AForadosPrecedentesdoNovoCdigodeProcessoCivil

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Embora o Brasil possua um sistema jurdico essencialmente baseado na CivilLaw,

possvel constatar que os precedentes judiciais esto sendo aos poucos adotados
pela legislao processual civil com a finalidade de imprimir maior segurana
jurdica aos jurisdicionados e maior celeridade ao trmite processual. O sistema do
Commonlaw tambm vem sofrendo modificaes, estreitando suas relaes com o
staredecisis e aproximando-se cada vez mais do ordenamento brasileiro. No
projeto do Novo Cdigo de Processo Civil possvel perceber a inteno do
legislador em aproveitar os fundamentos do Commonlaw e do staredecisis, com o
objetivo de privilegiar a busca pela uniformizao e estabilizao da jurisprudncia
e garantir a efetividade do processo, notadamente das garantias constitucionais.

Palavras-chave: CivilLaw. CommonLaw. StareDecisis. Precedentes Judiciais.

Novo Cdigo de Processo Civil.

O sistema jurdico brasileiro sempre foi filiado Escola da Civillaw, assim como
os pases de origem romano-germnica. Essa Escola considera que a lei a fonte
primria do ordenamento jurdico e, consequentemente, o instrumento apto a
solucionar as controvrsias levadas ao conhecimento do Poder Judicirio.

As jurisdies dos pases que adotam o sistema da Civillaw so estruturadas

preponderantemente com a finalidade de aplicar o direito escrito, positivado. Em
outras palavras, os adeptos da Civillaw consideram que o juiz a boca da lei, o
aplicador da norma jurdica, e no um intrprete dotado de amplos poderes para
desenvolver Direito.
No Brasil, o art. 5, II, da Constituio Federal de 1988, demonstra a existncia de
um sistema jurdico essencialmente legalista ao prever que ningum ser obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Do referido
dispositivo advm o princpio da legalidade, que alm de proteger o indivduo em
face do Estado, legitimando somente as imposies que respeitem as leis
previamente estabelecidas no ordenamento, tambm serve como de instrumento
norteador da atividade jurisdicional.

Em que pese a lei ainda ser considerada como fonte primria do Direito, no
possvel conceber um Estado exclusivamente legalista. Seja porque a sociedade
passa por constantes modificaes (culturais, sociais, polticas, econmicas, etc)
que no so acompanhadas pelo legislador, seja porque este nunca ser capaz de
prever soluo para todas as situaes concretas e futuras submetidas apreciao
judicial, no se pode admitir um ordenamento dissociado de qualquer
interpretao jurisdicional.

Por essas razes que se pode dizer que o Civillawpassa, atualmente, por uma
espcie de descaracterizao em prol da efetivao e modernizao do Direito,
aproximando-se cada vez mais do sistema do Commonlaw. Tal premissa notada
pela doutrina em sua maioria. Como exemplo, permito-me citar o Professor Luiz
Guilherme Marinoni.

No h dvida que o papel do atual juiz do civil law e, principalmente, o do juiz

brasileiro, a quem deferido o dever-poder de controlar a constitucionalidade da
lei no caso concreto, muito se aproxima da funo exercida pelo juiz do common
law, especialmente a da realizada pelo juiz americano (2012, p. 4).

O sistema do Commonlaw, tambm conhecido como sistema anglo-saxo,

distingue-se do Civillaw especialmente em razo das fontes do Direito. Como dito,
no Civillawo ordenamento consubstancia-se principalmente em leis, abrangendo
os atos normativos em geral, como decretos, resolues, medias provisrias etc. No
sistema anglo-saxo os juzes e tribunais se espelham nos costumes, no que j foi
decidido anteriormente. Esse respeito ao passado inerente teoria declaratria
do Direito e dela que se extrai a ideia de precedentejudicial[1].

No sistema do Civillaw, apesar de haver preponderncia das leis, h espao para

os precedentes judiciais. A diferena que no Civillaw o precedente tem a funo
de orientar a interpretao da lei, mas no necessariamente de obrigar que o
julgador adote o mesmo fundamento de deciso anteriormente proferida e que
tenha como pano de fundo situao jurdica semelhante. Exceto quando se tratam
de precedentes vinculantes (smula vinculante, p. Ex), o juiz no est obrigado a
seguir o precedente.

essa desobrigao de vinculao aos precedentes judiciais no Brasil que deve nos
causar preocupao. A igualdade, a coerncia e a previsibilidade das decises
judiciais so necessrias prpria estabilidade do Direito. Na distribuio da
justia deveras absurdo admitir que situaes juridicamente idnticas sejam
julgadas de maneira distintas por rgos de um mesmo tribunal.
No se pode comparar a buscar pela tutela jurisdicional com um jogo de loteria,
mas tambm preciso compatibilizar a fora dos precedentes judiciais e a
necessidade de individualizao do Direito. Se existir fundamento suficiente para
afastar um entendimento j consolidado, deve o magistrado exercer plenamente o
seu livre convencimento, sem qualquer vinculao a julgamentos anteriores. Caso
contrrio, ser necessrio que se busque, preferencialmente junto aos tribunais
superiores, a interpretao uniformizada sobre o tema.

Os adeptos do sistema Civillaw difundiram a ideia de que a segurana jurdica

estaria necessariamente atrelada observncia pura e simples da lei. A
subordinao e a vinculao do juiz lei seriam, portanto, metas necessrias
concretizao desse ideal.

Ocorre que a lei, por ser interpretada de vrios modos, inclusive a partir de
percepes morais do prprio julgador, no se mostra suficiente a assegurar aos
jurisdicionados a mnima segurana jurdica que se espera de um Estado
Democrtico de Direito.

