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.- Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, T 1, 3ra. edicin, Ediciones Macchi,
1995, cap. XI, pg. 21.
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.- Los principios son mecanismos de transmisin de probabilidad o apoyo, los cuales van
desde los datos o los casos, a travs de los principios, hasta juicios y predicciones acerca de
nuevas observaciones o casos cuyo status resulta, por otra parte, desconocido o menos
cierto...Los principios o las teoras generales tienen, pues, una funcin intelectual general: la
justificacin ante otros. La justificacin mediante principios generales resulta convincente de
dos maneras: por el atractivo aparente de los principios y por reclutar otros casos ya aceptados
en apoyo de una posicin propuesta para el caso presente. (Nozik, Robert, La naturaleza de
la racionalidad, Ediciones Paids, Barcelona, 1995, pgs. 23 y 24).
particulares que establecieron los marcos regulatorios de la electricidad N
24.065 y del gas N 24.076, y los diversos reglamentos dictados para distintos
servicios, no han modificado sustancialmente la rica concepcin histrica que
se ha desarrollado en nuestro pas sobre el servicio pblico, en el mbito
normativo, jurisprudencial y doctrinario. Por lo tanto, sostendr que la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a travs de la
doctrina de sus fallos, puede coadyuvar, conjuntamente con las normas
constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, a integrar el concepto
buscado.
1.- Breve mencin del marco genrico de desarrollo del concepto servicio
pblico:
a) una teora del Estado, que involucra a su vez: i.- Una teora del
poder en cuanto a sus formas y fundamento; ii.- Los elementos
constitutivos del Estado; iii.- Las formas del Estado en cuanto a su
extensin (Estado mximo y Estado mnimo); y iv.- La continuidad del
Estado y su configuracin futura.
6
.- Para lo que sigue, ver: Salomoni, Jorge Luis, Teora General de los Servicios Pblicos,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, pgs., 325/7.-
Este marco conceptual facilitar, como se ver ms adelante, la
conformacin del concepto de servicio pblico que surge de nuestro sistema
constitucional, plano normativo por otra parte, donde se plasman los cuatro
mbitos enunciados.
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.- A diferencia de la experiencia argentina: (En Espaa) El servicio pblico sirve
exclusivamente de criterio para la separacin jurisdiccional: son contratos administrativos todos
aquellos que tengan por objeto las obras y servicios pblicos. Aunque la jurisprudencia algunas
veces confunda la causa de utilidad o necesidad pblica con el objeto del contrato (obras o
servicios pblicos) normalmente, suele escindir ambos elementos. El servicio pblico surge,
as, como un criterio jurisdiccional sin adquirir en el momento de su nacimiento la
configuracin de una categora jurdica sustantiva. En este sentido, afirmaba Santamara
de Paredes, que <al establecer la jurisprudencia el principio de la jurisdiccin contencioso-
administrativa, no puede conocer ms que de aquellos contratos celebrados por la
Administracin, para una obra o servicio pblico, ha venido a declarar contratos civiles todos
los dems de la Administracin que no son para obras o servicios pblicos>. Como postulaba,
tambin en este mismo orden de ideas Fernndez de Velazco, <en nuestro Derecho positivo no
se encuentra un concepto propio de la nocin de servicio pblico>. (Villar Ezcurra, Jos Luis,
Servicio pblico y tcnicas de conexin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980,
pgs., 43/4).-
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.- Gonzlez Moras, Juan M., texto de la Conferencia El concepto de servicio pblico, leda
en las XXIX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, San Miguel de Tucumn, el 28 de
agosto de 2003. Indito.
