LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS PRIVADOS DE PROPIEDAD

Isaac M. KATZ*
I. INTRODUCCIN
Mxico, a pesar del potencial de crecimiento que tiene por los recursos naturales que posee as como por su
privilegiada posicin geogrfica junto a la economa ms grande del mundo, es sin embargo una economa
subdesarrollada, con un ingreso por habitante apenas cercano a los 4,000 dlares anuales, el cual, adems, se
encuentra inequitativamente distribuido, absorbiendo el 10% ms rico de la poblacin casi el 40% del ingreso
nacional, mientras el 20% ms pobre nicamente absorbe el 4%. Adems, entre 1983 y 1999 el nivel de
ingreso real por habitante prcticamente se ha estancado, mientras que la tasa de inflacin acumulada para el
mismo periodo ha sido de casi 25,000%.
La explicacin del pobre desempeo de la economa mexicana se encuentra en dos elementos ntimamente
relacionados. El primero es la ausencia de mecanismos efectivos para que el gobierno asuma una actitud
socialmente responsable, con un sistema eficiente de rendicin de cuentas, en la utilizacin de los recursos
que posee y que le extrae a la sociedad con el fin de que se maximice el bienestar presente, pero sobre todo
futuro, de la poblacin. El segundo es la deficiente definicin de los derechos privados de propiedad as como
la deficiencia en la garanta y proteccin de stos por parte de un Poder Judicial imparcial e independiente que
obligue al cumplimiento de los contratos entre particulares y, ms an, entre stos y el gobierno.
El propsito de este trabajo es analizar las implicaciones que tiene el diseo de la Constitucin, tal como est
expresado en los artculos 27 y 28, sobre los incentivos para asignar eficientemente los recursos y para
incentivar el crecimiento econmico. Al respecto destacan tres elementos esenciales. El primero es que se
trata de una Constitucin que no define ni protege los derechos privados de propiedad sobre los recursos y
sobre el ingreso derivado de su utilizacin, por lo que el riesgo expropiatorio es elevado. El segundo es que la
Constitucin le otorga al gobierno un amplio poder para intervenir discrecionalmente en la economa y en
donde, por tratar al gobierno como si fuese el Estado, es imposible asignar responsabilidades de Estado por
los actos de gobierno. El tercero se constituye como un marco legal que no genera las condiciones para que
haya igualdad de acceso a los mercados, principalmente el educativo y el laboral, los dos ms importantes
para determinar el xito de una economa.
La conclusin que se obtiene es que el diseo constitucional es, desde un punto de vista econmico, deficiente
y, por lo mismo, no sienta las bases institucionales para que la economa asigne eficientemente los recursos y
crezca de manera sostenida, en donde adems los beneficios de este crecimiento se distribuyan
equitativamente.
II. EL MARCO INSTITUCIONAL
En cualquier pas, pero sobre todo en aqullos en vas de desarrollo, las deficiencias de carcter institucional
pueden constituirse como una barrera significativa en el proceso de desarrollo econmico. Las instituciones
econmicas, que comprenden a las organizaciones econmicas y al marco legal, juegan un papel muy
importante para proveer un mbito adecuado en el cual las transacciones entre los diferentes agentes
econmicos se llevan a cabo y que es crucial en el proceso de desarrollo econmico al reducir los costos de
transaccin y promover la especializacin en el trabajo.1
Uno de los principales objetivos del marco legal es definir los derechos de propiedad sobre los recursos que
cada uno de los agentes econmicos posea y que permite a stos apropiarse del flujo neto de ingresos que se
deriva de la utilizacin de dichos recursos, ya sean fsicos o humanos. Un segundo objetivo es determinar las
condiciones de entrada y el nivel de competencia que existe en cada mercado y un tercero es contribuir a la
creacin de nuevos mercados.
Sin duda, la principal funcin del marco legal es la definicin de los derechos de propiedad, entendiendo a
stos como las relaciones de comportamiento, sancionadas legalmente, entre los agentes econmicos, que
surgen de la existencia de bienes y que ataen a su utilizacin. Estas relaciones especifican las normas de
comportamiento respecto a los bienes que cada agente econmico debe observar en su interaccin con los
otros agentes econmicos que componen la sociedad. Es importante sealar que el trmino "bien" se utiliza
para definir cualquier cosa (material o inmaterial) que brinda satisfaccin o ingreso al agente econmico que
lo posee (satisfaccin o utilidad en el caso de los consumidores o ingreso en el caso de los poseedores de un
recurso productivo, ya sea capital fsico, tierra o capital humano). En este contexto, el concepto de derechos
de propiedad se aplica a todos los bienes escasos y que por lo tanto tienen un precio positivo.2
En la definicin de instituciones y de un marco legal eficientes, el lugar ms importante le corresponde a la
Constitucin, en la cul, adems de establecer la estructura y las reglas generales de operacin del Estado, se
definan los derechos privados de propiedad as como los mecanismos legales para protegerlos. Para ello, se
requiere que la Constitucin, como ley suprema de cualquier Estado, sea un conjunto de preceptos generales,
bsicos y permanentes que definan el contrato social y normen en lo general las relaciones entre los diversos
agentes privados y las de stos con el gobierno.
En general, una economa experimentar un menor nivel de desarrollo econmico si la Constitucin, en lugar
de ser este conjunto de preceptos generales, abarca detalles especficos de diversos aspectos de las relaciones
polticas, econmicas y sociales que por su naturaleza son mbito de las leyes secundarias. A medida que la
Constitucin entra en detalles que generalmente corresponden a leyes secundarias, se incrementan los
elementos de decisin centralizada y, por lo mismo, se generan deficiencias en la asignacin de recursos. Si
adems la Constitucin experimenta continuas modificaciones, se introduce un alto grado de incertidumbre
sobre la permanencia del marco legal, as como sobre la garanta de los derechos de propiedad de los recursos
y de los flujos de ingresos que de ellos se derivan.