O que se pretende, ento, com a adoo de um sistema de precedentes, oferecer

solues semelhantes para questes que possuam o mesmo fundamento jurdico,
evitando, assim, a utilizao excessiva de recursos e o aumento na quantidade de
demandas.

importante esclarecer que o que forma o precedente apenas a razo de decidir

do julgado, a sua ratiodecidendi. Em outras palavras, os fundamentos que
sustentam os pilares de uma deciso que podem ser invocados em julgamentos
posteriores. As circunstncias de fato que deram embasamento controvrsia e
que fazem parte do julgado no tm o condo de tornar obrigatria ou persuasiva a
norma criada para o caso concreto[2]. Alm disso, os argumentos acessrios
elaborados para o deslinde da causa (obterdictum) no podem ser utilizados com
fora vinculativa por no terem sido determinantes para a deciso[3].

Dito isso, pode-se concluir que a utilizao de voto vencido para fundamentao de
um pedido ou mesmo de trechos de ementas sem qualquer vinculao tese
jurdica que solucionou a controvrsia originria no pode servir de subsdio ao
magistrado no julgamento de caso supostamente semelhante. No incomum nos
deparamos com peties invocando decises consolidadas como fundamentao
para casos que no possuem qualquer semelhana com o precedente invocado. Do
mesmo modo, no incomum nos deparamos com juzes que, imbudos pela ideia
de eficincia e celeridade, lanam em suas decises trechos de acrdos de
tribunais superiores sem justificar o porqu da aplicao da mesma tese jurdica.
Assim, antes de adotarmos um sistema de precedentes, necessrio que se
promova a familiarizao e compreenso do tema entre os operadores do direito e
que se deem condies para que os magistrados exeram o seu livre convencimento
sem a costumeira preocupao com metas e com a necessria ocupao com a
qualidade de seus julgados.

Alguns precedentes tm verdadeira eficcia normativa, devendo, pois, ser

observados obrigatoriamente pelos magistrados ao proferirem suas decises.

O staredecisis[4], entendido como precedente de respeito obrigatrio,

corresponde norma criada por uma deciso judicial e que, em razo do status do
rgo que a criou, deve ser obrigatoriamente respeitada pelos rgos de grau
inferior.

A existncia desse precedente obrigatrio pressupe, a um s tempo, atividade

constitutiva (de quem cria a norma) e atividade declaratria, destinada aos
julgadores que tem o dever de seguir o precedente.

No Brasil, podemos dizer que vige o staredecisis, pois alm de o Superior Tribunal
de Justia e o Supremo Tribunal Federal terem o poder de criar a norma (teoria
constitutiva, criadora do Direito), os juzos inferiores tambm tm o dever de
aplicar o precedente criado por essas Cortes (teoria declaratria).

A atividade do STJ e o STF[5] de forma alguma est vinculada ao direito

consuetudinrio (Commonlaw). nesse ponto que podemos diferenciar o nosso
ordenamento do sistema anglo-saxo.

No Brasil, embora de forma mitigada, aplica-se o staredecisis, porm, totalmente

desvinculado da ideia de que o juiz deve apenas declarar o direito oriundo de
precedente firmado em momento anterior. Nos pases de tradio anglo-saxnica
podemos dizer que o juiz, nas suas decises, deve respeitar o passado (natureza
declaratria da atividade jurisdicional). O fato que pode haver respeito ao
passado (Commonlaw) sem staredecisis (fora obrigatria dos precedentes) e
vice-versa.

O staredecisis constitui uma teoria relativamente nova. O Commonlaw, ao

contrrio, um sistema jurdico de longa data. Os juzes que operam nesse sistema
sempre tiveram que respeitar o direito costumeiro, mas apenas de uns tempos para
ca que passaram a obedecer aos precedentes judiciais. Isso no significa,
obviamente, que os juzes no possam superar tais precedentes.

Atualmente, com a evoluo do sistema do Commonlaw, adotou-se a fora

normativa dos precedentes. Tambm com a Civillaw esse fenmeno pode ser
observado. Vale ressaltar, entretanto, que a utilizao dos precedentes judiciais
pelo menos no Civillaw brasileiro no tem o condo de revogar as leis j
existentes. A atividade dos juzes e tribunais interpretativa e no legislativa.
Assim, por mais que haja omisso ou que a lei preexistente no atenda s
peculiaridades do caso concreto, o Judicirio no poder se substituir ao
Legislativo.

Os precedentes vinculantes no devem ser aplicados de qualquer maneira pelos

magistrados. H necessidade de que seja realizada uma comparao entre o caso
concreto e a ratiodecidendi da deciso paradigmtica. , preciso, em poucas
palavras, considerar as particularidades de cada situao submetida apreciao
judicial e, assim, verificar se o caso paradigma possui alguma semelhana com
aquele que ser analisado.

Essa comparao leva o nome de distinguishing, que, segundo Cruz e Tucci (2004,
p. 174), o mtodo de confronto peloqualojuizverificaseocasoemjulgamento
podeounoserconsideradoanlogoaoparadigma.

Se no houver coincidncia entre os fatos discutidos na demanda e a tese jurdica

que subsidiou o precedente, ou, ainda, se houver alguma peculiaridade no caso que
afaste a aplicao da ratiodecidendi daquele precedente, o magistrado poder se
ater a hiptese subjudice sem se vincular ao julgamento anterior.

Como se pode perceber, apesar da noo de obrigatoriedade, os precedentes no

devem ser invocados em toda e qualquer situao. H muitos casos em que os fatos
no guardam relao de semelhana, mas exigem a mesma concluso jurdica.
Noutros, os fatos podem at guardar similitude, mas as particularidades de cada
caso os tornam substancialmente diferentes.

Assim, at mesmo nas hipteses em que se estiver diante de um precedente

vinculante o julgador poder fazer o distinguished do caso que lhe submetido,
buscando, assim, a individualizao do direito.

