por el proceso penal, como por ejemplo, la entrega de
recursos para movilizacin necesaria en el desarrollo de diligencias, cuando el
usuario no tiene recursos para ello.
2 El Cdigo Procesal Penal establece que los fiscales estn obligados a entregar informa-
cin a la vctima acerca del curso y resultado del procedimiento, de sus derechos y de las
actividades que debe realizar para ejercerlos.
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5. Funcionamiento
La prestacin de los servicios de orientacin, proteccin y apoyo es transversal,
es decir, todos los operadores de la Fiscala los entregan, teniendo, de acuerdo
a su funcin, un momento diferente en la ruta del usuario donde realizar esta
tarea. La implementacin de los servicios es diferenciada, ya que responder a
las necesidades especficas de cada vctima o testigo. A continuacin, se des-
criben las etapas en que se operacionaliza la entrega de los servicios:
a. Denuncia3
La gran mayora de las denuncias de delitos son realizadas en carabineros,
existiendo procedimientos regulados para este proceso, que incluyen la incor-
poracin de los antecedentes bsicos en el parte, las acciones a realizar depen-
diendo del tipo de delito, el riesgo, etc., como su remisin a la Fiscala en
tiempos predeterminados.
Siendo la puerta de entrada ms frecuente al sistema penal, se evala alta-
mente pertinente que sea en esta instancia en que se entregue orientacin a
vctimas y testigos respecto de los servicios que entrega la Fiscala y la forma
de acceder a ellos. Para este objetivo se requiere que las Policas entreguen la
Cartilla Mantengmonos en Contacto. Los funcionarios policiales deben,
junto con la entrega de este material, orientar respecto de las posibles accio-
nes de proteccin previas a la intervencin de la Fiscala (funcionamiento del
Plan Cuadrante, por ejemplo) e incentivar la utilizacin del Call Center como
forma prioritaria de contacto con la Fiscala.
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c. Etapa intermedia
Posterior a la denuncia, es posible que sea necesaria la realizacin de diversos
procedimientos y diligencias como parte del proceso de investigacin, que
requieran la participacin del usuario. Durante este proceso la Fiscala debe
hacer entrega de los servicios en el momento en que se requieran. Por ejemplo,
existen procedimientos para orientar a los usuarios que acuden al Ministerio
Pblico (respecto del proceso penal y de los servicios que la red de atencin
pueda entregar), as como tambin para evaluar el nivel de intimidacin y
tomar las medidas de proteccin pertinentes durante esta etapa. Cuando la
realizacin de las diligencias o procedimientos requieran del apoyo para lograr
la participacin de vctimas y testigos, se entregan las prestaciones del FAE
que correspondan (traslado, alimentacin, atencin mdica, apoyo social, etc.),
de acuerdo al reglamento del Fondo.
En esta etapa cumple un rol fundamental el call center6, cuya utilizacin debe
ser promovida por los atendedores. Los agentes del centro de llamados estn
capacitados para responder a las preguntas de los usuarios, y para solicitar en
las Fiscalas Locales, segn corresponda, la informacin que no tengan dispo-
nible. Adems, las agentes seniors7 recogern informacin para completar la
Pauta de evaluacin de intimidacin y Pauta de evaluacin de riesgo en los
casos pertinentes, transfirindolos a las Fiscalas Locales para la toma de las
medidas de proteccin requeridas.
d. Juicio oral
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Igual que respecto a la entrega de cartilla, todas las regiones estn por sobre el
70% de evaluaciones realizadas.
Podemos decir que esta propuesta est en proceso de consolidacin. Los
resultados, no slo para los usuarios, sino que tambin para los funcionarios,
han sido positivos. Al interior de la Fiscala, se ha ordenado y estandarizado la
forma de entrega de los servicios, contando los operadores con herramientas
que facilitan su desempeo en este mbito, as como la toma de decisiones.
Por otra parte, la satisfaccin de los usuarios con los servicios entregados por
la Fiscala ha sido positiva. Dos veces al ao, a travs de una consultora, se
realiza una evaluacin de la percepcin de usuarios atendidos en la Fiscala en
el marco del proyecto OPA.
Los resultados de la segunda evaluacin del ao 2010 pueden resumirse de la
siguiente forma:
- El 81% de las vctimas y testigos encuestados se siente satisfecho con la
atencin y servicio entregado por la Fiscala. Se les pregunt adems, si
estaran dispuestos a declarar nuevamente en la Fiscala, respondiendo
positivamente el 81,6%.
- Respecto al servicio de orientacin, el 81,1% de los encuestados evala
positivamente la calidad de la informacin general entregada, un 81,7% su
claridad y el 79,6% su utilidad. La cartilla Guiamos sus pasos tambin fue
evaluada por los usuarios, los que en un 92% indicaron estar satisfechos
con su utilidad y el 94,8% con su claridad.
- Respecto al servicio de Proteccin, el 35,2% de los usuarios responde haber
sentido miedo antes de asistir a declarar a la Fiscala, porcentaje que dismi-
nuye al 16,9% despus de declarar. El 47,5% de los encuestados indica que
recibi alguna medida de proteccin, estando el 77,9% de ellos satisfechos
con esta medida.
Estos resultados muestran que la Fiscala est respondiendo a las necesidades
de proteccin y orientacin de las vctimas y testigos. Esto debiera impactar
en los usuarios, contando con vctimas y testigos con mayor disponibilidad
para participar en el proceso penal, dando cuenta adems, del esfuerzo de
todos los funcionarios de las fiscalas, que han mejorado la calidad de su tra-
bajo, entregando los servicios de acuerdo a las necesidades especficas de cada
usuario.
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Unidad Especializada Anticorrupcin
1. La sentencia
La sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica2 de fecha 16 de
noviembre de 2010 conden a dos acusados por los delitos de falso testimonio
y de presentacin de testigo falso en juicio. Los hechos acreditados en juicio
acaecieron el mes de febrero de 2008, en un juicio oral por el delito de trfico
de drogas seguido ante el mismo tribunal, en el cual uno de los acusados,
quien intervena como abogado defensor, present como testigo con el fin
de obtener la absolucin de su representado y a sabiendas de la falsedad de la
declaracin que prestara al segundo acusado, quien a su vez falt a la verdad
en la declaracin testimonial prestada, de acuerdo a lo que le haba instruido
previamente el abogado defensor condenado, sealando que no era pariente
de uno de los acusados en aquella investigacin, que mantuvieron relaciones
de carcter laboral y que no haban tenido contacto dos das precisos del mes
de enero anterior, todo lo cual result ser falso3.
Adems del carcter particular que de suyo tienen las sentencias condenatorias
por delitos vinculados a las falsedades en el proceso, es de especial inters el
hecho de que ella haya recado en un abogado por un hecho vinculado con el
ejercicio de la profesin, la presentacin de un testigo falso en juicio. A pesar
del inters que ofrecen las consideraciones deontolgicas que una sentencia
como esta sugiere y de los razonables cuestionamientos acerca de la suficiencia
de las sanciones a la luz de las exigencias de prevencin especial (magnitud de
la pena privativa de derechos), no nos es posible abordar estos aspectos aqu,
debiendo dejar, asimismo, fuera de este comentario otras cuestiones de inters
procesal, como el anlisis de la prueba, particularmente en relacin con la par-
ticipacin del abogado. Por ende, en lo que sigue, se concentrar la atencin
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Unidad Especializada Anticorrupcin
testigo, sino en la discrepancia entre sus dichos y el conocimiento o el recuerdo que tiene
de los hechos sobre los cuales declara. ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, Parte
Especial, Tomo IV, 3 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2010, p. 190, en
cambio, defiende el criterio objetivo.
9 Destacan la exigencia subjetiva, RODRGUEZ/ OSSANDN, op. cit. p. 251, al sealar
que el planteamiento del criterio objetivo es sin perjuicio de que la conciencia de que
se expresa algo falso resulte siempre exigible, como parte del dolo propio de este delito.
En idntico sentido, ETCHEBERRY, op. cit., t. IV, p. 190 y GARRIDO, op. cit., t. IV,
p. 113. En este entendido, el criterio objetivo exige que la declaracin, adems de falsa
subjetivamente (que se conozca que se falta a la verdad por exigencia del dolo tpico),
tambin lo sea de manera objetiva (por faltar la coincidencia con la realidad).
10 Admite dolo eventual, ETCHEBERRY, op. cit., t. IV, p. 190. Se contentan slo con dolo
directo, POLITOFF/MATUS/ RAMREZ, op. cit., PE, p. 539; GARRIDO, op. cit., t.
IV, p. 115. RODRGUEZ/ OSSANDN, op. cit., p. 254, al parecer sin tomar postura,
consignan que la doctrina [es] prcticamente unnime al entender punible slo el testi-
monio con dolo directo.
11 A su vez, el delito de presentacin de testigo falso o prueba falsa en juicio se encuentra tipificado
en el artculo 207 del Cdigo Penal, y el tipo objetivo se conforma por la accin de presentar
testigos o documentos falsos en un proceso civil o criminal. El tipo subjetivo est constituido
por el dolo directo, lo que se desprende de la expresin empleada a sabiendas por lo que la com-
parecencia del testigo debe haber sido llevada a cabo con pleno conocimiento del sujeto que lo
presenta, por lo que debe conocer que el testigo mentira en el tribunal en aspectos substanciales.
El delito se consuma por la sola presentacin del instrumento o del testigo, y como es un tipo de
mera actividad, no parecen concebibles los estados imperfectos (tentativa y frustracin) la Corte
Suprema as lo ha declarado. (Mario Garrido M., ob. cit.pg. 123 y 124.) Que en relacin a la
teora del caso de la defensa de Reinaldo Bertn, de que ignoraba lo que iba a declarar el testigo,
estos sentenciadores la rechazan y han llegado a la conviccin ms all de toda duda razonable
de conformidad a los medios de prueba ya referidos en el considerando anterior apreciados de
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Sentencias Comentadas
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En cuanto a ste, baste con afirmar que la admisin exclusiva del dolo directo
y la exclusin del dolo eventual que realiza la sentencia parece acertada y
encuentra extendido apoyo12. Esta exigencia no fue obstculo para que el
tribunal en el caso concreto considerase acreditado el nivel necesario de
conocimiento.
Ahora, en relacin con la faz objetiva del tipo, el fallo destaca que la con-
ducta consiste slo en presentar las probanzas falsas13, sin que sean admisible
las formas imperfectas de ejecucin, interpretacin que cuenta con bases de
apoyo14, pero que podra ser objeto de revisin, creemos, en algunas hiptesis,
con todo, alambicadas15.
conformidad al artculo 297 del Cdigo Procesal Penal, que ste saba lo que iba a declarar el
testigo Egaa, ya que haba participado en su preparacin al menos por va telefnica (sic)
(considerando dcimo).
12 Slo dolo directo sobre la base del elemento a sabiendas y su vinculacin con el medio
comisivo de falsedad, RODRGUEZ/ OSSANDN, op. cit., p. 264; POLITOFF/
MATUS/ RAMREZ, op. cit., PE, p. 545. Slo el primer argumento, BULLEMORE/
MACKINNON, op. cit., t. IV, p. 199; GARRIDO, op. cit., t. IV, pp. 127-128.
13 Siguiendo a GARRIDO, op. cit., t. IV, pp. 126-127, quien sostiene que este delito no
requiere para su consumacin la provocacin de un resultado especfico, aparte del hecho
mismo de la presentacin del testigo....
14 En este sentido, RODRGUEZ/ OSSANDN, op. cit., pp. 264-265, y GARRIDO, op.
cit., t. IV, p. 128, quien cita una SCS del ao 1958.
15 Por ejemplo, si una parte ofrece en una audiencia preparatoria en los procedimientos
que la contemplan un medio probatorio con conocimiento de su falsedad para que sea
presentado en la audiencia de juicio, caso que reconocemos discutible, mas ameritara un
anlisis ms detenido, mxime si se ha sostenido que es autor quien suscribe el escrito
que presenta al testigo (GARRIDO, op. cit., t. IV, p. 128; ETCHEBERRY, op. cit., t. IV,
p. 197), cuestin que ocurrir, necesariamente, antes que el imputado declare.
16 Las alegaciones del Ministerio Pblico, en la rplica del seor fiscal (reproducidas en el
considerando cuarto) y en la clausura y rplica de la defensa (extractada en el conside-
rando sptimo).
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Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin
17 Que en relacin con la teora del caso de la defensa de Luis Egaa Cortz quien solicit la
absolucin de su defendido porque su declaracin no haba sido relevante en la causa rit 264-
2007, debe tenerse presente de acuerdo a la doctrina que es un delito de accin y que se configura
por el solo hecho de haber dado una declaracin falsa y con ello se ha puesto en peligro el bien
jurdico de la recta administracin de justicia, no se requiere que la teora del caso de la defensa
haya tenido xito, y en el caso sub-litis, si bien el abogado Bertin y su testigo Jaime Mardo-
nes sealan que eran testigos de conducta, ello queda desmentido por el hecho de que fueron
presentados durante el juicio y no en la audiencia del artculo 343 del Cdigo Procesal Penal,
adems en su teora del caso solicit la absolucin de su representado lo que se condice con lo que
declararon los testigos de que Ral Mardones se dedicaba a una actividad lcita relacionada
con motores, para hacer creer que las escuchas de la polica no se referan a droga y si no hubiera
sido por la prueba sobre prueba presentada por el fiscal Francisco Ganga, que dej en evidencia
la falsedad de la declaracin de Egaa, adems esa teora del caso pudo haber tenido xito, por
lo que el bien jurdico protegido fue puesto en riesgo. Mario Garrido Montt afirma que: La
declaracin mendaz prestada en causa criminal es castigada aunque no tenga consecuencias en
el proceso penal. En consecuencia, la declaracin mentirosa se reprime en general sin considerar
los efectos que su falsedad provoc en el proceso penal, la conducta se sanciona por el solo hecho de
presentarse, se trata de un delito de mera actividad (Mario Garrido Montt, Derecho Penal, T.
IV parte especial pg. 114. Edit. Jurdico de Chile, ao 202) (considerando dcimo).
18 Afirman RODRGUEZ/ OSSANDN, op. cit., p. 237, que [a]unque nuestro Cdigo
Penal incluye esta figura entre los delitos contra la fe pblica, la doctrina se muestra
unnime al considerar que protegido es la Administracin de Justicia. As tambin,
POLITOFF L., Sergio MATUS A., Jean Pierre/ RAMREZ G., M Cecilia, Lecciones
de Derecho Penal Chileno Parte Especial, 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2007, p. 525; ETCHEBERRY, op. cit., t. IV., p. 185; al parecer de lege ferenda, LABA-
TUT, op. cit., p. 62; y, no del todo categrico, GARRIDO, op. cit., t. IV, pp. 106-107.
19 Entienden que este es un delito de peligro abstracto, RODRGUEZ/ OSSANDN, op.
cit., p. 238; GARRIDO, op. cit., t. IV, p. 107.
20 Cf. RODRGUEZ/ OSSANDN, op. cit., p. 253.
21 POLITOFF L., Sergio/ MATUS A., Jean Pierre/ RAMREZ G., M Cecilia, Lecciones
de Derecho Penal Chileno Parte General, 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2010, p. 213, entienden que si el peligro resultara excluid[o] de modo absoluto... podra
impugnarse consecuentemente la tipicidad del hecho o, siquiera, la culpabilidad de su
autor. Para otros, como CURY URZA, Enrique, Derecho Penal Parte General, 7 edi-
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25 Como ha dicho en general respecto de los delitos de peligro abstracto, CURY, op. cit.,
p. 293. Exigir que la teora acreditada con probanzas espurias tena altas probabilidades
de ser acogida por el juzgador, equivale a exigir el peligro (concreto), desconociendo la
diferencia que el legislador ha introducido al configurar delitos de peligro concreto y
abstracto.
26 Por la relevancia, RODRGUEZ/ OSSANDN, op. cit., p. 253 y POLITOFF/
MATUS/ RAMREZ, op. cit., PE, p. 538.
27 El considerando dcimo, en su primer prrafo, seala textualmente: DCIMO: Que los
hechos establecidos en el considerando anterior configuran el delito de falso testimonio y pre-
sentacin de testigo falso, establecidos en el artculo 206 y 207 del Cdigo Penal, en grado de
consumado ya que el acusado Luis del Carmen Egaa Cortz dio una aclaracin falsa ante el
Tribunal de juicio oral en lo Penal de Arica, en la causa rol 264-2007, a favor del imputado
Ral ngel Mardones Alcayaga, y el testigo fue presentado e instruido por el abogado Reinaldo
Bertn Feli, a sabiendas que era un testigo falso.
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28 En relacin a los testigos, se ha sostenido que las conductas aqu incriminadas seran de
todos modos sancionables segn las reglas generales... como participacin en un delito
de falso testimonio (RODRGUEZ/ OSSANDN, op. cit., p. 262), no obstante lo cual,
es correcto que no ha sido superflua la creacin de esta figura autnoma y separada, con
carcter ms amplio, pues a veces las reglas generales no seran suficientes para sancionar
todos los casos (ETCHEBERRY, op. cit., t. IV, p. 196).
