CAPITULACIONES

MATRIMONIALES
DISCENTES: IVN ARTURO CASTELBLANCO VESGA, JORGE ENRIQUE
ESPINEL, FERNANDO FLREZ MELNDEZ, OTONIEL RONDN MRQUEZ

Universidad libre de Colombia

Facultad de derecho y ciencias polticas.
Familia y del menor.
IV Nocturno.
 Contenido
LA SOCIEDAD CONYUGAL COMO UNO DE LOS REGMENES DE BIENES
MATRIMONIALES................................................................................................... 4

NATURALEZA JURDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ................................... 5

EL RGIMEN NORMATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL COMO DE ORDEN

PBLICO................................................................................................................. 7

SURGIMIENTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ................................................... 8

CUNDO NO SE FORMA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL MATRIMONIO......... 12

EL ALCANCE DEL INCISO 2 DEL ARTCULO 180 DEL CDIGO CIVIL ........... 14

LA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL CDIGO CIVIL Y EN LA LEY 28 DE 1932 .. 18

EL CONCEPTO DE GANANCIALES .................................................................... 21

DEL ACTIVO SOCIAL ........................................................................................... 21

RENTAS DE TRABAJO ........................................................................................ 22

FRUTOS................................................................................................................ 24

DINEROS .............................................................................................................. 24

ESPECIES MUEBLES Y COSAS FUNGIBLES ADQUIRIDOS ANTES DEL

MATRIMONIO O GRATUITAMENTE DURANTE LA SOCIEDAD CONYUGAL ... 26

BIENES MUEBLES E INMUEBLES ADQUIRIDOS A TTULO ONEROSO POR

CUALQUIERA DE LOS CNYUGES DURANTE LA EXISTENCIA DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL (ART. 1781, ORD. 5). LA SUBROGACIN ................. 27

IMPORTANCIA DEL MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA CAUSA DE

ADQUISICIN....................................................................................................... 29

SNTESIS SOBRE LA COMPOSICIN DEL HABER SOCIAL ............................. 34

PASIVO SOCIAL ................................................................................................... 36

LAS CARGAS FAMILIARES ................................................................................. 37

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LAS CARGAS USUFRUCTUARIAS ..................................................................... 39

PENSIONES E INTERESES QUE CORRAN CONTRA LA SOCIEDAD (ART. 1796,

NUM. 1) o QUE ESTA DEBE PAGAR AUNQUE SE DEBAN EN RAZN ............ 40

DE BIENES PROPIOS DE LOS CNYUGES ................................................... 40

GASTOS POR ADQUISICIN DE BIEN GANANCIAL ..................................... 40

PASIVO PROVISORIO ......................................................................................... 41

DEUDAS NO SOCIALES ...................................................................................... 41

RECOMPENSAS .................................................................................................. 41

RECOMPENSAS DE LA SOCIEDAD A LOS CNYUGES................................... 42

LA ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN DE BIENES SOCIALES ....................... 43

DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL .................................................... 43

LA SEPARACIN DE BIENES ............................................................................. 45

DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR MUTUO ACUERDO DE LOS

CNYUGES Y MEDIANTE ESCRITURA PBLICA ............................................. 46

LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ................................................... 48

. ADJUDICACIONES ......................................................................................... 49

CLASES DE LIQUIDACIN .............................................................................. 49

RESCISIN DE LA LIQUIDACIN ................................................................... 49

RENUNCIA A GANANCIALES .......................................................................... 50

CUNDO SE PUEDE RENUNCIAR A LOS GANANCIALES................................ 51

NATURALEZA JURDICA DE LA RENUNCIA A GANANCIALES ........................ 51

LA RENUNCIA A GANANCIALES ES UN ACTO SOLEMNE ............................ 52

CLASES DE RENUNCIA A GANANCIALES ..................................................... 52

LA RENUNCIA A GANANCIALES Y LA PROTECCIN DE TERCEROS......... 54

GENERALIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES ................... 54

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 Definicin ........................................................................................................... 54

Pactar las Capitulaciones no es obligatorio ....................................................... 55

Las convenciones matrimoniales no constituyen un contrato. ........................... 55

CARACTERES GENERALES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES... 56

REQUISITOS O CONDICIONES DE VALIDEZ: SE REFIEREN A: ...................... 56

Consentimiento o Declaracin de Voluntades. .................................................. 56

Capacidad.......................................................................................................... 57

2. Ineficacia de las capitulaciones ..................................................................... 59

3. Inmutabilidad de las convenciones matrimoniales ......................................... 62

REFERENCIAS ..................................................................................................... 63

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TOMADO DE: DERECHO DE FAMILIA. JORGE PARRA BENTEZ. TEMIS,
BOGOT, 2007

LA SOCIEDAD CONYUGAL COMO UNO DE LOS REGMENES DE

BIENES MATRIMONIALES
A tenor del artculo 180 del Cdigo Civil, "Por el hecho del matrimonio se contrae
sociedad de bienes entre los cnyuges, segn las reglas del tt. 22, lib. IV, del C.
c.". Esa sociedad de bienes es la sociedad conyugal, como bien se observa en el
ttulo 22 referido que trata "De las capitulaciones matrimoniales y de la sociedad
conyugal".
Hablar de sociedad conyugal es, simplemente, hablar de una de las formas como
puede presentarse dentro del matrimonio el rgimen patrimonial definido como el
"estatuto que rige las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y con respecto
de terceros, y los derechos que ha de corresponderles al disolverse la sociedad
conyugal".
No en todas las legislaciones existe sociedad conyugal, como bien lo observa la
disposicin citada, en su inciso 2. En efecto, en otros Estados se conocen los
sistemas de la comunidad, de la separacin de bienes, el dotal, o el de comunidad
de administracin y aun el de sociedad conyugal como participacin en gananciales,
todos los cuales se explican como sigue:
a) El de comunidad consiste en que todos o parte de los bienes de los cnyuges
forman un fondo comn, administrado por el marido y que se disuelve por
determinadas causas, ocurridas las cuales se divide dicho fondo entre los
cnyuges.
La comunidad puede ser universal, si comprende todos los bienes, o solamente de
muebles y adquisiciones, o de gananciales.
b) La separacin de bienes, por el contrario, excluye la existencia de un fondo
comn. Puede ser propia, absoluta o total; o impropia, aparente o incompleta.

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c) Dotal es la modalidad en que la mujer lleva unos bienes o dote al matrimonio,
que se denominan dotales, al Iado de los cuales existen los bienes parafernales
de la mujer, cuyo dominio, administracin y disfrute mantiene esta, mientras los
dotales los administra el marido. Existi en Roma y en Francia en alguna poca.
[167]
d) Comunidad de administracin, sistema de Alemania y Suiza, es el que se
caracteriza porque no hay un fondo comn, y los bienes, que permanecen
inalterables en cuanto al dominio, son administrados por el marido. En este
modelo los bienes de la mujer se dividen como en el rgimen dotal y al estilo de
este, en bienes de aporte y bienes reservados, siendo estos los que ella adquiere
por el esfuerzo de su trabajo y administra libremente. Se conoce tambin como
rgimen sin comunidad.
e) Y el de participacin en gananciales mezcla los de separacin y comunidad.
Pero es, verdaderamente, el que constituye la sociedad conyugal. Algunos lo
llaman comunidad diferida.

NATURALEZA JURDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal ha sido definida por JOS J. GMEZ R.1, como "Sociedad
de gananciales o adquisiciones, con administracin, goce y disposicin separados,
en cabeza de cada cnyuge". En todo caso, sociedad conyugal, expresin que fue
utilizada por la ley 28 de 1932 -que suscit la inquietud de la subsistencia de la
nocin de sociedad conyugal- y por la ley 68 de 1946, interpretativa de aquella.
Mucho se han ocupado los tratadistas en la definicin de la naturaleza jurdica de la
institucin. Ms, es coincidente la opinin que afirma que es una sociedad sui
generis, dadas las caractersticas enteramente peculiares que posee, a saber, entre
otras:
a) Se forma nicamente por marido y mujer.
b) N o tiene personalidad jurdica.

1Jos J. Gmez. Nuevo rgimen de bienes en el matrimonio, 2 Ed.. Bogot, Edit. Voluntad, 1942,
Pg. 57

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c) Tiene dos administradores.
d) Nace por el simple ministerio de la ley, ope legis, sin que para que surja se
requiera el acuerdo de voluntades de los casados (acuerdo que podra existir en
sentido contrario, antes del matrimonio, para que no se formase). Tampoco se
necesita que se renan los elementos que tipifican el contrato de sociedad, ni la
convivencia o cohabitacin de los cnyuges.
e) Su rgimen es el previsto en el Cdigo Civil en principio y no puede l
modificarse por los cnyuges durante su existencia, como s puede ocurrir con
las sociedades comerciales o civiles, a voluntad de los socios.
f) Termina por las causas o circunstancias consagradas en la ley.
g) Nace aunque los casados no tengan bienes.
h) Se prueba con la demostracin del matrimonio. [168]
i) Depende del matrimonio: no hay sociedad conyugal sin matrimonio, sea civil o
religioso. Pero puede aquella desaparecer y subsistir este. Por eso dijo la Corte
Suprema de Justicia, en sentencia de 30 de abril de 1970:
"La sociedad conyugal o sociedad de bienes entre cnyuges, nace simultneamente
con el vnculo indisoluble del matrimonio. Este y aquella se forman en un mismo
instante. La sociedad de bienes no puede existir sin matrimonio. En el caso de
muerte de uno de los consortes que no estaban separados de bienes, matrimonio y
sociedad conyugal se disuelven en el mismo y preciso momento.
"Esta sociedad tiene vida subordinada; solo puede existir donde existe un
matrimonio; no tiene vida propia ni independiente; siempre est sometida a la
existencia de un vnculo matrimonial. Por ello, puede tener duracin menor que la
del matrimonio o igualar a la de este, pero en ningn evento puede perdurar ms
all del momento en que el matrimonio quede disuelto. En cambio, el contrato
matrimonial por tener vida propia, o autnoma no necesita de la existencia de la
sociedad conyugal para subsistir y por ello no lo afecta la disolucin de esta".
Por otra parte, quienes no estn unidos por el vnculo matrimonial, y sostengan
relaciones concubinarias, no tienen por esto sociedad conyugal. Puede que tengan
sociedad patrimonial porque se configure entre ellos una unin marital de hecho; o

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como reiteradamente precis la Corte Suprema de Justicia, " ... una sociedad de
hecho entre los concubinarios, cuando paralela a la situacin sexual que conviven,
se desarrolla, con aportes de ambos, una labor de explotacin con fines de lucro,
que no tenga objeto o causa ilcitos, en la que los dos participan con el propsito
expreso o tcito de repartir entre s las utilidades que provengan de la gestin"
Los requisitos para que se d esa sociedad de hecho, segn sentencia de 26 de
agosto de 1976 de la Corte Suprema, son: 1) que se trate de una serie coordinada
de hechos de explotacin comn; 2) que se ejerza una accin paralela y simultnea
entre los presuntos asociados, tendiente a la consecucin de beneficios; 3) que la
colaboracin entre ellos se desarrolle en un pie de igualdad, es decir, que no haya
estado uno de ellos, con respecto al otro, en una situacin de dependencia
proveniente de arrendamiento, mandato, etc., o est excluido de una participacin
activa en la direccin, control y supervigilancia de la empresa; 4) que no se trate de
un estado de simple indivisin, de tenencia, guarda, conservacin o vigilancia de
bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener
beneficios; 5) que la sociedad no haya tenido por finalidad el crear, prolongar,
fomentar o estimular el concubinato; 6) que se pueda distinguir entre la actividad
comn de los concubinas y lo que es el resultado de una comn vivienda y actividad
dirigida al manejo, conservacin o administracin de los bienes de uno y otro o de
ambos. La declaracin de su existencia y liquidacin corresponder al juez civil del
circuito (c. de P. c., art. 16, ord. 4). [169]

EL RGIMEN NORMATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL COMO

DE ORDEN PBLICO
De vieja data se sostena que el ordenamiento normativo sobre la sociedad
conyugal era de orden pblico. En la providencia destacada de 30 de abril de 1970,
consider la Corte Suprema que "Esta sociedad de bienes es institucin de orden
pblico que no puede ser disuelta por un acto de voluntad de los cnyuges, sino en
virtud de decreto judicial (C. C., art. 1820, nums. 2,3 y 4) o por la muerte de uno de
los cnyuges (num. 1 de la misma disposicin enlazada con el art. 152 del mismo

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Cdigo). Ni el marido ni la mujer, ni ambos juntos, con un acto de su libre voluntad,
pueden generar directamente la separacin de bienes o disponer la disolucin de la
sociedad. Esa declaracin no tiene virtud para producir tal efecto, pues, como lo
dispone el artculo 16 del Cdigo Civil, "no podrn derogarse por convenios
particulares las leyes en cuya observancia estn interesados el orden y las buenas
costumbres." Es necesario el decreto judicial o el acaecimiento de la muerte de uno
de los cnyuges (art. 1820 citado)".
Pero esta doctrina que, como se ve con claridad, se apoya en la imposibilidad de
que por voluntad de los casados termine la sociedad conyugal, no puede sostenerse
con posterioridad a la ley 1 a de 1976, que modific precisamente el artculo 1820
del cdigo y autoriz que por mutuo acuerdo los cnyuges capaces, mediante
escritura pblica, disuelvan y liquiden su sociedad de bienes. Tal facultad encuentra
de ese modo pleno acomodo en el referido artculo 16 del aludido cdigo y, por lo
mismo, no rie con el orden pblico ni con las buenas costumbres que los consortes
carezcan de dicha sociedad.

SURGIMIENTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Tambin se ha discutido si se trata de una sociedad real o ficticia. Prima Jacie, el
origen de la sociedad conyugal reposa en la celebracin del matrimonio. Esto
parece ratificado por la norma del ordina14 del artculo 1820 del mismo Cdigo,
que establece que si el matrimonio est viciado de nulidad a raz de la subsistencia
de un vnculo anterior, "no se forma", en este caso, sociedad conyugal. De otro lado,
el artculo 27 del decreto 960 de 1970 sugiere confirmacin de lo observado, al
mandar que "quien disponga de un inmueble o constituya gravamen sobre l, deber
indicar la situacin jurdica del bien respecto de la sociedad conyugal, [sic] caso de
ser o haber sido casado".
Contra esta tesis, en cambio, podra aducirse el artculo 10 de la ley 28 de 1932,
que reza:

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"Durante el matrimonio cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y
disposicin tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el
matrimonio o que hubiere aportado l, como de los dems que por [170] cualquier
causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolucin del matrimonio o en
cualquier otro evento en que conforme al Cdigo Civil deba liquidarse la sociedad
conyugal, se considerar que los cnyuges han tenido esta sociedad desde la
celebracin del matrimonio y en consecuencia se proceder a su liquidacin".
La norma transcrita hace vacilar ante los planteamientos iniciales, por cuanto con
ella se insina que mientras no se produzca la disolucin del matrimonio u otro de
los hechos que autorizan la liquidacin de la sociedad conyugal, no puede
entenderse que esta ha existido.
Realmente, si se analiza el alcance de estos preceptos, no hay oposicin entre ellos.
El artculo 10 de la ley 28 de 1932 no regula, en verdad, el nacimiento en s de la
sociedad conyugal; solo repite que de tenerse que acudir a liquidacin, se deber
tener presente que la sociedad conyugal ha existido desde el momento en que el
matrimonio fue celebrado.
Es decir, la expresin legal: ... se considerar que los cnyuges han tenido esta
sociedad... ", no equivale a una presuncin, que fuera desvirtuable, ni mucho menos
a que la existencia de tal sociedad nicamente pueda predicarse cuando se vaya a
liquidar. Aun as, de poderse liquidar era porque s exista; luego el artculo
comentado no dispone nada nuevo, que el propio Cdigo no hubiera establecido de
antemano.
Porque, vistas las cosas en su lgica dimensin, el aludido artculo 10 lo que hace
es facultar a los cnyuges para administrar y disponer de los bienes que estn a su
nombre, sin restringir estas facultades, como acaso pudiera pensarse que
estuvieran limitadas dada la circunstancia de estar vigente la sociedad conyugal2.