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En efecto, y en primer trmino, tenemos al Decreto de la Soberana Asamblea General
Constituyente, de fecha 6 de febrero de 1813, por el cual se dispuso que: ...el espaol europeo
empleado que solicite ser ciudadano del estado, se le podr admitir al goce de este carcter
bajo las condiciones siguientes. (...) Primera. Deba acreditar de un modo fehaciente no solo
una decidida adhesin a la sagrada causa de la libertad de la Amrica desde la gloriosa
revolucin de estas provincias, sino el haber hecho esfuerzos y servicios pblicos, e
incontestables en su fomento y defensa... De la misma manera, el Decreto del Congreso
General Constituyente que sesionaba como legislatura de la provincia de Buenos Aires,
propuesto y comenzado a discutir en la sesin secreta del 25 de Noviembre de 1825, y
posteriormente aprobado, se dispuso: ARTCULO 1.- El gobierno encargado del Ejecutivo
nacional queda autorizado para buscar y admitir temporalmente un Jefe que forme y dirija la
escuadra nacional (...) Art. 5.- Si el Jefe viniese de otra nacin con permiso de su gobierno, y
muriese en accin de guerra su mujer e hijos legtimos gozarn medio sueldo por va de
pensin, la primera por su vida, si no tomase nuevo estado; y en este caso, o de fallecimiento
pasar a los hijos: de estos las mujeres la disfrutarn hasta que se casen, y los varones hasta
Resulta claro que el concepto normativo de servicio pblico se identific
genricamente, en esa etapa histrica, tanto con la actividad normal Estado,
como con la actividad total y permanente de la Administracin Pblica,
establecido en normas de la ms alta jerarqua. Algo similar ocurri en Espaa
pero sin la intensidad conceptual y relevancia normativa que tuvo en
Argentina.10
A su vez, la ley N24 del 27de junio de 185513, por la cual se autoriz al
Poder Ejecutivo de la Confederacin ...para conceder el privilegio de la
construccin de un ferrocarril, desde un punto de Paran hasta la ciudad de
Crdoba, bajo condiciones lo ms aproximadamente posible, a los trminos del
acuerdo del dos de abril del presente ao14. Dicha ley fue acompaada de
unas bases del servicio que oper como reglamento del mismo, y del que
surgen los primeros rasgos atribuibles al servicio pblico, estableciendo, en lo
que aqu interesa:
iii.- El valor residual de los bienes, al prescribir que los carruajes y todos
los efectos inmuebles, sern, llegada aquella poca, tazados en su justo valor y
11
.- El desarrollo de lo que sigue se basa en: Salomoni, Jorge Luis, en ob., cit., Teora
General..., pgs., 136 y sgts.-
12
.- Anales de Legislacin Argentina (Adla,) 1852-1880, pgs., 96 y sigts.-
13
.- Coleccin Congreso Federal del Paran - Leyes sancionadas en el ao 1855, pgs.,
191/2.-
14
.- Artculo 1 de la ley 24.
15
.- Artculo 5 de las Bases del servicio.-
pagados a la empresa por el Gobierno, a quien pertenecer de ah en
adelante16.
16
.- Artculo 6 de las Bases del servicio.-
17
.- Artculo 11 de las Bases del servicio. Es claro que, no se refiere a la propiedad privada,
sino a una clase de propiedad que califica como particular, y que la iguala con la propiedad
pblica. De all, el especial sistema de proteccin de la misma establecida por la ley.
18
.- Cuya naturaleza jurdica es de ley en sentido formal, dada la naturaleza, a su vez, de
Estado Independiente de la Provincia de Buenos Aires y las potestades atribuidas a la
Honorable Sala de Representantes, primer rgano legislativo de ese Estado. Coleccin: Leyes
del Estado y Provincia de Buenos Aires, Perodo Legislativo I-Ao 1854-1855, pgs. 28/30.
19
.- Ver, por ejemplo, Ley N 135 de fecha 26 de junio de 1857 de la Provincia de Buenos Aires
en ob. cit., Leyes del Estado..., pg. 232.
20
.- Plazo otorgado para comenzar los trabajos ...del camino de hierro...a partir del
otorgamiento del privilegio de hacerlo, artculo 2, inciso 3 del Decreto Legislativo del 9 de
enero de 1854.
21
.- Artculo 2, inciso 13.
concedidos por el presente decreto a la sociedad del ferrocarril, cesarn a los
cincuenta aos o antes si el ferrocarril permaneciese un ao sin funcionar 22.
22
.- Artculo 2, inciso 12.
23
.- Artculo 2, inciso 6.