29 ETCHEBERRY, op. cit., t. IV, p. 196.
30 CURY URZA, Enrique/ MATUS ACUA, Jean Pierre (colaborador), Ttulo III De
las Personas Responsables de los Delitos, Artculos 14 a 17, En: POLTIOFF LIFSCHITZ,
Sergio/ ORTIZ QUIROGA, Luis (directores), Texto y Comentario del Cdigo Penal
Chileno, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, p. 2003, p. 243 que el instigador o inductor
no es un autor en el sentido amplio de induccin, sino un partcipe en el delito de otro,
regido por tanto por los principios de convergencia, accesoriedad, exterioridad y comuni-
cabilidad, de modo que, con arreglo al tercero de los anteriores, la conducta de los
partcipes slo es punible si el autor ha dado principio de ejecucin al hecho tpico y
antijurdico en que se participa, esto es, si ha incurrido cuando menos en una tentativa
(ibid, p. 234).
31 Slo lo primero, GARRIDO, op. cit., t. IV, p. 109, declarando que es un delito de propia
mano; lo segundo tambin en RODRGUEZ/ OSSANDN, op. cit., p. 262.
32 A la conclusin parecen llegar RODRGUEZ/ OSSANDN, op. cit., p. 262, aceptando
la posibilidad de partcipes extranei, pero niegan, al parecer fundado en el carcter de
propia mano del delito y su calificacin como delito de infraccin de deber, que puedan
ser coautores.
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33 La incomunicabilidad extrema postulaba que nunca resultaba aplicable una figura espe-
cial a los partcipes extranei, ya fuera aqulla propia o impropia, frente al cual el criterio
de la comunicabilidad sostiene la postura diametralmente opuesta: es aplicable la figura
especial a los extraos, tanto en delitos especiales propios como impropios; distingue el
criterio de la incomunicabilidad limitada, haciendo aplicable a los terceros no calificados
la figura especial slo cuando no exista correlato comn (delito especial propio). Cf.
CURY, op. cit., p. 643 y ss., quien recientemente ha abandonado la incomunicabilidad
extrema, que todava defenda en CURY/ MATUS, op. cit., pp. 234-235.
34 SMF (Manuel Valderrama), Rol 17.495-2004, 4/5/2006 (considerando sptimo), en que
se condena como coautor porque indujo en forma directa las acciones que perpetr la
testigo (considerando dcimo tercero), citada en BULLEMORE/MACKINNON, op.
cit., t. IV, p. 213.
35 Podra sostenerse que el objeto de proteccin es el mismo y que el legislador ha asumido,
para el caso que se produzca, que quien presenta al testigo mendaz lo indujo previamente
a mentir, quedando desplazada por aplicacin del principio de absorcin. De otro lado,
tendra lugar el resurgimiento cuando la ley en principio preferente no se aplica, como
sucede significativamente en los casos de los delitos especiales impropios, donde se admite
sin problema castigado a los distintos partcipes por las distintas normas en juego, aun-
que la especial sea preferente, dicen POLITOFF/ MATUS/ RAMREZ, op. cit., PG,
p. 464 (las cursivas en el original), dando cuenta de la tesis de la incomunicabilidad
limitada.
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tener una teora del caso que en el a tener algunas dudas sobre el conte-
principio del juicio el Sr. Bertn nido de su declaracin y decide con-
seala que la fiscala no iba poder tactarse con Ral Mardones Alcayaga
conseguir el estndar de conviccin, que en esos momentos se encontraba
un poco para fortalecer la teora del en prisin preventiva y se consigue
caso que mantena la defensa del un telfono celular que usaba al inte-
acusado decide presentar un con- rior de la crcel y se comunica en dos
junto de testigos tanto de conducta oportunidades y se contacta va celu-
como de supuestas actividades lar los das 13 y 18 de enero de 2008
comerciales que ejecutaba el Sr. Ral y ah Ral Mardones le seala el
Mardones Alcayaga en la ciudad de contenido de su declaracin y clara-
Iquique, todo ello con miras a justifi- mente le da instrucciones y ms cla-
car con el fin de justificar la adquisi- ramente an le dice que todos esos
cin de un conjunto de vehculos detalles tiene que conversarlos con el
motorizados, tambin para justificar abogado, no dice el nombre del Sr.
en cierta medida los contactos que Bertn, pero se va a ver con el con-
tena con otros imputados con la idea texto de la prueba que fue el Sr. Ber-
de optar a la absolucin de su repre- tn quien orquest esto, que tena
sentado segn la teora del caso que conocimiento y que iba presentar un
el mismo seal y se presenta en la testigo que iba dar una declaracin
audiencia de preparacin del juicio falsa, y ocurri lo que es muy poco
oral como testigo a don Luis Egaa probable que vuelva a ocurrir en lo
Cortz, que result ser un to de Ral sucesivo y es que en otra investiga-
Mardones Alcayaga, ya que ste es cin por el delito de trfico ilcito de
sobrino de la seora de Egaa a estupefacientes respecto de la per-
quien le solicita el Sr. Bertn supues- sona que era duea de ese telfono
tamente, como se va a ver en este jui- celular en la crcel se hizo escuchas
cio intermediado por un egresado de de ese telfono que no era Mardones
derecho cuyo nombre va a salir en Alcayaga y ese telfono fue intercep-
este juicio en incontadas ocasiones tado por un funcionario de la Bri-
porque lo que se ha podido apreciar gada Antinarcticos don Edison
en la investigacin y en las audien- Araneda Fica, que va a declarar en
cias que se han sostenido en el tribu- este juicio, que justamente era testigo
nal de Garanta el Sr. Bertn va a en el juicio de Ral Mardones Alca-
tratar de transformar este juicio de yaga, y das antes de ese juicio
Reinaldo Bertn Feli al seor Gli- haciendo el trabajo de anlisis de las
ciano Amador Plaza, que es un pro- escuchas logran descifrar ello y se
curador de lo auxiliaba y que le dan cuenta que se haba preparado a
colaboraba precisamente en la ges- ese testigo para mentir, esa informa-
tin de este caso; sostiene estas con- cin se la lleva al fiscal Francisco
versaciones preliminarmente el Sr. Ganga, quien iba a tomar el juicio
Gliciano Plaza con el seor Egaa, y oral y le entrega un Pendrive y eso
el seor Egaa es citado a este juicio fue en enero del 2008 y fue una
contra Ral Mardones y cuando es prueba que no fue ofrecida en su
citado a ese juicio este seor comienza oportunidad y el da del juicio oral
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ms all de toda duda razonable, este saba lo que iba a declarar ya que o
delito lo comete quien presenta un se lo dijo el Sr. Plaza o se lo dijo el
testigo falso a juicio, segn Rodr- mismo abogado al testigo, y eso lo
guez Collao el que lo presente por dijo el Sr. Egaa, el Sr. Luis Egaa
escrito, en este caso a la audiencia es por qu estamos ac, cometi el
de preparacin de juicio oral es el delito y arrastra una mochila de cre-
Sr. Bertn, es un delito de accin, dibilidad y en esta clase de delitos
basta con que se presente un testigo nunca se van a cometer en forma
o prueba falsa; y el punto y centro abierta, nunca se va a tener a un abo-
neurlgico es si se present a sabien- gado que en medio de una plaza va
das, que es el requisito del artculo a preparar a un testigo frente a diez
207, estima que el Sr. Bertn saba personas que puedan declarar sobre
que era un testigo falso, por varios eso, si se va a preparar un testigo
aspectos que se vieron este juicio para que mienta se va a hacer de esta
bien lo dijo el Sr. Esteban Gonzlez, manera a travs de intermediarios,
quien escuch tres versiones, la del en forma indirecta para que eso no
Sr. Bertn que delega toda respon- se pueda probar, pero en este caso
sabilidad en Gliciano Plaza y ste es una oportunidad nica, se tienen
en Bertn, y el acusado Luis Egaa las escuchas telefnicas, a don Luis
quien seala que lo preparaba el Sr. Egaa que ha decidido decir la ver-
Gliciano Plaza y fue reafirmado por dad, la declaracin del fiscal Ganga
los testigos todo fue bajo el cono- y estn en condiciones de afirmar
cimiento y direccin del Sr. Bertn, categricamente que han superado
cuando habla con Ral Mardones el estndar de duda razonable y es el
le dice que hable con el abogado y momento de evitar que este tipo de
que ste le iba a dar los detalles, y prcticas ocurran o sigan ocurriendo
cuando hablaba con Gliciano Plaza en esta jurisdiccin. Replica del fis-
el Sr. Bertn le daba las instruccio- cal, respecto al alegato de clausura
nes de que tena que decir, el Sr. Luis del abogado Sanzana slo tiene un
Egaa saba que el Sr. Bertn era punto, ya que se ha tocado doctrina
abogado de su sobrino, y la versin slo dos puntos doctrinarios res-
del Sr. Bertn le parece inverosmil pecto de don Luis Rodrguez Collao,
en un litigante que lleva 60 juicios que sostiene una doctrina un tanto
orales que tenga un doble estndar distinta de la que ha citado el abo-
y que no tenga idea de lo que el gado Sanzana respecto al bien jur-
testigo va decir y adems que no es dico protegido de la administracin
cierto porque su propio testigo el Sr. de justicia y respecto a la visin del
Jaime Mardones afirma que las pre- abogado Sanzana en orden a decir
guntas que le hizo el Sr. Bertn eran que tendra que existir una afecta-
atingentes a las que le haba hecho cin relevante, que el testimonio del
el Sr. Gliciano Plaza, qu significa Sr. Egaa no habra afectado el bien
eso, que saba lo que iban a decir los jurdico de la administracin de jus-
testigos, es de toda lgica, no tiene ticia; Rodrguez Collao estima que
asidero pensar a estas alturas si le el delito de falso testimonio es un
hizo preguntas atingentes es porque delito de peligro abstracto en contra
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Sr. Egaa dijo que su intencin era recibi preparacin de ambas perso-
declarar por escrito y no verbal y que nas y Egaa fue inducido a decla-
no fue correcto el haber sido citado rar en el juicio oral y es importante
a declarar en el juicio el ao 2008, y y relevante la declaracin de Luis
segn lo que entiende el deponente Egaa.
es que quien presenta las pruebas en
un tribunal es el abogado defensor y Interrogado por Reinaldo Bertn,
no resulta lgico que no conociera expuso, que Egaa le dijo que en
al testigo, y que no saba su decla- el transcurso del 2007 comenz a
racin al momento del juicio oral y tomar contacto con el abogado Ber-
adems teniendo en cuenta que en la tn y Gliciano Plaza, a raz de unos
conversacin del Sr. Egaa con Mar- nmeros telefnicos que le entrega-
dones queda establecida la forma ron familiares de Ral Mardones,
cmo se deba trabajar y lo que tena para que se contactara y preguntara
que declarar al momento del juicio sobre la causa de su sobrino. El Sr.
oral y que la declaracin de Egaa Egaa no le manifest que tuvo con-
iba a servir para que el Sr. Mardones tacto telefnico personal en Enero de
pudiera salir en libertad. Este ao 2008 y manifest que tom contacto
en febrero hubo una nueva orden personal con el abogado Bertn y
de entrevistar a otras personas y Plaza durante el 2007 y el 2008 el
recuerda haber entrevistado a Jaime mismo da del juicio oral, y antes del
Mardones y citar a otras personas; juicio y se le instruy que no tena
el Sr. Jaime Mardones declar que parentesco y que no haba tenido
saba que su hermano trabajaba en contacto con el imputado los das 13
un taller de vehculos y que su con- y 18 de enero de 2008.- El Sr. Egaa
tacto era espordico y que declar le manifest que tuvo una reunin
sobre su conducta. antes de haber viajado al juicio, pero
no recuerda si manifest que estaba
Interrogado por el abogado Sanzana, o no el abogado Bertn y desde que
seala que Bertn y Plaza, ambos tom contacto con el Sr. Bertn se
se responsabilizan en la preparacin le dieron instrucciones por ste para
del testigo, que uno haca una cosa que declarara en el juicio, que se le
y otro haca otra cosa, y el abogado seal la forma en que deba decla-
Bertn seal que cuando trabajaba rar y el mismo da del juicio recibi
con egresados de derecho asuma la instrucciones del abogado Sr. Bertn
parte logstica, su rol era el de par- para que declarara como lo hizo el da
ticipar en las audiencias y Plaza en del juicio. El Sr. Plaza manifest que
ubicar a los testigos y peritos y prue- tomaba contactos con el Sr. Egaa o
bas documentales; seal el testigo familiares y a l le preguntaban sobre
Plaza que todo le corresponda a el estado de la causa y sobre otros
Bertn, porque no tena el carcter aspectos y los derivaba al Sr. Bertn;
de abogado, en ningn momento se manifest que se dirigi a la oficina
hicieron responsables en la prepa- del Sr. Plaza, no recuerda haberle
racin del testigo y Egaa dice que preguntado si haba ido a la oficina
ambos lo prepararon; y concluye que del Sr. Bertn. Hay un prrafo en sus
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que presentarse a un juicio oral como dijeron que no poda negarse porque
testigo y los nervios no lo dejan la pareja estaba gordita y la mam es
declarar ahora y el hecho de estar sordita entera y depende de l, y que
ac es muy complicado; todo eso no poda darle la espalda al sobrino;
le ha acarreado muchos problemas despus, antes de empezar el juicio
de ndole familiar en su trabajo de oral cuando estaba afuera y como es
alta tensin se electrocut dos veces; hipertenso esta situacin lo deja muy
cuando le llega la citacin supo que mal, y a Gliciano Plaza le dijo que
tena que declarar en un juicio oral en Investigaciones se haba equivo-
por lo que se fue donde los familia- cado y que en vez de Gliciano Plaza
res recriminndoles el hecho y que l coloca Reinaldo Bertn, y fue a Gli-
no deba ni quera estar y le dieron ciano Plaza que le dijo que no poda
los telfonos de don Reinaldo Ber- declarar porque es falso, y l le dijo
tn y Gliciano Plaza, a don Reinaldo que no fuera cobarde y que declarara,
Bertn lo llam en dos ocasiones y le y que con su declaracin su sobrino
dijo qu pasaba con l, qu por qu va a salir sino va a quedarse quince
lo haban metido en ese problema aos adentro, qu va a pasar con su
y el abogado le dijo que tena que mam, qu va a pasar con su seora
contactarse con Gliciano Plaza, en que tiene gordita, le insisti que lo
segunda instancia lo vuelve a llamar que iba a declarar era falso y l le
a l preguntndole por su situacin, dijo que la fiscala no tena cmo
intua que algo estaba mal y el Sr. saber porque la investigacin estaba
Bertn le contesta el telfono y se cerrada, y tuvo que declarar.
