CONTRATACIONES DEL ESTADO

INTRODUCCIN
En trminos histricos, el Estado ha sido considerado probablemente como el principal agente
econmico en el desarrollo de un pas. En casos como el peruano, si bien el Estado no se ha
abocado en forma primordial a una faceta de productor de bienes, si es evidente que ha
asumido un conjunto de roles y parmetros que justifican dicha actuacin, siendo el principal
de ellos, el establecido en el artculo 602 de nuestra Constitucin Poltica de 19931, en virtud
del cual, su intervencin como agente econmico en materia empresarial, se debe dar slo
cuando medie autorizacin legal expresa y razones de alto inters pblico o manifiesta
conveniencia nacional que se acompaen de un rol subsidiario en la actuacin del Estado.
Debe quedar claro, que dichas limitaciones no enervan el rol protagnico que el Estado
ostenta como consumidor de bienes y/o servicios. Tal circunstancia genera la necesidad de
cumplir con un conjunto de tareas, que implican el desarrollo de numerosas actividades que se
encuentran plasmadas en documentos que tienen naturaleza contractual.

En el marco de las relaciones contractuales que entabla el Estado, es posible advertir la

existencia de una amplia variedad de operaciones, que pueden abarcar desde la adquisicin de
bienes y/o servicios, hasta aquellas otras operaciones cuya finalidad radique en la contratacin
de personal u otros propsitos.

Todas y cada una de estas relaciones, se caracterizan por un aspecto en particular: el hecho de
que las partes de esta relacin sean, por un lado, una entidad u rgano estatal y, por el otro,
un agente privado. Este asunto neurlgico ha generado un intenso debate en relacin a la
naturaleza jurdica de dichos contratos, dando pie a diversas posturas sobre el tema.

Por un lado, algunos autores consideran que en atencin a las particularidades del caso, el
Estado celebra tanto Contratos Administrativos como Contratos Privados de la
Administracin, los que dependiendo del caso, se rigen por un marco normativo diferente,
(para el caso de los contratos administrativos, es aplicable el derecho pblico, mientras que,
para el caso de los contratos privados de la Administracin sera aplicable el derecho privado);
por otro lado, existe una postura mayoritaria de quienes consideran intil dicha clasificacin,
puesto que stos son, en ltimas instancia, contratos estatales, que se rigen por ambos marcos
normativos. Esta discusin ha generado, en la actualidad, una serie de distorsiones en el
rgimen de contratacin pblica.

El presente artculo tiene por objeto exponer la situacin actual de la contratacin

administrativa en el Per, partiendo de un anlisis doctrinario sobre dicha figura, para a
posteriori, contrastarla con la realidad de sta en nuestro ordenamiento nacional en funcin
de algunas operaciones emblemticas que se desarrollan en el pas.

1.1 ANTECEDENTES
En el ordenamiento jurdico peruano, son escasos los estudios integrales con respecto a la
evolucin de la contratacin administrativa. Uno de los estudios ms destacados es el
elaborado por DANS 43, en ocasin del II Congreso de Derecho Administrativo celebrado en
la ciudad de Lima a finales del mes de abril del ao 2006.

1
Constitucin Poltica de 1993
Sobre la base del anlisis realizado por aquel entonces, a continuacin se efectuar un breve
repaso sobre el proceso evolutivo de la contratacin administrativa en nuestro pas.

En su oportunidad, DANOS identifico y delimit tres etapas que marcaron el progreso del
rgimen jurdico de la contratacin estatal en nuestro pas, las mismas que por obvias razones
se extienden hasta el ao 2006. Con la finalidad de completar el panorama, y en atencin a las
circunstancias recientes, nos permitiremos estructurar un perodo adicional, el cual nos facilita
presentar un panorama completo de la evolucin de la contratacin administrativa hasta
nuestros das.