24
.- Es muy interesante sealar, como una clara muestra del origen de las fuentes de derecho
y por ende el ordenamiento jurdico de referencia tenido en cuenta por los legisladores
contemporneos a la sancin de la Constitucin Nacional de 1853, que en el debate
parlamentario de la ley en anlisis, al discutirse en particular el mencionado inciso 6, el
Representante Tejedor sostuvo que a su entender no exista ley de expropiacin aplicable al
territorio bonaerense, por lo que propuso que se declarara de propiedad pblica los terrenos
por donde pasara el ferrocarril. A ello ...los seores Vlez Sarfield, Esteves Sagu y Azcuenaga
se opusieron a la enmienda diciendo que exista la ley de partida estableciendo el derecho de
expropiacin; que habiendo una ley general, era redundante hacer una declaracin particular, y
que actualmente se estaba poniendo en practica la mencionada ley en el camino de la costa.
Diario de Sesiones de la Sala de Representantes, 1 Sesin Ordinaria del 2 de enero de 1854.
El criterio sostenido por estos ltimos triunf en la votacin por 24 votos contra 3. Es indudable
el origen hispnico y de propia construccin del Derecho Patrio del cual partieron nuestros
primeros legisladores.
25
.- Artculo 2, inciso 2.
26
.- Artculo 2, inciso 8.
27
.- He sostenido reiteradamente que debera realizarse una reconstruccin de las bases de
nuestro derecho administrativo en funcin de nuestras propias fuentes, a los efectos de
determinar, por lo menos algunas, de las causas de las disfuncionalidades que se advierten en
ese sistema jurdico. Sigue constituyendo una materia pendiente de nuestra doctrina cientfica.
diferencia jurdica alguna entre las tcnicas de concesin y licencia para la
prestacin por particulares del servicio pblico. El concepto de licencia
introducido obedece, a mi entender, a una necesidad histrica y econmica que
tuvieron en vista estos legisladores.28
Solo resta mencionar que, a las leyes analizadas se agregaron las de los
otros servicios pblicos como las de Correos y Mensajerias (Estatuto de
Hacienda y Crdito de 1853 que estableci el servicio de Correos y Ley 52 de
Mensajerias de 1855), y con posterioridad a la unidad poltica de la
Confederacin Argentina y del Estado y Provincia de Buenos Aires en la
Repblica Argentina, se sancionaron los regmenes de Faros de 1872 y de
Telgrafos por la ley 750 de 187529.
28
.- Para una ampliacin de lo expresado en el texto, ver: Salomoni, Jorge Luis, en ob., cit.,
Teora General..., pgs., 140 y sgts.-
29
.- Durante varios aos se negoci con Europa la construccin de un ferrocarril que unira
Crdoba con Rosario, pero las obras se iniciaron recin en la dcada siguiente. Los nicos
servicios de transporte y comunicaciones que se inauguraron durante la Confederacin fueron
las mensajeras nacionales -servicios de diligencias que unan Rosario con diversos puntos del
interior, mediante viajes regulares- y el servicio de navegacin a vapor entre las ciudades de
Santa Fe y Paran. Ambos servicios, establecidos por concesionarios privados...Asimismo, el
correo Oficial, reorganizado por el Gobierno de la Confederacin, fue muy poco usado por los
particulares. A pesar de los esfuerzos del Gobierno, que rebaj las tarifas, asegur la
inviolabilidad de la correspondencia y trat de regularizar los servicios, los pasajeros
particulares continuaron siendo por mucho tiempo el principal vehculo de la correspondencia
privada. De todos modos el gobierno de la Confederacin logr centralizar el servicio de
correos. La reorganizacin se llev a cabo en forma similar a la adoptada para centralizar la
recaudacin, tarea que se haba realizado anteriormente. Un inspector, nombrado por el
Ministerio de Hacienda, deba establecer las bases de un servicio postal uniforme en las
Administraciones de Rentas Nacionales, y ordenar a los administradores la centralizacin del
servicio en el radio de su jurisdiccin., y ms adelante contina diciendo: ...La existencia y
desarrollo de las instituciones estatales puede observarse como un verdadero proceso
de expropiacin social, en el sentido de que su creacin y expansin implica la
conversin de intereses comunes de la sociedad civil en objeto de inters general y,
por lo tanto, en objeto de accin de ese estado en formacin. A medida que ello ocurre, la
sociedad va perdiendo competencias, mbitos de actuacin, en los que hasta entonces haba
resuelto -a travs de diferentes instancias y mecanismos- las cuestiones que requieren
decisiones colectivas de la comunidad.... (Oszlak, Oscar, La formacin del Estado argentino,
Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1982, pgs., 63/4 y 90).-
exceden al precio que tienen en los mercados donde podran espenderse. La
necesidad de su mejora es urgente, y bien sentido por todos los pueblos...(para
ello) He promovido con perseverancia la empresa de la construccin de un
ferro-carril de un punto del Paran a la ciudad de Crdoba y Cuyo...obra tan
grande como provechosa la prosperidad de la Nacin30.