enoja y le corta el telfono, empieza
a contactarse con Gliciano Plaza y Interrogado por el fiscal, seala que
lo llama a l y le dice que lo atiende no recuerda mucho lo que declar en
un da en la tarde, va donde Gliciano el juicio, que su trabajo era reparar
Plaza y le dice por qu iba a un tri- motores elctricos, embobinarlos,
bunal y llama al abogado Bertn por es elctrico en maquinaria pesada,
telfono y le pregunta qu pasa con que repara camionetas, camiones y
Luis Egaa, cmo va, y ah le hace que Ral Mardones trabaj con l,
ver que Ral Mardones trabaj con eso era falso y se lo declar al fun-
l y le hace ver a Gliciano Plaza que cionario de Investigaciones, y neg
eso no era verdad, que Ral Mardo- que era familiar de Ral Mardones,
nes no ha trabajado conmigo y Gli- y el Sr. Gliciano Plaza en dos oca-
ciano Plaza le dice la investigacin siones le dijo que tena que negar
del juicio est cerrado y la fiscala no que era familiar de Ral Mardones,
tiene como saber qu va a decir y un y eso fue lo que ms lo motiv a no
da antes le iban a preparar para la declarar ya que es familiar de Ral
declaracin, a l le tienen que haber Mardones, su seora es ta de l, se
dicho que trabajaba en la reparacin llama Isabel Mardones Orrego. Se
de motores elctricos los sobrinos, le pregunta si haba tenido contacto
los hermanos de Ral Mardones o con Ral Mardones y contest que
ste y con la declaracin suya el Ral no, en una ocasin haba llamado a
sale libre, porque es lo que falta y le Ral Mardones, en el sentido de qu
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iba a pasar, porque tena el temor Gliciano plaza y ste hablaba por
de en qu lo estaba por declarar, lo telfono y reciba todo lo que haba
que tena que declarar, se puso en que hacer. Lo llama Gliciano Plaza a
contacto como dos o tres veces con Ral Bertn y le pregunta cmo va y
Ral Mardones, y l le deca que iba le dice que va como conducta y Plaza
a declarar que trabajaba con l para le dice que va como conducta y tiene
que saliera porque el abogado le dijo que declarar que ha trabajado con
que con su declaracin l iba a salir, Ral Mardones y el abogado Ber-
le hace un alcance que tiene que por- tn saba lo que iba a declarar el da
tarse bien porque ya estaba bueno de del juicio piensa que s porque era el
que anduviera metido en leseras, y l abogado titular, eso se lo dijo Plaza
le dice que s que cuando salga se iba y l tena el juicio y el Sr. Gliciano
a portar bien, y en el juicio escuch Plaza era el ayudante. Decide ayudar
una grabacin en la que aparece su a Ral Mardones ya que la mam
voz; el fiscal solicita la reproduccin es sordita total y cuando pololeaba
del disco compacto respecto de las con su seora hace 38 aos la seora
conversaciones telefnicas del 13, 15 Luisa estaba recin casada y tenan al
y 18 de enero de 2008: Archivo Rulo Rulito y siempre haba cario hacia
to Lucho, 13.01.008, 19:27 horas: l y Gliciano Plaza le deca que la
que el abogado iba a conversar bien pareja estaba gordita de seis meses y
contigo que l le mandaba motores que si Ral quedaba preso quin iba
elctricos, no eso no que despus va a atender a la mam y como es sor-
a conversar personalmente, con l, dita le daba mucha pena, no as los
con su declaracin est ms o menos hermanos que lo metieron en eso y
bien y que cuenta con l, que no corre lo engaaron. Fue citado despus por
ningn riesgo, que el abogado con- la polica de Investigaciones y fue de
vers con l. El segundo audio: Rulo inmediato y en la fiscala accedi a
to Lucho.18.01 008 19.21 horas. que le hicieran la prueba de voz en
No me va a pasar nada a m?, que Investigaciones ya que estaba dis-
no se preocupe, que es un favor para puesto a colaborar. En su declaracin
l, y que tiene una orden de arraigo le explicaron de qu se trataba, falso
por manejo en estado de ebriedad testimonio en un juicio de Arica, lo
que arregl, que es un favor para que que no le dijeron que tena derecho
l de repente se vaya para la calle, y a un abogado, y habra pedido ayuda
que l lo va a sacar. Esto que se escu- al abogado involucrado o de un abo-
ch es verdad esto se reprodujo en el gado ya que estaba muy apremiado,
juicio y l se contact con l. Tena y no recuerda bien. Para efectos de
que contactarse con Gliciano Plaza refrescar memoria se le exhibe y el
y despus con Reinaldo Bertn, esos acusado da lectura a una parte de
nombres se lo dieron los sobrinos y su declaracin: en este acto se me
que estaban los dos a cargo del juicio da a conocer en forma detallada
de Ral Mardones. En las dos oca- de los hechos que se me imputan
siones que habl con el seor Bertn como tambin de los derechos que
en la segunda ocasin el Sr. Bertn le confiere la ley de acuerdo al art-
no lo atendi, se contactaba con culo 94 y 97 y 131 del Cdigo pro-
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dor, pero eso no sirve para ello por- un testigo en ningn caso apuntan a
que la conducta que tuvo en un juicio desvirtuar su responsabilidad penal;
que se sigui en este tribunal no han el fiscal Francisco Ganga dijo que
sido trascendentes, su discrepancia tenan una prueba contundente y no
con el Ministerio Pblico, por muy van a traer a juicio un caso en que
buena o muy mala teora del caso que no tengan prueba suficiente para
presente un litigante lo cierto es que condenar, no haba ninguna posibi-
de la calificacin de buena o mala o lidad para absolver y no se atac en
del resultado que pueda obtener esa lo absoluto puntos que no estaban
teora del caso, y si esa informacin discutidos, cabe la absolucin, cita
que se aporta est atacando el bien jurisprudencia: Corte de Apelacio-
jurdico protegido, la recta adminis- nes de Rancagua, en el delito de falso
tracin de justicia, se van a asilar en testimonio en juicio como en falso
la sentencia en que en el conside- testimonio en negocios no conten-
rando vigsimo se dice que se va a ciosos es parte del tipo la exigencia
descartar toda la prueba del Sr. Mar- de que la falta a la verdad se refiera
dones, por ser intrascendente, prueba a hechos sustanciales, ello porque lo
que es irrelevante y que no lleva al accidental, todava ms lo ajeno a lo
convencimiento ni ataca el fondo de discutido en el juicio o a probar en
la acusacin presentada en contra de la gestin no forma parte del testi-
Ral Mardones, y la recta adminis- monio en cuanto a medio de prueba;
tracin de justicia nunca tuvo peligro una declaracin falsa en lo relativo
de ser menguada, nunca se vieron los a un punto ajeno a lo discutido no
jueces en la posibilidad de considerar pude afectar el bien jurdico prote-
esa declaracin, para tomar una deci- gido cual es la recta administracin
sin de absolucin, al efecto Politoff, de justicia, y en ese sentido faltara
Matus una declaracin que no tiene la antijuricidad material en la con-
la ms nfima posibilidad de afectar ducta; concordante con la doctrina y
la decisin judicial debiera consi- con el bien jurdico que se pretende
derarse como no peligrosa para el proteger, por esa va solicita la abso-
bien jurdico tutelado y por tanto no lucin de su representado.
comprendida en el tipo penal, pues
aqu no se protege la sacralidad del Rplica del abogado Sanzana,
juramento, ni el tiempo del juez, sino que pueden o no compartir la tesis
la recta administracin de justicia planteada por el autor citado por el
que no se ve potencialmente afectada colega fiscal, el Sr. Rodrguez Collao
por esa clase de manifestaciones lo ya ha presentado la doctrina y juris-
que hay que tener en considera- prudencia y no slo los acompaa la
cin si la declaracin de Egaa iba doctrina y jurisprudencia y los acom-
a tocar en lo ms mnimo el fondo paa el mismo fallo que sigue la lnea
de la acusacin, se estaba acusando a que ha plantado el fiscal, y basta con
un sujeto por trfico de drogas, que slo leer el considerando vigsimo
haya sido trabajador, que haya tenido en su primera parte que dice: En
una actividad, que haya sido el mejor relacin a toda la prueba presentada
padre y eso haya sido declarado por por la defensa dice relacin nica y
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exclusivamente con acreditar que prueba tiene que ser viva para ver cul
el acusado Ral Mardones ejerca ha sido su participacin, y el fiscal
una actividad lcita, tal situacin no seala que Esteban Gonzlez seala
era un hecho discutido en la causa, que toma declaracin a tres personas
ningn testigo depuso algn hecho y que hay contradicciones y la decla-
que pusiera en duda que el acusado racin del Sr. Egaa es la que debe
no particip en el delito de trfico. ser considerada y se ha visto como a
Lo que dice el tribunal oral es que pedazo a pedazo se empieza a caer
ningn testigo depuso algn hecho lo que dice el Sr. Esteban Gonzlez,
que pusiera en duda que el acusado el 11 de marzo de 2009 se presenta
no particip, no se puso en peligro el el Sr. Egaa ante el funcionario y
bien jurdico protegido. No cualquier dice cosas irreales y que minti ante
cosa puede significar que el tribunal ese polica, primera mentira fue que
fue vulnerado en su raciocinio y se a contar del mes de enero de 2008
desecha toda la prueba de Ral Mar- comenc a tener un contacto perma-
dones este abogado ha desplegado nente en forma personal y telefnica
un sinnmero de prueba y ms all con el Abogado Reinaldo Bertn y
de que hay sido verdad o mentira lo su ayudante, repreguntado el Sr.
sealado por el Sr. Egaa no tiene Egaa dice que conoci al abogado
ninguna trascendencia. Bertn en la puerta de este tribunal
el da del juicio y anteriormente no
El abogado Reinaldo Bertn, en su lo haba visto; l dice que en el mes
alegato de apertura seal que es de enero tiene constantes llamadas
carga del Ministerio Pblico demos- telefnicas con el abogado Bertn y
trar que su representado ha incurrido preguntado dice que slo tuvo dos
en el delito que se le imputa por el llamadas una en que consulta por
Ministerio Pblico, pero los juicios qu estaba en la lista de testigos y le
consisten en prueba viva, el da de hoy dice que se contacte con el Sr. Gli-
se podr ver la prueba viva de cmo ciano Plaza porque l lo tiene incor-
sucedieron los hechos y en base a eso porado en la lista y en la segunda que
ver si el estndar de prueba corrobora lo llama al abogado y no lo recibi,
lo que dice el Ministerio Pblico o se enoja y le corta el telfono; el Sr.
el estndar es tan bajo que no corro- Egaa dice que en ningn momento
bora los hechos que ha afirmado con el abogado Reinaldo Bertn le dijo lo
lo cual la defensa va a guardar los que tena que declarar y lo que tena
antecedentes para el alegato de clau- que declarar se lo dijo el Sr. Plaza, y
sura cuando el tribunal haya podido la segunda pregunta que le hace si l
presenciar y los dos defensores y el haba recibido llamadas de que dijera
fiscal la prueba lata y completa y ah que no era familiar y que Mardones
har las alegaciones que correspon- trabaja con l en motores y dijo que
dan en base a la prueba viva que se nada de eso se lo dijo el Sr. Bertn. El
va a dar en este juicio. Sr. Egaa dice que se comunica dos
veces con su sobrino que estaba en la
En su Alegato de clausura el acu- crcel el 13 y 18 de enero de 2008, y
sado Bertn Feli, seal que la l le dice que ya haba hablado con
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puesto que los otros se culpan mutua- habilitada para ejercer la profesin
mente de la preparacin del testigo y de abogado, y se trat de obtener una
no es concebible que un abogado con declaracin jurada ante notario con
60 juicios orales no sepa lo que van a el fin de cambiar la declaracin de
declarar sus testigos, si las preguntas Egaa Cortz, y con ello derribar la
que hizo en el juicio fueron similares accin penal del Ministerio Pblico,
a las que se hicieron en la prepara- lo que lgicamente no hara una per-
cin del mismo, lo que revela que sona que no ha tenido participacin
tena conocimiento de lo que iba a alguna en los hechos investigados.
declarar. Que los dems medios pro-
DECIMO: Que los hechos esta-
batorios tales como la declaracin del
blecidos en el considerando anterior
fiscal Francisco Ganga, del oficial de
configuran el delito de falso testimo-
la Polica de Investigaciones Edison
nio y presentacin de testigo falso,
Araneda Fica, los CD que contienen
establecidos en el artculo 206 y
los audios sirvieron para acreditar
207 del Cdigo Penal, en grado de
que el acusado falt a la verdad en su
consumado ya que el acusado Luis
declaracin en el juicio Rit 264-2007
del Carmen Egaa Cortz dio una
de este tribunal de Juicio Oral.
declaracin falsa ante el Tribunal de
Que en cuanto a la declaracin del juicio oral en lo Penal de Arica, en
abogado Reinaldo Bertn, ste niega la causa rol 264-2007, a favor del
toda participacin en la prepara- imputado Ral ngel Mardones
cin del testigo Egaa, y que slo Alcayaga, y el testigo fue presentado
lo conoci al llegar al tribunal el da e instruido por el abogado Reinaldo
del juicio, no sabiendo lo que iba a Bertn Feli, a sabiendas que era un
declarar, lo que desmiente el testigo testigo falso.
Egaa quien dice que a lo menos, por
Que el delito de falso testimonio se
telfono le dio las instrucciones por
encuentra tipificado en el artculo
intermedio del Sr. Gliciano Plaza, en
206 del Cdigo Penal en la siguiente
circunstancias que al oficial investi-
forma: El testigo, perito o inter-
gador le dijo que conoca personal-
prete que ante un tribunal faltare a
mente al abogado Bertn y que ste
la verdad en su declaracin, informe
se las haba dado, como consta de la
o traduccin, ser castigado con la
declaracin en este juicio del poli- pena de presidio menor en sus gra-
ca, y no resulta concebible que un dos mnimo a medio y multa de seis
abogado con experiencia no supiera a veinte unidades tributarias men-
lo que iba a declarar y por ende qu suales, si se tarare de proceso civil o
preguntas deba hacerle en la audien- por falta, y con presidio menor en su
cia de juicio oral. Que a mayor abun- grado medio a mximo y multa de
damiento el abogado Bertn ante su veinte a treinta unidades tributarias
formalizacin present un recurso mensuales, si se tratare de proceso
ante la Corte Suprema con el objeto penal por crimen o simple delito.
de invalidar el fallo al saber que la
abogada Paula Orellana no haba Este delito requiere haber faltado a la
acreditado o no estaba legalmente verdad objetiva, esto es, entre lo que
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artculo 343 del Cdigo Procesal El abogado Bertn, seala que debe
Penal, luego de pronunciada la sen- considerarse la atenuante del 11 N6
tencia de deliberacin, se llam a las el cual se acredita con su certifi-
partes a debatir sobre las circunstan- cado de antecedentes que no regis-
cias modificatorias de responsabilidad tra antecedentes, considera que en
penal ajenas al hecho punible y de mrito del informe presentencial en
factores relevantes para la determi- el que se ha visualizado el desarro-
nacin y cumplimiento de la pena. llo que ha tenido el condenado, y
egres de enseanza media, poste-
El defensor Sanzana propone se riormente aprueba curso en el rea
reconozca la circunstancia eximente mecnica en Inacap, el ao 1993 es
del artculo 10 N9, del Cdigo traslada a Oruro y desde el ao 94
Penal ya que su representado actu a marzo de 99 termina su carrera, se
impulsado por una fuerza o miedo titula de abogado, espera su revali-
insuperable, ya que se le amenaz dacin de abogado y desde el 23 de
por el Sr. Gliciano Plaza ya que si no abril de 2003 ejerce como tal, y ha
declaraba se le causaran una serie de participado activamente en varias
males primero a su sobrino al que actividades deportivas y sociales, ha
se le podra condenar a 15 aos y constituido una familia y tiene cua-
como l aprecia mucho a su sobrino tro hijos y se ha hecho cargo de su
y a su madre y en dependencias de yerna y nietos y adems ayuda a sus
este tribunal el Sr. Gliciano Plaza padres. Ha tenido una conducta en
le amenaz que si no declaraba iba el tiempo que con su propio esfuerzo
a quedar preso, es una exigencia que ha conseguido sus logros y considera
no se puede aplicar a una persona que ha sobresalido en su comunidad
que obra por mviles sentimentales y tanto en el folclor y en sus activida-
fue amenazado y en esas condiciones des deportivas y el presentencial debe
se puede configurar la eximente del ser considerado para que se califique
11 N9, en el caso de que no se acoja la atenuante del artculo 11 N6, de
la eximente se aplique la del artculo acuerdo al artculo 68 bis y en mrito
11 N1, del mismo cuerpo legal y su a ello que tiene dos atenuantes se le
representado de conformidad al art. rebaje la pena en un grado y se apli-
11 N9 colabor sustancialmente que la pena de presidio menor en su
al esclarecimiento de los hechos grado mnimo, incorpora el informe
y estima que debe reconocerse en presentencial N1354 de fecha 05 de
forma calificada y se rebaje la pena noviembre de 2010, y para ratificar
en un grado y estima que es posi- el informe presentencial incorpora
ble llegar a una condena de 61 das cdula nacional de identidad que
ya que su representado como tiene seala tcnico en mecnica, aparte
antecedentes por manejo en estado trajo el certificado de ttulo que en
de ebriedad, y que se pueda cumplir copia que incorpora, otorgado el
on reclusin nocturna. Se exima del 23 de abril de 2003 por la Corte
pago de las costas de la causa y de Suprema de Justicia. En mrito al
la multa. Su alegacin va ms por la informe presentencial y que ayuda
eximente incompleta. a su extenso grupo familiar que la
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tido no le permitan asumir otra 1.- Que se condena a Luis del Car-
conducta, y finalmente se acoger men Egaa Cortz ya individuali-
atenuante de responsabilidad del zado a sufrir la pena de sesenta y un
artculo 11 N9 del Cdigo Penal, das de presidio menor en su grado
esto es, la colaboracin sustancial al mnimo, adems, se le condena a las
esclarecimiento de los hechos, por accesorias de suspensin de cargo u
cuanto el acusado prest declaracin oficio pblico durante el tiempo de
en el juicio oral y reconoci su parti- la condena, al pago de una multa de
cipacin en los hechos y esta decla- dos unidades tributarias mensuales
racin fue importante para establecer y al pago de las costas de la causa,
la responsabilidad del coimputado en su calidad de autor del delito de
Falso testimonio perpetrado en esta
como lo reconoce el fiscal.
ciudad entre los das 5 y 7 de febrero
DECIMO SEXTO: Que, la pena de 2008.
aplicable al delito de falso testimo-
2.- Que se condena Reinaldo
nio y de presentacin de testigo falso
Romelio Bertn Feli, ya indivi-
en causa criminal es la de presidio dualizado, a sufrir la pena de sesenta
menor en su grado medio a mximo, y un das de presidio menor en su
y multa de veinte a treinta unidades grado mnimo, adems, se le con-
tributarias mensuales, y los abogados dena a las accesorias de suspensin
que incurrieren en la conducta des- de cargo u oficio pblico durante el
crita en el art. 207, sufrirn, adems tiempo de la condena, al pago de una
la pena de suspensin de profesin multa de dos unidades tributarias
titular durante el tiempo de la con- mensuales, y al pago de las costas
dena, esto es, consta de dos grados de la causa, en su calidad de autor
de una divisible y concurriendo en del delito de presentacin de testigo
favor del acusado Egaa Cortz dos falso en juicio, perpetrado en esta
atenuantes y ninguna agravante se ciudad entre los das 5 y 7 de febrero
rebajar la pena en un grado fijn- de 2008.
dosela en el quantum que se dir en
3.- La multa anteriormente impuesta
la parte resolutiva; a su vez concu-
a los condenados, deber ingresarse
rriendo una atenuante muy calificada
en arcas fiscales dentro del trmino
respecto del encausado Bertn Feli de cinco das contados desde la fecha
se rebajar la pena en un grado y se en que quede ejecutoriada esta sen-
la fijar en el quantum que se dir en tencia; si no la pagaren, sufrirn por
la parte resolutiva. va de sustitucin, la pena de reclu-
Y visto, adems, lo dispuesto en los sin, regulndose sta en un da por
cada quinto de UTM, sin que ella
artculos 1, 11 N1, 11 N6, 11 N9,
pueda exceder de diez das.
