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FORZADA
I. ASPECTOS GENERALES
A la cognicin y a la ejecucin, con las que la jurisdiccin cumple el ciclo entero de sus
funciones principales, se agregan una tercera actividad que tienen una finalidad auxiliar y
subsidiara, y es la actividad cautelar. La misma est dirigida a asegurar, a garantizar el
eficaz desenvolvimiento y el proficuo resultado de las otras dos, y concurren, por eso,
medianamente a la obtencin de los fines generales de la jurisdiccin.
Para Moretti, la medida cautelar tienen por finalidad evitar precaver un dao especfico: el
que resultar necesariamente de la demora de obtener una providencia definida a travs del
largo desarrollo de unos procedimientos ordinario.
Ottolenghi apunta prcticamente hacia la misma direccin ala afirmar que la medida
precautoria tiene por objeto asegurara las consecuencias del proceso mediante el
mantenimiento de un estado de hechos o de derecho, o prevenir las repercusiones,
posiblemente perjudiciales, de la demora en el pronunciamiento de las resoluciones
judiciales.
En primer lugar, hay que sealar que las medidas para futura ejecucin forzada son aquellas
dirigidas a asegurar el cumplimiento de la obligacin a que le condenar al vencido
mediante el correspondiente fallo jurisdiccional. Ellas garantizan que los bienes que van a
ser materia de ejecuciones forzadas se mantienen para su realizacin.
Desde el ngulo etimolgico el embargo es una voz derivada del verbo embargar, y
ste del latn vulgar embarazar, usado en la Pennsula Ibrica y en la zona de la lengua de
oc. Deriva probablemente de barra `tranca`, significa por lo tanto` cerrar una puerta con
trancas o barras`procedimientos originario del embargo.
1.3.2 Definicin en su Sentido Lato
Jorge Carreras refiere que en nuestro lenguaje jurdico la palabra embargo es sinnimo de
traba, y el verbo trabar equivale esencialmente a juntar o unir una cosa con otra, es decir, a
afectar a unir los bienes designados a la ejecucin pendiente
Couture entiende por embargo aquella medida cautelar . decretada judicialmente para
asegurar de antemano el resultado de un proceso, y que consiste en la indisponibilidad
relativa de determinados bienes
A decir de Luis Rodrguez el embargo es una medida cautelar. Es decir, se trata de una
medida provisoria, modificable, dependiente, dictada sin or a la parte y temporal. El
citado tratadista agrega que el embargo consiste en una orden, que la doctrina italiana
llama inyuncin, que cumple el oficial de justicia y que tienen a inmovilizar bienes,
especficos en el patrimonio del ejecutado
Podetti define al embrago como la medida judicial que afecta mediante judicial que afecta
un bien o bienes determinados, de un deudor o presupuesto deudor, al pago eventual de un
crdito, individualizndolos y limitado las facultades de disposicin y de goce.
Lino Palacio sostiene que el embargo es la medida cautelar en cuya virtud se afecta e
inmovilizar uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de
conocimientos de ejecucin, con miras a segurar la eficacia prctica o el resultado de tales
procesos.
El artculo 642 del Cdigo Procesal Civil define al embargo del siguiente modo:
La retencin es una obligacin que por mandato judicial se exige a quien debe hacer
entrega de bienes o pagos al deudor, debiendo el retenedor reservarlos a orden y
disposicin de la autoridad jurisdiccional que decret esta medida preventiva. Esta medida
supone la innovalizacin de bienes y valores del afecto que efecta un tercero, quien se
encuentra en posesin de ellos (no siempre en calidad de deudor).
Alessandri anota que por la retencin se da orden a la persona que tienen la cosa de
retenerlas y no entregarla sin orden del tribunal. Momroy seala que a travs del embrago
en retencin se solicita a este deudor (se refiere al tercero) del autor mantenga en su
posesin el bien del deudor embrago. Tratndose de una medida cautelar, no encontramos
ante mandato judicial que debe ser necesariamente cumplido por este tercero que pasa a ser
el retenedor, quien queda sujeto a la decisin judicial respecto del destino del bien
retenido.
Para Devis Echanda embargo es el acto judicial mediante el cual se pone fuera del
comercio una cosa y a rdenes de la autoridad que lo decreta.
Safontas dice del embargo que es medida precautoria acordada a todo acreedor, y el
medio de hacer eficaces los juzgamientos; que se realiza con el concurso y vigilancia de la
justicia.
1.5 Embargabilidad
La nocin de embargabilidad denota la relacin positiva que existe entre ciertos bien, por
una parte, y la validez y eficacia jurdica de la medida cautelar es estudio, por la otra, en la
hiptesis de que dicho bien pase a ser objeto del embrago.
La finalidad esencial del embrago procesal netamente al permitir la realizacin de todos los
actos necesarios para restaurar el desequilibrio patrimonial del ejecutante.
la actividad procesal compleja que significa el embargo est enderezada a elegir los bienes
del ejecutado que deben sujetarse a la ejecucin y a afectarlos concretamente a ella,
engendrando en el acreedor ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el
producto de la realizacin de los bienes afectados, y sin que se limite jurdicamente ni se
expropia la facultad de disposicin del ejecutado sobre dichos bienes.