2
Mediante proyecto de ley (13 62) de 1994, se busc la reforma a la ley 28 de 1932, " ... para defender los derechos y patrimonio de la
familia", obligando al cnyuge que quiera vender un bien que se considera social, a obtener el consentimiento del otro en forma expresa,
mediante escritura pblica, como requisito de validez del acto de enajenacin. Antes de ese proyecto se haban presentado dos similares
al congreso. Cfr. revista Semana, nm. 649, octubre 11 a 18 de 1994, pgs. 130 y 131; Y VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pg.
348, informan lo propio, aclarando que esto sera para bienes sujetos a registro. Finalmente, se dict la ley 258 de 1996, que trata de la
afectacin a vivienda familiar.

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Lo cual sufre excepcin en el supuesto de la afectacin a vivienda familiar, regulada
por la ley 258 de 1996.
Siendo cierto lo dicho, la sociedad conyugal surge paralela y por ministerio de la ley,
al matrimonio. Y su realidad no impide al cnyuge actuar, sin consentimiento del
otro, en el mundo jurdico, en relacin con los bienes cuya titularidad ostenta.
Dada esta armona, por tanto, debe interpretarse el artculo 27 del decreto 960 de
1970, para deducir que la frase "situacin jurdica respecto de la sociedad conyugal"
no tiene el alcance que de golpe muestra. No se trata de definir, en el acto de
enajenacin o gravamen del inmueble, si este ha de catalogarse [171] como social,
segn la ley civil, o no. En sntesis, confiando en la honradez del enajenante o
constituyente del gravamen, se busca su manifestacin de si, en ese momento,
tiene o no tiene, sociedad conyugal vigente, o lo que es igual, si tiene sociedad
conyugal, si ella se ha disuelto y si ha sido liquidada. Ello procura ilustracin para
su otro contratante, por suministrarle informacin que por un mero estudio de ttulos
no se logra. Con todo, no va ms all de este punto, aunque es evidente que en
rigor hay un reconocimiento a la existencia de la sociedad conyugal, an sin
disolverse.
Muy propagada es la figura, grfica, segn la cual la sociedad conyugal es como un
fantasma. No se la detecta sino cuando se extingue. Antes de su desaparicin, no
puede delimitarse en sus contornos. Y, en fin, como que se concreta solamente
cuando se disuelve, sin que haya lugar a asegurar que la hay mientras no ocurra su
disolucin. Todo lo cual se dice por razn del artculo 10 de la ley 28 de 1932,
mxime si se admite la especie de poder absoluto all atribuido a cada cnyuge.
De esta singular estructura se sigue una calificacin equivocada de la sociedad
conyugal, como ente ficticio con presencia retroactiva. Disuelto, obra hacia el
pasado, debindose recomponer su historia y remontando su trayectoria al tiempo
del matrimonio.
A pesar de su externo carcter de excepciones, varias instituciones llevan a creer
que la sociedad conyugal s tiene realidad antes de disolverse:

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A. Las capitulaciones matrimoniales, bien que su objetivo sea reglamentar los
aportes, o la administracin, bien que persigan impedir la formacin de la
sociedad conyugal.
B. La subrogacin de bienes inmuebles, cuya base fundamental es la circunstancia
de tener bienes propios, sabindose simultneamente cules no lo son.
C. El recorte impuesto por la misma ley a las facultades de administracin y
disposicin de cada cnyuge, al autorizar al otro para invocar como causa de
separacin de bienes "la administracin fraudulenta o notoriamente descuidada
de su patrimonio en forma que menoscabe los intereses del demandante en la
sociedad conyugal" (C. C., art. 200, ord. 20).
D. El gravamen o limitacin de afectacin a vivienda familiar, de que trata la ley 258
de 1996 (vase nm. 384).
Para CARLOS HOLGUN HOLGUN3: "Se han discutido matices de interpretacin,
pues la Corte Suprema de Justicia y algunos eminentes juristas han considerado
que la sociedad existe desde que se celebra el matrimonio, en tanto que otros
prestigiosos comentadores opinan que durante el matrimonio existe [172] un
rgimen de separacin, pero que en los eventos de disolucin se entiende que ha
existido sociedad conyugal desde que se celebr el matrimonio y se procede a su
liquidacin". Y concluye: "Nos hemos inclinado a la primera tesis, pues con ella se
fundamentan ms lgicamente algunas soluciones prcticas, como son la
separacin de bienes, que hoy puede pedir cualquiera de los cnyuges, y la
existencia de inters jurdico de uno de estos para intentar acciones de simulacin
contra actos del otro cnyuge que disminuyan el haber social. Pero estos son puntos
de discrepancias tericas que no afectan el fondo del problema".

3
3 CARLOS HOLGUN HOLGUN, "Reforma al rgimen de la sociedad conyugal", conferencia escrita en IV Congreso acadmico nacional
de jurisprudencia, septiembre de 1981, pgs. 1 y 2.

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 CUNDO NO SE FORMA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL
MATRIMONIO
Con base en el artculo 180 del Cdigo Civil, en la fuerza actual de las capitulaciones
matrimoniales (dada la ley la de 1976) y en el artculo 25 de la ley 1 a de 1976, ha
de significarse que, no obstante el matrimonio, no se conforma sociedad conyugal
en varios supuestos:
a. Si el matrimonio se celebr en el exterior, y los contrayentes se domicilian en
Colombia, se presumen separados de bienes, a no ser que la ley que presidi la
unin disponga otro rgimen patrimonial.
b. Si en capitulaciones matrimoniales se pact que no hubiera sociedad conyugal.
c. Cuando el matrimonio es anulable por la subsistencia de un vnculo anterior.
Pero este supuesto se perfila ntegramente, cuando la sociedad conyugal del
anterior matrimonio subsiste al tiempo de celebrarse el segundo, mas no cuando
ya ella no exista o ha sido disuelta, segn ha sido analizado por la Corte
Suprema de Justicia, en sentencia de 10 de octubre de 2004, como se observa
en el pasaje siguiente:
"Pero si bien el principio as consagrado opera sin escollo de consideracin frente a
la gran mayora de las causales de nulidad del matrimonio, otra cosa sucede frente
a la del numeral 12 del artculo 140 infine. Pues consistiendo esta en que la nulidad
del matrimonio se produce precisamente por la preexistencia de otro vnculo
matrimonial, viene a acontecer que habra concurrencia de sendas sociedades
conyugales, cuestin que en la prctica no deja de generar ms de una dificultad en
orden a sus respectivas liquidaciones. Y no se requiere de grandes atisbos para
comprender que eso fue a lo que justamente quiso salirle al paso el legislador
colombiano cuando en el ao 1976, a travs de la ley la, hizo el aadido pertinente
al mentado numeral cuarto del artculo 1820, sustrayendo de la regla general la
supradicha causal de nulidad, vale decir, que la nulidad del matrimonio no disolva
la sociedad conyugal cuando se trataba de la nulidad devenida por bigamia,
precisamente porque como dio en sealarlo el segundo matrimonio no generaba
sociedad conyugal. [173]

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"Todo el recorrido conceptual que precede no se hace en balde, habida cuenta que
tiene por fin concluir que no se antoja de recibo la posicin del aqu recurrente en el
sentido de que la modificacin legislativa que viene de comentarse ha de operar
siempre y en todo supuesto, y que en su parecer no hay sitio para los distingos en
que acab el tribunal. Porque a la aplicacin literal de la norma que l formula se
opone la teleologa de la misma, la cual no consisti propiamente en castigar y
sancionar a quienes se casan doblemente, sino en evitar, quepa repetirlo una vez
ms, el tropezn de varias sociedades conyugales. Por modo que si, como ac, la
sociedad conyugal anterior ya era cuestin del pasado por supuesto que haba sido
liquidada tiempo atrs, la colisin es imposible y solo hay una sociedad, la del
matrimonio declarado nulo tiene que seguirse de ello que la funcin jurdica de la
norma pierde todo sentido en el caso concreto. Teleologa normativa esa que se
advierte a ojos vistas, y que incluso fue avizorada en el examen mismo de
constitucionalidad, segn puede verse en la sentencia de 31 de mayo de 1978 de
esta corporacin, y que el juez no solo puede sino que debe tener presente a la hora
de desentraar el espritu y el genuino entendimiento de las disposiciones legales.
Parece ser que el tema de las nulidades es asunto ms complejo que el orden
puramente legal o terico que las encierra, a tono con lo cual es vlido afirmar que
la inflexibilidad de las frmulas clsicas que las inspiraron, no significa, ni puede
significar, el xito de lo injusto, y por eso la tendencia es a reexaminar cada vez ms
la verdadera extensin de los efectos de la nulidad, ante todo si es exacto que su
paso desolador no lo puede detener siquiera el principio de la buena fe, esto es, si
el efecto destructor y retroactivo de la nulidad no para mientes en nada. Que una
interpretacin que se avenga con el fin de las normas se prefiera por encima de su
literalidad, no equivale en modo alguno a desconocer la ley, sino traduce ms bien
el fiel y exacto desempeo de la labor del juzgador; de no, estaranse desandando
los pasos para darle cabida a la escuela exegtica del derecho".
En otras palabras: de acuerdo con la interpretacin de la Corte Suprema, si una
persona que est casada, disuelve y liquida su sociedad conyugal (o no tena
sociedad conyugal porque haba celebrado capitulaciones matrimoniales en las que

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se pact que no la hubiera, o se cas en el exterior a la luz de un rgimen que
exclua la sociedad conyugal) y vuelve a contraer matrimonio sin disolver el primero,
en la segunda unin, que est afectada de nulidad, s se forma sociedad conyugal,
toda vez que la filosofa de la norma del artculo 25 de la ley 1 a de 1976 es impedir
que haya dos sociedades conyugales coexistentes.
Antes del concepto jurisprudencial que viene de researse, la doctrina se mostraba
celosa de su aplicacin a propsito de que si la norma legal no distingua que en el
vnculo matrimonial antecedente hubiera o no una sociedad conyugal, no poda
hacerse por ende ninguna diferenciacin a la hora de utilizar [174] la disposicin.
Con todo, algunos autores pensaban como ya se precis en la jurisprudencia
citada4.
Pero debe quedar definido, sin embargo, cundo ocurre la disolucin de la primera
sociedad conyugal, para que se cumpla la intencin legislativa puesta de presente
por la Corte. As, corresponde afirmar que para el tiempo de la celebracin de las
nuevas nupcias ha debido ya haberse disuelto la sociedad conyugal del primero e
inclusive haberse registrado el acto de disolucin en el libro de varios, por su
carcter constitutivo y por lo que dispone el artculo 107 del decreto 1260 de 1970
frente a terceros. Por consiguiente, si la disolucin de aquella sociedad de bienes o
su inscripcin en el registro civil sucede con posterioridad al segundo matrimonio,
no nacer en esta sociedad conyugal, como quiera que ni ella ni su registro tienen
efecto retroactivo o hacia el pasado.

EL ALCANCE DEL INCISO 2 DEL ARTCULO 180 DEL CDIGO

CIVIL
Conforme al inciso 2 del artculo 13 del decreto 2820 de 1974, que es el inciso 2
del artculo 180 del Cdigo Civil, "Los que se hayan casado en pas extranjero y se
domiciliaren en Colombia, se presumirn separados de bienes, a menos que de

4
4 AROLDO QUIROZ MONSALVO, Manual de familia, t. VI, 2a ed., Ediciones Doctrina y Ley, 1999, pg. 339.

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conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un
rgimen patrimonial diferente". La norma del cdigo original dispona que "Los que
se hayan casado fuera de un territorio, y pasaren a domiciliarse en l, se mirarn
como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo
imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes". En los apartes
en bastardilla se resaltan las diferencias de los textos.
Esta disposicin fue estudiada por la Corte Constitucional, en sentencia C-395 de
22 de mayo de 2002, en la cual, en primer trmino, se indic que la modificacin de
1974 ampli las posibilidades de desvirtuar la presuncin de separacin de bienes,
"en el sentido de admitir la prueba de cualquier rgimen de bienes, y no solo la del
rgimen de sociedad conyugal". Sobre su alcance, consider que se trataba, como
en efecto lo es, de una presuncin legal, que puede destruirse con "la aportacin de
la prueba sobre sometimiento a otro rgimen, conforme a las leyes del pas de la
celebracin del mismo".
La Corte interpret que los matrimonios entre nacionales colombianos o entre un
nacional colombiano y un extranjero, se deben regir por la ley colombiana como ley
personal, que no cobija el matrimonio entre extranjeros. De all, entonces, si dos
colombianos domiciliados y residentes en Colombia se casan en el exterior, existir
entre ellos sociedad conyugal, si se domicilian en Colombia, porque ese matrimonio
se gobierna por la ley colombiana. [175]
Dijo la sentencia, entonces: "Ello justifica en forma razonable y objetiva que el art.
180, inc. 2, del Cdigo Civil colombiano, modificado por el art. 13 del decreto-ley
2820 de 1974:
"i) Por una parte, consagre mediante una presuncin legal el rgimen de separacin
de bienes para los matrimonios de extranjeros celebrados en el exterior cuando
estos ltimos se domicilian despus en Colombia, en lugar del rgimen de sociedad
conyugal que es aplicable a los matrimonios de nacionales colombianos
independientemente del sitio de su celebracin.
"Este rgimen, como resulta obvio, es igual al de las personas que no han celebrado
matrimonio, lo cual significa que materialmente la disposicin demandada no

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modifica la situacin patrimonial de los contrayentes a partir de la celebracin de
aquel.
"ii) Por otra parte, contemple que dicha presuncin se puede desvirtuar mediante la
prueba de cualquiera otro rgimen vigente en el pas de la celebracin del
matrimonio, aplicando as un criterio territorial, en lugar del personal aplicado a los
matrimonios de nacionales colombianos, esto es, aplicando concretamente el
principio lex loei contractus, en virtud del cual los actos y contratos deben regirse en
su integridad por la ley de su creacin, en armona con la configuracin del
matrimonio como un contrato en el Cdigo Civil colombiano (arts. 113 y ss.) Y
eliminando los inconvenientes que pueden presentarse por la pluralidad de lugares
de ejecucin, como en este caso".
Con todo, esta interpretacin no fue unnime. En aclaracin de voto a la
providencia, en su parte motiva, propuso el autor de aquella, al resaltar que la norma
objeto de anlisis no distingua entre nacionales y extranjeros y discrepar acerca de
que la ley personal fuera la fuente de solucin, por no tratarse de una cuestin de
capacidad o de estado civil la relati va al efecto patrimonial del matrimonio, que "El
inciso 2 del artculo 180 del Cdigo Civil establece el principio locus regit actum
para los matrimonios celebrados en el exterior siempre que se trate de colombianos
domiciliados en el exterior, o de extranjeros, o colombiano y persona extranjera
domiciliada en el exterior. Si los que se casan en el exterior nunca se domicilian en
Colombia ni registran su matrimonio en el Consulado de Colombia en el exterior
conforme a lo previsto en el decreto 1260 de 1970, dichos matrimonios no producen
efectos en Colombia". (Bastardillas fuera del texto).
Es sabido que el radio de accin del control constitucional no comprende, per se, la
interpretacin de la ley, como norma de rango inferior. No obstante, es hecho comn
que las providencias de exequibilidad contengan tesis sobre la inteligencia de los
preceptos acusados. Como ocurre en este caso, de atender las consideraciones de
la sentencia C-395, se tiene que si dos ciudadanos extranjeros contraen matrimonio
en su pas de origen y luego establecen su residencia en Colombia, se presumirn
legalmente separados de bienes, pero esta presuncin no tendr cabida si los

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contrayentes fueran nacionales colombianos [176], bien que estando domiciliados
en Colombia estuvieran de trnsito en otro Estado, bien que residieran en este y
posteriormente en Colombia. La interpretacin de la Corte, como se anot, tuvo
como base el sistema de la ley personal consagrado en el artculo 19 del Cdigo
Civil, pero ignor el carcter especial del artculo 180, derivado de la materia
concreta que regula, a saber, un determinado efecto patrimonial del matrimonio. En
este sentido, no falt razn a la aclaracin de voto cuando advirti que la regla
aplicable era la de locus regit actum, la cual, pese a encontrada en la norma
especial, dej de lado en otra diferenciacin inexplicable, a saber, la de que con ella
se cobijaba solamente a los matrimonios de quienes residieran en el exterior,
excluyndose los de quienes teniendo su domicilio en Colombia, se casaran en otro
Estado y luego retornaran al pas. Probablemente la frase "y se domiciliaren en Co-
lombia", que sigue a la accin de "casarse en pas extranjero" fue entendida como
un hecho subsecuente aunque nuevo, con el significado de que, por lo mismo, antes
no se estaba domiciliado en Colombia.
De acuerdo con la misma aclaracin de voto, "por ser el rgimen matrimonial una
relacin constitutiva, es indivisible, luego basta que uno de los cnyuges est
domiciliado en Colombia para que no pueda aplicarse el rgimen de separacin".
Lo cual no es claro, si uno de los casados fuera extranjero, porque no se ve por qu
tendra prelacin la ley colombiana frente a su ley nacional o de origen, si fuera
tambin aplicable o por qu no rigiera plenamente el artculo 180 citado,
precisamente a raz de que sea la ley del lugar de celebracin la que determine los
efectos patrimoniales del matrimonio.
Finalmente, se debe tener en cuenta que la presuncin se puede desvirtuar
comprobando cul es el rgimen de bienes impuesto por la ley extranjera en cuyo
mbito se celebr el matrimonio, lo que se sujetar al artculo 188 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que dispone que tal ley se debe aducir al proceso en copia
autntica, total o parcial, expedida por la autoridad competente del respectivo pas,
debidamente autenticada o por el cnsul de ese pas en Colombia, cuya firma

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deber autenticar el Ministerio de Relaciones Exteriores. Si fuera ley extranjera no
escrita, podr probarse con el testimonio de dos o ms abogados del pas de origen.

