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Caso N 1 ASTREINTES cursado EFIP 2011

Los Sres. Bruna Rapetti de Desimone y Pedro Desimone inician juicio ordinario de daos y
perjuicios en contra del Club Atltico Gral. San Martin con fecha 23/5/05. La pretensin incoada
seala que la infraccin de la demandada estriba en que la cancha de ftbol ms prxima a su
vivienda se encuentra el predio lleno de gente, que los socios arrojan basura en su propiedad, que a
lo largo de la medianera, propiedad de los Sres. actores, se estaciona la hilera de vehculos,
existiendo adems una tribuna tubular. Acompaan, entre otra documentacin acta de constatacin
de la cancha de futbol demostrando que la misma se encuentra ocupada por personas practicando
ese deporte, refiriendo la misma acta notarial el testimonio del Sr. Carlos Field la renovacin del
contrato de concesin del bar-comedor. Manifiestan adems que no cuenta dicha cancha con
autorizacin para funcionar.
Comparece la demandada hace su descargo, acompaando Acta n 1038 de fecha 27/10/04 en la
que se desprende la intencin de la Comisin Directiva del Club de no alquilar ms el predio
designado como cancha de ftbol. Argumenta que no se renov el contrato sobre el predio, no
siendo usuario del mismo, no tiene nada que ver con l, ni con su explotacin comercial,
desconociendo totalmente lo que all sucede y siendo imposible endilgarse responsabilidad.
Abierta la causa a prueba, las partes formulan acuerdo el que, entre otras clusulas reza ...Que
la parte demandada ofrece y la parte actora acepta trasladar la actividad que se desarrolla en la
cancha de ftbol colindante con la propiedad de los Sres. Desimone hacia el sector del predio donde
no existan vecinos colindantes, hacia atrs del predio de los demandados. Dicho acuerdo fue
homologado mediante auto N 522 de fecha 3/7/06. Frente al incumplimiento de dicho convenio por
la demandada, los actores solicitan, en virtud del art. 666 bis del Cdigo Civil, la aplicacin de
astreintes, pedido que fue concedido por el Judicante aplicando la sancin en Pesos Dos mil
cuatrocientos cincuenta ($2450.-) en forma bimestral.
El club demandado apela el resolutorio aduciendo que la imposicin de la multa de carcter
conminatorio es excesiva atento el carcter social y deportivo amateur del Club, en que todos los
esfuerzos son pocos para mantenerlo en marcha, pidiendo que se reduzcan a su mnima expresin.
2

1 Conceptualice el instituto de las astreintes.

1.1. Normativa.

Se las denomina tambin "sanciones conminatorias". En nuestra legislacin,en el ao 1962, fue

regulado por primera vez en el derecho argentino, en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
provincia de Santa Fe. En 1968, fueron anexionadas, por la ley 17.711 al Cdigo Civil medianteel
artculo 666 bis que dice:

"Los jueces podrn imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias
de carcter pecuniario a quienes no cumplieron deberes jurdicos impuestos en una resolucin
judicial. Las condenas se graduarn en proporcin al caudal econmico de quien deba
satisfacerlas y podrn ser dejadas sin efecto o reajustadas si aqul desiste de su resistencia y
justifica total o parcialmente su proceder".

El Cdigo Procesal Civil de la Nacin las incorpor en su artculo 37:

Los Jueces y Tribunales podrn imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas

tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe ser a favor del litigante
perjudicado por el incumplimiento.
Podrn aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en que la ley lo establece.
Las condenas se graduarn en proporcin al caudal econmico de quien deba satisfacerlas y
podrn ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aqul desiste de su resistencia y justifica
total o parcialmente su proceder.

1.2. Concepto

En Espaa, la procesalista Sara Aragoneses Martnez, en su obra sobre el instituto bajo estudio,
nos caracteriza a las astreintes como una medida discrecional y conminatoria, que tiene por
finalidad obtener el cumplimiento in natura de una obligacin de hacer, no hacer o de deshacer,
fundamentalmente; la cual es impuesta por una decisin judicial, mediante el establecimiento de
una sancin econmica, generalmente fijada por da de atraso en el cumplimiento, o por otra unidad
detiempo, que aumenta progresivamente, salvo reduccin o reajuste del juez 1.

ARAGONESES MARTNEZ, Sara. Las astreintes. Editorial Ediciones del Derecho Reunidas,
Madrid, 1985.
3

Para Josserand las astreintes funcionan como vueltas de tuerca o de tornillo, porque son
mecanismos graduales y progresivos para vencer la reticencia del deudor.
Las astreintes son slo una va de compulsin, un medio a fin de que el deudor le procure al
acreedor aquello a que se ha obligado; no son una pena civil ni una indemnizacin2.
Al respecto Moisset de Espans, afirmaba que las astreintes no tutelan el inters privado del
acreedor, sino el inters pblico, vulnerado por la ofensa a la justicia que significa la desobediencia
de sus mandatos3

1.3. Caractersticas.

Las astreintes presentan dos caracteres relevantes: la discrecionalidad del juez para imponerlas,
acrecentarlas, disminuirlas o dejarlas sin efecto segn su arbitrio, y la provisionalidad, pues no
pasan en autoridad de cosa juzgada; el juez, conforme al resultado obtenido con su imposicin,
puede acrecentarlas, disminuirlas o dejarlas sin efecto 4

En el Tratado de Derecho Civil de Guillermo Borda, versin actualizada por su hijo Alejandro, y
con el mismo criterio de los juristas cordobeses Pizzarro y Vallespinos, han caracterizado a las
astreintes como conminatorias, discrecionales, no retroactivas, revisables, pecuniarias,
ejecutables y no subsidiarias5

CCiv .y Com., Lomas de Zamora, sala II, 16/07/1998- Fourcade, Mnica c. Agudo A., LLBA, 1999-81.

MOISSET DE ESPANS, Luis y TINTI, G, Astreintes: una revisin de los elementos salientes de las
sanciones conminatorias, Anuario de derecho Civil de la Fac. de Derecho y CC. SS de la Univ. Catlica de
Crdoba, 1994, t 1, p. 96.

CNCiv., sala F, 07/05/1998. LALEY, 1999-C, 175-DJ, 1999-2-853.

BORDA, Guillermo, Tratado Derecho Civil. Obligaciones, t. I, p. 45 y Obligaciones, t. II, n 345; 9a ed., La
Ley, 2008
4

a) Son conminatorias, fin compulsivo, por el hecho de constituir una medida de coercin
patrimonial que procura asegurar el pleno acatamiento de las decisiones judiciales
b) Son discrecionales, los jueces pueden o no imponerlas, y pueden aumentarlas, disminuirlas y
an, disponer su cese atendiendo a la conducta que observare el obligado.
c) No retroactivas, La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que no pueden
aplicarse en forma retroactiva como si fueran una simple pena o multa, pues miran al futuro
y alcanzan a quien, despus de dictada persiste en su desafuero, de modo que mientras no se
verifique el incumplimiento de la manda judicial por resolucin firme y ejecutoriada, no
tiene -como regla- eficacia, ni puede cumplir con su finalidad propia 6
d) Son pecuniarias, el pago consiste en una suma de dinero.
e) Son provisionales, pueden dejarse sin efecto o reajustarse, flexibilizndose conforme a la
actitud del que tiene que cumplir.
f) Sonarbitrarias, no guardan relacin con lo debido, ni con el dao a sufrir; s con el
patrimonio del deudor.
g) Son accesorias, siguen a la sentencia,ya que supone necesariamente la existencia de una
decisin principal sobre el fondo del litigio, a la cual asegura su eficacia.
h) Tienen carcter potestativo, siendo una facultad discrecional de los jueces su aplicacin,
aun cuando medie pedido de parte interesada.
i) Son aplicables a cualquier obligacin de dar, hacer o no hacer, especialmente a estas dos
ltimas, para cuyo cumplimiento in natura la ley proscribe el empleo de la fuerza sobre la
persona del deudor.
j) Son judiciales, pues se trata de atribuciones conferidas exclusivamente al Poder Judicial, y
no a los otros poderes del Estado. Por lo que tan slo pueden ser impuestas y aplicadas por
tribunales. Ello evidentemente supone la existencia de una causa en trmite, con partes
sometidas a la jurisdiccin de un magistrado.
k) Son ejecutables, las astreintes una vez impuestas son ejecutables en el patrimonio del
condenado y a favor del beneficiario nace un ttulo ejecutorio autnomo con respecto al ttulo
emergente de la condena principal.

2 Determine su finalidad y naturaleza.

Fallo "Bagialemani, Cayetano v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires" del 29-IV-04, Lexis n
70013664
5

2.1 Finalidad.

Las astreintes tienen una finalidad precisa: asegurar la ejecucin de las sentencias. De ah
resulta que el punto de partida de las astreintes no puede ser anterior al pronunciamiento del fallo.
Las astreintes son una amenaza, tiene carcter conminatorio y tiene por finalidad obligar al deudor
al cumplimiento; por lo tanto el juez est en la posibilidad de agravar su importe.

Las dos funciones fundamentales que ella cumplen a travs de la dinmica del proceso, son: a)
funcin conminatoria, surge de la decisin judicial, mediante la cual se impone una condena
pecuniaria a quien no cumple una orden impartida por el magistrado en uso de sus facultades y
b) funcin sancionatoria, se da en el supuesto de que el obligado, pese a la conminacin, no
efectivice su deber jurdico; ya no existe mera coaccin psicolgica sino estricta pena, traducida en
la directa aplicacin de lo que hasta ese momento constituy slo amenaza 7

2.2 Naturaleza.

La "astreintes" o sancin conminatoria resulta un medio de compulsin al deudor para que

cumpla con las resoluciones judiciales. No conforma una pena civil ni una indemnizacin de daos
y perjuicios, sino que se establece para el caso de incumplimiento de un mandato judicial,
integrndose al patrimonio del beneficiado. Ello as, la misma no puede ser de entidad tan exigua
que minimice el eventual incumplimiento, ni tan elevada que pauperice en extremo al incumplidor,
pero s que tenga la entidad suficiente para cumplir con la funcin compulsoria que le es propia. 8

El art. 666 bis del Cdigo Civil y del art. 37, CPCCN, citado surge que dichas penas tienen una
naturaleza jurdica compulsiva y no indemnizatoria, de carcter provisional, que no pasan en
autoridad de cosa juzgada porque estn destinadas a vencer la resistencia del deudor y no a resarcir
al actor por la demora en resolver sus reclamos. Tambin seala que la medida aplicada es
7

C. Nac. Civ., sala G, 30, 12/8/83, LL 1984-A-485 (36519-s) y ED 107-269; idem, 29/10/82, ED 103-
617; JA 1983-III-ndice-117, sum.2; dem, 15/11/83, LL 1984-A-450 y ED 109-327. En similar sentido, C
Nac. Cont.Adm.Fed., sala 3, 15/10/91, LL 1992-D-570; C. Nac.Civ. sala A, 13/9/89, LL 1990-B-124

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K. S., A. M. c. F., M. R. 08/06/1993, LL 1994-B,

143 - DJ 1994-1, 911, Cita Online: AR/JUR/496/1993
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prematura, toda vez que se funda en la eventual falta de cumplimiento de una resolucin que an no
goza de exigibilidad9

3 Mencione los requisitos para su aplicacin.

Como paso previo a la imposicin de sanciones conminatorias es necesario verificar el

incumplimiento a la manda judicial, y recin una vez comprobada la renuencia a satisfacer el
mandato, es el momento de juzgar la conveniencia de utilizar ese procedimiento, sino sera meras
amenazas adelantadas para que se de ejecucin a lo resuelto. 10

(HECHOS: El Banco BANKBOSTON NA solicita el avocamiento directo del Superior Tribunal de

Justicia, para que revoque de contrario imperio las medidas iniciadas en su contra, tendientes a
ejecutar la aplicacin de sanciones conminatorias o astreintes, impuestas por el Juzgado de primera
instancia, para el caso de un eventual incumplimiento de la sentencia dictada. El mximo tribunal,
resuelve avocarse al conocimiento de la causa planteada, haciendo lugar al mismo.)
Las sanciones conminatorias proceden cuando no existe otro medio legal o material para
evitar una burla a la autoridad de la justicia, o bien a fin de impedir que el pronunciamiento
se torne meramente terico11 .
Los primeros casos de aplicacin, en Argentina, se dieron en el mbito del derecho de familia,
para solucionar problemas como los que se presentan entre matrimonios desavenidos, que despus
de su separacin y frente al rgimen de visitas de los hijos fijado por el Juez, el cnyuge al que se
ha concedido la tenencia de los hijos se empecina en impedir que vean al otro cnyuge, y en
desobedecer lo que el juez ordena; el magistrado, para compelerlo, le aplica "astreintes", es decir, le
9

Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Bagialemani, Cayetano c. Ciudad de Buenos Aires,

29/04/2004, La Ley Online; Cita Fallos Corte: 327:1258; Cita Online: AR/JUR/6321/2004

10

AUTOS: El expediente sobre el pedido de Avocamiento Directo en los autos caratulados

CASELLA, EDGARDO DANIEL c/ BANCO BANKBOSTON s/ AMPARO AVOCAMIENTO
DIRECTO Expte. N 01-C-05

11

CNCiv., sala A, 13/9/83, LA LEY, 1984-A-298.

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condena a pagar una suma de dinero por cada oportunidad en que desobedezca la resolucin
judicial. Asimismo, los jueces condenan a los alimentantes al pago de las cuotas alimentarias, bajo
el apercibimiento de aplicrseles automticamente una multa por cada mes de retraso.-

Lo que la doctrina sostiene en forma terminante es que no son de aplicacin en aquellos casos en
que quedara comprometida la libertad artstica, citndose como ejemplo de ello que no se puede
obligar al literato, al pintor o escultor a efectuar una obra cuya ejecucin se comprometiera, y aun a
no entregar una obra que para quien la reclama ya se encontrara terminada, si el artista se opone a
ello (Borda, loc. citada).

Requisitos:

a) Sentencia firme.
b) Intimacin al pago en un plazo determinado.
c) Vencimiento del plazo otorgado por la resolucin judicial para ser cumplido.
d) Efectivizacin del apercibimiento de aplicacin de astreintes.

4 Como juez de la causa y a tenor del art. 666 bis qu elementos de juicio tendra en
cuenta para fijar el quantum de la penalidad.

En el fallo en comentario, se apela una imposicin de astreintes, que nace de un acuerdo que fue
homologado mediante auto N 522 de fecha 3/7/06. Frente al incumplimiento de dicho convenio por
la demandada, los actores solicitan, en virtud del art. 666 bis del Cdigo Civil, la aplicacin de
astreintes, pedido que fue concedido aplicando la sancin en Pesos Dos mil cuatrocientos cincuenta
($2.450.-) en forma bimestral.
El club demandado apela el resolutorio aduciendo que la imposicin de la multa de carcter
conminatorio es excesiva atento el carcter social y deportivo amateur del Club, en que todos los
esfuerzos son pocos para mantenerlo en marcha, pidiendo que se reduzcan a su mnima expresin.
I. En el acuerdo homologado, entre otras clusulas reza ...Que la parte demandada ofrece
y la parte actora acepta trasladar la actividad que se desarrolla en la cancha de ftbol
colindante con la propiedad de los Sres. Desimone hacia el sector del predio donde no
existan vecinos colindantes, hacia atrs del predio de los demandados.
II. Se constata que a la fecha, no ha cesado la actividad en el predio colindante con la
propiedad de los Sres. Desimone. Se verifica que la tribuna tubular sigue existiendo y
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no se ha diligenciado su retiro. La parte actora se ve obligada a retirar diariamente los

residuos depositados en su medianera, arrojados por los asistentes al club.
III. La incidencia que el incumplimiento tenga en la vida de los actores, es un hecho a
evaluar para determinar el monto de la sancin. La desidia o la inoperatividad
negligente del condenado autorizan que se le constria a cumplir con la multa
aplicada12
IV. El desarrollo de la conducta incumplidora, merece ser valorado para la cuantificacin,
al constatar una actitud remisa
V. Por otra parte, tampoco corresponde disminuir el monto impuesto de las astreintes,
por cuanto el apercibimiento decretado se encuentra firme y no han cesado los motivos
que las impusieron (falta de cumplimiento efectivo y cabal de lo convenido).
VI. El argumento de hallarse el demandado en una situacin econmica que le impide
cancelar el monto objeto de la condena no enerva la procedencia del emplazamiento y
la eventual aplicacin de medidas compulsivas. En primer lugar, en razn de la
trascendencia del deber incumplido, que no admite demoras. En segundo trmino, por
cuanto no corresponde volver sobre cuestiones alcanzadas por la preclusin (el orden
consecutivo mira a evitar caer en imprecisiones en la discusin del proceso y
garantizando, a su vez, evitar el caer en dilaciones indebidas), como es el caso de la
valoracin del nivel econmico del demandado, dado que la factibilidad de
cumplimiento que, junto con la contumacia, condicionan las astreintes, se refiere a que
no se configure una hiptesis de imposibilidad de pago, que presuponga un
impedimento para concretar el objeto de la obligacin motivo de condena 13.
VII. La imposicin de las astreintes es perfectamente ajustada a derecho, se trata pues
con ellas, no de tutelar con exclusividad el inters privado del acreedor, sino el inters
pblico que se ha visto vulnerado por la ofensa a la administracin de justicia que
como poder del Estado impone a los ciudadanos el cumplimiento de sus mandatos y

12
ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde,
La funcin sancionatoria de Derecho de Daos, en Resarcimiento de daos,
vol. 4, Hammurabi, Bs. As., 1999, p. 587

13
CNCiv., 28/08/95 "C. J. c. E. M." JA, 1996-II-65.
, ,
9

sanciona su desobediencia14
VIII. La aplicacin de las astreintes, atento a que los tres requisitos que la jurisprudencia
antes de la reforma de 1968 y la legislacin posterior mediante la incorporacin del
art. 666 bis han sealado, se encuentran conjugadas en el supuesto: decisin judicial
firme, incumplimiento y peticin de parte15
IX. En efecto, del anlisis de estas actuaciones se desprende que el Club demandado no ha
acreditado haber cumplido al menos uno de los puntos del convenio, lo que nos lleva al
convencimiento de que no existe razn jurdica valedera que justifique el cambio de
criterio sobre su imposicin.
X. Por las razones antes expuestas, corresponde desestimar las apelaciones deducidas,
manteniendo firme la sentencia recurrida.

Entre otros elementos a tener en cuenta, para fijar la cuanta de la penalidad segn normativa,
jurisprudencia y doctrina consultadas nos dice:
Su monto es independiente del valor discutido en el proceso, sino que se gradan en proporcin
al caudal econmico de quien deba satisfacerlas 16 , pues se trata de presionar al deudor para
que cumpla la resolucin judicial y en este sentido slo una presin econmica a su medida
puede ser eficaz,
No se debe descartar la necesidad de ponderar debidamente las circunstancias del caso como son
las referentes al grado de renuncia del obligado y a la naturaleza de la obligacin de que se

14

MOISSET DE ESPANS, L. y TINTI, G. Astreintes: una revisin de los elementos salientes de las
sanciones conminatorias, en Anuario de Derecho Civil de la Fac. de Derecho y CC. SS de la Univ. Catlica
de Crdoba, t. I, p. 97, 1994

15

MOSSET ITURRASPE, J., Medios compulsivos en derecho privado, p. 60, Ed. Ediar, Buenos Aires,
1978

16

ED, 117-345; JA, 1986-I-59; La Ley, 1983-B-286

10

trate17.
Los jueces estn facultados para establecer aumentos progresivos, de modo que el deudor se vea
en la necesidad de cumplir la orden judicial. Alvarado Velloso estima que la progresividad hace
a la esencia misma del instituto si se tiene en cuenta que por solvente que sea, un deudor
llegar con certeza un momento en que no podr soslayar el cumplimiento requerido 18. En
efecto, el juzgador se ve ante el problema que ha de establecer una medida que opere
eficazmente sobre la voluntad del sujeto, pero que adems, en cuanto sancin, tenga
proporcionalidad con la conducta ilegtima desplegada por el cumplidor.
El Cdigo dispone que las condenas se graduarn "en proporcin al caudal econmico de quien
deba satisfacerlas" (art. 666 bis, prr. 2). Esta norma marca una pauta importante, la situacin
patrimonial del obligado debe ser tenida en cuenta, podra decirse a mayor patrimonio del
condenado, mayor el monto de la sancin. Sin embargo el criterio puede en muchos casos
resultar insuficiente. La condena no ha de ser tan alta que parezca una confiscacin arbitraria, ni
tan baja que por insignificante no cause efecto alguno en el sujeto obligado. "que sea la
equidad la base de la estimacin"
Digamos tambin que a efectos de la imposicin de estas penalidades conminatorias, no resulta
menester que el incumplimiento sea deliberado, ya que la normativa del Cdigo Civil no
requiere ningn elemento doloso en el incumplidor 19
El desarrollo de la conducta incumplidora a su vez, merece ser valorado para la cuantificacin,
al diferenciar un primer momento de actitud remisa, derivando luego hacia un cumplimiento
slo parcial; lo que autoriza al juzgador a establecer multa diferenciada, ms alta en el primer
tramo, y disminuyndola despus.
Como deca Louis Hugheney en su clebre y centenario artculo sobre las penas privadas, stas

17

ED, 88-247; ED, 77-330; Palacio-Alvarado Velloso: "Cdigo", t. 2 p.262

18

PALACIO-ALVARADO VELLOSO: "Cdigo", t. 2, p. 266

19

ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, op. y p. citados

11

procuran un beneficio a la vctima, pero lo hacen en el inters social 20

5 Que le sugiere la idea que las astreintes configuran una pretensin eventual y
accesoria de una condena desoda.

No pueden imponerse eventualmente: una resolucin no puede ir acompaada ab initio de la

imposicin de astreintes, por si no se cumple21No resultan pasibles las astreintes de una imposicin
eventual, condicionada a que se incumpla una resolucin judicial, puesto que no son una amenaza
de sancin ni una forma de agravar una condena, sino solo un mecanismo -de carcter nada
corriente u ordinario- de forzar el cumplimiento de una obligacininstrumentada en una sentencia
judicial.
Para fijar astreintes debe existir resistencia del deudor a cumplir la condena; sta no puede ser
acompaada ab initio de su imposicin "por si no cumple", sino que una vez vencido el plazo que
determine la resolucin judicial para ser cumplida, si efectivamente no la fuera, proceder la
fijacin de las condenaciones conminatorias 22Es improcedente fijar astreintes para la eventualidad
del incumplimiento de una resolucin que aun goza de exigibilidad, porque ello importara en el

caso, anticiparse al procedimiento de ejecucin de sentencia 23.

La jurisprudencia, al respecto, a dicho que:Slo es dable aplicar sanciones conminatorias

despus de haber incurrido en incumplimiento el obligado, por lo que es prematuro fijar la sancin

20

LOUIS HUGHENEY, L ide de peine prive en droit contemporain, en Revue critique de lgislation
et jurisprudence, t XXXV, Pars, 1906, p. 430.

21
MOISSET DE ESPANS, op. y loc. cit; BORDA, op. y loc. cit.; BELLUSCIO-ZANNONI,
Cdigo Civil y leyes complementarias
comentado - anotado - concordado; MOSSET ITURRASPE, op. y loc. cit..

22

CC3 Crd., 5/5/89, LLC 1990-147 y CC 1 BBl., 20/11/84, ED 116-645 (183- SJ).

23

CNCiv
,sala A, 30/6/89, ED 135-483.
12

en la sentencia, para la eventualidad de incumplrsela. Las sanciones previstas en el art. 666 bis,
Cd. Civil, deben aplicarse ante el deudor recalcitrante, aquel que ha incurrido con la resolucin o
mandato judicial. Ante esta circunstancia, ser el acreedor quien peticione la aplicacin de
astreintes a fin de lograr que el deudor cumpla con lo ordenado por el juzgador24
Accesoriedad de la imposicin.
La providencia que las impone es accesoria, ya que supone necesariamente la existencia de una
decisin principal sobre el fondo del litigio, a la cual asegura su eficacia.
Accesorias: se vinculan directamente a la condena principal y siguen su suerte (arts. 523 y 525
del Cd.Civil). Al decir de Reimundn, la astreintes "se encuentra preordenada a una decisin
judicial, de la cual asegura su eficacia; se imponen las astreintes para obtener el cumplimiento de
una resolucin principal". Este carcter se concluye desde que las mismas constituyen una tcnica
para alcanzar un fin determinado y solo en ello encuentran justificacin: que se cumpla lo ordenado
por la magistratura.

6 Para la aplicacin de la sancin en cuestin es necesario el dictado de una

sentencia definitiva que resuelva de fondo la cuestin debatida? Fundamente

El procesalista salteo Ricardo Reimundn, ha manifestado que la imposicin de astreintes es

una providencia accesoria y supone necesariamente la existencia de una decisin principal 25, que
puede versar sobre el fondo del litigio, o sobre un incidente y tambin sobre una simple orden o
mandato del juez26.

24
C.Civ. y Com. Crdoba, n.4, 06/03/2004 - LARREY, MIRTA G. v. LOPEZ, MONICA B. S/ ORDINARIO

25

REIMUNDN, Ricardo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, ed. Zavala, Buenos Aires,
1970, comentario al artculo 37, p. 141 a 222.

26

Ver obra citada en nota anterior, p. 189.

13

Para que puedan aplicarse las astreintes no es menester que el proceso haya concluido con una
sentencia que resuelva el fondo del asunto; basta con que el magistrado haya dictado una
resolucin por la que ordena a una de las partes observar determinada conducta.
Esa resolucin debe estar firme que, no es lo mismo que ser definitiva, en el sentido de que
goce de exigibilidad.
Es una condicin para la aplicacin de las astreintes la existencia de una decisin pendiente
que se pretende hacer efectiva27

27

Cmara Civil Capital, sala B, 1 de diciembre 1971, Lauria de Sangenis, Jacinta R. c/ Brenda
S.C.A., en el tomo 147 de L.L.
14

Caso N 2 Delito de homicidio en grado de

tentativa
cursado EFIP 2011
Concluida la investigacin fiscal preparatoria, el Sr Fiscal formula acusacin contra Daniel Gmez,

alias el Chino, solicitando se lo considere penalmente responsable del delito de homicidio simple,

en grado de tentativa. El hecho que da base a la acusacin se relatan seguidamente: El imputado

Daniel Gmez alias el Chino mantena una relacin amorosa con Natalia Pucheta, hijastra de la

vctima. Natalia se encontraba embarazada de Gmez, estando a la fecha del hecho de siete meses

de gestacin. Con fecha 2 de junio de 2007, el encartado Daniel Gmez, se aproxima a la casa de su

novia y desde la ventana puede observar como la vctima, Pedro Oliva, le propinaba empujones a

Natalia Pucheta. Como Gmez tena prohibido el ingreso a la vivienda, este se introduce a travs de

la ventana disparando dos tiros contra Oliva, produciendo un impacto en la zona pectoral izquierda,

lesiones que se acreditaron, segn informes mdicos como de carcter grave, dado que pusieron en

riesgo su vida. Luego del primer disparo, mal herido, Pedro Oliva sale corriendo por la ventana

solicitando ayuda a los vecinos.

El fiscal funda su pretensin en el lugar preciso en el que se efectuaron los disparos, suficientes
como para comprometer la vida del sujeto pasivo

La defensa del imputado alega que no se ha configurado el dolo necesario para la configuracin
del tipo penal, si bien en su declaracin indagatoria manifest haber sentido odio a la victima desde
que lo conoci... Solicita se califique la conducta como incursa en el delito de lesiones graves en los
trminos del art. 90 del C.P. Sostiene adems, que su conducta no fue irracional sino que al observar
que la victima agreda fsicamente a su novia entiende-concluye- que existi una agresin ilegitima
e inminente.
15

1. Conceptualice el dolo.

La palabra dolo, deriva del latn dolus o del griego doloa, significa comnmente, mentira,
engao o simulacin28

El Cdigo Penal Argentino no define la expresin dolo. Sin embargo, en ese mismo Cdigo se
advierte que se usa dicha calificacin en el artculo 27:este plazo se elevar a diez aos, si
ambos delitos fueran dolosos.

De acuerdo al Cdigo Penal Argentino el reproche ante un hecho ilcito que constituye delito se
realiza a ttulo de dolo, esto es con conocimiento y voluntad de llevar a cabo la accin criminal, el
autor obra con intencin. La actitud subjetiva el individuo sabe que lo que est haciendo es matar y
tiene voluntad de concretarlo. Quien obra con dolo se opone conscientemente al mandato legal...

Podemos definirlo como la consciencia o voluntad del sujeto para realizar el hecho tipificado
objetivamente en la figura delictiva, esto significa que el sujeto sabe y quiere realizar el resultado
tpico. Tenemos que distinguir esa doble dimensin del dolo, el conocimiento y la voluntad, slo
sabe lo que ocurre quien quiere que ocurra, en esto queda expresado el dolo: saber y querer.
nicamente obra con dolo la persona que, en el momento del hecho, tiene conocimiento de lo que
hace. Si no lo posee, pudiendo haberlo adquirido, no acta con dolo sino con culpa por negligencia

Existe dolo cuando, a partir del sentido social de un hecho y de las circunstancias que lo
acompaan, puede afirmarse de modo inequvoco que un sujeto ha llevado a cabo un
comportamiento objetivamente tpico atribuyndole la concreta capacidad de realizar un tipo
penal29

28

Ossorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas, polticas y sociales, Ed. Heliasta SRL, pg.
264, 1981, Buenos Aires

29

Ragus I Valls, Ramn. El dolo y su prueba en el proceso penal , Ed. J. M. Bosch, pg. 521, 1999,
Barcelona
16

El dolo debe existir en el momento del hecho, que es el momento del comportamiento delictivo
y no el del resultado, si ambos no coinciden temporalmente.El dolo no se presume. Su existencia
depende de las pruebas de la causa.

2. Como se prueba el dolo?

El Criterio Cdigo Penal con respecto a la prueba del dolo establece que el dolo no se presume,
se prueba
El dolo, en cuanto conocimiento y voluntad de realizacin del tipo objetivo del delito de
homicidio, resulta de una realidad psicolgica que no es demostrable, hasta el da de hoy, en forma
directa, ni resulta perceptible por va de los sentidos, lo cual conduce a que su prueba
seanecesariamente de naturaleza indirecta, debiendo entonces el juzgador acudir a aquellos
indicios que puedan surgir de la forma exterior del comportamiento y del contexto y circunstancias
en el que ste se lleve a cabo, los cuales s pueden ser probados por los diversos medios de prueba
previstos legalmente.
Tradicionalmente se ha entendido que, para la prueba de los hechos psquicos, existen dos
grandes medios probatorios. a) la confesin autoinculpatoria, que es la prueba por excelencia de la
existencia de dolo, puesto que slo el acusado sabe realmente qu pasaba por su cabeza en el
momento de cometer los hechos. b) la prueba de indicios, es decir, la aplicacin por parte del juez
de determinadas mximas de experiencia a hechos de naturaleza objetiva previamente probados.
Este segundo medio probatorio es el recurso al que ms frecuentemente se acude en la prctica para
atribuir conocimientos, ya que las confesiones autoinculpatorias no son demasiado frecuentes.

El Cdigo Penal argentino no acepta el principio de la presuncin del dolo, motivo por el
cual, tanto la existencia de este elemento subjetivo como la de los otros presupuestos de la pena
depende de la prueba que se arrime a la causa. La intencin dolosa debe probarse tambin por
medio de hechos externos y concretos que configuren la maniobra, ardid, ocultamiento o engao,
pero el elemento intencional que califica el delito no debe resultar de una inferencia creada a partir
de presunciones, sino de la prueba directa de esos hechos.

3. Considera de aplicacin en el caso el art. 43 del Cdigo Penal? Porque?

17

Cdigo Penal de la Nacin Argentina - LIBRO PRIMERO - Disposiciones generales - TITULO

VI - Tentativa.
ARTCULO 43 - El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente
del delito.
Cuando es el mismo autor el que voluntariamente detiene elcurso o proceso ejecutivo, la
tentativa viene a ser impune poraplicacin del mencionado artculo.
La tentativa fundamenta que haya un hecho culpable, no obstante, si el autor regresa
voluntariamente a la legalidad, ya no necesita resocializacin y tampoco est dando un mal
ejemplo, por lo que no es imprescindible el castigo ni a efectos de prevencin especial ni de
prevencin general30
Luego del anlisis del artculo 43 CP, considero que el mismo no es de aplicacin al caso.
Se verifica que tras producirse el segundo disparo, Daniel Gmez permaneca rondando la casa.
Pedro Oliva le pide a su hijastra, Natalia Pucheta, que conversara con el agresorpor la ventana del
bao, mientras as lo hacan, la vctima sala por la ventana del frente aprovechando la distraccin
de su agresor. Oliva ya fuera de la casa pide ayuda a los vecinos y es trasladado a la clnica. Gmez
no poda lograr su objetivo.
Esta situacin indica la falta de consumacin del intento de homicidio, no por abandono
voluntario, definitivo y oportuno del propsito de cometer el delito por parte del autor, sino por
circunstancias ajenas a su voluntad.
El autor ha intentado cometer un delito ms grave al efectivamente cometido, que se ha visto
frustrado por causas ajenas a su voluntad, ser imputable a ttulo de tentativa.

4. Que entiende por legtima defensa?Cules son sus requisitos?

Cdigo Penal de la Nacin Argentina - LIBRO PRIMERO - Disposiciones generales - TITULO

V - Imputabilidad -

ARTCULO 34 No son punibles:

6 El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:
a) Agresin ilegtima;
30

ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. "La estructura de la Teora del
Delito", pg. 976, punto 17, Ed. Civitas S.A., 1997, Madrid.
18

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;

c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el
escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o
de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia;
7El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocacin suficiente por parte
del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
Concepto:El empleo de la propia fuerza contra un ataque injusto, lesionando para ello al
agresor. Si este empleo de la fuerza se mantiene dentro de los lmites de la mera defensa, es decir, si
existe un autoauxilio puramente defensivo, entonces la accin no es punible ni injusta. 31
Requisitos: Expresamente indicados en la ley(art. 34, inc. 6, a, b y c, CP).
a) Agresin ilegtima, b) Falta de provocacin suficiente, c) Racionalidad del medio empleado.

Debe existir simultaneidad entre la agresin ilegtima y la reaccin del agredido, entre otros
requisitos para que exista legtima defensa.

La agresin ilegtima, es fundamental para entrar a analizar la concurrencia de los dems
requisitos, de lo contrario ya no hay necesidad de pronunciarse sobre las dems. Sin la agresin
ilegtima no puede invocar la defensa o su exceso32.