14 N1, 15 N1, 24, 26,30, 50, 68
inciso 3, 68 bis. 70, 206 y 207 del Sin perjuicio de lo resuelto prece-
Cdigo Penal; y, 47, 295, 296, 297, dentemente, habida consideracin de
340, 341, 342, 344, 346, 348 y 468 del que el monto de la multa impuesta
Cdigo Procesal Penal; se declara: aparece alzado en relacin con los
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Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes
I. Descripcin
En este artculo revisaremos el concepto de Justicia Teraputica o Therapeutic
Jurisprudence, su evolucin y efectuaremos algunas referencias acerca de su
influencia en algunas instituciones nacionales.
La Justicia Teraputica no es una nueva rama del derecho o lo resultante de la
mezcla de lo jurdico con las reas de la salud, ms bien es una nueva forma
de enfrentar los conflictos de carcter jurdico y de asumir roles acorde a esta
nueva perspectiva.
Sus orgenes se encuentran en el sistema jurdico americano y se deben a la
bsqueda de soluciones a ciertos conflictos legales para los cuales el sistema
tradicional no resulta eficaz. No obstante ello, la justicia teraputica supera
la contingencia del caso y se erige como un modelo para concebir el sistema
normativo.
Esta nueva visin de la ley y de la resolucin de los conflictos ha traspasado
el sistema anglosajn expandindose a pases como el nuestro, los que no obs-
tante su raigambre europea continental han demostrado ser un espacio donde
estas nuevas tendencias paulatinamente han recibido acogida.
Quienes han construido y promovido los basamentos de esta doctrina, decla-
ran que sta no se circunscribe al rea criminal, sino que por el contrario es
plenamente predicable a todas las disciplinas o reas del derecho.
Al amparo de este estado de situacin hemos considerado oportuno destinar
unas breves lneas a esta temtica, reconociendo que nuestras expectativas se
circunscriben a un mero acercamiento con el tema.
II. Concepto
La justicia teraputica ha sido definida como el estudio del rol de la ley
como agente teraputico2, en el mismo sentido se enfatiza que sta se centra
en el impacto de la ley en el espectro emocional y en el bienestar sicolgico de las
personas3.
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4 Ob. cit., p. 2.
5 Winick y Wexler (2003), p. 1.
6 Ob. cit., p. 1 y ss.
7 Ob. cit., p. 1.
8 Ob. cit., p. 1 y ss.
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Ahora bien, no obstante las caractersticas comunes y las relaciones que exis-
ten entre los juzgados de resolucin de problemas y la justicia teraputica, no
son lo mismo. En este sentido, el mismo autor ha sealado: ... as, se puede
pensar que los juzgados de resolucin de problemas estn relacionados con la JT, pero
conceptualmente no son idnticos. Los juzgados de resolucin de problemas utilizan
a menudo principios de la JT para mejorar su funcionamiento (...) Estos principios
incluyen la integracin de servicios de tratamiento con el proceso judicial de los
casos, intervencin judicial continua, control prximo y una respuesta inmediata a
la conducta, implicacin multidisciplinar y colaboracin con organizaciones guber-
namentales y con base comunitaria12.
Los miembros del equipo jurdico, juez, fiscales abogados, etc., que se desem-
pean en estos tribunales de resolucin de conflictos son formados en el rea
especfica del conflicto que ellos enfrentarn; problemas de adicciones, vio-
lencia, de salud mental, de menores, etc., pero adems tambin sobre el cmo
asumir un rol teraputico en el desempeo de una funcin que en su vertiente
tradicional no trae aparejado este tipo de rol. En este sentido, inclusive se
refiere que estos actores devienen en verdaderos agentes teraputicos13.
1.- Debe existir un conflicto que subyazca al caso o la infraccin, el cual ade-
ms debe ser detectado a fin que ponga en movimiento el sistema.
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V. Conclusiones
Como hemos podido revisar, la justicia teraputica supone una nueva forma
de enfrentarse a los conflictos jurdicos, persiguiendo los efectos teraputicos
de la ley y con miras al bienestar de los individuos. Tambin sealamos que
20 Ob. cit., p. 13.
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Artculos
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Bibliografa citada
DROPPELMANN, Catalina (2008): Anlisis del proceso de implementa-
cin de los tribunales de tratamiento de drogas en Chile. Disponible en
< http://www.pazciudadana.cl/docs/pub_20090608091330.pdf > (fecha
de consulta 11 de julio de 2011).
WEXLER, David B. (1999): Justicia teraputica: una visin gene-
ral. Disponible en < http://www.law.arizona.edu/depts/upr-intj/pdf/
TouroLawReview.pdf > (fecha de consulta: 5 de julio de 2011).
WINICK, Bruce J. y WEXLER David B. (2003): Introduccin al libro
Judging in a therapeutic key: therapeutics jurisprudence and the
courts. Disponible en http://www.law.arizona.edu/depts/upr-intj/
IntroJudgingWinickWexler.PDF> (fecha de consulta 6 de julio de 2011).
WINICK, Bruce J.: Justicia teraputica y los juzgados de resolucin de
problemas. Disponible en < http://www.law.arizona.edu/depts/upr-intj/
JTylosJRP-BruceWinick.PDF> (fecha de consulta 7 de julio de 2011).
Normas citadas
CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE CHILE, Lexis
Nexis, octava edicin, actualizada al 25 de enero de 2008.
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Artculos
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Artculos
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Introduccin
El presente artculo tiene como objetivo analizar la sentencia dictada por el
Sexto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, causa RUC N0700935945-6,
RIT N802-2010, de fecha 22 de mayo de 2011, en lo relativo especfica-
mente a los elementos tomados en consideracin para establecer la existencia
de una organizacin criminal y de esta forma ir asentando los criterios juris-
prudenciales relativos al delito de asociacin ilcita para el narcotrfico, figura
contemplada en el artculo 16 de la Ley N20.000, sobre trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias sicotrpicas.
Se hace presente que adems del delito de asociacin ilcita para el narco-
trfico, el fallo tambin sanciona por los delitos de trfico ilcito de drogas,
lavado de dinero e infraccin a la Ley de Armas.
Sentencia
En lo que dice relacin con el delito de trfico ilcito de drogas, los hechos
materia de dicha acusacin, se remontan al 16 de abril del ao 2008, fecha
en que los acusados M.L.G.B., A.M.G.M., J.A.C.F., W.R.P.G., R.A.C.M.
y A.E.O.G., viajaron a bordo de los vehculos Kia Gran Carnival y Nissan
Terrano, con destino a la Ciudad de Antofagasta, ciudad en la cual luego de
haber cargado y ocultado pasta base de cocana en el segundo de los vehculos,
volvieron con destino a Santiago.
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En el caso de J.A.P.S., su funcin era ser testaferro, en orden a poner los bie-
nes de M.L.G.B. a nombre de l.
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miento de la automotora xxx. Junto a los otros integrantes del centro de poder, toma
las decisiones en cuanto a las cantidades de drogas y los dineros que deben invertirse
en su adquisicin.
Adems, pone a disposicin de la asociacin bienes a objeto de cumplir sus objetivos.
Del mismo modo, oculta y dispone de los dineros generados de las actividades ilcitas
del trfico ilcito de drogas, habindosele incautado en el entretecho de su domicilio
ms de $213.000.000, en efectivo.
Con la finalidad de lograr ciertos beneficios para la asociacin ilcita que lidera,
junto a los otros integrantes se procura una red de colaboracin, para lo cual intenta
corromper a organismos pblicos, como el Poder Judicial, Gendarmera de Chile y
Carabineros de Chile. Por esta misma va, recurre a funcionarios pblicos para pro-
teger a la asociacin de bandas de narcotrfico rivales que operan en su entorno.
Finalmente tambin participa del viaje y traslado de la droga que culmina con su
detencin el da 21 de abril del ao 2008, cerca de la ciudad de Pichidangui, IV
Regin.
El acusado A.M.G.M., formando parte del centro de poder, es quien realiza los con-
tactos con los proveedores extranjeros de los cuales adquieren las sustancias que tra-
fican, adquiere vehculos para el desplazamiento de la droga, arrienda un inmueble
en la ciudad de Los Andes junto a su hermano J.E.G.M. y contrata asesora jurdica
para los imputados detenidos en Antofagasta.
En su domicilio oculta, junto a su pareja, dineros provenientes de las actividades de
trfico ilcito de drogas, incautndosele el da de su detencin, sobre $36.000.000,
en efectivo, suma que se mantena oculta en el entretecho de la propiedad. Respecto
a los dineros y bienes que pertenecen a la organizacin y que se generan a partir de
las actividades de narcotrfico, este acusado es quien lleva un control de los ingresos
y egresos.
Para la proteccin de la organizacin criminal A.M.G.M. adquiere armas de fuego
y municiones con el objeto de destinarlas, entre otras cosas, a evitar quitadas de
droga, atentados o sustraccin de bienes que posea la asociacin.
Para agilizar la libertad de M.L.G.B., este acusado participa en la realizacin de
trmites administrativos junto a J.A.C.F., J.A.R.I. y otros, intentando crear redes
de corrupcin en el poder judicial, en la polica y en Gendarmera de Chile.
Finalmente tambin participa del viaje y traslado de la droga que culmina con
su detencin el da 21 de Abril de 2008, cerca de la ciudad de Pichidangui, IV
Regin.
Por su parte, el acusado J.A.C.F., formando parte del centro de poder, efecta labo-
res operativas dentro de la organizacin, teniendo como funciones principales la de
adquirir bienes para M.L.G.B., distribuir la droga de la organizacin entre los dis-
tintos compradores, cobrar los pagos pendientes, e impartir instrucciones al resto de
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Finalmente tambin participa del viaje y traslado de la droga que culmina con
su detencin el da 21 de Abril de 2008, cerca de la ciudad de Pichidangui, IV
Regin.
Finalmente tambin participa del viaje y traslado de la droga que culmina con
su detencin el da 21 de Abril de 2008, cerca de la ciudad de Pichidangui, IV
Regin.
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Santiago, dando cuenta directa del resultado de este negocio ilcito y entregando los
dineros originados de las ventas a J.A.C.F. Del mismo modo es brazo operativo de
la organizacin realizando gestiones de administracin de bienes
En dicho sentido, los sentenciadores sealan que la figura base del delito de
asociacin ilcita es la establecida en el artculo 292 del Cdigo Penal ...cuya
historia fidedigna nos recuerda el deseo del legislador, manifestado en las actas de
la comisin redactora, sesin 157, en que se dej constancia que la mente de este
artculo es castigar a los cuerpos formados para propender a un fin ilcito, de modo
ms o menos estable, a diferencia de las conspiraciones para cometer uno o ms deli-
tos determinados que se castigan con las penas asignadas al delito en el grado que
determinan las reglas del Libro Primero.
Por su parte, el profesor Grisola los define como: un conjunto de personas que se
organizan en torno de un objetivo comn, que comprende la finalidad de cometer
delitos. El delito se consuma por el solo hecho de organizarse donde fluye que se trata
de un delito de mera actividad, de peligro abstracto, pluriofensivo y plurisubje-
3 Considerando trigsimo.
4 Considerando trigsimo quinto.
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tivo. (El delito de asociacin ilcita. Revista chilena de derecho, vol. 31 N1, ao
2004).
1.- Con presidio mayor en sus grados medio a mximo, al que financie de cualquier
forma, ejerza el mando o direccin, o planifique el o los delitos que se propongan.
2.- Con presidio mayor en sus grados mnimo a medio, al que suministre veh-
culos, armas, municiones, instrumentos, alojamientos, escondite, lugar de reunin
o cualquiera otra forma de colaboracin para la consecucin de los fines de la
organizacin.
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verdad de las cosas es que tuve que conversar con el jefe,... estuve conversando con
el jefe y por el momento necesita plata, efectivo urgente, urgente, porque est sper
mal, no s, yo cumplo ordenes no ms..., esas fueron las instrucciones que me die-
ron para darle. Aade el Tribunal que la relevancia de dicha conversacin
radic en que se dejaba claro que A.E.O.G estaba subordinado a otro sujeto a
quien llama jefe, el cual corresponda a M.L.G.B. quien era la persona que
tomaba la decisin final, en este caso, de asuntos relativos a la Automotora
xxx, llamando la atencin del Tribunal el hecho que de acuerdo a la prueba
documental O. apareca junto con J.A.R.I. en calidad de socios y fundadores
de la Sociedad Comercial Automotriz xxx Limitada, con nombre de fantasa
xxx Ltda., de lo que se desprende que quien tena injerencia en las decisiones
de importancia relacionadas con la sociedad, no era ninguno de los socios de
sta, sino que una tercera persona, la cual era precisamente M.L.G.B., lo cual
se ratificar en las escuchas telefnicas posteriores.
Cabe tener presente tambin que en las gestiones que se efectuaron por parte
de A.M.G.M., J.A.C.F. y J.A.R.I. para agilizar los trmites de obtencin de
libertad de M.L.G.B., ellas siempre estuvieron fuertemente controladas por el
propio M.L.G.B, quien daba rdenes directas respecto de la forma en la cual
se deba actuar, incluso el cmo se deba sobornar a funcionarios pblicos en
relacin a la obtencin de su libertad.
Ligado a lo anterior se suma la serie de celebraciones, eventos y actuacio-
nes que siguieron luego de la obtencin de su libertad, donde claramente el
homenajeado era precisamente M.L.G.B., quien era tratado como el Rey.
Tambin se determin la existencia de un manejo de informacin reser-
vada respecto de la cpula de la organizacin, cuyo ejemplo ms concreto
se materializ en las conversaciones entre M.L.G.B, y J.A.R.I. respecto de
cmo sacar de circulacin al Cara de Jarro, Alejandro Cavieres, porque era
la competencia.
De los antecedentes y anlisis de las escuchas, qued claro que M.L.G.B. era
quin siempre daba las instrucciones, sealando que lo dispuesto por l, deba
ser cumplido al pie de la letra, corrigiendo y disciplinando a las personas que
estaban sometidos a su control, a tal punto que l mismo sealaba y reiteraba
que el dueo era l, que l tena el dinero y el control de las decisiones, que l
pagaba por el trabajo, y que si alguien no cumpla sus rdenes simplemente
se iba, evidenciando que sobre l no haba otra persona a quien se tuviese
que rendir cuentas, siendo las anotaciones consignadas en los cuadernos de
contabilidad incautados, las que dieron cuenta de los pagos a los miembros
de la organizacin y de aquellos efectuados, por ejemplo, a otras personas y
funcionarios pblicos que colaboraban con la asociacin.
En cuanto a la ubicacin de A.M.G.M. dentro del centro de poder, ella fue
establecida en virtud de la gran cantidad de dinero, armas y joyas encontra-
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lo hacan los otros dos miembros de este centro de poder, es decir, en el entre-
techo de las casas. Lo anterior sumado a importantes cantidades de joyas,
armas y municiones, todo lo cual fue indicativo de una misma forma de operar
de la cpula de la organizacin, siendo la menor cantidad de dinero un indica-
tivo de que J.A.C.F. estaba jerrquicamente ms abajo en la lnea de mando, lo
que se pudo establecer de las escuchas telefnicas, toda vez que de las conver-
saciones se desprende que deba dar cuenta de ciertas situaciones a M.L.G.B.
y reciba rdenes de l para ejecutar actividades destinadas a la distribucin
de drogas y la recaudacin de los dineros generados en tal actividad, compro-
bndose tambin la existencia de personas que conforman una cuadrilla que
le ayudan en tal labor. Adems, se pudo establecer que tuvo una participacin
activa en las gestiones para lograr la libertad de M.L.G.B., dndole cuenta
peridicamente de las acciones que se estaban haciendo, de las personas que
estaban interviniendo y de los tiempos en los cuales se terminaran de ejecutar.
Incluso, de las escuchas se pudo tomar conocimiento de la existencia de un
funcionario de Carabineros de Chile quien era su contacto de tres estrellas
y a quien le consultaba qu acciones tomar y que le haba servido para sal-
tarse un control policial en los momentos que A.M.G.M. manejaba un veh-
culo acompaado de otras personas, a lo que M.L.G.B. indic que era bueno
tenerlo y que le llevara regalitos.
