Las medidas cautelares contra el Estado frente al Bloque de Constitucionalidad

Por Pablo Luis Manili1

I. Introduccin
En mayo de 2013 el Congreso aprob seis proyectos de ley enviados por
el Poder Ejecutivo Nacional, agrupados bajo el engaoso ttulo de Democratizacin de
la justicia. Cinco de ellos fueron declarados inconstitucionales o inaplicables por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin al poco tiempo de haber sido sancionados2.

Slo queda en pie la ley 26.854, que reform el rgimen de medidas

cautelares contra el Estado Nacional o sus entes descentralizados en temas
patrimoniales o que puedan tener un efecto de ese tipo. Ello, hasta tanto llegue a la
Corte Suprema alguna causa en la que se la cuestione constitucionalmente. La
intencionalidad de la ley es clara: recortar los derechos de los justiciables y evitar que
las medidas cautelares puedan entorpecer el accionar del gobierno.

Ya haba en nuestro pas algunos antecedentes funestos sobre esta

materia, que fueron intentos descarados de burlar el rgimen de medidas cautelares:
a) La sancin del Decreto ley 16.986 del presidente de facto Ongana que
recort la accin de amparo en varios aspectos: (i) estableci la obligatoriedad de agotar
la va administrativa antes de interponerlo; (ii) prohibi la declaracin de
inconstitucionalidad de normas generales en el marco de ese proceso 3; (iii) fij un plazo
de caducidad de apenas quince das

1
Publicado en La Ley, suplemento 20 Aos de la Reforma de la Constitucin Nacional,
dirigido por Mara A. Gelli, pg. 112 y ss. ISSN 2250-432X.
2
Lo hizo a travs del fallo Rizzo del 18/6/13 que declar la inconstitucionalidad de la
ley 26855 que reform el consejo de la Magistratura (Letra R Nro. 369 Ao 2013
Tomo 49, ver su anlisis en Gelli, Mara A., Las inconstitucionalidades de la ley del
Consejo de la Magistratura. Una Sentencia Crucial en La Ley 26-6-13) y de cuatro
acordadas donde declar la inaplicabilidad de las dems leyes.
3
Esa norma luego fue declarada inconstitucional en los fallos Outn (Fallos 267:215) y
Mate Larangeira (Fallos 269:393)
 b) La llamada ley tapn o ley antigoteo4 sancionada durante la crisis
de 2002, que prohiba a los jueces dictar medidas cautelares5 en los casos en que los
particulares interponan amparos para recuperar sus depsitos en dlares en entidades
bancarias y que haban sido objeto de pesificacin y reprogramacin. Afortunadamente
todos los tribunales federales del pas la declararon inconstitucional y continuaron
ordenando la devolucin de sus ahorros al pblico.
c) El escndalo jurdico que perpetr el Poder Ejecutivo Nacional a
principios de 2010, cuando utiliz las reservas del Banco Central por medio de un
decreto de necesidad y urgencia (en adelante DNU) para pagar la deuda externa (en
clara violacin del art. 75 inciso 7 CN). El gobierno primero sancion un DNU para
disponer de las reservas6 y como ste fue objeto de una medida cautelar de no innovar
que impeda su aplicacin, lo derog y dict otro7 sustancialmente idntico para sortear
as la orden judicial.
En esas tres ocasiones se desconoci la filiacin constitucional de lkas
medidas cautelares, ya que los poderes ordinarios (el poder de facto en la primera
ocasin, el Congreso en la segunda y el Ejecutivo en la tercera) partieron de la base de
que la existencia o inexistencia, la robustez o debilidad de las medidas cautelares son
cuestiones disponibles para ellos, que se consideraron habilitados a decidir acerca de
ellas (para estrangularlas o desconocerlas), como si no hubiera un mandato
constitucional e internacional que obliga al Estado argentino a garantizarlas.