Si hay varias posibilidades de defensa, se tendr que elegir aquella que genere la menor lesin o
puesta en peligro posible del agresor (cuando basta el puetazo, no est permitido el uso de un
arma)33.
31

MERKEL, Adolf, Derecho Penal Parte General, Ed. BdeF, pg. 165, 2004, Buenos Aires.

32

GORRA, Daniel, Admisibilidad de la casacin y legtima defensa, agresin ilegtima o duelo

gauchesco?, LLCuyo, 2009-840.

33

STRATENWERTH, Gunther, Derecho Penal. Parte General, El hecho Punible, Ed.Hammurabi, pg.
235,2009, Buenos Aires
19

No es exigible, en principio, que haya proporcionalidad entre el dao que hubiera causado la
agresin y el dao causado por la defensa, sino simplemente la necesidad de sta respecto del fin
de impedir la agresin (racionalidad)34.

La provocacin es una conducta anterior a la agresin y no puede configurar una agresin.
Adems esa conducta debe ser jurdicamente desvalorada en tal forma que haga caer el principio
de que nadie est obligado a soportar lo injusto, lo que sucede cuando la conducta del propio
agredido lo hubiese determinado35.

La defensa slo puede ser necesaria cuando la agresin sea actual est, o sea cuando el peligro
de la agresin es suficientemente prximo como para que el agente se vea obligado a actuar para
neutralizarla36.

5. Considera justificada la conducta del imputado?

Teniendo en cuenta las diversas circunstancias que rodearon al hecho y el anlisis de la normativa
art. 34 inc. 6 y 7 del CP ya mencionado, la actitud del imputado no acreditada la agresin ni su
ilegitimidad, ni se advierte racionalidad en la cantidad y calidad de los disparos.No hay legtima
defensa.
Aunque se hubiese dado el intento de golpe por parte de Pedro Oliva hacia a su hijastra, la conducta
del acusado no encuadra en el inc. 7 del art 34 de CP b) necesidad racional del medio

34

BACIGALUPO, Enrique,Derecho Penal. Parte General, Ed.Hammurabi, pg. 370, 1999. Buenos
Aires

35

ZAFFARONI, Eugenio R., Manual de Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar, pg. 448, 2006,
Buenos Aires.

36

CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte General, Ed. Astrea, pg. 330, 1992, Buenos Aires
 20

empleado para impedirla o repelerla, debido a la falta de proporcin entre un puetazo y los
dos disparos efectuados por Gmez a la vctima.

6. Si fuera abogado de Gmez, como fundamentara la defensa?

I. El agravio del recurrente se funda en primer lugar en razn de que en la sentencia no se

encuentra probado que hubo dolo directo o indirecto, es decir no se ha podido determinar
laintencionalidad del encartado en cometer un delito de homicidio o siquiera una tentativa de
ello.
II. El dolo requerido para el delito de tentativa de homicidio es el directo, que trasunta la intencin
o propsito de realizar un acto que produzca la muerte a otro, siendo voluntario y ejecutado con
un medio que podra razonablemente producirla. Por lo tanto, no corresponde la tipificacin de
la accin como tentativa de homicidio, si de los hechos probados no resulta el elemento
subjetivo al que alude el art. 42 del CP que prescribe:comete una tentativa el que con el fin de
cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por causas ajenas a
su voluntad.
III. No existe duda sobre su autora. Pero debe considerarse que el primer tiro fue realizado a la
pared con el fin de asustar a Oliva. El segundo tiro se produjo a una considerable distancia lo
cual permiti la formacin de una rosa de dispersin (se forma por la separacin gradual que
sufren los perdigones en su trayecto) alcanzando al sujeto pasivo por una perdigonada. El
disparo no fue dirigido hacia el damnificado, teniendo en cuenta que cerca de Pedro Oliva se
encontraba Natalia, novia y madre del hijo del imputado, lo cual no se condice con la afirmacin
de que actu con la intencin inequvoca de causar la muerte del sujeto pasivo, en tanto su pareja
estaba tan prxima a aqul.
IV. Corresponde absolver al imputado, acusado de los delitos de homicidio simple, tentativa de
homicidio, en virtud de considerarse su conducta amparada por la causal de legtima defensa,
sobre la base de los artculos 34 incisos 1 y 7 del Cdigo Penal. Ante en el gesto, ademn o
intencin de Oliva de castigar fsicamente a su hijastra, embarazada por entonces, y Gmez se
encontraba imposibilitado de ingresar y observa que el primero intenta golpear a la nombrada,
estamos ante la existencia de una agresin ilegtima e inminente.
V. Califico la conducta de Daniel Gmez como incursa en el delito de lesiones graves, en los
trminos del artculo 90 del ordenamiento sustantivo.
7. Como juez de la causa, resuelva fundadamente. .
 21

I. La vctima fue herida por un disparo que realiz el imputado, impactando en la parte lateral
izquierda del pecho y brazo de igual lado. Esto es un elemento fundamental para establecer el
extremo fctico en trato, a la vista del especfico lugar del cuerpo sobre el cual impactel
proyectil, apto para comprometer la vida del sujeto pasivo. En virtud de la apreciacin conjunta
de todos los elementos convictivos, la intencin homicida con la que actu el imputado se
encuentra suficientemente fundada.
II. No se comprueba conculcacin al art. 43, CP., El desistimiento debe ser voluntario y debe
haberse abandonado el plan delictivo en forma definitiva.La normativa requiere la omisin de
continuar con aquellas acciones que conduzcan a la consumacin del resultado querido, y que
no se llegue a la produccin de ese resultado debido a la propia decisin del agente, y no por
circunstancias exteriores a l.Los hechos revelan que no se produjo un desistimiento voluntario
por parte del sujeto activo, sino que tiene por causa directa la fuga del damnificado. La vctima
al haber salido de la casa, el imputado ya no poda lograr su objetivo, razn por la cual toda
eventual voluntad de no llevarlo a trmino careca de relevancia a los efectos de la aplicacin
del art. 43, CP.
III. La agresin ilegtima contemplada el art. 34 inc 6 letra a) CP, se refiere a una conducta
antijurdica, actual o inminente, que genera un peligro de dao para un bien jurdico. Tambin
se hace referencia a que la defensa ser proporcionada y racionalmente necesaria cuando el
medio empleado para ejercerla guarde proporcin con la agresin sufrida y el peligro que sta
genera. En la causa no se ha demostrado de agresin alguna que justifique la conducta del
imputado. Considerando que de ninguna manera puede considerada la accin de repeler un
intento de golpe con la mano a una persona, mediante el disparo con un arma de fuego hacia
una zona vital del presunto agresor.
RESUELVO:considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de homicidio simple en grado de
tentativa.
Voces: DESISTIMIENTO ~ DOLO ~ HOMICIDIO ~ INTENCION DE MATAR ~ TENTATIVA
Tribunal: Tribunal de Casacin Penal de Buenos Aires, sala II(TCasacionPenalBuenosAires)(SalaII)
Fecha: 03/05/2007
Partes: V., J. O. s/rec. de casacin
Publicado en: LLBA2007 (octubre), 1008
Cita Online: AR/JUR/4307/2007

Sumarios:
1. Corresponde condenar como autor del delito de homicidio en grado de tentativa a quien dispar una arma
de fuego contra una persona hirindola en el trax pues, an cuando el resultado mortal no se hubiere
producido en virtud del pronto auxilio recibido por la vctima, el medio empleado por el imputado y la zona
del cuerpo en la cual impactaron los proyectiles permiten afirmar la existencia de "animus necandi".

Jurisprudencia Relacionada(*)
22

Ver Tambien
CNCasacin Penal, sala III, "Paredes, Pablo R. s/rec. de casacin", 29/03/2007, Sup.Penal 2007 (julio), 47;
sala I, "Surez, Juan C. s/rec. de casacin", 05/05/2004, LA LEY 27/10/2004, 11.
(*) Informacin a la poca del fallo

2. Resulta improcedente considerar como desistimiento voluntario del delito de homicidio la circunstancia
que el imputado se hubiere alejado del lugar luego de haber disparado a su vctima ya que, la falta de
consumacin del delito tiene por causa la fuga del damnificado.

Texto Completo: La Plata, mayo 3 de 2007.

Qu pronunciamiento corresponde dictar?
El doctor Mahiques dijo:
I) Como primer motivo de agravio, la defensa denunci la errnea aplicacin de los artculos 42 y 79 del
Cdigo Penal, como as tambin la violacin de los artculos 1, 106, 210 y 373 del Cdigo Procesal Penal.
Consider la impugnante que no se ha logrado demostrar en forma lgica y razonada la existencia
inequvoca del 'animus necandi' requerido por la normativa penal para la configuracin del tipo legal
contenido en las normas sustantivas antes citadas, destacando que el artculo 42 del cdigo de fondo hace una
inequvoca referencia a la ineludible presencia de dolo directo en el sujeto activo.
Cuestion que el veredicto impugnado pretenda afincar la prueba de la existencia del dolo directo de
matar en la manifestacin del imputado de haber sentido odio hacia la vctima en el momento del hecho,
sealando que la experiencia comn indica que se puede odiar sin querer matar.
Destac adems que el tribunal de instancia omiti sopesar que el sujeto pasivo fue alcanzado por una
"perdigonada", advirtiendo que la existencia de sta, en el marco del disparo de un cartucho calibre 28,
significa que el tiro fue producido a considerable distancia, lo cual permiti la formacin de una "rosa de
dispersin". Agreg que ello no necesariamente significa que el disparo haya sido direccionado hacia el
damnificado, sino, al contrario, implica que no fue dirigido hacia aqul. Dijo tambin que el fallo dej de lado
que cerca del damnificado se encontraba A.V., novia, pareja y madre del hijo del imputado, lo cual no se
compadece con la afirmacin de que actu con la intencin inequvoca de causar la muerte del sujeto pasivo,
en tanto su joven pareja estaba tan prxima a aqul.
La quejosa critic asimismo que se haya considerado como fundamento de la intencin homicida a la
circunstancia de que el acusado habra reconocido el disparo efectuado hacia Villarreal, soslayando que si la
intencin del sujeto activo es la de lesionar a otra persona con una "tumbera", debe apuntarle con ella.
Tambin seal que J. V. dijo haber dirigido el primer disparo hacia la pared, con el slo objeto de asustar a la
vctima.
Aleg finalmente, en cuanto a este punto respecta, que la cuestin en trato no puede apuntalarse con la
frase "soy Satans, te vengo a matar" que habra dicho el acusado. Consign que V. neg haberla pronunciado,
y adems se incurri en una contradiccin al pretender avalar la manifestacin del damnificado sobre el
punto, con lo dicho por A.V. en una declaracin no juramentada e informal, que no fue ratificada por la
nombrada durante el debate, cuando del fallo surge a su vez con claridad que ella dorma cuando lleg el
encausado, y fue despertada por los gritos de su padrastro, que la llamaba para que hablara con el encausado.
Solicit entonces la casacin de la sentencia recurrida, calificndose la conducta de su asistido como
incursa en el delito de lesiones graves, en los trminos del artculo 90 del ordenamiento sustantivo.
En su segundo motivo de agravio, la recurrente denunci la vulneracin de los artculos 43 del Cdigo
Penal, 106, 210 y 373 del Cdigo Procesal Penal, y 171 de la Constitucin provincial.
Entendi que del pronunciamiento atacado surge patente la configuracin de la situacin prevista en el
artculo 43 del ordenamiento de fondo, la cual sin embargo no fue tratada, an cuando haba sido uno de los
fundamentos del alegato defensista, lo cual constituye una vulneracin del artculo 171 de la Carta Magna
provincial.
Advirti que el tribunal de grado hizo referencia a una intencin del autor, a un comienzo de ejecucin de
la accin y a un resultado, pero sin aludir en ningn momento a las circunstancias, presumiblemente ajenas al
encausado, que habran impedido la concrecin del resultado. Refiri que no se comprende la razn por la
cual su defendido no se qued en la parte delantera de la casa, desde donde se produjo el segundo disparo,
esperando que saliera su vctima, para as concretar su designio homicida. Aadi que podra haber utilizado
23

otros cartuchos que llevaba en su mochila, lo cual no hizo.

Afirm la defensora pblica de la instancia que la nica explicacin factible de que V. no haya intentado
entrar en la vivienda donde se encontraba Jos Villarreal, ni haya vuelto hacia delante, radica especialmente
en el desistimiento de su conducta, en los trminos del artculo 43 del cdigo de fondo. Explic entonces que
si la muerte de Villarreal era el objetivo del accionar desplegado por el encausado, la circunstancia de que no
haya insistido en su actitud implica la renuncia eficaz a la bsqueda del resultado.
El tercer motivo de agravio fue construido sobre la base de la violacin a los artculos 34 incisos 1 y 7
del Cdigo Penal, 106, 210 y 373 del Cdigo Procesal Penal.
Seal la impugnante que si todos los referentes, incluido el imputado, coincidieron en el gesto, ademn o
intencin de Villarreal de castigar fsicamente a su hijastra Andrea, embarazada por entonces, y si el novio de
la joven, J. V., se encontraba imposibilitado de ingresar y observa que el primero intenta golpear a la
nombrada, no puede lgicamente negarse la existencia de una agresin ilegtima e inminente. Agreg que an
si se entiende que la agresin no exista objetivamente, debieron aplicarse a favor del acusado las reglas
relativas al error de prohibicin.
Critic a su vez que en la sentencia se consider irracional la reaccin del encausado, disparando un arma
de fuego, pero no se explic cul sera la conducta exigible a V. en el marco de las circunstancias expuestas,
ni tampoco los motivos por los cuales se consider irracional a dicha actividad.
En cuarto trmino, la doctora P.C. se quej de la vulneracin a los artculos 1 y 374 tercer y sexto
prrafos del cdigo adjetivo; 16, 18 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, especficamente en cuanto
respecta al principio de congruencia y garanta de la defensa en juicio, ello con relacin al delito contra la
seguridad pblica por el cual se dict condena.
Consign que todo el proceso gir en torno a la presunta comisin del delito de accin pblica de tenencia
ilegal de un arma de uso prohibido, la tumbera de fabricacin casera, siendo tal el ilcito por el cual se
formul acusacin. Adujo que, sin embargo, el tribunal de juicio dict sentencia en orden al delito de
portacin ilegal de arma de fuego de uso civil.
Manifest que las conductas que dan lugar a uno u otro encuadre legal son diferentes, pues contienen
distintos elementos constitutivos, razn por la cual la defensa que podra haberse ejercido respecto del ilcito
por el que se dict condena hubiera sido diversa.
Refiri que el a quo poda sostener que la tenencia adjudicada no era de un arma de guerra, concluyendo
que se trataba de un arma de uso civil, pero no poda modificar el hecho, calificando como portacin lo que
haba sido intimado como tenencia. Record que la portacin consiste en llevar o traer en lugar pblico o de
acceso pblico, un arma de fuego cargada, en condiciones de uso inmediato, mientras que la simple tenencia
se conforma con el slo hecho de tener el arma de guerra o de uso prohibido, en cualquier lugar, y con
independencia de su capacidad ofensiva real.
El quinto motivo de queja vera sobre la errnea aplicacin del artculo 189 bis, tercer prrafo del Cdigo
Penal segn ley 25.086, y la inobservancia del artculo 42 bis de la ley 20.429, 106, 210 y 373 del cdigo
ritual.
Asever que al adoptarse la calificacin aludida, se tuvo por cierta la realizacin de una conducta que no
tiene sustento en ninguno de los elementos de prueba analizados en el fallo. As, sostuvo que no se ha
demostrado que la "tumbera" se encontraba cargada cuando V. supuestamente la transportaba por la va
pblica antes del hecho, destacando que por sus caractersticas, es improbable que tal objeto se encontrara
muido de un cartucho en su interior.
Dijo adems que la nica figura aplicable al caso era la de tenencia de arma de fuego de uso civil,
contenida en el artculo 42 bis de la ley 20.429, y que lo penalizado legalmente es la tenencia o portacin
actual y corroborada, lo cual no ha ocurrido en estos autos.
En el sexto y ltimo motivo de agravio, la defensa oficial denunci la errnea aplicacin de los artculos
40, 41 y 41 bis del Cdigo Penal, 106, 210 y 373 del Cdigo Procesal Penal.
Refiri en primer lugar, en cuanto a este punto concierne, que el monto de pena fijado resulta excesivo y
desproporcionado con relacin a los injustos objeto de juzgamiento, teniendo en cuenta el mnimo legal
aplicable.
Entendi asimismo que la norma contenida en el artculo 41 bis del ordenamiento sustantivo no resulta
aplicable, ya que no se vislumbra la incidencia del uso del arma en el hecho, que provoque una potenciacin
del grado de culpabilidad, por cuanto al tratarse del resultado muerte, no surge la medida en que el tipo de
24

arma utilizada conduzca a la necesidad de un reproche ms severo.

Atac tambin la ponderacin en carcter agravatorio de la nocturnidad, sealando que no se ha explicado
la manera en que la misma incidi en un aumento del grado de injusto.
Por ltimo, arguy que la pena impuesta a su asistido revela que se ha asignado una nula incidencia a la
circunstancia atenuante computada la corta edad del encartado, criticando a su vez que no se haya
valorado la carencia de antecedentes penales. Agreg que tambin deben computarse en el carcter aludido las
circunstancias expuestas por A.V., referidas a los abusos sexuales que habra sufrido desde siempre por parte
de su padrastro, y la especial situacin en la cual se produjo el disparo que lesion al damnificado, segn lo
reseado en el tercer motivo de agravio.
II) La seora defensora oficial adjunta ante esta instancia, doctora A.J.B., desisti de la celebracin de la
audiencia oral de informes, y mantuvo en todos sus trminos el recurso interpuesto.
III) Por su parte, la seora fiscal adjunta ante estos estrados, doctora A.M.M., tambin desisti de la
celebracin de la audiencia en cuestin, presentando en su reemplazo memorial en el que postul el rechazo
del recurso en trato.
Expres en primer trmino que la recurrente pretende efectuar una modificacin de la calificacin,
mediante un improcedente nuevo examen de la prueba, con el consecuente cambio en la determinacin de los
hechos, y tambin haciendo referencia a un dficit de motivacin que no ha sido demostrado, con olvido de
que esta instancia extraordinaria no resulta una segunda instancia revisora del plano fctico. Aadi que la
falta de demostracin del absurdo valorativo denunciado revela la insuficiencia del reclamo.
Consider a su vez que el tribunal de grado tuvo por demostrado el dolo en la accin homicida del
encausado, mediante inferencias vlidamente derivadas a partir de las constancias objetivas del debate. As,
dicho elemento fue deducido de la circunstancia probada a travs de los dichos del acusado y la vctima, en
cuanto a que dispar hacia la ventana por la que se asomaba el ltimo; mediante la declaracin de A.V.,
obrante a fs. 89/90, quien dijo que el imputado anunciaba a viva voz que vena a matar a la vctima, y de la
conducta probada de que V. efectu un segundo disparo contra la humanidad del damnificado.
Destac que el sentenciante dio las razones por las que no poda atenderse al descargo efectuado por el
encausado, sealando que su explicacin sobre el segundo disparo, atribuible segn ste a un ademn que
habra realizado la vctima con intencin del golpear a su novia, qued descartado con los dichos de sta en el
debate, quien seal que se encontraba a tres o cuatro pasos de su padrastro, y que adems sostuvo que jams
haba llegado a contarle a V. sobre los problemas que tena con aqul.
Por otra parte, refiri que el desistimiento opera cuando frente al comienzo de ejecucin del delito, el
agente decide no continuar con la conducta tpica por su propia voluntad, situacin que no se corresponde con
los hechos probados en la causa, ya que el encausado dispar con la intencin de matar a la vctima por la
ventana del bao, y luego se dirigi a la ventana de la cocina, a travs de la cual dispar nuevamente, con el
mismo fin, logrando esta vez herir al damnificado.
Entendi que no puede aplicarse al caso la justificante de legtima defensa de un tercero, destacando que
no se ha probado la existencia de agresin alguna que justifique la conducta de V., y que aunque as se hubiera
dado, la actitud de ste no resulta racional, en cuanto a repeler un intento de golpe mediante el disparo de un
arma de fuego.
Afirm que no corresponde atender la denunciada violacin del principio de congruencia y de la garanta
del debido proceso, ya que el tribunal de juicio no modific la plataforma fctica por la que J. V. haba sido
acusado, sino que modific la calificacin jurdica del suceso que se tuvo por probado.
Requiri finalmente el rechazo de los motivos de queja vinculados con la mensura de la pena, sealando
que la misma no resulta excesiva ni desproporcionada, teniendo en cuenta que se han ponderado agravantes, y
que se trata de un concurso real de delitos. Aadi que no corresponde acoger las crticas esgrimidas contra
las circunstancias agravantes computadas por el a quo.
IV) El tribunal de instancia ha entendido demostrado el hecho ilcito por el que dict condena, en los
siguientes trminos: " alrededor de las 2:00 hrs. del da 2 de septiembre de 2002 un sujeto varn se ha
determinado tambin que se trataba de J. O. V.- se hizo presente en el domicilio de Jos Alberto Villarreal, sito
en la calle ... de la localidad de Gonzlez Catn, partido de La Matanza, provincia de Buenos Aires y movido
por el odio que senta contra ste le efectu con intencin de causarle la muerte dos disparos con un arma de
fabricacin casera vulgarmente denominada "tumbera" o "mortero", cargada con cartuchos calibre 28,
que previo al hecho portaba sin la debida autorizacin legal, producindole al hacer impacto uno de ellos en la
zona pectoral izquierda, lesiones que se acreditaron como de carcter grave, dado que pusieron en riesgo su
25

vida. Con posterioridad a lo narrado, se presentaron en el lugar las autoridades policiales e incautaron en
poder del autor del disparo el arma aludida".
V) En lo que respecta al agravio vinculado con la determinacin de la intencin homicida con la que actu
el imputado, debe primeramente recordarse que el dolo -y por supuesto su especfico contenido, tanto en su
nivel cognitivo como en el volitivo-, en tanto resulta una realidad psicolgica, o sea, un proceso psquico
singular, no es demostrable -al menos en el estado actual de la ciencia- en forma directa, ni obviamente resulta
directamente perceptible a travs de los sentidos. Su prueba entonces es de naturaleza indirecta, y radica en
aquellos indicios que puedan surgir de la forma exterior del comportamiento y las circunstancias que rodearon
su realizacin, de los eventuales informes periciales de tipo psicolgico o psiquitrico que se hayan
producido, de los testimonios de la vctima o de terceras personas, o an de la propia confesin del acusado
(conf. esta Sala, causas N17.120, "Recurso de casacin interpuesto por el querellante en causa Nro. 1182
seguida a Cirielli, Ricardo", rta. 18/8/2005; N15.707, "Fernndez, Carlos Eusebio s/recurso de casacin", rta.
14/9/2006).
Sobre el punto, el profesor espaol Carlos Prez del Valle afirma que "la prueba de la concurrencia en un
delito de los elementos subjetivos necesarios para imponer una sancin penal se desenvuelve en la
jurisprudencia en un mbito necesariamente vinculado a la prueba indiciaria, ya que el objeto de la conviccin
del tribunal es un elemento que, en principio, permanece reservado al individuo en el que se produce, de
modo que para su averiguacin o para su confirmacin en el caso de que el acusado lo confesara
explcitamente se requiere una inferencia a partir de datos exteriores" ("La prueba del error en el proceso
penal", Revista de Derecho Procesal, 1994, pg. 413).
Siendo ello as, el cuestionado objetivo de dar muerte a Jos Alberto Villarreal encuentra suficiente
fundamento, en primer trmino, en la propia declaracin de la vctima, y especficamente en ciertos detalles,
de fundamental relevancia para la cuestin, que surgen de ella.
Al respecto, no puede soslayarse la manifestacin de Villarreal en cuanto a que V. le efectu el primero de
los disparos cuando, tras reconocer al imputado, pronunci en voz alta su nombre; en ese momento, el
acusado le apunt con su arma y efectu el disparo, el que entr por el "ventanuco" del bao justo en el
momento en que retiraba la cabeza. De esta concreta descripcin surge, tal como ya ha sido adelantado, un
elemento de indudable importancia para la determinacin del 'animus necandi'.
Adems, Villarreal declar que V. dijo en esos momentos "yo soy Satans y vengo a matarte", y que tras
dirigirse a la cocina mientras llamaba a Andrea, al llegar al lugar, y mientras hablaba con sta, fue herido por
un nuevo disparo que realiz el encausado, el cual atraves el vidrio de la ventana del recinto e impact en la
parte lateral izquierda de su pecho y brazo del mismo lado. Es este ltimo otro fundamental elemento para
establecer el extremo fctico en trato, a la vista del especfico lugar del cuerpo sobre el cual impactaron los
proyectiles, apto para comprometer la vida del sujeto pasivo, conforme surge del reconocimiento mdico y la
historia clnica citados en el veredicto del a quo.
En cuanto a este punto interesa, surge tambin del fallo impugnado que A.E.V., al declarar durante el
debate, corrobor que el segundo de los disparos fue efectuado a travs de la ventana de la cocina e hiri al
damnificado en el pecho. Asimismo, de la declaracin de la nombrada, obrante a fs. 89/90 de los autos, se
desprende que el acusado anunci su intencin de matarlo.
El sentenciante a su vez consign, en la lnea apuntada, que qued demostrado que el primer disparo no
fue dirigido a la pared, como aleg el encausado, sino justamente hacia la pequea ventana del bao, por la
que se estaba asomando la vctima, segn surge no slo de la declaracin de este ltimo, sino tambin del
informe pericial balstico obrante a fs. 50/vta. de la causa, en el que se determin que la abertura mencionada
presentaba " un orificio de entrada y salida, producidos por proyectiles mltiples, con una trayectoria desde
afuera hacia el interior, terminando los mismos sobre la puerta de entrada al bao, en la parte superior lateral
izquierda".
En virtud de la apreciacin conjunta de todos los elementos convictivos que han sido reseados en los
prrafos precedentes, la intencin homicida con la que actu J. V. se encuentra suficientemente fundada, y ha
sido establecida de acuerdo con las reglas que rigen la valoracin probatoria, fijadas en los artculos 210 y 373
del Cdigo Procesal Penal, razn por la cual el motivo de agravio en trato debe ser desestimado.
VI) En la causa no se verifica tampoco la pretendida vulneracin al artculo 43 del ordenamiento
sustantivo.
La norma en trato requiere para su operatividad no slo la omisin de continuar con aquellas acciones que
conduzcan a la consumacin del resultado querido, sino tambin que no se llegue a la produccin de ese
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resultado debido a la propia decisin del agente, y no por circunstancias exteriores a l. Ello es lo que
significa la exigencia de que el desistimiento, para resultar jurdicamente relevante en los trminos del citado
artculo 43 del Cdigo Penal, haya sido voluntario. Adems, el desistimiento reclama que el plan delictivo sea
abandonado en forma definitiva (conf. Enrique Bacigalupo, "Derecho Penal. Parte General", 2 edicin,
Hammurabi, pp. 479 y ss.; Andrs Jos D'Alessio, "Cdigo Penal. Comentado y anotado", Parte General, La
Ley, pp. 469 y ss.).
Jos Villarreal declar que, tras producirse el segundo disparo, y toda vez que su agresor permaneca
rondando su casa, le pidi a Andrea que conversara con aquel por la ventana del bao, y mientras as lo haca,
l sali por la ventana del frente y solicit ayuda a sus vecinos, quienes lo trasladaron a la Clnica de
Gonzlez Catn para que recibiera atencin mdica. Tal circunstancia, que no es cuestionada por la defensa,
se ve a su vez corroborada por lo dicho por A.V., quien relat que tras producirse el ataque ella sali por la
puerta del fondo y trat de calmar a su novio en el patio trasero, mientras que su padrastro sali de la casa por
una ventana de la pieza de adelante para recibir ayuda de sus vecinos.
Esta situacin revela claramente que la falta de consumacin del intento de homicidio no puede atribuirse
a un desistimiento voluntario por parte del sujeto activo, en los trminos arriba reseados, sino que tiene por
causa directa la fuga del damnificado, aprovechando la distraccin provocada por A.V.. Una vez que ste sali
de la casa, V. ya no poda lograr su objetivo, razn por la cual toda eventual voluntad de no llevarlo a trmino
ms all de que su existencia no ha sido sustentada por la impugnante en ningn especfico elemento de
conviccin- careca de relevancia a los efectos de la aplicacin del artculo 43 del Cdigo Penal.
Por lo dems, el disparo efectuado en la parte del cuerpo de la vctima que ya fue mencionado, colmaba en
forma debida el propsito de darle muerte, sin necesidad de esperar sus ltimas consecuencias o de
asegurarlas reiterando la agresin hacia el sujeto pasivo. Y en definitiva, si la vctima no muri, ello se debi,
conforme surge de la situacin referida, a causas que escaparon a las previsiones del acusado.
VII) En lo que respecta al tercer motivo de agravio esgrimido por la defensa, corresponde en primer lugar
recordar que cuando el artculo 34 inciso 6 letra a) del Cdigo Penal contempla la "agresin ilegtima", se
refiere a una conducta antijurdica, actual en curso- o inminente, que genera un peligro de dao para un
determinado bien jurdico. Tal peligro se configura con el suficiente riesgo de dao para un bien jurdico, de
manera tal que torne racionalmente necesaria la defensa. En consecuencia, es la nota de actual o inminente
peligrosidad para un bien jurdico la que caracteriza a la agresin que habilita la defensa (conf. esta Sala,
Causa N19.030, "Zuliani, Alberto Hugo s/recurso de casacin", rta. 20/6/2006).
Asimismo, la defensa ser proporcionada y racionalmente necesaria, en los trminos de la norma de fondo
citada, cuando el medio empleado para ejercerla guarda proporcin con la agresin sufrida y el peligro que
sta genera, extremo que se configura en el supuesto en que, segn las circunstancias que rodean al hecho, el
valor de los bienes en juego, y el carcter, naturaleza y probables efectos de la agresin, su uso implica el
empleo de aquellos elementos de defensa de los que se dispone en el momento de producirse el ataque, que
resulten adecuados para repelerlo.
A la vista de tales requisitos, la aplicacin al caso de la norma contenida en el artculo 34 inciso 7 del
Cdigo Penal resulta manifiestamente improcedente.
Para as resolver, basta con remitirse a los argumentos expuestos por el tribunal sentenciante, los cuales no
han logrado ser rebatidos a travs de la argumentacin defensista.
En este punto, tal como ha sealado la seora fiscal adjunta ante esta instancia, en estos autos no se ha
demostrado la existencia de agresin alguna que justifique la conducta de V. Tngase en cuenta que A.V.
seal que en el momento en que Jos Villarreal haba extendido su brazo derecho, haciendo un ademn de
golpearla, ella se encontraba distante unos tres o cuatro pasos de su padrastro.
Pero adems, aunque as se hubiera dado, la conducta del acusado de ninguna manera implicara el
empleo de un medio racional y necesario, en los trminos exigidos para la operatividad de la causa de
justificacin alegada, ya que de ninguna manera puede ser as considerada la accin de repeler un intento de
golpe con la mano a una persona, mediante el disparo con un arma de fuego hacia una zona vital del presunto
agresor.
Finalmente, las propias caractersticas de la conducta desplegada por el sujeto activo, y la completa falta
de proporcin entre sta y la presunta agresin que desde la perspectiva exclusivamente subjetiva del agente
podra haberse atribuido a la vctima, determinan la irrelevancia jurdica del eventual error que sobre el punto
haya tenido el encausado.
VIII) Respecto de la denunciada vulneracin al principio de congruencia, este Tribunal tiene dicho que el
27