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Se pudo establecer tambin que esta persona era el encargado de dar vida a la
sociedad xxx, se encargaba adems de la reparacin de automviles e inscrip-
cin de estos a su nombre. De las escuchas telefnicas se pudo establecer que
estaba al tanto de los fines ilcitos de la organizacin, en cuanto a la ejecucin
de delitos y del nimo de esta persona de pertenecer a la misma. R. fue el
encargado de efectuar la reserva del local El Novillero, en la recepcin hecha
a M.L.G.B. tras su libertad, entregando el abono respectivo y posteriormente
fue quien pag los gastos con dinero en efectivo, lo que fue ratificado por
el administrador del referido local. En este caso en particular y en concreto
respecto al sentido de pertenencia, ste est dado por la ejecucin de actos
de favorecimiento de la actividad, cada uno dentro de la esfera de sus com-
petencias, tendiendo a pasar inadvertidas por desarrollarse en el mbito de lo
legalmente aceptado, se lucra de los beneficios econmicos obtenidos por la
asociacin, existiendo un conocimiento de que con su obrar mantienen vigente
la actividad ilcita del conglomerado, que trae aparejada para ellos un lucro que
persiguen y buscan mantener, en otras palabras esta clase de partcipe advierte
la idoneidad de su aporte en la produccin del resultado delictivo.
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Para el Tribunal, las pruebas aportadas demostraron que los sujetos mantu-
vieron un vnculo o unin con la asociacin criminal que se materializ en
diversos hechos o actividades por ellos desarrolladas, que le dieron vida en el
tiempo al ente ficto que tcitamente configuraron en conjunto, del cual ellos
sienten y saben que forman parte a travs de la figura central de M.L.G.B.,
secundados por A.M.G.M. y J.A.C.F. los que conformaban el centro de poder
de la organizacin.
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Consideraciones finales
Como sabemos, la asociacin ilcita para el narcotrfico, tipificada en el art-
culo 16 de la Ley N20.000, alcanza en primer lugar a los partcipes que
hayan financiado de cualquier forma la organizacin, hayan ejercido el mando
o direccin en ella o hayan planificado el delito que se proponen cometer, y en
segundo lugar, sanciona a quienes suministren medios, bienes, instrumentos o
colaboren para la consecucin de sus fines.
No obstante lo sealado por el tipo penal, la discusin radica en qu es lo
que se entiende por asociacin ilcita para el narcotrfico, y en ese sentido,
tomando en consideracin lo sealado por el Tribunal en la sentencia en estu-
dio, el contenido de ese concepto debemos buscarlo en la doctrina y jurispru-
dencia, toda vez que son ellas las fuentes creadoras de su definicin a partir de
elementos observables y que caracterizan a estas agrupaciones.
Para la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organi-
zada Transnacional, un grupo delictivo organizado es entendido como aquel
grupo estructurado, de tres o ms personas, con existencia durante cierto
tiempo, con una actuacin concertada, con el propsito de cometer uno o ms
delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la Convencin, con miras a
obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio de
orden material8.
En materia jurisprudencial, es dable destacar el fallo dictado por la Excelent-
sima Corte Suprema a propsito de la figura de asociacin ilcita sancionada
en su momento por el artculo 22 de la Ley 19.366, en el que ratifica lo
expuesto por la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago y el Juzgado
del Crimen de la poca en el sentido que el delito de asociacin ilcita para el
trfico de drogas se configuraba con la existencia de una conjuncin de volun-
tades, que se organizaba en torno a un fin comn que era el de cometer delitos
sancionados en la Ley de Drogas, dotada de una estructura interna y de cierta
permanencia y estabilidad en el tiempo, cuyos integrantes cumplan funciones
distintas, precisas y determinadas, convergentes hacia dicho fin comn y com-
partido por todos sus miembros9.
Del estudio de la doctrina y principalmente de la jurisprudencia podemos
sealar que existen variados elementos que nos permiten establecer cuando
estamos en presencia de una asociacin ilcita para el narcotrfico, pero no
8 Naciones Unidas, Oficina contra la Droga y el Delito, Convencin de las Naciones Uni-
das Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Resolucin 55/25 de la Asamblea
General, de 15 de noviembre de 2000, artculo 2. Definiciones, letra a).
9 Excelentsima Corte Suprema, 20 de enero 2005, Rol Ingreso Corte N4512/200.
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obstante ello, a nuestro juicio, dichos elementos pueden reducirse a slo algu-
nos, los que en definitiva nos permiten determinar un estndar mnimo para
su configuracin.
Por ello, resulta conveniente recordar algunas sentencias relevantes mencio-
nadas en ediciones anteriores de esta Revista Jurdica del Ministerio Pblico,
las cuales dicen relacin con la evolucin de la jurisprudencia en cuanto a los
elementos tomados en consideracin para la configuracin de este delito10.
As por ejemplo, en sentencia dictada en contra de la agrupacin conocida
como Los Cara de Pelota, el Tribunal seal que la Ley N20.000 no defi-
na lo que deba entenderse por asociacin ilcita, pero que de las disposicio-
nes legales, la doctrina y la jurisprudencia, se podan obtener los elementos
necesarios para su configuracin. Dicho esto, estableci como elementos de
la asociacin ilcita la pluralidad de personas, un centro de poder, distintos
niveles jerrquicos, diversidad de tareas entre sus miembros, sometimiento a
una frrea disciplina, intercambio de sus miembros, aplicacin de tecnologa
e implementacin logstica, apariencia de legalidad en algunas actividades o
simplemente la realizacin de una actividad francamente clandestina, una o
varias finalidades y la relativa independencia de los miembros11.
Por su parte, en sentencia dictada en relacin a la investigacin conocida
como Caso Ciulla, el Tribunal estim que en los hechos se haba tratado de
una organizacin, en la que haba un centro de poder, una jerarquizacin de
sus integrantes, los que cumplan diversas tareas compartimentadas, regidos
por una disciplina con principios claros, profesionalizada, conformada con el
fin de dedicarse a actividades ilcitas y obtener de esta manera un lucro, agre-
gando luego que la asociacin ilcita por naturaleza implicaba la realizacin de
una serie de conductas a lo largo del tiempo, las que se van ligando en miras a
un objetivo comn como era, en ese caso, la comercializacin de droga12.
Posteriormente el mismo Tribunal, en causa diferente, seal que los hechos
acreditados, encuadraban en el tipo penal de asociacin ilcita, toda vez que,
un grupo de personas, bajo la direccin de uno de ellos, organizadamente,
vendan clorhidrato de cocana, agregando que, adems de entenderse la aso-
ciacin ilcita en su sentido natural y obvio, deba reunir otros requisitos esta-
blecidos doctrinaria y jurisprudencialmente y que dichos requisitos consistan
principalmente en que la pluralidad de personas deban estar regidas por un
centro de poder, organizadas jerrquicamente, con distribucin de funcio-
10 Revista Jurdica del Ministerio Pblico N42, Marzo 2010, Criterios o elementos nece-
sarios para configurar el delito de asociacin ilcita para el trafico de drogas del artculo
16 de la Ley N20.000, Jorge Muoz Bravo.
11 Sexto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, 3 de mayo de 2007, causa RUC
N0500322293-6, considerando 15.
12 Tercer Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, 20 de octubre de 2008, causa RUC
N0600765400-4, considerandos 8 y 9.
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Resumen:
Aunque los miembros del Tribunal Oral no pueden excluir prueba y estn obligados
a valorarla toda, pueden hacer una ponderacin negativa de aquella que consideren
haberse obtenido de manera ilegtima.
No tiene sentido que la defensa reproche la valoracin que el tribunal hace de una
prueba, si no formul reparo alguno sobre su pertinencia, veracidad, idoneidad o le-
gitimidad, pues el hecho que sea el Juez de Garanta el llamado a excluir las pruebas
ilcitas (entre otras), no exime al interviniente de su obligacin de protestar ante el
tribunal llamado a justipreciar dicha prueba cuando ha sido admitida.
Si bien la Polica conculc el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones de la
convicta en lo relativo a ciertas y determinadas interceptaciones telefnicas y sera
posible aceptar que se desconoci con ello el debido proceso, esa anomala, no tiene el
mrito suficiente como para provocar la invalidacin del dictamen ni del juicio oral
que le sirvi de soporte, toda vez que esas llamadas telefnicas en particular, carecen
de toda trascendencia en el desenlace del litigio.
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desde que esa parte no promovi en se esperaban, como una carta bajo
el juicio oral lo que ahora censura. la manga, una supuesta infraccin
En efecto, en el basamento cuarto que no fue planteada oportunamente
del pronunciamiento dice expresa- cuando se produce, cuando se acepta,
mente, a propsito del alegato de cuando se valora.
clausura de la defensa: Refiere que
la interceptacin telefnica no con- Se encuentra este tribunal ante un
proceso donde en la audiencia de
taba con autorizacin judicial, lo que
preparacin se aleg por una inter-
se discutir en otra sede.
ceptacin telefnica, pero donde en
No es pertinente la peticin de reci- el juicio oral, la defensa no dijo una
bir la prueba, porque el tribunal de sola palabra sobre esto, excluyndolo
juicio oral carece de facultades para de modo expreso de la discusin,
excluir prueba y est obligado a valo- sealando que lo dejara para una
rarla toda. Pero, no tiene sentido que etapa posterior como si los argu-
la defensa reproche la valoracin que mentos de discusin fueran disponi-
el tribunal hace de una prueba, si bles en cuanto al momento en que se
no formul reparo alguno sobre su hacen valer y donde la agente prefi-
pertinencia, veracidad, idoneidad o ri confesar y reconocer con lujo de
legitimidad, pues el hecho que sea el detalles todo su actuar, al punto que
Juez de Garanta el llamado a excluir la defensa solicit que se le conce-
las pruebas ilcitas (entre otras), no diera la minorante de la colaboracin
exime al interviniente de su obli- sustancial, no slo porque admiti su
gacin de protestar ante el tribunal delito, sino porque suministr datos,
llamado a justipreciar dicha prueba aport identidades y otros elementos
cuando ha sido admitida, pese a que la polica desconoca. El tribu-
todo, por el juez competente, dado nal acept esa circunstancia y por su
que si bien los miembros del Tribu- procedencia le aplic el mnimo de la
nal Oral no pueden excluir prueba y pena y le rebaj la multa; y slo ahora,
estn obligados a valorarla toda, pue- en el recurso de nulidad, se renueva
den hacer una ponderacin negativa la discusin sobre la interceptacin,
de aquella que consideren haberse de modo que cuando con anterio-
obtenido de manera ilegtima. ridad se ha dicho que la presunta
irregularidad careca de trascenden-
En el caso concreto, la defensa supri- cia, porque las escuchas telefnicas
mi totalmente al tribunal oral de de los das seis, siete y trece de julio
sus pretensiones, lo que no ha sido de dos mil cinco no fueron usadas
querido por el legislador, puesto que por los jueces en su apreciacin, por
naturalmente es al tribunal oral al haber establecido un hecho diferente,
que debe someterse la teora del caso era posible aadir an, que ninguna
de la defensa, con todas las circuns- de las interceptaciones, ilegtimas
tancias que ello conlleva, sin omitir y legtimas tena relevancia alguna
alegatos que se saquen a colacin ya que el suceso se prob por otros
slo despus del juicio oral, cuando datos y en lo que atae a la participa-
los resultados no son quizs, los que cin, la procesada opt por confesar
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Introduccin
Los delitos sexuales en Chile representan aproximadamente un 1,4% del total
de denuncias que ingresan al sistema2. De dicho porcentaje, durante el ao
2010, un 37,4% correspondi a denuncias ingresadas con un imputado des-
conocido. Ahora bien, un 29,7% de los delitos denunciados cuyas causas se
terminaron fueron cometidos por imputados desconocidos, de ellos el 79,1%
se archivaron provisionalmente por no contar con mayores antecedentes para
seguir investigando.
En los delitos sexuales, las denuncias por el delito de violacin del Art. 361
N1 del C.P.3, corresponden a un 13,4% de los ingresos al sistema por delitos
sexuales. El porcentaje de imputados desconocidos en esta tipologa delictual
alcanza al 36,7 %.
Dentro de la delincuencia sexual, el fenmeno de la delincuencia sexual en
serie entendida como aqulla en la que un sujeto agrede sexualmente a tres o
ms vctimas en diversas pocas y lugares4 es marginal, aunque suele tratarse
de casos con mltiples vctimas, de gran connotacin social y con importantes
desafos investigativos para lograr identificar al hechor.
La comisin de estos delitos sexuales seriales suele generar denuncias que,
en muchas ocasiones, son archivadas por no existir un imputado conocido a
quien formular cargos hasta que, en algn momento, se observa por el inves-
tigador patrones comunes de lugar y poca en los que se cometen los delitos
y/o un similar modus operandi lo que permite conjugar las diferentes pistas y
dar con el autor.
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Estos autores (1979) sostienen que hay una estrecha relacin entre las activi-
dades rutinarias no delictivas y las actividades y rutinas propias de los delin-
cuentes, pues la estructura de las actividades rutinarias legales determina la
organizacin del delito en cada sociedad as como los lugares donde se pro-
duce con mayor frecuencia. De esta forma, los cambios en las actividades coti-
dianas de las personas, propios de la vida moderna, incrementan las tasas de
criminalidad al facilitar a los delincuentes medios ms efectivos para delinquir
y al generar nuevos objetivos y nuevas vctimas.
En consecuencia, basta con que uno de los elementos indicados est ausente
para prevenir la comisin de un delito o, por el contrario, la convergencia de
estos tres componentes aumenta las tasas de criminalidad. Por lo tanto, para
prevenir la delincuencia, Cohen y Felson sostienen que hay que trabajar en la
generacin de eficaces protectores, pues se trata del factor ms fcil de contro-
lar (Cohen y Felson, 1979; Felson y Clarke, 1998).
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de cometer (delitos)... En este mbito conocido, tambin les son familiares las
rutas por donde escapar y esconderse despus de cometer el delito... En las
zonas con altos ndices de delitos,..., coinciden las oportunidades de delinquir
con el camino frecuentemente recorrido por delincuentes potenciales (Bran-
tingham y Brantingham, 1991, en Stangeland y Garrido, 2004, pp. 28 y 29).
Muy cerca del punto de anclaje suele encontrarse una zona de seguridad o
zona neutra, donde no hay incidencias por ser un rea demasiado cercana a
la vivienda o al trabajo del agresor para que se atreva a actuar, por miedo a ser
descubierto o reconocido (Rossmo, 1995)6.
Rossmo (1995) postula el principio del decaimiento con la distancia que seala
que a medida que el delincuente aumenta la distancia de su lugar de residen-
cia para cometer los crmenes, la frecuencia de esos crmenes disminuye. Este
principio se relaciona con la preferencia del delincuente por cometer delitos
en la cercana de su domicilio y por la mayor probabilidad de escoger objetivos
que supongan una menor modificacin ambiental.
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8 Algunas vctimas mencionaron al declarar que el violador tena la tez morena ajeada
por el sol y que ola a pasto o madera.
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era un antiguo domicilio que haba tenido en el sector, ya que los ataques se
produjeron ms bien lejos de su domicilio real.
A modo de reflexin
La Criminologa ha realizado novedosos aportes y entregado interesantes
herramientas a los investigadores para ayudar a esclarecer un caso criminal.
En este contexto, la elaboracin de mapas o perfiles geogrficos se ha desa-
rrollado fuertemente en las ltimas dcadas, principalmente en los pases del
mundo anglosajn, como un importante instrumento para facilitar la solucin
de casos criminales en los que se han visto envuelto delincuentes seriales.
Estos perfiles o mapas geogrficos pueden ser muy tiles en las investigacio-
nes sin imputado conocido en las que hay varios ataques en cierta zona y con
ciertas caractersticas similares y en las que no hay pistas acerca de la iden-
tidad del autor, ya que permiten priorizar no slo los sectores de bsquedas
de sospechosos sino que la toma de declaracin y seguimiento de algunos de
ellos que habitan el sector indicado por el mapa como aquel en que probable-
mente tenga su residencia el violador. Todos estos elementos pueden ayudar a
una solucin ms rpida del caso y as evitar lamentar ms vctimas.
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Por otro lado, en el caso del violador de Villa Alemana, si bien se puede afir-
mar que el acusado tena un punto de anclaje, ste no era su domicilio actual
sino que un antiguo domicilio que haba tenido en el sector en el que cometi
gran parte de sus ataques. Respecto de l, se presenta una zona de seguridad o
neutra en la que el agresor no ataca dada la cercana con su domicilio.
Referencias bibliogrficas
lvarez, V. y Blasco, P. Delincuente sexual en serie y alteraciones psicopti-
cas. Una relacin ocasional. Cuadernos de Medicina Forense, N32, Abril
2003, pp. 35-41.
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les, que tienen pareja, a veces hijos, y que estn convencidos de que su vctima
no sufre durante la agresin, e incluso creen que le gusta, por lo que no se
sienten culpables ni se muestran arrepentidos.
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d. Si bien el rango de edad va desde los 19 a los 66 aos, entre los 25 y los 44
aos se concentra la mayor frecuencia de casos.