Un elemento esencial en lo que al marco institucional se refiere, adems de la definicin misma de los
derechos de propiedad, es la proteccin jurdica de stos. En un verdadero Estado de derecho, lo que en la
tradicin anglosajona se conoce como the rule of law, adems de la exis-tencia de una clara y precisa divisin
de poderes, las garantas individuales, as como los derechos de propiedad sobre los recursos y los ingresos
derivados de su utilizacin, estn definidas legalmente con precisin. Adems, existe un Poder Judicial
independiente que vela por la proteccin de esos derechos, de forma tal que si estos derechos son violados por
alguno de los poderes de la Unin, principalmente el Poder Ejecutivo, el agraviado siempre tendr el recurso
de acudir a un tribunal independiente en la defensa de esos derechos y ampararse en contra de la accin del
gobierno.
De esta manera, en un Estado de derecho, los derechos individuales y de propiedad estn definidos
legalmente, mientras que la procuracin y la administracin de justicia son imparciales y eficientes, y
garantizan el cumplimiento de los contratos, tanto entre particulares como entre stos y el gobierno. Al
respecto, North seal que: "...la inhabilidad de las sociedades para desarrollar un sistema eficiente y de bajo
costo para garantizar el cumplimiento de los contratos, es la fuente ms importante tanto del estancamiento
que histricamente ha afectado a los pases del Tercer Mundo as como del actual subdesarrollo de estos
pases".3
Por otra parte, tal como lo seala Hayek,4 en un Estado de derecho se restringe al gobierno nicamente al
mbito coercitivo y el gobierno puede violar la esfera privada slo como castigo a la violacin de una ley
establecida y anunciada. De ah que la Constitucin implique no solamente la divisin de poderes, sino
tambin una estructura jerrquica del conjunto de leyes, en donde aquellas que poseen un mayor grado de
generalidad tienen preponderancia por sobre leyes ms especficas.
En este marco constitucional es de esperarse que el gobierno, al ser el ejecutor de las decisiones del Estado,
con el propsito explcito de generar las condiciones que lleven a la sociedad a la maximizacin del bienestar
individual y colectivo, garantice que los derechos privados de propiedad no sern violados, ya que esta es una
condicin para que los agentes econmicos asignen eficientemente los recursos de los cuales son propietarios.
En este sentido, la asignacin eficiente de los recursos implica que cada agente econmico dar a sus recursos
(capital fsico y humano) aquel uso que maximice el ingreso que se deriva de su utilizacin. El que cada
agente econmico asigne sus recursos a la actividad ms productiva, especializndose en aquella actividad en
la cual tiene ventaja comparativa para obtener un ingreso que le permita, a travs del intercambio, adquirir los
bienes que va a consumir y que por lo mismo le derivan satisfaccin, hace que el ingreso de la sociedad se
tienda a maximizar.5
Adicionalmente, desde un punto de vista del crecimiento econmico, ste se deriva principalmente de tres
fuentes: acumulacin de capital fsico por trabajador, la acumulacin de capital humano y el cambio
tecnolgico. Naturalmente, entre mayores sean las tasas de acumulacin de capital y del cambio tecnolgico,
mayor ser tambin la tasa de crecimiento econmico. Sin duda, para que los agentes econmicos privados
estn dispuestos a sacrificar parte de su ingreso para ahorrar e invertir, el rendimiento esperado de la inversin
debe ser relativamente alto, sobre todo por que el beneficio que se deriva de la inversin se obtiene a largo
plazo.
Dado lo anterior, el agente econmico que sacrific consumo presente y ahorr para invertir en la
acumulacin del acervo de capital de la economa, y en consecuencia ampliar la capacidad de produccin,
requiere contar con la garanta de que sus recursos y el ingreso que se derive de su utilizacin no sern
expropiados y que, en caso de que los bienes sean sujetos a la misma, que la indemnizacin que reciba el
propietario a cambio, sea aqulla que reconozca el valor de stos en el mercado. Esta garanta, adems de que
tiene que estar establecida legalmente, tambin requiere la existencia de un Poder Judicial independiente de
quien ejerza el Poder Ejecutivo, de forma que proteja la garanta de inviolabilidad de los derechos privados de
propiedad y que adems sea imparcial y sin ningn inters personal en la disputa para que pueda actuar como
rbitro en la resolucin de las mismas y pueda obligar a las partes a cumplir con los contratos.6
III. LOS DERECHOS DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN
Existen en la Constitucin diversos artculos que tocan, ya sea explcita o implcitamente, el tema de los
derechos de propiedad y que, aunque jurdicamente sean consistentes entre s, desde un punto de vista
econmico presentan contradicciones e incongruencias que se traducen en una asignacin ineficiente de los
recursos en la economa y, en consecuencia, en menores niveles de ingreso y de bienestar. Al respecto
destacan los artculos 27 y 28 constitucionales.
1. El artculo 27
Desde un punto de vista econmico, uno de los mayores problemas que Mxico tiene es que no existe a nivel
constitucional, tal como est redactado en el artculo 27 de la Constitucin, la garanta sobre la inviolabilidad
de los derechos privados de propiedad. Ms an, la proteccin judicial que se supone otorga la propia
Constitucin contra la violacin de las garantas individuales a travs del amparo y el papel asignado al Poder
Judicial encabezado por la Suprema Corte de Justicia, como el rgano supremo de defensa de la propia
Constitucin7 y como el agente que obligue a las partes en conflicto al cumplimiento de los contratos, no ha
sido el que se requiere para efectivamente contar con el marco jurdico necesario para que la economa
mexicana se desarrolle a lo largo de una senda de crecimiento alto y sostenido.