deber de los magistrados, cualesquiera fueren las peticiones de la acusacin y la defensa o las calificaciones
que ellas mismas hayan formulado con carcter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que
juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinacin a la ley, deber que encuentra su lmite en el ajuste del
pronunciamiento a los hechos que constituyeron la materia del juicio (conf. Sala III, Causas Nro. 223,
"Rivero, Alberto s/recurso de casacin, rta. 21/11/00; Nro. 59, "lvarez, Nstor Daniel s/recurso de casacin",
rta. 30/11/00; Nro. 1527, "Recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Pblico Fiscal en causa Nro.
1524 seguida a Carrillo, Lucio Ernesto", rta. 5/6/03; entre otras).
Ello es as, pues lo que debe respetarse en todo caso es la correlacin necesaria entre el hecho
comprendido en la declaracin del imputado, el que fue objeto de acusacin y el que fue considerado en la
sentencia final, siendo precisamente esta correlacin el natural corolario del principio de congruencia (conf.
C.S.J.N., Fallos: 186:297; 242:227; 246:357; 284:54; 298:104; 302:328, 428 y 791; 304:1270 y causas Z.31,
XXIII, "Zurita, Hugo Gabriel s/ inf. al art. 166, inc. 2 del C.P. causa Nro. 952-", y G.130, XXIII, "Guerrero,
Lorenzo Manuel y otro s/ homicidio, tentativa de robo y lesiones leves", resueltas el 23 y el 30 de abril de
1991, respectivamente, entre otras).
Cuando el artculo 374 del cdigo de rito exige que "al dictar el pronunciamiento el tribunal no podr
apartarse del hecho contenido en la acusacin o sus ampliaciones", se refiere a la necesaria correlacin entre
acusacin y sentencia que establece la regla de dicha norma en su citado prrafo sexto, y que supone que la
base fctica contenida en el documento acusatorio sea trasladada sin alteracin de sus aspectos esenciales a la
sentencia. Legalmente se justifica por la circunstancia de que el hecho que se atribuye al encartado marca el
lmite de la jurisdiccin del tribunal de juicio y tambin porque la sentencia debe fundarse en el
contradictorio, el cual desaparece si se condena por un hecho diverso y del cual el imputado no pudo
defenderse, probando y alegando lo que considera que haca a su derecho, por no haber sido oportunamente
informado de l. De all, pues, que sea exacto que la mutacin esencial del factum contenido en la acusacin
es incompatible con la legtima intervencin del imputado en el debido proceso, impuesto por el artculo 18
de la Constitucin Nacional como presupuesto de la pena (conf. Sala III de este Tribunal, Causa N1018,
"Salazar, ngel Ren s/recurso de casacin", rta. 14/8/03, reg. 521/03).
De tal manera, y teniendo en cuenta el contenido del alegato formulado por el seor fiscal de juicio en los
trminos del artculo 368 del ordenamiento adjetivo (ver fs. 4 vta.), no se advierte que el veredicto
cuestionado se haya apartado de las reglas enunciadas en el prrafo que antecede, ni as lo ha demostrado la
impugnante.
En tal sentido, resulta evidente que la conducta atribuida en la acusacin al imputado contena en s misma
las caractersticas requeridas para la aplicacin de la figura penal de portacin ilegal de arma de fuego de uso
civil (artculo 189 bis, tercer prrafo del Cdigo Penal segn ley 25.086-), toda vez que del suceso
enrostrado a V. surge que ste, ya al momento de llegar a la casa de Villarreal, llevaba consigo la "tumbera"
utilizada, la cual por otra parte se encuentra sobradamente demostrado no slo que era apta para su disparo,
sino que, al menos en el momento en que ocurri el suceso ilcito, se encontraba cargada: as surge con total
evidencia de la circunstancia de haber sido disparada en dos oportunidades.
Lo dicho determina la desestimacin de este motivo de queja, como as tambin de aquel relativo a la
denunciada vulneracin del artculo 42 bis de la ley 20.429.
IX) Los agravios dirigidos contra la sancin impuesta en la causa tampoco pueden tener favorable
acogida.
Al respecto, debe recordarse que la consideracin de los factores para la determinacin de la pena es una
facultad propia de los jueces de mrito, siendo necesario para la procedencia de la impugnacin sobre dicha
cuestin que el recurrente demuestre que en tal decisin se encuentra presente un vicio de arbitrariedad o
absurdo en la determinacin fctica de las circunstancias valoradas para el juicio de mensura punitiva, una
errnea aplicacin de las respectivas normas sustantivas, o una vulneracin a garantas constitucionales que
puedan incidir en la determinacin del quantum de pena, tornndola inusitada o desproporcionada, y
habilitando de tal manera su control ante esta instancia extraordinaria.
La impugnante no ha logrado acreditar que en el fallo atacado se encuentre presente ninguno de los vicios
o vulneraciones normativas en cuestin. Por otra parte, la sancin fijada resulta razonablemente sustentada en
el grado de disvalor objetivo y subjetivo del hecho y en las circunstancias mensurativas de la pena que han
sido computadas por el a quo. Ello sella la suerte adversa de este reclamo.
Al respecto, no es suficiente, a los efectos de demostrar la configuracin de alguno de los vicios arriba
enunciados, la afirmacin de que el monto de la sancin impuesta resulta excesivo, o que no se ha otorgado
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una verdadera incidencia a la circunstancia atenuante tomada en consideracin, toda vez que no se han
explicado de manera suficiente los motivos que avalan dicha conclusin.
Por lo tanto, y teniendo en cuenta que como principio la graduacin de las sanciones dentro de los lmites
ofrecidos por las leyes respectivas para ello, constituye el ejercicio de una facultad propia de los jueces de la
causa (conf. C.S.J.N., Fallos 237:190 y 423; 255:253; 305:494; 306:1669; 315:807 y 1699; S.330.XXXV,
"San Martn, Rafael Santiago", entre otros), slo puede resultar deslegitimado el monto de la sancin
impuesta con exclusivo sustento en la propia cantidad de pena fijada, cuando ella se revele manifiestamente
desproporcionada con el grado de injusto y con la culpabilidad del sujeto, resultando de tal modo arbitraria.
Conforme ya ha sido asentado, en autos no se configura dicha situacin.
X) Ante la especfica queja esgrimida sobre el punto, es dable asimismo recordar que la modificacin al
cdigo de fondo consagrada por la ley 25.297 mediante la introduccin del artculo 41 bis, establece como
circunstancia general de agravacin de los tipos penales que, cuando alguno de los delitos previstos en el
Cdigo Penal se cometiera con violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de
fuego, la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevar en un tercio en su mnimo y en su
mximo, sin que sta pueda exceder el mximo legal de la especie de pena que corresponda. Dicha norma
tambin dispone que la agravante no puede aplicarse cuando la circunstancia mencionada en ella ya se
encuentra contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.
Al instituir una escala penal ms gravosa para los supuestos en que medien las circunstancias aludidas, la
ley traslada aquello que tradicionalmente se haba considerado ponderable como pauta aumentativa por el
mayor contenido de injusto en orden a la naturaleza de los medios empleados a que alude el artculo 41 del
ordenamiento sustantivo para la determinacin de la pena hacia el nivel tpico, incorporando aquella
circunstancia como elemento objetivo y operando entonces como una calificante genrica que agrega a la ley
de fondo figuras agravadas respecto de todos los tipos penales que pueden cometerse con las referidas
modalidades. Entonces, ms all de lo que pudiera sealarse en torno a la tcnica legislativa utilizada, se trata
de una norma general que proyecta sus efectos a una pluralidad de figuras delictivas previstas en la parte
especial del cdigo, atributo que no es exclusivo de este precepto, puesto que lo mismo puede afirmarse, por
ejemplo, de la regulacin relativa a la tentativa (conf. esta Sala, causa Nro. 12.690, "Bettiga, Cristian y otros",
rta. 28/12/2004, voto del doctor Celesia).
Entonces, la decisin del tribunal de instancia que es ahora cuestionada por la seora defensora oficial
ante esta sede signific la correcta aplicacin al caso de la correspondiente escala punitiva, en virtud de lo
dispuesto en los artculos 41 bis y 79 del Cdigo Penal. Asimismo, la excepcin prevista en el segundo
prrafo del citado artculo 41 bis no resulta aplicable al delito de homicidio, que no contempla en sus diversas
modalidades tpicas a la violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego
como elemento constitutivo o calificante.
Tampoco ha de ser receptada la crtica dirigida contra la valoracin en calidad de agravante de la
nocturnidad, ya que la misma, atendiendo a las particulares caractersticas del suceso, y especialmente a la
forma bajo la cual el imputado se aproxim a la vivienda del damnificado segn surge de la declaracin de
este ltimo, se constituye en un evidente factor dirigido a facilitar la realizacin de la conducta tal como
lo ha concluido el sentenciante, circunstancia que abastece entonces su compulsa en el carcter aludido al
tiempo de graduar la sancin a imponer.
XI) En cuanto respecta a la pretendida consideracin en calidad atenuatoria de las circunstancias
expuestas por A.V. en relacin a los abusos sexuales que habra sufrido por parte de su padrastro, las cuales se
corresponderan con el requerimiento formulado por la defensa en su alegato, respecto a considerar en tal
carcter a "la emocin que lo impuls a delinquir" (ver fs. 5), debe repararse en que el a quo ha consignado
expresamente que, durante el debate, la nombrada sostuvo que en ningn momento lleg a contarle al acusado
los problemas que tena con su padrastro. Por ende, dicha situacin no poda erigirse en un disparador
emocional de la conducta de V., y, as entonces, su cmputo de acuerdo con el requerimiento en trato deviene
manifiestamente improcedente.
Tampoco cabe compulsar en tal carcter a la presunta situacin subjetiva que rode la realizacin de la
accin, que la defensa expresamente relaciona con la pretendida existencia de un error de prohibicin, ya que,
segn fue establecido al tratarse el correspondiente motivo de queja, la virtual existencia de algn error en el
acusado carece de relevancia jurdica alguna.
XII) En razn de lo expuesto, la impugnacin es improcedente, al no concurrir los supuestos establecidos
en los artculos 448 y 449 del Cdigo Procesal Penal, razn por la cual corresponde su rechazo, con costas
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(artculos 456, 459, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal).

As lo voto.
El doctor Mancini dijo:
Adhiero al voto del seor juez doctor Mahiques, en igual sentido y por sus mismos fundamentos.
As lo voto.
El doctor Celesia dijo:
Adhiero al voto del seor juez doctor Mahiques, en igual sentido y por sus mismos fundamentos.
As lo voto.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal de Casacin Penal resuelve:
rechazar por improcedente, con costas, el recurso de casacin interpuesto por la seora defensora oficial
departamental, doctora C. B. P. C., contra la sentencia dictada por el tribunal en lo criminal N4 de La
Matanza con fecha 8 de julio de 2004, por la cual se conden a J. O. V. a la pena de ocho aos de prisin,
accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de homicidio simple
en grado de tentativa, en concurso real con portacin ilegal de arma de fuego de uso civil.
Rigen los artculos 210, 373, 374, 448, 449, 456, 458, 459, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal.
Carlos Alberto Mahiques. Jorge Hugo Celesia Fernando Luis Mara Manzini.
30

CASO PRACTICO N 1
Delfina Ponce quien mantiene una deuda con Mario Benitz y cuyo origen
es un documento pagar suscripto por la Sra Ponce el 28 de Abril de 1999
por igual valor recibido en mercaderas. Mario Benitez intim
telefnicamente a Delfina Ponce, pero cansado de no tener respuesta y
sabedor de que aquella carece de fortuna, no insisti al respecto. Delfina
Ponce quiere que el Sr Benitz le provea nuevamente de mercadera y para
ello concurre al local comercial a pagar su deuda. Recibido el pago, Benitz
le manifiesta que no tiene inters en tener relacin comercial alguna con ella
por lo que se niega a la venta de los insumos de computadoras. La Sra.
Delfina Ponce comenta lo sucedido con un amigo y ste le advierte la
posibilidad de que el pago sea por error atento que la deuda est prescripta
y corresponde le sea desembolsado lo que pag por equivocacin.
La Sra Ponce concurre a su estudio:
1. Procede la accin por repeticin? Porqu?
2. Iniciada la accin referida, Ud. Juez como resolvera fundadamente.

INFORME:
Como respuesta general al caso, podemos decir que :La obligacin de pago de la
Sra. Ponce si bien esta suscripta en un pagar, su causa es un contrato de
compra-venta, con el Sr. Bentez el 28/04/1999.
Por lo tanto el privilegio de ejecutar por va ejecutiva, vence a los tres aos, con el
documento que lo fundamenta. Lo que no vence es la posibilidad de obtener el
pago por va ordinaria, atento al plazo ordinario de las obligaciones segn el Art.
4023 CC. : Toda accin personal pos deuda exigible se prescribe por diez
aos ... . Entonces, la obligacin es perfectamente exigible, y el pago realizado al
acreedor es totalmente valido y no corresponde iniciar ninguna accin tendiente a
obtener su repeticin.

En el caso de que se inicie la accin de repeticin, como juez, se puede rechazar

la accin inlimine, ya que no existe fundamento jurdico por tratarse de una
obligacin civil, y adems, al producirse el pago importa el reconocimiento de la
misma.
RECHAZO IN LIMINE DE LA DEMANDA: Art. 337 CPN.: Los jueces podrn
rechazar de oficio las demandas que no se ajusten alas reglas establecidas,
expresndole defecto que contengan. ...

Analizando, minuciosamente la situacin planteada, se encuentran varios institutos

jurdicos, que merecen su fundamento y explicacin en relacin con el caso
propuesto. Por ello a continuacin se expone lo investigado y analizado:
Segn la Teora de las Obligaciones, podemos analizar que las causas de las
obligaciones pueden ser 5: CONTRATOS, CUASI CONTRATOS, DELITOS, CASI
DELITOS, y la LEY. Entonces la causa de la obligacin de Pago es el contrato de
compra venta celebrado entre la Sra. Ponce y el Sr. Bentez, que genera para el
Sr. Bentez la obligacin de entregar la mercadera pactada y para la Sra. Ponce,
la obligacin de pagar por lo recibido. Siempre hay una causa, 500CC. :
Aunque la causa no este expresada en la obligacin, se presume que
31

existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario. Hay una presuncin IURIS

TANTUM, de existencia de causa, ya que nadie se obliga sin causa.
Aunque la causa no este expresada en el titulo en el que esta documentada la
obligacin, se presume que existe, salvo alegacin con prueba en contrario que
pesa sobre el deudor. Cam. Civil de Rosario, Sala II 13/5/86, Jurisprudencia 80-68.

OBLIGACIN NATURAL-OBLIGACION CIVIL: Las obligaciones naturales, son

situaciones objetivas que siendo ineficaces para exigir su cumplimiento coactivo,
confieren una justa causa para retener lo percibido.
515 CC.: ...Naturales son las que fundadas solo en el derecho natural y en la
equidad, no confieren accin para exigir su cumplimiento, pero cumplidas
por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razn de ellas,
tales son:...
516 CC.: El efecto de las obligaci9ones naturales es que no puede
reclamarse lo pagado, cuando el pago de ellas se ha hecho voluntariamente
por el que tenia capacidad legal para hacerlo.
Se deduce lo siguiente:
a. El acreedor carece de accin para obtener su ejecucin forzada.
b. Autoriza a quien recibe dicha atribucin patrimonial a retenerla, siempre que
haya sido efectuada espontneamente por el deudor.
c. Tiene un fundamento legitimo que justifica la retencin.
El efecto principal del cumplimiento de la obligacin natural es la irrepetibilidad .de
la atribucin patrimonial realizada espontneamente.
Por PAGO VOLUNTARIO se entiende que es el obrar realizado por el deudor con
intencin discernimiento y libertad acorde 897 CC..
AUSENCIA DE FACTORES EXTERNOS DE Coercin, an cuando el deudor no
tuviere conciencia de la inexigibilidad de la deuda. Basta con que la atribucin
patrimonial sea realizada libremente, sin coerciones externas, segn el Art. 791
CC.: No habr error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado,
en los siguientes casos: inc.2: Cuando se hubiese pagado una deuda que
ya se hallaba prescripta.

PRESCRIPCIN: Sobre esta institucin, trata el Libro IV del CC:, en la Seccin

Tercera, cuando trata la Adquisicin y Perdida de los Derechos Reales y
Personales por el transcurso del tiempo.
3949CC.: La Prescripcin Liberatoria es una excepcin para repeler una
accin por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso
de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere.
Aqu se habla de una PASIVIDAD, por parte del titular que pudiendo hacer valer su
derecho , no lo ejerce.
Tambin se menciona que de TRANSCURRIR UN TIEMPO SEALADO por la ley,
para que se produzca la perdida del derecho creditorio en su calidad de
obligacin civil, quedando solo la obligacin natural que era inherente a la relacin
jurdica establecida.
3956 CC.: La prescripcin de las acciones personales, lleven o no
intereses, comienza a correr desde la fecha del titulo de la obligacin.
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4023 CC.: Toda accin personal por deuda exigible se prescribe por diez
aos, salvo disposicin especial. ...

PAGO: Es el momento culminante de la vida de las obligaciones.

Tiene como efectos principales: Extinguir el crdito y Liberar al deudor, y
secundariamente implica el reconocimiento de la obligacin, la confirmacin del
acto jurdico y la consolidacin del contrato que le dio origen.
725 CC.: El pago es el cumplimiento de la prestacin que hace el objeto de
la obligacin, ya se trate de una obligacin de hacer, ya de una obligacin de
dar.
La intimacin telefnica que el Sr. Bentez, hace a la Sra. Ponce, no puede tenerse
como valida, ya que dicho requisito previo a la ejecucin debe ser una declaracin
de voluntad unilateral, no formal y receptiva, que facultativamente el acreedor
dirige al deudor por la cual le reclama en forma categrica el cumplimiento de una
prestacin ya exigible.

PAGO POR ERROR: Esta definido en el Art. 784 CC.: El que por un error de
hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad
en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibi. En este caso es
necesario que el accipiens no tenga titula, para exigir el pago. Segn al nota del
cdigo y siguiendo a Marcad: ... el principio de equidad del derecho civil, no
permite enriquecerse con lo ajeno y que un supuesto acreedor se quede con una
suma o con una cosa que no se le deba, o que no la deba el que la entrega.
Cuando a el nada se le debe, es indudable que no puede apoyarse en el error
ajeno...
791CC.: No habr error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese
pagado, en los siguientes casos:
inc2. Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta.
No podemos asociar la situacin plateada con el pago por error, ya que en el pago
realizado por la deudora, ya que se encuentran perfectamente identificados tanto
deudor como acreedor validos. Ni an en el caso de que la deuda haya prescripto
habria error, aunque la deuda es perfectamente exigible al momento del pago.

ACCION DE REPETICIN: Al resultar el pago valido de una obligacin

perfectamente exigible (civil), el hecho de que espontneamente se haya
cumplido, no hace procedente la accin de repeticin de pago. Adems ya se
encuentra fundamentado en el Art. 791CC anteriormente expuesto.

PAGARE: En el Titulo XI De los vales, billetes o pagares Capitulo I , segn dec-

ley 5965/63, se regula lo referido al pagar:
Art. 103 CCOM.: Son aplicables al vale o pagare, en cuanto no sean
incompatibles con la naturaleza de ese titulo, las disposiciones de la letra de
cambio, relativas ... a la prescripcin (Art. 96 y 97)...
El Art. 96, como hemos visto, trae plazos de prescripcin distintos segn se trate
de la accin contra el aceptante (3aos) o de la accin contra el librador o
endosantes (1 ao).
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Art. 104 establece que El suscriptor del vale o pagar queda obligado de la
misma manera que el aceptante de una letra de cambio...
De manera que, si bien el Art. 103 remite a los Art. 96 y 97, el Art. 104 equipara la
obligacin del librador del pagar a la del aceptante de la letra. Por lo tanto, la
accin contra l debe prescribir a los 3 aos.
La doctrina y la Jurisprudencia ( La Ley, 121- 688; 124-1116; etc..) sostienen que
la accin contra el librador de un pagar prescribe a los 3 aos, basndose en
general, en las siguientes razones:
. El librador del pagar, dado que en este titulo no hay aceptacin, es el principal
obligado cambiario. Contra el librador del pagar, se ejercita la accin directa y no
la accin de regreso. La accin cambiaria contra el librador del pagar procede sin
necesidad de protesto. De que manera que, en general, la situacin del librador
del pagar es muy similar a la del aceptante de la letra.
Art. 523 CPN.: Los ttulos que traen aparejada ejecucin son los siguientes:
Inc.5 La letra de cambio, factura de crdito, cobranza bancaria de factura de
crdito, vale o pagar, el cheque y la constancia de saldo deudor en cuenta
corriente bancaria, cuando tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las
disposiciones del Cdigo de Comercio o Ley especial. ...
Vencido el plazo, lo nico que pierde el acreedor es la posibilidad del juicio
ejecutivo, luego le solo puede ejecutar por va ordinaria, hasta los10 aos.

Como conclusin, no procede la accin de repeticin, porque la obligacin se

encuentra en plazo exigible y no se pago por error.

Caso Practico N 2
Antonia Cabrera de Martinez, de 62 aos de edad, don tres inmuebles a su
hija Mara Ester Martinez de Houriet, mayor de edad, casada , y a sus nietas
Pilar y Amparito Houriet, de 12 y 10 aos de edad, condicionando la
donacin a dos hechos: 1. que la aceptacin de la donacin de sus nietos
fuera otorgada nicamente por su hija y madre de las menores, con total
prescindencia de la intervencin del padre de los mismos, y 2. que mientras
sus nietos fueran menores de edad la administracin de los bienes donados
solamente fuera ejercida por su madre Mara Ester.
En el mismo acto de la donacin la Sra Mara Ester Martinez de Houriet-
codonataria y madre de los codonatarios-acept la donacin en su nombre y
en el de sus hijos.
Al pretender inscribir la escritura de donacin en el Registro de la Propiedad
Inmueble ste formul una objecin al cuestionar que la madre no pudo en el
caso ejercer por s sola la patria potestad, sino que necesariamente debi
intervenir el padre de las menores: el conocido empresario textil Marcelo
Houriet.
Confundida Mara Ester, concurre a su Estudio Jurdico.

1.Quin posee la facultad de disponer sobre los bienes de los menores?

Con qu lmites?
34

2. Qu derechos tiene la madre ejerciendo la patria potestad compartida

sobre los bienes de sus hijos menores?
3. Puede uno de los padres que ejercen la patria potestad compartida
aceptar la donacin de un inmueble a favor de sus hijos menores con estas
dos condiciones: 1. que la aceptacin de la donacin de sus nietos fuera
otorgada nicamente por su hija y madre de las menores, con total
prescindencia de la intervencin del padre de los mismos, y 2. que mientras
sus nietos fueran menores de edad la administracin de los bienes donados
solamente fuera ejercida por su madre Mara Ester.
4. Qu categora de acto sobre los bienes de los menores es una donacin
de este tipo?
5. Qu normas jurdicas son las que regulan el caso?
6. Cmo abogado de la Sra Martinz de Houriet qu consejo legal le brinda?
Porqu?

1.MARCO TEORICO
Dentro de la situacin practica planteada, se fueron reconociendo las siguientes
instituciones jurdicas, abarcando al derecho civil , especficamente la teora de los
contratos y la parte especial relacionada con la Donacin, y al derecho de familia,
concretamente a la institucin de la Patria Potestad. Pero tampoco se deja de lado
las formalidades exigidas, abarcando tambin al Derecho Registral.

CONTRATO:
El contrato definido en el Art. 1137 del Cdigo Civil como acuerdo de varias
personas sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus
derechos, es una de las especies dentro del genero acto o negocio jurdico.
El Codificador previo, la figura del Acto Jurdico en el Libro Segundo, Seccin
Segunda, Titulo II; lo defini (Art. 944: Son actos jurdicos los actos voluntarios
licito, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones
jurdicas, |crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos ), la nota
especifica del acto jurdico que sirve para distinguirlo de los dems actos es su fin
jurdico: nacimiento, modificacin o extincin de una relacin jurdica. Luego lo
clasifico en los Art. 945 y 947, preciso su objeto (Art. 953) y se ocupo
especialmente de los vicios que pueden afectarlo: simulacin (Art. 955 a 960) y
fraude (arts. 961 a 972), as como dela forma (arts. 973 a 978)
Se destaca el rol de la autonoma privada o autonoma de la voluntad, como
elemento interno, aunque con diversa intensidad segn se trate de negocios
patrimoniales o familiares, pero nunca soberana ni independiente sino en la
medida que la autorice el ordenamiento jurdico. Por lo tanto, en sentido negativo
significa que nadie puede ser privado de sus propios bienes o ser constreido a
ejecutar prestaciones a favor de otros, contra su voluntad o con independencia de
ella, y en sentido positivo, que las personas pueden, por un acto de su voluntad,
constituir, regular o extinguir relaciones patrimoniales. Cada persona no obedece,
en principio, mas que a su voluntad, y no puede ser vinculada por la voluntad de
otra si la ley no lo consiente.
35

El contrato regla de un modo inmediato o directo las relaciones jurdicas

patrimoniales obligacionales, es decir las propias del Derecho creditorio.
Lo que hace del Contrato una categora del Derecho Comn es su carcter de
fuente de las obligaciones.

CONTRATO DE DONACION
1789: HABRA DONACIN, CUANDO UNA PERSONA POR UN ACTO ENTRE
VIVOS TRANSFIERA DE SU LIBRE VOLUNTAD GRATUITAMENTE A OTRA,
LA PROPIEDAD DE UNA COSA.
Siguiendo la teora de los contratos, resulta imprescindible clasificarlos, ya que
hace a la esencia de cada tipo, la caracterstica especifica que se le asigna, de
esta manera tenemos que el Contrato de Donacin tiene como caracteres
esenciales:
. Acto entre vivos, ya que en nuestro derecho no hay donaciones para despus de
la muerte segn lo establece el Art. 1790
. Obliga a transferir una cosa, la redaccin del Art. 1789 es impropia, porque en el
dice que la donacin transfiere la propiedad de una cosa, que no es exacto porque
no basta el solo titulo para producir ese efecto, sino que tambin es necesaria la
tradicin de la cosa y tratndose de inmuebles se requiere la inscripcin en el
registro de la propiedad.
. A titulo Gratuito, debe haber un desprendimiento de bienes por parte del donante,
sin compensacin por la otra parte o sea del donatario. Debe haber un
empobrecimiento por una de las partes y un enriquecimiento por la otra. ANIMUS
DONANDI: La donacin exige gratuidad, la transferencia del bien se hace sin
recompensa patrimonial. Lo que no es lo mismo que desinters.
. Formal y Solemne, en principio la donacin es un acto no solemne, pero la
excepcin es la solemnitatem, segn lo prescribe el Art. 1810 Deben ser
hechas ante escribano pblico, en la forma ordinaria de los contratos, bajo
pena de nulidad:
1. Las donaciones de bienes inmuebles;
2. Las donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias.
Respecto de los casos previstos en este articulo no regir el Art. 1185.
Las donaciones al Estado podrn acreditarse con las constancias de
actuaciones administrativas.

Jurisprudencia:La Escritura Publica tiene el carcter del requisito Ad

Solemnitatem, en las donacin de inmuebles (Cmara Civil 2da 11/5/931 J.A., 35-
950, SCBS, 3/7/951, L.L.
Debe estimarse que la particin por donacin (Art. 3523) se hizo por escritura
publica si en esta no solo se transcribe el convenio privado por el que aquella se
celebro, sino que tambin concurrieron todas las partes ratificando su
consentimiento ( Cmara Nacional Civil D. 12/5/952 L.L. 70-684).
Las donaciones del Art. 1810 deben ser aceptadas en la misma escritura publica,
si estuviere ausente por otra escritura de aceptacin que pueda ser otorgada ante
escribano publico o a falta de este, ante el juez de paz del lugar y dos testigos.
36

La ley no habla del consenso o del concurso de voluntades, no se habla de

aceptacin y alude al mismo tiempo a la transferencia de propiedad.
El Cdigo establece que el consentimiento o conformidad del donatario debe
prestarse en la misma forma y con las mismas solemnidades que las exigidas para
la donacin (1811). Dicha aceptacin puede hacerse por acto separado y tambin
tcitamente recibiendo la cosa donada, cuando no fuera requerido un instrumento.
Este concurso de voluntades es de rigor, segn el Art. 1814.
La donacin puede realizarse con relacin a distintas personas, conjunta o
separadamente. El Art. 1794 se refiere a los beneficiarios alternativos y tambin a
cuando quedan favorecidos varios sujetos conjuntamente.
Cuando la donacin es solidaria, la muerte de uno de los donatarios, la renuncia
de uno de ellos, o la revocacin respecto de alguno, no perjudica a los dems. Lo
mismo seria si se tratara de una cosa indivisible.

Lafaille establece como caracteres Esenciales de la Donacin : Transferencia de

dominio, Carcter actual e irrevocable de la transmisin y voluntad de realizar la a
titulo gratuito.

En cuanto a la Capacidad se establece el principio general en el Art. 1160, segn

el Art. Art. 1804 Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones, los que
pueden contratar, salvo los casos en que expresamente las leyes
dispusiesen lo contrario.

Se toma como punto de partida el instante e que el contrato queda perfecto, que
dentro de nuestro rgimen es cuando se produce el acuerdo de voluntades:
Art. 1809 La capacidad del donante debe ser juzgada respecto al momento
en que la donacin se prometi o se entrego la cosa. La capacidad del
donatario, debe ser juzgada respecto del momento en que la donacin fue
aceptada. Si la donacin fuese bajo condicin suspensiva, en relacin al da
en que la condicin se cumpliese.
Art. 1797 Nadie puede aceptar donaciones, sino por si mismo o por medio
del que tenga poder especial suyo al intento, o poder general para la
administracin de sus bienes, o por medio de su representante legitimo.

No es objetable que la aptitud del beneficiario para recibir por donacin se

considere respecto del momento en que presto su conformidad; pero en cambio
parece de fundamento el subordinar este requisito al cumplimiento de la condicin.
Con esta modalidad o no, el contrato ha existido desde que medi el acuerdo de
voluntades; fuera de que el efecto retroactivo del cumplimiento ( Art. 543)
desvanecera cualquier dificultad de orden tcnico.

La donacin implica en este sistema una transferencia seria, til y firme:

Seria, como resultado de la voluntad deliberada.
til, en el sentido de que produce de inmediato los efectos que se tuvieron en
mira.
Firme, en cuanto est exenta del peligro de la revocacin admutum y no puede
quedar sin valor mas que por causas derivadas de la ley.
37

PATRIA POTESTAD:
Segn el Art. 264 la Patria Potestad es un conjunto de deberes y derechos
que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos,
para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y
mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado..... Segn este
articulo, la Patria Potestad es conjunta, o sea que le es atribuible a ambos padres,
como una especie de representacin de los hijos menores en su beneficio.

En el caso planteado, se requiere para la aceptacin de la donacin ( y por ende el

perfeccionamiento del contrato), el consentimiento tambin del padre las menores,
como tambin para la administracin de los bienes que ingresen en su patrimonio,
segn consta en :264 quater ... se requerir el consentimiento expreso de
ambos padres para los siguientes actos:
inc 6. Disponer de bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de
los hijos cuya administracin ejercen, con autorizacin judicial.
Inc. 7 . Ejercer actos de administracin de los bienes de los hijos, salvo que
uno de los padres delegue la administracin conforme lo previsto en el Art.
294.
En todos los casos, si uno de los padres no diere su consentimiento, o
mediara imposibilidad para prestarlo, resolver el juez lo que convenga al
inters familiar.

Este principio , encuentra su excepcin en la siguiente norma, que tiene en cuenta

la situacin planteada:293. los padres son los administradores legales de los
bienes de los hijos que estn bajo su patria potestad, con excepcin de los
siguientes:
inc2. Los adquiridos por herencia, legado o donacin cuando hubieran sido
donados o dejados por testamento bajo la condicin de que los padres no
los administren.

Y la reglamentacin de dicha excepcin , se presenta en el siguiente Art.:

294. La administracin de los bienes de los hijos ser ejercida en comn
por los padres cuando ambos estn en ejercicio de la patria potestad.....
Los podrn designar de comn acuerdo a uno de ellos administrador de los
bienes de los hijos, pero en ese caso el administrador necesitar el
consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran tambin
la autorizacin judicial. .....

295. La condicin que prive a los padres de administrar los bienes donados
o dejados a los hijos, no los priva del derecho al usufructo.

RESOLUCION
Ante la situacin planteada, lo aconsejable como abogado seria,
Ante el primer interrogante, explicar al cliente que la patria potestad es ejercida
conjuntamente, por ambos padres, y por lo tanto ante esta situacin en la que el
patrimonio de los menores se encuentra en juego, ya que se incrementara, con
38

mayor razn se necesita para el perfeccionamiento de la donacin la autorizacin

del padre.
Se manifestara que la madre tiene iguales derechos que el padre, pero ante la
situacin se puede subsanar la autorizacin del padre con una autorizacin
judicial.
Y tambin se expresara que es posible que la donacin se cumpla con la
condicin establecida por la donante, ya que con la autorizacin judicial, no solo
se perfecciona la donacin, sino que tambin se evita el problema que ocasionara
el rechazo por parte del padre, ya que el juez, apreciara que se incrementara el
patrimonio de los menores, por sobre todo tipo de relacin familiar. Tambin, en el
mismo acto, se solicitara que el juez designe como nica administradora de los
bienes de los menores a la madre.
Ante todo se explica que se trata de un contrato de donacin con condicin, una
modalidad exigida para el cumplimiento y perfeccionamiento del contrato.
Que ante todo es necesaria la intervencin judicial para subsanar la autorizacin
paterna y para que con posterioridad se pueda proceder a la Inscripcin Registral,
requerida para perfeccionar el contrato ( previa escritura publica) segn lo
analizado en el marco terico de los contratos.

CASO PRACTICO N 3
El Sr Angel Villagra, de 65 aos de edad, es diabtico y se encuentra
internado en un Hospital de la Ciudad de Crdoba. A consecuencia de su
diabetes sufre una infeccin en el pie derecho denominada pie diabtico,
la que ha engangrenado el miembro. La nica solucin brindada por el
equipo mdico es la amputacin del miembro hasta la rodilla, operacin a la
que Angel se niega.
Su hijo, el Sr Carlos Angel Villagra, de 32 aos de edad, concurre
angustiado a su Estudio Jurdico a fin de consultarlo sobre la posible
autorizacin judicial para efectuar la amputacin de su padre contra la
negativa de ste.

Cmo abogado diligente reflexione sobre las siguientes cuestiones:

1. Cul es la situacin jurdica del Sr Angel Villagra en relacin a su
capacidad?
2. El Sr Angel Villagra posee discernimiento intencin y voluntad para tomar
una decisin de esa naturaleza?
3. Cul es el derecho subjetivo en juego en el caso planteado?
4. Quin posee el derecho a decidir una intervencin sobre su propio
cuerpo?
5. El Sr Carlos Angel Villagra, hijo del Sr Angel Villagra: posee el derecho
subjetivo a suplantar la voluntad de su padre?
6. Desde la perspectiva del Derecho Constitucional: Cmo argumenta cada
una de las posiciones referenciadas?
7. Qu normas legales considera aplicables al caso? Porqu?
Como abogado del Sr Villagra hijo, Qu estrategias profesionales utilizara?
8. Si Ud. fuera el Juez de la causa: resulvala fundado en normas legales.
39

Dentro del caso planteado se encuentran las siguientes instituciones del

Derecho, que se enmarcaran en el dentro del Constitucional,
especficamente de los Derechos Humanos:

. Derechos Humanos propiamente dichos:

En esta opinin, dada con anterioridad a la sancin de la Constitucin del ao
1853, observamos que se contemplan y fundamentan la inclusin de los derechos
humanos.
Nuestra Constitucin , en su primera parte, trata de las declaraciones, derechos y
garantas, tambin incluye variadas normas de organizacin que, un tanto
desordenadamente, se encuentran dispersas en los primeros 43 artculos, incluido
el 14 bis. El principio es los derechos nunca son absolutos, sino que pueden ser
siempre reglamentados por las leyes por razn de bien comn, doctrina explicita y
permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; tenemos tres
generaciones de derechos:

- De Primera Generacin: los clsicos derechos del individualismo, a la libertad y a

la conducta propia, hijos de la revolucin francesa.
Derechos Personalsimos: Los que tiene todo individuo a partir de su propia
existencia, que no se ejercen en correlacin con otros derechos por parte de
terceras personas: el derecho a la vida, a la intimidad y a la objecin de
conciencia, a entrar, permanecer o salir del territorio, y a fijar domicilio.
Derechos Civiles.
- De Segunda Generacin: Con impacto Social, donde se convierten en derechos
grupales.
- De Tercera Generacin: Los denominados derechos colectivos.
- De Cuarta Generacin: Son todas las manifestaciones del derecho a la
informacin.
Entonces se encuadraran dentro de los derechos de Primera Generacin,
especficamente de los Derechos Personalsimos.

. El Derecho a la Vida: se trata de un derecho implcito tanto en el Art. 33 como en

la flamante clusula del inciso 23 del articulo 75. Por esta ultima, el Congreso
queda obligado a dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en
proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la
finalizacin del periodo de enseanza elemental, y de la madre durante el
embarazo y el tiempo de lactancia.
En el derecho Argentino la vida est protegida a partir de la concepcin. As lo
determinan el Cdigo Civil, la Convencin Americana sobre los Derechos
Humanos ( Pacto de San Jos de Costa Rica) y la reserva formulada por la
Republica Argentina a la Convencin sobre el Derechos del Nio.