4
Ley n 25.587, cuyo art. 1 establece: En los procesos judiciales de cualquier naturaleza en
que se demande al Estado nacional, a entidades integrantes del sistema financiero, de seguros
o a mutuales de ayuda econmica en razn de los crditos, deudas, obligaciones, depsitos o
reprogramaciones financieras que pudieran considerarse afectados por las disposiciones
contenidas en la Ley N 25.561 y sus reglamentarias y complementarias, slo ser admisible la
medida cautelar reglada por el artculo 230 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin cuando existiere el peligro de que si se mantuviere o alterare, en su caso, la situacin
de hecho o derecho la modificacin pudiere interferir en la sentencia o convirtiere su ejecucin
en imposible o ineficaz. En ningn caso las medidas cautelares que se dispongan podrn tener
idntico objeto que el perseguido respecto de lo que deba ser materia del fallo final de la
causa, ni consistir en la entrega, bajo ningn ttulo, al peticionario de los bienes objeto de la
cautela. Quedan exceptuados de lo dispuesto en el prrafo anterior aquellos casos, en los que
se pruebe que existan razones suficientes que pongan en riesgo la vida, la salud, o la integridad
fsica de las personas, o cuando la reclamante sea una persona fsica de setenta y cinco (75) o
ms aos de edad. Esta disposicin, de orden pblico, se aplicar a todas las causas en trmite
y alcanzar tambin a todas las medidas cautelares que se encuentren pendientes de ejecucin,
cualquiera fuere la fecha de la orden judicial.
5
Puede verse, al respecto, nuestro artculo Emergencia, Constitucin y Medidas Cautelares en
La Ley 2008-E, pg. 1387.
6
Decreto n 2010 de 2009.
7
Decreto n 298 de 2010.
 En esta ley se tom una medida ms general: tratar de impedir el dictado
de medidas cautelares contra el Estado en temas patrimoniales o de estrangularlas de
modo tal que se tornen inoperantes.
A lo largo de esta nota analizaremos la inconstitucionalidad e
inconvencionalidad de la referida ley, para lo cual iremos de lo general a lo particular,
analizando primero el marco normativo, para luego arribar al estudio de los pormenores
de la norma en cuestin.
El estudio de la normativa de jerarqua constitucional demostrar que las
medidas cautelares tienen una filiacin constitucional, que el Estado argentino tiene una
obligacin internacionalmente asumida de garantizarlas y que por lo tanto el legislador
no puede relatrivizarlas ni debilitarlas. Para ello partiremos de la base del derecho al
debido proceso (regulado en el artculo 18 de la constitucin histrica. De all
pasaremos a dos derechos que surgen de los instrumentos internacionales y que han
reciclado y enriquecido al viejo debido proceso: los derechos a la tutela judicial
efectiva, y al plazo razonable. Por ltimo, estudiaremos un principio que se deriva de
todos ellos: el pro actione.

II. El Debido Proceso

Se encuentra tutelado en el art. 18 CN, que contiene una serie de
garantas aplicables a los procesos civiles, penales, laborales, contencioso
administrativos, etc. Bidart Campos, con su habitual simplicidad, lo enseaba as: la
Corte reconoce que todo justiciable debe tener expedito el acceso a un tribunal; que
ese tribunal ha de ser el que nuestra doctrina conoce como el "juez natural"; que el
proceso que as echa a andar debe tramitarse respetando ciertas garantas (fun-
damentalmente, la defensa en juicio); y que el rgano judicial ha de dictar en ese
proceso una sentencia satisfactoria de recaudos constitucionales (imparcialidad,
justicia, fundamentacin y motivacin, oportunidad temporal, etc.)8
En esa lnea, la Corte Suprema ha sostenido que: ...la garanta de la
defensa en juicio exige, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie
arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran
asistirle9.

8
Bidart Campos, Germn J., La Corte Suprema. El Tribunal de las Garantas Constitucionales,
Ediar, 2 ed. actualizada por Pablo L. Manili, 2010, pg. 137 y ss.
9
Fallos 267:228 y 292:493.
 La garanta constitucional del debido proceso implica que los
justiciables, al momento de acudir a los tribunales en defensa de sus derechos, deben
obtener un adecuado resguardo de stos, por medio de un rgano independiente, creado
con anterioridad a los hechos que all se ventilan, fundndose en leyes tambin
anteriores a esos hechos, en un plazo razonable, con adecuado ejercicio del derecho de
defensa, con un fallo razonable y debidamente fundado, etc.