Los antecedentes del artculo 27 de la Constitucin de 1917, en la parte que trata sobre la garanta e
inviolabilidad de los derechos privados de propiedad, se remontan al Estatuto de Gobierno decretado por el
presidente Ignacio Comonfort en 1856, as como al artculo 27 de la Constitucin de 1857.
La Revolucin de Ayutla tuvo como fundamento una filosofa liberal, tanto en lo poltico como en lo
econmico, partiendo del hecho de que la libertad poltica y la libertad econmica van juntas y, en ltima
instancia, son las dos caras de una misma moneda. De esta manera, se plante la necesidad de que al triunfo
de dicha revolucin se estableciese en lo poltico un rgimen democrtico, mientras que en el mbito
econmico se tena que garantizar la propiedad privada de los medios de produccin, tanto a nivel
constitucional, como en el aspecto procesal de procuracin y administracin de justicia.
Esta garanta a los derechos privados de propiedad, como requisito sine qua non para el desarrollo econmico,
qued establecida de manera muy precisa en el Estatuto de Gobierno del presidente Comonfort que sealaba:
Artculo 62. Todo habitante de la Repblica tiene libertad para emplear su trabajo o capital en el giro o
profesin honesta que mejor le pareciere, sometindose a las disposiciones generales que las leyes establezcan
para asegurar el buen servicio pblico.
Artculo 63. La propiedad es inviolable, sea que consista en bienes, derechos o en el ejercicio de alguna
profesin o industria.
Artculo 64. Los empleos o cargos pblicos no son propiedad de las personas que lo desempean; sobre el
tiempo de su duracin y la manera de perderlos, se estar a lo que dispongan las leyes comunes.
Artculo 65. La propiedad podr ser ocupada en caso de exigirlo as la utilidad pblica, legalmente
comprobada, y mediante previa y competente indemnizacin.
Artculo 66. Son obras de utilidad pblica, las que tienen por objeto proporcionar a la nacin usos o goces de
beneficio comn, bien sean ejecutadas por las autoridades, o por compaas o empresas particulares,
autorizadas competentemente. Una ley especial fijar el modo de probar la utilidad de la obra, los trminos en
que haya de hacerse la expropiacin, y todos los puntos concernientes a sta y la indemnizacin.
Artculo 67. Quedan prohibidas todas las contribuciones conocidas con el nombre de prstamos forzosos, y
todas las que, como ellas, se impongan sobre personas determinadas. Todo impuesto a las personas o a las
propiedades debe establecerse sobre bases generales.
Artculo 68. No habr otros privilegios para el uso y aprovechamiento de la propiedad, que los que se
concedan, segn las leyes, por tiempo determinado, a los inventores y perfeccionadores de algn ramo de
industria, y a los autores de obras literarias y artsticas. A los introductores solo se podr conceder privilegio
exclusivo por el Gobierno General, cuando la introduccin sea relativa a procedimientos de la industria que
no hayan cado en el extranjero en el dominio pblico, y siempre que el introductor sea el mismo inventor.
De estos siete artculos sealados, destacan el 63, el 65 y el 66, que claramente establecan la inviolabilidad de
la propiedad privada. Se permita su ocupacin, y por lo mismo expropiacin, nicamente en casos en que los
recursos fuesen utilizados para la provisin de bienes de uso comn, es decir, bienes pblicos; una de las
funciones bsicas del gobierno. Destaca tambin la disposicin que estableca que la indemnizacin por la
expropiacin debera ser hecha a precios de mercado. Estas disposiciones, sustento primero de una economa
que le asigna la mayor importancia a la libertad individual, se vieron sin embargo disminuidas por el
Congreso Constituyente de 1856. La presin a la que se vieron sujetos los liberales como Arriaga, Ramrez y
Vallarta por parte de las fuerzas conservadoras que buscaban el restablecimiento de la Constitucin de 1824,
oblig a los liberales a moderar su posicin.8 De esta manera, desde el punto de vista de los derechos
privados de propiedad, la inviolabilidad de stos y la justificacin para la expropiacin, lo que se plasm en la
Constitucin de 1857, qued muy lejos de otorgar la plena garanta establecida en el Estatuto. As, la
Constitucin seal
Artculo 4. Todo hombre es libre de abrazar la profesin, industria o trabajo que le acomode, siendo til y
honesto, y para aprovecharse de sus productos. Ni lo uno ni lo otro se le podr impedir, sino por sentencia
judicial cuando ataque los derechos de tercero, o por resolucin gubernativa, dictada en los trminos que
marque la ley, cuando ofenda a la sociedad.
Artculo 27. La propiedad de las personas no puede ser ocupada sin su consentimiento, sino por causa de
utilidad pblica y previa indemnizacin. La ley determinar la autoridad que deba hacer la expropiacin y los
requisitos con que sta haya de verificarse.
De esta manera, aunque la propia Constitucin sealaba la libertad que tena cada individuo para utilizar sus
recursos en aquella activi-dad que mejor le pareciere y apropiarse del ingreso derivado de su utilizacin, en el
artculo 27, al no establecerse con precisin y al nivel constitucional lo que se entenda por "causa de utilidad
pblica", como s lo estableci el Estatuto, permita la accin arbitraria del gobierno al decidir la
expropiacin. Adems, y nuevamente a diferencia del Estatuto, nicamente se estableci que debera mediar
una indemnizacin por los recursos expropiados, sin especificar que sta debera hacerse a precios de
mercado.
Basndose en el artculo 27 de la Constitucin de 1857, el correspondiente a la Constitucin de 1917 sealaba
en su redaccin original y en la parte correspondiente a los derechos de propiedad:
La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los lmites del territorio nacional, corresponde
originariamente a la nacin, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir dominio de ellas a los
particulares, constituyendo la propiedad privada.
Las expropiaciones solo podrn hacerse por causa de utilidad pblica y mediante indemnizacin.