LA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL CDIGO CIVIL Y EN LA LEY 28

DE 1932
El captulo II del ttulo 22 del libro IV del Cdigo Civil trata "Del haber de la sociedad
conyugal y de sus cargas". Est comprendido en los artculos 1781 a 1804 y su
estudio debe ser compaginado con la ley 28 de 1932.
La ley 28 de 1932 introdujo importantes reformas en la legislacin civil.
En punto al rgimen econmico en el matrimonio, se plantea si el contenido en el
Cdigo Civil vari con la ley 28 de 1932 o no. El interrogante, claro, se puede
responder con mayor o menor amplitud. As, es evidente que hubo modificaciones
[177] en cuanto a la administracin de los bienes, al establecerse que la mujer
casada, como tal, no sera incapaz, de donde se siguen alterados todos los textos
que imponan la jefatura del marido en el manejo econmico.
Ms, otros aspectos de mayor polmica, se ponen en juego. Por ejemplo: los
ordinales 3, 4 y 6 del artculo 1781 del Cdigo Civil, conservan vigor o los derog
la ley 28 de 1932? VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE5 sostienen que s se
reformaron: "Estos bienes, o sea, los enumerados en los prrs. 3,4 y 6 del art.
1781, conforme a la ley 28, no entran a formar parte del activo de la sociedad, pues
el marido ya no es jefe de ella, ni la mujer incapaz; tanto la mujer como el marido
administran libremente sus bienes. Sostener que el art. 1781 del C. C. no fue mo-
dificado por la ley 28 de 1932, es defender un contrasentido, como lo comprueba la
siguiente hiptesis: en el momento de contraer matrimonio la mujer tiene cien mil
pesos; si no se considera modificado el num. 3 del art. 1781, dicha suma entrar a
formar parte del activo de la sociedad, con la obligacin para esta de restituir la
misma suma al cnyuge aportante. Empero, segn el art. 1 de la ley 28 de 1932,

5
5 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pg. 305.

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cada cnyuge tiene la libre administracin y disposicin tanto de los bienes que le
pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio como de los dems que por
cualquier causa hubiere adquirido o adquiriera, que es como decir que la mujer
dispone libremente de los cien mil pesos que tiene en el momento de casarse, y que
si se supone que dicha suma forma parte del activo de la sociedad conyugal,
entonces adquirira un crdito contra esta por tal suma, lo cual significa que la mujer
sera acreedora y deudora de s misma".
Otros autores6, como GMEZ PIEDRAHTA, SUREZ FRANCO Y NARANJO
OCHOA, sostienen algo diverso. El ltimo de los citados invoca, a su vez, un
pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, de 1956, segn el cual, "El art.
1781 es aplicable cabalmente al sistema de la ley 28 de 1932".
La vigencia del sistema de la sociedad conyugal, la del ordina14 del artculo 1781
y la de la existencia del haber relativo de la sociedad conyugal han sido sostenidas
por la jurisprudencia colombiana, en sentencias de 20 de octubre de 1937, 18 de
abril de 1939 ("G. J.", t. XLVIII), 25 de abril de 1991, 5 de septiembre de 2001 y 19
de mayo de 2004 entre otras. En la finalmente relacionada, despus de remontarse
a la exposicin de motivos de la ley 28 de 1932, para concluir que esta no haba
tenido por fin hacer desaparecer la sociedad conyugal, consider la Corte:
"Si a lo expuesto se reduce el cabal entendimiento que tiene esta ley, ha de
reiterarse cmo resulta evidente que tal normatividad no pretendi modificar [178]
la composicin del haber social en la forma como lo estructura el Cdigo Civil, ni
particularmente derogar lo previsto en el numeral 4 del articulo 1781, y ms patente
si se sopesa el alcance de su contenido frente al caso particular del numeral ltimo
citado, de lo cual sin duda surge como palmario que toda referencia que aquella
hace de esta, est circunscrita nicamente para mandar que el cnyuge aportante
conserva, respecto de los efectos aportados al amparo de esta disposicin, su libre
administracin y disposicin, dejando a salvo, eso s, la posibilidad de que, sin las

6
6 GMEZ PIEDRAHTA, op. cit., pg. 417; SuREz FRANCO, op. cit., pg. 39; NARAJ'lJO OCHOA, op. cit., pg 400

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extremas formalidades de las capitulaciones matrimoniales, los cnyuges puedan
excluir esa clase de bienes de la comunidad.
"De suerte que reconocidas esas caractersticas, tpicas de los bienes muebles,
corporales e incorporales, el legislador no poda menos que imponerlos como
activos sociales, y en aras de propender por un tratamiento justo, para que no
hubiera lugar a un enriquecimiento sin causa de uno de los consortes y el
empobrecimiento del otro, a rengln seguido seal que en estos eventos quedaba
obligada la sociedad a restituir su valor segn el que tuvieron al tiempo del aporte
o de la adquisicin; y como el concepto jurdico de patrimonio comprende tanto los
bienes corporales como los incorporales, segn las voces del artculo 653 del
Cdigo Civil, es claro entonces, precis la Corporacin en sentencia de 7 de
septiembre de 1953, "que a ese haber social deben ingresar, no solamente los
primeros, sino tambin los derechos y acciones de cada cnyuge, que forman entre
los segundos (ar1. 1781, ibdem) (<<G. J., 1. LXXVI, pg. 277)".
Con esos antecedentes observ perentoriamente la Corte que "No se remite a duda,
por consiguiente, que la ley 28 de 1932 en ninguno de sus apartes es derogatoria
del numeral 4 del artculo 1781, Y que, por tanto, las especies muebles -de las
cuales son tipo las cuotas de inters de sociedades en comandita simple, por as
tenerlo dispuesto expresamente el arto 667 del C. c.- y las cosas fungibles que
cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio o que dentro de su vigencia
adquieran, son efectos que conforman el activo de la sociedad conyugal, como lo
seal la Corte en sentencia de 10 de abril de 1968, en la que, al estudiar un asunto
semejante, en el que la cnyuge enajen unos bienes muebles pretextando que le
pertenecan exclusivamente y no a la sociedad conyugal, expuso que era palmario
en la legislacin colombiana que todos los bienes muebles aportados por los
esposos al tiempo de contraer matrimonio, como tambin los adquiridos
posteriormente por estos a cualquier ttulo antes de la disolucin de la sociedad,
ingresan a esta (<<G. J., 1. CXXIV, pg. 51)".

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 EL CONCEPTO DE GANANCIALES
"Ganancial" es un adjetivo, que significa "propio de la ganancia o perteneciente a
ella". En sentido amplio, ensean VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE7 [179],
gananciales son "las ganancias o rendimientos que produce el trabajo o un capital".
Estrictamente, gananciales seran los mayores valores de los bienes. Pero tambin
son estos, hablando de la sociedad conyugal. Es decir, por gananciales se entiende,
por una parte, los bienes que son del haber social; y, por otra, el derecho de cada
cnyuge en ese haber. Considerado este como universal, el derecho de
gananciales, que asciende a un 50 por ciento para cada cnyuge, es tambin un
derecho universal, que no debe confundirse con los bienes mismos que forman el
activo de la sociedad. As, entonces, puede ocurrir que la sociedad conyugal
carezca de bienes y, en todo caso, tener los cnyuges derechos de gananciales.

DEL ACTIVO SOCIAL

Divide la doctrina el activo social en haber absoluto y haber relativo, compuesto, el
primero, por los bienes que ingresan al activo de manera irrevocable y el segundo,
por los que entran, con cargo de restitucin, al cnyuge que los aport, del valor de
dichos bienes. En otras palabras: integran el haber absoluto los bienes por cuya
adquisicin la sociedad conyugal nada debe a los cnyuges; y hacen parte del haber
relativo los que s generan deuda a favor del marido o la mujer que los aporta.
Para los profesores VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE8, el haber de la sociedad
conyugal se ... forma nicamente con los bienes que obedecen al concepto de
gananciales, es decir, con las rentas de trabajo o de capital y las capitalizaciones
que se hagan con dichas rentas".
Justamente, el artculo 1781 seala cmo se compone el haber social, y
expresamente los artculos 1783 y 1792 excluyen de l algunas especies.

7
7 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pg. 304. 8 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pg. 306.

8
Op cit. P. 304.

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 Las rentas del trabajo producidas durante la sociedad conyugal, los frutos de
bienes propios o sociales, los inmuebles adquiridos en vigencia de la sociedad
conyugal a ttulo oneroso (por regla general), y los bienes muebles, pertenecen a la
sociedad conyugal.

RENTAS DE TRABAJO
Conforme al ordinal1 o del artculo 1781, el haber social se compone "de los salarios
y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios devengados durante el
matrimonio". [180]
La expresin final, ... durante el matrimonio", debe ser reemplazada por otra:
"durante la existencia de la sociedad conyugal". Se dispone, pues, que todo salario
y emolumento o retribucin proveniente de cualquier empleo u oficio hace parte del
haber social. Refirese, por tanto, la ley, a salarios, sueldos, honorarios, comisiones,
pagos por oficios menores o subempleos, precios de contratos varios (por ejemplo,
los de obras pblicas), etc. Igualmente, quedan comprendidas en este caso las
sumas percibidas por trabajos independientes que no tuviesen el carcter de
honorarios (tales como los ingresos obtenidos en una industria propia, almacn,
taller, etc.).
Pero aunque los salarios son un bien social, no se distribuyen cuando ocurre la
liquidacin de la sociedad conyugal, pues es obvio que durante esta se han
destinado a la manutencin de la familia. Desde luego, si para entonces hubiera
sumas ahorradas o capitalizadas, provenientes de salarios, las mismas s sern
objeto de liquidacin9.
Los dineros percibido s por vacaciones y descansos, con ese nombre o el de primas
o bonificaciones, tienden a excluirse del haber social10.
Para algunos, los premios recibidos por uno de los cnyuges en razn de
realizaciones cientficas o tcnicas en concursos y las ganancias del juego o de la

9
9 PIEDAD RESTREPO CASTRO, Rgimen patrimonial en el matrimonio, Medelln, Seal Editora, 2002, pg. 54. Cita providencia de la Sala
de Familia del Tribunal Superior de Bogot de 9 de mayo de 1995.
10
la As lo ha dicho la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medelln, en providencia de 26 de marzo de 2004, con el criterio de que las
vacaciones no son factor salarial.

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apuesta, son tambin materia de gananciales11. Los premios, por no ser donacin;
y el juego y la apuesta, por requerir actividad intelectual.
Las prestaciones sociales sern de la sociedad conyugal en la parte causada
durante su existencia y los seguros de vida12 y las indemnizaciones pagadas por
otros riesgos despus del matrimonio, as como las minas y el 50 por [181] ciento
de un tesoro descubierto por uno de los cnyuges en terreno ajeno (e. e., arts. 1786
y 1787).
Con todo, la pensin de jubilacin13 (o la de vejez) no se considera ganancial, de
acuerdo con interpretacin de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia
contenida en sentencia de 29 de junio de 1994, en la cual precis que la sustitucin
pensional tiene origen no en el haber social conyugal sino en "la prolongacin de
las obligaciones de asistencia mutua entre los cnyuges, que se extiende con
posterioridad a la muerte del pensionado, en virtud del vnculo matrimonial".
El trmino "devengar", ha dicho la Corte14, significa ... hacer alguno suya una cosa
merecindola, o adquirir derecho a ella por razn del trabajo o servicio". Entonces,
lo causado antes del matrimonio y percibido despus de este, es propio del
cnyuge; y lo causado durante el matrimonio --expresin legal-, pagada despus de
disuelta la sociedad conyugal, entra en la masa divisible.

11
11 VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE que citan, en pg. 307 de su obra, a RODRGUEZ FONNEGRA Y EDUARDO V AZ FERRElRA. En igual
sentido se pronuncia ENRIQUE LPEZ DE LA P A V A al considerar que "La actividad, los esfuerzos e inversiones realizados por el cnyuge
adquirente de esos bienes, se efectan a expensas y en provecho de la sociedad conyugal y de ah que dichos dineros o bienes sean
sociales" (Derecho defamilia, Bogot, Universidad Externado de Colombia, reimpresin, 1968, pg. 83).
12
12 La autora PIEDAD REs TREPO CASTRO sugiere que los dineros recibidos por seguros de vida son parte del haber relativo y analiza si
el cnyuge es asegurado o beneficiario y en el primer caso si el otro cnyuge es el beneficiario o lo es un tercero. Cuando el cnyuge es
el asegurado, afirma que las primas pagadas constituyen recompensa a favor de la sociedad conyugal y que, adems, si el otro cnyuge
es el beneficiario, lo pagado por el seguro le pertenece, dada la disolucin de la sociedad conyugal acaecida por la muerte del asegurado.
Op. cit., pgs. 66 y 67.

13
13 Conviene advertir que existen tesis contrarias, cuya aplicacin prctica resulta compleja, pues al aceptar que la pensin de jubilacin
o la de vejez sean gananciales, deben distinguir entre el derecho a la pensin y las mesadas y separar el supuesto en que la pensin ya se
devenga al momento de disolucin de la sociedad conyugal del caso en que la pensin se causa y hace exigible con posterioridad. Por
esto es ms vlida la posicin adoptada por la jurisprudencia laboral, a la cual puede aadirse el argumento de que la pensin es intuito
personae, a pesar de fundarse en una relacin laboral.
14
14 Cita de Jos J. GMEZ, Nuevo rgimen de bienes en el matrimonio, op. cit., pg. 103.

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 FRUTOS
Segn el numeral 2 del artculo 1781 del Cdigo Civil, los "frutos, rditos, pensiones,
intereses y lucros" de bienes sociales o no, son sociales. Se puede resumir en
frutos, y se comprenden los civiles y los naturales y los productos de las cosas. Por
ejemplo, intereses de capitales, utilidades en sociedades o dividendos de acciones
en sociedades annimas y arrendamientos de bienes muebles o inmuebles.
Los lucros son ganancias o ventajas y no pueden confundirse con el mayor valor de
las cosas.
Es claro que los frutos, a medida que se producen, se pueden consumir, razn por
la cual al momento de la liquidacin de la sociedad conyugal no se incluiran. Por
tanto, se comprendern en la liquidacin solamente si se hubieran capitalizado y
existieran al tiempo de la disolucin.
Resulta natural que los frutos de los bienes sociales sean a su vez sociales. En
cuanto a los frutos de bienes propios, suele explicarse que son sociales porque se
destinan al servicio de la sociedad conyugal, para el mantenimiento o sostenimiento
de la familia. [182]

DINEROS
De acuerdo con el numeral 3 del mismo artculo 1781, hace parte de la sociedad el
dinero "que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l
adquiriere, obligndose la sociedad a la restitucin de igual suma".
Al comparar los ordinales 3 y 5 del citado artculo 1781, se concluye que si el
dinero se consigue gratuitamente (num. 3), proceder la restitucin mencionada al
liquidarse la sociedad conyugal; y si a ttulo oneroso (num. 5) no habr restitucin.
Empero, como luego se explica (ver nm. 194), se podra sostener vlidamente que
el dinero recibido en forma gratuita durante la sociedad, por herencia, por ejemplo,
le pertenece al adquirente y no ingresa al haber social. Ms es de anotar que la
opinin mayoritaria es contraria a la que acaba de exponerse.
El dinero que tenan los esposos a la fecha del matrimonio, adquirido a cualquier
ttulo, ingresa al haber social.