30
.- Coleccin Congreso Federal del Paran - Leyes sancionadas en el ao 1855, pgs., 6 y 8.
Para corroborar la importancia que le otorgaba Urquiza a los otros servicios pblicos -Correos,
Mensajeras, etc., ver: ob., cit., pgs., 17 y sgts.-
tratadistas del derecho administrativo argentino, y por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.31
33
.- Ferreyra, Ramn, en ob., cit., Derecho Administrativo..., pg., 110.-
34
.- Adla, 1852-1880, pgs., 947 y sgts.-
35
.- Diario de Sesiones del Senado, 1890, pg., 232.-
36
.- Segn el concepto bsico de la ley 2873, las tarifas, adems de su uniformidad, tienen
que ser <justas> y <razonables>. Importa mucho establecer el alcance de estas palabras. En
un informe producido en 1918 por el ingeniero Pablo Nogus, que desempaaba la Direccin
General de Ferrocarriles, deca sobre el particular: <La justicia de las tarifas, considerada con
prescindencia absoluta de la mayor o menor utilidad que las tarifas pueden reportar al pblico,
se refiere a la relatividad de los gravmenes impuestos y exige: a) Que para todas las
distancias a las cuales el transporte puede ser promovido, el flete sea mayor que el gasto
efectivo que l ocasiona (directo y de manutencin); b) Que para un mismo producto los fletes
vayan creciendo con las distancias, siguiendo una ley continua de variacin, y en tal forma, que
el peaje represente sobre la parte del valor de transporte que queda libre, una vez deducidos
los gastos efectivos del mismo, una proporcin creciente, o por lo menos constante con las
distancias; y c) Que para los diferentes productos que dejen una igual utilidad libre por
kilmetro recorrido, sea igual al valor kilomtrico del transporte. La razonabilidad de las tarifas
en rigor, est en que, admitiendo que una determinada utilidad puede ser conseguida por
medio de diversos sistemas de tarifas, establecidas con los principios que hemos mencionado,
el justo y razonable ser aquel que reporte la mayor utilidad a los intereses generales, en el
sentido de que sea mxima la suma de productos transportables...En consecuencia, est
dentro de las facultades del Poder Ejecutivo: 1. Hacer que las utilidades conseguidas por las
empresas, lo sean con el mayor beneficio para los intereses generales, vale decir, con el mayor
rendimiento o utilizacin de la lnea. Y 2. Exigir, que si el sistema de tarifas se aparta del
fundamental o kilomtrico, lo que equivale a decir que se recurre a las tarifas diferenciales
(tanto respecto a las distancias, como a los valores de transporte de los diferentes puntos),
Por su parte, el Sr. Zapata, y en lo que aqu interesa, dijo:
Por otra parte, es posible sostener que esa potestad de intervencin del
Estado, en cuanto concesin de privilegios, fue de tal magnitud, que hasta
invirti el principio de fijacin de las tarifas por el propio Estado, para otorgarle
39
.- Debo sealar que la concepcin sostenida en el texto, fue duramente criticada por la Junta
Consultiva de Abogados de Ferrocarriles, creada en 1925, y cuyos miembros eran, en ese
momento: Presidente: Dr. Guillermo E. Leguizamn; Vicepresidente: Dr. Emilio F. Crdenas;
Vocales: Dr. Pedro F. Agote, Dr. Eduardo Bidau, Dr. Rodolfo Bullrich, Dr. Francisco Costa Paz,
Dr. Gaspar E. Ferrer, Dr. Norberto M. Fresco, Dr. S.A. Klappenbach, Dr. Luis Garca Lagos, Dr.