La nacin tendr en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el
inters pblico, as como el de regular el aprovechamiento de los recursos naturales susceptibles de
apropiacin, para hacer una distribucin equitativa de la riqueza pblica y para cuidar de su conservacin...
Como puede notarse, la Constitucin de 1917 considera todos los recursos naturales (tierra, agua y subsuelo)
como propiedad originaria de la nacin, pudiendo ser transferida en su dominio a los particulares para
constituir la propiedad privada. Sin embargo, al igual que la que le antecedi, esta Constitucin seala la
prerrogativa que tiene el gobierno para expropiar la propiedad privada, con slo considerarla como de utilidad
pblica, sin especificar lo que tiene que entenderse por "utilidad pblica".9 A lo anterior es necesario agregar
lo sealado en el tercer prrafo de este artculo que indica que "la nacin tendr en todo tiempo el derecho de
imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el inters pblico... para hacer una distribucin
equitativa de la riqueza pblica...".
Esta disposicin constitucional, al no definir con precisin los derechos privados de propiedad y con la
propiedad privada sujeta a la expropiacin prcticamente arbitraria, con slo sealar que se hace por causa de
"utilidad pblica", as como sujetar este tipo de propiedad a las "modalidades que dicte el inters pblico",
nuevamente sin definir qu es lo que se puede entender por esto, y que por lo mismo derivan en que el
llamado "inters pblico" se constria al inters y preferencias del presidente de la repblica, implican que el
gobierno puede violar, constitucionalmente, los derechos privados de propiedad, por lo que el riesgo
expropiatorio para la inversin privada es relativamente alto. La existencia de este riesgo tiene el efecto de
inhibir el ahorro y la propia inversin que pudiera realizar el sector privado, lo que va en detrimento del
desarrollo econmico.
El que la Constitucin permita la accin arbitraria del gobierno en materia de expropiaciones, como fue la de
la banca comercial en 1982, se conjuga con una modificacin muy importante que se introdujo en la
Constitucin de 1917 respecto a lo dispuesto por la de 1857, cambio que est ntimamente ligado con los
derechos privados de propiedad, y es lo relativo a la indemnizacin por la expropiacin. Mientras que en la
Constitucin de 1857 se sealaba que la expropiacin de la propiedad privada poda hacerse "previa
indemnizacin", en la de 1917 se especific que la expropiacin poda llevarse a cabo "mediante
indemnizacin".
Esta modificacin, que cambi "previa" por "mediante" y que en apariencia no debera tener mucha
importancia, es, sin embargo, crucial para el inversionista privado. En la redaccin del artculo 27 el
Constituyente, al especificar "mediante", busc que no quedase una laguna legal respecto a que por toda
expropiacin de la propiedad privada "mediara" una indemnizacin. Aunque una expropiacin fuese hecha
efectivamente con el objeto de proveer un bien o servicio pblico y por lo tanto fuese justificable, al sealarse
constitucionalmente que sta ser "mediante indemnizacin", en lugar de "previa indemnizacin", permiti al
gobierno dar una interpretacin temporal a la palabra mediante.10
Esta particular interpretacin de la frase "mediante indemnizacin", tom cuerpo en la Ley de Expropiaciones
promulgada en 1936, que en el artculo 20 seala: "La autoridad expropiante fijar la forma y los plazos en
que la indemnizacin deber pagarse, los que no abarcarn nunca un periodo mayor de diez aos". As, esta
interpretacin permite que el gobierno pueda diferir el pago de la misma e inclusive sujetarlo a la situacin
particular que tengan las finanzas pblicas en el momento de la expropiacin, tal como sucedi durante la
expropiacin petrolera en 1938 y la bancaria de 1982. Por ejemplo, en la jurisprudencia dictada por la
Suprema Corte de Justicia, ante el amparo interpuesto por la Compaa Mexicana de Petrleo "El guila", S.
A. en contra del decreto de expropiacin de la industria petrolera, se sent que "cuando el Estado expropie
con el propsito de llenar una funcin social de urgente realizacin, y sus condiciones econmicas no
permitan el pago inmediato de la indemnizacin, como debe hacerse en los dems casos, puede,
constitucionalmente, ordenar dicho pago dentro de las posibilidades del erario".11
Adems, en el propio artculo 20 de la Ley de Expropiacin, al darle al gobierno la libertad para determinar la
forma mediante la cual se pagar la indemnizacin por la expropiacin, se atenta nuevamente contra los
derechos privados de propiedad. Esto es as ya que el propio gobierno puede establecer que el pago sea hecho
en algn tipo de bono especial de deuda pblica, como los Bonos de la Deuda Agraria que estaban
contemplados por la propia Constitucin en el inciso e de la fraccin XVII del artculo 27 (ya derogada) o los
Bonos de Indemnizacin Bancaria emitidos por el gobierno en 1982, valores que generalmente han pagado
una tasa de inters real negativa. Esto mismo tiene sustento en lo que la propia Constitucin sealaba en el
inciso d de la fraccin mencionada, que indicaba que el valor de las fracciones, cuando el propietario
fraccionaba el excedente sobre el mximo permitido de tierra, "ser pagado en anualidades que amorticen
capital y rditos, a un tipo de inters que no exceda el tres por ciento anual". Entre 1925 y 1998, nicamente
durante cuatro aos, la inflacin anual ha sido menor al 3%, por lo que esta dispo-sicin constitucional
implic siempre tasas reales de inters negativas.