En primer lugar, cabe sealar que no todas las vctimas que sufren de un
abuso sexual en su infancia quedan marcadas o traumatizadas (Vsquez,
2000). Al respecto los efectos daosos de la victimizacin sexual dependern
de variables como la rapidez y efectividad de la respuesta judicial y de las
medidas que de ella se derivan; la edad y personalidad de la vctima; el apoyo
que reciba de su familia o red social inmediata, sobre todo de la madre o
figura significativa; la actitud de stos frente a la develacin; la identidad del
agresor y el tipo de vnculo con l; el tipo de abuso, su frecuencia, intensidad
y caractersticas (uso de violencia, amenazas, etc.); el que reciba o no asisten-
cia psicolgica (an cuando sta no sea de tipo teraputica); la victimizacin
secundaria que se puede padecer durante el transcurso del proceso judicial;
entre otras (Maffioletti, 2006).
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10 El desarrollo de las posibles causas para esta disminucin en la tasa de denuncias queda
fuera de los objetivos del presente artculo.
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Del total de denuncias, los tipos penales de abuso sexual y violacin completan
un 98% de las causas, correspondindole al abuso sexual el 66% de las denun-
cias anuales, y a la violacin el 32%. En estas cifras se han considerado como
delitos de abuso sexual los tipos penales contemplados en los artculos 365 bis,
366, 366 bis y 366 quater del Cdigo Penal. Asimismo, para los delitos de
violacin se han consignado los tipos penales contemplados en los artculos
361, 362, 363 y 365 del Cdigo Penal.
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Resulta interesante destacar que si bien durante los aos descritos ambos deli-
tos muestran variaciones en la cantidad de denuncias ingresadas, presentan
entre ellos una relacin que se mantiene estable en el tiempo durante estos
ltimos cuatro aos.
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(Art. 366 quinquies del Cdigo Penal), adems de contemplar una elevada
penalidad, supone la investigacin de las circunstancias en que se genera este
material, situacin en la que podra resultar ms directamente perseguible la
vulneracin de la integridad sexual del menor de edad, al posibilitarse un pos-
terior almacenamiento y distribucin.
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En relacin especficamente a los juicios orales por delitos sexuales, estos tam-
bin han ido en aumento paulatino, realizndose 1258 juicios orales el ao
2010, lo cual represent un alza de un 24,6% en relacin al ao anterior. Asi-
mismo, es posible sealar que en los juicios orales por delitos sexuales se ha
presentado una leve y sostenida disminucin en la consecucin de sentencias
condenatorias (ver grfico). Las explicaciones para cada uno de estos fen-
menos pueden ser diversas, no siendo posible establecer una nica causa para
explicar estas variaciones.
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Respecto a este grupo etario resulta interesante consignar que, del total de
vctimas ingresadas por delitos sexuales entre los aos 2007 y 2010, un 16,7%
corresponde a nios hasta los seis aos inclusive, un 30,8% corresponde a
nios entre los siete y los trece aos, mientras en el grupo etario de entre
los catorce y diecisiete aos, inclusive, el porcentaje corresponde a un 22,9%.
Estas cifras resultan coincidentes con los estudios de prevalencia que ubican
una mayor tasa de abusos entre los 6 y los 12 aos (Echebura y Guerricae-
cheverra, 2005; CAVAS, 2004), y que dan cuenta de la vulnerabilidad espec-
fica de este grupo etario.
En el caso de los adultos, en causas por delitos sexuales, las cifras decaen de
manera significativa, lo cual puede ser atribuido, por una parte, a las din-
micas propias del fenmeno respecto a la condicin de vulnerabilidad de las
vctimas, especialmente en su contexto familiar y social inmediato, y, por otra,
al hecho de que la persecucin penal de estos delitos despus de los 18 aos
no corresponde a una accin penal pblica, de acuerdo a lo preceptuado en
15 Boletn Estadstico del Ministerio Pblico (julio 2011), I Semestre de 2011, enero
junio 2011. www.fiscaliadechile.cl
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los artculos 53 y sgtes. Cdigo Procesal Penal, y 369 Cdigo Penal, en virtud
del cual no se puede proceder por causa de los delitos previstos en los art-
culos 361 a 366 quter, sin que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la
justicia, al Ministerio Pblico o a la polica por la persona ofendida o por su
representante legal. Por lo anterior es posible sealar que probablemente en
este tramo etario, al igual que en el caso de abusos contra menores, existe una
importante cifra negra sobretodo en aquellos casos en que estos delitos se dan
en el contexto de violencia intrafamiliar.
Comentarios finales
Considerando que la temtica de los delitos sexuales es de suyo compleja, y
la persecucin penal de los mismos reviste mltiples retos investigativos, el
16 Lpez (1996), p. 21.
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Por ello, no se puede asumir una actitud pasiva frente a las dificultades que la
investigacin de este tipo de delitos presenta, y que lo hacen distinto del resto
de los delitos, a saber: las caractersticas de las vctimas, en su gran mayora
menores de edad; el contexto y dinmica en que el delito usualmente ocurre,
esto es, a travs del abuso de un rol de cuidado y proteccin de la vctima, el
uso de estrategias de manipulacin afectiva, seduccin y amedrentamiento o
coaccin; en la mayora de los casos la escasez o inexistencia de medios proba-
torios distintos a la declaracin de la vctima, tales como peritajes sexolgicos,
lesiones fsicas, ADN, embarazos, o enfermedades de transmisin sexual, que
incluso aun en los casos en que se presentan esta ltimas, no son prueba de la
existencia del doblegamiento de la voluntad del sujeto pasivo; la existencia de
los fenmenos de la victimizacin secundaria, la retractacin y una alta cifra
negra, que vienen a constituir componentes adicionales que agregan dificulta-
des a la labor probatoria.
Bibliografa
Barudy, J. (1998). El dolor invisible de la infancia. Una lectura ecosistmica
del maltrato infantil. Editorial Paids. Buenos Aires.
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Resumen:
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Principio de congruencia
La defensa sostiene que el principio de congruencia impide agregar un hecho que est
fuera del alcance temporal por el que se fue acusado, pero en el caso concreto no se ha
agregado un hecho, a pesar de existir el yerro en el periodo de tiempo sealado en la
acusacin, o ms precisamente, a pesar de haberse sealado un lapso mayor al de la
acusacin en la sentencia y ello es as por cuanto los abusos sexuales que se atribuye-
ron a los acusados estaban grabados en una cinta de video a la cual tuvieron acceso
y saban con toda precisin el contexto fsico y, por ende, el lugar o casa habitacin
donde estaban cuando se cometieron y que apareca en el video la menor y su madre
y en uno de ellos la mano del acusado Araya quien, en todos los casos, grababa lo que
la mujer adulta haca sobre el cuerpo de la nia. No se incorpor un hecho nuevo,
lo que ocurri fue que producto de la investigacin, un perito logr hacer audible un
programa que se haba registrado de fondo, pero ello no altera el contexto general y
las circunstancias concretas de la acusacin.
Que en estos antecedentes se han tenido por demostrados dos ilcitos diferentes, por un
lado, el abuso sexual de que fue objeto la menor tanto por su madre (en tres ocasiones)
y del conviviente de aqulla (en una oportunidad) y que consistan en tocaciones en
su cuerpo, senos y genitales e incluso en introducir la acusada sus dedos en la vagina
o el ano de la nia y, por otra parte est la produccin de material pornogrfico que
consisti en la grabacin de estos mismos actos.
No se advierte entonces, que se trate de un solo hecho o una sola accin que pueda
recibir diferentes calificaciones. La mujer est haciendo dos cosas, acta un video y
abusa de su hija menor, estando de acuerdo con Araya para grabarlo, mientras este
ltimo desarrolla una sola accin, produce el material pornogrfico, con acuerdo de
la mujer.
No hay concurso aparente, porque hay dos acciones diferentes claramente delimita-
das, tanto en el proceder del hombre respecto de la mujer, como en el de sta, que est
quebrantando de una sola vez dos bienes jurdicos protegidos por el sistema legal
respecto de su hija: su indemnidad sexual y su integridad sexual y, la primera, con las
agravantes de hacerlo encontrndose la chica privada de sentido y encontrndose la
acusada a cargo de su cuidado.
Sin embargo, s existe entre ambas conductas una relacin de medio a fin, en el sen-
tido que de suprimirse una de las acciones, no podra cumplirse efectivamente la otra.
Suprimidos los abusos, no era posible proceder con la produccin del material porno-
grfico infantil, sino que slo habra existido la grabacin de una menor dormida
o inconsciente, lo que no aparece relevante para el derecho penal. En este sentido,
aparece efectiva la protesta de la defensa, verificndose en la especie la situacin del
artculo 75 del Cdigo Penal, que en su inciso final ordena sancionar slo el delito
ms grave.
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sus pechos y zona genital. Le exhibi accidental o de buena fe, porque son
la cinta a su pololo, el que luego se precisamente esas circunstancias las
neg a devolvrsela. Despus de un que resultan accidentales.
ao y a consecuencia de disputas que
la nia tuvo con su madre, se fue a Agrega que no puede esgrimirse que
casa de su ta abuela de nombre C. a no hay infraccin a su intimidad
quien, adems de contarle lo ocurrido porque el video da cuenta de im-
en ese momento, le cont de aque- genes que afectan la intimidad de la
lla cinta, que su pololo fue a buscar misma menor, puesto que ste fue
y le exhibieron. Al da siguiente esa encontrado en el lugar que resulta
pariente fue a poner una denuncia a ser ms ntimo para un ser humano,
la Polica de Investigaciones y llev su propio dormitorio, de modo que
la cinta. el juez slo examin la intimidad
respecto de una parte, no de ambas.
Acusa infraccin al artculo 19 Nos. Deben aplicarse los artculos 9, 205,
4 y 5, sobre derecho a la propiedad e 206, 217 y 220 del Cdigo Procesal
inviolabilidad del hogar, respectiva- Penal. Quien se encuentra obligado a
mente, en relacin con el inciso 4 respetar la intimidad de una persona
del nmero 3 del artculo 19, sobre es el rgano persecutor y el tribunal,
debido proceso legal, todos de la que deben someter su actuar a lo
Constitucin Poltica, por no haberse prevenido en los artculos 6 y 7 de la
excluido del auto de apertura y luego Constitucin Poltica. Cita rol 1836-
valorado prueba que fue obtenida 2007 de esta Corte en el sentido que
con inobservancia de garantas cons- la prueba ilcita puede ser obtenida
titucionales, y que corresponde al por particulares y procede aplicarle
video VHS donde consta la graba- la teora de los frutos del rbol enve-
cin que sustenta la acusacin. El nenado en cuanto a la prueba deri-
Tribunal rechaz la peticin de la vada de la originalmente mal habida.
defensa porque fue la propia vctima De no haberse permitido la prueba
quien encontr la cinta y lo hizo en del video, no se habra obtenido
un lugar que era abierto para ella tampoco la dems y no existira, por
donde el mismo acusado le permita ende, condena.
entrar, donde se la cuidaba y alimen-
taba. Asimismo, el hallazgo fue acci- SEGUNDO: Que la parte recu-
dental y de buena fe. rrente ofreci prueba de audio para
demostrar la preparacin de la causal
Sin embargo, la defensa considera principal, cuyos fundamentos arriba
insostenible ese argumento, porque fueron descritos. Sin embargo, con
ira contra las mximas de expe- acuerdo del representante del Minis-
riencia, ya que no por ser pareja de terio Pblico que concurri a estra-
la madre y por ello, al ser la hija de dos, manifestaron estar de acuerdo
aqulla, tener libre acceso a su domi- en que dicha causal efectivamente
cilio, tendra tambin derecho a sacar haba sido preparada en los trminos
cosas sin su voluntad. No tiene valor, que exige el legislador, dando por
en su concepto, que el hallazgo fuera demostrado el presupuesto de hecho
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Otras excepciones que han sido inciso 4 del nmero 3 del artculo
elaboradas y aplicadas tanto en los 19, sobre debido proceso legal, desde
EEUU como en Latinoamrica, que, como ya se dijo, la menor tena
corresponden a excepciones incluso franqueado el acceso al domicilio del
derivadas de la posibilidad de con- acusado y en aqul, a su dormito-
taminacin de la prueba inicial y que rio y, en particular resulta natural y
proceden no necesariamente a favor consistente con las reglas de la expe-
del acusado, sino que en su con- riencia, que pudiera buscar un video
tra, tales son, por ejemplo, los casos que aqul tena sobre vacaciones
denominados del descubrimiento familiares y que, como tales, han sido
inminente, la buena fe o la fuente aceptadas por la defensa y que eran
independiente.
guardadas por el acusado.
Lo que aparece claro es que la exis-
De otra parte, an en el caso de esti-
tencia de una prueba ilcita no sig-
marse que la incorporacin del video
nifica directa e inmediatamente
hubiera sido ilcito, que no es el caso
la nulidad de una actuacin, sino
que es preciso traspasar primero, el segn se concluy, igual se tratara
cedazo de la preparacin y, luego, el de prueba admisible en juicio, por-
de la trascendencia que el legislador que el obrar de la nia se ajusta a un
nacional impuso en el artculo 373 encuentro casual y a un proceder de
letra a) del Cdigo Procesal Penal, buena fe, ya que la menor, como se ha
sin descuidar tampoco el sistema de repetido incansablemente, no entr
valoracin probatorio y la disposi- al domicilio del acusado ni afect
cin constitucional del artculo 19 su intimidad buscando algo para
N26 que impone a todos los ciuda- perjudicarlo, sino que unos simples
danos la obligacin de tolerar cier- videos familiares, de modo que actu
tas restricciones en sus derechos, en siempre de buena fe, al punto que se
tanto no se vulnere el ncleo esencial llev las cintas sin siquiera revisarlas
del mismo. y cuando tom conocimiento de su
contenido, no fue capaz de actuar
SEXTO: Que en el caso concreto, la
frente al delito del que entonces
descripcin fctica que se ha hecho
supo haba sido vctima, porque se
sobre la forma en que procedi la
vctima de autos, tomando conoci- encontraba embarazada y no quiso
miento de su calidad de tal despus hacer nada que pudiera afectar el
incluso de haber sacado el controver- normal desarrollo de su criatura. No
tido video desde la casa del acusado actu entonces movida por animosi-
Araya, no corresponde desde nin- dad alguna contra al acusado cuando
gn punto de vista a una violacin entr en su dormitorio y abri su
a los Nos. 4 y 5 del artculo 19 de velador, se movi siempre de buena
la Constitucin Poltica, como aduce fe y ese desempeo constituye una
la defensa en relacin al derecho a la excepcin reconocida en el dere-
propiedad e inviolabilidad del hogar, cho comparado a la exclusin de la
respectivamente, en relacin con el prueba ilcita.