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Se ha discutido la vigencia de este numeral 3, con base en el artculo 1 de la ley
28 de 1932. En general, se admite que todava tiene vigor (ver nm. 184).
Dispone el texto que la sociedad conyugal restituir, al disolverse, ... igual suma"
de dinero que la aportada. La frase entre comillas, a primera vista, dice relacin a la
cantidad numrica, como puede adems interpretarse analgicamente con apoyo
en el artculo 2224 del Cdigo Civil. De ser correcta esta consideracin, no habr
de este modo reajustes por prdida del poder adquisitivo. Lo cual tiene explicacin
en que el Cdigo Civil fue promulgado a la luz de conceptos econmicos
nominalistas15.
Contra este sistema se han alzado voces de protesta. MONROY CABRA 16 ha
propugnado una reforma en la que se modifique ... el rgimen de las recompensas
[183] en cuanto a que el valor de estas por aportes de los bienes muebles al
matrimonio, adquisicin de estos a ttulo gratuito, venta de bienes propios sin
subrogacin y mejoras o gastos hechos en ellos, se pagarn a la disolucin del
matrimonio por el valor que tendran en esta ltima fecha, haciendo el corres-
pondiente reajuste de su valor constante".
A su vez, CARLOS HOLGuN17, puntualiz que "Resulta de una inequidad absoluta
que una sociedad conyugal disuelta al cabo de veinte (20), treinta (30) o ms aos,
restituya al cnyuge cantidades del orden de miles de pesos por el aporte o la
adquisicin de bienes muebles y por la enajenacin de inmuebles propios, cuyo
valor actual significara millones. Aunque la jurisprudencia podra rectificar la
situacin aplicando la correccin monetaria para asegurar el valor constante de tales
crditos, el problema es de dudosa legalidad y ser fuente de nuevas controversias".

15
15 El nominalismo es tanto una teora sobre la naturaleza del dinero como sobre la extensin de las obligaciones dinerarias. En este
ltimo sentido "implica que el deudor de una suma de dinero cumplir con la entrega al acreedor de una cantidad igual a la prometida,
sin importar las fluctuaciones que haya sufrido el poder adquisitivo de la moneda", segn explican OSCAR HERNANDO PARADA
BARRENECHE y OSCAR ARTURO SOLARTE RODRGUEZ en su tesis "Inflacin y revaluacin en las obligaciones dinerarias", Pontificia
Universidad J averiana, 1988, pg. 20. En ese texto los citados autores mencionan el concepto de NA VIA ARROYO, conforme al cual "la
unidad monetaria, un peso, un dlar, un franco, etc., es siempre igual a s misma, pues se trata apenas de una unidad ideal, abstracta,
que acta como un sistema de cuenta que permite decir en un momento dado cuntas unidades deben darse por un bien, sin que el
aumento o disminucin del quantum signifique que la unidad en s misma haya variado". La teora opuesta a la nominalista es la valorista,
que predica que la moneda vale lo que con ella se puede comprar. Acerca de este punto puede consultarse a JEAN CARBONNIER, Derecho
civil, t. n, vol. 1, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1965, pg. 21.
16
16 MONROY CABRA, op. cit., introduccin ala segunda edicin de su obra, 1991, pg. VIII.
Pero debi referirse al momento de disolucin de la sociedad conyugal y no del matrimonio.
17
17 HOLGUN HOLGuN, ponencia citada, pg. 3.

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 ESPECIES MUEBLES Y COSAS FUNGIBLES ADQUIRIDOS ANTES
DEL MATRIMONIO O GRATUITAMENTE DURANTE LA SOCIEDAD
CONYUGAL
Tambin conforman el haber social, a tenor del numeral 4 del artculo 1781 del
Cdigo Civil, "las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los
cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiere [sic]; quedando obligada la
sociedad a restituir su valor segn el que tuvieron al tiempo del aporte o de la
adquisicin".
Las cosas fungibles y bienes muebles adquiridos antes del matrimonio y que se
tengan al celebrarse este forman parte del haber relativo, habiendo lugar a
compensacin.
De la misma forma que en el caso del numeral 3, debe este compararse con el
numeral 5, para inferir que la adquisicin es gratuita y no onerosa.
Como se indic, esta fuente del ordinal 4 del artculo 1781, para algunos, est
derogada18 (sin embargo, tambin antes se corrobor lo contrario, en el nm. 184,
a la luz de varias sentencias, doctrina reiterada en la de 19 de mayo de 2004).
Segn interpreta parte de la doctrina, la expresin especies muebles es ms amplia
que la de bienes muebles y fue utilizada por el legislador para abarcar ms que las
cosas corporales. As quedan incluidos los derechos de crdito.
Por ejemplo, las participaciones en sociedades que tenga uno de los cnyuges al
momento de casarse, sern un bien social, del haber relativo. Para el caso, dijo la
Corte en la aludida sentencia de 19 de mayo de 2004: [184]
"As que si antes del matrimonio uno de los esposos es socio de una compaa,
como aqu ocurri [...], al contraer matrimonio y formarse por ende la sociedad
conyugal esas acciones, que tienen que considerarse como bienes muebles aun
cuando la compaa sea duea de inmuebles, entran a formar parte de la sociedad
conyugal, quedando esta obligada a restituir su valor al disolverse. (<<G. 1, t.
CLXXVI, pgs. 221 Y 222).

18
18 Por ejemplo, VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pg. 305.

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"9. Sguese de todo lo anterior, que si antes del matrimonio uno de los cnyuges
posea cuotas de inters en una persona jurdica, debe concluir la Corte que al
contraer el vnculo connubial y formarse por ende la respectiva sociedad conyugal,
esos efectos patrimoniales, que por su naturaleza son especies muebles, entran a
formar parte del haber de la sociedad conyugal, quedando esta obligada a restituir
a la disolucin de la misma su valor, segn el que correspondiere a la fecha en que
se hizo el aporte; por lo mismo si para efectos de integrar la masa social una vez
disuelta esta, como aqu ha acontecido, tales bienes ya no se encontraren en
cabeza del cnyuge aportante, porque supuestamente simul su desprendimiento
jurdico, como ac alega el cnyuge actor, surge para este el inters serio y actual
para deprecar la simulacin del acto por el cual considera que se ha desplazado
irrealmente el bien social, todo para que finalmente se haga la liquidacin de la
sociedad conyugal respecto de ellos en la forma que legalmente correspondiere".
Situacin similar se presenta si uno de los cnyuges hereda un bien mueble, como
un ganado o un vehculo o un establecimiento mercantil: este ingresa al haber
social; pero cuando se disuelva y liquide, la sociedad conyugal deber reembolsar
al cnyuge heredero el precio que ese bien tena en la poca en que se defiri la
herencia.
Como en el supuesto del dinero, en este puede disputarse con alguna razn que los
muebles adquiridos gratuitamente no sean bienes sociales (nm. 194). O que la
restitucin no se efecte sin el reajuste que, impuesto por equidad, compense la
prdida del poder adquisitivo de la moneda.

BIENES MUEBLES E INMUEBLES ADQUIRIDOS A TTULO

ONEROSO POR CUALQUIERA DE LOS CNYUGES DURANTE LA
EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (ART. 1781, ORD. 5).
LA SUBROGACIN
Las especies muebles e inmuebles adquiridas a ttulo oneroso durante la vigencia
de la sociedad conyugal, pertenecen al haber absoluto de esta. Tratndose de los
inmuebles, esa es una regla general, puesto que de conformidad con el ordinal1 del

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artculo 1783 del Cdigo, no entra al haber social el inmueble que fuere
debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges.
Subrogar es reemplazar una cosa por otra (subrogacin real) o una persona por otra
(subrogacin personal). En este caso la ley se ocupa de la primera [185], en los
artculos 1789 y 1790, Y existe de inmueble a inmueble o de inmueble a valores
propios de los cnyuges, con tal que se hayan destinado a ello en las capitulaciones
matrimoniales.
Mediante la subrogacin se busca que un inmueble que es propio de uno de los
cnyuges, se sustituya por otro inmueble que, entonces, no ingrese al activo de la
sociedad conyugal sino que le pertenezca a aquel.
Si los dos bienes tienen el mismo valor, la subrogacin no suscita dificultad. Pero si
al hacerla se encuentra que la finca que se tena es de diferente precio que la que
se adquiere, habr un excedente, que lo deber la sociedad al cnyuge subrogante
cuando la primera vale ms que la segunda o el cnyuge a la sociedad, en el caso
contrario.
No habr subrogacin cuando el saldo en favor o en contra de la masa social exceda
a la mitad del precio de la finca que se recibe; en este caso el fundo ser bien social
y la sociedad conyugal deber al cnyuge el valor del inmueble que enajena.
Ejemplo: el cnyuge tiene un predio que vale $ 50.000.000; lo vende en esa suma
y con su producido compra otro que vale $ 102.000.000. Segn la regla inicial, hay
un saldo a favor de la sociedad por $ 52.000.000, mayor que la mitad del precio de
la nueva finca ($ 51.000.000). No hay subrogacin en este ejemplo.
Cuando por razn del saldo no se configura la subrogacin, conservar el cnyuge
que la intent el derecho de llevarla a efecto, comprando otra finca.
Para que la subrogacin valga se debe expresar en las escrituras de enajenacin
(si se vende para comprar, en la de venta y en la de compra; si se permuta, en la
de permuta).
Segn lo anotado, tres son los requisitos fundamentales para que se produzca la
subrogacin y, por consiguiente, para que el bien que se adquiera a ttulo oneroso
no ingrese al haber social:

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a) Que el acto recaiga sobre bienes inmuebles. No hay, pues, subrogacin, de
mueble a mueble, ni de mueble a inmueble o al contrario.
b) Que el nimo de subrogar se haga constar en las escrituras respectivas, con la
expresin subrogacin o una equivalente, corno cuando se dice que el precio de
venta se destinar a la compra de otro inmueble que pertenecer exclusivamente al
comprador.
c) Que exista la proporcin de precio arriba explicada, en cuanto el saldo a favor o
en contra de la sociedad conyugal no sea superior a la mitad del precio de la nueva
finca.
Inquiere la doctrina si puede haber subrogacin por anticipacin, esto es, comprar
un bien para reemplazar uno propio que no se ha vendido, con cuyo precio se
pagar el primero. Ocurrira porque el nuevo bien se pueda adquirir en buenas
condiciones. Literalmente no cabe esta subrogacin. Para otros, sin [186] embargo,
es vlida porque la venta no est sometida en su validez, cronolgicamente, porque
puede ser un acto ventajoso y porque no hay alteracin del rgimen patrimonial ni
perjuicio a terceros.

IMPORTANCIA DEL MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA CAUSA

DE ADQUISICIN
Con base en el artculo 1792, "la especie adquirida durante la sociedad no pertenece
a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la
adquisicin ha precedido a ella". La norma consagra una serie de situaciones en
que sucede lo anterior, v. gr., en el evento de una declaracin de pertenencia por
haberse posedo por el cnyuge el tiempo necesario para hacer valer la prescripcin
adquisitiva.
Por esto, dijo la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 25 de agosto de 1954:
"Si conforme al ejemplo puesto en el ordinal 6 del artculo 1792 del Cdigo Civil,
"lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos
antes del matrimonio, pertenece al cnyuge acreedor" . A priori puede decirse que

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es propiedad del cnyuge comprador el inmueble adquirido por medio de escritura
otorgada despus de la celebracin del matrimonio, pero cuya compra haba
quedado formalizada antes de este, si tambin antes el comprador haba pagado
su precio".
La interpretacin de estos supuestos no debe ser estricta. Siguiendo la de la Corte,
rigurosamente, en el ejemplo propuesto, se requerira de una promesa de contrato
sobre el inmueble de que se trata, suscrita antes del matrimonio, para que se ponga
enjuego la consecuencia de la norma. Sin embargo, la expresin relativa a que la
compra quedara formalizada puede entenderse, en su sentido natural, como
equivalente a un negocio cerrado, en firme, al cual nicamente le faltara el
otorgamiento de la escritura pblica.
Varios son los sucesos previstos en el artculo 1792:
a) El de las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de seor antes de
ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho verdade-
ramente suyas se complete o verifique durante ella.
Se emplea por el precepto, en relacin con el trmino prescripcin el verbo
completar, que debe significar, no la acumulacin total del tiempo de posesin
exigido por la ley para la usucapin, sino que se haya producido la declaratoria
de pertenencia.
De modo que si una persona posee un bien durante quince aos, necesitando
de veinte para prescribir, contrae matrimonio, y durante la sociedad completa la
prescripcin, no se entender que la adquisicin sea para aquella sino para esta.
[187]
Acerca de la transaccin, consiste en que la cosa est en disputa y vigente la
sociedad conyugal se celebra ese contrato, reconocindose derecho al cnyuge.
No diferencia el texto, por otra parte, si se trata de muebles o de inmuebles,
debiendo hacerla, porque los muebles son parte del haber relativo. No es, por lo
mismo, una excepcin a las reglas del artculo 1781.
b) El de los bienes que se posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo
vicio se ha purgado durante ella por la ratificacin, o por otro remedio legal.

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 As, cuando el ttulo adoleca de nulidad relativa y esta se convalida por las
partes. En forma similar a la primera, en esta hiptesis debieran separarse los
muebles de los inmuebles y aplicarse lo regulado solamente a estos.
c) El de los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin
de un contrato, o por haberse revocado una donacin.
La razn de ser en este caso radica en el efecto retroactivo de la nulidad o de la
resolucin, porque se considere que el respectivo bien se tena desde antes del
matrimonio. Pero vuelve a incurrirse en inexactitud al no considerar el problema
frente a los muebles, que haran parte del haber relativo.
d) El de los bienes litigioso s de los cuales, durante la sociedad, ha adquirido uno
de los cnyuges la posesin pacfica.
Pero en este caso no se adquiere el bien, propiamente, pues ya perteneca al
cnyuge, si era inmueble, v. gr., cuando este era objeto de una reivindicacin.
e) El del derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al
mismo cnyuge. Se dispone, entonces, que los frutos solo pertenecern a la
sociedad.
Si el cnyuge, antes de contraer el matrimonio, era titular nicamente de la nuda
propiedad y con posterioridad al casamiento adquiere el usufructo sobre el
mismo bien, la propiedad plena le pertenecer, claro est, si el bien era in-
mueble. Pero la adquisicin de tal usufructo no puede ser onerosa, puesto que
de serlo ese derecho pertenecer a la sociedad conyugal.
La aclaracin de que los frutos s sern de la sociedad sobra, dado el artculo
1781, que manda que lo sean, aunque sean producidos por bienes propios.
f) El de lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos
constituidos antes del matrimonio, pues se manda que lo pagado pertenecer al
cnyuge acreedor.
Tambin en este caso hay error de la norma, porque los dineros y los bienes
muebles, como un crdito, que se tuvieran a la fecha del matrimonio, son siem-
pre parte del haber relativo.

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g) El de los intereses devengado s por uno de los cnyuges antes del matrimonio,
y pagados despus. [188]
En este supuesto tambin desva el legislador al sistema, pues los intereses no
pagados representan un crdito que, como tal, es del haber relativo.
El inciso 10 del artculo 1793 dispone que "se reputan adquiridos durante la
sociedad los bienes que durante ella debieron adquirirse por uno de los cn-
yuges, y que de hecho no se adquirieron sino despus de disuelta la sociedad,
por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado injustamente
su adquisicin o goce".
La armona de todos estos textos permite concluir, por consiguiente, que no interesa
el momento en s en que ingresan o reingresan los bienes en el patrimonio del
cnyuge que aparece como titular, cuando lo importante es descubrir la fuente
misma, no inmediata, que explique la presencia del respectivo bien en dicho
patrimonio. No otra puede ser la inteligencia del artculo 1792, que en los ejemplos
que contempla sugiere discusiones y excepciones.
Dado lo anterior, la expresin del artculo 1792: "la especie adquirida durante la
sociedad conyugal", no tiene el significado que de entrada se insina. Ms an,
dado el sistema legal colombiano de "ttulo y modo", el vocablo "adquisicin" debe
ser analizado cuidadosamente en cada caso. As, cuando el cnyuge recupera un
bien (que haba vendido y traditado), por la anulacin o la resolucin del contrato,
no lo "adquiere o readquiere". Y menos ser as si no lo haba traditado.
Del artculo 1793 se debe destacar que, a contrario sensu de lo que seala, si el
bien se adquiri despus de disuelta la sociedad conyugal, pero no por razn injusta
que lo impidiera, debera ser bien propio. Lo cual carece de sentido, si se insiste en
la concordancia del precepto con el que le antecede. La cualificacin (injusta) sobra.
Segn V ALENClA ZEA Y ORTIZ MONSALVE19, en nocin que sera de recibo tanto
frente al artculo 1793 como al 1792, pero refirindose a este, que la adquisicin sea
anterior al matrimonio es asunto que se estructura si lo oneroso -lo que cuesta el

19
19 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pg. 313, tienen otro parecer.