O mais importante nessa distino que haja motivao (art. 93, IX, CF). Essa
motivao quer dizer as decises judiciais no devem apenas se reportar a artigos
de lei ou a conceitos abstratos. Elas devem expor os elementos fticos e jurdicos
em que o magistrado se apoiou para decidir. Na fundamentao das decises
judiciais o juiz deve identificar exatamente as questes que reputou como
essenciais ao deslinde da causa, notadamente a tese jurdica escolhida. Isso porque
a fundamentao ser a norma geral, um modelo de conduta para a sociedade,
principalmente para os indivduos que nunca participaram daquele processo, e
para os demais rgos do Judicirio, haja vista ser legitimante da conduta
presente (LOURENO, p. 3).
A atividade interpretativa do julgador no encontra fundamento apenas na lei.
Princpios e entendimentos jurisprudenciais so exemplos do que normalmente o
magistrado leva em considerao no momento de proferir uma deciso.

Ocorre que a atividade interpretativa tende a se modificar ao longo dos anos. A

constante evoluo da sociedade e a necessidade de sistematizao dos princpios,
de modo a consider-los em conexo com outras normas do ordenamento, so
formas que possibilitam a mudana no sentido interpretativo nas normas.

Assim, por mais que se almeje do Judicirio solues com maior segurana
jurdica, coerncia, celeridade e isonomia, no h como fossilizar os rgos
jurisdicionais, no sentido de vincular eternamente a aplicao de determinado
entendimento.

Por tais razes que a doutrina amparada nas teorias norte-americanas

prope a adoo de tcnicas de superao dos precedentes judiciais. Neste espao
trataremos do overruling[6], tcnica que se difere do distinguishing, na medida
em que este de caracteriza pela conformao do caso ratiodecidendi, enquanto
aquele corresponde revogao do entendimento paradigmtico consubstanciado
no precedente.

Atravs dessa tcnica (overruling) o precedente revogado, superado, em razo da

modificao dos valores sociais, dos conceitos jurdicos, da tecnologia ou mesmo
em virtude de erro gerador de instabilidade em sua aplicao. Alm de revogar o
precedente, o rgo julgador ter que construir uma nova posio jurdica para
aquele contexto, a fim de que as situaes geradas pela ausncia ou insuficincia da
norma no se repitam.

Quando um precedente j est consolidado, no sentido de os tribunais terem

decidido de forma reiterada em determinado sentido, a sua superao no deveria
ter eficcia retroativa, eis que todos os jurisdicionados que foram beneficiados pelo
precedente superado agiram de boa-f, confiando na orientao jurisprudencial
pacificada. Essa no , no entanto, a regra que rege o nosso sistema, porquanto
prevalece, no mbito das decises judiciais, a mxima tempusregitactum.

Assim, pelo menos no Brasil, se h revogao de um precedente e a construo de

uma nova tese jurdica, esta passar a reger as relaes ocorridas antes da deciso
revogadora, mas que ainda estejam sujeitas ao crivo judicial, ou seja, que ainda no
tenham sido acobertadas pela coisa julgada. o que se denomina de
retroatividadeplena.

E por falar em coisa julgada, podemos afirmar que, atualmente, o entendimento

que prevalece no mbito do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a
jurisprudncia no deve retroagir para atingir a coisa julgada. Ou seja, mesmo que
haja mudana de entendimento da Corte Suprema, as situaes j consolidadas
no devero ser revistas, mesmo que o pano de fundo se refira matria
constitucional[7].

Apesar de estarmos tratando de coisas distintas (precedente e jurisprudncia)[8], a

ideia que se pretende extrair do julgado da Suprema Corte a seguinte: a coisa
julgada no pode ser relativizada para atingir situaes j consolidadas sob o
fundamento de violao literal disposio de lei (art. 485, V, CPC). Assim, um
precedente revogado no dever a retroagir para atingir situaes jurdicas
definitivamente decididas.

Em sntese, para os processos em andamento vale a regra da retroatividade. Para

os que j estejam resguardados pela imutabilidade da coisa julgada vale a regra da
irretroatividade.

Superada essa anlise inicial acerca da sistemtica vigente no ordenamento

brasileiro, no podemos deixar de considerar que a impossibilidade de se conferir
efeitos prospectivos (no retroativos) capaz de, em alguns casos, gerar mais
insegurana do que segurana jurdica. Quem hoje aciona o Judicirio achando
que tem um determinado direito porque seu vizinho, em situao semelhante,
conseguiu uma sentena favorvel h poucos meses, pode, daqui a um ano, por
exemplo, ter esse mesmo direito negado pelo Poder Judicirio.

Para evitar essas situaes que considero que a superao do precedente pode
admitir, excepcionalmente, a adoo de efeitos prospectivos, no abrangendo as
relaes jurdicas entabuladas antes da prolao da deciso revogadora[9]. Tal
proposio evitaria situaes nas quais o autor, vencedor nas instncias inferiores
justamente em virtude destas estarem seguindo o entendimento das cortes
superiores, fosse surpreendido com a mudana brusca desse mesmo
entendimento.

Essa ideia se coaduna com a previso contida no art. 5, XXXVI, da Constituio

Federal, segundo a qual a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada. Isso porque, o que a Constituio no permite que os
atos normativos do Estado atinjam situaes passadas. Nesse ponto,
perfeitamente compreensvel o entendimento firmado no Supremo. Entretanto,
estabelecendo-se um paralelo entre o dispositivo constitucional e o sistema de
precedentes, pode-se dizer que a Constituio tambm no admite que as solues
apontadas pelo Judicirio para uma mesma questo de direito sejam dadas das
mais diversas formas dentro de um curto espao de tempo. Em outras palavras, o
que a Constituio quer garantir certa previsibilidade do resultado de
determinadas demandas, de forma a proporcionar aos jurisdicionados maior
segurana jurdica no momento de se buscar a tutela jurisdicional.