En la reforma de 1994 a nuestra Constitucin Nacional se ratific explcitamente

los derechos de la personalidad, pues con la incorporacin de los Tratados, Pactos
40

y Convenciones prevista en el artculo 75 inciso 22 (con jerarqua superior a las

leyes), y la incorporacin de los artculos 37, 39, 41, 42 y 43 ha quedado
establecido en nuestro ordenamiento jurdico un sistema ntegro de proteccin de
los derechos personalsimos.
Aun cuando lo ptimo sera la adecuacin de nuestro derecho interno a lo
normado por los Tratados, estimamos, en concordancia a lo sostenido por muchos
autores, que los derechos fundamentales reconocidos por estos Tratados son
directamente operativos y no necesitan de ley especial alguna que los ponga en
accin. Es el Art. 31 de nuestra Constitucin Histrica, cuando dispone:

Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten

por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley
suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn
obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposicin en
contrario de que contengan las leyes o constituciones provinciales,....
De la interpretacin de este Art. 31, nosotros hemos concluido en la existencia de
una "supremaca constitucional en sentido estricto", que sera la de la CN respecto
de todo el derecho infraconstitucional, ya sea nacional o provincial; y de una
"supremaca constitucional en sentido amplio" que es el de todo el orden jurdico
nacional respecto de los provinciales.

- Medios de proteccin de los derechos de la personalidad

Amparo: es la accin que tiene por objeto la pretensin tendiente a que se deje
sin efecto un acto u omisin de autoridad pblica o de un particular que en forma
actual e inminente, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, los derechos o garantas explcita o implcitamente reconocidos por la
Constitucin Nacional, con excepcin de la libertad individual tutelada por el
hbeas corpus.
En el orden nacional la Corte Suprema de Justicia de la Nacin marc el rumbo a
partir de los casos Siri y Kot.
La proteccin de los derechos tutelados constitucionalmente resulta una cuestin
que va ms all de las vulneraciones concretas que puedan producirse. Se trata
sin duda de uno de los pilares del sistema institucional. De nada serviran las
garantas constitucionales si no hay un mecanismo al cual recurrir en caso de
violacin de aquellas.
En nuestro pas la primera manifestacin en este sentido se da con el Habeas
Corpus, destinado a proteger la garanta constitucional de la libertad personal. Es
una garanta tpica de la libertad. Institucin dada en amparado de todos los
derechos que constituyen el elemento dinmico de la libertad (facultad de hacer) y
todas las inviolabilidades que constituyen su elemento esttico.
Desde un punto de vista lgico el recurso de amparo es el gnero, en cuanto
tutela todas las garantas constitucionales, y el habeas corpus una de sus
especies.
Cuando hay un acto u omisin de una autoridad o de un particular lesivo de un
derecho constitucionalmente garantizado, expresa o implcitamente, se puede
recurrir a la justicia solicitando en virtud de su contradiccin con la norma
41

constitucional que se constituye en ilegtima, para que dicho acto cese o la

omisin se transforme en accin.
Ya podemos advertir que el sistema funciona como un resorte de proteccin.
Quien es afectado por la violacin constitucional puede accionar provocando la
reaccin del sistema.
Tambin de lo dicho se desprende cual es la solucin que se persigue. El juez
ordenar el cese del acto lesivo o la comisin de la actividad omitida.
Otro corolario de lo expuesto es que podemos distinguir dentro del gnero
Recurso de Amparo a dos especies: la accin de prohibicin y la accin de
ejecucin, segn se trate de provocar el cese o el ejercicio de un acto u omisin
respectivamente.
Hoy aparecen nuevas manifestaciones especiales como por ejemplo el habeas
data y el amparo ambiental.

Segn Matilde Zavala de Gonzlez, se advierte que, pese al desarrollo doctrinario

que los derechos de la personalidad han tenido en los ltimos tiempos, el aspecto
relativo a su proteccin y a la instrumentacin de medios de tutela eficaces y
rpidos se encuentra descuidado, siendo los existentes insuficientes para tales
fines.
Los medios de proteccin de los derechos de la personalidad, pueden ser
clasificados en:
a) preventivos;
b) de cesacin,
c) repertorios y
d) punitivos.
Los preventivos tienen por objeto o bien evitar el acaecimiento del dao cuya
produccin ha sido amenazada, o bien eliminar la continuacin del acto lesivo que
ya ha comenzado a producirse, mediante la destruccin de sus causas.
Los remedios de cesacin del dao representan en el mbito de los derechos
personalsimos un papel importante, que es previo a la propia reparacin y
punicin. En efecto, al sujeto afectado le interesa en primer lugar, y antes que
nada, hacer cesar los efectos o consecuencias lesivas del acto.
Los medios de proteccin repertorios, como su mismo nombre lo indica, son
aquellos que tienen por objeto reponer al titular en el goce y disfrute del derecho
lesionado, ya mediante el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, ya
mediante la indemnizacin pecuniaria de los daos y perjuicios materiales y/o
morales padecidos.
Finalmente, los instrumentos de proteccin punitivos son aquellos que tienen por
finalidad el prevenir la produccin de daos futuros similares por el mismo ofensor.

JURISPRUDENCIA:
Al realizar la bsqueda de casos relacionados, con el planteado, tambin se
encontr ponencias en distintos Seminarios de Derecho de Nuestro Pas, en
donde no solo se mencionaba la aplicacin de la ley al marco concreto, sino
tambin la fundamentacion y legislacin relacionada con el caso, con lo que
considero merece ser incluido dentro del este marco terico.
42

. Consentimiento informado Por Juan Carlos Alongi

En principio, el mdico no puede efectuar ningn tipo de tratamiento, sin recabar el
consentimiento del paciente. El consentimiento est asociado a la idea de
informacin, la que debe ser clara adecuada, completa y continua
Se debe respetar la voluntad del paciente. Se trata del seoro sobre su propio
cuerpo y el derecho al elegir la forma de vivir su enfermedad.
El profesional que realiza una prctica sin el consentimiento informado del
paciente, comete una agresin, por la cual debe responder. El paciente tiene
derecho a disponer de su cuerpo y la sola violacin de ste derecho da nacimiento
a la obligacin de resarcir del galeno.
En la relacin mdico-paciente el consentimiento informado, en los albores del
siglo XXI, presenta aristas an no resueltas:
- El respeto al principio de la autonoma de la voluntad.- En este punto
resta conciliar la total revelacin necesaria para asegurar la libertad de decisin
del paciente.-
- Priorizar la salud del paciente.- Se dice que la total revelacin es
perjudicial para la salud del paciente y que estos no son capaces de manejar la
informacin mdica para as tomar decisiones adecuadas.-
- La interaccin mdico paciente: apunta a establecer en la relacin
mdico paciente un equilibrio sobre el respeto a la condicin del ser humano de
cada uno de ellos. Rechaza el hecho de que sea el mdico o el paciente el que
tome la decisin, pues sera incompatible con el respeto mutuo si hay supremaca
de uno sobre el otro. Se transforma en un proceso ms emocional que racional. Si
ha de humanizarse la relacin mdico paciente, debe hacerse sobre la base del
respeto y colaboracin mutua.-
As por ejemplo la negativa injustificada del paciente a someterse a una revisacin
o tratamiento mdico, no autoriza al enfermo a prevalerse de esa contingencia,
para obtener beneficios en detrimento de terceros.- De no ser as ello se
transformara en un abuso del derecho personalsimo a la integridad personal,
adems de resultar contrario a la moral y las buenas costumbres. ( arts. 1071 y
953 del Cd. Civil).-
El consentimiento es la voluntad convergente o coincidente de dos partes - cum
sentire - : sentir con otro o juntamente con otro.-

TRATAMIENTO DEL TEMA EN NUESTRO DERECHO POSITIVO

En algunos casos, el texto Constitucional resuelve el tema en anlisis. Verbigracia
la Constitucin uruguaya en su artculo 44: Todos los habitantes tienen el deber de
cuidar su salud, as como el de asistirse en caso de enfermedad.-
En nuestra Ley Mxima, debemos comenzar por su Art. 19 .- En el citado
precepto, se encuentran consagrados el " principio de reserva", protegindose
asimismo la esfera de la "privacidad" de la persona.-
El Art. 33 de la C.N., que reconoce los " derechos implcitos " o tambin llamados
"derechos y garantas innominadas".-
En el artculo 42, luego de la reforma de 1.994, se prescribe que: Los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de
consumo....a una informacin adecuada y veraz". Ello implica, lisa y llanamente,
que el deber de informar al consumidor ha adquirido jerarqua constitucional.-
43

Con la consagracin de once instrumentos internacionales con "jerarqua

constitucional originaria", a los que se agrega con "jerarqua constitucional
derivada" la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas, mediante la reforma de 1.994, ubican a dichos instrumentos junto a la
Constitucin Argentina en la cspide de la pirmide normativa conformando el
Bloque de la Constitucin Federal.- Resulta, entonces, imprescindible citar el
Artculo 75 inc. 22, de nuestra Carta Magna.-

LEGISLACION SOBRE LA MATERIA. Y ANTECEDENTES

JURISPRUDENCIALES.-
En el mbito nacional, el ejercicio de la medicina, se encuentra regulado por la ley
17.132.- La citada norma, en su Art. 19 consagra como principio el respeto a la
autonoma de la voluntad del paciente en lo que se refiere a los tratamientos
mdicos. En esta norma slo se habla de consentimiento, para el caso de las
intervenciones mutilantes. Actualmente, en virtud de lo dictado por el Art. 16 del
Cdigo Civil, se hace extensivo a todo tipo de tratamiento o intervencin
profesional.- .-
ltimamente, ha comenzado a afianzarse, una corriente jurisprudencial, que a los
supuestos tradicionales de conductas de profesionales mdicos generadoras de
responsabilidad, ha sumado ahora la que deriva directamente en la falta de
informacin previa y adecuada.- Y ello es as, toda vez, que el deber de
informacin forma parte de la buena fe contractual ( Art. 1.198, 1era. Parte, del
Cd. Civil).
Rescatamos el voto preopinante y que hizo mayora que concretara el Dr. Farrel,
porque hace al cogollo de las presentes reflexiones, considerando que si bien
no haba existido mala praxis en el sub. examine, la accin contra el hospital
deba prosperar. El motivo consiste en el riesgo del procedimiento, del cual
el paciente no fue advertido.- Si bien en el caso no era legalmente exigible la
conformidad por escrito del paciente, Art. 19 inc. 3 de la ley 17.132, por cuanto no
se trataba de un estudio que implicara mutilacin; se aplic el mismo por analoga
(Art. 16 del Cdigo Civil). Un adulto tiene derecho a tomar por su propia
cuenta aquellas decisiones que signifiquen adoptar un determinado plan de
vida.-
Si del caso surge que ninguno de los servicios prob haber informado al actor
sobre los riesgos del estudio panarterial al cual fue sometido, padeciendo
consecuencias posteriores graves a raz de su realizacin, y ambos servicios son
dependientes del hospital demandado, es ste el que debe responder ( Art. 1113
del Cd. Civil) por ello y no por mala praxis, pues en el caso el estudio era
necesario realizarlo ( del voto del Dr. Craviotto).- Se priv al paciente del derecho
de eleccin.-

EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA Y LA OBJECION DE CONCIENCIA

La expresin objecin de conciencia que recientemente ha adquirido gran
atencin de la doctrina y jurisprudencia ha evolucionado con el tiempo, siendo
susceptible de diversas acepciones. El tema no solo es moral o religioso, sino
fundamentalmente jurdico.
44

En sentido amplio, tradicionalmente se consider por objecin de conciencia el

incumplimiento de un deber o mandato legal, por parte de quien lo considera
contrario a los mandatos de su propia conciencia, asumiendo el objetor las
consecuencias disvaliosas que ese incumplimiento legal le trae aparejado.
En suma: la objecin de conciencia es un acto individual, aunque sea
repetido por un nmero indeterminado de personas. No es susceptible de
tener una expresin colectiva y deriva directamente de la libertad de
conciencia personal.
Es un acto enteramente privado que consiste nada ms ni nada menos que en
una manifestacin exclusiva y privada de un imperativo interior. El objetor no
cumple la ley por entender que ella es injusta, no para que deje de serlo.
Colocado el sujeto ante la alternativa de violar la ley o su imperativo de conciencia
opta por la infraccin legal y el castigo. Su pretensin radica en que se le
reconozca el derecho a la diferencia, a no tener que realizar conductas que
interpreta que son inmorales.

La objecin de conciencia a recibir tratamientos mdicos.-

Los Testigos de Jehov, a travs de su firme y sistemtica negativa a recibir
transfusiones de sangre, fundados en una interpretacin literal del pasaje
bblicodel Levtico 17,10 han generado en todo el mundo, -incluido nuestro pas-
jurisprudencia abundante sobre los lmites del poder del estado para imponer
contra la voluntad del paciente, un tratamiento mdico indicado como necesario
par la conservacin de la salud y/o la vida.
De hecho, siendo el consentimiento del paciente el requisito que legitima la
intervencin mdica y no existiendo ley que imponga la obligatoriedad de
los tratamientos mdicos, de acuerdo al esquema que vengo desarrollando
estaramos ante una objecin de conciencia impropia.
Tratndose el caso de un hombre adulto, conciente y libre, no caba
imponerle tratamiento que haga violencia a sus ntimas convicciones.
Antes y despus de Bahamondez otros tribunales se pronunciaron con
relacin a la objecin de conciencia.
1.- Mayores: Caso Gallacher.- Este caso fue resuelto por la Sala G de la Cmara
Civil de la ciudad de Buenos Aires.
Se trataba de una mujer adulta, de 30 aos, Testigo de Jehov, enferma de
leucemia aguda y con hijos pequeos a su cargo, que con el acuerdo expreso de
su cnyuge se opona a que se le realizaran transfusiones de sangre indicadas por
los mdicos.
El Fiscal de Cmara entre otras consideraciones en su dictamen sostuvo que
desde el principio del proceso constitucional, el Estado Federal ha reverenciado lo
que se ha dado en llamar el hecho religioso.
Destac la existencia de una voluntad real y lcida y su deseo de seguir viviendo
pero no a costa del sacrificio de sus convicciones.
A su turno el Asesor de Menores al dictaminar sobre el efecto que la decisin
tendra sobre los hijos de la enferma sostuvo que los menores se encuentran en la
alternativa de solicitar que su madre viva a costa de sus creencias, o que asuma
hasta las ltimas consecuencias su fe y entregue su vida; logrando de este modo
45

para sus hijos, el ejemplo de una madre heroica que entrega su vida por sus
convicciones.
El tribunal citando el caso Bahamondez prioriz la objecin de conciencia,
diciendo que el derecho de decidir la forma en que se pueda morir es un derecho
personalsimo.
2.- Menores: a)Caso A.Q., la Cmara Federal de San Martn intervino en un caso
planteado a raz de la negativa de los padres Testigos de Jehov a que se le haga
transfusin de sangre a su hija recin nacida, en tanto dicho tratamiento era el
indicado para salvarle la vida.
La Cmara autoriz la transfusin sosteniendo que el Estado tiene derecho a
intervenir cuando se trata de salvaguardar la indemnidad de un tercero. Afirm
que ms all del credo religioso o la ideologa con que se intente justificar el hecho
y an cuando se pretenda hacer prevalecer los atributos de la patria potestad,
debe tenerse presente que sta ltima es reconocida por la ley para la proteccin
y formacin integral de los hijos, siendo contrario a los fines de la institucin,
prevalerse de ella para impedir que el menor sujeto a su imperio, reciba el
tratamiento mdico adecuado.
Puntualiz tambin que la libertad de conciencia u las acciones privadas que son
su consecuencia tienen como lmite el perjuicio a terceros, en este caso el hijo
menor.
En resumen, con relacin a los menores habr que tener en cuenta la edad de 14
aos.
Si se trata de menores impberes, menores de 14 aos, la voluntad del menor
ser irrelevante, dado que el derecho presume que son incapaces absolutos de
hecho y carecen de discernimiento para los actos lcitos y por tratarse actos
personalsimos, ni siquiera los padres pueden decidir por l.
Si se trata de menores adultos, mayores de 18 aos pero menores de 21, habr
que tener mayor cuidado y atencin, pues an cuando no pueda disponer por s,
de su propio cuerpo; teniendo en cuenta su madurez y estado de evolucin de sus
facultades podr reconocrsele cierto mbito de libertad de conciencia.
CONCLUSIONES:
La jurisprudencia Argentina ha reconocido el derecho personalsimo de libertad de
conciencia (artculo 19 de la CN) a negarse a determinados tratamientos mdicos
considerados lesivos a dicha libertad, por razones religiosas o por convicciones
morales profundas no vinculadas a creencias religiosas, cuando se trata de
pacientes adultos, concientes, debidamente informados en que la determinacin
involucra nada ms que al interesado y no violenta los derechos de terceros.
Sin embargo, la jurisprudencia no ha reconocido que los padres en uso de la patria
potestad tengan derecho a tomar decisiones en nombre de sus hijos menores
que puedan comprometer el derecho a la vida de los mismos.-

LA SALUD, LA VIDA YLA MUERTE. UN PROBLEMA TICO -JURDICO: EL

DIFUSO LIMITE ENTRE EL DAO Y EL BENEFICIO A LA PERSONA
Cuando el profesional que debe prestar servicios que hacen a la esfera de su
competencia o actividad habitual y de los cuales ha de ser destinatario el usuario o
consumidor de ellos realiza una obra cientfica o tcnica propia del contenido de
su labor especfica, produce un resultado. Sin embargo, antes ha realizado
46

interiormente una valoracin y juicio estimativo con el que elabor su decisin. No

slo de la correspondencia intrnseca que aloja la tarea demandada dentro de su
incumbencia, sino adems, si ello responde a una referencia que le obliga a
discernir -no slo ya lo lcito de lo ilcito, en cuanto stas son categoras jurdicas
predeterminadas por marcos conceptuales y normativos consagrados en algn
derecho singular- sino lo bueno de lo malo
Gran cantidad de los difciles problemas que enfrentan y dividen a los mdicos o
profesionales de la salud de los abogados o profesionales del derecho aparecen
por la presencia de nuevos desarrollos tecnolgicos y cientficos que muchas
veces se ven acompaados de, o contribuyen a, grandes cambios en los sistemas
de valores convencionales; y no est nada claro el papel que juega el derecho a
efectos de controlar y dar nuevas formas legales para eventualmente responder a
esta realidad cambiante de la ciencia y de los valores.
El lmite entre el dao y el beneficio a la persona aparece siempre que se hable
del derecho sobre el propio cuerpo y el equilibrio de ste con los derechos y
obligaciones de terceros que implican el consentimiento informado, el derecho a
morir, el derecho a nacer o a no nacer, la gentica, la anticoncepcin, la
esterilizacin, el aborto, la toma de medicamentos, el trasplante de rganos, el
cambio de sexo, etc.

PRINCIPIO LIMINAR: EL DERECHO PERSONALSIMO SOBRE EL PROPIO

CUERPO, LA VIDA YLA SALUD.-
Los derechos personalsimos son derechos subjetivos privados, innatos y
vitalicios, que tiene por objeto manifestaciones interiores de la persona, y que, por
ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni dispo-
nerse en forma absoluta y radical Dentro de ellos, adquieren especial relevancia
como principio del que partimos, el derecho a la propia vida y las facultades
respecto del propio cuerpo, a la salud y a la integridad fsica en sus diversas
manifestaciones

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Consecuente de esta idea, deriva la necesidad de consentir antes de recibir un
tratamiento mdico. En tanto el consentimiento informado implica una
declaracin de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de una
suficiente informacin ste decide prestar su conformidad a un
procedimiento, tratamiento o intervencin, la nocin comprende dos aspectos:
a) que el mdico obtenga el consentimiento del paciente,
b) que el mdico revele adecuada informacin al paciente.
Por su parte, la doctrina del consentimiento informado se desarroll en base a dos
valores:
a) el principio de la autonoma de la voluntad y
b) el principio de maximizacin de la salud.
Lo cierto es que cuando un enfermo da su consentimiento para un tratamiento,
entra en una relacin de intercambio con el dador de salud. El paciente acepta
someterse a procedimientos para llegar a un diagnstico o a prcticas mdicas o
quirrgicas para su tratamiento; a su vez, el mdico, enfermera o terapeuta
acuerda realizar el especfico tratamiento dentro de las limitaciones establecidas.
47

El otorgamiento de este consentimiento se basa en una relacin especial de

confianza. El dador de salud debe actuar para mejor servir al paciente. El
consentimiento llega luego de un largo proceso que parte de la enfermedad
o lesin, pasa por la obtencin de la historia del paciente, el arribo a un
diagnstico o plan de cuidados, la revelacin de su mal o estado al enfermo,
la posibilidad que ste haga preguntas y obtenga respuesta a sus
inquietudes, para recin concluir con el consentimiento al propio tratamiento
a realizar.
En la Repblica Argentina, la doctrina se pregunta si hace falta el consentimiento,
si debe requerirse siempre para que el obrar sea legtimo y si cuando se interviene
sin l el obrar es antijurdico; y se llega a la conclusin de que la dignidad de la
persona humana exige una correcta informacin de todo lo relativo a la salud y al
tratamiento .
Aunque se afirma que en nuestro medio, todava (aunque cada vez menos) es
usual ocultar al enfermo la informacin referida a un mal incurable que pueda
padecer (o deformar la realidad), se reconoce que en principio debe respetarse
la voluntad del enfermo, pues todo tratamiento requiere del consentimiento
del paciente, por el principio de libertad personal y porque el enfermo
dispone de su cuerpo. De ah que, si una persona se niega a la accin
sanitaria compulsiva, no puede sometrsela por la fuerza. Sin embargo, tal
conducta puede tener otros efectos: la imposibilidad de acceder a un
empleo, o de contraer matrimonio, etc.
El respeto por la voluntad del paciente se halla previsto en la ley 17.132, que dicta
las normas para el ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de
colaboracin, que en su Art. 19, inc. 31 dispone que "Los profesionales que
ejerzan la medicina, sin perjuicio de lo que establezcan las dems disposi-
ciones legales vigentes, estn obligados a: ...inc. 3) "respetar la voluntad del
paciente, en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de
inconsciencia, alienacin mental, lesionados graves por causa de
accidentes, tentativas de suicidio o de delitos ...En los casos de incapacidad,
los profesionales requerirn la conformidad del representante del incapaz".
En definitiva, el respeto de la libertad del paciente constituye un acto tendiente a
cumplir con una expresa directiva legal que exige expresamente tal respeto,
evitndose as, incurrir en un supuesto de responsabilidad profesional.
Por fin, existe una posicin que est por el principio de libertad personal y
responde a la nocin de que el enfermo dispone de su cuerpo, considerando
que el Art. 19 inc. 31 de la ley 17.132, conduce a intentar persuadir al
paciente, pero dentro de ciertas limitaciones.
Coincidimos plenamente con el criterio y con el favorecimiento de la libertad
y autonoma de la voluntad en esta materia, pues lo que parece ser dao
para uno -por ejemplo el hijo en el caso concreto- no es tal y constituye el
mejor o nico camino para la persona, desde el punto de vista propio del pa-
ciente y ello hace a su dignidad. Frente a la informada decisin del paciente,
no debiera considerarse que hubo dao y -probada que fuera- es la ms
completa defensa para el mdico pese al empeoramiento de la salud del
enfermo.
48

EL DERECHO A MORIREl derecho a morir aparece como una ltima derivacin

del consentimiento informado.
A menos que seamos vctimas de un accidente o ataque cerebral o cardaco del
que muramos instantneamente y antes de que llegue toda ayuda mdica, hasta
el tiempo y el modo de nuestra muerte han llegado a ser materia u objeto de
eleccin y decisin consciente; pero una vez que tenemos el poder de decidir,
corremos el riesgo de cometer equivocaciones. Podemos prolongar la vida
inadecuadamente o darla por perdida demasiado rpido, mas muchas veces
se convertir en necesario tomar una decisin, sea por parte del propio
paciente, sea por quien acte en el inters de ste.
El paciente que es enfermo terminal tiene el derecho de saber que se est
muriendo; en ello ha habido una verdadera revolucin del pensamiento. Hasta
hace aproximadamente treinta aos, la mayor parte de los mdicos omita dar a
conocer su diagnstico a los enfermos en tales condiciones. Tal revelacin, sin
embargo, implica ms respeto por la inteligencia y dignidad del paciente. Mas,
frente a ello, la reaccin y posterior conducta del enfermo puede ser variada.
Todos los mdicos y hospitales aceptan que un paciente puede rechazar el
procedimiento al que se lo quiere someter si de ello depende una mejora o un
bienestar o cierto beneficio razonable en su estado fsico; pero tambin a todos se
les queman los libros cuando hay verdadero riesgo de vida y el enfermo se niega a
tratarse.
El tratamiento deliberadamente rechazado constituye un serio problema. Es
deber de los mdicos luchar contra la muerte, pero los individuos tienen
derecho a aceptarla cuando estn viviendo destinos peores que la muerte.
La obligacin legal de los mdicos puede ser la de maximizar la libertad
individual, siempre que den informacin al paciente, reconociendo a la vez
su facultad de rechazo de lo aconsejado; pero la carga que a veces recae
sobre el mdico consistente en pagar una indemnizacin pecuniaria por
declinar su obligacin legal de curar es algo as como la paradoja de los
profesionales de la salud
Ante una enfermedad que se caracterice como terminal, el paciente adulto y capaz
)tiene el derecho de elegir un tratamiento activo y agresivo, uno de menor rigor, o
lisa y llanamente, ningn tratamiento?. En definitiva, este derecho a elegir llega a
incluir la facultad de decidirse por una muerte ms temprana, en lugar de esperar
una muerte tarda luego de terribles sufrimientos?
La cuestin se dificulta cuando el paciente terminal est inconsciente y no puede
tomar esta decisin por s mismo. En este caso, otros, inclusive los tribunales,
deben tomar la decisin, es decir deben elegir por l entre la vida (que
prcticamente no es vida) y la muerte.
En efecto: toda vez que se reconozca a los particulares un derecho a ser
informados de los aspectos relevantes que hacen a la teraputica mdica
que se les propone, y a consentir su aplicacin, deber reconocrseles la
facultad de rechazar tal tratamiento.
En suma, el problema mximo del paternalismo aparece cuando un enfermo
est al borde la muerte y a veces se plantea en trminos que se parecen
mucho a una eutanasia pasiva.
49

Sin embargo, pese a que se insiste en que lo crucial de la medicina es el

consentimiento del enfermo, esta falta de tratamiento puede volverse en
contra del mdico, pudiendo los familiares o los tribunales entender que el
profesional debi ejercer o haber ejercido su tradicional paternalismo,
procediendo a tratar al paciente a la fuerza.
Por nuestra parte, consideramos que cundo morir en supuestos extremos y
terminales constituye una decisin personalsima del paciente y que debe
tomarse dentro de la esfera de intimidad de la familia, no pudiendo interferir
los terceros (mdicos y Estado) bajo el manto del paternalismo y de
pretender saber ms y mejor lo que es bueno para el enfermo. El lmite entre
el dao y la liberacin, si es mayor dao morir que subsistir, excede de la
decisin profesional; la mera prolongacin de un lento deterioro y muerte
segura es un lamentable desenlace y deben conocerse y satisfacerse los
verdaderos intereses del paciente, an en contra de la opinin de los
mdicos. A tal punto es as que es frecuente suscribir "testamentos en vida"
para adelantarse a esta voluntad futura de no mantener innecesarios e
intiles sostenimientos de la vida.
No se favorece la eutanasia, sino la eliminacin o corte del suministro de
medios extraordinarios: no se mata al paciente sino que ste muere solo y
de muerte natural; en consecuencia, no hay dao sino autonoma de la
voluntad del enfermo; consiguientemente, tampoco habra responsabilidad
profesional ya que se ha obrado dentro de los lmites de lo tico y de lo
lcito.

RESOLUCIN DEL CASO PLANTEADO

El Sr. ngel Villagra, es plenamente capaz, por ende posee intencin,
discernimiento y libertad, al expresar su voluntad de negarse a la propuesta
medica para salvar su vida. Ya que para el, en su concepto de vida, tiene amplia
importancia el poseer sus dos piernas, o no someterse al tratamiento posterior de
rehabilitacin, luego de la amputacin.
Mi postura es la siguiente: se debe respetar la voluntad de la persona, ya que es
ella , la que soportar el tratamiento medico, y la que lo sufre.
El Derecho subjetivo comprometido es el derecho personalsimo de libertad de
conciencia (artculo 19 de la CN), en este caso se niega a determinados
tratamientos mdicos considerados lesivos a dicha libertad por convicciones
morales profundas no vinculadas a creencias religiosas.
Cada persona es la nica que tiene el derecho personalsimo a disponer sobre su
cuerpo, la vida y la salud. Entonces el hijo, no puede suplantarse en ese derecho,
teniendo en cuenta que su padre esta en pleno uso de sus facultades mentales, y
su decisin de debe a su propia conviccin moral.

Como abogada del Sr. Villagra (hijo) , solicitara accin inhibitoria al rgano
jurisdiccional, para que se impida la realizacin del acto daoso, que seria la no
amputacin.

En la postura de un Juez, resolvera a favor del Sr. Villagra (padre), fundamentara

mi postura en:
50

-La integridad fsica relativa al cuerpo y a la salud

-La integridad personal
-Porque revisten carcter de orden publico y no son solamente derechos
subjetivos,
-Adems, nadie puede ser obligado a someterse contra su voluntad a un
tratamiento medico determinado de cualquier especie o ndole, cuando tiene plena
capacidad para manifestar su voluntad, sin amparar la Eutanasia. Ya que el
paciente es el que va afrontar la situacin, por ende debe ser el nico que debe
decidir.

Caso N 4
El Sr Juan Murgui inicia Juicio de repeticin en contra del Sr Carlos Velazco
basndose en un contrato de locacin que celebra Marina Murgui en calidad
de Locataria y Carlos velazco en calidad de Locador. En dicho contrato el
actor se constituye en fiador de la locataria. Manifiesta en la demanda que a
los quince dias de celebrado el contrato (15/6/04) la inquilina solicita que el
suministro del servicio electrico perteneciente a dicho inmueble se preste a
su nombre, constituyndose asimismo el accionante en fiador ante la Epec.
Sigue diciendo que en el mes de Junio de 2006 , la arrendataria restituye el
inmueble a los propietarios, retomando los mismos la posesin plena. Desde
el mes de junio de 2004 hasta marzo de 2007 inclusive, la energa elctrica
fue efectivamente prestada en el inmueble de propiedad del demandado, no
obstante lo cual fue pagado por el actor. El 2 de mayo de 2007 la Sra Fabiola
Anitori solicita se coloque a su nombre el medidor N 36548, perteneciente a
la vivienda propiedad de los accionados. Resalta en su libelo introductorio
qe la clusula sexta del convenio reza: La fianza y garanta subsistir an
vencido el contrato y hasta tanto el locatario restituya al locador la unidad
arrendada y entregue comprobantes de pagos de luz y gas que debe abonar
el locatario. Finaliza afirmando que si finaliz la obligacin principal
tambin se extingue la accesoria, que se ha producido un cambio de deudor
(novacin subjetiva. Cita las siguientes normas legales 1197,
1198,1199,1986,525 y 2047 del Cdigo Civil
Corrido el traslado de la demanda al Sr Carlos Velazco, afirma que en el caso
no existe relacin jurdica sustancial entre la actora y los demandados.
Argumenta en su defensa que la clusula sptima del contrato dice que el
locatario deber solicitar la conexin a su nombre del servicio de energa
elctrica y solicitar la baja al momento de la entrega del inmueble, esto
ltimo no sucedi, solicita el rechazo de la demanda interponiendo la
excepcin de falta de accin.

Al respecto se presenta las siguientes cuestiones:

1. Cules son los institutos jurdicos en juego que presenta el caso en
cuestin?
2. Conceptualice la teora de los actos propios.
3. Enumere los requisitos de procedencia de dicha teora.
4. Como Juez de la causa: Cmo resuelve la cuestin?
51

5. Elabore 5 preguntas teniendo como eje que pasara si que le insina

el presente caso a los fines de intercambiar opiniones con el resto de sus
compaeros.

1- En el caso en cuestin se presentan diversos institutos jurdicos, que dan el

marco para la consideracin o no de la accin pretendida.
Si bien hace referencia a:
- Contratos: tanto de locacion como de suministro.
- Fianza.
- Obligaciones derivadas de ellos.
- Accin de Repeticin o de Reembolso.
- Novacion.
Es necesario resaltar que la lo mas importantes es determinar si es procedente la
Accin de Repeticin, y en su caso, como se resolvera.

2- Conceptualice la teora de los actos propios.

La Doctrina de los actos propios proclama el principio general de derecho que
norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Constituye un lmite
del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad, o de una potestad, como
consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de
observar, dentro del trfico jurdico, un comportamiento consecuente.
"a nadie le es lcito hacer valer un derecho en contradiccin con su anterior
conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente segn la ley, segn
las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusin de que no se har
valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas
costumbres o la buena fe".
Esta teora no es aplicable a cualquier tipo de problemas, desbordndose sin
lmites. Rige en aquellos casos que no estn regulados directamente por el
Derecho positivo, ni estn protegidas las expectativas por otras teoras, como por
ejemplo, la de la normatividad del contrato o la preclusin procesal. Es por ello
que, para la figura del estoppel, (es el impedimento legal de que alguien alegue o
niegue un hecho que contradiga sus propios hechos o declaraciones previos), esta
prohibicin no est fundada tcnicamente en una "promesa" de base.
La doctrina de los actos propios "se reduce a que quien, mediante cierta conducta,
positiva o negativa, infunde o crea en otra persona, la confianza fundada de que
aqul mantendr su comportamiento en lo sucesivo, deber, s, mantenerlo
efectivamente, aunque en su fuero interno hubiere abrigado otro propsito en
realidad".
"las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores,
deliberados, jurdicamente relevantes y plenamente eficaces, como asimismo que
devienen inadmisibles las pretensiones que ponen a la parte en contradiccin con
sus comportamientos anteriores jurdicamente relevantes"
Es por ello que podemos afirmar que la teora de los actos propios
constituye un principio general del derecho derivado de otro, cual es la
buena fe, que sanciona como inadmisible toda pretensin lcita pero
objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento anterior
52

efectuado por el mismo sujeto.

Por ltimo queremos subrayar que la teora de los actos propios encuentra su
fundamento ltimo en la regla moral, que se funda en el respeto de la buena fe, la
proteccin de la confianza suscitada, el comportamiento coherente en bien de
terceros y el rechazo a la sorpresa y a la emboscada

3- Enumere los requisitos de procedencia de dicha teora.