Alberto V. Lpez, Dr. Manuel Moyano, Dr. Cayetano J. Mosciaro, Dr. Miguel M. Padilla (h), Dr.
Raimundo Real, Dr. Vicente Rivarola, Dr. Luis J. Roca, Dr. Osvaldo Rocha y Dr. Ramn Videla.
(Boletn de la Junta de Abogados de Ferrocarriles, Buenos Aires, Talleres Grficos Argentinos
de L. J. Rosso y Ca., 1925, Tomo I, pg., 87). Estos abogados, que representaban a las
sociedades annimas inglesas concesionarias de los ferrocarriles, se opusieron
terminantemente a la posibilidad que el Estado intervenga en las tarifas. (En ob., cit., pgs., 3 y
sigts). Este sector sostena mayoritariamente, a su vez, el origen norteamericano de nuestra
norma constitucional. (Ver nota n 31 para la discusin con relacin al derecho administrativo).-
40
.- Dijo sobre el particular la Corte Suprema: <La absoluta libertad de contratar y de fijar el
precio de las cosas o los servicios, existe solamente cuando la propiedad o la actividad
personal se hallan dedicados a objetos puramente privados. Cuando lo son a usos pblicos,
especialmente si se explota alguna concesin, privilegio o monopolio concedido por el
Estado, como ocurre, precisamente en el caso de que se trata en esta litis, el propietario o
concesionario se encuentra sometido, por el carcter de la dedicacin de su actividad y por la
naturaleza misma del favor que le ha sido otorgado, a un contralor especial de parte de la
autoridad administrativa, contralor que comprende tambin el punto relativo al precio o tarifa
compensatoria del servicio que est encargada de prestar. Y ello se justifica tanto por el hecho
de que la autorizacin acordada para ejercer funciones que en principio correspondan al
Estado o dependen de una concesin del mismo, cuanto porque importando el privilegio
acordado un monopolio real o virtual, la absoluta libertad de contralor o de fijar los precios
sometera al pblico, que no puede prescindir de tales servicios, a la opresin econmica de los
concesionarios (doctrina del fallo, tomo 136, pgina 161 y otros). En consecuencia, toda
concesin del Estado para la explotacin de servicios pblicos que importe un monopolio, aun
cuando solo sea virtual -como es el caso de los ferrocarriles-, lleva implcita la condicin que
sus precios o tarifas estn sometidos al contralor de la autoridad administrativa
correspondiente>. (Fallos, t. 146, pg., 232). (Zabala, Clodomiro, en ob., cit., Derecho...,
pgs., 727/8).-
41
.- Adla, 1889-1919, pg., 224.-
Fue un paso de mucha importancia en el terreno de las relaciones entre
las empresas ferroviarias y el gobierno, el que se dio en 1907 al dictarse la ley
5315, llamada Ley Mitre por haber sido el ingeniero Emilio Mitre quien la
proyect en su carcter de diputado nacional. Hasta ese momento cada
empresa se rega por su respectiva ley de concesin, surgiendo de ah mucha
disparidad en el desenvolvimiento de actividades susceptibles de
desenvolverse con arreglo a un criterio legal y reglamentario uniforme. No era
igual el trmino de las concesiones y variaba tambin considerablemente el
captulo de las obligaciones impositivas42.-
42
.- Zabala, Clodomiro, en ob., cit., Derecho..., pgs., 733/4. En el mismo sentido, ver:
Sammartino, Ermete A., Elementos de Derecho Administrativo, Editado por Pedro M. Aquino y
Ca. Libreros Editores; Buenos Aires, 1929, pg., 99.-
43
.- Como sostuve en otra oportunidad: ...la clusula del artculo 67 inciso 16 (hoy 75 inciso
18), que atribuye unas determinadas potestades legislativas al Congreso de la Nacin, en la
redaccin originaria dada por el constituyente y que se mantuvo luego de la Reforma de 1994,
no encuentra similar en la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica. Como se dijo
en el Captulo precedente, Alberdi en Las bases y puntos de partida para la organizacin
poltica de la Republica Argentina, sostuvo que las fuentes de la norma mencionada eran: El
tratado litoral, firmado en Santa Fe el 4 de enero de 1831 por tres provincias importantsimas
de la Republica, al que despus han adherido todas y acaba de ratificarse por el acuerdo de
San Nicols, de 31 de mayo de 1852.... Es decir, reconoce su origen en el derecho patrio, en
la propia concepcin alberdiana del Estado, y no en fuente extranjera alguna a su vez, la