El primer perodo de este proceso se inicia por los aos 1950 y se extiende hasta poco
antes de 1980, poca en la que nuestro ordenamiento jurdico se caracterizaba por la
existencia de una dispersin absoluta respecto a las normas que regulaban las diversas
modalidades de contrataciones celebradas por el Estado. No exista en este perodo, una
disposicin legal especfica que regulara la contratacin administrativa con carcter general y
que sea aplicable a todos los organismos del sector pblico o al rgimen de los contratos de
adquisiciones de bienes y servicios o de obra pblica por parte de las entidades estatales en
general.

Por aquel entonces, en nuestro ordenamiento existan escasas reglas en materia de

contratacin pblica, referidas casi exclusivamente, a los procedimientos administrativos de
seleccin (licitaciones y concursos pblicos) y, principalmente, de carcter presupuestario y
asistemtico. En la prctica, la mayora de las entidades del sector pblico tenan sus propios
reglamentos de adquisiciones.

Los primeros intentos fragmentarios correspondieron a los formulados por el Ministerios de

Hacienda y Comercio (D.S. de 03.FEB.1950)2 y, posteriormente, por el Ministerio de Fomento y
Obras Pblicas (D.S. de 23.2.1950), normas que sirvieron de sustento legal para dar inicio al
festn de las grandes obras pblicas y compras del gobierno de facto del Presidente Manuel
A. Odra.

Es importante sealar, que el Presidente Odra gobern el pas entre los aos 1948 y 1956,
perodo durante el cual se ejecutaron obras vinculadas, en su mayora, con el sector
educacin, dando paso a la construccin de grandes unidades escolares en las principales
ciudades del pas.

Asimismo, durante dicho perodo se construy una serie de hospitales, as como unidades
vecinales e, incluso, el estadio nacional. Todo este boom de obras contino hasta el mes de
diciembre del ao 1977, cuando se expidi el Decreto Ley N 22056, norma que instituy para
la Administracin Pblica el sometimiento de dichos mecanismos de seleccin y contratacin
al Sistema Administrativo de Abastecimiento.

Este sistema fue creado con la finalidad dar unidad, racionalidad y eficiencia a los procesos
tcnicos de abastecimiento de bienes y servicios no personales, a la luz de una serie de
principios como el de moralidad y austeridad.

Con el referido maco legal se pretenda que las adquisiciones de las entidades pblicas, que
ocasionaban hasta ese momento compras indiscriminadas, stocks innecesarios y gastos

2
Referentes de la evolucin del pensamiento administrativo en la legislacin de contrataciones del
Estado en el Per
indebidos, mejoraran, implementando para ello un orden en el proceso de adquisicin de
bienes y de servicios en las entidades pblicas.

No obstante ello, el rgimen legal que se estableci en materia de contrataciones y en el caso

de sectores especficos de la economa como fue el caso de las concesiones (especialmente las
referidas a la explotacin de recursos naturales, como es el caso de la minera), las medidas
adoptadas solo se limitaron a la dacin de algunas leyes sectoriales, careciendo de un mnimo
denominador comn sobre la materia.

El segundo perodo de este rgimen surge con la entrada en vigencia de la Constitucin

Poltica de 1979 y con la dacin de un conjunto de normas dirigidas a simplificar (cada una en
su mbito especfico) la regulacin de los procedimientos de contratacin para las
adquisiciones de bienes y servicios y la contratacin de obras pblicas por parte de las
entidades estatales.

Tal como se puede advertir, este perodo comienza poco despus de la entrada en vigencia de
la Constitucin Poltica de 1979 a travs de la cual se consagr a nivel constitucional la
obligacin del Estado de contratar servicios, obras y suministros mediante procedimientos
administrativos de licitacin y concurso pblico, con el propsito de garantizar la eficiencia y el
manejo transparente de los recursos pblicos.

El referido precepto constitucional sirvi como base para la adopcin de un conjunto de

normas como el Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas, conocido
como RULCOP, el cual fue aprobado mediante Decreto Supremo N 034-50-VC3 para la
contratacin de obras pblicas; el Reglamento nico de Adquisiciones, conocido como RUA,
que fue aprobado mediante Decreto Supremo N 065-85-VC para la adquisicin de bienes,
servicios y suministros, y la Ley N 23554 para la contratacin de actividades de consultora y
su Reglamento general, conocido como REGAC, cuya finalidad principal se encontraba
orientada a simplificar los procedimientos de adquisicin de bienes y servicios u obras
pblicas.