Que los actos propios sean inequvocos, en orden a que
intersubjetivamente pueda determinarse el sentido de los actos del agente.
Que entre la conducta anterior y la pretensin actual exista una
incompatibilidad o una inconsecuencia, segn el sentido que, de buena fe, hubiera
de atribuirse a la conducta anterior.
Que en la conducta del agente no ha de existir ningn margen de error por
haber actuado con plena conciencia para producir o modificar el sentido del acto
anterior.
Que sea razonable la generacin de la expectativa primigenia,
considerando todas las razones disponibles. Por ejemplo, del contexto no debe
desprenderse que el acto prstino sea un acto de mera tolerancia.
Que tal expectativa sea legtima, es decir, que guarde conformidad con los
principios del ordenamiento jurdico.
Que se produzca la frustracin de tal clase de expectativa.
Que se provoque un dao a terceros con la conducta cambiante; de lo
contrario ser irrelevante para el Derecho.

La doctrina nacional sostiene que la teora de los actos propios requiere de tres
condiciones bsicas o requisitos para que pueda ser aplicada: a saber:

1) Una conducta relevante y eficaz. la teora de los actos propios requiere,

para poder ser aplicada, la existencia de una conducta anterior jurdicamente
relevante y eficaz, es decir, una conducta vinculante que revele una
determinada actitud de una persona respecto de algunos intereses vitales.
En este sentido, para que la teora de los actos propios pueda ser aplicada
debern tenerse en cuenta las conductas ejecutadas dentro de una situacin
jurdica, es decir que repercutan en ella, susciten la confianza o que revelen una
actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha
relacin jurdica.
2) El ejercicio de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la
situacin litigiosa debido a la contradiccin -atentatoria de la buena fe- existente
entre ambas conductas. La pretensin contradictoria: esta expresin, encierra
distintos matices; por un lado, es la emisin de una nueva conducta o un
nuevo acto y, por otro lado, esta conducta o acto importa ejercer una
pretensin. Esta pretensin, que en otro contexto es lcita, resulta
inadmisible por ser contradictoria de la primera conducta.
Es por ello que podemos afirmar que la pretensin contradictoria, teniendo como
referencia un acto anterior, permite la defensa del sujeto que ha receptado ambas
conductas, que ha confiado en la primera de ellas y que ha actuado
53

consecuentemente con dicha confianza. Esta proteccin dada al agente

receptor de la conducta por la confianza que en ella ha depositado es, en
pocas palabras, la aplicacin concreta de la teora de los propios actos.
En el caso en anlisis, la pretensin contradictoria consiste en procurar invocar
una causal de caducidad con el objeto de dar por decado un plan de facilidades
de pago, que se contradice con la conducta vinculante, cual fue la de seguir
aceptando los pagos hasta ahora. El derecho le permite la defensa al sujeto
-invocando la teora de los actos propios-que ha receptado ambas conductas, que
ha confiado en la primera de ellas y que ha actuado consecuentemente con dicha
confianza
3) La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas. Los
sujetos: El tercer elemento necesario para que pueda aplicarse esta teora es
la necesidad de que los sujetos que intervienen en ambas conductas -como
emisor o receptor-sean los mismos.
En tal sentido, el sujeto activo, es decir la persona que ha observado determinada
conducta -con fundamento en una facultad o derecho subjetivo-debe ser el mismo
que pretenda luego contradecir esa primera conducta. El sujeto pasivo, es decir la
persona que ha sido receptor o destinatario de ambas conductas, tambin debe
ser el mismo. Es oportuno indicar que, tanto las personas fsicas como jurdicas
pueden ocupar los lugares de sujetos activos y pasivos de la relacin.
Una pretensin contradictoria con esa conducta atribuible al mismo sujeto..."
Consecuencia del Principio
Tcnicamente la consecuencia bsica es procesal (L. Dez-Picazo): la prohibicin
para el agente inconsecuente, de poder alegar judicialmente el cambio de su
conducta como hecho operativo o fundante de algn derecho o potestad propia,
frente a ese tercero confiado (exclusivamente). Es decir, afecta la legitimacin
procesal activa del agente o la legitimacin pasiva procesal respecto de la
alegacin de un derecho o excepcin, calificando de inadmisible la pretensin o la
defensa, sin que necesariamente afecte, en general, la existencia de tal derecho o
potestad (De ah que sea una cuestin de resolucin previa a la aplicacin del
principio iura novit curiae respecto del resto del Derecho en discusin).
Sin embargo, hay algunas posiciones que piensan que sus efectos pueden
extender ms all, hacia mbitos sustantivos de responsabilidad.
mbito de Aplicacin
No slo est reservado a disputas entre particulares, sino que tambin se extiende
a la Administracin Pblica y al Ministerio Pblico, con ciertas adecuaciones, en
virtud del sometimiento al Imperio del Derecho.
Resulta aplicable y razonable relacionar al tema en cuestin, la enumeracin que
realiza Moisset de Espanes:
Atenta contra la buena fe.
-El que pide el cumplimiento de un contrato cuya nulidad ha afirmado en otro
pleito;
-El que despus de alegar que ha pagado una deuda, reconociendo por tanto
que es vlida, invoca la inexistencia o nulidad del contrato que le serva de
causa;
54

-El que pide la nulidad de la venta hecha por su mandatario, despus de haberse
aprovechado del precio;
-El que ejercita derechos anteriormente renunciados;
-El que desconoce o niega una representacin que anteriormente ha reconocido;
-El locador que pide la resolucin del contrato por cesin cuando la ha consentido
y convalidado;
-Quien impugna un testamento, que ha reconocido como vlido para recibir un
legado.

4- Como Juez de la causa: Cmo resuelve la cuestin?

Como juez de la causa, resolvera:
1- No hacer lugar a la pretensin del actor y rechazar la accin de repeticin
incoada. Debido a que el actor no esta accionando contra el legitimado pasivo,
sino con quien, en un momento tena vinculacin en virtud de ser garante en un
contrato de locacion, distinto al que surge del contrato. Se define la legitimacin
procesal, como aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre
las personas que efectivamente actan en el proceso y las personas a las cuales
la ley habilita especialmente para pretender (legitimacin activa) y para contradecir
(legitimacin pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa 37 A su
turno, este autor expresa que la defensa de falta de accin o legitimacin para
obrar, tiene por objeto poner de manifiesto que el actor o el demandado no son
titulares de la relacin jurdica sustancial en la que se funda la pretensin 38
2 - Que no obstante lo resuelto, teniendo en cuenta la particularidad de la
cuestin, y que el actor pudo razonablemente creerse con derecho a litigar, las
costas de ambas instancias deben imponerse en el orden causado.

5- Elabore 5 preguntas teniendo como ejeque pasara si que le insina

el presente caso a los fines de intercambiar opiniones con el resto de sus
compaeros.
1. Qu pasara si la Locataria, Marina Murgui, hubiese cumplido con la
obligacin de restituir el inmueble, junto con las debidas bajas de suministros y
servicios?
2. Qu pasara si el garante en el contrato de locacion, que pago a la empresa
de suministro de energa elctrica, hubiese accionado la repeticin de pago, a la
misma empresa?

37

(cfr. Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1990, T.I, pg. 406).

38

(ob. cit. T.I, pg. 409).

55

3. Qu pasara si el inmueble hubiese seguido sin alquilarse durante un ao

mas, el actor, hubiera tenido que pagar el suministro de energa por todo ese
periodo tambin?

Caso practico N 5
El Sr Csar Florenti, en su carcter de locador del departamento designado
como B planta baja del Edificio Sur inicia demanda de desalojo contra
Jorge Santos debido a la falta de pago de los arriendos de dos meses
consecutivos. Previo a ello, curs intimacin del art 5 de la ley 23.091
mediante carta documento. Vencida aquella, impetra la demanda
referenciada, cuya admisin posee efectos rescisorios de la relacin
contractual con efectos retroactivos al dia de la presentacin de la demanda.
Corrido el traslado de ley al demandado, Sr Jorge Santos realiza la
consignacin judicial de los meses adeudados con ms los intereses
compensatorios devengados, oponindose a la clusula penal fijada en el
contrato denunciando usura. Afirma que en materia de sumas de dinero el
deudor moroso tiene siempre la posibilidad de liberarse pagando los
intereses debidos.
En su defensa, el actor-locador resiste la consignacin fundndose en
extemporaneidad del mismo por haber iniciado accin de desalojo con
anterioridad. Invoca la resolucin del contrato de locacin por falta de pago,
citando el art. 1579 del C.C..

Sobre el caso surgen las siguientes cuestiones:

1. Enumere los requisitos de procedencia del pago por consignacin.
2. Enumere los requisitos de fondo que hacen a la viabilidad del desalojo por
falta de pago.
3. Cual es el objetivo del art. 5 de ley 23.091.
4. La posibilidad de consignar caduca si se ha demandado la rescisin del
contrato de locacin? Porqu? Fundamente
5.Explique el siguiente prrafo:
El pago debe ser completo, abarcando los intereses y las costas, si las
hubiera. Aunque el deudor impugne el carcter usurario de los intereses, la
consignacin debe comprenderlos a todos, sin perjuicio de su derecho de
hacer reserva de la cuestin para plantearla por juicio separado. Igualmente
debe comprender los intereses moratorios.
6- Conforme el Cdigo Procesal Civil y Comercial de Provincia qu tipo de
trmite se le imprime a la presente causa?
7- Ensaye, como Juez de la causa, una solucin.

Punto N 1
El pago por consignacin.
a) Procedencia. Regla general.
56

El pago por consignacin es un mecanismo que la ley prev para facilitar al

deudor que se libere, es decir ejercite su "derecho a pagar", en los casos en que
no cuenta con la colaboracin del acreedor, sea porque ste se niega a brindar
esa colaboracin, sea porque no puede hacerlo. Este procedimiento judicial tiene
como finalidad primordial poner fin a la vida de la relacin jurdica obligatoria, que
no ha podido concluir de manera normal.
En resumen, la regla general para que proceda la consignacin es la falta de
colaboracin del acreedor en recibir el pago; pero esa falta de colaboracin,
insistimos, puede tener muy diversas causas y ser, o no, imputable al acreedor.
Cuando la falta de colaboracin es imputable al acreedor, que obrando
culposamente no recibi el pago, estamos frente a casos en que la mora
"creditoris" hace posible la consignacin (artculo 757, inciso 1); pero tambin se
admite la consignacin cuando esta falta de cooperacin es inimputable, como
sucede cuando el acreedor es incapaz o estuviese ausente (incisos 2 y 3 del
artculo 757); e, inclusive, puede suceder que la ley le imponga el deber de no
recibir el pago, como ocurre cuando la deuda ha sido embargada (inciso 5 del
artculo 757). O sea que puede consignarse cuando el acreedor no quiere recibir el
pago (mora creditoris), o cuando no puede hacerlo por circunstancias de hecho
justificables, o impedimentos legales, casos estos ltimos en que estamos frente a
una simple falta de colaboracin que no produce los efectos jurdicos de la mora,
sino que tiene nicamente como consecuencia el habilitar al deudor a que realice,
si quiere, el pago por consignacin.
b) Efectos.
El artculo 759 del Cdigo argentino nos dice que la consignacin vlidamente
efectuada "surte todos los efectos del verdadero pago", es decir que con ella se
pondr fin de manera definitiva a la relacin jurdica obligatoria.
En resumen, el principal efecto de la consignacin es extinguir la obligacin, como
si hubiese mediado un pago.

Considero necesario establecer y aclara las diferencias entre "mora

creditoris" y consignacin.
Algunos autores, especialmente en otros sistemas jurdicos, han pretendido
asimilar la mora del acreedor con el pago por consignacin; esta asimilacin es
inadmisible en el derecho argentino,
La mora del acreedor da lugar a una situacin transitoria, en cuyo transcurso
todava existe la posibilidad de que se haga efectivo el cumplimiento de la
prestacin, si el acreedor desiste de su actitud y se allana a recibir el pago.
La consignacin, en cambio, aunque se extienda en el tiempo -por la necesidad de
sustanciar el proceso- es un hecho "idealmente" instantneo, que tiende a
poner fin de manera definitiva a la relacin jurdica obligatoria.
La mora del acreedor exige siempre de su parte una conducta culpable o ilegtima;
a la consignacin puede llegarse en casos en que el acreedor no ha tenido
ninguna culpa y su omisin de colaborar se encuentra justificada.
El deudor que ha constituido a su acreedor en mora no est obligado a consignar,
sino que puede esperar que el acreedor purgue su mora, y pagar recin cuando el
acreedor se avenga a recibir la prestacin.
57

La constitucin en mora del acreedor tiene solamente como efecto trasladar los
riesgos de la prestacin y hacer cesar el curso de los intereses. La consignacin
va ms all, puesto que extingue la obligacin, y en tal caso ya no podr hablarse
de riesgos de la prestacin, ni de intereses...

Para constituir en mora al acreedor se aplicarn, por analoga, las reglas

establecidas en el artculo 509 del Cdigo civil argentino para la mora del deudor,
lo que nos llevar a sostener que, las ms de las veces, ser necesaria una
interpelacin extrajudicial. La consignacin es siempre un procedimiento judicial.

Conclusiones.
1) La falta de colaboracin del acreedor, cualquiera sea su causa, habilita al
deudor a consignar.
2) Cuando la falta de colaboracin es culpable, acarrea como consecuencia la
mora del acreedor, quien deber asumir los riesgos, e indemnizar los perjuicios
que su mora ocasione.
3) La consignacin, vlidamente efectuada, libera al deudor de su obligacin.
4) La consignacin es siempre un procedimiento judicial.
5) Frente a la mora del acreedor, el deudor tiene el derecho de consignar, pero
no la obligacin de hacerlo. Puede esperar que el acreedor purgue su mora,
prestando la colaboracin debida que permita ejecutar la prestacin.
6) Para constituir en mora al acreedor es menester, como regla general, intimarlo a
prestar la colaboracin debida.

Luego de la exposicin de institucin del Pago por consignacin por mora del
acreedor, no podemos establecer que se den dichos requisitos en el caso
propuesto. Ya que en ningn momento se menciona la actitud del acreedor de
rechazar con anterioridad a la interposicin de la demanda de desalojo, la
recepcin del pago.

Pago por consignacin: REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

Para que proceda el pago por consignacin, es indispensable la concurrencia de
dos requisitos:
a) La negativa del acreedor de recibir lo adeudado, ya sea que injustificadamente
se niegue a colaborar, por imposibilidad incapacidad, ausencia-, indisponibilidad
patrimonial, etc. y
b) los requisitos necesarios para la validez del pago:
- objeto,
- tiempo,
- modo, sin los cuales, de acuerdo reza el art. 758 del Cdigo Civil, no se tendr
por efectuado el pago.

Adems de stos ya enumerados, como bien observa LLambas: Hace a la

eficacia del pago la concurrencia los principios de integridad e identidad, el
demandante no est obligado a recibir algo distinto de lo prometido, ni menos
cantidad de lo acordado. Fallando la concurrencia de estos principios, se impone
el rechazo de la consignacin.
58

El principio de identidad del pago est contemplado claramente en los arts. 740 y
741, el primero de los cuales dispone: El deudor debe entregar al acreedor la
misma cosa a cuya entrega se oblig. El acreedor no puede ser obligado a recibir
una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor.

Punto N 2
VIABILIDAD DEL DESALOJO POR FALTA DE PAGO
Para que el desalojo por falta de pago sea procedente es necesario que se den
ciertos requisitos de fondo a saber:
a) La existencia de una relacin locativa cierta,
b) El retraso moroso en el pago del alquiler.

Sobre ste ltimo punto, hay que hacer algunas observaciones: aunque el locador
sustente el hecho de que el inquilino no abona los alquileres, no implica que ste
se encuentre incurso en mora, y sta es componente necesario de la accin de
desalojo. Para que ella exista es necesario que el retardo tenga origen en la culpa
o dolo del deudor y que adems le sea imputable. Podra presentarse al situacin
de que no se haya convenido en el contrato por escrito el lugar de pago, y ste
sea el domicilio del deudor, si el acreedor no presta su colaboracin para facilitar
el pago concurriendo a dicho domicilio, va de suyo que el inquilino no puede ser
considerado moroso.

Punto N 3
Art. 5 Intimacin de pago. Previamente a la demanda de desalojo por falta de
pago de alquileres, el locador deber intimar fehacientemente el pago de la
cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca ser inferior a 10 das
corridos contados a partir de la recepcin de la intimacin, consignando el lugar de
pago. Ley de Locaciones Urbanas.
La intimacin previa a la demanda (art. 5 de ley 23.091), es requisito ineludible
para entablar la demanda por desalojo, posee un carcter predominantemente
formal, que no tiene un fin en s mismo, sino que es un medio que ha empleado el
legislador para evitar abusos por parte del locador, que no ha prestado la debida
colaboracin e hiciera incurrir en mora al locatario, dando adems certezas sobre
las sumas adeudadas. La intimacin hecha al locatario no es una exigencia
impuesta por la ley para constituir en mora al deudor, ya que la mora se produce
por el mero vencimiento del trmino (art. 509 del C.C.), sino para brindarle una
oportunidad extra de abonar los arriendos, liberarse de la deuda y advertirle que si
no la aprovecha ser demandado por desalojo

Punto N 4
No caduca, simplemente no produce efectos, ya que lo que se persigue con el
juicio de desalojo es la recuperacin del inmueble dado en locacin y no la
percepcin de los alquileres adeudados, que se podr hacer a travs de un
ejecutivo por cobro de intereses. La percepcin de alquileres atrasados por el
locador con posterioridad al ejercicio de la demanda de desalojo, no se puede
entender como renuncia del derecho de perseguir la rescisin del contrato por
59

incumplimiento del deudor. An cuando el locador recibiere los importes debidos,

durante la sustanciacin del proceso, no obsta al progreso de la demanda, ya que
es incuestionable el derecho del locador a recibirlos sin perjuicio de obtener
desahucio del inquilino moroso.
De igual forma, los depsitos de alquileres realizados en el juicio de desalojo, en
tanto no fueron aceptados por el acreedor ni declarados legales por sentencia, no
dejan de ser una mera oferta de pago, y carecen del efecto cancelatorio del
mismo, resultando inadmisibles como fundamento de excepcin de pago opuesta
al cobro ejecutivo de alquileres.

Punto N 5
El pago deber ser completo, de acuerdo a lo establecido en cuanto al tiempo,
modo y objeto. Si el deudor se comprometi a entregar X cantidad de dinero,
pactando los intereses, incluidos los moratorios, sa es al cantidad a la que est
obligado, pudiendo el acreedor negarse a recibirlos e impugnar la consignacin
judicial si esta se hiciere, cuando falten alguno de los requisitos de procedencia.
En cuanto a los intereses moratorios, son acumulables a la obligacin principal y
son asignables al inters punitorio, por lo que debern ser abonados en su
totalidad, y quedar al arbitrio judicial la determinacin de su calidad de usurarios
o si han beneficiado con un enriquecimiento ilcito al acreedor.

A- Segn el Cdigo de Procedimiento de la Provincia de Crdoba, art. 751, el

juicio de desalojo se sustanciar por el trmite del juicio abreviado.

B- Como la falta de cumplimiento de LA PARTE LOCATARIA al pago del alquiler o

el incumplimiento a las dems condiciones de este contrato, segn la practica
contractual, faculta a LA PARTE LOCADORA a solicitar la rescisin del mismo,
resolvera a favor de la resolucin del contrato. Y como el contrato rescindira por
causa imputable al Locatario, el alquiler mensual y las dems condiciones regirn
durante todo el tiempo pactado y mientras LA PARTE LOCATARIA permanezca en
lo arrendado, hasta que lo desocupe, entregue las llaves y restituya la tenencia, lo
que deber justificares con documento escrito emanado de LA PARTE
LOCADORA.
60

CASO DE BOLETO DE COMPRA VTA SUSCRIPTO POR PERSONA CIEGA

Andrs Permisiori y ngela Bosco de 35 y 30 aos de edad respectivamente, mantuvieron
una relacin afectiva de varios aos, en cuyo transcurso realizaron diversas actividades
juntos. El 14 de Julio del 2003 firman un boleto de compraventa de un departamento
ubicado en Calle Milicias N 1483, Piso 5to Torre B, de la Capital Federal, adquiriendo en
condominio su propiedad.
Andrs Permisiori presenta un cuadro de casi ceguera, derivada de una miopa congnita
bilateral con posterior desprendimiento de retina en ambos ojos.
El 7 de marzo de 2005, el Sr. Permisiori le vende a ngela Bosco, por boleto de
compraventa privado, su parte indivisa en el condominio del departamento ubicado en
calle Milicias de Capital Federal.
Ante la negativa de escriturar, ngela Bosco le remite carta documento al vendedor. Dicha
notificacin no fue contestada.
El 19 de noviembre de 2005, ngela Bosco inicia un juicio a Andrs Permisiori, quien al
contestar el traslado de la demanda afirma que nunca tuvo la intencin de venderle a la
actora su parte indivisa en el departamento referenciado y que al momento de la supuesta
promesa de venta se encontraba virtualmente ciego.
1. El cuadro patolgico del Sr. Andrs Permisiori lo torna incapaz para otorgar actos
jurdicos vlidos?
2. Es vlido el boleto de compraventa por el cual el Sr. Andrs Permisiori vende a ngela
Bosco su parte indivisa en el condominio del departamento ubicado en calle Milicias de
Capital Federal?
3. Ud. es el juez de la causa, resulvala fundado en normas jurdicas.

RESOLUCION DEL CASO

1. El cuadro patolgico del Sr. Permisiori no est categorizado como una discapacidad
en el Cdigo Civil. En el artculo 54 de dicho cdigo nombra solamente como incapaces
absolutos adems de las personas por nacer, a menores impberes, a los dementes y
sordomudos; en el art. 55, como incapaces relativos a los menores adultos para ciertos
actos que las leyes les autorizan.
En algunas situaciones las personas sin llegar a ser dementes, presentan ciertas
anomalas que los inhabilitan parcialmente para los actos de la vida civil, por ejemplo en el
caso de la ceguera, son los semialienados, que de acuerdo con el art. 152 bis inc. 2 del
Cd. Civil podr inhabilitarse judicialmentea los disminuidos en sus facultades cuando
61

sin llegar al supuesto previsto en el artculo 141 de este cdigo, el juez estime que del
ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona o
patrimonio. En estos casos, se le nombra un curador al inhabilitado. En principio l puede
administrar sus bienes, pero para disponer de ellos necesita la conformidad del curador, o
sea, ste lo asiste a los fines del acto impedido.
En los casos especficos en los que el C.C. no otorga capacidad a los ciegos para ciertos
actos es en los artculos 990 y 3708, casos en los que personas con esta deficiencia no
pueden ser testigos en los instrumentos pblicos y testamentos, respectivamente. Tales
incapacidades no son de hecho, sino de derecho, porque estos actos no los pueden
realizar los incapaces ni por s ni tampoco por medio de un representante legal.
En comparacin, tenemos que, en el Derecho Alemn los que padecen debilidades
mentales o fsicas, y particularmente los sordos, ciegos, mudos pueden recibir un curador
para aquellos negocios que no sepan cuidar por s mismos; pero esta curatela no puede
ser organizada sino con el consentimiento del enfermo a menos que no sea posible
entenderse con l (art. 1910).
En conclusin tenemos que el Sr. Permisiori mientras no se le declare judicialmente un
curador a los efectos de inhabilitarlo para disponer de sus bienes previamente al
otorgamiento del acto jurdico es para el derecho civil capaz de adquirir derechos o
contraer obligaciones, de disponer de sus bienes y de vender, por lo que es
absolutamente capaz para otorgar actos jurdicos vlidos.
Toda persona capaz de disponer de sus bienes, puede vender cada cosa de que es
propietaria (art. 1357 C.C.)

2. En cuanto a compraventa de inmuebles el art. 1184 inc. 1 C.C. dispone que debe ser
efectuada por instrumento pblico. Ms adelante, en el art. 1185, nos dice que en los que
debiendo ser hechos en escritura pblica, fuesen realizados por instrumento particular,
firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes
se obligasen a reducirlo a escritura pblica, no quedan concluidos como tales, mientras la
escritura pblica no se halle firmada; pero quedarn concluidos como contratos en que las
partes se han obligado a hacer escritura pblica. Este artculo nos da la pauta de la
importancia que se le asigna a la firma, al boleto de compraventa y al elemento volitivo de
las partes.
62

Por otro lado, la jurisprudencia ha admitido que el comprador por boleto de compraventa
tambin puede pedir que la escrituracin sea suscripta por el juez en caso de negativa de
aqul.
El boleto privado de compraventa de inmuebles, implica el encuentro de dos voluntades
concurrentes: por un lado la transmisin del dominio por el vendedor y la consecuente
adquisicin por el comprador; pero la consumacin de dichas voluntades requiere que el
acuerdo se eleve a escritura pblica.
Al suscribir el instrumento privado ambas partes asumen la obligacin de escriturar (art.
1185 C. C.). Pero, como la escritura cumple la funcin de ttulo para operar la
transferencia del dominio (artculos 1184 y 2609 Cdigo civil), es fundamentalmente el
vendedor el principal obligado a otorgarla, puesto que sa es la prestacin que prometi
al comprador en este acuerdo.
Dicho instrumento privado contiene la firma de las partes, condicin esencial para su
validez (art. 1012 C.C.), adems no poseen estos actos forma especial alguna por lo que
las partes pueden formarlos del modo que les resulte ms conveniente ( art. 1020 C.C.).
Por lo dicho, el boleto de compraventa por el cual el Sr. Andrs Permisiori vende su parte
indivisa en condominio a ngela Bosco es vlido.

Sentencia del Juez

Crdoba, veintiocho de septiembre del ao dos mil ocho.
VISTOS: En autos caratulados Permisiori Andrs c/ Bosco ngela s/ escrituracin: La
Sra. Bosco demanda al vendedor Sr. Permisiori por escrituracin de su cuota parte de
condominio de un inmueble situado en calle Milicias N 1483 Piso 5to Torre B, de la
Capital Federal que l le vendi por un boleto de compraventa firmado. Previamente se lo
notific a escriturar sin obtener contestacin. La actora ofrece como elemento probatorio
el boleto de compraventa firmado por las partes. El demandado, por su parte, no reconoce
la venta del inmueble fundndose en que nunca tuvo la intencin de venderlo y tampoco
pudo leer lo que firmaba por su virtual ceguera sin ofrecer ms prueba que su testimonio.
CONSIDERANDO:
1. Que el demandado demuestra haber efectuado el acto con discernimiento, intencin y
libertad, presupuestos de su voluntariedad. Nuestro Cdigo, siguiendo el criterio de
Savigny toma primordialmente en cuenta la intencin o voluntad real, qu quiso en
realidad, lo que se patentiza por la invalidez de los actos en que hay exteriorizaciones
63

viciadas por error, dolo, violencia o actos que encierran un vicio propio, como el fraude o
la simulacin. Pero el principio sufre atenuaciones por ejemplo en base al art. 533 donde
nos dice que las condiciones deben cumplirse de la manera en que las partes
verosmilmente quisieron y entendieron que haban de cumplirse, corroborado por el art.
1198 segn el cual los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe
y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsin.
Lopez Olaciregui apoya la jurisprudencia que entiende que la firma del ciego es una
situacin similar a la de la firma en blanco; en ese caso, lo obligara como al vidente que
la estampa sin contralorear el contenido del documento que la extiende en blanco
En cuanto a que si nunca tuvo la intencin de vender su parte indivisa del inmueble, al no
ser una persona incapaz para nuestro derecho, debera haberse asegurado y tomado
precauciones el demandado antes de firmar un escrito a la contraparte. Queda bajo el
mbito de su negligencia el no asesorarse con alguien de confianza, al no tener
posibilidad l mismo de leer lo que estaba acreditando con su firma.
2. Que l podra oponerse al contenido del acto probando que las declaraciones
dispuestas en l no son las que ha tenido intencin de hacer o de contratar, pero no
ofrece pruebas de esto, salvo su testimonio que no puede ser tenido en cuenta a los fines
probatorios (art. 1017 C.C.), o sea que no ha logrado demostrar que no tuvo intencin de
vender.
3. Que el Sr. Permisiori no puede fundamentar su actuacin imprudente en base a la
disminucin visual que posee, en principio no es ceguera total y segundo, dicha
disminucin visual no lo torna incapaz para otorgar actos jurdicos vlidos. O sea que no
se puede amparar en esta supuesta incapacidad. l es mayor de edad y tiene capacidad
para adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 54; 55; 1357 C.C.).
4. Que al corroborarse que la firma es del Sr. Permisiori es suficiente para que el cuerpo
del instrumento quede tambin reconocido. (art. 1028 C.C.)
RESUELVO: Hacer lugar a la demanda de escrituracin y condenar al Sr. Permisiori a
escriturar dentro del plazo de diez das a favor de la Sra. Bosco ngela el inmueble en
cuestin conforme con el boleto de compraventa.

Publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario n 2000-3 (Boleto de Compraventa),

Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p.131.
64

GATTI, E. y ALTERINI, J.: Rgimen jurdico del boleto de compraventa, L.L., 143-1149. Por su parte LOPEZ DE ZAVALA, Fernando se
enrola en la tesis formalista expresando que el boleto de compraventa tiene una naturaleza jurdica bifronte: por un lado es
una compraventa nula por defecto de forma, y por el otro es un preliminar bilateral vlido, en Teora de los contratos, Tomo I,
parte especial, pg.298.

MOSSET ITURRASPE, Jorge: entiende que el boleto de compraventa constituye un contrato de compraventa definitivo y que la
escrituracin es un negocio de disposicin complementario (Cfr. Responsabilidad por daos. Parte especial, t. II, El
incumplimiento contractual, Ediar, 1980 y del mismo autor Compraventa inmobiliaria, Ediar, Bs.As., 1976, pg.95. Por su parte
MORELLO, Augusto sostiene que la escrituracin no perfecciona el contrato. Al otorgrsela se ejecuta, simplemente, una de
las obligaciones emergentes de un contrato perfecto de compra y venta El Boleto de compraventa inmobiliaria, La Plata 1965,
t. I, pg.46. ETCHEGARAY, Natalio Pedro se inclina por la doctrina que ve en el boleto, y an en el acuerdo verbal si puede
probarse, un verdadero contrato de compraventa en los trminos del art. 1323 C.C. en Boleto de compraventa, Astrea, Bs.As.,
1993, pg.3. Tambin BORDA, Guillermo: Tratado de Derecho Civil Argentino (Contratos) Tomo I, n 454, pg.325..
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: El boleto de compraventa inmobiliaria y su oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor,
L.L. 131-1274.-

En tiempos anteriores a la vigencia del art. 1185 bis del C.C.-introducido por la ley 17711- era doctrina legal que "no proceda la
demanda por escrituracin de un inmueble, deducida por el titular del boleto de compraventa, cuando el vendedor, con
posterioridad a su otorgamiento, haba caido en quiebra, an habiendo mediado tradicin y pago del precio" (CNCom.
en pleno, 29.11.67,"Lozzi c/ Socha s/ quiebra"). Empero, esa doctrina legal, no significaba que el boleto de compraventa
fuese "inoponible" a la quiebra, con el alcance de carecer de eficacia; bien al contrario, el boleto era "oponible" a la quiebra -o
eficaz frente a ella-, puesto que el adquirente por tal instrumento poda ser verificado como acreedor quirografario de la
obligacin "de dar" constituida por la restitucin del precio recibido por el fallido. Lo que ocurra era que la obligacin
asumida por el sujeto luego fallido -esto es: la obligacin "de hacer" consistente en otorgar la escritura traslativa de
dominio- resultaba "no exigible" frente a la quiebra, la cual produca la "conversin" de la obligacin de hacer (escriturar)
en una obligacin de dar (restituir el precio cobrado). Por tanto, el boleto no era exactamente "inoponible" a la quiebra,
sino que resultaba "inexigible" la prestacin prometida en el boleto de compraventa por el luego fallido (escriturar). CNCom.,
Sala D, del 26/09/94 Paz Carlos y otro s/ Tercera de dominio en Fernndez Omar c/ Anfuso Santiago s/ Ejec..-

En la venta de inmuebles el boleto se consolid ampliamente y fue el sector donde ms se hizo para impulsar tanto el cambio
legislativo como jurisprudencial, a fin de considerarlo como un verdadero contrato definitivo. La adopcin de este instrumento
alcanz no slo al sector de las casas, sino a los departamentos en propiedad horizontal, no slo a las viviendas, sino tambin
a las oficinas y plantas industriales, no slo a los inmuebles con construcciones, sino tambin a los lotes, no slo a los
urbanos, sino tambin a los rurales. Semejante utilizacin tuvo que hacer reaccionar al juez y al legislador (Cfr. LORENZETTI,
Ricardo Luis: Tratado de los Contratos, Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, pg.332/333.

Cfr.ROITMAN, Horacio: Efectos jurdicos de la quiebra sobre los contratos preexistentes, Marcos Lerner Ediciones, Bs.As., 1973,
pg.108.

Cfr. ROITMAN, Horacio: Efectos jurdicos. ..ob.cit., pg. 111.

Al conflicto de intereses entre el comprador del inmueble, mediante el respectivo boleto y los acreedores del concurso del vendedor,
deba sumarse el trasfondo social suscitado por la cantidad de situaciones ilcitas ya en terreno defraudatorio- en perjuicio de
los adquirentes de departamentos pagaderos en cuotas Cfr. BONFANTI-GARRONE: Concursos y Quiebras, Abeledo-Perrot,
Bs.As., 1997, pg.424. RIVERA-ROITMAN-VITOLO: Ley de Concursos y Quiebras, Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2000, pg. 366.-

Cm. Civ. y Com., 1, Rio IV Crdoba, L.L. 1999-B-775.

65

Con la implantacin del art.1185 bis que trajo la reforma al Cdigo Civil se pretendi especialmente proteger a los adquirentes de
inmuebles en propiedad horizontal, hechos por constructores, quienes aprovechando el dficit de viviendas y la sancin de la
ley de propiedad horizontal, sin la suficiente solidez econmica, contando con el dinero entregado a cuenta por futuros
adquirentes o con mala intencin inicial, acometieron la empresa, y luego, frente al fracaso de la misma, se presentaban en
concurso preventivo o quiebra, burlando los intereses de los compradores, que vean transformado su derecho de propiedad
en expectativa, en un nfimo derecho de crdito, consistente en la parte que les correspondiera en la liquidacin de los bienes
del fallido. (Cfr. BORGHI, Carlos y TALE, Carlos: Procesos concursales, EG Ediciones, Crdoba, 1991, pg.272).-

La limitacin al destino de vivienda haba sido criticada por la desigualdad de tratamiento que consagraba respecto a otros destinos
que tambin merecan la tutela legal. As se dijo que: No puede sostenerse que el art. 1185 bis C.C. y el 150 L.C. tiendan a
proteger la vivienda nica (lo que hubiera sido deseable) o garantizar un fin eminentemente social, porque la discriminacin
que realiza no es equitativa. Con la caracterstica que proporciona la ley se discrimina a los comerciantes y profesionales que
con esfuerzo han comprado por boleto su negocio, su estudio, consultorio o escritorio para el desarrollo de su actividad. Lo
que debi pretender el legislador, es que en estos casos, pueda evitarse el fraude en perjuicio de los acreedores, al excluir del
activo un bien. (Del voto en disidencia del Dr. Ortiz Araya). (Cm. 2 Civ. Com. de Crdoba, 28/4/1992, Belbruno, Silvio E. en:
Lucca y Lupanya Semanario Jurdico n 888, Tomo 65, pg. 161.