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de marzo de dos mil once, cuya copia perjuicio de su hija, de modo que
se incorpor a fs. 1 y siguientes de se trata de un delito reiterado y le
este legajo. afecta la disposicin del artculo 368
del Cdigo Penal, beneficindola por
Y se tiene, adems, presente: otra parte, la atenuante de su irrepro-
1 Que sin perjuicio de lo que se chable conducta anterior.
razon en el fallo que se ha repro- El artculo 368 mencionado ordena
ducido en el sentido que los delitos que se imponga la pena con exclusin
de abuso sexual y de produccin de de su mitad inferior y, favorecindole
material pornogrfico infantil cons- una atenuante, ser precisamente el
tituyen dos ilcitos diferentes y que mnimo de ese tramo la pena que se
amparan dos bienes jurdicos tam- le aplicar. Por ltimo, por tratarse
bin distintos, a la hora de aplicar la de delito reiterado y resultndole
sancin a los acusados se hace preciso ms favorable la disposicin del art-
reconocer que existe entre los abusos culo 351 del Cdigo Procesal Penal,
y la grabacin una relacin de medio se aumentar la pena en un grado
a fin, en trminos tales que de no por la reiteracin, quedando en defi-
haberse cometido el delito de abuso, nitiva en presidio mayor en su grado
no habra prosperado el segundo mnimo.
ilcito, puesto que la sola grabacin
de una menor de edad dormida o Por su parte, al acusado Araya Soto ha
inconsciente no constitua el injusto resultado responsable de un delito de
por el que se formul la acusacin. abuso sexual y del delito consumado
Esa hiptesis est reglamentada de material pornogrfico infantil. Por
en el artculo 75 del Cdigo Penal aplicacin de la disposicin del art-
y ordena imponer la pena mayor culo 75 inciso final del Cdigo Penal,
asignada al delito ms grave. segn lo antes razonado, corresponde
aplicarle una pena de presidio menor
2 Que el inciso primero del artculo en su grado mximo y favorecindole
366 del Cdigo Penal establece para la atenuante de su irreprochable con-
el delito de abuso sexual verificado ducta anterior, corresponde aplicarla
en la especie, la pena de presidio en su mnimun.
menor en su grado mximo, en tanto
que el artculo 366 quinquies de ese Y visto, adems, lo dispuesto en los
cdigo seala la misma sancin para artculos 21, 28, 29, 31, 50, 67,75,
quien interviene en la produccin de 366, 366 quinquies, 368, 370 bis, 372,
material pornogrfico infantil. 374 bis del Cdigo Penal; artculos
295, 297, 314, 325, 340, 342, 344,
En el caso concreto, se aplicar la 346, 348 y 351 del Cdigo Procesal
pena correspondiente al ilcito de Penal; 600 del Cdigo Orgnico de
abuso sexual que es el medio para la Tribunales y artculo 15 y 17 de la
comisin del segundo ilcito. ley 18.216, se declara que:
La acusada Y. ha resultado ser autora Se condena a S.M.Y.Y., ya indi-
de tres delitos de abuso sexual en vidualizada, a sufrir la pena nica
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11.- Que en relacin a la concurren- 13.- Que los abusos sexuales impro-
cia de diversos delitos sexuales tales pios incluyen, como ya dijimos, una
como el delito de abuso sexual y el hiptesis del todo novedosa dentro
de produccin de material pornogr- del ordenamiento jurdico, cual es la
fico realizada en el marco situacional utilizacin de un menor de edad en la
de un delito sexual, cabe sealar que produccin de material pornogrfico
dicha produccin de material porno- bajo la concurrencia de las circuns-
grfico aprovechando la perpetracin tancias del delito de violacin propia
de un delito de abuso sexual, en el o estupro, o en cualquier hiptesis si
presupuesto de la existencia de un la vctima es menor de doce aos de
concurso de delitos, tales atentados edad. Dicha preceptiva castiga la uti-
forman parte de un mismo hecho lizacin del menor de edad, es decir,
delictivo, ya que se desarrolla en la produccin del material pornogr-
un mismo contexto situacional, as fico en s no es el presupuesto de apli-
lo denota la realizacin fctica de cacin del artculo 366 quater. Por lo
las conductas, como as tambin la anterior, en este evento las hiptesis
voluntad final del autor nica en el de abusos sexuales impropios tie-
atentado, luego, corresponde cali- nen aplicacin preferente sobre las
ficarlo como un caso de concurso normas del artculo 374, es decir,
ideal de delitos. A modo de ejemplo esta ltima preceptiva slo entrar a
el fotgrafo o camargrafo, quien regir en defecto de los abusos sexua-
invita a una mujer a participar en la les impropios, toda vez que hay una
produccin de material pornogrfico relacin de subsidiariedad entre los
o la engaa respecto del contenido delitos, la cual viene a solucionar el
de ste, y durante la sesin de foto- concurso aparente manifiesto en esa
grafas, deja la cmara en automtico relacin.
para captar el momento en que pro-
cede a violarla; el tutor de un menor La conclusin precedente es impor-
que aprovecha la posicin de supe- tante, por cuanto dijimos con ante-
rioridad que ostenta, logra la aquies- lacin que tanto la violacin como
cencia de la vctima para el acceso el estupro absorben el injusto de
carnal y al mismo tiempo graba la los abusos sexuales, sean propios o
comisin del ilcito; o incluso el caso impropios; luego, las hiptesis en
de la filmacin por encargo de un que concurre alguno de los primeros
video, en que se requiere contenga la ilcitos con la presente figura impro-
comisin de violaciones u otras con- pia, eliminan la posible aplicacin
ductas torpes. de estos ltimos, situacin relevante
en relacin con el delito de produc-
12.- Que en tal lnea argumental, cin de pornografa, porque como ya
la existencia de un concurso ideal sealamos, en este supuesto cobra
de delitos a la hora de determinar la aplicacin el artculo 374 en virtud de
pena aplicable debe recurrir al caso la subsidiariedad que lo une con los
de concurso medial, en los trminos abusos impropios. Para este ltimo
del artculo 75 del Cdigo Penal. evento la concurrencia es ideal, en la
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I. Prembulo
Con fecha 15 de noviembre del ao 2000 Chile adopt la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, tambin
llamada Convencin de Palermo, y sus protocolos contra el Trfico Ilcito de
Migrantes por Tierra, Mar y Aire y para Prevenir, Reprimir y Sancionar la
Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios.
El 4 de diciembre de 2003 dicha Convencin y sus Protocolos fueron aproba-
dos por el Congreso Nacional, segn consta en los oficios Ns. 4.686, de 4 de
diciembre de 2003; 5.116 y 5.117 de 19 de agosto de 2004, respectivamente,
de la Honorable Cmara de Diputados.
Los Instrumentos de Ratificacin fueron depositados ante el Secretario Gene-
ral de la Organizacin de las Naciones Unidas con fecha 29 de noviembre de
2004.
2
El Decreto 342 del ao 2004 vino a dar vida jurdica en nuestro ordena-
miento interno a la Convencin y sus Protocolos, cerrando con esto la tra-
mitacin necesaria para que estas normas sean parte integrante del sistema
jurdico nacional.
Con su adopcin y con la promulgacin de estos instrumentos quedaba an
pendiente para nuestro pas el cumplimiento de las obligaciones con ellos
contradas. Esto era realizar los esfuerzos para la real prevencin y sancin del
trfico de migrantes, tipo penal inexistente en esa poca en nuestro Cdigo
1 Abogadas de la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Cri-
men Organizado, Fiscala Nacional, Ministerio Pblico.
2 Decreto:
Artculo nico: Promulgase la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuen-
cia Organizada Transnacional, adoptada el 15 de noviembre de 2000, con la Notificacin
y Designacin de Autoridades Centrales, y sus Protocolos contra el Trfico Ilcito de
Migrantes por Tierra, Mar y Aire y para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Per-
sonas, especialmente Mujeres y Nios, que complementan dicha Convencin, adoptados
en igual fecha; cmplanse y llvense a efecto como ley y publquese copia autorizada de
sus textos en el Diario Oficial.
Antese, tmese razn, regstrese y publquese.- RICARDO LAGOS ESCOBAR, Pre-
sidente de la Repblica.-Ignacio Walker Prieto, Ministro de Relaciones Exteriores.
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=235583&idVersion=2005-02-16, ltima
fecha de consulta 14 de julio de 2011.
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Esta nueva ley realiz modificaciones a nuestro viejo Cdigo Penal, incorpo-
rando a sus filas el nuevo delito de trfico ilcito de migrantes, transformando
la trata de blancas en trata de personas, y haciendo especial nfasis en las
organizaciones dedicadas a estos, sancionando especialmente las asociacio-
nes ilcitas cuyo fin sea la comisin de alguno de los delitos mencionados.
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Para estos efectos se entender por funcionario pblico al que cumpla con los
requisitos del artculo 260 del Cdigo Penal7.
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los delitos que se cometan contra su persona. El migrante en todo caso es el objeto
material del delito. El hecho de que el migrante objeto de trfico haya prestado su
consentimiento es jurdicamente irrelevante, conforme al Protocolo y no lo convierte
en copartcipe11.
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- Delito instantneo
Se trata de un delito instantneo, ya que el trfico de migrantes a diferencia
del de trata de personas, se realiza con la sola facilitacin o promocin de la
entrada ilegal al pas de no residentes ni ciudadanos. Aunque es discutible si
el efecto de mantenerse como ilegal dentro del pas, podra transformarlo en
un delito instantneo de efectos permanentes, lo cierto es que por sus verbos
rectores slo puede consumarse al momento en que se promueve o facilita la
entrada ilegal al pas.
- Delito de emprendimiento
La definicin de delitos de emprendimiento, nos lleva a aquellas situaciones
en las que se realiza en mltiples ocasiones una misma conducta, no configu-
rndose con ello varios ilcitos, sino slo uno de ellos. Al decir de Politoff, el
delito de emprendimiento est conformado por una actividad que se realiza
una y otra vez y en la cual toma parte el autor, habindola o no iniciado l
mismo13.
13 Politoff, Matus y Ramrez. Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial. Segunda
edicin. Editorial Jurdica de Chile. 2004, p. 215.
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16 Francisco Donoso Soto, en su artculo Aspectos dogmticos del delito de trata de per-
sonas del artculo 3 del Protocolo de Palermo, Revista Jurdica del Ministerio Pblico
N39, ya manifestaba esta preocupacin, sealando Desde la perspectiva de nuestras
normas sobre autora y participacin (artculos 15 y siguientes del Cdigo Penal), la
estructura de los verbos rectores del artculo 3 del Protocolo definen la autora directa
de quienes realizan labores ejecutivas en la organizacin (captar a las vctimas, trasla-
darlas de un lugar a otro, recibirlas en un lugar determinado). Sin embargo, quienes
tienen labores de direccin o de financiamiento slo podran ser castigados bajo la figura
de la autora por induccin (artculo 15 N2 del Cdigo Penal), la que no supone una
autora propiamente tal sino que una forma de participacin criminal que el legislador
castiga con las penas de la autora. Esta situacin aparece como muy cuestionable desde
la perspectiva de los principios de lesividad y de culpabilidad, pues si bien el nivel de
reproche podra ser el mismo, o incluso diferenciarse a nivel de determinacin concreta
de la pena, el mensaje que entrega la norma es que quienes son el sustento y motor de
esta actividad criminal slo realizaran acciones accesorias a las ejecutadas por los man-
dos medios e inferiores de la organizacin, que en el precepto aparecen descritas como
acciones principales.
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Trata interna
Como ya se seal, el artculo 367 bis del Cdigo Penal, slo sancionaba a
quienes promovieren o facilitaren la entrada o salida del pas de personas para
que ejerzan la prostitucin en el territorio nacional o en el extranjero, dejando
fuera del alcance de la norma a quienes ejercieran acciones similares al interior
del territorio del pas. Lo anterior fue tratado en la discusin parlamenta-
ria, sealando expresamente que una de las ventajas del artculo 411 quter
era la posibilidad de sancionar la Trata Interna, evitando con ello lagunas de
punibilidad.
Los medios que tal vez sean ms frecuentes en este tipo de casos, son el apro-
vechamiento de una situacin de vulnerabilidad o dependencia de la vctima
y el engao.
En relacin con estos ltimos, una forma de dependencia puede ser de ndole
econmica; la vulnerabilidad tambin puede desencadenarse por el mismo
factor, y generar una situacin de desamparo de una vctima al encontrarse en
un pas desconocido, muchas veces sin conocer el idioma, y sin poder subsistir
por sus propios medios21.
20 Donoso Soto, Francisco. Aspectos dogmticos del delito de trata de personas del artculo
3 del Protocolo de Palermo. Revista Jurdica del Ministerio Pblico, N39, Santiago de
Chile, 2009, p. 177.
21 As por ejemplo, el 7 Juzgado de Garanta de Santiago, en audiencia de control de
detencin y formalizacin de la investigacin de fecha 26 de mayo de 2011 en causa
RUC 10001114184-1, se refiri al caso de una vctima de trata de personas para fines
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24 En el artculo 2 del Convenio sobre el trabajo forzoso, de 1930, se definen los trabajos
forzados como todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una
pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente. No com-
prendiendo como trabajo forzado:
a) cualquier trabajo o servicio que se exija en virtud de las leyes sobre el servicio militar obli-
gatorio y que tenga un carcter puramente militar;
b) cualquier trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cvicas normales de los
ciudadanos de un pas que se gobierne plenamente por s mismo;
c) cualquier trabajo o servicio que se exija a un individuo en virtud de una condena pronun-
ciada por sentencia judicial, a condicin de que este trabajo o servicio se realice bajo la
vigilancia y control de las autoridades pblicas y que dicho individuo no sea cedido o
puesto a disposicin de particulares, compaas o personas jurdicas de carcter privado;
d) cualquier trabajo o servicio que se exija en casos de fuerza mayor, es decir, guerra, sinies-
tros o amenaza de siniestros, tales como incendios, inundaciones, hambre, temblores de
tierra, epidemias y epizootias violentas, invasiones de animales, de insectos o de parsitos
vegetales dainos, y en general, en todas las circunstancias que pongan en peligro o ame-
nacen poner en peligro la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte
de la poblacin;
e) los pequeos trabajos comunales, es decir, los trabajos realizados por los miembros de
una comunidad en beneficio directo de la misma, trabajos que, por consiguiente, pueden
considerarse como obligaciones cvicas normales que incumben a los miembros de la
comunidad, a condicin de que la misma poblacin o sus representantes directos tengan
derecho a pronunciarse sobre la necesidad de esos trabajos.
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- Delito permanente
Este delito es clasificable como delito permanente, toda vez que su consuma-
cin se prolonga en el tiempo, por la creacin de un estado delictivo27.
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haya sido promulgada al ejecutar las conductas iniciales, porque de todas for-
mas la ley habr sido promulgada con anterioridad a la perpetracin del delito,
como lo exige el artculo 18 del Cdigo Penal.
En este sentido, ms claro resulta el planteamiento de Roxin, quien, refirin-
dose a la retroactividad de la ley penal, seala que la ley que est vigente en
el momento del hecho ha de haber entrado en vigor ya en ese momento (...)
En el caso de los delitos permanentes puede ocurrir que se modifique la ley
durante el tiempo de su comisin, por ej. que se agrave la pena para deter-
minadas formas de detencin ilegal durante el transcurso de una detencin
prolongada; en tal caso se aplicar la ley que est vigente en el momento de
terminacin del hecho31.
Clarificador resulta el examen de los verbos rectores recibir y acoger, estos dan
ciertamente la posibilidad de que el estado delictual se mantenga en el tiempo,
mientras el sujeto activo siga acogiendo o manteniendo a la vctima dentro de
su esfera de control, al igual que en el delito de secuestro o de detencin ilegal.
Para los dems verbos rectores, valga la apreciacin efectuada en relacin con
el carcter de delito de emprendimiento.
- Delito de emprendimiento
Si bien es cierto, no toda la doctrina nacional est de acuerdo con la nomen-
clatura utilizada, no est dems tener en cuenta el alcance de esta clasificacin
respecto al tipo penal en estudio. Como se seal, el tipo sera de emprendi-
miento en la medida que est conformado por una actividad que se realiza
una y otra vez, y en la que el autor toma parte habindola iniciado o no l
mismo.
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exige que las vctimas realmente salgan o entren al pas para que el tipo se d,
porque es un delito de mera actividad, como tal no requiere resultado33.
33 Ibdem.
34 Matus Acua, Jean Pierre; Ramrez Guzmn Mara Cecilia. Op. cit., p. 52.
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Toda asociacin formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las
buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que
existe por el solo hecho de organizarse.
Si bien es cierto, el artculo 292 no enumera de forma expresa los requisitos
necesarios para estar en presencia de una asociacin ilcita, doctrina y juris-
prudencia nacional reciente permiten concluir que los elementos necesarios
son los siguientes36:
- Pluralidad de sujetos.
- Permanencia en el tiempo.
- Organizacin.
- Objetivo comn.
En relacin al objetivo comn, ste debe ser la comisin de delitos, en este
caso concreto, la comisin del delito de trata de personas o de trfico de
migrantes.
Siguen siendo aplicables a la asociacin ilcita para trata o trfico, por tanto,
las reglas establecidas en los artculos 292 y siguientes del Cdigo Penal, en
relacin con las penas aplicables a los jefes de la asociacin y a los dems
integrantes de la misma.
Igualmente aplicable es el artculo 294 bis, que establece que las penas apli-
cables por el delito de asociacin ilcita son independientes de aquellas que
deban imponerse por los delitos cometidos, en este caso, trata de personas y
trfico de migrantes, por lo que habr de producirse un concurso real entre
ambos tipos penales.
36 Gajardo Orellana, Tania. Elementos del tipo penal de asociacin ilcita del artculo 292
del Cdigo Penal. Propuesta, anlisis doctrinal y jurisprudencial. Revista Jurdica del
Ministerio Pblico, N45, Santiago de Chile, 2010, pp. 229-243.
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1. Introduccin
El tener un lugar propio para vivir, aquello que suele identificarse como el
sueo de la casa propia, constituye sin lugar a dudas una de las mximas aspi-
raciones de las familias chilenas, particularmente, para aquellas familias que
pertenecen a los sectores ms desposedos y desprotegidos de nuestra socie-
dad. En efecto, ms all del hecho de que la obtencin de una vivienda pro-
pia implique la satisfaccin de una necesidad concreta, representa adems el
primer paso en el mejoramiento de la calidad de vida de las personas, ya que
al ir usualmente asociada la satisfaccin de dicha necesidad al acceso seguro a
servicios bsicos como agua potable y electricidad, condiciones que en pleno
siglo XXI siguen siendo un lujo para gran parte de la poblacin, la casa pro-
pia simboliza en definitiva, una vida ms digna y tranquila.
En este contexto, resulta innegable la relevancia y connotacin social que
adquieren los ilcitos vinculados a la adquisicin de viviendas, particularmente
cuando suelen resultar afectados un nmero significativo de personas.
Tales factores, unidos al incremento que han experimentado durante el ltimo
tiempo la apertura de investigaciones penales a causa de la presentacin de
denuncias referidas tanto a la asignacin irregular de subsidios habitacionales
como a su otorgamiento fraudulento a travs de las denominadas Entida-
des de Gestin Inmobiliaria Social (en adelante, EGIS), justifican a nuestro
entender, la realizacin de un anlisis acerca de los distintos tipos penales y
particularmente los fraudes, que pueden cometerse en el marco de los proce-
sos de postulacin y obtencin de subsidios habitacionales.