El conjunto de normas antes sealadas, no estableci una diferenciacin objetiva entre los
contratos administrativos y contratos estatales sujetos al derecho privado, limitndose a
regular los procedimientos administrativos de adjudicacin o seleccin de contratistas y crear
as, por primera vez en este mbito, instancias administrativas encargadas de resolver las
controversias que se generaban durante la fase precontractual o de seleccin.

Este fue el caso de los Consejos de Adquisiciones Departamentales para los procedimientos
administrativos regulados por el (Reglamento nico de Adquisiciones RUA-) RUA y del
Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas, conocido como CONSULCOP
para obras pblicas; este ltimo, adems, se configur como un verdadero Tribunal
Administrativo facultado para resolver en sede administrativa las controversias que se
generasen durante la ejecucin del contrato entre la entidad administrativa contratante y la
contratista privada, sin perjuicio de que cualquiera de las partes en caso de disconformidad
con el fallo (resolucin) pueda cuestionarlo en aquel entonces, ante el Poder Judicial a travs
de la va del proceso contencioso administrativo.

No obstante el progreso advertido durante esta etapa en materia de contratacin de servicios,

obras y bienes, el rgimen legal de concesiones, no experiment modificaciones importantes;

3
RULCOP Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas
sino que, por el contrario, su regulacin se mantuvo concentrada exclusivamente en materia
de concesiones para la explotacin de recursos naturales, los cuales fueron regulados por leyes
sectoriales.

El tercer periodo antes de la dcada de 1990, el Per se encontraba enfrentando una de

las peores pocas de su historia reciente, caracterizada por un proceso hiperinflacionario y
recesivo, que legitim aquellos argumentos referidos a la ineficiencia de la actividad
empresarial del Estado.

El consenso generalizado en torno a la idea que la privatizacin de empresas pblicas acabara

con la inflacin, con la crisis del sector externo, el exceso de burocracia y la falta de
productividad, dio lugar a que dicho proceso se implementara sin mayor resistencia.

En funcin a ello, el proceso de privatizaciones constituy un componente esencial en el

programa de reformas estructurales del Estado y la modernizacin de la economa en el pas,
en base al modelo econmico mundial que defenda la apertura de los mercados a la
competencia, la eliminacin de restricciones a la inversin al sector privado, la reduccin del
aparato del Estado y la reorientacin de sus competencias, para concentrarlo nicamente en
las funciones bsicas o esenciales.

Los resultados de estas reformas estructurales fueron, entre otros, la transferencia al sector
privado, mediante procesos de privatizacin (venta de activos y acciones), de la propiedad de
empresas pblicas que, hasta ese momento, se encargaban, exclusivamente, de la gestin de
la produccin de bienes y la prestacin de servicios; y, el otorgamiento de concesiones a
empresas privadas para la prestacin de actividades calificadas jurdicamente como servicios
pblicos y para la explotacin de obras pblicas de infraestructura.

Sin perjuicio de lo expuesto, los resultados expuestos, no solo constituyeron componentes

fundamentales del programa de reformas y modernizacin econmica del pas, sino tambin,
dos de los mecanismos ms importantes para promover la inversin privada. Si bien en
materia de contrataciones de bienes, servicios y obras, la Constitucin de 1993, al igual que su
predecesora, la Constitucin de 1979, estableci el marco de referencia para las adquisiciones
de bienes, servicios y suministros y la contratacin de obras por parte de las entidades
administrativas disponiendo que las entidades estatales se encontraban obligadas a sujetarse a
los procedimientos administrativos de licitacin o concurso pblico que establezcan las leyes
respectivas, con la finalidad de garantizar la correcta utilizacin de los recursos pblicos y
permitir la libre concurrencia de postores, el cambio real se dio con la unificacin normativa o
legal sobre esta materia, pues hasta dicha fecha, tal como se ha indicado en las lneas
precedentes, la normativa existente se encontraba dispersa (RULCOP, el RUA y el REGAC).