redaccin actual de la norma en anlisis, reconoce como antecedente al artculo 67 inciso 3
del Proyecto de Constitucin concebido segn las Bases desarrolladas en este libro, que
parte de la concepcin del Estado explicitada en el Captulo precedente. Esto es, el Estado
proveedor, estimulador, garante, deudor, de la prosperidad, defensa, seguridad, adelanto y
bienestar de la Nacin, a travs de las tcnicas de: a) leyes protectoras de esos fines, b)
concesiones temporales de privilegios y c) recompensas de estmulo. Las materias alcanzadas
fueron desde la instruccin pblica, la industria, la introduccin de capitales extranjeros, hasta
la construccin de ferrocarriles. Cabe aclarar, en mi opinin y en lo que aqu importa, que la
norma constitucional argentina estableci dos planos, bien diferenciados entre s, que tutelaron
bienes jurdicos distintos: por un lado, el estimulo y fomento de los bienes privados, esto es, la
garanta de la libertad econmica y el deber del Estado de sostenerla; y por otro lado, la
obligacin de provisin de los bienes pblicos, a travs del propio Estado o de sus
concesionarios. Ello incluy todo lo atinente a los servicios pblicos. Resulta evidente que el
concepto ferrocarriles, inclua al de servicios pblicos, y a su vez, identificaba un modelo de
Estado y, por ende, un importante grado de intervencin en la economa. Ese grado de
intervencin, que no encontraba lmites jurdicos, se justificaba, tanto desde el punto de vista
de la obligacin del Estado de propender al adelanto material del pas, como el afianzamiento
de la paz y la tranquilidad de la Repblica. Coincide en su totalidad, por otra parte y como se
ha venido sosteniendo, con la concepcin alberdiana del Estado esbozada en el Fragmento....
(Salomoni, Jorge Luis, en ob., cit., Teora General..., pgs., 129/31).-
colonizacin de tierras pblicas; la libertad de comercio, la instalacin y
concesin de los servicios pblicos esenciales para el fin perseguido-caminos
de hierro-, pueden considerarse algunas de las tareas pblicas y privadas que
distribuy la Constitucin entre el Estado y los particulares.
44
.- Esta concepcin ha sido sostenida, fundamentalmente, por el prestigioso profesor Hctor
Mairal en La ideolologa del servicio pblico, Revista de Derecho Administrativo N 14,
Depalma, Buenos Aires, septiembre-diciembre 1993, pgs., 359 y sgts, entre otros artculos de
su autora.
45
.- Esta concepcin, por su parte, puede ponerse en cabeza del eminente profesor Juan
Carlos Cassagne en El servicio pblico y las tcnicas concesionales, Revista de Derecho
Administrativo N 18, Depalma, Buenos Aires, enero-abril 1995, pgs., 21 y sgts, entre otros
artculos de su autora.. Resulta destacable en la doctrina argentina la ltima reelaboracin
actualizada de esta teora efectuada por el eminente profesor Julio Rodolfo Comadira. Ha
sostenido que: El servicio pblico como ttulo exorbitante propio del derecho Administrativo,
invocado por un Estado que no debe renunciar a su funcin gestora del bien comn, es el
Quisiera sealar que no suscribo, en su totalidad, ninguna de las dos
tesis que acabo de mencionar, aunque algunos contornos se conectan con mi
tesis. Mi punto de partida es que el servicio pblico fue una concepcin original
y autnoma de nuestro pas, que atraves nuestra historia, como se demostr
ms arriba46, y que hoy esta modulada fundamentalmente por el sistema de
derecho humanos como intentar explicar ms abajo. A su vez, sostengo que
el proceso de Reforma del Estado, a travs de la legislacin dictada a esos
efectos, no produjo modificacin sustantiva alguna a la concepcin original.
48
.- Articulo 75: Corresponde al Congreso: ... 18. Proveer lo conducente a la prosperidad del
pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustracin, dictando
planes de instruccin general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigracin, la
construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad
nacional, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales
extranjeros y la exploracin de los ros interiores, por leyes protectoras de estos fines y por
concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo.