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bien- tuvo efecto antes de la sociedad. Comprado y pagado un inmueble por A,
cuando era soltero, pero registrada la escritura una vez casado, ese bien es suyo y
no social. Por extensin al artculo 1793, variando, el bien sera social (esto es: "A"
compr y pag el bien estando casado y con sociedad conyugal vigente, pero se le
tradit cuando esta se hallaba disuelta). Respecto de esta precisa norma, los
mismos autores la analizan y opinan que su disposicin obra cuando el ttulo de
adquisicin se obtuvo onerosamente durante la sociedad.
Respecto de este asunto, ha dicho la jurisprudencia: "Acaso es esta la razn por la
que la Corte lo haya sostenido de ese modo (<<G. J., 1. LXXIX, pg. 124) Y que
autorizados expositores afirmen, en ese mismo sentido, que as como los bienes
adquiridos durante la sociedad, por una causa o ttulo anterior a ella, [189]
pertenecen al cnyuge adquirente, los que se adquieran despus de su disolucin,
por una causa o ttulo oneroso generado durante la vigencia, pertenecen a la
sociedad. Para determinar el carcter de un bien no se atiende a la poca de la
adquisicin del dominio sino a aquella en que se genera la causa o ttulo que la
produce [ ... ]. De ah que los inmuebles adquiridos en virtud de un ttulo oneroso
generado durante la sociedad [ ... ] pertenecen a ella, aunque la adquisicin efectiva
haya sido el motivo que la retard: por no haberse tenido noticia de los bienes, por
habrsela embarazado injustamente, por olvido, descuido o negligencia, falta de
tiempo, caso fortuito, etc. [ ... ]. Se ha fallado, por eso, que es de la sociedad
conyugal el inmueble comprado por el marido, durante su vigencia, aunque se
inscriba despus de la solucin de la sociedad producida por el fallecimiento de la
mujer (ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ, Tratado prctico de las
capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados
de la mujer casada, Santiago de Chile, Imprenta Universitaria, 1935, pg. 220)". (C.
S. de J., sent. 17 enero 2006).

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 SNTESIS SOBRE LA COMPOSICIN DEL HABER SOCIAL
El haber social, segn el tipo de bien y el ttulo, en sntesis, est compuesto por los
bienes muebles e inmuebles adquiridos durante la existencia de la sociedad
conyugal, a ttulo oneroso. Los bienes inmuebles adquiridos a cualquier ttulo antes
del matrimonio, y los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito durante la existencia de
la sociedad conyugal, son propios de los cnyuges, pero sus rendimientos hacen
parte del haber social. En lo tocante a los muebles conseguidos gratuitamente,
durante la sociedad conyugal, no hay unidad de criterios para tenerlos como propios
o como sociales.
BIENES PROPIOS
Son, por tanto, los bienes races adquiridos antes del matrimonio o durante este a
ttulo gratuito. No son gananciales. As lo establecen los artculos 1782 y 1788. [190]
Tambin son propios los bienes inmuebles adquirido durante la sociedad conyugal
a ttulo oneroso, debidamente subrogados. Y los muebles de uso personal, al tenor
del artculo 1795, parte final.
Conviene aclarar que para un vasto sector de la doctrina20, los muebles adquiridos
durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito, pertenecen al haber relativo de esta,
a tenor del ordina14 del artculo 1781 del Cdigo Civil, enfrentado con el ordina15
del mismo precepto. Pero podra asegurarse otra cosa, considerados los artculos
1782 y 1788, justamente, que son normas posteriores y no distinguen que las
"especies" adquiridas sean muebles o inmuebles.

20
Es lo que sostienen, entre otros: FERNANDO VLEZ, op. cit., t. VII, pg. 48; MANUEL SOMARRIVA U., Derecho defamilia, Santiago de
Chile, Imprenta Universal, 1982, pg. 191; MONROY CABRA, op. cit., pgs. 379 y 380; NARANJO OCHOA, op. cit., pg. 399; SUREZ
FRANCO, op. cit., pg. 340; GMEZ PIEDRAHTA, op. cit., pg. 417. La Corte Suprema de Justicia, en sent. de 31 agosto 1935, extracto
publicado en el Cdigo Civil, edicin especial de la Superintendencia de Notariado y Registro, 1987, pg. 605, dijo: "Tmese el arto 1782,
sin relacionarlo con el que 10 precede, y ha de imponerse la conclusin de que el dinero heredado durante el matrimonio por cualquiera
de los cnyuges, aumenta el haber del heredero en vez de agregarse al de la sociedad. Pero coordnense estas dos disposiciones,
colocadas dentro de un mismo captulo, una despus de otra, y ser preciso concluir diciendo que el arto 1782 mira a las adquisiciones
de bienes races solamente, puesto que las de dinero y otras especies muebles, no eximidas de la comunin en las capitulaciones o en la
lista testificada que autoriza la ley, deben entrar en el haber de la sociedad conyugal". [191]

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En cuanto al aumento de valor de los bienes propios durante la existencia de la
sociedad conyugal, debe indagarse si es debido a causas naturales e in-
dependientes de la industria humana (art. 1827) o si esta ha tenido que ver con los
incrementos. De ser la primera hiptesis, el mayor valor es propio del cnyuge.
Segn la Corte Suprema de Justicia, sentencia de 12 de agosto de 1920, "Para
saber si el mayor valor, que durante el matrimonio adquieren los bienes races que
aporta uno de los cnyuges, le pertenece a l o a la sociedad conyugal, es preciso
tener en cuenta la causa que ha determinado ese aumento. Si proviene de trabajos
tales como desmontes, irrigaciones, caminos, etc., pertenece al cnyuge dueo,
pero las expensas hechas en las mejoras se deben a la sociedad. Si proviene, ya
de aumentos materiales que acrecen a la especie, formando un mismo cuerpo con
ella por aluvin, edificacin, plantacin, etc. ya de causas naturales e
independientes de la industria del cnyuge como vas frreas, fundacin de
poblaciones, etc., entonces pertenece al cnyuge sin que se deba nada a la
sociedad conyugal. El mayor valor no puede considerarse como fruto, rdito o lucro".
Todos los aumentos materiales que acrecen a especies exclusivas, formando un
mismo cuerpo con ellas, por aluvin, edificacin, etc., no son del haber social (art.
1783, ord. 30). As, si uno de los cnyuges es propietario de un lote de terreno que
haba adquirido antes de casarse, y durante la sociedad conyugal construye sobre
l una casa, esta le pertenece igualmente, siguiendo el principio de la accesin
conforme al cual el dueo de la cosa principal lo es adems de la cosa accesoria.
Pero el cnyuge constructor deber a la sociedad conyugal el valor de la
construccin, segn el precio de esta al tiempo de su incorporacin (pudiendo
discutirse en este caso, tambin, lo relacionado con la correccin monetaria).
El ejemplo anterior, que comnmente se conoce como mejoras, sirve para aclarar
que estas no son de la sociedad conyugal y que cuando se pregona que ellas se le
deben, realmente lo debido es su precio histrico.

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 PASIVO SOCIAL
Lo constituyen las deudas sociales, por oposicin a las deudas personales de los
cnyuges. Desde luego, como en el caso del activo, cabe distinguir la poca en que
se contrajeron las respectivas obligaciones. Y, tambin, entre pasivo absoluto o real
y pasivo relativo o aparente: el primero est a cargo exclusivo de la sociedad
conyugal y el segundo da lugar a recompensa a su favor21
De acuerdo con el artculo 2 de la ley 28 de 1932: "Cada uno de los cnyuges ser
responsable de las deudas que personalmente contraiga, salvo las concernientes a
satisfacer las ordinarias necesidades domsticas o de crianza, educacin y
establecimiento de los hijos comunes, respecto de las cuales respondern
solidariamente ante terceros, y proporcionalmente entre s, conforme al Cdigo
Civil".
Esta norma, para muchos intrpretes, consagra como pasivo social nicamente el
originado en las ordinarias necesidades domsticas y de los hijos comunes. Sin
embargo, este modo de entender la ley no es acertado, porque lo que el transcrito
artculo 2 prescribe, atendida la disposicin del artculo 1, es que el cnyuge que
contrae una obligacin, mientras no se disuelva la sociedad conyugal, debe
responder por ella "personalmente", dice el texto, lo que equivale a que no es
exigible al otro cnyuge, a no ser que se trate de las nacidas en la satisfaccin de
tales necesidades domsticas y de crianza, educacin y sostenimiento de los hijos
comunes, de las que no puede eximirse el cnyuge que no se oblig directamente,
puesto que lo que se traza en el precepto es, en ese aparte, ni ms ni menos, una
solidaridad anticipada, al no haberse disuelto la sociedad conyugal.
Por tanto, el pasivo social no se reduce a los conceptos relacionados en el artculo
2 de la ley 28 de 1932. [192]
En este sentido conviene distinguir que el hecho de que por una deuda no se
responda solidariamente por los cnyuges, no implica que no sea social.
En el Cdigo, el pasivo social est regulado bsicamente por el artculo 1796.

21
En este sentido, SUREZ FRANCO, op. cit., pg. 364; GMEZ PlEDRAHTA, op. cit., pg. 424. Algunos hablan de pasivo externo, o sea,
el que se tiene frente a personas diversas de los cnyuges y de pasivo interno, que seran las recompensas que se deben a estos.

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Opinaba Jos J. Gmez22, al confrontar estas disposiciones, que ...Consideramos
que el pasivo de la sociedad nueva -habla despus de 1932- est reducido a dos
renglones de los cinco que 10 forman en la comunidad del Cdigo, segn el artculo
1796:
"1) Las obligaciones que se contraigan para satisfacer las ordinarias necesidades
domsticas o de crianza, educacin y establecimiento de los hijos comunes, de
acuerdo con el artculo 2 de la ley.
"2) Los gastos usufructuarios a que haya lugar en la explotacin de los bienes
personales y sociales".
O sea, que no hay discusin en lo tocante a dichas causas del pasivo, a saber, las
cargas familiares y las cargas usufructuarias: pero tambin integran el pasivo social
las pensiones o intereses que deba atender la sociedad conyugal y los gastos para
adquisicin de un bien ganancial.

LAS CARGAS FAMILIARES

Segn el numeral 5 del artculo 1796, la sociedad es obligada al pago "Del
mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de
los descendientes comunes, y de toda otra carga de familia".
El alcance de la carga de familia se define por el inciso 2 del citado numeral 5: "Se
mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley
obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos
cnyuges; pero podr el juez o prefecto moderar este gasto, si le pareciere excesivo,
imputando el exceso al haber del cnyuge".
La redaccin de la norma del numeral 5 es original del Cdigo Civil. Sin embargo,
el artculo 1796, en el numeral 2, en su versin de 1974 conforme al artculo 62 del
decreto 2820, seala que la sociedad conyugal "es obligada al pago de las deudas
y obligaciones contradas durante su existencia por el marido o la mujer, y que no

22
22 JOS J. GMEZ, op. cit., pg. 112.

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fueren personales de aquel o esta, como lo seran las que se contrajeren por el
establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior" (bastardillas fuera del texto).
Se resalta, entonces, que este ordinal 5 choca parcialmente con el ordinal 2 del
mismo artculo 1796, puesto que este, por medio de una norma posterior en el
tiempo, considera "deuda personal" el establecimiento de los hijos de matrimonio
anterior y aquel seala que los alimentos debidos a un descendiente que no sea
comn constituyen una carga de familia.
Esta contradiccin se puede salvar de una de dos formas:
a) Entendiendo que la carga familiar comprende nicamente a los alimentos debidos
a los descendientes o ascendientes comunes de ambos cnyuges; es decir, que no
se extiende a los descendientes o ascendientes que no sean comunes.
b) Excluyendo de los alimentos lo relativo al establecimiento del descendiente no
comn, es decir, los gastos no permanentes para situar al hijo en estado
competente, especialmente en el ejercicio de una profesin u oficio. La deter-
minacin de cules sean esos gastos podr no ser siempre fcil en la prctica.
Tambin debe afirmarse que en el citado ordinal 5 carece de sentido la mencin
de los "ascendientes que no lo sean de ambos cnyuges", porque los padres son
ascendientes y es obvio que no pueden ser comunes. En punto a la incoherencia
subrayada, se observar que la primera interpretacin sugerida sirve para superar
esta ltima cuestin. De aceptarse, se seguir de ella que si un cnyuge provee
alimentos a sus ascendientes, deber reembolsar a la sociedad conyugal lo que
ellos importen.
Dada la estructura de la sociedad conyugal, de las dos opciones interpretativas
resulta preferible la de la letra a), por acomodarse ms al sistema general, que
muestra como propsito legislativo que se vele por los descendientes comunes.
As, por una parte, el artculo 1800 del Cdigo, que en su redaccin actual es el
artculo 63 del decreto 2820 de 1974, establece que "Las expensas ordinarias y
extraordinarias de alimentos, establecimiento, matrimonio y gastos mdicos de un
descendiente comn, se imputarn a los gananciales, a menos que se probare que
el marido o la mujer han querido que se pague de sus bienes propios". Y agrega:

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"Lo anterior se aplica al caso en que el descendiente comn no tuviere bienes
propios; pues tenindolos, se imputarn las expensas extraordinarias a sus bienes
en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles; a menos que se probare que el
marido o la mujer, o ambos de consuno, han querido pagarlas de sus bienes
propios" y por otra parte el inciso 10 del artculo 257 del Cdigo Civil, que impone
que "Los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos legtimos
pertenecen a la sociedad conyugal, segn las reglas que, tratando de ella, se dirn".
No obstante, si se insistiera en tener como fuente de pasivo social los alimentos
pagados a descendientes o ascendientes de cualquiera de los cnyuges, conviene
precisar que del texto brotara una diferenciacin importante que no podra omitirse,
a saber, entre gastos medidos y juiciosos y gastos exagerados o desmesurados,
por cuanto "podr el juez o prefecto moderar este gasto [194], si le pareciere
excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge". Tngase presente que esta
atribucin del juez existe igualmente para el caso de los alimentos suministrados a
descendientes comunes, con lo cual se confirma que el ordenamiento aspira a que
no haya detrimento de la sociedad conyugal.

LAS CARGAS USUFRUCTUARIAS

De ellas se ocupa el numeral 4 del artculo 1796. Constituyen pasivo no solo por
bienes sociales, sino tambin por bienes propios de los cnyuges que estn al
servicio de la sociedad. Se trata de expensas ordinarias de conservacin y cultivo
de los bienes (pintura, pagos de seguro, impuestos de patrimonio etc.).
Sin embargo, pueden tener las deudas sociales otras causas, como claramente
surge del artculo 62 del decreto 2820 de 1974, de acuerdo con el cual la sociedad
conyugal debe pagar "las deudas y obligaciones contradas durante su existencia
por el marido o la mujer, y que no fueren personales de aquel o esta".
Entonces, en 1974 se prescribi, sin distinguir, que deudas sociales son las
contradas por cualquiera de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad
conyugal, que no les procuren beneficio exclusivo o individual. Cay, por tanto, la
interpretacin basada en el artculo 2 de la ley 28 de 1932, que sostena como regla

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general las deudas personales y como excepcin el pasivo social. Ahora, en cambio,
la generalidad es la de las deudas sociales. Esto lo corrobora el artculo 25 de la ley
la de 1976, cuando seala que si los cnyuges disuelven y liquidan la sociedad
conyugal de mutuo acuerdo, por escritura pblica, deben responder solidariamente
ante los acreedores -sin hacer distincin-, con ttulo anterior al registro del respectivo
instrumento.