En el contexto descrito, el 27 de julio de 1997 se promulga la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado -Ley N 268504, la cual integro en un solo cuerpo legal, el rgimen
aplicable a los procesos de contrataciones de todas las entidades administrativas incluidas las
empresas del Estado, para la adquisicin de bienes y servicios y para la contratacin de obras.

Esta ley se enfoc, principalmente, en la fase precontractual, es decir, en la regulacin de los

procedimientos administrativos de seleccin de contratistas (concursos, licitaciones y otros
especificados en la misma) y estableci, cuantitativamente, pocas normas aplicables a la fase
de ejecucin de los contratos.

4
(Aprobado mediante D.S. N 083-2004-PCM) MODIFICADO POR LEY N 28267
Uno de los aportes que se puede identificar con la promulgacin de la Ley N 26850, fue la
creacin del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones - CONSUCODE (actualmente
denominado Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE) como organismo
rector del nuevo Sistema de Adquisiciones del Estado, as como la configuracin de un nuevo
Tribunal Administrativo encargado de resolver en ltima instancia administrativa, las
controversias que se generen entre los postores y las entidades administrativas convocantes
durante los procedimientos administrativos de seleccin de contratistas, sin perjuicio que sus
resoluciones puedan ser cuestionadas ante el Poder Judicial a travs del proceso contencioso-
administrativo.

Sin lugar a dudas, el aporte fundamental de la referida Ley N 26850, fue la implementacin
del Arbitraje en materia de contrataciones pblicas, como un mecanismo obligatoria de
solucin de las controversias que pudieran surgir a posteriori de la adjudicacin y celebracin
del contrato, etapa bsicamente conocida como la Fase de Ejecucin.

No obstante lo expuesto, durante ste periodo, la propia Ley N 26850 fue sometida a diversas
modificaciones, siendo las ms relevantes: (i) la del ao 2000 introducida por la Ley N 27330;
y, (ii) la del ao 2004, introducida con la Ley N 28267.

Si bien las Leyes N 27070 y N 27148, introdujeron una serie de modificaciones a la Ley N
26850, la primera gran modificacin surge como resultado de la dacin de la Ley N 27730,
publicada el 26 de julio del ao 2000, la misma que modific cuarenta y un artculos de la Ley
original, consolidando as, la reforma inicialmente establecida por sta. Esta norma, adems,
encomend al Poder Ejecutivo la labor de consolidar todos los cambios introducidos a la Ley N
26850 en un Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones, as como
elaborar un nuevo Reglamento, disposicin que se materializ en los Decretos Supremos N
012-2001-PCM y N 013-2001-PCM, respectivamente, que entraron en vigencia el 15 de marzo
del ao 2001.

A nivel formal, estas modificaciones implicaron cambios sustanciales respecto a temas como
los vinculados con el Plan Anual de Contrataciones, las Garantas Contractuales, el contenido
conceptual de los Principios rectores de la Contratacin Pblica, etc.

La segunda gran modificacin se introdujo con la dacin de la Ley N 28267, publicada el 03 de

julio de 2004, la misma que reform treinta y ocho artculos e incorpor cuatro artculos ms a
la Ley N 26850. Estos cambios motivaron, finalmente, la promulgacin de un nuevo Texto
nico Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado y un nuevo Reglamento, los mismo
que fueron aprobados por los Decretos Supremos N 083-2004-PCM5 y N 084-2004-PCM,
respectivamente, los que entraron en vigencia a partir del 29 de diciembre de 2004.

Siguiendo lo sealado por LUNA MILLA, debemos afirmar que el objetivo de stas
modificaciones eran similares a las introducidas en el ao 2001, slo que en este caso se
enfatizaron tres grandes lneas de accin: la introduccin de nuevas tecnologas de
informacin transaccin de los procesos de seleccin, el establecimiento de un sistema de
acreditacin de proveedores y la modernizacin de mecanismos de compras pblicas.