Por otra parte, en lo que corresponde a la indemnizacin misma, la Constitucin establece en la fraccin VI,
segundo prrafo, del artculo 27:
Las leyes de la Federacin y de los Estados en sus respectivas jurisdicciones, determinarn los casos en que
sea de utilidad pblica la ocupacin de la propiedad privada, y de acuerdo a dichas leyes la autoridad
administrativa har la declaracin correspondiente. El precio que se fijar a la cosa expropiada, se basar en la
cantidad que como valor fiscal de ella figure en las oficinas catastrales o recaudadoras, ya sea que este valor
haya sido manifestado por el propietario o simplemente aceptado por l de modo tcito por haber pagado sus
contribuciones con esta base. El exceso de valor o el demrito que haya tenido la propiedad particular por las
mejoras o deterioros ocurridos con posterioridad a la fecha de la asignacin del valor fiscal, ser lo nico que
deber quedar sujeto a juicio pericial y a resolucin judicial. Esto mismo se observar cuando se trate de
objetos cuyo valor no est fijado en las oficinas rentsticas.
A diferencia del Estatuto de Gobierno de Comonfort, en el cual se especificaba el monto de la indemnizacin
como "competente", en esta disposicin constitucional, al basar la indemnizacin en el valor fiscal o catastral
del activo sujeto a la expropiacin, no se reconoce la apreciacin que pudo tener el valor del activo por
condiciones propias del mercado, principalmente en los casos de la tierra en las zonas urbanas as como en el
de las tierras para uso agrcola. En el caso particular de las tierras de carcter urbano, a medida que en una
economa el ingreso por habitante aumenta, se presenta simultnea y naturalmente un proceso de migracin
de las zonas rurales a las urbanas, por lo que la demanda por vivienda y por tierra se incrementa, lo que lleva
a un alza de su precio. Aunque este aumento en el precio de la tierra urbana debera reflejarse en un
incremento en su valor fiscal o catastral, no est en el inters del propietario hacer tal manifestacin, sobre
todo si considera muy baja la probabilidad de que su predio sea expropiado, ya que ello implicara un mayor
pago de impuestos y un menor rendimiento neto sobre el activo.
Por otra parte, debido a que cualquier aumento en el valor del activo por arriba del fiscal debido a las mejoras
que se le hubiesen hecho a la propiedad est sujeto a dictamen pericial y a resolucin judicial, los costos de
transaccin implcitos en tales procesos inhibe por s mismo que se le hagan mejoras a la propiedad. Esto
ltimo es muy trascendente para explicar el histricamente bajo nivel de inversin que se ha hecho en mejorar
la productividad de la tierra para uso agrcola mediante obras de infraestructura tales como canales y riego,
principalmente en la pequea propiedad.
Finalmente, al poder imponer sobre la propiedad privada las modalidades para lograr una "equitativa
distribucin de la riqueza pblica", la propia Constitucin entra en conflicto con el concepto de un verdadero
Estado de derecho, en el cual uno de sus elementos principales es que exista la igualdad de oportunidades y
no la igualdad de resultados. Al especificarse constitucionalmente que lo que se busca es la igualdad de
resultados, se traduce en que el marco institucional en lugar de ser el requerido para generar riqueza, sea uno
que reparte pobreza.
2. El artculo 28
Adems de esta inadecuada definicin de los derechos privados de propiedad en el artculo 27 aunada a la
discrecionalidad mediante la cual el gobierno puede expropiar la propiedad privada, el artculo 28 en dos de
sus partes se constituye como una fuente que atenta contra los derechos privados de propiedad. La primera es
la prerrogativa que la Constitucin le otorga al gobierno para imponer precios mximos. La segunda es lo
referente a las reas de actividad econmica consideradas como estratgicas y que por lo mismo son
explotadas monoplicamente por el gobierno. Por otra parte, en dos de sus fracciones este artculo busca
proteger los derechos privados de propiedad, una referida a la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda
y la otra, la referida a los derechos de autor e invencin.
En lo que respecta al primer punto, el artculo 28 seala: "En los Estados Unidos Mexicanos quedan
prohibidos los monopolios, las prcticas monoplicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los
trminos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dar a las prohibiciones a ttulo de
proteccin a la industria".
As, la Constitucin prohbe la existencia de monopolios y de prcticas monoplicas y le otorga al gobierno la
facultad de controlar a los monopolios.12 En este mbito, la accin gubernamental puede llevarse a cabo de
dos maneras. La primera es eliminar las barreras de entrada al mercado, generalmente de carcter regulatorio,
para hacer posible la exis-tencia de un mayor nmero de empresas y generar las condiciones para que ste sea
uno de competencia. Si por alguna razn, por ejemplo de carcter tecnolgico o por la existencia de altos
costos fijos de entrada, estas barreras no se pueden eliminar, entonces el papel del gobierno es regular la
operacin del monopolio, mediante el establecimiento de precios mximos de venta, para inducirlo a operar
como si estuviese en un mercado competitivo, siendo ste un caso en el cual se justifica la imposicin de
precios mximos.13
Sin embargo, con el argumento de que es papel del gobierno proteger al consumidor de la accin de las
empresas, el artculo 28 en su tercer prrafo, introducido en su presente forma en la modificacin que se hizo
a este artculo constitucional el 3 de febrero de 1983, indica que14
Las leyes fijarn bases para que se sealen precios mximos a los artculos, materias primas o productos que
se consideren necesarios para la economa nacional o el consumo popular, as como para imponer
modalidades a la organizacin de la distribucin de esos artculos, materias o productos, a fin de evitar
intermediaciones innecesarias o excesivas que provoquen insuficiencia en el abasto, as como el alza de
precios. La ley proteger a los consumidores y propiciar su organizacin para el mejor cuidado de sus
intereses.
El argumento que comnmente se utiliza para la imposicin de precios mximos es que si se permite que los
mercados acten libremente, el precio que regira en el mercado dejara fuera a la poblacin de menores
ingresos. Este argumento carece de validez terica y, ms an, de validez emprica, de forma tal que la
imposicin de precios mximos en mercados que son competitivos, al constituirse como una distorsin,
resultan en una prdida en el bienestar de los consumidores y de los productores.