III. La Tutela Judicial Efectiva y el Plazo Razonable

El derecho al debido proceso, incorporado en la constitucin de 1853, ha
evolucionado de manera extraordinaria desde el nacimiento del derecho internacional de
los derechos humanos. Esta rama del derecho gener un notorio enriquecimiento y
reciclaje del viejo instituto. Los tratados internacionales de derechos humanos, la
jurisprudencia de los rganos por ellos creados y la de la Corte, han delineado el
concepto de tutela judicial efectiva como uno de los institutos contenidos dentro del
derecho al debido proceso.
El art. 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica (en adelante PSJCR)
establece, en cuanto aqu importa: 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las
debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin
de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter... 2.
Los estados parte se comprometen... b) a desarrollar las posibilidades de recurso
judicial....
El art. XVIII de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre establece: Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus
derechos.
El art. 8 de la Declaracin Universal de Derechos del Hombre reza:
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin o por la ley.
El art. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dispone:
Cada uno de los estados partes en el presente pacto se comprometa a garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente pacto hayan
sido violados podr interponer un recurso efectivo an cuando tal violacin hubiere
sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales. b) La
autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra
autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidir sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso, y a desarrollar las posibilidades
de recurso judicial....
Todos esos instrumentos internacionales de derechos humanos tienen
jerarqua constitucional por mandato expreso del art. 75 inciso 22 CN, y deben ser
interpretados y aplicados en consonancia y armona con la constitucin10.
Las normas transcriptas consagran el derecho de los particulares a: (i)
concurrir a los tribunales, (ii) ser odos por stos, y (iii) disponer de acciones y recursos
efectivos y rpidos para hacer valer sus derechos. Ello genera la correlativa obligacin
de los rganos judiciales de abrir las puertas de la jurisdiccin y permitir que los
particulares gocen de esos derechos. He ah los conceptos de tutela judicial efectiva y de
plazo razonable.

IV. El principio Pro Actione

A su vez, de los derechos al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y
al plazo razonable se desprende el principio pro actione.
Resulta esclarecedora la interpretacin que la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos formul del derecho a la tutela judicial efectiva: El principio de
la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garanta de libre entrada a los
tribunales para la defensa de los derechos e intereses ante el poder pblico, an
cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o accin concreto11.
Esa jurisprudencia interamericana es vinculante para los jueces
argentinos de todas las instancias y jurisdicciones en atencin a lo resuelto por la Corte
en el fallo Giroldi, Horacio 12en el cual afirm que la frase en las condiciones de su
vigencia de los tratados de derechos humanos (art. 75 inciso 22 CN) significa tal
como la convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional y
considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales

10
Puede verse nuestro libro El Bloque de Constitucionalidad. La recepcin del derecho
internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino, La Ley, Bs. As.,
2003, pg. 196 y ss.
11
CIDH, Informe n 80/99, emitido en el caso n 10.194, Palacios N. C/ R. Argentina, el
destacado nos pertenece.
12
Fallos 318:514.
internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin. Ello se complement
con los fallos Acosta, Horacio 13Bramajo 14
Conforme resolviera la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
las causas Almonacid Arellano, La ltima Tentacin de Cristo y Radilla Pacheco
entre otras, todos los jueces nacionales deben ser garantes de la aplicacin del PSJCR en
todas las causas que se ventilen por ante su competencia y dejar de aplicar (declarando
inconstitucionales) todas las normas nacionales que se contrapongan a las previsiones
de ese instrumento internacional. Se trata del llamado control de convencionalidad.
Dichas normas y esa jurisprudencia internacional constituyen la
manifestacin positiva del principio pro actione, segn el cual, en cada caso el juez
debe buscar la interpretacin ms favorable al ejercicio de la accin, eludiendo
siempre su rechazo in lmine. Este principio se encamina entonces a no entorpecer ni
obstruir el derecho a la tutela judicial efectiva 15
En Argentina, este principio, aunque innominado, exista desde mucho
antes de la reforma constitucional de 1994, dado que haba sido introducido en 1957, en
el caso Siri, Angel 16en el cual la Corte operativiz ciertas normas constitucionales
que carecan de una va procesal adecuada para su defensa, creando as una nueva va
procesal para la defensa de los derechos.
La ley bajo estudio va a contramano de esa doctrina jurisprudencial de la
Corte y de las obligaciones internacionalmente asumidas por Argentina, dado que cierra
las puertas de los tribunales a los justiciables
Segn ensea Mauro Cappelletti, en el ltimo cuarto de siglo es dable
constatar una oleada hacia un nuevo concepto de acceso a la justicia, una concepcin
ms amplia, que se traduce en programas de ayuda jurdica para gente de escasos
recursos, representacin de intereses y derechos colectivos por funcionarios pblicos,
reformas procesales, mtodos alternativos de solucin de conflictos, etc. Este fenmeno
se debe, justamente, a la adecuacin de las legislaciones internas a las prescripciones de
las normas internacionales de derechos humanos17. Cabe recordar, asimismo, el caso