PENSIONES E INTERESES QUE CORRAN CONTRA LA SOCIEDAD

(ART. 1796, NUM. 1) o QUE ESTA DEBE PAGAR AUNQUE SE
DEBAN EN RAZN
DE BIENES PROPIOS DE LOS CNYUGES
Los debe la sociedad, por cuanto los frutos de los bienes sociales y propios hacen
parte del haber social. As, si un inmueble del marido produce renta, esta ingresa al
haber social; y si por el mismo se deben cuotas de prstamo obtenido para
adquirido, estas deben ser sufragadas por la sociedad conyugal, quedando esta con
derecho al reembolso de las sumas pagadas por capital y obligada a devolver las
recibidas por correccin monetaria, cuando se emplee tal sistema23. [195]

GASTOS POR ADQUISICIN DE BIEN GANANCIAL

Los debe la sociedad conyugal, aplicando el axioma de que esta debe sufrir el
pasivo en la medida que adquiere el activo. Es el caso de obligaciones garantizadas
con hipotecas constituidas sobre los bienes sociales, contradas para poder
adquiridos.

23
Era la la tesis de SUREZ FRANCO, op. cit., pg. 365, para cuando exista la UPAC. Sin embargo, de ser vlida esta propuesta, no se
oculta la dificultad que puede generar en la prctica el clculo de las recompensas a cargo de la sociedad conyugal, por la correccin
monetaria. Muchos, en cambio, interpretan que no se genera el reembolso si las sumas canceladas por la deuda no la reducen, porque
en ese caso seran un gasto. Pero ese modo de entender el problema, aparentemente financiero y ajeno a la estructura nominalista del
cdigo civil, rie con el principio que prohbe el enriquecimiento sin causa, porque propicia que la sociedad conyugal atienda una
obligacin y la satisfaga, en beneficio de un cnyuge y en detrimento del otro.

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 PASIVO PROVISORIO
La sociedad, durante su existencia, debe atender pagos por deudas de los
cnyuges, que constituyen pasivo provisorio o relativo, en tanto el cnyuge obligado
debe reembolsar lo pagado por la sociedad conyugal. No se trata de un pasivo social
real, porque a la liquidacin de la sociedad no aparece como tal.

DEUDAS NO SOCIALES
Las principales partidas que constituyen deudas no sociales son24: 1) Gastos
hechos para la adquisicin de un bien de exclusiva propiedad de uno de los
cnyuges, y los precios y saldos debidos por la adquisicin (v. gr., impuestos para
recibir herencia). Estos gastos no pueden confundirse con pagos que,
comprometidos en la adquisicin del bien, sean de cuenta de la sociedad conyugal,
como los intereses por deudas hipotecarias. Reparaciones extraordinarias de
bienes exclusivamente propios. Algunas cargas familiares por razn de matrimonios
anteriores o de hijos extramatrimoniales, como el establecimiento de estos. 4)
Multas y reparaciones pecuniarias que hubiere de pagar uno de los cnyuges por la
comisin de un delito (c. c., arto 1804). 5) Deudas anteriores al matrimonio, en
cuanto al capital debido, puesto que los intereses pueden ser deuda social, o no
seda (art. 1796, nums. 1 y 3). [196]

RECOMPENSAS
Recompensa es la compensacin, devolucin o indemnizacin que los cnyuges y
la sociedad conyugal se deben entre s. Cuando el patrimonio propio de uno de los
cnyuges obtiene provecho o sufre menoscabo de la masa comn, debe pagar a
esta el equivalente a ese precio. Y al contrario.
Luego las recompensas pueden ser de la sociedad a los cnyuges, de estos a la
sociedad o de los cnyuges entre s.

24
VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pgs. 335 y ss. Estos autores, sin embargo, no consignan las precisiones planteadas en la
presente obra, necesarias en concepto del autor para separar debida y justamente los diversos casos.

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 RECOMPENSAS DE LA SOCIEDAD A LOS CNYUGES
En primer lugar, aceptando la vigencia del ordinal 3 del artculo 1781 del Cdigo,
se encuentra en este origen de recompensas de esta ndole. Pero, en general, si se
pagan deudas sociales con bienes propios, se deben estas indemnizaciones. El
artculo 1797 contiene un caso: "Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la
sociedad deber el precio al cnyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se
haya invertido en la subrogacin de que habla el artculo 1789, o en otro negocio
personal del cnyuge de quien era la cosa vendida, como en el pago de sus deudas
personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio
anterior". El fundamento de este precepto es evitar el enriquecimiento sin causa,
como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, entre otras sentencias en una
de 20 de noviembre de 1973, en la que ratific la vigencia de la disposicin citada.
Conviene puntualizar que el precio que se queda a deber al cnyuge es el que figure
en la escritura respectiva, por lo que se ha de tener cuidado en cul se hace constar
en ella. De tal suerte, si el precio real de la venta fuera superior al que aparece en
la escritura, aun cuando aquel se demuestre no ser posible alegarlo a favor en la
compensacin, como quiera que de acuerdo con el artculo 1766 del Cdigo Civil,
"Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pblica, no producirn efecto contra terceros" .
El haber relativo es fuente de recompensas, visible en el siguiente resumen:
i. Por el dinero que los que se casan tengan al tiempo del matrimonio y en principio
por una suma igual, si se acoge la propuesta que adelante se contempla (ver
nm. 206);
ii. por el dinero que gratuitamente adquiera cualquiera de los cnyuges durante la
sociedad conyugal, caso en el cual la recompensa es por la cantidad numrica,
de no admitirse reajustes;
iii. por los bienes muebles que se aporten al matrimonio, equivaliendo la
recompensa al precio de aquellos al momento de celebrarse este, fijado en las
[197] capitulaciones o demostrado con los medios probatorios comunes y salvo

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 que se reconozca correccin u otro valor, como el actual al tiempo de la
disolucin de la sociedad conyugal;
iv. por los dineros y muebles heredados durante la sociedad conyugal, con alcance
anlogo al apuntado en las letras precedentes.

LA ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN DE BIENES SOCIALES

Conforme al artculo 10 de la ley 28 de 1932, cada cnyuge tiene la libre
administracin y disposicin de los bienes que figuren a su nombre, sean propios o
que se lleguen a calificar de sociales.
Esto significa que un cnyuge no est obligado a consultar al otro para realizar actos
administrativos ni a obtener consentimiento suyo para los dispositivos. Pero si un
inmueble est afectado a vivienda familiar, para enajenado o gravado o constituir
sobre l un derecho real, se requerir el consentimiento de ambos cnyuges (ley
258 de 1996, arto 30).
Por esta circunstancia de la libre administracin, ha sido uniforme y constante la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia25, segn la cual para que el cnyuge
pueda demandar la simulacin de negocios celebrados por su consorte, vinculados
a bienes sociales, debe tener inters jurdico, del cual carece si no se ha disuelto la
sociedad conyugal o no ha demandado tal disolucin, por va directa como en la
separacin de bienes o a travs del proceso de divorcio, separacin de cuerpos o
de nulidad y siempre y cuando se haya notificado el auto admisorio de la
correspondiente demanda al demandado (sents. de 30 octubre 1998,5 septiembre
2001 y 16 diciembre 2003). Esto es, que la sola calidad de cnyuge no lo faculta o
legitima para atacar de simulado el acto jurdico realizado por el otro. [200]

DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La disolucin de la sociedad conyugal es el fenmeno (hecho o decisin) que seala
su fin, o sea que la extingue. Sguese de all liquidarla. Por tanto, una sociedad
conyugal podr estar disuelta e ilquida.

25
Sent. de 4, octubre 1982, Jurisprudencia y Doctrina, t. XI, revista nm. 132, diciembre de 1982, pg. 1059.

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Caracterzase esta situacin por ser irreversible, de modo que la sociedad conyugal
no puede reconstruirse despus de disuelta. En efecto, ninguna norma legal
establece la posibilidad de que, habindose disuelto la sociedad conyugal, renazca.
Pero si este rgimen no es de orden pblico, habra que admitir, al menos
tericamente y cuando no hubiere perjuicio de terceros, que si los cnyuges optan
por disolver la sociedad conyugal de comn acuerdo, tambin conjuntamente
podran reconstituirla, por resciliacin (si se acepta, claro, que las cosas se
deshacen como se hacen). Legislaciones hay que lo toleran, como la argentina (c.
C. argentino, art. 1304)26.
El artculo 1820 del Cdigo Civil, o 25 de la ley 1 a de 1976, consagran las causas
o casos de disolucin de la sociedad de bienes. Son:
A. Disolucin del matrimonio. Es decir, por muerte real o presunta de uno de los
cnyuges, o divorcio judicialmente declarado.
B. Separacin de cuerpos. Siempre que no sea temporal y que en este caso los
cnyuges no hayan acordado mantener la sociedad conyugal.
C. Por la sentencia de separacin de bienes.
D. Por la declaracin de nulidad de matrimonio. Sea civil, catlico o de otra religin.
Con todo, no se forma sociedad conyugal si alguno de los casados, o los dos, al
contraer matrimonio, tena vnculo conyugal anterior vigente, a menos que
entonces no tuviera sociedad conyugal (ver nm. 182).
E. Por mutuo acuerdo de los cnyuges capaces, manifestado en escritura pblica.
[201 ]

26
28 Al efecto es interesante el texto del arto 1304 del Cdigo Civil argentino, que establece: "La separacin judicial de bienes podr
cesar por voluntad de los cnyuges, si lo hicieren por escritura pblica, o si el juez lo decretase a pedimento de ambos. Cesando la
separacin judicial de bienes, estos se restituyen al estado anterior a la separacin, como si esta no hubiese existido, quedando vlidos
todos los actos legales de la mujer durante el intervalo de la separacin, como si hubiesen sido autorizados por el marido". Adems, si
actualmente valen los contratos entre cnyuges, no parece subsistir razn vlida para no permitir que el acto de disolucin voluntario
pueda deshacerse por los interesados. En sentido afirmativo se pronuncia DARa V ALLEJO OCHOA, en el artculo "La resciliacin de la
disolucin y liquidacin de las sociedades conyugal y patrimonial entre compaeros permanentes", publicado en la revista de la Facultad
de Derecho y Ciencias Polticas UPB nm. 102, mayo de 2000, pgs. 47 a 59. En concepto del mencionado autor, para que la resciliacin
sea posible debe perdurar el matrimonio y reunir los elementos del acto jurdico (en torno a la capacidad, al consentimiento, al objeto y
a la causa), respetar los derechos adquiridos por terceros y ser solemne. Y podra abarcar la disolucin misma y por ende la liquidacin
de la sociedad conyugal o solamente esta

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 LA SEPARACIN DE BIENES
La separacin de bienes27 requiere sentencia judicial y es cuestin independiente a
la separacin de cuerpos.
De modo general, la separacin de bienes es un estado en que se encuentra la
sociedad conyugal, al disolverse. Pero no es concepto sinnimo de la disolucin de
sociedad conyugal, o no el nico, porque esa disolucin puede provenir de otras
causas, como el divorcio o la muerte de uno de los cnyuges.
El lenguaje comn, no obstante, asimila la separacin de bienes a toda situacin en
que hubo particin de los bienes de la sociedad conyugal. Segn lo dicho, no es ello
correcto, como tampoco lo es que se confunda aquella con el acuerdo que la ley
permite a los casados consignar por escritura pblica para disolver y liquidar la
misma sociedad conyugal o con el estado presuntivo dispuesto por el artculo 180
del Cdigo Civil, para quienes se casan en el exterior y luego se domicilian en
Colombia, en el cual el rgimen de separacin es fruto de la ley y no de una decisin
judicial.
Se insiste, en consecuencia, en que la separacin de bienes es realmente un
proceso judicial, al cual desde luego se puede llegar por acuerdo de los cnyuges.
La separacin de bienes est regulada en el captulo ID del ttulo IX dellibro 1 del
Cdigo Civil.
Contempla la ley en primer lugar para los casados, desde esposos, un derecho
irrenunciable a la separacin de bienes (c. c., art. 198), que procede (art. 200) por
las causas de la separacin de cuerpos (arts. 165 y 154) o por haber incurrido el
cnyuge demandado en cesacin de pagos (que es la suspensin, por parte del
comerciante, del pago corriente de sus deudas mercantiles, por iliquidez u otra

27
29 La separacin de bienes est regulada en el'cap. 30 del tt. IX del lib. 10 del e e, como "simple separacin de bienes", esto es,
independiente a la separacin de cuerpos o al divorcio. Cuando el cnyuge es incapaz, para que pueda solicitar la separacin de bienes
debe nombrrsele un curador especial, como manda el arto 199 del Cdigo. En el trmite judicial de la separacin de bienes, proceden
medidas como el embargo y el secuestro de bienes que en cabeza del otro cnyuge, puedan ser objeto de gananciales. Con esas medidas
previas se evita que se distraigan los bienes. Pero es de anotar que, de acuerdo con las normas del procedimiento civil, estos embargos
se cancelan si los acreedores, separadamente, demandan el cobro de sus crditos y embargan los mismos bienes. Por lo dems, en esta
reglamentacin se dispone que la confesin de los cnyuges no vale como prueba nica para separacin de bienes por mal manejo de
los negocios sociales; que decretada la separacin de bienes no tendr ninguno de los cnyuges parte alguna en gananciales que resulten
de la administracin del otro -lo que es abiertamente una impropiedad, puesto que a partir de entonces no habr sociedad conyugal y,
subsiguientemente, tampoco gananciales-; y, en fin, se dispone que la separacin de bienes no elimina el deber de velar por la familia
comn (e C., art. 205).

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causa), quiebra, oferta de cesin de bienes (o abandono de estos al acreedor o
acreedores por no poder pagar las deudas), insolvencia (iliquidez [202], carencia de
fondos), concurso de acreedores, disipacin, juego habitual, administracin
fraudulenta o descuidada que afecte al cnyuge demandante en sus intereses28.

DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR MUTUO

ACUERDO DE LOS CNYUGES Y MEDIANTE ESCRITURA
PBLICA
Este medio, autorizado por la ley 1 a citada, no exista antes de 1976. Por su
consagracin se puede afirmar que las capitulaciones matrimoniales sirven para
impedir que haya sociedad conyugal, y que este rgimen no es hoy de orden
pblico. Puede emplearse solo para la liquidacin, despus de divorcio, separacin
de cuerpos o de bienes y nulidad del matrimonio.
De acuerdo con el texto legal, que es el artculo 25 de la ley 1 a de 1976, en la
escritura pblica ... se incorporar el inventario de bienes y deudas sociales y su
liquidacin". Desde luego, si no existieren, as se expresar, pero igualmente
quedar liquidada la sociedad conyugal.
Los cnyuges respondern solidariamente ante los acreedores "con ttulo anterior
al registro de la escritura". Esta, para ser oponible a terceros, se debe registrar
conforme a la ley: a) en el registro del estado civil; b) en el registro de instrumentos
pblicos cuando hay inmuebles, y c) en los dems registros, cuando hay otros
bienes sometidos a registro, en el que corresponda.
Como es evidente, la norma es criticable, en la expresin resaltada, porque si est
bien que se responda por crditos de origen anterior a la escritura no lo est
respecto de los posteriores a esta que, en rigor, no se podran tratar como deudas
a cargo de la sociedad conyugal. De modo que si un cnyuge contrae obligaciones

28 30 En el arto 551 del C. c., que sera aplicable tambin al marido por principio de igualdad, se establece en el inc. 2 que si la mujer,
por ser menor o por otro impedimento, no puede ser curadora de su marido demente, puede, al cesar el impedimento, pedir la curadura
o la separacin de bienes

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una vez otorgada la escritura, pero sin estar ella inscrita en los registros
competentes, surgira la predicada solidaridad y el otro estara expuesto a tener que
pagar a los acreedores si estos lo exigieran. Adems, la ley se refiere al "registro"
sin detallar cul y, como se vio, hay varios por hacer. Lgicamente habr de
entenderse que con el primero que se efecte cesa la probabilidad de que aparezca
una responsabilidad no querida.
Ha de preguntarse qu diferencias existen entre este supuesto del mutuo acuerdo
consignado en escritura pblica y el de la separacin de bienes por el
consentimiento de ambos cnyuges, que procede al remitir el artculo 200 del
Cdigo Civil al artculo 165, ibdem. En primer trmino, de la comparacin de los
preceptos surge que aquel es un camino extrajudicial, reservado a personas
capaces y que simultneamente exige la liquidacin de la masa social, [203] al paso
que el otro es un proceso, que culmina con sentencia, en que puede intervenir un
incapaz y que apenas determina la disolucin de la sociedad conyugal,
requirindose su posterior liquidacin.
Mas, cabe definir: qu razn legal justificar que cnyuges capaces, que estn de
acuerdo en disolver su sociedad conyugal, acudan a la separacin judicial de bienes
y no al otorgamiento de escritura pblica? Porque, prctica la habra: es claro que
se puede coincidir en la extincin de la sociedad de bienes y no en la liquidacin.
Para algunos intrpretes, esa razn normativa radica en la responsabilidad de los
cnyuges: quedar ella ciertamente delimitada, por su publicidad, en la separacin
de bienes. Sin embargo, no parece ser esta una explicacin slida, porque el
derecho del acreedor no mejora ni desmerece ni en existencia ni en proteccin, en
razn de una u otra solucin escogida por los casados. Adems, en la liquidacin,
sea judicial o no, se goza del beneficio establecido por el artculo 1833 del Cdigo
Civil, que se aplica tambin al marido, por mandato del artculo 64 del decreto 2820
de 1974. El citado artculo 1833, modificado, dispone que el cnyuge no es
responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de
gananciales. A esto se le conoce como beneficio de emolumento.