Del Voto del Dr. Leiva Superior Tribunal de Justicia de Ro Negro "Vila, Jorge Eduardo s/Quiebra s/Incidente de Apelacin s/Casacin,
del 17-02-98.

Cfr. Cmara Civil de Bs.As., en fallo anterior a la sancin de la ley 17.711: Corresponde autorizar al sndico a firmar en nombre del
concurso civil del vendedor la escritura traslativa de dominio del inmueble a favor del cesionario del comprador, previo pago
de los crditos de los acreedores inhibientes que inscribieron las inhibiciones con anterioridad a la cesin del boleto (CNCiv.,
Sala A, Abril 7 1967). ED, 23-345. Por su parte la SC Bs.As., antes de la ley 17.711 se pronunciaba sosteniendo que: El
vendedor concursado civilmente est obligado, a travs de los rganos correspondientes - la sindicatura, el liquidador o, en
caso, el juez- a otorgar escritura traslativa de dominio al titular de un boleto de compraventa, por el suscripto, que ha pagado
la casi totalidad del precio y que se encuentra en posesin del inmueble afectado al sistema de propiedad horizontal (SC
Buenos Aires, Octubre 15 1968). ED, 25-691.

En el Plenario Lozzi dictado con anterioridad a la ley 17.711 y respecto del boleto de compraventa firmado por el vendedor, antes de su
declaracin en quiebra se dijo que: No procede la demanda por escrituracin de un inmueble, deducida por el titular del
boleto de compraventa, cuando el vendedor, con posterioridad a su otorgamiento, ha cado en quiebra, aun habiendo mediado
tradicin y pago del precio (CNCom., En pleno, noviembre 29 1967 Lozzi, Eleodoro I. C. Socha, SA, Quiebra). ED, 20-497.

El texto del art. 146 expresa que: Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, sern
oponibles al concurso o quiebra si el comprador hubiera abonado el veinticinco por ciento (25%) del precio. El juez deber
disponer en estos casos, cualquiera sea el destino del inmueble, que se otorgue al comprador la escritura traslativa de
dominio contra el cumplimiento de la prestacin correspondiente al adquirente. El comprador podr cumplir sus obligaciones
en el plazo convenido. En caso de que la prestacin a cargo del comprador fuere a plazo deber constituirse hipoteca en
primer grado sobre el bien, en garanta del saldo de precio. Cfr. RIVERA-ROITMAN-VITOLO: Ley de concursos y quiebras,
Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, pg. 367.

CAMARA, Hctor: El concurso preventivo y la quiebra, Tomo III-B, Depalma, Bs.As., pg. 823).

Prioridades excluyentes: en esta categora, el crdito aventajado absorbe un bien, lo extrae del patrimonio, prenda comn; se trata de
una especie de derecho a la separacin. Por ejemplo, el derecho del adquirente por boleto de compraventa a exigir la
escrituracin separando un inmueble del conjunto de los bienes del deudor Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada:
Modificaciones producidas por la ley 24.522 al rgimen de las prioridades concursales no excluyentes, R.D.P.y C. n 11, pg.
156. Tambin esta autora ha criticado en otro trabajo la desmesurada extensin del actual art. 146 sosteniendo que dar
66

motivo a ms de una condena por fraude a la ley en Primera aproximacin a las modificaciones producidas al rgimen de las
prioridades concursales por la ley 24.522, DYE, N 4, Rosario, 1995, p. 300.

Si bien el comprador no adquiere el dominio del inmueble si no se otorga escritura pblica, si no se verifica la tradicin y-frente a
terceros-, si no se inscribe el ttulo traslativo de dominio en el registro de la propiedad, el art. 1185 bis del Cdigo Civil
establece que los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe sern oponibles al
concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado el 25% del precio. Es evidente que, aunque la ley no lo mencione
expresamente, crea una especie de privilegio a favor, del comprador de buena fe que haya celebrado el boleto y pagado el
porcentaje de precio mencionado, si se tiene presente que los privilegios otorgan una preferencia al pago creado a travs de
las leyes sustanciales (CApel. CC Mercedes, Sala II, 7-2-85 Campana, Francisco U. y otra c. Barbieri, Antonio y otros, ED,
114-212 y LA LEY, 1985D, 492. El carcter de privilegio es indudable porque ello surge de la operatividad de la norma, es
decir permite oponer al concurso o a la quiebra del deudor el boleto de compraventa cuando se hubiera abonado el 25% del
precio y se destinar el inmueble a vivienda (C1aCC San Isidro, Sala II, Junio 25 1974). ED, 65-420.

El adquirente in bonis viene a ocupar el papel de un acreedor de la masa hoy acreedor del concurso con todas sus consecuencias.
(CNCom., sala A, 11-9-81, Sambresqui, Tulio c. Vrtice Construcciones, S. A. y otros), ED, 96692. En idntico sentido y de la
misma Sala 9-12-80, Bertrn, Concepcin c. Gariglio Motta, Elman), LA LEY, 1981D, 347, con nota de Francisco Migliardi,
idem 9-12-80, La Nuecera Argentina SRL c/ Gariglio Motta Elman SRL, L.L. 1981-C-77.-

Sup. Corte de Just. Mendoza en pleno, con voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, 30-5-96, Coviram Ltda, J.A. 1997-I-83 y sgtes.

La naturaleza del crdito y el tratamiento excepcional dispensado a este acreedor, que rompe con normas seculares del derecho
concursal, hacen imprescindible una interpretacin sumamente prudente y ajustada por parte de los tribunales que
compatibilice la tlesis de la norma (proteccin del derecho a la vivienda frente a la quiebra del vendedor) con los intereses
del resto de los acreedores, que pueden verse an ms perjudicados de lo que ya lo estn frente a la quiebra de su deudor
comn, por maniobras fraudulentas que intenten excluir bienes inmuebles de los ya de por s magros activos (Cfr. RASPALL,
Miguel y MEDICI, Rubn: Verificacin de crditos, Ed. Juris, Rosario, 2000, pg. 133).- En jurisprudencia se ha dicho en este
sentido que La oponibilidad del boleto en la quiebra es una excepcin y no puede interpretarse en forma extensiva o
analgica. (C1aCC Baha Blanca, sala I, junio 21 983, Castao, Hctor R. y otro c. Monte Paco, S. A.), LA LEY, 1985C, 45,
con nota de Julio Cesar Rivera JA, 984III697. Sin embargo, atenuando el principio se expres que: ...en el marco de una
ostensible evolucin interpretativa, se advierte que la excepcionalidad que se predica de esta norma puede relativizarse si se
trata de una operatoria concluida antes del estado de falencia, previo al cual qued pagado el precio, se entreg la posesin
e, incluso, se promovi juicio de escrituracin. (Cam. Nac. Com., Sala E, 19/2/88, L.L., 1988-D-483.)

ROITMAN, Horacio: Efectos jurdicos de la quiebra sobre los contratos preexistentes, ob.cit., pg. 104.

Se refiere a la buena fe impuesta al adquirente en relacin al acto jurdico de adquisicin instrumentado en el boleto de
compraventa . . .deber valorarse entonces el estado espiritual del agente que lo ha llevado a una honesta y leal concertacin
de un negocio jurdico que no perjudica a otros ni defrauda la ley Cfr. RASPALL MEDICI: Verificacin de crditos, Ed. Juris,
Rosario, 2000, pg.119.

Desde una dimensin objetiva que es la que surge del art. 146 de la ley 24.522, se atribuye buena fe a quien, an actuando
diligentemente, desconoce (error excusable) el estado previo de cesacin de pagos en que se encuentra el enajenante al
tiempo de la celebracin del boleto (Cfr. Juzg. 1 Inst. Civ. y Com., 26 Nom. Crdoba, 24-10-2000, Va Fagagna SRL s/
Escrituracin en autos Uema Argentino Gen s/ Quiebra propia).-

Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge y NOVELLINO, Norberto: La obligacin de escriturar, Ediciones La Rocca, Bs.As., 1994, pg.116.
Para el promeso adquirente la buena fe ser el requisito sine qua non para que la proteccin legal tenga virtualidad,
RASPALL-MEDICI: Verificacin de crditos, Ed, Juris, Rosario, 2000, pg.119.
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Cfme. GUTIERREZ ZALDIVAR: Los derechos ..., LL, 1975-A,196; Cmara: El concurso preventivo y la quiebra Tomo III-B, 841. La
buena fe del comprador se presume y debe existir al tiempo de la celebracin del contrato. Por ende, el conocimiento ulterior
del estado de penuria econmica del vendedor resulta inoperante (CNCom., Sala A, Febrero 27 1978, Gonzlez, Juan J. C.
Bonar, SA, Quiebra). ED Rep. 12.

Si se aplica en toda su extensin literal la norma del art. 2505 del Cd. Civil, la ltima parte del art. 2355 del Cd. Civil debera darse
lisa y llanamente por no escrita. Cabe interpretar que el primero de los artculos citados establece una norma general que
reconoce, empero, dos excepciones: a), la hiptesis del art. 2355 segn la cual la posesin de buena fe y boleto de
compraventa son oponibles a posteriores titulares registrables de derechos reales ; y b), la hiptesis del art. 1185 bis (con la
ulterior modificacin introducida por el art. 150 de la ley 19.551 Adla, XLIVD, 3806), segn la cual los boletos de compraventa
de inmuebles destinados a vivienda, adquiridos de buena fe y pagados en un 25 % de su precio, son oponibles al concurso o
quiebra del vendedor. (CNCom., sala D, octubre 3 988. Fiorina, Marta y otros c. Admicon, S. A.), LA LEY, 1989C, 597ED,
131511.

CNCom., Sala B, Diciembre 7 1972.-

Cfr. LA LEY Tomo 126-128.-

E.D. tomo 60-386.-

No puede considerarse que medi buena fe en la celebracin del boleto de compraventa los fines del art. 1185 bis del Cdigo Civil
(Adla, XXVIIIB, 1799), si las partes estn unidas por parentesco y el ttulo que sirve de base a la demanda de escrituracin es
un contrato de cesin de derechos y acciones (del voto del doctor Malln). (CApel. CC Rosario, sala I, marzo 31 986. D'
Ebrisa, Eduardo y/o Sbrissa, Bernardo), J, 79215. En idntico sentido: C.J. Catamarca, 8/10/98, N.O.A., 1999-318.

BOQU, Loreta M.: Buena fe de terceros: su relevancia respecto de actos celebrados con un fallido, LLBA 1994, pg. 890.-

El conocimiento por el adquirente del estado de cesacin de pagos del vendedor debe existir al tiempo de la firma del boleto para que
pueda hablarse de mala fe (CCyC, Rosario, 1.. 11.10.94, JA 1996-II-173).

MOSSET ITURRASPE, Jorge y NOVELLINO, Norberto: La obligacin de escriturar . . . ob.cit., pg.116.-

RIVERA, Julio Csar: Instituciones de derecho concursal, tomo II, pg. 172.

Corte de Justicia de Catamarca, 8/10/1998, Natilla, Vctor H. en: Banco de Catamarca, Quiebra, N.O.A., 1999-318.

Cm.Civ.Com. Fam. y Trab. de Marcos Jurez, Crdoba fallo del 13/8/1997, in re Cingolani, Juan C. en: Cavaglia, Jorge A. y otro,
Semanario Jurdico n 1158, Tomo 77, pg. 305.

Se integra el 25% con lo imputado a gastos de administracin del Banco Hipotecario Nacional (CNCom, C, 8.11.74, JA 1991-I-1082)

CNCom, C, 20.11.81, JA 1991-I.1082.

CNCom, C, 7.3.77, JA 1991-I-1083.-

CSJN, 10.5.79, Digesto LL II, n 3, 1072.-

Si la compradora cumpli sus obligaciones, y antes de la quiebra pag en efectivo el 22% del precio, resultara una flagrante injusticia
desestimar el pedido de escrituracin, e importara darle a la fallida o al concurso la posibilidad de sustraerse fcilmente a la
directiva excepcional del art. 1185 bis del Cdigo Civil. As, por ejemplo, si el comprador hubiese pagado el 24% del precio y
en los das anteriores a su presentacin en quiebra el fallido se negare injustificadamente a recibirle el saldo, el juez no podra
convalidar semejante conducta, de suerte que ante el reclamo del acreedor y su ofrecimiento del resto adeudado, mal podra
rechazar la escrituracin impetrada Cfr.Cm Apel. Civ. y Com. Crdoba, 3 Nom., Sent. n 51 del 9/9/98, Sanz de Urrutia,
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Raquel Elida. Recurso de Revisin en autos: Zabala de Kortischoner, Estela Ana Mara, s/ Quiebra Propia, R.D.P.C. N
2000-1 pg.458.

CAMARA, Hctor: El concurso preventivo y la quiebra, Tomo III-B, 844; En contra Cfr.: BOQUE: Buena fe de...LL 1994, 891.-

In re Arturo de Zaguir, Mara c/ Concepcin Arenal SCA, J.A. 1981-III-194; L.L. 1981-C-465.

CNCom., Sala C, Agosto 6 1982, Zapico, Mara c. C. Nogay, SA.

Cfme. RIVERA, Julio Csar: El boleto ... LL 1985-C-51. Este autor agrega el aporte a sociedades.-

La permuta est comprendida como objeto del boleto (SCJBA, 1-2-85, L.L. 1985-D-402).- Limitar el alcance de los arts. 1185 bis del
Cd. Civil y 150 de la LCQ a los supuestos de venta y no a la permuta, fundando tal decisin en la textual expresin
gramatical de dichas disposiciones, implica abdicar de las funciones interpretativas que son esencia de la judicatura. (SC
Buenos Aires, 1/2/85, Di Pietro, Vicente J. C/ Monte Paco S.A. s/quiebra (Ac.34.196) J.A. 1985-IV-173, LL 1985-D-402).

Es lcita y produce efecto entre cedente y cesionario desde que se forma el acuerdo de voluntades. En su aspecto pasivo (la obligacin
de pagar el precio), la compraventa no podra ser cedida, en principio, sin la conformidad del vendedor (acreedor), pero el
inters de ste se reduce a no desobligar a su deudor primitivo, el cedente. (CNCom., sala D, agosto 12 980, Munnich,
Guillermo F. c. Recchia y Ca., S. R. L., Mario, quiebra), LA LEY, 1981A- 263. El cedente de un boleto de compraventa tiene
el deber de colaborar con el cesionario para obtener el mejor cumplimiento del contrato de cesin pues si bien es cierto que
entre las partes la transferencia del crdito pasa al cesionario por el solo efecto de aqulla, es el cedente quien constituye el
ligamento de compra ; con el vendedor habindose admitido inclusive que se encuentra obligado a concurrir a la firma de la
escritura de venta. (Del dictamen del Fiscal de Cmara). (CNCom., sala B, octubre 22 979, Garca Palumbo, Mara G. c.
Talma Inmobiliaria, quiebra), ED, 86228. Negarle legitimacin al cedente de un boleto de compraventa para demandar la
escrituracin al vendedor fallido, siendo que con anterioridad, y ante el mismo concurso se neg la legitimacin a la cesionaria
para la demanda de escrituracin del mismo bien, lo que permite suponer que la sentencia reconoci legitimado a aqul,
importa acordar excesiva virtualidad a lo manifestado en el escrito inicial en punto al contrato de cesin que liga a ambas
partes. (CNCom., sala B, octubre 22 979 Petersen, Thiele y Cruz., S. A. c. Talma Inmobiliaria), LA LEY, 1980 A- 529. El
adquirente de un inmueble que suscribe el boleto respectivo sin haber escriturado el bien, tiene derecho a disponer
onerosamente de aqul: a su respecto, entre otras puede usar dos formas: a), la cesin del boleto en los trminos de los arts.
1434 y sigts. y 1444 y concs. del Cd. Civil: y b), la reventa del bien, pero ambas operaciones tienen que ser debidamente
distinguidas porque la situacin del ltimo comprador es distinta en cada uno de tales supuestos, aun cuando sendas
negociaciones, en definitiva, tiendan al mismo fin, esto es la obtencin del dominio mediante la escrituracin e inscripcin en
el Registro de la Propiedad para el ltimo comprador. (CNCom., sala A, agosto 24 978, Peyre, Juan C. y otro c. Constructora
Miramar, S. R. L., quiebra), ED, 82189. Mientras el vendedor no haya dado conformidad expresa para la transferencia del
"boleto" su situacin ser ; desde la notificacin de la cesin estar obligado a escriturar a nombre del cesionario, pero
conservar su derecho crediticio por el precio tanto contra el cedente como contra aqul. (Del dictamen del Fiscal de
Cmara). (CNCom., sala B, octubre 22 979 Petersen, Thiele y Cruz, S. A. c. Talma Inmobiliaria), LA LEY, 1980A- 529 (Idem,
d., Garca Palumbo, Mara C. c. Talma Inmobiliaria, quiebra), ED, 86228. La demanda por escrituracin entablada por el
comprador (segn un boleto de compraventa que ha cedido a un tercero, sin conformidad expresa del vendedor), se funda en
un inters jurdico de carcter personal que le otorga legitimacin para requerir sentencia respecto del fondo del asunto, en
absoluta desvinculacin subjetiva con la cesionaria, por cuanto atento el carcter recproco que tienen las obligaciones en los
contratos de compraventa la vendedora que no ha exonerado de sus obligaciones a la compradora en los trminos del art.
814 del Cd. Civil, se encuentra obligada por su parte a cumplir con la prestacin puesta a su cargo segn el boleto de
compraventa, aun cuando como en el caso, la confesin de la compradora de haber cedido el boleto, a la vez que la intencin
de escriturar si se reconoce su derecho en la demanda- a favor de l la cesionaria, podra ser apreciado como la concurrencia
de aquellas identidades clsicas que hacen a la cosa juzgada de la aparente identidad jurdica del sujeto. (del dictamen del
Fiscal de Cmara). (Cm. Nac. Apel. Com. de Capital Federal, Sala B, Petersen, Thiele y Cruz S.A. c. Talma Inmobiliaria, La
Ley, 1980-A, 529.)
69

FASSI-GEBHARDT: Concursos...ob.cit. pg. 343. Se ha dicho que el boleto de compraventa de automotor no es oponible. (C2aCC
Crdoba, febrero 14 983 Juez, Juan C.), LLCba., 983298. La hiptesis legal se ha ampliado a los inmuebles en general en el
nuevo rgimen (art.146 LCQ), pero obviamente no puede abarcar en principio a los restante bienes como son los muebles o
muebles registrables, a los cuales, como principio general se le aplicarn las normas de las promesas de contratos o
contratos celebrados sin la forma requerida por la ley, que no son exigibles al concurso como obligaciones de hacer (Cm.Civ.
y Com., Rosario Sala 1 , 6-5-98, Sabella Nstor s/ Quiebra, verif. tarda por Bargut Roberto, Zeus, 7-9-98.

SPOTA lo sostuvo en las Primeras Jornadas sobre Concursos en el Derecho argentino; adems SCARPELLO, Eduardo R:
Inconstitucionalidad del ltimo prrafo del art. 150 de la ley de concursos 19.551, en Zeus, 23, D-17.

Cfr. La quiebra y dems procesos concursales, Tomo 2, Editora Platense, Bs.As., 1980, pg.381.-

RIVERA, Julio Csar: Instituciones de derecho concursal, Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, pg. 170.-

VITOLO, Daniel: Iniciacin en el estudio del nuevo rgimen legal de concursos y quiebras. Ley n 24.522, Ad-Hoc, Bs.As., 1995, pg.
137.

MARTINEZ DE PETRAZZINI, Vernica: Ley de concursos y quiebras n 24.522, Ed. Macchi, Bs.As., 1995, pg.185; ESCUTI-JUNYENT
BAS, Francisco: Concursos y quiebras. Reforma del rgimen concursal, Advocatus, Crdoba, 1995, pg. 172; FASSI-
GEBHARDT: Concursos y quiebras, Astrea, Bs.As., 1996, pg.146. Incluso se ha llegado a proponer en el Congreso
desarrollado en La Cumbre que una futura reforma a la ley de concursos debiera contemplar que para ser oponible al
concurso el boleto de compraventa el inmueble debe estar destinado a vivienda propia o del ncleo familiar del adquirente
(Cfr. PRONO, Ricardo, PRONO, Javier y PRONO, Mariano: El destino del inmueble en los boletos de compraventa oponibles
al concurso, Ponencia presentada en el II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia y IV Congreso Nacional de Derecho
Concursal, Tomo III, La Cumbre, Crdoba, 2000, pg.349.

Las interpretaciones fueron muchas, tantas como la cantidad de falencias de empresas constructoras que provocaba la usual aplicacin
del instituto en cuestin, con los problemas sealados. Por ello es que se tornaba necesario introducir una innovacin en la
materia y esto es lo que ha realizado la ley 24.522 (Cfr. BARBIERI, Pablo C.: Nuevo rgimen de concursos y quiebras. Ley
24.522, Ed. Universidad, Bs.As., 1995, pg. 304).-

La modificacin es plausible, ya que la restriccin al destino de vivienda constituy el semillero de pleitos que vaticin el recordado
Tonn. El control de la buena fe del adquirente deber ser a partir de ahora la valla de contencin de acreencias simuladas
que se revistan bajo la forma de boleto (Cfr. IGLESIAS, Jos Antonio: Concursos y quiebras. Ley 24.522, Depalma, Bs.As.,
1995, pg.181).-

Corresponde aplicar la nueva ley a las relaciones o situaciones jurdicas existentes. La LCQ no exige como requisito que el destino del
inmueble sea vivienda. (CNCom., E, 10.6.96, JA 1997-III-102). Tambin en
www.ulpiano.com, y JA, 1998 I-857.

Cm.Nac.Com., Sala E, 19-6-96, C.A.P.A. Ltda.. s/ quiebra s/ accin de revocatoria concursal c. Iglesia Evanglica Dios es Amor y
otra, RDPyC n 14, pg.362/363.

Cfme. RIVERA-ROITMAN-VITOLO: Ley de concursos y quiebras, Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, pg. 370.-

Aunque se hayan acreditados todos los extremos mencionados en el art. 1185bis del CC y el art. 150 LC, el juez es soberano para
decidir si debe o no otorgar la escritura (CApel.CC, Rosario, sala 3, 2.5.90, Ms Francisco, Auto 45/90, JS 21-149).
70

La oponibilidad del boleto de compraventa de inmuebles ante la quiebra lleva implcita la condicin de que el inmueble se halle en
condiciones materiales y jurdicas de ser escriturado (CNCom.,B, 25.7.89, JA 1989-IV, 543; CNCom., C, 17.2.86, LL 1986-C,
25, JA 1991-I-1081); La imposibilidad jurdica de la fallida para el otorgamiento de la pertinente escritura traslativa de dominio
opera, entre otros, el efecto de situar al adquirente en la obligacin de restituir la posesin del bien inmueble, salvo su derecho
su derecho a reclamar la devolucin de lo pagado mediante el procedimiento pertinente (CNCom., C, 15.3.79, LL 1980-D, 760;
JA 1979-IV-525).

La oponibilidad del boleto de compraventa al concurso, lleva implcita la necesidad que el bien se encuentre en condiciones materiales
y jurdicas que tornen practicable la escrituracin. La construccin inconclusa del inmueble obsta a la pretensin escrituraria,
sin que pueda argirse que la concursada deber terminar la obra o ser conminada a ello, toda vez que tal supuesto es ajeno
a la normativa del invocado art. 1185 bis Cd. Civ. (CNCom. Sala B, 25/07/89, Ediftan SA s/ Conc.prev. s/ Inc. de rev.
promovido por Yepaiel, Maria Alicia y Otros.-

Cm.Nac.Com., Sala C , 17/02/86 , Garca Labandal SA s / Quiebra.

Cm.Civ. y Com., Baha Blanca , Sala I, del 28-8-84, voto del Dr. Pliner, Macagno, Juan Carlos c/ Monte Paco S.A.I.F. s/
Escrituracin,

CN Com., Sala C, 19/11/76, Macri, Domingo c. Panetta y Ca S.A. La Ley 1977-D, 679 E.D., 73-347 J.A. 1991-I, 1081. No

corresponde reclamar al concurso la terminacin de los inmuebles cuya escrituracin persigue el comprador por boleto

(CNCom., Sala C, Junio 23 1983). ED, 106-652.

En los casos de haberse demostrado documentalmente el pago del 25% del precio, el adquirente por boleto de compraventa deber
ofrecer pagar el saldo adeudado al momento de la escrituracin, salvo que por razones excepcionales invocadas y probadas
fehacientemente- derivadas de la especial situacin creada, el juzgado autorice, por razones de equidad y buena fe,
breves plazos de pago asegurados con hipoteca en primer grado sobre el inmueble. (Cfr. 3 Juzg. Proc. Conc. Mendoza,
07/08/98 Buci SA p/ liq. Jud. Hoy quiebra).

Sobre el particular consultar MONTERESIN, Eduardo F.: Procedimiento para la oposicin de boletos de compraventa de inmuebles en
concursos y quiebras, en E.D., diario del 8 de junio de 2.000, y Cules crditos deben cumplir con el procedimiento de
verificacin y cules no deben hacerlo?, ponencia presentada al II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia y IV Congreso
Nacional de Derecho Concursal, 12 al 14 de Octubre de 2000, La Cumbre, Crdoba, Argentina. (Tomo III, pg. 59).
BOSCARO, Andrea V., Oposicin o verificacin del boleto de compraventa inmobiliario?, ponencia presentada al II Congreso
Iberoamericano de la Insolvencia y IV Congreso Nacional de Derecho Concursal, 12 al 14 de Octubre de 2000, La Cumbre,
Crdoba, Argentina. (Tomo III, pg. 341), TONN, Antonio, Derecho Concursal, t. 1. y Los boletos de compraventa de
inmuebles oponibles al concurso: un semillero de problemas, en RDCO, 1982-141, BERGEL, Salvador D., Efectos de la
quiebra del vendedor sobre el contrato de compraventa inmobiliaria no reducido a escritura pblica, ED, 11-580 y La situacin
del comprador por boleto de compraventa ante la convocatoria de acreedores del vendedor, ED, 37-645. FARINA, Juan M.,
Siempre alrededor del boleto de compraventa frente al concurso del vendedor, RDCO, 1984-47, MAFFA, Osvaldo J., Derecho
Concursal, t. III, Depalma, Bs.As., 1.994. Verificacin de Crditos, . Verificacin del derecho a obtener escritura traslativa del
dominio en la quiebra, ED, 100-949, GALNDEZ, Oscar, Verificacin de Crditos, Astrea, Bs.As., 1.990. TURRN, Daniel M., El
Derecho a la jurisdiccin de los acreedores a travs del proceso de verificacin de derechos en la ley 24.522, RDCO, 1.997.
pg. 615-641, GARAGUSO, Horacio Pablo, Verificacin de crditos, Depalma, Bs.As., 1.997.

Cfme. RIVERA, Julio Csar : Boleto de compraventa y quiebra, L.L. 1985-C-48. Procede por verificacin del crdito consistente en
obligacin de hacer. (Primer Juzg. Proc. Conc. de Mendoza, 4-7-95, Videla Segura, Arturo en J. c/Kolton S. A. s/Quiebra
s/Incidente de escrituracin, revista Voces Jurdicas, Mendoza, 1996, t. 1, p. 153). Resulta un preconcepto sin apoyo legal,
jurisprudencial, ni doctrinario, sostener que slo estn obligados a peticionar la verificacin de sus crditos los acreedores de
moneda, y no aquellos que requieren una obligacin de hacer. (CNCom., Sala B, 8/10/80, L.L., 1980-D-587, dictamen del
71

Fiscal de Cmara; d., Sala C, J.A., 1977-II-672; d., d., 22/11/78, J.A., 1980-I-704.) Los derechos emergentes de obligaciones
de hacer deben ser insinuados al pasivo, ya que el incumplimiento de una obligacin de hacer puede ser un hecho revelador
de la cesacin de pagos, aunque salvo excepciones- no tenga per se la misma fuerza convictiva que la correspondiente al
incumplimiento de una obligacin de dar. (Juzg. Civ. Com. 5 Nom. Rosario, 6/6/80, J.A., 1980-IV-385, con nota de Adolfo
ROUILLN, Pedido de concurso formulado por acreedor titular de obligacin de hacer. Sealan JUNYENT BAS y MOLINA
SANDOVAL: La convocacin que realiza el art. 32, como tambin el artculo 126 de la LC, se dirige a todos los acreedores del
deudor, sin excepciones de ninguna naturaleza. En una palabra no se discrimina segn se trate de crditos provenientes de
obligaciones de dar, hacer o no hacer (Cfr. Verificacin de crditos, fuero de atraccin y otras cuestiones conexas, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2000, pgs. 207/208).-

GALINDEZ, Oscar A. expresa que: Quien pretenda la escrituracin de un bien cuya titularidad se encuentre en cabeza del fallido, no
puede eludir la carga verificatoria, ya que no hay norma legal que lo exima de ello. Debe hacerlo en tiempo y forma, y en el
supuesto de haber vencido el plazo, debe recurrir al incidente de verificacin tarda en Verificacin de crditos, Astrea, Bs.As.,
1990, pg.60. Tambin FASSI-GEBHARDT:, Concursos... pg. 642.-

GALINDEZ, Oscar A.: Verificacin de crditos. . .ob.cit., pg.60.-

No es por un incidente, sino por juicio de escrituracin, con posibilidad para el concurso de impugnar la validez del boleto en que se
instrument la operacin. (C.Apel.CC Paran, sala I, octubre 20 978, Fontana, Emilio A., Z, 19215, tambin C1a Civ. y Com.,
Baha Blanca, Sala I, 6-6-80, E.D., 89-715). En el mismo sentido TONON, Antonio: Los boletos de compraventa oponibles al
concurso R.D.C.O. 1982-141.-

Cm.2 C.C. Cba., re Rinaudo, Magdalena J. y Carnevale, Hctor Incidente de Revisin en autos Grau y Cerrito S.R.L. Concurso
Preventivo, Sent. N 14, 7/3/89, Foro de Crdoba, N 10, p. 140.

El presentante tardo debe cargar con las costas (JA, Rep. 1979-127), aunque resulte vencedor (LL 1980-B-717, caso 3896). En
idntico sentido: CN Com, Sala A, 27/12/79, San Pedro, Vicente c/ Gariglio Motta, Elman S.R.L., - La Ley, 1981-C, 77.

Para la actuacin de los arts. 1185 bis y el 2355 del Cdigo Civil, al comprador le basta frente a su pretensin accionaria, probar la
existencia del boleto y haber satisfecho el pago de la cuarta parte del precio de compra (CNCiv., Sala B, Octubre 25 1976).
ED, 78-271.

La falta del boleto puede suplirse por otros elementos que acrediten la existencia de la operacin. (CNCom., sala C, junio 25 982,
Lodema, S. R. L. c. Ponce de Len, Miguel A.), LA LEY, 1982D, 396. La falta de boleto de compraventa original no impide que
pueda establecerse la existencia del contrato por medios idneos (Del dictamen del Fiscal de Cmara). (CNCom., sala C, julio
24 981 Nogoy, S. A., quiebra c. Pez de Bentez, Gladys L.), CNCom.Sala B, 981 81. Procede que la acreditacin de una
compraventa, ante la falta del boleto, se realice por otros medios probatorios idneos. (CNCom., sala C, noviembre 22 978
Alsina, Eslava M. c. Tonsa, S. A., quiebra), Ja, 980I704.

Cm. 3 C.C. Cba 26/03/93 Biazzi, Oscar L. en: Ingenieros Asociados SACAGFCI Semanario Jurdico N 945, Tomo 69, pg. 111.

ROITMAN, Horacio: Efectos de la quiebra . . . ob.cit., pg. 109 y 110.-

FASSI-GEBHARDT: Concursos ob. cit., ...pg. 342; CAMARA, Hctor: El concurso..Tomo III-B, ob. cit., pg. 827.-

El art. 1185 bis CC, en su interpretacin inicial discrepante, ha sido aplicado con signo tuitivo positivo, en tanto concurra buena fe, no
contradicha en autos, pago de precio superior al 25 % y entrega de la posesin, sin que sea necesario entrar a valorar en la
emergencia la concurrencia de la fecha cierta (arts. 1034 y 1035 CC), no cuestionada en autos. (CNCom., Sala C, 12/12/1974,
Casa Len S.A. c. Flamo S.A. s/quiebra, La Ley 1975-A, 191). Resulta oponible al concurso o quiebra del vendedor el boleto
de compraventa por el adquirente de buena fe, que haya abonado el 25 % del precio y destine el inmueble a vivienda aunque
72

carezca de fecha cierta. (CCivil, Com., y Paz Letrada San Francisco, agosto 27 979 Arguello, Carlos y/u Juan C.), SP LA
LEY, 979567. La fecha cierta del boleto de compraventa no es recaudo "sine qua non" exigido por el art. 1185 bis del Cd.
Civil, ni por el art. 150 de la ley 19.551 (Adla, XXVIIIB, 1799 ; XXXIIB, 1836), ms ello no obsta al anlisis del juez concursal
sobre la fecha en que realmente se celebr el contrato. (CApel CC Rosario, sala I, marzo 31 986. D' Ebrisa, Eduardo y/o
Sbrissa, Bernardo), J, 79215. No es necesaria por no ser requisito del 1185 bis CC (C. C. Ro IV, 13.4.93, LLCba. 1994-484).
La fecha cierta del boleto de compraventa no es un requisito exigido por el art. 1185 bis del Cdigo Civil, puesto que tal
exigencia importara en buena medida dejar sin efecto el propsito tuitivo de dicha norma (CNCom. M, Sala A, Marzo 15 1979,
Giallorenzi, Arnaldo c. Chalita, Elas J.). ED, Rep. 13. Si la sentencia de primera instancia orden la escrituracin de un
inmueble requerida por el incidentista, resulta improcedente que el sndico se oponga, con fundamento en que el boleto
enajenado careca de fecha cierta, pues deviene al menos opinable que debiera necesariamente tenerla para resultar
oponible con el alcance normado por la LC 146-2 prr., en la medida que dicha norma no prev que la exhibicin de fecha
cierta sea un requisito que deba reunirse para oponer un boleto de compraventa en el juicio de quiebra del vendedor del bien,
mxime, si se verifica que en el boleto hay un sello datado el da siguiente al de la firma del citado instrumento. A ms, no
empece lo expuesto como en el caso-, que el funcionario concursal: a) niegue que el comprador haya tomado posesin del
inmueble vendido por el causante, pues la ley no exige que el adquirente que exhiba el boleto deba reunir la condicin de
poseedor de aqul; y b) alegue la ausencia probatoria del pago del precio por parte del comprador, toda vez que lo relevante
es que si se prob dicho pago, surgiendo tal circunstancia de lo que se escribi en el boleto adjuntado.(C.Nac. Com., Sala D,
30/10/98 Pastrana Gmez, Gustavo s/ Quiera s/ Inc. de Escrituracin por Firpo, Marcelo.