El embrago representa una actividad procesal compleja integrada por la bsqueda de los
bienes del obligado ( se deja en claro que la inclusin de este primer elemento es discutible
por tratarse strictu sensu de una actividad preparatoria del embargo; la seleccin de
aquellos sobre los que recaer la traba (que la hace el embargante, pero la autoriza el Juez
en base al principio de proporcionalidad), la afeccin de dichos bienes a la ejecucin
forzada y las medidas de garanta de la traba (nombramiento de depositario, anotacin
preventiva, etc) Sin embrago, la eleccin resulta ser el acto principal. El embrago existe con
la declaracin respectiva, no pudiendo considerarse verificando si ella no se ha producido.
Los otros actos tiene carcter contingente; si se lleva a cabo, forman parte del embargo,
pero su ausencia no implica la inexistencia de dichas medida cautelar.
El embrago, por razn de sus efecto asegurativo, puede ser adoptado estructuralmente para
que sirva de medida cautelar, agotando la actividad en que consiste el embrago toda medida
o proceso, sirviendo de instrumentos a la sentencia que en su da puede constituir el ttulo
ejecutivo hipottico que el actor quiere procurarse, y actuando el Juez anticipadamente
como si hubiese asumido la legitimacin necesarios para disponer de los bienes del
embargo, a los solos efectos de llevar a acabo la traba de bienes y, exigiendo al embragarte,
una fianza para responder del pago de las costas y daos y perjuicios causados si no
proceda llevar a cabo la traba.
Slo cuando se ejercite una pretensin de condena podr solicitarle la prctica de una
diligencia de embrago, mientras que sta deber rechazarse de plano cuando del Juzgado o
Tribunal, al actor, presunto acreedor, slo pretenda una simple declaracin de su derecho o
crdito, pues y es por dems sabio, no puede hablarse de la efectividad o ejecucin de una
sentencia simplemente declarativa.
en cuanto a los efectivos del embrago seala Luis Rodrguez como sustanciales el .
determinar, individualizar o especificar los bienes de realizacin Es otro efecto sustancial
del embrago la aprehensin que importa la deposicin material del bien, aun cuando el
deudor o un tercero queden como depositario. En tal supuesto el deudor o el tercero actan
nomine alieno, con las responsabilidades inherentes a todo custodio o depositario.
El artculo 645 del CPC extiende los efectos del embargo sobre los bienes accesorios, as
como sobre los frutos y productos que los bienes afectados generen. La nica condicin
para que proceda la extensin de los efectos de la cautela es haber sido solicitados y
concedidos. La norma no precisa el momento en que debieron haber sido solicitados, pero
consideramos que si ella se requiere luego de la ejecucin cautelar estaramos ante la figura
de la ampliacin del embargo.
Los bienes accesorios son los que se unen a otro, en relacin de subordinacin ms o menos
duradera, pero sin formar con el bien al que se une una unidad distinta, sino que conservan
su propia individualidad, lo que permite su separacin de la cosa a la que estn unidas sin
que su esencia quede alterada.
Los bienes accesorios estn regulados en el artculo 888 del Cdigo Civil. Son aquellos
bienes que, sin perder su individualidad, estn permanentemente afectados a un fin
econmico u ornamental con respecto a otro bien. Drfia afectacin solo puede realizarla el
propietario del bien principal o qmlh tenga derecho a disponer de l, respetndose los
derechos ad-quiridosjjor terceros. Por citar, el equipo de msica instalado en el vehculo es
un bien accesorio y tambin puede ser sujeto, por extensin, a la medida cautelar'fiempre y
cuando haya sido solicitado y concedido. En igual forma se procedera, en el caso del
embargo de inmueble no inscrito, sobre una fuente de agua instalada como objeto
ornamental del bien.
Una de las reglas que rige la medida cautelar sostiene que el deudor responde del
cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros; sin embargo,
existen bienes que estn excluidos de la ejecucin en razn de su carcter no patrimonial,
su no alienabilidad y su no embargabilidad.
Como el embargo se orienta a obtener una cantidad de dinero para el futuro pago al
acreedor, resulta evidente que solo podrn ser susceptibles de embargo aquellos bienes que
tienen contenido conmico, excluyndose los no patrimoniales, como los derechos
derivados de la relacin familiar (patria potestad, tutela, etc.), derechos de la persona
(derecho a la vida, a la libertad, al honor, etc.) derechos de carcter poltico, entre otros; sin
embargo, para que el embargo sea posible no basta la patrimonialidad sino que el bien sea
alienable. "Si la ejecucin va a conducir, normalmente, a la enajenacin forzosa, para que
el embargo sea posible no basta la patrimonialidad del derecho, es necesario tambin que
sea enajenable, de ah que queden excluidos los derechos inalienables, como los bienes de
uso pblico del Estado", seala Montero Aroca.