El error que se comete al afirmar que los precios mximos benefician a los consumidores, se deriva de no
tomar en consideracin el efecto que tiene sobre la produccin la imposicin de un precio por debajo del que
regira si el mercado fuese libre. Al imponerse un precio mximo los consumidores estarn dispuestos a
adquirir una cantidad mayor que la que hubieran demandado si el precio fuese libre, pero simultneamente, a
ese precio, los productores estarn dispuestos a producir y vender una menor cantidad del bien. El incremento
en la cantidad deman-dada y la reduccin en la cantidad ofrecida resultan en un exceso de demanda por el
bien es decir, la imposicin de un precio mximo genera desabasto y, en consecuencia, un incremento en el
precio efectivo que pagan los consumidores.
Adems de que la imposicin de un precio mximo perjudica a los consumidores, a quienes paradjicamente
se les quera ayudar, este tipo de medidas tiene una implicacin muy importante sobre las decisio-nes de
inversin por parte de las empresas. En primer lugar, la imposicin de precios mximos se constituye, para
efectos prcticos, como una violacin a los derechos privados de propiedad, no sobre el recurso productivo
mismo pero s sobre el ingreso que se deriva de su utilizacin, ya que la determinacin exgena del precio por
parte del gobierno reduce la tasa de rentabilidad sobre el capital invertido en las empresas. En segundo lugar,
esta reduccin en el rendimiento no solamente se traduce en que los incentivos para invertir nuevos recursos
en estos sectores son menores, sino que inclusive induce a los productores a extraer recursos productivos,
principalmente capital, de los sectores con precio controlado para canalizarlos hacia otras reas de la
economa.
Estos dos efectos en su conjunto implican que el monto de recursos productivos que se destinan para producir
bienes cuyo precio est sujeto a control tiende a caer, por lo que el nmero de empresas paulatinamente se
reduce, lo cual a su vez tiene dos efectos. El primero es que la diferencia entre la cantidad demandada por los
consumidores y la cantidad ofrecida por los productores aumenta, es decir, el desabasto tiende a aumentar. El
segundo es que al reducirse el nmero de empresas privadas, el grado de competencia en el mercado tiende a
reducirse, esto es, el control de precios induce que los mercados se oligopolicen y en el extremo se
monopolicen. As, los controles de precios que la propia Constitucin le permite al gobierno imponer, generan
las estructuras de mercado y las prcticas monoplicas que el propio artculo 28 prohbe.
En este mismo artculo de la Constitucin, existe un segundo elemento que le permite al gobierno atentar
contra los derechos privados de propiedad y que se enmarca en la parte referida a las reas estratgicas para el
desarrollo nacional y que se reservan al gobierno para ser explotadas monoplicamente. El artculo 28 seala:
No constituirn monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes reas
estratgicas: Correos, telgrafos, radiotelegrafa; petrleo y los dems hidrocarburos; petroqumica bsica;
minerales radioactivos y generacin de energa nuclear; electricidad y las actividades que expresamente
sealen las leyes que expida el Congreso de la Unin...
Aunque sea el gobierno quien produzca de manera exclusiva, y por lo tanto monoplicamente, los bienes
privados sealados implica una utilizacin ineficiente de los recursos y un atentado en contra de los derechos
de los consumidores,15 lo importante para la definicin y proteccin de los derechos privados de propiedad lo
constituye la frase que afirma "...y las actividades que expresamente sealen las leyes que expida el Congreso
de la Unin...".
Que la propia Constitucin establezca que una ley expedida por el Congreso es suficiente para que a cualquier
actividad econmica se le considere como "estratgica" para el desarrollo nacional, y por lo mismo pasar a ser
explotada monoplicamente por el gobierno, introduce un alto riesgo sobre la inversin llevada a cabo por el
sector privado. Si en algn momento el Congreso decreta una ley que define como estratgica alguna rea
particular de actividad econmica y sta es promulgada por el presidente de la repblica, automticamente los
recursos privados que se destinan a la produccin del bien o servicio en cuestin, son sujetos de expropiacin.
Naturalmente, este riesgo hace que, ex-ante, el precio por invertir en Mxico sea alto, lo que inhibe el ahorro,
la acumulacin de capital y el propio crecimiento econmico.
En relacin con los aspectos con que el artculo 28 busca proteger los derechos privados de propiedad, el
primero se refiere al objetivo que la misma Constitucin le asigna al Banco de Mxico. Al respecto se seala
que: "El Estado tendr un banco central que ser autnomo en el ejercicio de sus funciones y administracin.
Su objetivo prioritario ser procurar la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda nacional...".
Una de las formas ms comunes mediante la cual el gobierno atenta contra los derechos privados de
propiedad es a travs de la depreciacin del valor real de la moneda de curso legal, es decir, a travs de la
inflacin, misma que se constituye como un impuesto expropiatorio a travs del cual el gobierno obtiene
ingresos para el financiamiento de sus gastos. Al respecto, John Maynard Keynes en su libro Las
consecuencias econmicas de la paz (1920) escribi: "No hay manera ms sutil y segura de destruir las bases
de la sociedad que minar el poder adquisitivo de la moneda".
Cuando el gobierno incurre en un dficit fiscal y recurre al crdito primario del banco central para su
financiamiento, total o parcialmente, el efecto de esta poltica es generar un proceso inflacionario que redu-ce
el valor adquisitivo del dinero y como el pblico mantiene parte de su riqueza en este activo, este proceso
implica para ellos una prdida parcial de la misma. De ah que la inflacin efectivamente se constituye como
un atentado contra los derechos privados de propiedad. Solamente en los ltimos 15 aos, la inflacin
acumulada en Mxico ha sido de casi 25,000%, fenmeno que ha implicado un "robo" cometido por el
gobierno a la sociedad, violando efectivamente sus derechos de propiedad.
Finalmente, este mismo artculo constitucional destina su ltima parte a la proteccin de los derechos de
autor. Al respecto se seala: "Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se
concedan a los autores y artistas para la produccin de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus
inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora".