49
.- Artculo 75: Corresponde al Congreso: ... 19. Proveer lo conducente al desarrollo humano,
al progreso econmico con justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la
generacin de empleo, a la formacin profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de
la moneda, a la investigacin y desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y
aprovechamiento. Proveer al crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento de su
territorio; promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado ser Cmara de origen.
Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional
respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad
indelegable del estado, la participacin de la familia y la sociedad, la promocin de los valores
democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna; y que
garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y la autonoma
y autarqua de las universidades nacionales. Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad
cultural, la libre creacin y circulacin de las obras del autor; el patrimonio artstico y los
espacios culturales y audiovisuales.
50
.- Artculo 75: Corresponde al Congreso: ... 23. Legislar y promover medidas de accin
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad. Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en
proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del
perodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
51
.- Tambin la Corte Suprema nacional ha establecido el siguiente principio: Este servicio
(explotacin de depsitos fiscales) era de utilizacin obligatoria, y haca esencialmente al
movimiento de mercaderas dentro del puerto. Estaba dado no en beneficio de quien lo
prestaba, sino para proveer a un inters general. Haba en la explotacin un inters pblico
directamente contemplado, por lo que el servicio deba ejecutarse en forma obligatoria, regular
y uniforme. De lo dicho se infiere el carcter de servicio pblico de la prestacin
sera una de las formas especificas que adopta el inters pblico como
institucin genrica. Ello implica la existencia de un rgimen de derecho pblico
que regula la institucin, y que excluye, en su formulacin original, la
posibilidad de un rgimen de derecho privado.-
54
.- Por otra parte, las normas constitucionales que establecen los derechos del contribuyente-
usuario son plenamente operativas. Por norma operativa, autosuficiente o autoaplicativa debe
entenderse la que por naturaleza y formulacin ofrece aplicablidad y funcionamiento inmediato
y directo, sin necesidad de su reglamentacin por otra norma. (Conf., Salomoni, Jorge Luis,
Bezzi, Ana Mara, Frascheri, Ernestina, La Convencin Americana de los Derechos
Humanos y la legitimacin procesal en el contencioso administrativo, pg., 10, indito). Por
otra parte, y en un todo de acuerdo a lo expresado precedentemente, la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, ha sostenido que: Una norma es operativa cuando est dirigida a una
situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones
que deba establecer el congreso. (In re: Miguel ngel Ekmekdjian v. Gerardo Sofovich y
otros, Fallos: 315:1492, Considerando 20, primer prrafo, in fine).-
55
.- Para un anlisis exhaustivo de la participacin de las asociaciones de usuarios en el
control de la Administracin Pblica, ver: Salomoni, Jorge Luis, El control de la
Administracin Pblica por las Organizaciones No Gubernamentales, en VVAA., Control de la
Administracin Pblica. Administrativo, Legislativo y Judicial, Jornadas Organizadas por la
Universidad Austral, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2003, pgs., 447 y sgts.-
iii.- El control de los monopolios naturales y legales.
56
.- Desde la ms calificada doctrina civilista argentina, ver los estudios relacionados con los
derechos del consumidor de los profesores Atilio Anbal Alterini, Los contratos de consumo y
las clusulas abusivas, y Roberto M. Lpez Cabana, Los daos al consumidor y la ley
24.240, ambos en Temas de Responsabilidad Civil, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de Buenos Aires - Ediciones Ciudad Argentina, 1995, y Mosset Iturraspe,
Jorge, Lorenzetti, Ricardo, Luis, Defensa del Consumidor. Ley 24.240, Rubinzal-Culzoni,
Editores, 1994.