Podemos dizer, ento, que o escopo dos precedentes judiciais dentro do nosso
sistema jurdico alcanar a exegese que d certeza aos jurisdicionados em temas
polmicos, uma vez que ningum ficar seguro de seu direito ante jurisprudncia
incerta.[10]
Oportuno observar que a previsibilidade do resultado de certas demandas no traz
a fossilizao do Poder Judicirio, pois os processos que digam respeito a
questes de fato continuaro a ser decididos conforme as provas apresentadas no
caso concreto. Alm disso, os tribunais podero modificar precedentes j
sedimentados, desde que o faam em deciso fundamentada.

No Brasil a eficcia prospectiva (prospectiveoverruling) pode ser verificada no

controle de constitucionalidade. que o art. 27 da Lei n. 9.868/99 possibilita que
a Corte, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em
vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, restrinja os
efeitos daquela declarao ou decida que ela s tenha eficcia a partir de seu
trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Trata-se de
medida excepcional e que deve ser utilizada levando em considerao o fim
almejado pela nova norma, o tipo de aplicao que se mostra mais correta e o grau
de confiana que os jurisdicionados depositaram no precedente que ir ser
superado.

H alguns anos o Brasil vem anunciando um novo Direito Processual, que coloca
em destaque a atuao paradigmtica dos rgos jurisdicionais, notadamente dos
tribunais superiores. Nas palavras de Jaldemiro Rodrigues de Atade Jr. (2012, p.
363), essa nova perspectiva se volta a solucionar com maior segurana jurdica,
coerncia, celeridade e isonomia as demandas de massa, as causas repetitivas, ou
melhor, as causas cuja relevncia ultrapassa os interesses subjetivos das partes.

Em anlise superficial pode-se pensar que os precedentes judiciais no Brasil

surgiram apenas aps a promulgao da Emenda Constitucional n. 45/2004, que
introduziu em nosso ordenamento os enunciados de smula vinculante, atravs da
atuao exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Todavia, possvel considerar que
h mais de vinte anos o Direito Brasileiro vem adotando o sistema de precedentes.
Basta lembrar que a Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990, permitiu ao relator, no
Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justia, decidir o pedido ou
o recurso que tiver perdido o objeto, bem como negar seguimento a pedido ou
recurso manifestamente intempestivo, incabvel ou improcedente, ou ainda, que
contrariar, nas questes predominantemente de direito, Smula do respectivo
Tribunal (art. 38).

Alm da legislao apontada, a Emenda Constitucional n. 03/1993, que

acrescentou o 2 ao art. 102 da Constituio Federal e atribuiu efeito vinculante
deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal em Ao Declaratria de
Constitucionalidade, pode ser considerada marco normativo da aplicao dos
precedentes judiciais no Brasil.
No Cdigo de Processo Civil, diversos dispositivos aprovados ao longo dos anos
demonstram que a teoria dos precedentes tambm ganhou relevncia no mbito
processual. Exemplos: art. 285-A; art. 481, pargrafo nico; art. 557; art. 475, 3;
e art. 518, 1.

O marco mais reconhecido para o estudo dos precedentes judiciais , no entanto, a

Emenda Constitucional n. 45/2004, que alm de ter promovido uma grande
reforma no Poder Judicirio e inserido em nosso ordenamento as chamadas
smulas vinculantes, introduziu a repercusso geral nas questes submetidas a
recurso extraordinrio (art. 102, 3, da Constituio). A repercusso geral,
matria tambm tratada no Cdigo de Processo Civil, sempre existir quando o
recurso extraordinrio impugnar deciso contrria smula ou jurisprudncia
dominante do Tribunal (art. 543-A, 3, CPC).

Como se pode perceber, a gradativa nfase ao carter paradigmtico das decises

dos tribunais superiores ns d a noo da importncia do tema, sobretudo
quando pensamos nos precedentes como instrumentos que podem dar efetividade
aos princpios elencados no texto constitucional, como o da segurana jurdica (art.
5, XXXVI), da isonomia (art. 5, caput) e da motivao das decises judiciais (art.
93, IX).

Em estudo aprofundado sobre os precedentes judiciais no Brasil, Tiago Asfor

Rocha Lima explica que o nosso sistema de precedentes ainda est incompleto e
depende de algumasimprescindveiscorreesparaquedelesepossaextraira
finalidadeesperada(2013,p.480).

Defato,noincomumencontrarmosresistncianadoutrinaenostribunais
acercadaaplicaodosprecedentesjudiciais.Noentanto,emrazodalenta
velocidadepelaqualseprocessamasalteraeslegislativasnoBrasil,a
tendnciaodesenvolvimentodajurisprudnciaque a reiterada aplicao de
um precedente como forma de solucionar as situaes que no podem ser
resolvidas por meio da aplicao literal da lei..

Pensando nisso, o projeto do Novo Cdigo de Processo Civil (Projeto de Lei n.

8.046/2010 ou NCPC) trouxe importantes mecanismos de aperfeioamento do
sistema de precedentes judiciais e, consequentemente, de uniformizao e
estabilizao da jurisprudncia ptria. Vejamos brevemente cada um deles.

7.1Fundamentaodosatosjudiciais

Aoestabeleceroselementos,requisitoseefeitosdasentena,onovoCPCdetm-se
minuciosamente ao conceito de fundamentao dos atos judiciais, dispondo que:
 Art.499(...)

1Noseconsiderafundamentadaqualquerdecisojudicial,sejaela
interlocutria,sentenaouacrdo,que:

(...)

Vselimitaainvocarprecedenteouenunciadodesmula,semidentificar
seusfundamentosdeterminantesnemdemonstrarqueocasosobjulgamento
seajustaquelesfundamentos

VIdeixardeseguirenunciadodesmula,jurisprudnciaouprecedente
invocadopelaparte,semdemonstraraexistnciadedistinonocasoem
julgamentoouasuperaodoentendimento.