La importancia de proteger los derechos de propiedad sobre el trabajo intelectual, pero sobre todo las
invenciones tecnolgicas, radica en que la explotacin monoplica por tiempo determinado de estas obras
genera el incentivo para que los individuos y las empresas (incluyendo universidades y centros de
investigacin) estn dispuestos a dedicar recursos a la investigacin en el desarrollo de nuevas tecnologas y
procesos de produccin. Si el producto (ingreso) que se deriva de este trabajo no estuviera legalmente
garantizado y protegido, no existira el incentivo para la investigacin.
IV. LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS PRIVADOS DE PROPIEDAD
Adems de que es necesario que los derechos privados de propiedad estn eficientemente definidos para que
los recursos en la economa puedan ser asignados eficientemente, tambin se requiere que estos mismos
derechos estn protegidos y garantizados por un Poder Judicial independiente e imparcial. En las relaciones
entre el gobierno y los agentes econmicos privados, sean empresas o personas fsicas, el papel del Poder
Judicial es proteger y amparar a estos ltimos de acciones que se constituyan como un atentado y/o que violen
las garantas y derechos individuales.
En la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, esta proteccin que otorga el Poder Judicial a
los agentes privados de acciones del gobierno que violen sus garantas est sealada en los artculos 103,
fraccin I, y 107, mismos que tienen su antecedente directo en los artculos 101 y 102 de la Constitucin de
1857.16 El artculo 103 de la Constitucin vigente seala:
Los tribunales de la Federacin resolvern toda controversia que se suscite:
I. Por leyes o actos de la autoridad que violen las garantas individuales;
II. Por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberana de los Estados o la esfera de
competencia del Distrito Federal;
III. Por leyes o actos de las autoridades de los Estados o del Distrito Federal que invadan la esfera de
competencia de la autoridad federal.
La fraccin I de este artculo constituye, junto con el artculo 107, la base constitucional del juicio de amparo
como el medio disponible para que los individuos se protejan de las acciones de las autoridades federales y
estatales y de los poderes Ejecutivo y Legislativo, que sean un atentado contra las garantas individuales
garantizadas por la misma Constitucin. En particular, el artculo 107 seala que:
Todas las controversias de que habla el artculo 103 se sujetarn a los procedimientos y formas de orden
jurdico que determine la ley, de acuerdo con las bases siguientes:
I. El juicio de amparo se seguir siempre a instancia de parte agraviada;
II. La sentencia ser siempre tal, que slo se ocupe de individuos particulares, limitndose a ampararlos y
protegerlos en caso especial sobre el que versa la queja, sin hacer una declaracin general respecto de la ley o
acto que la motive.
Al igual que la reforma que promovi Mariano Otero a la Constitucin de 1824 y como qued establecido en
la Constitucin de 1857, la Constitucin de 1917 nicamente contempla que los efectos del amparo sean
individuales y descarta simultneamente que los tribunales federales rea-licen algn tipo de declaracin
general sobre actos de autoridad o sobre una ley que constituya un atentado contra las garantas individuales.
Aunque obviamente hay casos en los cuales el amparo si tiene, y debe tener, aplicacin individual, como por
ejemplo cuando el Poder Ejecutivo busca ejercer accin penal en contra de algn individuo, hay otros, sobre
todo los que versan sobre aspectos administrativos y de carcter fiscal, en donde el amparo debera ser sujeto
de aplicacin general, ya que la propia Constitucin tiene, por principio, carcter de aplicacin general. Desde
el punto de vista econmico, quizs el ms importante es el amparo otorgado por la demanda de
inconstitucionalidad de alguna disposicin de carcter fiscal.
Cuando un individuo o empresa en lo particular busca y obtiene un amparo definitivo en materia fiscal, ya no
est obligado ni puede ser obligado a cumplir con la disposicin contra la cual obtuvo la proteccin del Poder
Judicial. Cinco amparos otorgados por la misma causa sientan jurisprudencia; a partir de ah, el amparo se
otorga automticamente a quin lo solicite, siguiendo el procedimiento establecido en la Ley de Amparo. Sin
embargo, aunque se haya sentado jurisprudencia, esto no le da aplicacin generalizada, por lo que aqullos
que no hubiesen solicitado y obtenido el amparo estarn obligados a seguir cumpliendo con las disposiciones
relativas. Desde el punto de vista del gobierno, es obvio que est en su inters que el amparo no tenga
aplicacin general, ya que la probabilidad de que se amparen todos los que tengan que cumplir con una
disposicin fiscal es prcticamente nula y a pesar de que una disposicin sea declarada como inconstitucional
para quien busc y obtuvo el amparo, el beneficio para el gobierno en trminos de la recaudacin lograda a
travs de una disposicin inconstitucional es positivo.
Por ello mismo, para imponer un efectivo lmite al Poder Ejecutivo e inclusive al Poder Legislativo en materia
econmica, principalmente la de carcter fiscal, es necesario eliminar la "Clusula Otero", de forma tal que
sea posible que el amparo tenga aplicacin general.
Por otra parte, no existe a nivel constitucional un mecanismo para que el Poder Judicial de la Federacin
pueda proteger al sector privado cuando el Poder Ejecutivo y/o el Poder Legislativo toman la decisin de
expropiar la propiedad privada, ya sea por que a sta se le considere como de "utilidad pblica" o cuando la
actividad desarrollada por el sector privado pase a ser considerada como "estratgica" para el desarrollo
nacional, ya que son acciones que la propia Constitucin permite.
V. CONCLUSIONES
La definicin, garanta y proteccin de los derechos privados de propiedad, tal como estn tratados en la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, es deficiente y no otorga los incentivos adecuados
para que la economa mexicana pueda aprovechar ntegramente el potencial de desarrollo que tiene. Sin duda,
la principal deficiencia al respecto se encuentra en el artculo 27, la cual subordina a la propiedad privada al
"inters pblico", trmino que por principio es imposible de definir y delimitar, lo que se traduce, como lo ha
sido en el pasado, en que el inters pblico refleja nicamente las preferencias de los gobernantes y no, como
debera ser, las preferencias de la sociedad.