Sin restarle mrito al progreso alcanzado a dicha fecha, se debe reconocer que, de existir
alguna apreciacin que deba hacerse respecto de esta Ley, es que al igual que las normas en

5
Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE 1 DS. N 083-2004-PCM TUO de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
materia de contrataciones decretadas durante las etapas anteriores, tampoco recogi un
concepto sustantivo de contrato administrativo.

Este aspecto nos permite afirmar que la norma bajo anlisis no sigui la tendencia de
ordenamientos jurdicos de otros pases, los que s establecan diferencias entre contratos del
Estado, denominados administrativos y contratos, tambin estatales, sujetos al derecho
privado, denominados contratos privados de la Administracin.

As, dejando de lado este aspecto, la citada ley se centra en regular aquellos aspectos
vinculados a los procesos de contratacin estatal exclusivamente destinados a la adquisicin
de bienes, servicios, suministros y contratacin de obras, enfatizando el tratamiento de los
aspectos jurdico-administrativos de los procedimientos de seleccin y adjudicacin, sin
importarle distinguir entre contratos administrativos o contratos privados de la
administracin, acogindose a la doctrina que reconoce la existencia de un nico tipo de
contrato que, usualmente, es denominado como contrato de estado o contrato estatal.

Por otro lado, en lo que respecta al rgimen legal de concesiones, la Constitucin de 1993, al
recoger a nivel constitucional el Principio de Subsidiariedad de la actividad empresarial del
Estado50, propici que se efectuaran numeras modificaciones a los diversos regmenes legales
que regulaban las concesiones de recursos naturales y las de servicios pblicos, con la finalidad
que dichas actividades econmicas que estaban en manos del Estado, a travs de sus
empresas estatales, pasaran a ser desarrolladas por sociedades concesionarias.

En concordancia con los objetivos de la reforma econmica iniciada desde los primeros aos
de la dcada de los 90, se dispuso un nuevo rgimen legal para la promocin del otorgamiento
de concesiones principalmente en materia de servicios pblicos y de obras de infraestructura
pblica, diseando al mismo tiempo un nuevo modelo de supervisin de la actuacin del
Estado a travs de los organismos reguladores de la inversin privada para las distintas
actividades concesionadas. Dichos Organismos se encontraban encargados de supervisar el
cumplimiento de los respectivos contratos de concesin y de ejercer las potestades
regulatorias fijando las tarifas en los mercados en que no exista competencia o este era
insuficiente.

El cuarto periodo Durante los ltimos aos, el gobierno peruano ha venido impulsando su
participacin en procesos de integracin econmica y comercial, lo que se ha traducido en una
activa participacin en organismos internacionales, tales como la Organizacin Mundial del
Comercio (OMC), el rea de Libre Comercio de las Amricas (ALCA), el Foro de Cooperacin
Econmica del Asia-Pacfico (ASPEC), la Comunidad Andina (CAN) y la Asociacin Latino
Americana de Integracin (ALADI) -en cuyo contexto nuestro pas ha suscrito Acuerdos de
Complementacin Econmica con diversos pases de la regin, as como con el Mercado
Comn del Sur (MERCOSUR), entre otros-.

Durante el gobierno del presidente Alan Garca Prez y, de acuerdo con la Hoja de Ruta 2004-
2006, se consider que la suscripcin de acuerdos de integracin bilaterales eran de suma
importancia para el pas, puesto que con la suscripcin de Tratados de Libre Comercio entre
los que podemos sealar los suscritos con Estados Unidos, Tailandia y Singapur se permita
liberalizar los mercados de las contrataciones pblicas, creando as espacios para los
proveedores de todos los pases y generando una creciente inclusin en materia de
contrataciones gubernamentales a travs de estos instrumentos de integracin econmica y
comercial.
Esta liberalizacin deriva, precisamente, del reconocimiento de la importancia estratgica que
las contrataciones estatales tienen para el desarrollo econmico y social de los pases, y del
papel clave de stas en sectores de la economa como los referidos a construccin, obras
pblicas, energa, transportes, telecomunicaciones e industria.