De acordo com o dispositivo, no basta que o julgador invoque o precedente ou a

smula em seu julgado. necessrio que ele identifique os fundamentos
determinantes que o levaram a seguir o precedente. Ou seja, cabe ao magistrado,
ao fundamentar sua deciso, explicitar os motivos pelos quais est aplicando a
orientao consolidada ao caso concreto. Podemos dizer que aqui que se encontra
o fundamento do distinguishing.

Da mesma forma, consoante redao do inciso VI, se o juiz deixar de seguir

enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, dever
demonstrar que h distino entre os entendimentos e a situao concretamente
apresentada ou, que j h superao do entendimento consolidado na smula,
jurisprudncia ou precedente.

7.2Precedentejudicialeuniformizaodajurisprudncia

No ttulo relativo sentena h um captulo reservado ao precedente judicial (arts.

520 a 522). Nesses dispositivos o legislador busca a adequao dos entendimentos
jurisprudenciais em todos os nveis jurisdicionais, evitando a disperso da
jurisprudncia e, consequentemente, a intranquilidade social e o descrdito nas
decises emanadas pelo Poder Judicirio.

No 2 do art. 520[11] o legislador traz novamente a aplicao do distinguishing

ao proibir a edio de smulas que no se atenham aos detalhes fticos do
precedente que motivou a sua criao. Busca-se prevenir, desta forma, a aplicao
inadequada de smulas e outros entendimentos jurisprudenciais a uma srie de
casos que, apesar de similares em determinadas caractersticas, so absolutamente
distintos na essncia.

No artigo seguinte (art. 521) o legislador dispe que a observncia da

jurisprudncia e dos precedentes se dar de forma verticalizada, nos termos
seguintes:
 Art.521.Paradarefetividadeaodispostonoart.520eaosprincpiosda
legalidade,daseguranajurdica,daduraorazoveldoprocesso,da
proteodaconfianaedaisonomia,asdisposiesseguintesdevemser
observadas:

IosjuzesetribunaisseguiroasdeciseseosprecedentesdoSupremo
TribunalFederalemcontroleconcentradodeconstitucionalidade

IIosjuzeseostribunaisseguiroosenunciadosdesmulavinculante,os
acrdoseosprecedentesemincidentedeassunodecompetnciaoude
resoluodedemandasrepetitivaseemjulgamentoderecursosextraordinrio
eespecialrepetitivos

IIIosjuzesetribunaisseguiroosenunciadosdassmulasdoSupremo
TribunalFederalemmatriaconstitucional,doSuperiorTribunaldeJustia
emmatriainfraconstitucional,edostribunaisaosquaisestiveremvinculados,
nestaordem

IVnohavendoenunciadodesmuladajurisprudnciadominante,osjuzes
etribunaisseguiroosprecedentes:

a)doplenriodoSupremoTribunalFederal,emmatriaconstitucional

b)daCorteEspecialoudasSeesdoSuperiorTribunaldeJustia,nesta
ordem,emmatriainfraconstitucional

VnohavendoprecedentedoSupremoTribunalFederaloudoSuperior
TribunaldeJustia,osjuzesergosfracionriosdetribunaldejustiaoude
tribunalregionalfederalseguiroosprecedentesdoplenriooudorgo
especialrespectivo,nestaordem

VIosjuzesergosfracionriosdetribunaldejustiaseguiro,emmatria
dedireitolocal,osprecedentesdoplenriooudorgoespecialrespectivo,
nestaordem.

O projeto traz uma espcie de roteiro de como os juzes e tribunais devero decidir.
De incio pode-se pensar que o NCPC est afastando a independncia do juzo e o
princpio da persuaso racional, que habilita o magistrado a valer-se do seu
convencimento para julgar a causa. Entretanto, preciso ponderar que o juiz, ao
aplicar o seu livre convencimento, deve se ater luz dos fatos, das provas, dos
aspectos pertinentes ao caso, da legislao que entender aplicvel ao caso e, ainda,
das decises j proferidas sobre o tema. E isso tem uma justificativa: se cabe ao
STJ interpretar a legislao infraconstitucional e ao STF dar a ltima palavra sobre
as controvrsias constitucionais, por mais que o magistrado de primeiro grau
entenda a situao de forma diversa, a contrariedade s ter o condo de protelar o
processo por meio de sucessivos recursos e, consequentemente, de adiar a
resoluo da controvrsia para ambas as partes.
Ao juiz competente pelo processo e julgamento do feito continuar consagrada a
livre apreciao da prova e, consequentemente, a possibilidade de decidir o
processo atendendo aos fatos e s circunstncias constantes dos autos e no pura e
simplesmente ao que est consolidado na jurisprudncia dos tribunais superiores.
Alm disso, o juiz pode entender por no seguir o precedente ou a jurisprudncia,
devendo, nesta hiptese, demonstrar, de forma fundamentada, que se trata de
situao particularizada e que no merece a mesma soluo jurdica[12]. Mais uma
vez evidencia-se a tcnica do distinguishing.

Caso o projeto do novo Cdigo de Processo Civil seja aprovado, h ainda que se
fazer uma importante observao no tocante atuao dos advogados. de suma
importncia que os operadores do dinheiro conheam os precedentes e a
jurisprudncia, notadamente dos tribunais superiores. Isso evitar a propositura
de aes e recursos desnecessrios, e tornar mais segura a consulta acerca das
possveis consequncias de uma demanda.

7.2.1Modificaodoentendimento

O 1 do art. 521 do NCPC traz os meios de se modificar o entendimento

sedimentado. O inciso I contempla a hiptese de alterao de smula vinculante,
que j conta com previso na Lei 11.417/06. O inciso II corresponde alterao de
smula da jurisprudncia dominante, prevista no regimento interno do respectivo
tribunal. Por fim, o inciso III se refere modificao do entendimento sedimento,
incidentalmente, no julgamento de recurso, na remessa necessria ou na causa de
competncia originria do tribunal.