13
Fallos 321:3555.
14
Fallos 319:1840.
15
Bidart Campos, Germn J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I-
A, Ediar, 2000, pg. 392.
16
Fallos 239:450.
17
Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, El Acceso a la Justicia, Mxico, FCE, 1996, pg. 45. A
los fines cronolgicos aclaramos que la primera edicin de la obra es de 1978, con lo cual el
ltimo cuarto de siglo a que se refieren los autores comenzara aproximadamente en 1950.
Airey de la Corte Europea de Derechos Humanos18 que responsabiliz
internacionalmente a Irlanda por no prever en su legislacin interna la provisin gratuita
de un patrocinio letrado para cuestiones de derecho de familia. El tribunal consider que
ello violaba el derecho de acceso a los tribunales (art. 6.1 del Convenio Europeo).
Ntese la sutileza por la cual condenaron a un Estado y compresela con la gravedad de
la ley bajo anlisis, que estrangula la posibilidad de obtener el dictado de medidas
cautelares contra el Estado
En definitiva, no debemos olvidar el viejo principio segn el cual son
las reglas procesales las que infunden vida a los derechos sustantivos, las que activan
dichos derechos para hacerlos efectivos 19
Bidart Campos, sostena que en un Estado constitucional de derecho, las
garantas estn orientadas desde el plano estructural por el principio pro actione, el cual
se traduce en la obligacin que tienen los tribunales de realizar un juicio objetivo y
exhaustivo de la pretensin articulada y de la accin propuesta. Por lo tanto, existe, en
caso de duda, una presuncin favorable a la procedencia de la accin que, enlazada con
el principio pro homine, evita toda clase de obstculos formales que impiden el acceso
efectivo a la justicia y una respuesta procesal adecuada 20

V. Las medidas cautelares

Estas son parte integrante de los derechos analizados ms arriba (debido
proceso, tutela judicial efectiva, plazo razonable y principio pro actione) en el sentido
que, si se coarta la concesin de medidas cautelares se prolongan los procesos, no se
obtienen resguardos rpidos y eficaces para los derechos y la proteccin de stos queda
subordinada a una futura sentencia definitiva, que tardar aos. Mxime, cuando al
mismo tiempo que se sancion esta ley, se sancion otra que crea Cmaras de Casacin
en las materias: civil, comercial, civil y comercial federal, laboral, previsional y
contencioso administrativo federal.
Sin medidas cautelares o con medidas cautelares dbiles, impotentes,
raquticas, tardas, de corta duracin en el tiempo, los derechos humanos fundamentales
que deben ser objeto de proteccin por parte de la jurisdiccin, quedan a la intemperie.

18
De fecha octubre 9 de 1979
19
Cappelletti, Mauro et. al., ob. cit., pg. 47.
20
Bidart Campos, Germn J., Las fuentes del derecho constitucional y el principio pro
homine, en la obra colectiva El Derecho Constitucional Del Siglo XXI: Diagnstico Y
Perspectivas, Germn J. Bidart Campos et al. (Coordinadores), Ediar, Argentina, 2000, pg. 11.
Adems, una futura (muy futura) sentencia, por ms que sea favorable, ser intil o de
cumplimiento imposible si no se adoptan a tiempo, las medidas necesarias para
resguardar los bienes jurdicos lesionados
Es por ello que el dictado de estas medidas, aqu y en el resto del mundo,
se tramita inaudita parte, es decir, sin intervencin de la contraparte. Ello es,
principalmente por dos motivos: (i) para que la otra parte no se entere y la medida la
tome de sorpresa, antes de realizar actos que puedan comprometer los derechos del
peticionante o tornar a la futura sentencia en una de cumplimiento imposible (por
ejemplo enajenar el bien respecto del cual se solicita un embargo o aplicar el acto
administrativo gravoso respecto del cual se solicita una medida de no innovar) y (ii) por
la urgencia con la que deben adoptarse, ya que si se entera la contraparte obviamente
intentar por todos los medios demorar esa medida interponiendo recursos, ofreciendo
pruebas, impugnando decisiones, etc.
La ley bajo estudio viola los derechos constitucionalmente protegidos
que reseamos ms arriba de varias formas:

V.a) Establece que las medidas cautelares no podrn coincidir con el

objeto de la demanda principal. En muchos casos es imposible obtener amparo a un
derecho lesionado si no se solicita una medida que coincida en todo o en parte con la
peticin de fondo. Tomemos como ejemplo lo ocurrido en 2002 con la pesificacin de
depsitos bancarios: Cmo se puede obtener proteccin para el derecho de propiedad
sin pedir la devolucin de esos fondos?... es obvio que la cautelar puede coincidir (no
siempre) con el fondo de lo reclamado.