Es as que con fecha 07 de agosto de 2007, mediante Oficio N 157-2007-PR, el Ejecutivo

remiti al Congreso de la Repblica un proyecto de Ley que, el Rgimen Legal establecido por
el Decreto Supremo N 083-2004-PCM, Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones del
Estado, y el Decreto Supremo N 084-2004- PCM, Reglamento del referido TUO.

La referida propuesta contena una serie de disposiciones cuyo objeto era regular los procesos
a travs de los cuales el Estado elega a sus co-contratantes, as como la consecuente ejecucin
de los contratos que se derivan de dicha seleccin.

Inicialmente, la intencin principal de quienes desarrollaron dicho proyecto, radicaba nica y

exclusivamente en la necesaria renovacin y/o actualizacin del rgimen instaurado por la
Ley N 26850.

Sin perjuicio de lo expuesto, algunos meses despus, concretamente, el 20 de diciembre del

ao 2007, se public en el Diario Oficial El Peruano la Ley N 29157, Ley que delega en el
Poder Ejecutivo la Facultad de Legislar sobre diversas materias relacionadas con la
implementacin del acuerdo de Promocin Comercial Per-Estados Unidos y con el apoyo a la
competitividad econmica para su aprovechamiento.

Como se puede advertir, en virtud de la referida Ley el Poder Legislativo delega en el Ejecutivo
facultades para que ste, en un plazo de ciento ochenta (180) das calendario, legisle sobre las
materias referidas en dicha norma, entre las que se encontraban: la mejora del marco
regulatorio, el fortalecimiento institucional, la simplificacin administrativa y la modernizacin
del Estado.

No obstante ello, debe tenerse en cuenta que la referida Ley haba sido emitida en atencin a
las necesidades advertidas por el Poder Legislativo de establecer un marco legal que
permitiese facilitar la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per-EE. UU y su
protocolo de enmienda, as como apoyar a la competitividad econmica. Como consecuencia
de ello, el 4 de junio de 2008 se public el Decreto Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones
del Estado (en adelante LCE), disposicin que establece, exclusivamente, el rgimen aplicable a
las adquisiciones de bienes, suministros, consultora y ejecucin de obras que realiza toda
entidad del Estado de cualquiera de los tres niveles de Gobierno (Nacional, Regional y Local),
as como aquellas realizadas por empresas estatales.

Cabe precisar que la referida norma estableca una serie de principios que deban ser
observados por cada entidad al momento de contratar y, a su vez, promova una contratacin
oportuna, eficiente, transparente y libre de corrupcin.

Asimismo, en aras de reglamentar la Ley de Contrataciones con el Estado, se aprob el Decreto

Supremo N 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

Si bien esta normativa marca la pauta de la contratacin pblica para abastecimiento de

bienes y servicios del Estado, hasta la actualidad, es de indicarse que sta norma no ha estado
exenta de modificaciones, siendo la ms importante, la que se suscitase hace apenas un ao
atrs, el 01 de junio de 2012, a travs de Ley N 29873. 6

Igual suerte corri el Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, que fuera
modificado mediante Decreto Supremo N138- 2012-EF el 07 de agosto de 2012.

Entre las principales modificaciones incorporadas por dicha norma, tenemos que sta dispuso
expresamente que dicho rgimen no era aplicable a los Contratos Administrativos de Servicios
o al rgimen que haga sus veces, as como tampoco a los Contratos de Locacin de Servicios
celebrados con los presidentes de directorios, que desempeen funciones a tiempo completo
en las Entidades o empresas del Estado; entre otras modificaciones e incorporaciones.

6
Ley N 29873. Ley que modifica el Decreto Legislativo 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del
Estado (publicado el 1 de Junio del 2012).