La doctrina considera segn Cachn Cadenas que un bien es alienable cuando puede ser
transmitido eficazmente a un tercero, y que la inalienabilidad es la "inidoneidad objetiva de
un bien o del derecho que sobre l recae para ser transmitido, es decir, para que cambie su
titularidad de sujeto por cualquiera de los medios admitidos por el Derecho, de modo que
su transmisin deviene inexistente o nula".
La referida norma seala que se debe nombrar necesariamente como depositario al propio
obligado, pero no seala los efectos que genera para la medida si no se produce la
aceptacin de tal designacin, bien sea porque es renuente a la imposicin legal o porque
no se encuentre presente al momento de la diligencia de embargo. Para Gonzales Barrn, a
pesar de que la norma no ha previsto el secuestro de bienes inmuebles, en la prctica s
debe admitirse, "por ello es posible que sea necesario desposeer al propietario de su finca
para conservar la integridad de los inmuebles y evitar el dao o menoscabo en sus
instalaciones, para cuyo efecto deber entregarse la posesin a un custodio (artculos 643 y
644 del CPC)".
El embrago en forma de retencin consiste en la emisin por parte del Juzgado ejecutor de
una orden dirigida al tercer deudor o a aquel en cuyo poder se encuentra los bienes del
ejecutado , a fin de que conserve a disposicin del rgano judicial el importe de la deuda o
los bienes de que se trate, si misma en lo que se refiere al embargo de bienes del ejecutado
en poder de terceros, la improcedencia del depsito judicial en sentido estricto obedece a la
exigencia de respetar la situacin jurdica existente antes del embargo y en la que aparece
involucrados un tercero ajeno a la ejecucin, esto es, el poseedor de aquellos bienes. pero,
una vez finalidad la relacin jurdica en virtud de la cual el tercero detenta la posesin de
los bienes del ejecutado, dicho tercero no podr devolverlos al deudor, ni entregarlos a
terceros, sino que ha de conservarlos a disposicin del Juzgado ejecutor.
Se acostumbra solicitar embrago en forma de retencin, por lo general, sobre los fondos y
valores que el obligado tuviera en cuenta corriente, depsito, custodia o cobranza, ya sea
individual o mancomunadamente, en las distintas instituciones bancarias y/o financieras.
Para que opere esta medida debe tratarse de bienes productivos de rentas, frutos o
productos, como la explotacin industrial o comercial, sea cualquiera su importancia y
naturaleza; sobre participaciones o regalas correspondientes al presunto deudor en otras
empresas; rentas provenientes de locacin; de inmuebles, etc. Puede el juez contemplar la
posibilidad del veedor en la intervencin en recaudacin, al que le asignar funciones in-
formativas, vinculadas a los aspectos externos de la recaudacin.
El interventor informante se designa para que d noticia acerca del estado de los bienes
objeto del proceso o de las operaciones o actividades con la periodicidad que se establezca
en la providencia que lo designe. En ese sentido, el artculo 665 del CPC dice: "el juez
nombrar uno o ms interventores informadores, sealndoles el lapso durante el cual
deben verificar directamente la situacin econmica del negocio afectado y las fechas en
que informarn al juez".
En un sentido amplio se puede considerar como fruto a todo rendimiento o utilidad que
produce una cosa, y por lo tanto, los frutos son un accesorio de la cosa que lo produce y
suponen un incremento de su utilidad para su titular y al mismo tiempo, una vez
producidos, adquieren sustantividad propia independiente de la cosa que los ha producido.
El artculo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que produce un
bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia. El fruto es un bien nuevo que produce otro
bien; en cambio los productos no se reproducen. Vase el caso de las minas y canteras. Los
frutos naturales son los que provienen del bien sin intervencin humana. Pertenecen al
propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo la lana de las
ovejas. Los frutos industriales son los que produce el bien con intervencin humana.
Pertenecen al productor y se perciben cuando se obtienen, como sera el caso de la industria
pesquera, que transforma la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son
aquellos que se producen como consecuencia de una relacin jurdica. Pertenecen al
Es importante reafirmar en este tipo de medidas el carcter fructfero del bien afectado con
el embargo, pues se parte del supuesto de una empresa productiva que se busca afectar,
situacin diversa a la conversin de recaudacin a administracin. Coincidimos con
Ariano<80) cuando sostiene que el embargo puede recaer, tanto en bienes existentes como en
bienes futuros; y entre los futuros se encuentran los frutos que pueda generar un bien.
"Cuando estemos ante un bien fructfero, sea que se haya embargado el bien y sus frutos o
que se hayan embargado solo los frutos del bien, el artculo 669 del CPC seala que en tales
casos, el embargo implica la designacin de un 'administrador' quien se encargar de
'recaudar' los frutos (por ejemplo, cobrar las rentas de arrendamiento)". A ello hay que
considerar lo regulado en el artculo 645 del CPC, que seala que el embargo recae sobre el
bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido
solicitados y concedidos