El proceso concursal abierto con anterioridad a la enajenacin mediando boleto de compra venta es oponible al adquirente. El
adquirente de un inmueble mediando boleto de compra venta, triunfa en la accin de oponibilidad ejercida en el proceso
concursal si se cumplen los siguientes recaudos: a) el boleto tiene fecha cierta o existe certidumbre fctica de su existencia
anterior a la apertura del concurso; b) el boleto tiene publicidad (registral o posesoria); c) el tercerista o peticionante en el
concurso ha adquirido del titular registral o est en condiciones de subrogarse en su posicin jurdica mediante un perfecto
escalonamiento entre los sucesivos adquirentes; d) el peticionante en el concurso es de buena fe y ha pagado el 25 por ciento
del precio con anterioridad a la apertura del proceso universal. En el proceso concursal, las reglas anteriores no impiden la
aplicacin de la normativa relativa a la accin revocatoria y el adquirente debe cumplir con los otros recaudos expresamente
previstos en el art. 146 de la ley 24.522. (SCJMza. 30-5-96, "Fernndez, Angel En J: Fernndez, Angel En J: Coviram Ltda...
S/ Inconstitucionalidad - Revisin - Plenario (Libro: S265 - 193). Idem. en Voces Jurdicas 1996, 3, pg. 197, con nota de
Anglica Correa. Idem. JA 1997-I-83, con nota de Adolfo ROUILLN).

RIVERA-ROITMAN-VITOLO: Ley de concursos y quiebras, ob. cit., pg. 371.-

Es irrelevante la entrega de la posesin o la falta de tradicin (CNCiv., C, 24.9.81, Rep. LL 1982-2006). No corresponde subordinar a la
entrega de la posesin la oponibilidad del boleto de compraventa pues el legislador no subordin el beneficio previsto por
aquel artculo a otro requisito que el haber abonado el 25% del precio (CNCom., Sala D, Julio 30 1976). ED, 74-304. Un boleto
de compraventa de data anterior a la apertura del concurso o del decreto de quiebra, en principio, resulta oponible a la masa
de acreedores, siempre que tal oposicin se encuentre avalada por el cumplimiento de los extremos establecidos por el art.
1185 bis del Cdigo Civil: comprador de buena fe y pago del 25 % del precio. (Sup. Corte Bs. As., 28/10/97 - Cambiagno
y.S.M. Concurso / hoy quiebra v. Cambiagno, Mario A.R. s/ Incidente desalojo/ arrt. 303, L.C.). En doctrina BOQUE, Loreta:
Buena fe de terceros .... L.L. 1994-892; CAMARA, Hctor: El concurso... III-B, 827; FASSI-GEBHARDT: Concursos... 5 Ed,
pg. 147; MARTINEZ de PETRAZZINI, Vernica: Ley de concursos y quiebras, ...pg. 185.-

No es necesaria registracin ni cumplir con la ley 19.724, E.D., 106-336 y E.D. 107-316; tambin J.A. 1984-II-234.

SC Mendoza, 30-5-96, Coviram Ltda, J.A. 1997-I-83. Cfme. cfme. CORREA, Anglica: Nuevamente la oponibilidad del boleto de
compraventa en doctrina plenaria, en Voces Jurdicas 1996-3-198, nota a fallo.-

ROITMAN, Horacio: Efectos jurdicos de la quiebra sobre los contratos preexistentes, ob.cit., pg. 110.
73

El agravio referido a la posesin del inmueble, segn el cual sta le otorgara derecho a oponer el boleto de compraventa al concurso,
debe ser desestimado, pues, mas all de la dificultad de establecer la armona entre los textos del art. 2355 del Cdigo Civil
con las disposiciones de los arts. 2601/02/09, 1184, inc. 1 y 2505, el art. 118 bis del cdigo civiI establece una solucin
concursal, para lo cual carece de trascendencia la posesin del inmueble por el comprador (CNCom., Sala C, Marzo 29 1979,
Xifre Martn, Vicente c. Egom, S. C. A.). No corresponde subordinar a la entrega de posesin la oponibilidad del boleto de
compraventa de inmuebles ante la quiebra, porque dicho recaudo no fue previsto por el legislador, quien subordin el
beneficio slo al pago del 25 % del precio convenido. (CN Com., Sala D, 30/7/76, Kornieluk, Jos c. Panetta y Ca S.A. J.A.
1991-I-1081.). Cfr. RIVERA-ROITMAN-VITOLO: Ley de concursos y quiebras, Tomo II, pg.372.-

El titular de un boleto de compraventa inmobiliaria no puede pretender que la facultad de oponerlo al concurso (arts. 1185 bis, Cd. Civil
y 150, ley 19.551 Adla, XXVIIIB, 1799 ; XLIVD, 3806), se resuelva en el pago de daos y perjuicios. (CNCom., sala C, febrero
17 986. Garca Labandal, Anbal c. Sacimie), LA LEY, 1986C, 258 I, 986B, 1404. Cfme. ROITMAN, Horacio: Consecuencias
de la imposibilidad de cumplir con la escrituracin del boleta de compraventa verificado en la quiebra, en RDCO, 1981-769.

La imposibilidad de otorgar la escritura por la quiebra transforma la obligacin de escriturar en la de pagar daos y perjuicios. El crdito
resultante es un crdito contra el concurso (Cfr. CNCom., Sala A, 9-12-80, Bertrn Concepcin c/ Gariglio Motta Elman SRL,
L.L., 1981-D-347, con nota de MIGLIARDI, Francisco.

ROITMAN, Horacio: Consecuencias...ob.cit., pg.769.-

Recordemos que el texto del art. 142 ltimo prrafo dispone que: La quiebra no da derecho a los terceros al resarcimiento de daos por
aplicacin de esta ley.

Es oponible la que conden a escriturar (SC Bs.As., 1.4.97, DJBA 153-3835; Rep. LL 1997-2199). La existencia de sentencia anterior
excluye de suyo la posibilidad de aplicar los arts. 147, 148, y 150 LC, y el procedimiento ante la quiebra se transforma en la
ejecucin de aquella (SC Bs.As., 1.4.97, DJBA 153-3835; Rep. LL 1997-2199). Ante una sentencia firme, el juez de la quiebra
no debe expedirse sobre la oponibilidad del boleto sino sobre la procedencia del crdito declarado en la sentencia de
escrituracin (CNCom, C, 7.3.77, JA 1991-I-1083). Existiendo sentencia firme de escrituracin, el fallido no puede resistir la
escrituracin invocando vicios del negocio originario (lesin subjetiva), mxime que los funcionarios no formularon oposicin
(sndico), ni el Fiscal de Cmara, ni ningn acreedor se opuso a la escrituracin (CApel.CCRosario, 1, 21.11.88, JS, 21-147).

CSJN, 15-7-97, Panamericana Agropecuaria C.C. y P., Soc. de Hecho y otros, J.A. 1997-IV-352. Tambin se ha dicho que: Toda vez
que el CCIV 1185 bis dispone la oponibilidad de los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes
de buena fe, al concurso o quiebra del vendedor; dicha normativa deviene inaplicable a supuestos en que -como acontece en
el caso- la propietaria de lotes de terreno los haya vendido a una sociedad que los adquiri "en comisin" (luego declarada en
quiebra) y posteriormente los enajen a un nuevo adquirente. Ello as, pues la entidad fallida reviste el carcter de
intermediaria en la operacin de venta y, por tanto no puede ser considerada "vendedora" (exigencia prevista por la citada
norma) toda vez que los bienes no estn registrados a su nombre. Tal circunstancia, denota la imposibilidad jurdica de
ostentar tal calidad al no detentar la titularidad dominial de los terrenos, CNCom. Sala D, del 14/12/93, Bauerle, Enrique C/
Inamot SA s/ Sum.

El instituto solo rige en quiebra y no in bonis, C2CC La Plata, 8.8.94, LLBs.As. 1994-927.

Cfr. Cm. Nac. Com., Sala D, del 10-06-93 , Tovo de Perez, Rosa , s/ Terceria de Dominio en Rodriguez, J. A. C/ Carranza, Diego S/
Ord.

RIVERA, Julio Csar: Conflicto entre el acreedor embargante y poseedor con boleto de compraventa, E.D., 159-246. ALTERINI, Jorge
tambin es contrario a la aplicacin analgica porque segn su opinin se llegaba a consecuencias disvaliosas, Cfr. La tutela
del adquirente por boleto de compraventa fuera del mbito especfico del art. 1185 bis CC, E.D., 153-635.-
74

Es absurdo obligar al adquirente por boleto a pedir la quiebra del vendedor para poder oponer su boleto. Es verdad que alguien que no
escritura y que tiene un acreedor embargante (al que no paga), normalmente estn en cesacin de pagos, pero puede ocurrir
que contra el embargante tenga defensas suficientes y que no est en un verdadero estado de insuficiencia patrimonial para
afrontar sus deudas por medios normales (CSJ Mendoza, en pleno, 30-5-96, Coviram Ltda, J.A. 1997-I-83 y sgtes. con nota
de ROUILLN, Adolfo A.N.: Reflexiones sobre ciertos lmites al reconocimiento, en la quiebra, del derecho a escriturar
inmuebles adquiridos por boleto). Tambin CORREA, Anglica: Nuevamente la oponibilidad del boleto de compraventa en
doctrina plenaria, nota a fallo de SCJMza., en Voces Jurdicas, 1996, 3, pg. 198.

En el mismo sentido se ha dicho que Si bien el art. 1185 bis del Cd. Civil se refiere al caso del concurso o quiebra del vendedor,
autorizando a oponer el boleto al conjunto de acreedores que conforman la masa, no se advierte razn alguna que impida que
lo mismo pueda ocurrir frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo. Es decir que el amparo que confiere el artculo
citado, resulta oponible al acreedor embargante en tanto queden acreditados los extremos de la norma y el crdito del
comprador sea anterior al del embargante. (SC Buenos Aires, febrero 9-1993). ED, 153-635. Si bien el art. 1185 bis del Cdigo
Civil se refiere al caso de concurso o quiebra del vendedor autorizando a oponer el boleto de compraventa-si es de buena fe y
hubiere abonado el 25% del precio- al con junto de acreedores que conforman la masa, no existe razn alguna que impida
que lo mismo pueda ocurrir frente al acreedor embargante en un mismo proceso ejecutivo en tanto queden acreditados los
extremos de la norma y el crdito del comprador sea anterior al embargante (SC Buenos Aires, Junio 24 1986). ED, 121-204.

CNCom., Sala D 26/09/94, Paz, Carlos y otro s/ Terceria de dominio en autos Fernndez, Omar c/ Anfuso, Santiago s/ Ejec.

Cfr. LORENZETTI, Ricardo Luis: Tratado de los contratos, Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, pg.346 y 347.
75

Caso N 1 2012Fernando Jos Cuello c/ Telecom- Personal S.A.

Demanda por incumplimiento contractual Daos y Perjuicios,

El da 10 de febrero de 1999, el Sr. FC, concurri a las oficinas de Telecom.-Personal a

fin de activar un aparato -que le haba cedido un tercero- al denominado plan llmame
ofrecido por la empresa. Luego de una tediosa espera de ms de dos horas lo atiende una
empleada a quien le requiere la tramitacin de la cesin y habilitacin del plan. La
empleada le exige fotocopia del DNI del cedente para verificar la firma, y al responder el
Sr. FC que carece de dicha fotocopia y que el cedente haba viajado al exterior la misma le
responde que nada puede hacer y en esas condiciones no puede atenderlo. El Sr. FC
trata de explicarle y esto genera una reaccin de la empleada que comienza a levantar la
voz negndole al actor la posibilidad de realizar el trmite, pese a la insistencia y voluntad
de ste para poder habilitar el servicio en ese aparato.

El usuario plantea un reclamo ante la Comisin Nacional de Comunicaciones,

delegacin Crdoba, por el trato indecoroso que haba recibido por parte de la empleada y
el prolongado tiempo de espera. En el expediente se corroboraron los dichos del actor, as
como la innecesaridad del requisito exigido, ya que para verificar la firma del cedente se
podra utilizar documentacin obrante en la misma empresa, a saber la solicitud del
servicio original del titular del aparato.

Finalmente el actor prob mediante testigos y prueba pericial psicolgica el dao que le
produjo la situacin vivida en las oficinas de la demandada.
76

1.- Que es el derecho del consumidor? Qu leyes lo regulan?

Derechos del consumidor: Comprenden el conjunto de principios y normas que

regulan las relaciones jurdicas de consumo, entre consumidores o usuarios y proveedores
profesionales de bienes y servicios.

Las leyes que lo regulan son las siguientes:

-Art. 42 CN: Otorga jerarqua constitucional a los derechos de consumidores y

usuarios.
-Art 43 CN: Reconoce en esta materia la accin de amparo y legitima
activamente tanto al afectado como al defensor del pueblo y ligas de
consumidores.
-Ley 24.240: Defensa del consumidor.
-Ley 22.262: Defensa de la competencia (regula el mercado y evita
monopolios).
-Ley 22.802: Lealtad comercial (protege los intereses de los consumidores por la
identificacin de la mercadera, de la publicidad de bienes y servicios y de la
denominacin del origen del producto).
-Ley 20.680: Abastecimiento (regula la prestacin de bienes y servicios
destinados a satisfacer la necesidad de la poblacin en todos los procesos y
etapas de la actividad aduanera).
-Cdigo alimentario: (Protege las condiciones de higinico-sanitarias y
bromatolgicas de los alimentos).
-Leyes 14.878 (vinos) y 16.463 (medicamentos).

2.- Cules son los principios fundamentales de esta disciplina?

Los principios fundamentales de esta disciplina son:

-Principio de equilibrio: Se busca lograr una mensura, sensatez o contrapeso que lleva
a calibrar de manera distinta instituciones para lograr el equilibrio entro los expertos
profesionales y los inexpertos consumidores sin suficientes conocimientos, los que lo
ponen en un plano de inferioridad respecto de los primero.
77

-Principio de prevencin: Asigna un valor fundamental a la prevencin del dao en las

relaciones de consumo. A nivel normativo establecen vas para impedir o neutralizar el
dao o para desalentar las conductas daosas mediante una estructura de sanciones
pblicas o privadas. A nivel jurisdiccional, establece procesos idneos, rpidos y
eficaces que permiten evitar el perjuicio o detener los efectos de una accin daosa ya
iniciada.
-Principio de confianza en la apariencia desplegada: Cuando sin serlo, pone la marca,
nombre o denominacin de otro, presentndose a la comunidad como tal despertando
confianza en el consumidor.
-Principio de proteccin de la salud y seguridad: La ley garantiza eficazmente a los
consumidores y usuarios su seguridad y proteccin de la salud a travs de medidas
preventivas, resarcitorias y sancionatorias que tienden a evitar reprimir lesiones a sus
intereses. Se desprende de los arts. 40 y 42 CN.
-Principio favor consumatoris: arts. 42 CN.; 3,5,6, 10, 38 Y 39 de la ley 24.240. Este
principio consagra que la interpretacin debe realizarse en favor del consumidor; en
caso de duda, se exterioriza en la cuestin de la carga de la prueba, imponindola en
forma dinmica, es decir, deber probar aqul que est en mejores condiciones de
hacerlo.
-Principio de veracidad: Implica que el consumidor tiene derecho a ser informado de
forma cierta y objetiva de los productos y servicios que se le ofrecen en el mercado
(obligacin de informar y publicidades engaosas)
-Principio de adaptacin de la actividad econmica y del mercado a las exigencias
sociales: stas deben estar orientadas a satisfacer las necesidades de la comunidad,
debe alcanzar un nivel mnimo de calidad.

3.- Qu deberes considera que incumpli la empresa?

El deber bsico con el que incumpli la empresa fue el del buen trato hacia el cliente,
tambin la negacin de documentos y tramitacin de los mismos para llevar a cabo el
pedido del cliente. El art. 9 del Reglamento General de Clientes de los Servicios de
Comunicaciones Mviles RSC n490/97, establece el derecho a favor del cliente de ser
tratado con cortesa y correccin. De all entonces, que el mal trato vertido por la
empleada de la accionada, queda captado en la prevencin genrica del art.1066 del
78

C.C; que delimita el marco jurdico de lo ilcito, como toda aquello que se contrapone a
los preceptos del derecho. Tal proceder contraviene el art.42 de la Constitucional
Nacional y en particular, el art.9 del Reglamento General de Clientes de los Servicios de
Comunicaciones Mviles.

4.- El reclamo fundado en la ley 24.240 es atinado? Hubiera recurrido a

otra normativa?

El reclamo pertinente en la ley 24.240 es el indicado ya que en sta se encuentran los

derechos bsicos de los consumidores pero tambin hubiese recurrido a el Art.42 de la
Constitucin Nacional en el que garantiza el trato digno y equitativo hacia los
consumidores como en este caso es el Sr. Fernando Jos Cuello, quien merece una
respuesta por parte de la empresa y un trato digno, siendo dentro de la relacin la
parte ms vulnerable.

5.- Cmo abogado del demandado, que argumento esgrimira para

contestar la demanda?

Como abogada de la parte demandada, negara los dichos del actor y la prueba de
pericia psicolgica de carcter oficial, esgrimiendo que en ningn momento hubo un
maltrato hacia su persona, solo un requerimiento de la fotocopia del DNI del cedente
para verificar la firma, el cual el demandante neg y recordando siempre que hubo un
cumplimiento contractual y material por parte de la empresa, porque el Sr. Fernando
Jos Cuello ya contaba con el servicio; y exager al decir que la empleada le levant la
voz, cuando la misma siempre lo trat con respeto e hizo lo posible para solucionar su
inconveniente.

6.- Cmo juez de la causa, como resolvera el presente caso?

Crdoba, 27 de Abril de dos mil doce.

79

SENTENCIA NMERO25..
Y
VISTOS: -----------------------------------------------------------------------------------------------
-
Los autos caratulados Fernando Jos Cuello c/ Telecom- Personal S.A. Demanda por
incumplimiento contractual Daos y Perjuicios, de lo que resulta:
1. Comparece el actor para iniciar demanda contra Telecom Personal S.A., por
incumplimiento contractual Daos y Perjuicios, basndose en el art. 1068 C. Civ.,
persiguiendo el cobro de la suma Pesos Dos Mil.
2. Citado el demandado, contesta con la negativa de todos los hechos.
3. Que abierta la causa a prueba se diligencia la ofrecida por las partes.
4. Que producidos los alegatos por las partes y firme el decreto de autos pasa la causa
a este despacho a resolver.

Y CONSIDERANDO:
1. Que el actor demanda el cumplimiento del contrato suscripto en fecha 10 de Febrero
de 1999, persiguiendo el cobro de la suma de Pesos Dos Mil por indemnizacin de la
disminucin del precio que ha sufrido el departamento por causa de los vicios ocultos,
pretende se fije suma de dinero para abonar las reparaciones ya realizadas y se lo
indemnice por el dao moral y los perjuicios soportados por causa de la mala fe de la
empresa vendedora.
El material probatorio obrante en autos acredita la existencia de todos y cada uno de
los derechos demandados por el Sr. Cuello, haciendo lugar al dao moral y fsico que
sufri, por todo ello
RESUELVO:
1. Hacer lugar a la demanda en todas sus partes y condenar al demandado al pago de
la suma Dos Mil por la indemnizacin por disminucin del precio sufrido por el
departamento
2. Se imponen las costas al vencido, regulando los honorarios del Abogado Juan Prez
en la suma de pesos Mil Doscientos A cargo del demandado. PROTOCOLICESE.
HGASE LUGAR Y DESE COPIA.
80

PACTO COMISORIO (Resea de fallo)

A mi me toco un caso de contrato de compraventa con pacto comisorio expreso y clausula penal
compensatoria y el actor pedia la resolucion del contrato y las demandadas alegaban que era
abusivo por el 1071 CC y porque ellas habian abonado el 25% del boleto de compraventa y se les
aplicaba el 1185bis

1. Requisitos del pacto comisorio.

2. me decian una frase de un vocal camarista sobre abuso del derecho y yo tenia que poner que
me sugeria esa frase.
3. Si hay un plazo para el pacto comisorio? ( ahi hay q diferenciar el tacito del expreso)
4. que era la clausula penal compensatoria y sus requisitos.
5. si se configuraba abuso del derecho por el 1071 CC.
6. como resolveria como juez?

--------------------------------------------------------------------------------

Contrato con clusula comisoria expresa. Cumplimiento parcial. Inexistencia de

plazo de caducidad para hacerla valer. Requisitos de procedencia del pacto
comisorio. Cumplimiento. Validez. Efectos. ABUSO DEL DERECHO. CLUSULAS
ABUSIVAS. Inadmisibilidad. Ejercicio abusivo del pacto comisorio. Requisitos. Caso
concreto. Improcedencia. CLUSULA PENAL. Finalidad. Validez

Relacin de causa
Las demandadas interpusieron recurso de apelacin en contra de la sentencia N 126 de
fecha 15/5/07, que hizo lugar a la demanda presentada por la actora y convalid la
resolucin del contrato hecha por autoridad del acreedor, y en consecuencia conden a
las accionadas a restituir a la firma accionante el inmueble objeto del contrato dentro del
plazo de diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento, y a abonarle como indemnizacin
una suma de dinero. Se agravian las apelantes porque la sentencia habra violado los
derechos constitucionales de propiedad, de defensa en juicio y las garantas de obtener
una resolucin fundada lgica y legalmente. Asimismo, afirman que la resolucin es nula
porque adolece del vicio de estrechez de su visin del litigio, en tanto se ha restringido y
ha girado alrededor de los hechos apuntados en la demanda sin una adecuada
aprehensin y juzgamiento de ellos y de las defensas que la parte demandada
manifestara en la contestacin de la demanda. Ello pues segn sealan habiendo
planteado su parte una serie de defensas fundadas en normas de orden pblico, y en
funcin de ello, impugnado la legitimacin sustancial y/o falta de accin de la parte actora,
y habiendo denunciado nulidades, era de esperar que la sentencia tratara tales temas
como previos, cosa que no habra hecho. Expresan que la aplicabilidad de las leyes de
Prehorizontalidad y de Defensa del consumidor, la nulidad absoluta y manifiesta del
contrato de compraventa y la mora ex lege imputada a la vendedora, eran cuestiones de
juzgamiento previo. Aditan que les agravia la falta de encuadre legal del contrato como de
adhesin y tpico, reglado normativamente con clusulas y contenidos obligatorios
previstos imperativamente por la ley 19724. Asimismo, plantean que es nula la clusula
que pona en cabeza de la compradora el cumplimiento de la obligacin legal a cargo de
la empresa vendedora, respecto de la inscripcin registral del contrato de compraventa.
Sostienen que tal convenio es ilegal en tanto implica una dispensa del dolo en la
81

vendedora y que la sentencia omiti resolver. Denuncian el fraude o disimulo en la divisin

de una misma situacin bajo rubros nominalmente diversos. Aducen que tambin fue
omitida en la sentencia la calificacin de un mismo rubro (daos y perjuicios) en dos
rtulos clusula penal y multa diaria, tendientes a disimular el abuso contractual, a
licuar toda posibilidad de devolucin del precio pagado por las compradoras ante la
compensacin que realizara la empresa vendedora. Apuntan que tampoco fue tratada la
nulidad o la caducidad de la operatividad de tales sanciones contractuales luego de que
las adquirentes pagaran ms de 25% del saldo del precio. Por otra parte, se quejan de la
falta de juzgamiento diferenciado de la prescripcin liberatoria en relacin con el rubro
intereses, al que le resulta aplicable un plazo diferente al capital, y de la omisin respecto
del planteo sobre la ilegitimidad de la pretensin de cobro de IVA, crdito cuya titularidad
es de AFIP/DGI. Argumentan tambin que se ha omitido valorar la conducta ocultatoria y
obstruccionista de la actora evidenciada en la audiencia de exhibicin de libros y
documental. Subsidiariamente se agravian porque el fallo se basa en una premisa
infundada, en tanto se ubicara en la situacin de que el contrato litigioso es el nico de la
empresa vendedora y que tal contrato es la nica ley entre las partes, afirmacin
dogmtica que deja de lado las leyes de Prehorizontalidad y de Defensa del consumidor.
Alegan que la interpretacin de la sentencia implica ubicar el contrato slo en el art. 1204,
CC, y dejar de lado el resto del ordenamiento jurdico. Se quejan en cuanto la sentencia
afirma que no se advierte perjuicio alguno a las compradoras, ya que ste es la
exposicin al riesgo de quiebra. Expresan que la sentencia se basa en una premisa falsa
cuando dice que la demandada no ha acreditado el pago de US$ 91.289,48, cuando ello
surge del reconocimiento de la vendedora y documental acompaada a la demanda. Se
agravian asimismo porque se haya condenado la resolucin contractual pero nada se
haya dicho sobre el reintegro por la vendedora del precio a las compradoras. Asimismo
denuncian el hecho de que el fallo no haga referencia ni mrito de la pericia contable y
que ela quo haya entendido que respecto del informe pericial no hay controversias entre
las partes, cuando median una serie de impugnaciones realizadas por las demandadas.
Finalmente, se agravian de la imposicin de costas, en tanto la sentencia no se hace
cargo del vencimiento de la actora.

Doctrina del Fallo

1 El instituto del pacto comisorio se encuentra regulado puntualmente en el art. 1204,
CC; mientras se cumpla con lo dispuesto en dicho artculo, no se advierte motivo alguno
para postular que un acuerdo expreso al respecto pueda ser abusivo. La clusula no es
abusiva; lo que as puede resultar es el ejercicio de la facultad resolutoria.

2 En la especie, las demandadas sostienen que en virtud de haberse abonado ms de

25 % del precio y por imperio del art. 1185 bis, CC, ha caducado la facultad de resolver el
contrato y de percibir tanto la multa pactada como los daos y perjuicios. Tal conclusin
deriva de una particular y errnea interpretacin de dicho artculo, pues la norma
establece la oponibilidad del boleto de compraventa en el concurso cuando se haya
pagado ms de 25 % del precio, pero en ninguna parte establece una caducidad del
derecho de resolver el contrato.

3 No existe en nuestro sistema jurdico un plazo de caducidad de la facultad de las

partes de un contrato de resolverlo. Lo que s se puede discutir es si la resolucin del
contrato, cuando se ha cumplido parte esencial de las prestaciones, no resulta abusiva.
82

4 La tendencia normativa es propugnar el cumplimiento en materia contractual, pero ello

no puede llevar a descartar que la conducta maliciosa o culpable de una o de ambas
partes, justifique que, en ciertos casos, se faculte la resolucin del vnculo obligacional.

5 El ejercicio de la facultad resolutoria consagrada en el art. 1204, CC, debe ser

enmarcada en la integridad del ordenamiento jurdico. De all que no deba ser abusiva.
Para verificar si es o no abusiva debe examinarse si se dan los presupuestos o requisitos
del pacto comisorio conjugados con los principios generales que rigen el abuso del
derecho.

6 Los presupuestos del pacto comisorio son el incumplimiento de una parte, la mora de
ella, un factor de atribucin subjetivo u objetivo, segn el tipo de obligacin y la falta de
culpa del acreedor.

7 El incumplimiento puede presentar diversos supuestos: puede tratarse de un

incumplimiento total es el caso ms claro, cuando el deudor nada ha satisfecho al
acreedor, no ha cumplido ninguna de las obligaciones que el contrato le impona. Este
caso no da lugar a discusiones pues al omitirse todo cumplimiento no hay duda de que
existe un incumplimiento esencial y que la resolucin puede funcionar. Ms difcil es la
cuestin cuando el incumplimiento es parcial como en autos, ya que la valoracin de la
importancia del incumplimiento a los efectos de la resolucin se torna ms complicada.

8 El pacto comisorio otorga a los contratantes el derecho de exigir el cumplimiento o

pedir la resolucin. La ley, al consagrar el instituto del pacto comisorio, crea para los
contratantes una prerrogativa jurdica, un derecho subjetivo que, como todos los
derechos, reconoce condiciones de ejercicio y limitaciones. Pero siendo un derecho
establecido por las normas positivas, su ejercicio no puede considerarse, en principio,
como lesivo del orden jurdico ni de los derechos de la parte contraria. Precisamente, tal
derecho lo acuerda la ley en proteccin de aquella parte que ha cumplido sus
compromisos y para hacerlo valer frente a la que no los ha cumplido.

9 Como principio general, por s misma la clusula comisoria no importa ilicitud ni

inmoralidad alguna porque no es ms que la aplicacin de un derecho conferido por la ley,
es una proteccin al contratante de buena fe que cumple con sus obligaciones frente al
que deja de hacerlo. Pero en ste como en otros institutos se dan situaciones en que el
ejercicio del derecho puede exceder lo que se considera tolerable y conviene entonces
analizar la posible aplicacin de la teora del abuso del derecho, consagrada en el art.
1071, CC.

10 Para determinar si el ejercicio de la facultad resolutoria es abusivo debe verificarse si

el incumplimiento tiene importancia, esto es, debe verificarse si tal ejercicio es lcito, es
justificable o si, por el contrario, es excesivo. Para lo cual debe establecerse si conforme
con los estndares de buena fe, lealtad y probidad, moralidad, justicia y equidad que
deben presidir las relaciones contractuales, es aplicable el pacto y con qu lmites en
cuanto a sus efectos. Con estos principios tan amplios no es posible catalogar por
anticipado en qu supuestos el ejercicio es abusivo o no, pero tales principios son los que
permitirn que, previo un examen cuidadoso y particular de cada caso, se d la solucin
al caso.

11 La doctrina y la jurisprudencia se han encargado de establecer los lmites a la

aplicacin de la teora del abuso del derecho al sealar que no debe ser utilizada en forma
83

indiscriminada, ms an cuando se trata de situaciones convencionales en que tiene

fundamental incidencia otro principio liminar: el de la autonoma de la voluntad y de la
fuerza obligatoria del contrato, que exige el exacto cumplimiento de lo pactado.

12 En el caso de existencia de una clusula penal pactada en el contrato, debe estarse

en primer lugar a lo acordado pues las partes han convenido la manera de reparar en
caso de incumplimiento y consecuente resolucin.

13 La clusula penal tiene una doble finalidad, toda vez que importa una liquidacin
convencional por anticipado de los daos y perjuicios que el incumplimiento cause al
acreedor, y tambin procura compeler al deudor a satisfacer la prestacin principal para
eludir la aplicacin de la pena.

14 En la especie, se ha pactado una clusula penal compensatoria, esto es, la que prev
el incumplimiento y determina de antemano la indemnizacin de los daos y perjuicios. No
se trata de dos rubros diferentes sino de dos obligaciones incluidas en una clusula penal:
la de pagar los daos y perjuicios por el incumplimiento y la de pagar una multa por el
retardo en la restitucin del inmueble. La clusula es a todas luces ajustada a derecho,
salvo por la excesiva multa establecida, la cual fue correctamente morigerada por el a
quo.

15 Uno de los efectos de la resolucin es la obligacin de restituir, es decir, la obligacin

que tienen las partes de un contrato de devolverse lo recibido en virtud del acuerdo. En
principio, tal efecto es recproco y tiene lugar independientemente del resarcimiento de los
daos y perjuicios. Tal restitucin aparece como una consecuencia lgica de la resolucin,
porque sta aniquila el contrato, lo priva de eficacia.

Resolucin
1) Rechazar el recurso de apelacin y confirmar la sentencia recurrida en todas sus
partes, con la aclaracin de que debe ordenarse la restitucin de lo pagado a las
demandadas conforme con el considerando respectivo. 2) Imponer las costas de esta
sede a las apelantes perdidosas (art. 130, CPC).

17251 C6a. CC Cba. 14/3/08. Sent N 27.Trib. de origen: Juzg 34a. CC Cba. Ingeniero
Nstor A. Brandolini y Asociados SRL c/ Oviedo Funes, Mara Lila y otro Ordinario
Cumplimiento/Resolucin de contrato. Dres. Walter Adrin Simes, Silvia B. Palacio de
Caeiro y Beatriz Mansilla de Mosquera

TEXTO COMPLETO

SENTENCIA NUMERO:27
En la Ciudad de Crdoba a las horas del da 14
de 03 de dos mil ocho, se reunieron en Audiencia Pblica los Seores Vocales de esta
Excma. Cmara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en presencia de la
Secretaria autorizante, en estos autos caratulados:: INGENIERO NESTOR A.
BRANDOLINI Y ASOCIADOS S.R.L. C/ OVIEDO FUNES, MARIA LILA Y OTRO
ORDINARIO CUMPLIMIENTO / RESOLUCIN DE CONTRATO EXPTE. N
543312/36, venidos a despacho a los fines de resolver el recurso de apelacin
interpuesto por las demandadas en contra de la Sentencia Nmero Ciento Veintisis de
fecha quince de Mayo de dos mil siete, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera
Instancia y Trigsimo Cuarta Nominacin en lo Civil y Comercial, Dr. Guillermo P. Tinti,
84

quien resolvi: 1) Hacer lugar a la demanda presentada por Ingeniero Nstor A.