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Habr de tenerse en cuenta, tambin, el artculo 1834 del Cdigo Civil que estatuye
que "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salva su
accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas segn el artculo
precedente". Lo que es aplicable al caso de la mujer, por principio de igualdad.
De esto no se sigue que pueda hablarse de solidaridad. Pero es claro que, por
disposicin legal, cualquiera de los cnyuges est en la situacin de tener que
atender al pago de todas las deudas sociales, con derecho a cobrar al otro el 50 por
ciento de lo pagado.

LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Una vez se disuelva la sociedad conyugal, debe procederse a su liquidacin, como
manda el artculo 1 de la ley 28 de 1932, deducindose de la masa social o de lo
que cada cnyuge administre separadamente, el pasivo respectivo. Los activos
lquidos restantes, seala el artculo 4 de la ley, se sumarn y dividirn conforme
al Cdigo Civil, previas las compensaciones y deducciones de que tal obra trata.
Liquidar la sociedad conyugal significa determinar su activo, su pasivo, y los
gananciales (50% a que cada cnyuge tiene derecho). El acto se completa, luego
de las distribuciones correspondientes, con las adjudicaciones de bienes que
paguen el pasivo y los gananciales. [204]
De acuerdo con lo anterior, el primer paso consiste en definir el activo social, tanto
el que proviene del haber absoluto como el que surge del haber relativo. Al efecto
se individualizarn los bienes sociales existentes a la fecha de la disolucin de la
sociedad conyugal, a nombre de cualquiera de los cnyuges, por el precio que
entonces tengan. Y se sumarn las recompensas debidas por ellos a la sociedad,
por ejemplo, originadas en saldos por subrogacin de inmuebles. Todo este rengln
puede denominarse activo bruto.
La segunda etapa se refiere a establecer las compensaciones a favor de los
cnyuges (que tienen como fuente principal el haber relativo) y las deudas de la
sociedad conyugal vigentes al tiempo de la disolucin, que figuren a nombre de uno
u otro cnyuge y por su valor actual.

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Del activo bruto se restarn las compensaciones a favor de los cnyuges y las
deudas sociales, para obtener el activo lquido o activo neto, que se dividir por dos.
La mitad para cada socio en dicho activo lquido constituye sus gananciales.
. ADJUDICACIONES
Para las adjudicaciones se forman hijuelas, tantas como conceptos adjudicados
(hijuela del pasivo a favor del cnyuge, hijuela del pasivo a favor de la cnyuge,
hijuela(s) de recompensa (s) a favor del (y/o de la) cnyuge; hijuela de gananciales
a favor del cnyuge e hijuela de gananciales a favor de la cnyuge. [207]

CLASES DE LIQUIDACIN
Existe liquidacin judicial de la sociedad conyugal, que puede tener lugar en el
proceso de sucesin o en un proceso de liquidacin independiente. Igualmente,
puede la liquidacin efectuarse en el trmite notarial de liquidacin de la herencia o
por escritura pblica (ley la de 1976, art. 25). No existe liquidacin parcial.

RESCISIN DE LA LIQUIDACIN
Toda liquidacin es rescindible. En este aspecto ha de estarse a lo que prescribe el
artculo 1405 del Cdigo Civil, en cuanto autoriza que las particiones se anulen o
rescindan de igual modo que los contratos y con sujecin a las reglas
correspondientes a estos. Si es por causa de lesin, se concede al cnyuge (o sus
herederos) que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota. La accin para
intentar la rescisin prescribir en cuatro aos.
Lo dicho no se opone a que tambin pueda atacarse la liquidacin por simulacin.
Si uno de los cnyuges o sus herederos ocult dolosamente o distrajo alguna cosa
de la sociedad conyugal, "perder su porcin en la misma cosa, y ser obligado a
restituida doblada". Es lo que ordena el artculo 1824 del Cdigo Civil, cuya eficacia
ha sido reconocida por la jurisprudencia29.

29
31 Puede consultarse al efecto la sent. de 14 diciembre 1990, de la C. S. de 1., publicada en Jurisprudencia y Doctrina, t. xx, nm. 234,
junio de 1991,pgs. 433 y ss. Se refiere al punto tambin la sentencia de 19 octubre 1912.

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RENUNCIA A GANANCIALES
Corno se estableci ms atrs, los gananciales son los bienes del haber social, pero
tambin son el derecho universal, de los cnyuges, en la sociedad conyugal que,
liquidado en forma legal, debe ser pagado con aquellos bienes.
Puede ocurrir, entonces, que el cnyuge no quiera ese derecho. De acuerdo con la
ley, podr renunciarlo. Anteriormente, se conceda esa posibilidad solo a la mujer,
para que se pudiera liberar de responsabilidad por la administracin del marido. Al
cesar su incapacidad, con la ley 28 de 1932 y autorizada para administrar ella
igualmente, el derecho a la renuncia no tiene ese propsito y, adems, existe para
ambos cnyuges.
A tenor del artculo 61 del decreto 2820 de 1974, que subrog al artculo 1775 del
Cdigo Civil, "Cualquiera de los cnyuges, siempre que sea capaz, podr renunciar
a los gananciales que resulten a la disolucin de la sociedad conyugal, sin perjuicio
de terceros". [208]
Por su parte, el artculo 64 de ese decreto, que reemplaz al artCulo 1837 del
Cdigo Civil dispuso que "Los cnyuges incapaces y sus herederos en el mismo
caso, solo podrn renunciar a los gananciales con autorizacin judicial".
Confrmase as que los gananciales son un derecho que mira exclusivamente al
inters del cnyuge, o sea, que su naturaleza no es la del orden pblico. Pero de
ah no se sigue que puedan afectarse derechos de terceros, como los acreedores,
razn por la cual prescribe el artculo 1775 que la renuncia no ser en perjuicio de
ellos. Mas el acto no es inoponible o ineficaz, sino que no envuelve despojo de la
responsabilidad por el pasivo social. Si la renuncia es fraudulenta, los acreedores
pueden promover las acciones correspondientes (la pauliana, por ejemplo) para la
defensa de sus intereses.
La renuncia de gananciales es, pues, procedente. Requiere que el renunciante sea
capaz. De no seda, deber obtener autorizacin judicial, cuya ausencia vicia el acto
de nulidad relativa.

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 CUNDO SE PUEDE RENUNCIAR A LOS GANANCIALES
En realidad, la facultad prevista en el artculo 61 del decreto 2820 de 1974 es de
carcter general y no se limita, como piensa la doctrina nacional30, a la posibilidad
de ejercitada apenas en las capitulaciones matrimoniales, para el caso contemplado
por esa norma. De acuerdo con esa doctrina, la renuncia es procedente en dos
oportunidades: antes de la celebracin del matrimonio o disuelta la sociedad
conyugal. Y el primer supuesto parece fundarse en que el artculo citado del decreto
de 1974, qued dentro del rgimen de las capitulaciones matrimoniales. Esta
interpretacin no puede tenerse por correcta.

NATURALEZA JURDICA DE LA RENUNCIA A GANANCIALES

La renuncia a gananciales es un acto jurdico unilateral, irrevocable, pero que puede
anularse o rescindirse, si hubo engao que indujo a renunciar o error justificable
acerca del verdadero estado de los negocios sociales. As lo dispone el artculo
1838 del Cdigo Civil, que establece que la accin rescisoria prescribe en cuatro
aos desde la disolucin de la sociedad conyugal, lo que no es de recibo, porque
puede ser que ella haya permanecido ilquida ms tiempo y no se haya renunciado
an a los gananciales. Por lo que el trmino, como es razonable, debe calcularse a
partir del acto de renuncia, aunque se haya omitido su registro.
Quedara por examinar si el artculo 1838 citado es excluyente de otras causas de
nulidad, como la fuerza. Es claro que si hay incapacidad, como se [209] ha de tener
aprobacin del juez para la renuncia, si se procede sin esa autorizacin, habr
nulidad, que podr demandarse como prev el artculo 1750 del Cdigo, es decir,
desde cuando cesa la incapacidad. Y no se ve por qu fuera vlida una renuncia
obtenida como fruto de la violencia, por lo cual del mismo modo es aplicable el dicho
artculo 1750, para computar los cuatro aos desde cuando ella desaparece.
El carcter de unilateral de la renuncia no se pierde en los casos de las renuncias
recprocas que suelen hacer los cnyuges.

30
Es la opinin de SUREZ FRANCO, op. cit., pgs. 427 y 428; MONROY CABRA, op. cit., pg. 446; GMEZ PIEDRAHTA, op. cit., pg. 445.

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LA RENUNCIA A GANANCIALES ES UN ACTO SOLEMNE
No parece un error afirmar que la renuncia es solemne. Primero, si se consigna en
las capitulaciones matrimoniales, porque estas deben constar en escritura pblica
(o privada). Segundo, porque si se hace disuelta la sociedad conyugal, debe
entenderse que es una forma de liquidarla, puesto que al renunciar al derecho a los
gananciales se evitan adjudicaciones de bienes y, como es sabido, la liquidacin ha
de constar en escritura pblica, si se hace de comn acuerdo; o en la actuacin
judicial, cuando de ella se trate o notarial si es en el trmite conjunto de liquidacin
notarial de la herencia, En todos estos casos habr una manifestacin ante el juez
o el notario, que ser escrita31.
CLASES DE RENUNCIA A GANANCIALES
Ha discutido la doctrina, en la prctica, si la renuncia de gananciales, posterior a la
disolucin de la sociedad conyugal, puede ser genrica, sin especificacin de los
bienes y doble o recproca (es frecuente que cada cnyuge, al partir, quiera quedar
con los bienes que estaban a su nombre, y que ambos se sientan en equilibrio con
una liquidacin de ese modo). La solucin suele inclinarse por la afirmativa,
aducindose que la renuncia puede no vincular ningn bien en concreto, porque su
objeto es el derecho de gananciales y no los muebles o inmuebles que hayan de
ser partidos. Lo cual es cierto, en principio.
Empero, tratndose de bienes sometidos a registro, si este cumple funcin
traslativa, para que por la renuncia se consoliden como propios, deber registrarse
[210] el acto que contenga la renuncia (la escritura o providencia judicial respectiva
que la apruebe) y para este efecto debern citarse e identificarse aquellos.
Considera la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 4 de marzo de 1996, que
para la renuncia a los gananciales "no se requiere la preexistencia de inventarios y
avalo s de bienes y deudas, y mucho menos de particin, porque, adems de no

31
MONROY CABRA, op. cit., pg. 446, por ejemplo, asegura que cuando la renuncia es posterior a la disolucin de la sociedad conyugal,
es consensual. La Corte Suprema de Justicia, en sent. de 4 marzo 1996, precis que "Sin embargo, la renuncia de gananciales, como
negocio jurdico unilateral, es formal porque, al igual que el acto que le da origen real y concreto al derecho de gananciales objeto de la
renuncia, debe recogerse en escritura pblica eC C, arto 1820, num. 5 en la redaccin de la ley la de 1976) o bien puede perfeccionarse
en las formas como se disponen en los procedimientos judiciales y disposiciones legales pertinentes".

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exigido la ley, resultara absolutamente imposible e intil en el campo jurdico: lo
primero, porque si la ley permite la renuncia de gananciales por parte de los
cnyuges, tanto mujer como varn, desde el mismo momento en que nace el
derecho, esto es, desde la perfeccin de la disolucin social (C. c., arts. 1837 y 15),
cuando aun material y jurdicamente no se ha hecho el inventario y particin, que
necesariamente ha de ser posterior (c. C., arto 1821), lgicamente se desprende la
imposibilidad jurdica de exigir que esto ltimo constituya un requisito para que los
cnyuges puedan renunciar a los gananciales. Lo segundo, porque si el objeto de
la disposicin mediante el negocio de renuncia es el derecho a los gananciales que,
por su naturaleza universal se refiere a una masa indivisa y abstracta de la sociedad
de gananciales, porque no se recae en forma individual y concreta sobre cada uno
de los bienes, se concluye que as como para que existan los gananciales no solo
resulta innecesario el inventario de avalo y la particin, de la misma manera igual-
mente sera intil e impertinente tal exigencia para la disposicin de dichos derechos
mediante la renuncia, tal como ocurre igualmente con la repudiacin de los derechos
hereditarios (C. C., arts. 1832 y 1282)".
Ha de relevarse que, en cualquier caso, la renuncia a gananciales debe registrarse
en el registro del estado civil.
Tema igualmente de debate ha sido el de que es viable la renuncia a los gananciales
que resultan de la administracin del otro cnyuge y no de los que se originan en la
administracin del renunciante. Se llega a decir, inclusive, que en la ltima hiptesis,
hay donacin32 Pero no puede aceptarse esta apreciacin, porque el concepto de
gananciales alude, como se ha dicho, a los bienes mismos del activo social y al
derecho del cnyuge y no a las utilidades, aprovechamientos o rendimientos
considerados aisladamente. Cuando el cnyuge renuncia, es a su derecho a
participar en la universalidad y, en consecuencia, la totalidad de los bienes queda a
disposicin del cnyuge que no renunci, que los recibe no a ttulo de donacin sino
por virtud de la disolucin de la sociedad conyugal. Cuando se produce la disolucin,

32
34 GMEZ PIEDRAHTA, op. cit., pg. 446; MONROY CABRA, op. cit., pg. 446. Pero no es donacin porque la renuncia es un acto
unilateral y aquella uno bilateral, pues es contrato (as lo reiter la Corte Suprema de Justicia, en sent. de 30 enero 2006, ver nm. 223).

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el cnyuge no se torna propietario de bienes. En cambio, nace ah su derecho de
aceptar o repudiar los gananciales, como acontece con la sucesin33. [211]
En lo que respecta al objeto de la renuncia, ha de insistirse que lo constituye el
derecho del cnyuge a gananciales y no a ningn bien social en concreto. Pero,
adems, el artculo 1840 del Cdigo Civil, que rige para ambos cnyuges, dispone
que quien renuncia conserva derechos y obligaciones en recompensas e
indemnizaciones. Lo cual significa que la renuncia no la cobija. En tal caso, la
renuncia s sera donacin.
LA RENUNCIA A GANANCIALES Y LA PROTECCIN DE TERCEROS
Corno antes se ha expuesto, el artculo 61 del decreto 2820 de 1974, que modific
el artculo 1775 del Cdigo Civil, consagr que cualquiera de los cnyuges, siendo
capaz, puede renunciar a los gananciales que resulten a la disolucin de la sociedad
conyugal, sin perjuicio de terceros.
Entre esos terceros se pueden contar los acreedores del cnyuge que renuncia a
los gananciales. Pero son terceros tambin sus legitimarios.

GENERALIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Definicin
Es el estatuto o reglamento que acuerdan los contrayentes o los conyugues antes
o despus del matrimonio, en relacin con los bienes que aportan, como los que
adquieran durante el matrimonio, y distribucin, las donaciones y concesiones que
se quieran hacer el uno al otro de presente o de futuro; y, la situacin en que van a
quedar una vez disuelto el vnculo por divorcio o por nulidad. Eso es lo que
conocemos como capitulaciones matrimoniales, convenciones matrimoniales,

33
35 Aunque en 1951, en sentencia de abril 9 , cuyo extracto publica PEDRO ALEJO CAN RAMREZ, Derecho civil, t. 1, vol. II, Sociedad
conyugal y concubinato, Bogot, Edit. ABC, 1983, pg. 162, la Corte Suprema de Justicia, al comparar los proyectos de BELLO y el Cdigo
francs, concluy que mientras en el primer proyecto se consagraba que la mujer tendra facultad de aceptar o repudiar, en el definitivo
"lisa y llanamente reconoci a la mujer o a su heredero la facultad de renunciar ese derecho que le reconozca oo.". Esto es, que la
legislacin colombiana " ... parte de la base oo. del derecho definido de la mujer sobre los bienes que integran la comunidad oo.". Pero
que la norma no diga que se puede aceptar o renunciar y s que la renuncia es una facultad, queda claro que el derecho respectivo consiste
en aceptar o repudiar.

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rgimen econmico matrimonial o rgimen de bienes en el matrimonio; con
ubicacin en el Derecho de Familia en sentido amplio o Derecho de Familia
patrimonial privado.

Pactar las Capitulaciones no es obligatorio

Como la institucin la regula el Derecho Privado, y depende de la voluntad, no es
obligatorio que los contrayentes o los cnyuges la acuerden; pues, si no se pactan
de todos nodos se rigen por la ley en ese aspecto, teniendo en cuenta lo que el
legislador ha hecho, consultando las costumbres, la manera de pensar y de sentir
de las familias colombianas, un estatuto de rgimen de bienes en el matrimonio por
el que se rigen los cnyuges que de manera expresa quieran someterse a l y para
quienes no acordaron ninguno.

Siendo, entonces, este estatuto de Derecho Comn o Rgimen Legal, los que
quieran someterse a l no necesitan pactarlo. Sucede en este caso algo semejante
a lo que ocurre cuando una persona no hace testamento para el reparto de sus
bienes, despus que se muera, porque se encuentra conforme con la distribucin
que har la ley de sus bienes por causa de muerte, en la sucesin inhestada.

Las convenciones matrimoniales no constituyen un contrato.

En sentido general, cuando nosotros encontramos la expresin acuerdo de
voluntades, debemos suponer que estamos frente al concepto de contrato, que tiene
como funcin esencial establecer obligaciones (patrimoniales) entre quienes lo
celebren, es lo que dice el art. 1495 del Cdigo Civil. Pero en tratndose de las
capitulaciones matrimoniales, los acuerdos no obedecen a ese riguroso concepto,
porque, mucho ms que eso, son estatutos o forma de organizacin de una
sociedad de bienes entre los cnyuges en algunos casos, y otros, pueden consistir
en la eliminacin de todas sociedad.

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 CARACTERES GENERALES DE LAS CAPITULACIONES
MATRIMONIALES.
Para resaltar los caracteres generales de estas capitulaciones vamos a referirnos a
los siguientes puntos:

a) Requisitos o condiciones de validez

b) Ineficacia de las capitulaciones matrimoniales
c) Inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales
d) Principales tipos de convenciones matrimoniales
e) Libertad de los cnyuges para regular el rgimen econmico matrimonial
f) Donaciones que pueden hacer los cnyuges con ocasin del matrimonio o que
a estos les pueda hacer un tercero.

REQUISITOS O CONDICIONES DE VALIDEZ: SE REFIEREN A:

1. Consentimiento o declaracin de voluntad.
2. Capacidad.
3. Solemnidades.
4. poca en que va a celebrarse

Consentimiento o Declaracin de Voluntades. Es ms que importante,

necesario, saber que en cuanto al consentimiento de los contrayentes o cnyuges
para las capitulaciones matrimoniales debe aplicarse las normas que rigen el
Derecho Comn, deben estar exento de los vicios del consentimiento en materia del
matrimonio, es decir, el consentimiento matrimonial solo lo vician la fuerza o la
violencia y el error. En cambio en tratndose del consentimiento para convenciones
matrimoniales son vicio: el dolo, el error, la fuerza o la violencia y ello se debe a la
naturaleza de los pactos.

Ahora, esas declaraciones de voluntad pueden hacerse directamente o mediante

apoderado, con la condicin de que el poder sea especial y autentico.

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Capacidad. Tradicionalmente se ha aceptado que la capacidad para contraer
matrimonio es la misma que para celebrar las capitulaciones, porque ambas se rigen
por las mismas reglas. De modo que las personas hbiles para casarse lo son
tambin para celebrar las convenciones matrimoniales. Y esas reglas conformes a
las costumbres francesas se enuncia con este aforismo: habilis ad nupcias habilis
ad pacta nuptialia.

Que el artculo 1777 recoge en los siguientes trminos:

El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones

matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le
haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sera capaz
si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o
enajenar bienes races, o gravarlos con hipotecas o servidumbres. Para las
estipulaciones de estas clases ser siempre necesario que la justicia autorice al
menor. El que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesitar
de la autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo
dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor. No se podr pactar que la
sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio;
toda estipulacin en contrario es nula.

Surgen dos situaciones de la lectura de esta disposicin (Art. 1777 Cdigo Civil)

a.1. La de los menores de edad: La ley aplica en toda su extensin la mxima del
derecho francs: hbiles ad nupcias habilis ad pacta nuptialia; las personas
capaces para contraer matrimonio tienen capacidad para celebrar capitulaciones
relativas al rgimen de bienes.

Es decir que pueden celebrar vlidamente matrimonio y capitulaciones

matrimoniales los varones y mujeres mayores de 18 aos; los menores de 18,
varones y mujeres, mayores de 14 aos pueden celebrarlas con la debida
autorizacin de las personas llamadas a aprobar el matrimonio.

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Esa regla tiene dos excepciones indicadas en el Art. 1777 Cdigo Civil.

Renunciar a los gananciales: sta excepcin se comprende perfectamente, pues

la renuncia de gananciales se relaciona de modo directo con el rgimen de bienes
en el matrimonio e indica que los conyugues quieren regirse por el rgimen de
separacin de bienes.

Enajenar bienes races: sta excepcin carece de sentido porque las

capitulaciones jams pueden tener como finalidad la enajenacin de bienes races.

No podr el menor entonces renunciar a gananciales ni enajenar bienes races sin

licencias judiciales.

a.2. La de los mayores de edad incapaces: Si se tiene en cuenta que en Francia

la capacidad para celebrar capitulaciones no se anticipa para los mayores de edad
incapaces. En relacin con este mismo punto, la ley Colombiana separndose en
gran parte del sistema francs, aplica la mxima: el que es hbil para casarse es
hbil para celebrar capitulaciones.

Por eso se hace necesario recordar que la incapacidad para el matrimonio no es

exactamente la que se establece para celebrar contrato. As, un sordomudo que no
puede darse a entender por escrito, no puede contratar (Art 1504 C.C.) pero puede
contraer matrimonio si puede expresar con claridad su consentimiento por signos
manifiestos igual, un disipador interdicto no puede contratar, pero puede celebrar
matrimonio.

En cambio la capacidad que se exige para celebrar capitulaciones no es la misma

que se exige para contratar, pues los mayores incapaces para contratar pueden
celebrar capitulaciones si son autorizados por su respectivo representante legal.

c. Solemnidad: las capitulaciones matrimoniales deben otorgarse por escritura

pblica, es decir ante un notario con la presencia de los futuros contrayentes o de

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sus mandatarios (Art 1772 del cdigo civil). El resto del artculo Cuando no
asciendan a ms de 1.000 pesos los bienes aportados al matrimonio por ambos
esposos juntamente y en las capitulaciones matrimoniales no se constituyen
derechos sobre bienes races, bastar que consten en escritura privada firmada por
las partes y por tres testigos domiciliados en el territorio, de otra manera no valdr.

Debe mirarse como derogado por la costumbre, adems es inaplicable.

d. poca: Se refiere al tiempo en que pueden celebrarse las capitulaciones

matrimoniales (Arts. 1779 y 1820 N 5 Cdigo Civil).

Pueden celebrarse antes de celebrarse el matrimonio o una vez celebrado.

d.1. Art. 1779 Cdigo Civil: Estatua que las capitulaciones deban celebrarse
antes del matrimonio. Adverta que una vez realizada deba ser alterada o
adicionada en la misma forma, es decir, por escritura pblica pero antes del
matrimonio.

d.2. Art. 1820 Cdigo Civil: Nueva redaccin de la ley 1 de 1976, autoriza a los
conyugue para disolver la sociedad conyugal por mutuo consentimiento elevado a
escritura pblica. En el sistema primitivo del Cdigo Civil no poda disolverse la
sociedad conyugal para adoptar el rgimen de separacin de bienes.

En consecuencia todas las capitulaciones cuya finalidad sea apartarse de la

sociedad de gananciales y adoptar el rgimen de separacin de bienes puede
celebrarse antes o despus del matrimonio.

2. Ineficacia de las capitulaciones

Son causales de ineficacia:

a. Caducidad

b. Inexistencia

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c. Nulidad.

a. Caducidad: Cuando las capitulaciones se celebran antes del matrimonio y en

consideracin a l, jams podr un hombre y una mujer regirse por dichas
capitulaciones sin haber contrado matrimonio, o sea, que la eficacia de ella se
condiciona a la celebracin vlida de las nupcias (aqu son accesorias al
matrimonio).

Por lo tanto la falta de celebracin del matrimonio conduce a la caducidad de las

capitulaciones, muy a pesar que estas sean intrnsecamente vlidas puesto que sin
el matrimonio no pueden producir efecto, esto es, caducan.

En algunos casos puede saberse con precisin si las capitulaciones han caducado,
pero en otros, la cuestin puede ser dudosa:

a. Caducan indudablemente: Ocurre cuando alguno de los contrayentes deshace

el compromiso y contrae matrimonio con persona diferente y tambin cuando muere
o cae en incapacidad matrimonial.

b. caducidad es dudosa: Ocurre cuando los futuros esposos no contraen

matrimonio y dejan transcurrir varios aos antes de celebrarlo, por ejemplo,
celebradas las capitulaciones los futuros contrayentes en forma expresa rompen el
proyecto de matrimonio, pero no resuelven las capitulaciones y pasados varios aos
deciden casarse. Entonces cabe preguntar producen efectos las capitulaciones
vlidamente celebradas y no resueltas? S, al respecto nos servimos de la
jurisprudencia francesa, ella ensea que la cuestin de saber si nos hallamos o no
ante un caso de caducidad, es un asunto de hecho que debern resolver los jueces
teniendo en cuenta varias circunstancias: as es posible que las causas existentes
en un principio para pactar determinado rgimen matrimonial hayan desaparecido
posteriormente y en esta forma nos hallamos ante un caso de caducidad, pero si las
mencionadas causas no han sufrido variaciones importantes no habr caducidad.

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Ahora, si se atiende el principio de derecho de que lo accesorio sigue el mismo
destino de lo principal, roto el compromiso matrimonial habr de entenderse per se
que caducan las capitulaciones.

b. Inexistencia: Son inexistentes

b.1. las capitulaciones celebradas por personas diferentes de los cnyuges

(era que las antiguas costumbres francesas daban validez a las capitulaciones
celebradas por los padres de los futuros contrayentes prctica que qued suprimida
a partir de la vigencia del cdigo civil de 1804 que en Colombia tuvo aceptacin)

b.2. Las celebraciones por documento privado (Ver ARt. 1772 pag. XI)

b.3. En el sistema del cdigo civil bajo los auspicios del art. 1779. Eran
inexistentes las capitulaciones pactadas despus de la celebracin del matrimonio;
pero a partir de la ley 1 de 1976, que autoriz a los cnyuges para disolver la
sociedad por mutuo consentimiento elevado a escritura pblica (Art. 1820 Cdigo
Civil) ces la mencionada causal de inexistencia.

c. Nulidad: Se habla de nulidad de las capitulaciones en el mismo sentido en que

se emplea sta causal de ineficacia para los negocios jurdicos en general, es decir,
como ausencia de alguno de los requisitos exigidos por la ley para la total validez
de las declaraciones de voluntad.

En materia de nulidad de las convenciones se aplica el derecho comn. As los

vicios del consentimiento o la falta de capacidad en los menores adultos originan
una nulidad relativa. En cambio las estipulaciones cuyo objeto es ilcito, por ser
contrario al orden pblico o a las buenas costumbres, o que emanan de incapaces
absolutos producen nulidad absoluta (la doctrina francesa expuesta por Josserand,
Cours de Droit civil, Nm. 393 y ss. sostiene que en materia de capitulaciones no
cabe distinguir entre nulidad absolutas y relativas, y que cualquier nulidad en estos
pactos siempre es absoluta. De ah que los cnyuges no puedan convalidar el pacto
matrimonial en razn de vicios del consentimiento suele decirse que el facultar a los

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cnyuges para convalidar las capacitaciones, equivale a quitarle fijeza y seriedad al
pacto, y se agrega que ello se opone al principio de la inmutabilidad). Sin embargo
esta tesis y estos argumentos no han tenido acogida en el derecho Colombiano.

La nulidad puede ser: total o parcial

a. Total: Cuando las capitulaciones se anulan en su totalidad (vicios del

consentimiento, incapacidad).

b. Parcial: cuando se anulan algunas de las estipulaciones, pero subsisten las

capitulaciones en lo dems, como cuando alguna de las clusulas es contraria al
orden, pblico siendo lcitas las restantes de las mismas capitulaciones. En cuanto
a su origen como consecuencia nulidad adems, pueden tener su origen, ya sea en
las mismas capitulaciones, como en el caso anterior, o como consecuencia de la
nulidad del matrimonio, como las capitulaciones son accesorias al matrimonio, la
nulidad de este repercute sobre aquellas.

3. Inmutabilidad de las convenciones matrimoniales

Segn la segunda proposicin del Art. 1778 una vez celebrado el matrimonio, no
podan alterarse las convenciones matrimoniales, ni aun con el consentimiento de
todas las personas, que no intervinieron en ella. Sin embargo, como a tenor del Ord.
5 del Art. 1820 (nueva redaccin de la Ley 1 de 19 76), las sociedades conyugales
capaces:

Haciendo en solo cuerpo de la norma antigua, art.1778 y de la nueva, art. 1820-5,

el antiguo principio de la inmutabilidad o las capitulaciones, se gobierna hoy da por
las siguientes reglas:

a. S se celebraron capitulaciones pactando el rgimen de total separacin de

bienes los cnyuges no pueden, una vez casados, derogar dicha rgimen para
convenir un rgimen de sociedad conyugal, rige en esta hiptesis el principio de
inmutabilidad.

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b. Si no se celebran capitulaciones matrimoniales, los cnyuges quedan
gobernados por el rgimen de sociedad conyugal que reglamenta el Cdigo Civil.
Pues bien, este rgimen pude disolverse para mutuo acuerdo de los cnyuges
elevado a escritura pblica, igual regla se aplica cuando los futuros contrayentes
hubieran celebrado capitulaciones pactando un rgimen celebrado capitulaciones
pactando un rgimen de sociedad conyugal diferente del reglamentado por el
Cdigo Civil. En este caso No. Rige el principio de la inmutabilidad del rgimen de
bienes en el matrimonio.

En Resumen: los cnyuges gobernados por el rgimen de separacin de bienes

pactado antes del matrimonio o durante el no pueden cambiarlo por una sociedad
conyugal; pero el rgimen de sociedad conyugal a que estuvieron sometido puede
siempre cambiarse por el de separacin de bienes.

REFERENCIAS
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Derecho de Familia, primera edicin
1981; pgs. 326, 329, 333, 339, 350, 360. Librera Jurdicas Wilches. Bogot-
Colombia.
SUAREZ FRANCO, Roberto. Derecho de Familia. Derecho matrimonial,
quinta edicin, pgs., 299, 300, 310 a 317; Editorial Temis. Bogot Colombia
1990.
VALENCIA ZEA, Arturo ORTIZ MONSALVE, Arturo. Derecho Civil, Tomo
V, Derecho de Familia, Sptima edicin, actualizada, pgs., 285 a 302.
Editorial Temis S.A Santa Fe de Bogot Colombia 1995.

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