57
.- Ello es as, porque: ...el Estado est supraordinado al ciudadano nicamente en la
medida que tal superioridad le venga atribuida especialmente por la Constitucin y las leyes. El
Estado (la Administracin) es ciertamente una persona jurdica, pero solo por razn de la
medida de identificar el sujeto al que debe imputarse las correspondientes competencias,
acciones y responsabilidades, resultando en todo caso sus facultades -as como los lmites de
las mismas- de la Constitucin y las leyes. Por lo tanto, la posicin de este especifico sujeto (el
Estado) y, por reflejo, la de los sujetos de Derecho ordinarios o normales (ciudadanos)
nicamente pueden derivarse y construirse desde normas y reglas jurdicas, que son -
consecuentemente- las que constituyen y conforman las concretas y diversas relaciones
jurdicas que median entre ambos. (Parejo Alfonso, Luciano, Crisis y renovacin en el
derecho pblico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pg., 109).
Pblica vicaria de los intereses generales, ya que su co-titularizacin y ejercicio
en este colectivo y para este caso concreto, puede desarticular tal postulado 58.
58
.- Resulta necesario revisar los postulados sobre los que se construy el derecho
administrativo decimonnico, sobre todo, lo atinente a la relacin jurdica emergente de tal
ordenamiento. Ello implicar, necesariamente, la reconstruccin del sistema de derechos de los
particulares y de la sociedad, y del de las potestades estatales.
59
.- Las garantas no son otra cosa que las tcnicas previstas por el ordenamiento para
reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para
posibilitar la mxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su
estipulacin constitucional. Por eso, reflejan la diversa estructura de los derechos
fundamentales para cuya tutela o satisfaccin han sido previstas: las garantas liberales, al
estar dirigidas a asegurar la tutela de los derechos de libertad, consisten esencialmente en
tcnicas de invalidacin o de anulacin de los actos prohibidos que las violan; las garantas
sociales, orientadas como estn a asegurar la tutela de los derechos sociales, consisten, en
cambio, en tcnicas de coercin y/o de sancin contra la omisin de las medidas obligatorias
que las satisfacen. En todos los casos, el garantismo de un sistema jurdico es una cuestin de
grado, que depende de la precisin de los vnculos positivos o negativos impuestos a los
poderes pblicos por las normas constitucionales y por el sistema de garantas que aseguran
una tasa ms o menos elevada de eficacia a tales vnculos. (Ferrajoli, Luigi, Derechos y
Garantas. La ley del ms dbil, Editorial Trotta, Madrid, 1999, pg., 25). El subrayado me
pertenece.-
60
.- Salomoni, Jorge Luis, Reglamentos de necesidad y urgencia: Anlisis de la
justificabilidad de su incorporacin al plexo constitucional. Sistema de poder, produccin y
aplicacin de la norma, en VVAA. Estudios sobre la Reforma Constitucional, Juan Carlos
Cassagne, Director, Depalma, Buenos Aires, 1995, nota 30, pg., 234.
mismo art. 46. Y la reglamentacin general ha establecido que esta clase de
cargas se transportar en el trmino que fije la Direccin General de
Ferrocarriles (art. 220 del Reglamento aprobado por Decreto del 10 de
septiembre de 1894). Ello significa que en atencin al inters comprometido del
pblico consumidor, no se pueden convenir para el transporte de las mismas
tarifas especiales, alargando los trminos en cambio de disminuciones de
fletes, como puede hacerse con las dems cargas (art. 49 de la ley). Fuera de
estos casos las mercaderas a transportar, cualquiera fuera su naturaleza,
pueden someterse a tarifas especiales en que se alarguen los tiempos y en
cambio se reduzcan los fletes, segn convengan las partes; porque tratndose
de mercaderas generales no est comprometido el inters pblico y es a las
partes a quienes nicamente incumbe contratar en la forma que crean ms
favorable a sus intereses. El contrato cae recin entonces en el dominio
exclusivo de la ley comercial cuyas disposiciones, bien o mal aplicadas, no
interesan al rgimen federal61.
3.- Conclusin:
61
.- Alberto S. Carvalho contra la Empresa del Ferrocarril Central Buenos Aires, sobre
devolucin de fletes, de fecha 14 de noviembre de 1938, Fallos: 182:198
La pretensin de este trabajo, finalmente, no ha sido otra que la de
fortalecer el intento de establecer un nuevo punto de partida en nuestra
disciplina. No de llegada. Este debera permitir una nueva discusin sobre el,
hasta ahora perdurable, servicio pblico, alejada de toda ideologa y que tienda
a una estricta vinculacin con el ordenamiento positivo. Que as sea.