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Los montos de los subsidios varan segn la modalidad del subsidio al que se
postule y el puntaje en la Ficha de Proteccin Social, instrumento de estrati-
ficacin social cuya funcin primordial es seleccionar con mayor pertinencia
y precisin a los potenciales beneficiarios de Programas Sociales y beneficios
del Estado, no slo en virtud de su condicin socioeconmica en general, sino
tambin en funcin de necesidades diferenciadas y de situaciones especfi-
cas, como discapacidad, vejez, desempleo, bajos ingresos, enfermedades, entre
otras vulnerabilidades.
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16 D.S. N174/2005, Res. N533/2005, D.S. N255/2006, D.S. N51/2008, D.S. N3/2010
y D.S. N1/2011, entre otros.
17 Cabe sealar que mientras las EGIS asesoran a los interesados en postular a los Subsidios
de los Captulos I y II del Fondo Solidario de Vivienda y a quienes quieran construir en
forma colectiva viviendas con los subsidios para sectores medios del Decreto Supremo
N40, los Prestadores de Servicios de Asistencia Tcnica (PSAT) cumplen dicho rol res-
pecto de quienes optan por postular a un subsidio para la construccin individual en
zonas rurales (Captulo III del Fondo Solidario de Vivienda) y al Programa de Protec-
cin del Patrimonio Familiar (PPPF).
18 Artculo 59, D.S. N174, MINVU, que reglamenta Programa Fondo Solidario de
Vivienda.
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A partir de la dictacin del Decreto Supremo N5119, que modific los D.S.
N174 (Reglamento del Programa Fondo Solidario de Vivienda), D.S. N255
(Reglamento del Programa de Proteccin del Patrimonio Familiar), D.S.
N145 (Reglamento del Sistema de Subsidio Habitacional Rural) y el D.S.
N40 (Nuevo Reglamento del Sistema de Subsidio Habitacional)20, se fija el
nuevo marco normativo de la actividad inmobiliaria social, establecindose
la firma de un Convenio Marco nico a nivel regional, entre las distintas
Secretaras Regionales Ministeriales y las personas naturales o jurdicas que,
cumpliendo los requisitos exigidos, asuman la calidad de EGIS en la Regin
correspondiente.
Entre otros aspectos, se establecen nuevas exigencias para que una EGIS
pueda acceder a la firma de un Convenio nico Regional, a saber:
A travs de la firma del Convenio nico Regional, las EGIS quedan habili-
tadas para actuar en las postulaciones individuales o grupales destinadas a la
construccin y adquisicin de viviendas, mejoramiento del entorno, equipa-
miento comunitario, mejoramiento y ampliacin de la vivienda.
Por otra parte, y tal como se dijo, las EGIS no pueden realizar cobro alguno
a los postulantes y beneficiarios por las asesoras prestadas en la postulacin a
cualquier subsidio habitacional. Es directamente el SERVIU, tal como se esta-
19 D.S. N51, promulgado con fecha 1/2/2008 y publicado en el Diario Oficial con fecha
10/4/2008.
20 Este D.S. fue derogado por el D.S. N1 del MINVU, que aprueba el Reglamento del
Sistema Integrado de Subsidio Habitacional.
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blece en los respectivos Convenios Marco, quien paga honorarios a las EGIS
por los servicios y asesoras que presta, segn se detallar a continuacin21.
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a) Conocimiento de la prohibicin
Algunos de los elementos tomados en consideracin para afirmar, tratndose
del delito de desacato, el conocimiento de esta prohibicin lo constituye el
hecho de que la resolucin haya sido notificada personalmente13, conoci-
miento que se entiende reforzado por los tribunales si sta se ha llevado a
cabo en presencia del abogado defensor14. As, tratndose de las sanciones
accesorias impuestas, en virtud de lo dispuesto en la Ley N20.066, la sen-
tencia del 6 TOP de Santiago de 11 de mayo de 2009 seala que el acusado
se encontraba presente en la audiencia en que se decretaron las sanciones
accesorias quebrantadas, lo que fue reconocido por el imputado, luego, en el
juicio por el delito de desacato. ste, al momento de declarar, seal que un
tribunal le impuso la prohibicin de acercarse a la vctima y al domicilio de
10 RUC 0600709882-9, RIT 97-2007. Sentencia declarada vlida por la ICA de San
Miguel de 22 de junio de 2007, Rol N770.2007; RIT 97-2007.
11 TOP de Punta Arenas de 16 de abril de 2009, cit., considerando sptimo, quebranta-
miento de medida cautelar de la presencia del acusado y de permanencia y acercamiento
al domicilio, decretada por el Tribunal de Familia.
12 4 TOP de Santiago, sentencia de de 22 de enero de 2010, RUC 0800837047-9, RIT
274-2009.
13 TOP Via del Mar, sentencia de 8 de agosto, cit., considerando undcimo; TOP de
Linares de 21 de noviembre, cit., considerando duodcimo, TOP Antofagasta de 10 de
agosto, cit., considerando noveno, TOP de Antofagasta, sentencia de 20 de marzo de
2010, RUC 0900459041-1, RIT 286-2009, considerando undcimo. TOP de Talagante,
sentencia de 22 de noviembre de 2009, RUC 0900589807-k, RIT 97-2009.
14 4 TOP de Santiago, sentencia de 22 de enero, cit., considerando dcimo segundo.
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que no es infrecuente que de los relatos de los testigos, a pesar de esta alega-
cin, se forman conviccin en sentido contrario. Como ocurri con la senten-
cia citada. En efecto, en el caso se evidenci contradiccin entre la declaracin
de la ofendida, la de los funcionarios aprehensores y lo que ella misma ter-
mina reconociendo en la audiencia: Respecto del testimonio entregado por
la cnyuge del enjuiciado, D.Z.M., no result totalmente convincente, puesto
que hubo pasajes del mismo que no fueron coherentes con el resto de los ante-
cedentes. El Tribunal pudo observar, al igual que respecto del acusado, que la
deponente en el curso de su exposicin trat siempre de hacer responsable
a sus dos hijos mayores de la situacin vivida actualmente por E.C., es as
que habl que la presencia en su hogar de su marido ese da, y en ocasiones
anteriores, pese a la medida de no acercamiento que le afectaba, se origin en
los graves problemas conductuales de esos hijos, que la obligaban a requerir
la ayuda de aquel; dijo que fue su hijo A. quien sac para afuera de la casa al
pap, que fue ese hijo el que le dijo a Carabineros, y no ella, que exista una
orden del Tribunal de Familia25.
Este relato no impresion al TOP como verosmil, puesto que los funcionarios
aprehensores que intervinieron el da de los hechos depusieron sobre el estado
de afliccin de la cnyuge, habiendo sido ella la que pidi la salida del acusado
del hogar tambin fue la que llam a la unidad policial requiriendo presencia
de los funcionarios- y la que mostr la orden del Tribunal de Familia26.
De la misma manera, en la sentencia del 4 TOP de Santiago de 22 de
enero de 201027, conociendo de delito de desacato por infraccin de sanciones
accesorias, se concluye que la justificacin que ha planteado, respecto a que
acuda al domicilio de su conviviente porque ella lo llamaba o lo iba a buscar,
no solo no qued establecido en la causa, sino que, se prob por el contrario,
que las veces que ello pudo haber ocurrido, se debi a la bsqueda, por parte
de la mujer de un apoyo econmico para el sustento de sus hijos ya que el
trabajo que ella desarrollaba, tambin dependa de l y, por cuanto, an cuando
no deseara dejarlo entrar l pateaba la puerta e igual ingresaba, diciendo que
no le importaba que tuviera prohibido acercarse, porque igual no le pasaba
nada. Esta sentencia complementa el razonamiento, en el mismo conside-
rando, sealando que en el delito de desacato el bien jurdico protegido es
la recta administracin de justicia que, no siendo disponible para la vctima,
su supuesta autorizacin no justifica quebrantar lo ordenado cumplir por un
tribunal.
En el mismo sentido sobre el bien jurdico protegido y su indisponibilidad,
la sentencia del 6 TOP de Santiago de 11 de mayo de 200928, por incumpli-
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b) ausencia de conocimiento
Para descartar el conocimiento de la ilicitud de la conducta los tribunales,
por lo general, examinan si el sujeto conoca el mandato jurdico general o si,
conocindolo, consideraba que en el caso concreto contaba con alguna auto-
rizacin para actuar.
El ltimo caso suele plantearse cuando la vctima, a cuyo favor se estableci
una prohibicin, permite que el sujeto ingrese al hogar o que se aproxime,
segn sea la naturaleza de la restriccin impuesta. El problema se plantea a
menudo, pero es importante destacar que no siempre se resuelve descartn-
dose la conciencia de la ilicitud, de lo que dan cuenta las sentencias reseadas
en el apartado anterior.
Se ha considerado esta situacin como elemento fundante de un error de
prohibicin, siguiendo la tesis del tribunal a quo, en sentencia de la Corte
de Apelaciones de San Miguel de 22 de junio de 200731. De esta manera
la Corte, en el caso tratndose de incumplimiento de sanciones accesorias
impuestas por Tribunal de Garanta, seala:
Que sin duda, en el caso que se analiza, estas sentenciadoras comparten la
teora de estar frente a una de las modalidades del error de prohibicin, situa-
cin que los jueces han razonado en forma suficiente en los motivos dcimo y
siguientes del fallo impugnado, error para el cual han utilizado los parmetros
dados por la doctrina y recogidos por la jurisprudencia y que en ste caso con-
creto, lo hacen consistir, en el permiso dado por la cnyuge para que ingresara
al domicilio en cada una de las cuatro oportunidades que se indican, as como
en las caractersticas personales del imputado, un hombre inculto, sin instruc-
cin, rstico y alcohlico.
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47 Etcheberry, A: Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Jurdica, Stgo., reimpre-
sin de la tercera edicin, 2004, pp. 292 y 296.
48 Etcheberry, ob cit., p. 292.
49 Etcheberry, ob cit, p. 330.
50 TOP Punta Arenas, sentencia de 16 de abril, cit., considerando sptimo. Vid. Nota 40.
51 La sentencia seal que es un error inevitable, en Ibd.
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53 Ibd.
54 TOP de Rancagua, sentencia de 13 de julio, cit.
55 TOP de Rancagua, sentencia de 13 de julio de 2007, RUC 0700056335-2, RIT 146-
2007. El TOP afirma que es indudable que el hechor saba que con su accin de
ingresar al domicilio en comn infringa formalmente la prohibicin que se la haba
impuesta en la sentencia, pero claramente no actu motivado por ese afn, sino que por
el nimo de restablecer la relacin de pareja perdida, lo que se logr a peticin y con el
consentimiento de la propia vctima, en cuyo favor se le haba dictado la prohibicin. En
su nimo result ms poderoso ese propsito, que el violar el mandato impuesto por al
sentencia, de modo que el dolo en su actuar no existi... (7).
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pero no afecta al dolo. Para el supuesto de ser el error vencible, debido a que
subsiste el dolo, slo dara lugar a atenuar la responsabilidad penal.
De acuerdo lo resuelto por esta Corte, el tribunal a quo aplic correctamente
la teora del error de prohibicin57. En efecto, la sentencia del tribunal oral se
decanta por una clara opcin sistemtica en que la conciencia de la ilicitud no
forma parte del dolo, distinguiendo, consecuentemente, error de tipo del de
prohibicin. Mientras el primero, seala la sentencia, se refiere a los elementos
que integran la descripcin tpica; el segundo, apunta al desconocimiento del
carcter ilcito de la conducta, caso en que el sujeto acta en la creencia que
obra ajustado a derecho58.
En esta misma lnea el 1 TOP de Santiago, sentencia de 14 de julio de 2010,
en que tras dar por acreditado el error de prohibicin invencible, descarta la
culpabilidad del sujeto, debido a la falta de conciencia de la ilicitud59.
Con respecto a la clase de error de prohibicin, de las sentencias analizadas no
se encontr que ste se acogiera por desconocimiento de la existencia misma
de la norma error de prohibicin directo, sino que correspondieron a situa-
ciones en que el sujeto actu con el convencimiento que en el caso concreto su
conducta estaba permitida por la existencia de una causa de justificacin que
el ordenamiento jurdico no reconoce o le atribuye un efecto distinto al que se
represent el hechor error de prohibicin indirecto60.
Llama la atencin que no se encontraran sentencias que rebajaran el quantum
de la pena, ante un error de prohibicin vencible, ms an si para afirmar la
existencia del conocimiento de la antijuridicidad, segn los partidarios de las
teoras de la culpabilidad, basta un conocimiento potencial de la prohibicin61.
En efecto, no es necesario, segn esta tesis, que el conocimiento est presente,
o sea actual, puesto que en tal caso se le reprocha al sujeto haber tenido la
posibilidad de haberlo adquirido con un mnimo esfuerzo para ello62.
El 6 TOP de Santiago, en sentencia de 11 de mayo de 200963, se refiere a este
aspecto en el considerando octavo, indicando que en ese caso conocimiento
potencial no se excluye la culpabilidad. Nada dice si en la causa en concreto,
el error tena tal carcter. Al momento de determinar la pena, el tribunal no
aprecia circunstancia modificatoria de responsabilidad penal alguna, que sera
el efecto esperable si hubiera evitabilidad.
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impresiona como que no es esa la concepcin del delito que est de base, sino
que, aunque no se explicite, la asimilacin del dolo a la motivacin o nimo
del hechor.
La sentencia que se ha referido al problema de los elementos subjetivos del
tipo penal distinto del dolo- tratndose de delito de desacato, negndolos, ha
sido la de la Corte de Apelaciones de Talca de 29 de enero de 201066.
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en que se produjo como lugar, hora, los medios de comisin, consistencia con
la declaracin de la vctima, la propia actitud del acusado son antecedentes
que contextualizan la decisin del tribunal a la hora de fallar. As, las declara-
ciones precisas de dos funcionarios de carabineros que acuden al llamado de
la vctima, confirmada la presencia del imputado al interior del inmueble -el
dormitorio- cuyo acceso tena prohibido, ms el hecho de que encontrndose
precisamente el acusado en el domicilio de la afectada, aqul le dio un golpe
de puo a sta, provocndole una lesin que se calific como leve80, corrobo-
ran para el TOP de Antofagasta que el sujeto tena pleno conocimiento de la
existencia de la resolucin que le impuso la obligacin quebrantada.
A favor de la tesis de la defensa, sobre la imposibilidad de determinar si hubo
infraccin de la medida cautelar, fue considerada la falta de corroboracin por
parte de la vctima de la declaracin de un solo funcionario policial, que no
result precisa en cuanto al hecho del acercamiento a sta81. El antecedente
que fortaleci esa posicin fue el origen annimo de la denuncia y que en la
audiencia no logr acreditarse cul fue la conducta del acusado82.
En la misma lnea de la imprecisin y vaguedad sobre la ocurrencia de los
sucesos, se calific la declaracin de la vctima que confundi las ocasiones
en que se produjeron los quebrantamientos, los efectos de los mismos, y las
medidas cautelares infringidas en cada oportunidad y se mostr renuente en
el contraexamen83. El TOP seal en este caso que no se acredit, dada la
confusin, el contexto espacio temporal mnimo para efectuar un contraste
posterior. Cabe hacer presente, a mayor abundamiento, que no se trat de un
caso flagrante. De la misma manera, no se pudo determinar el quebranta-
miento, slo la existencia de una resolucin judicial -mediante prueba testi-
monial- en sentencia del TOP de Melipilla de 18 de mayo de 201084 en que
los funcionarios al acudir al llamado de la vctima no encontraron al imputado
en ninguna de las oportunidades.
En atencin al tiempo transcurrido entre el quebrantamiento y la realizacin
de la audiencia del juicio respectivo, el funcionario que depone en el juicio
tampoco pudo contextualizar la situacin en el fallo del 5 TOP de Santiago,
de 25 de enero de 2010. Ms an, en la declaracin incurri en contradiccio-
nes con el comunicado de CENCO, que es la razn por la cual concurre al
domicilio, lo que no permiti acreditar el lugar, oportunidad y dinmica de la
situacin. Ni siquiera se pudo establecer la individualizacin de la mujer que
se encontraba al interior del domicilio, al momento en que ocurri el que-
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3. Conclusiones
Del anlisis de las sentencias se puede concluir que:
La conciencia de la ilicitud se trata, mayoritariamente, como un elemento
de la culpabilidad, necesario para imputar la responsabilidad penal al sujeto.
La presencia de un error que la afecte, el de prohibicin, no permite efec-
tuar el reproche penal.
Ninguna sentencia desconoce el efecto de esta clase de error en el mbito
penal.
Tratndose del delito de desacato asociado a causas sobre violencia intrafa-
miliar, sea por incumplimiento de medidas cautelares, condicin impuesta
en una suspensin condicional del procedimiento o sanciones accesorias, la
clase de error presente correspondi al error de prohibicin indirecto.
Las sentencias que acogieron el error de prohibicin le otorgaron siempre
el carcter de invencible, absolviendo por tal motivo. No hubo fallos que
consideraran que la responsabilidad penal estaba disminuida como conse-
cuencia de un error vencible de prohibicin.
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