Em todas as hipteses o rgo julgador deve observar os fundamentos legais que

podem subsidiar a alterao do precedente. Segundo o NCPC, a modificao de
entendimento sedimentado poder fundar-se, entre outras alegaes, na revogao
ou modificao de norma em que se fundou a tese ou em alterao econmica,
poltica ou social referente matria decidida (art. 521, 2). O que a norma visa
permitir a revogao de precedentes que j no correspondam mais realidade
econmica, poltica, social ou jurdica.

A possibilidade de superao dos precedentes deve ser realizada com cautela,

podendo, segundo o NCPC, ser precedida de audincias pblicas que serviro para
democratizar o debate e legitimar as novas decises sobre o tema em discusso
(art. 521, 3[13]).

7.2.2Efeitosemodulao

Outra questo relevante se refere aos efeitos da modificao dos precedentes.

Regra geral, o entendimento das cortes superiores se aplica aos casos em
andamento, ou seja, s demandas pendentes de julgamento. Vale aqui a regra
tempusregitactum, j mencionada anteriormente.
Por outro lado, aquelas aes que j tenham sido decididas sob a gide do
entendimento anterior no devero sofrer com a modificao do precedente, em
respeito imutabilidade da coisa julgada.

Como forma de evitar prejuzos em razo da mudana brusca de entendimento das

cortes superiores e, assim, proporcionar ao jurisdicionado maior segurana
jurdica no momento do exerccio de seu direito constitucional de ao, o tribunal
poder modular os efeitos da deciso, limitando sua retroatividade ou atribuindo-
lhe efeitos prospectivos (art. 521, 5)[14].

Essa modulao vale para os processos que ainda estejam em andamento, no

sendo possvel se falar em relativizao da coisa julgada pela alterao de
precedente judicial.

7.2.3Eficciavinculante

O 7 do art. 521[15] determina que o efeito vinculante dos fundamentos da

deciso depender da sua adoo pela maioria dos membros do rgo colegiado,
ainda que desse entendimento no resulte smula. A vinculao se dar de forma
hierarquizada (STJ deve observar o entendimento do STF, por exemplo) e entre as
prprias turmas ou cmaras do Tribunal prolator da deciso.

Esse novo regramento evita situaes nas quais dois jurisdicionados, em situaes
juridicamente semelhantes, tm seus recursos julgados de forma completamente
distintas porque um deles foi distribudo para a 1 Turma do STJ e outro para a e
2 Turma do mesmo Tribunal[16], por exemplo.

O NCPC tambm prev que a eficcia vinculante do precedente ser afastada

quando os fundamentos no forem imprescindveis para o resultado final ou
quando no forem adotados pela maioria dos membros do rgo julgador, ainda
que estejam presentes no acrdo. Disso depreende-se que ter o efeito vinculante
apenas os argumentos essenciais, os que definirem a tese a ser aplicada e que
forem aceitos pela maioria.

A inteno do Novo Cdigo democratizar o debate jurdico, permitindo que

apenas as decises proferidas ou seguidas pela maioria dos julgadores sejam
utilizadas como paradigma para decises futuras.

Tal democratizao no se sobrepe aos princpios constitucionais, notadamente

ao contraditrio e ao devido processo legal. Com a devida cautela, o NCPC dispe
que na formao de um precedente ser vedada a utilizao do fundamento a
respeito do qual as partes no tiveram a oportunidade de se manifestar. De fato, a
utilizao de precedente s garantir estabilidade quando restar assegurada a
plena participao das partes. Caso contrrio, ter-se- verdadeira restrio ao
acesso Justia.

7.3PrecedenteseaReclamaoConstitucional
Na esteira das disposies constitucionais (art. 102, I, l e art. 105, I, f, ambos da
CF/88), a Reclamao cabvel para preservar a competncia do STF e do STJ,
assim como para garantir a autoridade das decises por eles prolatadas. Tambm
possvel ajuizar Reclamao para garantir a autoridade das smulas vinculantes
(art. 103-A, 3, CF/88). A medida no se aplica, contudo, s smulas
convencionais da jurisprudncia dominante do prprio Supremo ou da Corte
Cidad.

Apesar de mais comum no mbito das Cortes Superiores, a Reclamao essencial

como instrumento de defesa judicial das decises proferidas pelas cortes estaduais,
no exerccio da funo de guardis das Constituies estaduais. Assim, podemos
dizer que, simetricamente, a Reclamao prevista no texto constitucional pode ser
utilizada no mbito dos Estados, a depender de regulamentao na constituio
local.

Existe tambm a possibilidade excepcional e transitria de reclamao para o STJ

contra acrdo de turma recursal quando: (i) houver afronta jurisprudncia
pacificada em recurso repetitivo (art. 543-C, CPC/73); (i) houver violao de
smula do STJ; ou (iii) for teratolgica. Nesses casos a reclamao tem cabimento
at que seja criada a Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos
Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal[17]

O NCPC alarga, pelo menos de forma expressa, as hipteses de cabimento da

reclamao constitucional ao prever que ela poder ser ajuizada para garantir a
observncia de smula vinculante e de acrdo ouprecedenteproferidoem
julgamentodecasosrepetitivos ou em incidente de assuno de competncia
(art. 1000, IV). Agora, estando a tese jurdica firmada em recurso repetitivo
(recurso especial ou extraordinrio), pode o jurisdicionado ou o prprio Ministrio
Pblico propor a reclamao a fim de chamar ateno da instncia inferior para
a necessidade de se observar a deciso consolidada.