V.b) Ordena que, previo al dictado de una medida cautelar, el juez de la

causa deber requerir a la autoridad pblica un informe (art. 4). Esta previsin,
aparentemente inocente y disfrazada de inters pblico implica, lisa y llanamente, la
bilateralizacin de las medidas cautelares y el abandono del principio de unilateralidad
de las mismas. Incluso permite al Estado ofrecer pruebas que hacen a su derecho,
demorando as su dictado

V.c) Fija un plazo general de vigencia mxima de la medida cautelar de

seis meses (art. 5). Es evidente que esta previsin se relaciona con ciertas causas que
preocupan al gobierno (vg: causa Clarn) en la cual se han dictado medidas cautelares
que han durado aos. Pero ms all de la coyuntura poltica o judicial, lo grosero de esta
previsin es que el legislador se est arrogando facultades que corresponden al juzgador,
por cuanto no puede establecerse en forma general y a priori la duracin mxima de
todas las medidas cautelares, dado que ello es facultad del Poder Judicial que en cada
caso y de acuerdo a las circunstancias fcticas existentes decidir si la medida
procede por un tiempo menor o mayor. Asimismo, a la parte afectada por una medida
cautelar siempre le cabe el derecho de solicitar su levantamiento, su modificacin, de
recurrirla, etc., con lo cual no se alcanza a entender la ratio legis de esta reforma, ms
all de la intencionalidad poltica momentnea

V.d) Establece que los jueces no podrn dictar medidas que afecten,
obstaculicen, comprometan, distraigan de su destino o de cualquier forma perturben los
bienes o recursos propios del Estado (art. 9). Es decir, el alcance de la ley no se limita a
los casos estrictamente patrimoniales sino que se extiende a aquellos que pudieran tener
cierta implicancia de ese tipo. Por ejemplo, si un justiciable interpone una accin para
que el Estado le provea un medicamento, est ejerciendo el derecho a la salud, pero
como ese remedio tiene un costo para las arcas del Estado, su demanda cautelar queda
alcanzada por esta norma.

V.e) Prohbe a los magistrados imponer a los funcionarios sanciones

pecuniarias personales por incumplimiento de medidas cautelares (art. 9). Esto implica,
lisa y llanamente, un llamado a la desobediencia de las personas que ocupen cargos
pblicos y quieran abstenerse de cumplir medidas cautelares ya que priva a los jueces y
a los beneficiarios de esas medidas de una herramienta de coaccin fundamental para
obtener su cumplimiento. Al mismo tiempo, compromete el patrimonio del Estado (que
tericamente busca defender) porque si algn juez establece una multa o astreintes, las
terminar pagando el fisco.

V.f) En cuanto a los recursos contra las medidas cautelares, la ley

contiene una norma que es, a nuestro criterio, la ms gravosa de todas: la simple
presentacin de un recurso de apelacin, por parte del Estado, contra una medida
cautelar, suspende sus efectos (art. 13.3). Qu sentido tiene entonces dictar una
cautelar?... es sabido que los abogados del Estado estn obligados a apelar todo, por lo
cual la vigencia de la medida cautelar queda reducida a dos o tres das, que es lo que
tardarn en apelarla. Esa apelacin, con su sola presentacin suspender los efectos de
la medida cautelar, por lo cual, aunque luego sea rechazada por la Cmara de
Apelaciones, provocar que en el nterin, el derecho del particular permanecer violado
y el Estado estar a salvo. Irrazonable por donde se lo mire.

V.g) Asimismo, para complicar ms an el ya tortuoso camino de los

justiciables, la ley que cre las Cmaras de Casacin a las que nos referimos ms arriba,
establece que los recursos de casacin e inconstitucionalidad proceden contra las
medidas cautelares (arts. 288 y 295), y que la concesin de ellos, tambin suspende los
efectos de esas medidas hasta tanto la Cmara de Casacin dicte sentencia (arts 290 y
296). Una verdadera aberracin.

VI. Conclusiones
La ley 26.854, sancionada bajo el grandilocuente ttulo de democratizacin de la
justicia implica un notorio retroceso en la proteccin de los derechos fundamentales
amparados por la constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos.
Pero dentro del concepto moderno de democracia inexorablemente deben considerarse
incluidos los siguientes conceptos: (i) adecuado acceso a la justicia, (ii) tutela judicial
efectiva, (iii) duracin razonable de los procesos; (iv) interpretacin de las normas
procesales bajo la inspiracin de principio pro actione, (vi) ejercicio por parte del juez
de una funcin social, (v) situar al ser humano como centro de todo el sistema jurdico y
como principal objeto de proteccin, tanto del derecho pblico como del privado.
Por ello, la ley que comentamos, en tanto no cumple con ninguno de esos
requerimientos, est lejos de ser una democratizacin de la justicia sino ms bien una
estatizacin de ella, porque perjudica a los particulares y favorece al Estado.