Adems, en este mismo artculo, la amplia y extraordinaria facultad que la propia Constitucin le otorga al
gobierno para expropiar la propiedad privada por considerarla como de "utilidad pblica", sin haberla
definido, como s lo estaba en el Estatuto de Gobierno de 1856, le permite al gobierno expropiar, de manera
prcticamente arbitraria, cualquier propiedad privada. Esta facultad se complementa con la reforma que se le
hizo en 1983 al artculo 28 al facultar al Congreso de la Unin para decretar cualquier actividad econmica
como "estratgica para el desarrollo nacional".
La ausencia de un efectivo lmite a la intervencin gubernamental vis a vis los derechos privados de propiedad
se ha traducido en que el riesgo expropiatorio percibido por el sector privado, ya sea sobre los recursos
productivos o sobre el ingreso que se obtiene de su utilizacin, sea relativamente elevado, lo que ha inhibido
la inversin de este sector y, en consecuencia, el crecimiento econmico.
De ah que sea indispensable, para generar los incentivos eficientes que se traduzcan en un proceso de
desarrollo econmico sostenido, eliminar estas disposiciones que le permiten al gobierno intervenir de forma
arbitraria y atentar en contra de la propiedad privada.

* Departamento de Econmia, Instituto Tecnolgico Autnomo de

Notas:
1 North, Douglas C., Instituciones, cambio institucional y desempeo econmico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1993.
2 Para un anlisis de la importancia de una apropiada definicin de los derechos de propiedad para lograr una eficiente asignacin de recursos en
la economa, vase Furubotn, Eirik G. y Pejovich, Svetozar, The Economics of Property Rights, Ballinger Publishing Company, 1974, as como
Cooter, Robert y Ulen, Thomas, Law and Economics, Harper Collins Publishers, 1988.
3 North, Douglass C., op. cit., nota 1.
4 Hayek, Friederich A., The Constitution of Liberty, Chicago, The University of Chicago Press, 1960.
5 Obviamente, un individuo puede decidir utilizar su capital para actividades consideradas ilegales, como el robo, que al ser una transferencia
involuntaria de riqueza del asaltado al ladrn, se constituye como una violacin a los derechos privados de propiedad y por lo mismo, tiene que ser
penalizado.
6 Olson, Marcus, "Dictatorship, Democracy and Development", American Political Science Review, vol. 87, nm. 3, septiembre de 1993.
7 Cosso, Jos Ramn y Prez de Acha, Luis (comps.), La defensa de la Constitucin, Mxico, Fontamara, 1997, serie Doctrina Jurdica
Contempornea, nm. 1.
8 Sayeg Hel, Jorge, El constitucionalismo social mexicano. La integracin constitucional de Mxico (1808-1988), Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1996.
9 Al reglamentarse esta parte del artculo 27 constitucional mediante la Ley de Expropiaciones de 1936, en el artculo 1o. que hace las
consideraciones sobre la "utilidad pblica", en la fraccin I se seala: "El establecimiento, explotacin o conservacin de un servicio pblico". No
tener definido con precisin lo que se entiende por "servicio pblico", que debe ser aqul en el cual se cumplen las condiciones de "no rivalidad" y
"no excluibilidad" en el consumo, ha dado lugar a que se considere como bien o servicio pblico cualquier bien que ofrece el gobierno a travs de
empresas gubernamentales, aunque aqullos sean bienes privados.
10 Blanco, Vctor, Anlisis del decreto por el que se expropia por causa de utilidad pblica los inmuebles propiedad particular que se sealan,
publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 11 de octubre de 1985, Mxico, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, 1985.
11 Idem. Adems, como el mismo Blanco seala, en esta jurisprudencia y posteriores, la Suprema Corte no distingui entre "utilidad pblica",
"utilidad social" y "utilidad nacional" como causa justificable de expropiacin.
12 Esta facultad es la base legal de la Comisin Federal de Competencia as como de la Ley Federal de Competencia Econmica.
13 De manera paralela al monopolio, se encuentra el caso del monopsonio, que se refiere a aquella situacin en la cual una sola empresa es la que
demanda el bien o servicio. Un ejemplo de ello, puede ser el caso de una empresa minera, aislada geogrficamente, que es la nica que demanda
servicios laborales. En este caso, si se le deja actuar libremente, el salario que pagar la empresa ser menor que si el mercado fuese competitivo, y
por lo mismo, es el nico caso en el cual se justifica la imposicin de un salario mnimo.
14 La facultad que la Constitucin otorga al gobierno para la imposicin de precios mximos se introdujo en dicha Constitucin en 1983. En la
versin original de la Constitucin, esta facultad no se consideraba y lo nico que se prohiba eran las prcticas monoplicas, ya fuera en la
produccin o en la distribucin de los bienes, y que resultaran en un alza en los precios.
15 Un bien privado, aunque sea producido por el gobierno, tiene como caractersticas la "rivalidad" y la "excluibilidad" en el consumo. La primera
se refiere a que si un individuo o empresa consume una unidad particular de un bien, nadie ms la puede consumir. Por su parte, la segunda se
refiere a que si no se paga por el bien, no hay manera de tener acceso al mismo. Como se ve, todos los bienes referidos en este prrafo del artculo
28 son bienes privados. Al respecto, vase Lindsay, Cotton M., "A Theory of Government Enterprise", Journal of Political Economy, vol. 84, nm.
5, octubre de 1976.
16 Para un extenso anlisis del amparo, vase Fix-Zamudio, Hctor, Ensayos sobre el derecho de amparo, Mxico, UNAM, 1993.

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