O nico bice aplicao da reclamao a coisa julgada, que deve ser

compreendida aqui como a coisa julgada material, ou seja, aquela que confere
deciso contornos de indiscutibilidade e imutabilidade. Este j , inclusive, o
entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.[18]

7.4Precedenteseoincidentederesoluodedemandasrepetitivas

Uma das maiores novidades trazidas pelo novo CPC o incidente de resoluo de
demandas repetitivas (arts. 988 a 999). Esse procedimento ser admitido quando
for identificada controvrsia com potencial de ocasionar a multiplicao de causas
fundadas na mesma questo de direito, circunstncia que pode provocar
insegurana jurdica e ofensa isonomia, frente possibilidade de coexistirem
decises conflitantes.

O incidente apresenta-se como mtodo de soluo de demandas mltiplas (macro

lides), em que se parte de um caso concreto entre contendores individuais, cujo
debate permite visualizar uma pretenso apta a repetir-se. , assim, mais uma
medida para minimizar os efeitos decorrentes do excessivo nmero de processo em
trmite no Judicirio brasileiro e viabilizar um tratamento igualitrio aos
jurisdicionados.

O incidente de resoluo de demandas repetitivas apresenta semelhanas com os

institutos da repercusso geral e do julgamento dos recursos especiais e
extraordinrios repetitivos. Negada a existncia da repercusso geral quanto ao
recurso representativo da controvrsia, todos os recursos extraordinrios com
fundamento em idntica controvrsia, sobrestados na forma do art. 543-B
(CPC/73), considerar-se-o automaticamente no admitidos. Ao contrrio,
admitido e julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados
sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais,
que podero declar-los prejudicados ou retratar-se. Mutatismutandis, situao
semelhante se passa com relao ao julgamento dos recursos especiais repetitivos.

Como se v, o acrdo do julgamento do Recurso Extraordinrio ou do Recurso

Especial, no caso de idntica controvrsia, servir de base para o juzo de
admissibilidade de outros recursos que versem sobre a mesma questo e at para o
julgamento de outros recursos ou causas cujos trmites foram suspensos.

No incidente de resoluo de demandas repetitivas o acrdo do Tribunal de

Justia ou do TRF servir de parmetro para o julgamento de todos os processos
presentes e futuros, individuais ou coletivos que versem sobre idntica questo
de direito e que tramitem na rea de jurisdio do respectivo tribunal (art. 995,
NCPC), ou seja, vincular os rgos de primeiro grau e o prprio tribunal. O
acrdo passar a ser o precedente que ir reger os processos em tramitao, bem
como aqueles que venham a ser instaurados.

7.5Precedenteseoincidentedeassunodecompetncia

O incidente de assuno de competncia, previsto no art. 555, 1, do CPC/73 e no

art. 959 do Projeto do NCPC, permite que o relator submeta o julgamento de
determinada causa ao rgo colegiado de maior abrangncia dentro do tribunal,
conforme dispuser o regimento interno. A causa deve envolver relevante questo
de direito, com grande repercusso social, de forma a justificar a apreciao pela
cmara ou turma do tribunal que estiver julgando a causa.

Conforme se deduz do art. 555 do CPC/73, a assuno de competncia somente

tem lugar no julgamento da apelao ou do agravo, ou seja, nos tribunais de
segundo grau. J de acordo com o NCPC, em qualquer recurso, na remessa
necessria ou nas causas de competncia originria, poder ocorrer a instaurao
do incidente[19].

Assim, quando aprovado o Novo Cdigo, em qualquer julgamento jurisdicional

cvel levado a efeito nos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, nos
TRFs, no STJ e no STF, atendidos os pressupostos legais, ser admissvel a
assuno de competncia.
Outra relevante novidade est no 3 do art. 959 do NCPC[20], que garante a
vinculao de todos os juzes e rgos fracionrios do respectivo tribunal ao
entendimento firmado no incidente de assuno de competncia. Trata-se,
portanto, de um precedente de fora obrigatria, cuja inobservncia pode ensejar a
propositura de reclamao na forma do art. 1.000, IV, do NCPC.

Ainda a respeito da assuno de competncia, oportuno ressaltar que de acordo

com o NCPC o precedente firmado neste incidente poder ser utilizado em diversas
hipteses de julgamento antecipatrio[21], evitando o trmite de causas que
tratem de questes idnticas e garantindo que o julgador aplique ou distinga o caso
daquele sedimentado na jurisprudncia. Aprimora-se, assim, o carter normativo e
sistemtico do instituto.

de se lembrar, por fim, que pelo menos de forma mais simplificada, essa tcnica
de composio ou preveno de divergncia j est prevista nos Regimentos
Internos do STF (art. 22, pargrafo nico, alneas a e b) e do STJ (art. 14, II; art.
12, pargrafo nico).

As tcnicas que valorizam os precedentes judiciais e, consequentemente, a

celeridade processual, a isonomia e a segurana jurdica, devem servir para
aprimorar o sistema processual civil e jamais para engessar a atuao
interpretativa dos juzes e tribunais ptrios ou para limitar o direito de acesso
justia.

O processo deve estar aberto ao dilogo e troca de experincias. No se pode

cogitar em Estado Democrtico de Direito sem um ordenamento coerente. A
funo e a razo de ser dos nossos tribunais proferir decises que se amoldem ao
ordenamento jurdico e que sirvam de norte para os demais rgos integrantes do
Poder Judicirio.

A adoo dos procedentes no significa, portanto, eternizao das decises

judiciais. O juiz dever continuar a exercer o seu livre convencimento e a agir
conforme a sua cincia e conscincia, afastando determinada norma quando ela
no for capaz de solucionar efetivamente o caso concreto. Tudo vai depender da
motivao. atravs dela que se avaliar o exerccio da funo jurisdicional e,
consequentemente, a eficincia do sistema de precedentes adotado pelo Novo
Cdigo de Processo Civil.

THEPOWEROFPRECEDENTSINTHENEWCIVILPROCESSCODE

ABSTRACT
Although Brazil has a legal system essentially based on the Civil Law, it is clear that
judicial precedents are being gradually adopted by the civil procedural legislation
with the purpose of providing more legal safety to the jurisdictionates and greater
speed to the processing procedures. The system of common law has also
undergone changes, strengthening its relations with the stare decisis and getting
closer and closer to the Brazilian legal system. In the New Civil Code project it is
possible to realize the intent of the legislature to seize the fundamentals of
common law and stare decisis, with the aim of emphasizing the quest for
standardization and stabilization of jurisprudence and ensure the effectiveness of
the process, notably constitutional guarantees.

Keywords: Civil Law. Common Law. Stare Decisis. Judicial precedents. New Civil
Process Code.

ATAIDE JR, Jaldemiro Rodrigues de. Uma proposta de sistematizao da eficcia

temporal dos precedentes diante do projeto de novo CPC. OprojetodoNovo
CdigodeProcessoCivil.EstudosemhomenagemaoProfessorJos
JoaquimCalmondePassos (Coord. Fredie Didier e Antonio Adonias Aguiar
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DIDIER JR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael; BRAGA, Paula.CursodeDireito

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DONIZETTI, Elpdio; QUINTELLA, Felipe. CursoDidticodeDireitoCivil. 3.

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DONIZETTI, Elpdio. CursoDidticodeDireitoProcessualCivil. 17. Ed. So

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MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao

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SOUZA, Marcelo Alves Dias de. DoPrecedenteJudicialSmula
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TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. PrecedenteJudicialcomoFontedoDireito.

So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

* Advogado do Escritrio Elpdio Donizetti Advogados, desembargador aposentado

do Tribunal de Justia de Minas Gerais, professor e palestrante. Integrante da
comisso de juristas nomeada pelo Senado Federal para elaborao do anteprojeto
do Novo Cdigo de Processo Civil.

[1] Precedente a deciso judicial tomada luz de um caso concreto, cujo ncleo
essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos anlogos
(DIDIER JR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael; BRAGA, Paula.CursodeDireito
ProcessualCivil. Salvador: Juspodvm, 2013, p. 385).

[2] TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. PrecedenteJudicialcomoFontedoDireito.

So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 14.

[3] DIDIER JR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael; BRAGA, Paula. CursodeDireito

ProcessualCivil. Salvador: Juspodvm, 2013, p. 388.

[4] Staredecisisetnonquietamovere termo completo significa mantenha-se

a deciso e no se moleste o que foi decidido (TUCCI, Jos Rogrio Cruz e.
PrecedenteJudicialcomoFontedoDireito. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004).

[5] Menciono apenas esses tribunais, pois so eles que hoje possuem legitimidade
para criar normas de aplicao obrigatria em todo o territrio nacional
(Exemplos: smulas vinculantes e decises firmadas em julgamentos de recursos
repetitivos).

[6] Significa anulao, revogao.

[7]STF,RecursoExtraordinrion.590.809,julgadoem22/10/2014.

[8] Precedente a norma obtida no julgamento de um caso concreto que se define

como a regra universal passvel de ser observada em outras situaes. O termo
jurisprudncia utilizado para definir as decises reiteradas dos tribunais, que
podem se fundamentar, ou no, em precedentes judiciais.

[9] Esse entendimento s seria aplicvel s situaes no acobertadas pela coisa

julgada.
[10] STJ, Recurso Especial n. 14.945-0/MG, Relator Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, Dirio da Justia de 13 de abril de 1992.

NCPCC, Art. 5200. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudncia e mant-la

estvel. 2 vedado ao tribunal editar enunciado de smula que no se atenha s
circunstncias fticas dos precedentes que motivaram sua criao.

NCPCC, Art. 5211 (...). 9 O precedente ou jurisprudncia dotado do efeito

previsto nos incisos do caput deste artigo poder no ser seguido, quando o rgo
jurisdicional distinguir o caso sob julgamento, demonstrando fundamentadamente
se tratar de situao particularizada por hiptese ftica distinta ou questo jurdica
no examinada, a impor soluo jurdica diversa.

NCPCC, Art. 5211.. 3 A deciso sobre a modificao de entendimento

sedimentado poder ser precedida de audincias pblicas e da participao de
pessoas, rgos ou entidades que possam contribuir para a rediscusso da tese.

NCPCC, Art. 5211. (...). 5 Na hiptese de alterao de jurisprudncia

dominante, sumulada ou no, ou de precedente, o tribunal poder modular os
efeitos da deciso que supera o entendimento anterior, limitando sua
retroatividade ou lhe atribuindo efeitos prospectivos.

NCPCC, Art. 5211. (...). 7.. O efeito previsto nos incisos do caput deste artigo
decorre dos fundamentos determinantes adotados pela maioria dos membros do
colegiado, cujo entendimento tenha ou no sido sumulado.

[16] Apenas a ttulo de exemplo, a contratao, por agente pblico, de parentes

para cargo em comisso antes da edio da Smula Vinculante n. 13, segundo a 2
Turma do STJ, configura ato de improbidade administrativa. A 1 turma entende
exatamente o contrrio (Nesse sentido: STJ, 1 Turma, REsp n. 1.193.248-MG,
Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 24/4/2014; STJ, 2 Turma,
AgRg no REsp n. 1386255/PB, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
24/04/2014).

[17] Conferir Informativo 527 do Superior Tribunal de Justia.

[18] Smula n 7344/STF: No cabe reclamao quando j houver transitado em

julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado deciso do Supremo
Tribunal Federal.

NCPCC, Art. 9599. admissvel a assuno de competncia quando o julgamento

de recurso, da remessa necessria ou de causa de competncia originria envolver
relevante questo de direito, com grande repercusso social, sem repetio em
diversos processos.

NCPCC, Art. 9599, 3.. O acrdo proferido em assuno de competncia

vincular todos os juzes e rgos fracionrios, exceto se houver reviso de tese, na
forma do art. 5211, 6 a 11.