Brandolini y Asociados S.R.L., convalidando la resolucin del contrato hecha por
autoridad del acreedor, y en consecuencia condenar a las demandadas a que en el plazo
de diez das restituyan a la firma actora el inmueble objeto del contrato, bajo
apercibimiento de lanzamiento, y a abonarle como indemnizacin la suma de ocho mil
quinientos pesos ($ 8.500) con ms intereses, todo segn lo dispuesto en el considerando
respectivo. 2) Morigerar la multa establecida en el contrato, y en consecuencia condenar
a las demandadas a abonar a la firma actora el importe de quinientos cincuenta pesos ($
550) mensuales desde el mes de setiembre de 2003 hasta el mes en que efectivamente
se haga restitucin del departamento, ambos inclusive. 3) Imponer las costas a las
demandadas. 4) Regular honorarios a los Dres. Marcelo E. Rodriguez Aranciva y Javier
Francisco Savid en la suma de veinticuatro mil novecientos cincuenta y un pesos con
setenta y cinco centavos ($ 24.951,75), en conjunto y proporcin de ley. 5) Regular
honorarios al perito tasador Gustavo Adolfo Marianello en la cantidad de quinientos
sesenta y tres pesos con setenta centavos ($ 563,70). Prot. .
El Tribunal se plante las siguientes cuestiones a resolver:
1) Es ajustada a derecho la sentencia recurrida? 2) Qu pronunciamiento
corresponde dictar?
Previo sorteo de ley, los Sres. Vocales votaron de la siguiente manera.
EL SEOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIAN SIMES A LA PRIMERA CUESTION
DIJO:
I) Radicada la causa en esta sede, el apelante expresa agravios a fs. 364/381. Sus quejas
pueden sintetizarse del siguiente modo: a) Sostiene en primer lugar que la sentencia
recurrida viola los derechos constitucionales de propiedad, de defensa en juicio (arts. 17,
18, 42 y cc. de la Constitucin Nacional) y de las garantas de obtener una resolucin
fundada lgica y legalmente (art. 155 Constitucin Provincial). Expresa que la sentencia
adolece del vicio de estrechez de su visin del litigio, en tanto se ha restringido y ha
girado alrededor de los hechos apuntados en la demanda sin una adecuada aprehensin
y juzgamiento de los hechos y defensas que la parte demandada manifestara en la
contestacin de la demanda. Por ello, asevera que la sentencia es nula porque ha omitido
tratar las siguientes cuestiones: 1) Que habiendo planteado una serie de defensas
fundadas en normas de orden pblico, y en funcin de ello, impugnado la legitimacin
sustancial y/o falta de accin de la parte actora, y habiendo denunciado nulidades, era de
esperar que la sentencia tratara tales temas como previos. Afirma que la aplicabilidad de
la Ley de Prehorizontalidad en el caso de autos era una cuestin de juzgamiento previo.
En el art. 12 de dicha ley se fund la ilegitimidad de obrar de la empresa vendedora. Ello
por la nulidad del acto resolutorio base de la demanda. Se denunci aquella prohibicin
legal que pesaba sobre la empresa vendedora, su carcter protectorio de las adquirentes
y las consecuencias legales del obrar empresarial ajeno y contrario a aquella ley nacional.
2) Que la aplicacin al caso de la ley de defensa del consumidor es una cuestin previa
tambin, en tanto determina pautas de interpretacin judicial favorable al consumidor. 3)
Alega que la validez del contrato de compraventa que se denunci violatorio del art. 953
C.C., por ser contrario a la prohibicin legal que surge de la ley de prehorizontalidad, se
trata de una nulidad manifiesta y absoluta. Se trata tambin afirma- de un tema de
juzgamiento necesario y previo. 4) Que la mora ex lege imputada a la empresa vendedora
resultante de la violacin de la ley de prehorizontalidad tambin era una cuestin de
previo juicio. 5) Que le agravia la falta de encuadre legal del contrato como un contrato de
adhesin y tpico, reglado normativamente con clusulas y contenidos obligatorios,
previstos imperativamente por la ley 19.724. 6) Expresa que es nula la clusula que pona
en cabeza de la compradora el cumplimiento de la obligacin legal a cargo de la empresa
vendedora, respecto de la inscripcin registral del contrato de compraventa. Que tal
85

convenio es ilegal, en tanto implica una dispensa del dolo en la vendedora, y que la
sentencia omiti resolver. 7) Que la caducidad o la extincin de la facultad resolutoria del
contrato por parte de la vendedora, de conformidad con el art. 1185 bis C.C., aplicable al
caso, donde lo abonado supera el 25% del precio, tambin ha sido omitido por el A-quo.
8) Que la nulidad parcial del contrato conforme al ley 24.240 y su decreto reglamentario
en funcin de la desnaturalizacin del equilibrio contractual inicial de aquel contrato, al
momento del planteo de la resolucin contractual, tampoco ha sido tratado en la
sentencia. 9) Denuncia el fraude o disimulo en la divisin de una misma situacin bajo
rubros nominalmente diversos. Que la calificacin de un mismo rubro (daos y perjuicios)
en dos rtulos: clusula penal y multa diaria, tendientes a disimular el abuso contractual a
licuar toda posibilidad de devolucin del precio pagado por las compradoras, ante la
compensacin que realizar la empresa vendedora, tambin fue omitida en la sentencia.
10) Apunta que tampoco fue tratada la nulidad o la caducidad de la operatividad de tales
sanciones contractuales luego de que las adquirentes pagaran ms del 25% del saldo del
precio. 11) Se queja tambin de la falta de juzgamiento diferenciado de la prescripcin
liberatoria en relacin al rubro intereses, que le resulta aplicable un plazo diferente al
capital. 12) Tambin se agravia de la omisin respecto del planteo sobre la ilegitimidad de
la pretensin de cobro de IVA, crdito cuya titularidad es de AFIP / DGI. 13) Argumenta
que se ha omitido valorar la conducta ocultatoria y obstruccionista de la actora,
evidenciada en la audiencia de exhibicin de libros y documental. b) Subsidiariamente se
agravia porque el fallo se basa en una premisa infundada. Arguye que la sentencia se
ubica en la situacin de que el contrato litigioso es el nico contrato de la empresa
vendedora y que tal contrato es la nica ley entre las partes, afirmacin dogmtica que
deja de lado la ley de prehorizontal y la ley de defensa del consumidor. Alega que la
interpretacin de la sentencia implica ubicar al contrato slo en el art. 1204 C.C., dejando
de lado el resto del ordenamiento jurdico. c) Afirma que la sentencia se basa en una
premisa dogmtica, cuando el A-quo dice que no se advierte morosidad ni perjuicio a las
compradoras. Respecto de la morosidad de la actora, seala que la ley de
prehorizontalidad es clara y concluyente sobre las obligaciones a cargo de la parte
vendedora. Asevera que se trata de una obligacin ex lege. Se queja en cuanto la
sentencia afirma que no se advierte perjuicio alguno a las compradoras. Que el perjuicio
es la exposicin al riesgo de quiebra. d) Tambin expresa que la sentencia se basa en una
premisa falsa, cuando dice que la demandada no ha acreditado el pago de U$S
91.289,48. Que dicha suma es la que surge de la suma de los montos abonados por la
compradora, y que la vendedora reconoce y acredita con la documental adjuntada a la
demanda y obrante a fs. 15 a 77. e) Manifiesta que la sentencia se basa en una premisa
errnea. Que existen dos rubros de la demanda cuya procedencia en la sentencia slo se
explica por una combinacin de un falso encuadre legal, y del consiguiente silencio sobre
la normativa aplicable, concretamente la ley de defensa del consumidor (art. 37). Que son
tales rubros los daos y perjuicios al 10 % del valor del inmueble y la multa diaria, dos
versiones de clusula penal. Por otro lado, se queja en cuanto la sentencia expres que la
compraventa objeto del presente juicio no es una compraventa comercial. f) Advierte que
se ha condenado a la resolucin contractual pero nada se ha dicho sobre el reintegro por
la vendedora del precio a las compradoras. g) Denuncia otra premisa falsa. Afirma que el
fallo no hace referencia ni mrito de la pericia contable. Que el A-quo entendi que
respecto del informe pericial no hay controversias entre las partes, cuando de las
constancias de autos (fs. 283/284) median una serie de impugnaciones realizadas por las
demandadas. h) Alega que la sentencia adolece de fundamentacin insuficiente. Que no
se juzga la dialctica entre contrato preliminar y contrato definitivo. Sostiene que son dos
contratos, y se pregunta qu valor tiene la desaparicin en el segundo de los contratos de
las clusulas que haba en el primero. Tambin se pregunta qu ocurre con aquellas
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clusulas que no respetan los recaudos del art. 14 de la ley 19.724. i) Finalmente, se
agravia de la imposicin de costas, en tanto la sentencia no se hace cargo del
vencimiento de la actora en cuanto a su pretensin de una multa diaria de $ 255, la cual
fue reducida por abusiva. Alega que estamos ante un supuesto de vencimientos mutuos
que impone la condena en costas proporcional tales vencimientos, conforme el art. 132
del C.P.C. II) Corrido el traslado a la contraria en los trminos del art. 372 del C.P.C., es
evacuado a fs. 382/405, cuyos trminos se tienen por aqu reproducidos en honor a la
brevedad. A fs. 435/445 obra dictamen del Sr. Fiscal de Cmaras Civiles, que tambin se
tiene por aqu reproducido. Luego de la audiencia convocada y realizada en los trminos
del art. 58 del C.P.C., es dictado y queda firme el decreto de autos, y la presente causa se
encuentra en estado de ser resuelta. III) Anlisis de los agravios. 1) La ley de
prehorizontalidad. Corresponde en primer lugar expedirse sobre el agravio fundado en
una supuesta violacin a la ley de prehorizontalidad. A fs. 135/159 obra copia certificada
de la Escritura Nmero 68 Seccin A de fecha 18/04/1997, de la que se desprende que la
parte actora ha cumplimentado acabadamente con las previsiones de la Ley 19.724, esto
es ha subdividido y afectado al Rgimen de Propiedad Horizontal (ley 13.512) el edificio
donde se encuentra el inmueble en cuestin, como as tambin se encuentra otorgado el
Reglamento de Copropiedad y Administracin, circunstancias que restan virtualidad a los
argumentos del apelante, los tornan abstracto y extemporneos. As las cosas, no hay un
incumplimiento que permita a las demandadas oponer la excepcin prevista en el art.
1201 del Cdigo Civil. Por otra parte, en el caso particular ningn agravio o perjuicio ha
demostrado la parte demandada por la falta de inscripcin del contrato, pues no se ha
suscitado un problema de publicidad registral ni del derecho que le corresponde sobre el
inmueble, sino que lo que aqu se discute es la convalidacin de la resolucin del contrato
por el incumplimiento de la parte demandada. Asimismo, del art. 12 de la ley 19.724 no
surge ninguna falta de legitimacin para resolver el contrato por incumplimiento. La
cuestin se rige por los principios generales del Cdigo Civil, en especial por el art. 1204.
Tampoco asiste razn al quejoso cuando alega que existen dos contratos. En el caso slo
hay un contrato y luego una refinanciacin. La refinanciacin no es un nuevo contrato que
deja sin efecto al anterior, sino que se refunde con el. El argumento no aporta ninguna
razn para modificar lo resuelto. Por ello es que los argumentos fundados en la ley de
prehorizontalidad no tienen asidero, ni tampoco critican las razones centrales de la
sentencia por las cuales se hace lugar a la demanda. 2) La ley de Defensa del
Consumidor. Otro de los argumentos brindados por el quejoso es que en el caso de autos
es aplicable la ley de defensa del consumidor y que resulta abusiva la clusula que
establece el pacto comisorio. Al respecto coincido con el Sr. Fiscal de Cmaras en que la
relacin jurdica entablada entre las partes configura una relacin de consumo y que, por
ende, las partes de la relacin se encuentran reguladas por la ley consumerista, sin
embargo ello en nada altera lo resuelto por el Inferior. Tambin coincido con el Fiscal en el
sentido de que en el caso de autos la clusula que establece el pacto comisorio no resulta
abusiva, no hay ninguna abusividad en un pacto de esa naturaleza, pues adems de ser
una previsin establecida en el Cdigo Civil, tampoco surge abusiva en correlacin a las
dems clusulas del contrato. El instituto del pacto comisorio se encuentra regulado
puntualmente en el art. 1204 del Cdigo Civil y, mientras se cumpla con lo dispuesto en
dicho artculo, no se advierte motivo alguno para postular un acuerdo expreso al respecto
como abusivo. La clusula no es abusiva. Puede resultar abusivo, lo que analizar infra,
el ejercicio de la facultad resolutoria, pero la clusula no luce abusiva por las razones
antedichas. Acerca de la clusula que fija una multa diaria, s se evidencia una exigencia
fuera de los lmites equilibrados y equitativos en la estipulacin que desnaturaliza la
obligacin. Es por ello que el A-quo, observando dicha situacin, procedi acertadamente
y con buen criterio a morigerar la mencionada clusula penal inserta en el contrato,
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atenuando considerablemente su impacto y estableciendo de modo prudente un monto

ms razonable y acorde a la situacin del caso. En este sentido, en la resolucin atacada
queda claro que el Inferior ha morigerado dicha clusula y la ha adecuado de modo
razonable para que no resulte excesivamente gravosa e injusta para la parte demandada.
La queja en este sentido no logra modificar lo resuelto por el A-quo. 3) Prescripcin. Por
tratarse de una cuestin previa, debe analizarse el tema de la prescripcin. Al respecto,
ha sido claro el A-quo al encuadrar la cuestin en el art. 4023 del C.C., esto es, aplicar al
caso de autos el plazo de prescripcin de diez aos, pues estamos en presencia de una
accin que persigue convalidar una resolucin contractual. Coincido con el Juez en que
no estamos en presencia de una compraventa mercantil pues los inmuebles estn
expresamente excluidos por el art. 452 inc. 1 del Cdigo de Comercio. Tampoco les
asiste razn en cuanto deben diferenciarse la prescripcin de los intereses y del capital,
pues los primeros son accesorios y siguen la suerte del principal. Los endebles
argumentos no logran conmover lo resuelto, por lo que me exime de mayores
consideraciones al respecto. 4) Pago. Alegan las demandadas apelantes que han pagado
ya la suma U$S 91.289,48. El pago, tal como ha concluido el Juez, no se encuentra
probado. De los recibos acompaados por la parte actora surge que las compradoras han
pagado las cuotas pactadas, pero no el saldo de U$S 25.000 que da lugar a la resolucin.
Recordemos que el pago debe acreditarse con documentos. Las demandadas no han
acompaado ningn documento que de respaldo probatorio a sus afirmaciones.
Analizando detenidamente las constancias de autos, no surge acreditado el pago que
alegan las demandadas. Por ello este agravio debe rechazarse. 5) Caducidad de la
facultad resolutoria y de la multa. Sostienen las demandadas que en virtud de haberse
abonado ms del 25 % del precio, y por imperio del art. 1185 bis C.C., ha caducado la
facultad de resolver el contrato y de percibir tanto la multa pactada como los daos y
perjuicios. La conclusin de las apelantes deriva de una particular interpretacin del art.
1185 bis que no comparto, pues la norma establece la oponibilidad del boleto de
compraventa en el concurso cuando se haya pagado ms del 25 % del precio, pero en
ninguna parte establece una caducidad al derecho de resolver el contrato. El argumento
no resiste el menor anlisis. No existe en nuestro sistema jurdico un plazo de caducidad
a la facultad de las partes de un contrato de resolverlo. Lo que s se puede discutir es si la
resolucin del contrato, cuando se ha cumplido parte esencial de las prestaciones, no
resulta abusiva, lo que se analizar en el punto siguiente. 6) Ejercicio de la facultad
resolutoria. Se discute en autos si el ejercicio del pacto comisorio efectuado por la parte
actora ha sido abusivo. Al respecto, el art. 1204 del Cdigo Civil regula el pacto comisorio
en los siguientes trminos: En los contratos con prestaciones recprocas se entiende
implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno
de los contratantes no cumpliera su compromiso. Mas en los contratos en que se hubiese
cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarn firmes y
producirn, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes. No ejecutada la prestacin, el
acreedor podr requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin en un plazo no
inferior a quince das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor,
con los daos y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la
prestacin haya sido cumplida, quedarn resueltas, sin ms, las obligaciones emergentes
del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daos y perjuicios. Las
partes podrn pactar expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna
obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la
resolucin se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte interesada
comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. La parte que
haya cumplido podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones
con daos y perjuicios. La resolucin podr pedirse aunque se hubiese demandado el
88

cumplimiento del contrato; pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese

demandado por resolucin. La tendencia normativa es propugnar el cumplimiento en
materia contractual, pero ello no puede llevar a descartar que la conducta maliciosa o
culpable de una o de ambas partes, justifica que, en ciertos casos, se faculte la resolucin
del vnculo obligacional. Resulta oportuno reproducir conceptos de Hedelmann: Los
contratos son concertados para ser cumplidos, pacta sunt servanda; esto significa que
ninguno de los contratantes puede desistir del contrato arbitrariamente. La propensin al
desistimiento es ciertamente frecuente; personas que con anterioridad concertaron un
contrato pueden haber perdido despus todo inters en la relacin pactada, porque
entonces la creyeron beneficiosa o porque recibieron despus una oferta ms ventajosa.
Intentan entonces sustraerse mediante su retirada de las obligaciones aceptadas, lo que
supone someter a todos a la inseguridad que trae consigo el recurso de intentar
unilateralmente el desistimiento. El mismo autor nos agrega que el ordenamiento jurdico
no se muestra propicio a secundar estos impulsos y les obliga a la ejecucin de la
prestacin que aceptaron. El desistimiento es slo una excepcin (HEDELMANN, Tratado
de Derecho Civil, Vol. III, Derecho de las Obligaciones, ed. Madrid, 1958, p. 142, citado
por GARRIDO, R., Pacto comisorio y el ius variandi, LL 1980-D, 1369). La opinin de
Messineo es tambin de inters cuando seala que se ha preparado el remedio de la
resolucin, para el contrato de prestaciones recprocas, a demanda y a beneficio de
aquellas de las partes para quien el contrato, a causa del comportamiento de la
contraparte, viene a ser un sacrificio patrimonial, en lugar de ser el instrumento para la
consecucin del fin que la misma se haba propuesto (MESSINEO, Doctrina del contrato,
tomo II, p. 336). Ahora bien, el ejercicio de la facultad resolutoria consagrada en el art.
1204 C.C. debe ser enmarcada en la integridad del ordenamiento jurdico.
Concretamente, sabido es que no debe ser abusiva. Para verificar si es o no abusiva,
debe examinarse si se dan los presupuestos o requisitos del pacto comisorio conjugados
con los principios generales que rigen el abuso del derecho. Los presupuestos del pacto
comisorio son el incumplimiento de una parte, mora de ella, un factor de atribucin
subjetivo u objetivo segn el tipo de obligacin y falta de culpa del acreedor.--
Cabe detenerse en el requisito del incumplimiento. Si cumplir significa realizar la conducta
debida en la forma pactada en cuanto al modo, tiempo y lugar, por oposicin, incumplir
significa no realizar la conducta en el modo tiempo y lugar (CORNET, M., Abuso y
resolucin del contrato, en TINTI, G., (Coord.), El abuso en los contratos, Abaco, Bs. As.,
2002, p. 65), o sea, como bien seala Gastaldi, cuando no se adecua la conducta a lo
convenido hay un desajuste con lo prometido; (GASTALDI, J., Pacto comisorio,
Hammurabi, Bs. As., 1985, p. 136). Ensea el ltimo autor citado que establecida la
nocin de incumplimiento, cabe preguntarse qu importancia debe tener el mismo para
autorizar el funcionamiento del pacto comisorio. Ahora bien, el incumplimiento puede
presentar diversos supuestos: Puede tratarse de un incumplimiento total; es el caso ms
claro; cuando el deudor nada ha satisfecho al acreedor, no ha cumplido ninguna de las
obligaciones que el contrato le impona. Este caso no da lugar a discusiones, pues al
omitirse todo cumplimiento no hay duda que existe un incumplimiento esencial y que la
resolucin puede funcionar. Ms difcil es la cuestin cuando el incumplimiento es parcial,
como en el caso de autos, ya que la valoracin de la importancia del incumplimiento a los
efectos de la resolucin se torna ms complicada. Ensea Gastaldi que establecida la
nocin de incumplimiento, cabe preguntarse qu importancia debe tener el mismo para
autorizar el funcionamiento del pacto comisorio. La ley argentina guarda silencio al
respecto, no obstante los precedentes que le sirvieron de fuente. En efecto, el Cdigo
italiano de 1942, en su art. 1455, bajo el ttulo importancia del incumplimiento, prescribe
que el contrato no se puede resolver si el incumplimiento de una de las partes tiene
escasa importancia en relacin al inters de la otra. Igualmente ocurre en el Cdigo de
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Honduras, cuyo art. 748, que regula la clusula tcita, en su ltima parte dice que este
precepto no se aplicar cuando el incumplimiento de una parte sea de poca importancia
teniendo en cuenta el inters de la otra. Destacamos las fuentes porque han servido de
pauta interpretativa para orientar a la doctrina y jurisprudencia argentinas ante el silencio
que guarda nuestra ley (GASTALDI, J., ob. y loc. Cit). Cornet (ob. cit., p. 67), por su parte,
cita los principios de UNIDROIT sobre los Contratos Internacionales, los cuales son muy
tiles para determinar cundo un incumplimiento puede considerarse esencial. El art. 7.3
de dichos principios expresa: 1) Una parte podr dar por terminado el contrato si la falta
de la otra parte al cumplir una de sus obligaciones contractuales construye un
incumplimiento esencial. 2) Para determinar si la falta de cumplimiento de una obligacin
constituye un incumplimiento esencial se tendr en cuenta, en particular, si: a) el
incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tena derecho a
esperar en virtud del contrato, a menos que la otra no hubiera previsto ni podido prever
razonablemente ese resultado; b) el cumplimiento estricto de la obligacin insatisfecha era
esencial dentro del contrato; c) el incumplimiento fue intencional o temerario; d) el
incumplimiento le otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar
en el cumplimiento futuro de la otra; e) la terminacin del contrato har sufrir a la parte
incumplidora una prdida desproporcionada como consecuencia de su preparacin o
cumplimiento. Seala el autor que por incumplimiento esencial debemos entender que el
mismo sea sustancial, principal, notable, para lo cual se deber tener en cuenta el inters
de las partes y, fundamentalmente, la buena fe que debe presidir toda la vida del contrato
(CORNET, M., ob. cit., p. 67). Es aqu donde el ejercicio del pacto comisorio puede
resultar abusivo, pues es un abuso del derecho que el acreedor resuelva el contrato
cuando no hay un incumplimiento de entidad que lo permita. El pacto comisorio otorga a
los contratantes el derecho de exigir el cumplimiento o pedir la resolucin. La ley, al
consagrar el instituto del pacto comisorio, crea para los contratantes una prerrogativa
jurdica, un derecho subjetivo que, como todos los derechos, reconoce condiciones de
ejercicio y limitaciones. Pero siendo un derecho establecido por las normas positivas, su
ejercicio no puede considerarse, en principio, como lesivo al orden jurdico ni a los
derechos de la parte contraria. Precisamente, tal derecho lo acuerda la ley en proteccin
de aquella parte que ha cumplido sus compromisos y para hacerlo valer frente a la que no
los ha cumplido. Como principio general, la clusula comisoria no importa, por s misma,
ilicitud ni inmoralidad alguna. Obviamente, porque no es ms que la aplicacin de un
derecho conferido por la ley, es una proteccin al contratante de buena fe que cumple con
sus obligaciones frente al que deja de hacerlo. Pero en ste como en otros institutos, se
dan situaciones en que el ejercicio del derecho puede exceder lo que se considera
tolerable y conviene entonces analizar la posible aplicacin de la teora del abuso del
derecho, consagrada en el art. 1071 del Cdigo Civil. Para determinar si el ejercicio de la
facultad resolutoria es abusivo, debe verificarse si el incumplimiento tiene importancia,
esto es, debe verificarse si tal ejercicio es lcito, es justificable o si, por el contrario, es
excesiva. Debe analizarse si conforme los estndares de buena fe, lealtad y probidad,
moralidad y justicia y equidad que debe presidir las relaciones contractuales, es aplicable
el pacto y con qu limites en cuanto a sus efectos. Desde ya que con estos principios tan
amplios no es posible catalogar por anticipado en qu supuestos el ejercicio es abusivo o
no, pero tales principios son lo que permitirn que, previo un examen cuidadoso y
particular de cada caso, se d la solucin al mismo. A la luz de los conceptos vertidos, y
de acuerdo a tales principios debe analizarse si el incumplimiento es de una gravedad tal
que permita el ejercicio del pacto, lo cual siempre es una cuestin de hecho que se
deber apreciar caso por caso. No puede establecerse un criterio uniforme sino que
deben valorarse especialmente las particularidades de cada caso. En el caso de autos el
ejercicio del pacto comisorio ha sido justificado, pues sus particularidades lo tornan
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legtimo. Tales particularidades son las siguientes. a) En primer lugar, cabe tener presente
que se ha previsto el pacto comisorio expreso, y en ese caso debe estarse en primer lugar
a lo convenido por las partes. Ello revela la voluntad de las partes de prever que ante el
incumplimiento de una de ellas, otorga el derecho a la otra a resolver el contrato conforme
el ar. 1204 C.C. b) El prolongado tiempo que se mantuvo el injustificado incumplimiento de
las demandadas. El tiempo en la vida de los contratos, y en especial en el inters del
acreedor, es un elemento esencial a tener cuenta. El contrato se celebr en el ao 1995,
se refinanci en el ao 1996, la mora se produjo el 19/02/1996, y el contrato fue resuelto
en el ao 2003. c) La conducta de las demandadas, esto es, el incumplimiento
injustificado. Ello surge de las misivas (cartas documentos) enviadas por la actora y las
contestaciones de la demandada. d) Tambin la conducta de la actora es relevante, pues
se desprende de las constancias de la causa que ha dado oportunidades para que las
demandadas puedan cumplir con su obligacin. Ha refinanciado la deuda, ha aportado
iniciativa a los fines de lograr un acuerdo, ha esperado el cumplimiento durante un tiempo
razonable sin recibir respuesta alguna de las demandadas. e) El monto adeudado, si bien
representa aproximadamente el 30 % del precio del contrato, es una suma considerable
que torna al incumplimiento en objetivamente importante. Ello es un elemento ms que
permite concluir en que el ejercicio del pacto comisorio no es abusivo. f) Debe tenerse en
cuenta tambin que las demandadas gozan de la tenencia del inmueble desde el ao
1996. Todos los elementos descriptos hacen que en el caso particular de autos, la
resolucin luzca ajustada a derecho. No hubo abuso por parte de la actora. Por otra parte,
la conducta desplegada por la parte vendedora ha sido conforme a las reglas de la buena
fe, la lealtad, la probidad y moralidad que se exige a todo contratante. No as la conducta
de las demandadas, que han incumplido deliberadamente, y se mantienen en esa
posicin, perjudicando de tal manera al acreedor. As las cosas, no puede interpretarse
como abuso del derecho el ejercicio de la facultad resolutoria si de las circunstancias de la
causa no se revela que aparezca clara y ntidamente configurado un ejercicio
antifuncional del derecho por el accionante. Es decir, sin que se exterioricen los elementos
subjetivos y objetivos que la doctrina ha entendido aptos para la aplicacin del art. 1071
del C.C.. La doctrina y la jurisprudencia se han encargado de establecer los lmites a la
aplicacin de la teora del abuso del derecho sealando que no debe ser utilizada en
forma indiscriminada, ms aun cuando se trata de situaciones convencionales en donde
tiene fundamental incidencia otro principio liminar, el de la autonoma de la voluntad y el
de la fuerza obligatoria del contrato que exige el exacto cumplimiento de lo pactado (Cam.
7 C.C. Cba., Sentencia N 135 del 22/10/1999, Verbal Travel Service E.V.T. c.
Aeronutica Mediterrnea S.A. Ordinario). Por otra parte, adems del incumplimiento
esencial, se dan los dems presupuestos del pacto comisorio: mora del deudor; factor de
atribucin, que en este caso es objetivo ya que se trata de una obligacin de dar una
suma de dinero, obligacin de resultado por excelencia regida por factores objetivos de
atribucin; y falta de culpa del acreedor. Por las razones expuestas, corresponde rechazar
el presente agravio. 7) Daos y perjuicios y multa diaria. Uno de los efectos de la
resolucin contractual en virtud de la clusula comisoria es el resarcimiento de los daos
y perjuicios. No se discute el derecho del contratante perjudicado por el incumplimiento a
reclamar que se le reparen los daos, pues en definitiva ello est autorizado por las
normas generales sobre responsabilidad y no es ms que otra aplicacin del principio de
que todo aqul que ocasiona un dao a otro debe resarcirlo. Con ello quedar
restablecido el desequilibrio jurdico originado por el incumplimiento de la obligacin y
repuesto el acreedor en la situacin patrimonial que deba tener si no fuera por el hecho
del deudor responsable (GASTALDI, J., ob. cit., p. 443). En el caso de existencia de una
clusula penal pactada en el contrato, debe estarse en primer lugar a lo pactado, pues las
partes han convenido la manera de reparar en caso de incumplimiento y consecuente
91

resolucin. El art. 652 del Cdigo Civil autoriza el pacto de una clusula penal por la cual
una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena o
multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligacin. Por su parte, el art. 655
establece que la pena o multa impuesta en la obligacin, entra en lugar de la
indemnizacin de perjuicios o intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora;
y el acreedor no tendr derecho a otra indemnizacin, aunque pruebe que la pena no es
indemnizacin suficiente. El art. 656 primera parte dispone que para pedir la pena, el
acreedor no est obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podr eximirse
de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno. Sabido es que la
clusula penal tiene una doble finalidad, toda vez que importa una liquidacin
convencional por anticipado de los daos y perjuicios que el incumplimiento cause al
acreedor y tambin procura compeler al deudor a satisfacer la prestacin principal para
eludir la aplicacin de la pena (KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., en BUERES (Dir.)
HIGHTON (Coord.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial, tomo 2, Hammurabi, Bs. As., 1998 p. 542). En el caso de autos se ha
pactado que en caso de incumplimiento, se faculta a la vendedora a declarar resuelto de
pleno derecho el contrato, debiendo el comprador pagar una indemnizacin en beneficio
del vendedor igual al 10 % del precio total reajustado a ese momento, dentro de los diez
das corridos de serle comunicado por el vendedor la voluntad de resolverlo. Tambin se
pact que el comprador, en caso de resolucin, se obliga a restituir la unidad dentro de
los diez das de comunicada por el vendedor la voluntad de resolver el contrato; si as no
lo hiciere, deber pagar una multa diaria equivalente al tres por mil del precio total de
venta actualizado por cada da que exceda de dicho plazo y hasta la desocupacin total.
Se trata de una clusula penal compensatoria, esto es, la que prev el incumplimiento y
determina de antemano la indemnizacin de los daos y perjuicios. No se trata de dos
rubros diferentes sino de dos obligaciones incluidas en una clusula penal. La de pagar
los daos y perjuicios por el incumplimiento, y la de pagar una multa por el retardo en la
restitucin del inmueble. La clusula es a todas luces ajustada a derecho, salvo por la
excesiva multa establecida, la cual fue correctamente morigerada por el A-quo. Por otra
parte, el apelante no brinda ninguna razn dirimente para modificar lo resuelto sino que se
limita a sealar que se trata de dos rubros distintos, lo cual me exime de mayores
consideraciones. Esta queja tampoco merece acogida. 8) Legitimidad del cobro del I.V.A.
Respecto de esta queja, cabe decir que en la clusula segunda del convenio de
refinanciacin obrante a fs. 96 se pact que las compradoras abonarn el saldo del
Impuesto al Valor Agregado con anterioridad al 30/06/1996. La parte actora no pretende
en el presente juicio cobrar el IVA, sino que denuncia el incumplimiento en el pago de tal
concepto a los fines de la resolucin. Se trata de el incumplimiento parcial- de una de las
obligaciones derivadas del contrato, que sumada al incumplimiento del pago de los U$S
25.000, dan lugar a la resolucin. La pretensin del demandante es que se convalide la
resolucin efectuada extrajudicialmente de conformidad a lo pactado y a lo dispuesto en el
art. 1204 C.C. En efecto, la sentencia no condena al pago del IVA, sino que hace lugar a
la demanda y convalida la resolucin ordenando pagar la clusula penal pactada. El
argumento de las quejosas no tiene ninguna virtualidad para modificar lo resuelto y no
ataca la ratio de la sentencia recurrida. Lo dicho resulta suficiente para rechazar esta
queja. 9) Reintegro del precio a las compradoras. Uno de los efectos de la resolucin es la
obligacin de restituir, es decir, la obligacin que tienen las partes de un contrato de
devolverse lo recibido en virtud del mismo. En principio, tal efecto es recproco y tiene
lugar independientemente del resarcimiento de los daos y perjuicios (GASTALDI, J., ob.
cit., p. 427). Tal restitucin aparece como una consecuencia lgica de la resolucin,
porque sta aniquila el contrato, le priva de eficacia. En el caso de autos la parte actora a
fs. 5 reconoce este efecto propio de la resolucin y ofrece, en caso de existir remanente,
92

reintegrar la parte del precio pagado. En la sentencia recurrida se ha omitido expedirse

acerca de este aspecto, por lo que corresponde ordenar, adems de la restitucin del
inmueble con los daos y perjuicios y la multa, la restitucin a las demandadas de la parte
del precio que abonaron, si existiere un remanente. En el caso, obviamente y en la etapa
correspondiente, se debern compensar las obligaciones y, en caso de existir un sobrante
la parte actora deber restituirlo a las demandadas. Por este agravio no debe imponerse
costas a la parte actora ya que, como se dijo supra, ella ofreci reintegrar el precio en la
demanda. Se ha tratado de una misin del Sentenciante, que corresponde aclarar en esta
resolucin. 10) Costas de primera instancia. Al respecto, el art. 130 del C.P.C. expresa:
La parte vencida ser condenada al pago de las costas del juicio, aunque la contraria no
lo haya solicitado, a menos que el tribual encontrare mrito para eximirla total o
parcialmente, debiendo, en este caso, fundar la resolucin. Por su parte, el art. 132 del
mismo cuerpo legal dispone que si el resultado del pleito fuese parcialmente favorable a
ambas partes, las costas se impondrn prudencialmente en relacin con el xito obtenido
por cada una de ellas. En el caso de autos, no se da ninguna circunstancia para
apartarse del principio objetivo de la derrota consagrado en el art. 130 del C.P.C. No
asiste razn a las apelantes en el sentido de que hubo vencimientos recprocos, pues ha
prosperado la totalidad de la pretensin incoada en la demanda. En el caso de la multa, la
misma ha sido morigerada por el Juez en el ejercicio de la facultad conferida en el art. 656
segundo prrafo del Cdigo Civil, pero ello no implica la existencia de vencimientos
recprocos. La parte demandada no ha obtenido ningn xito en el pleito, ya que sus
defensas han sido rechazadas. La morigeracin de la multa es una facultad legal que
gozan los jueces, pero que no implica vencimiento parcial en la pretensin, ya que
depende en ltima instancia del prudente arbitrio judicial. Por las razones expuestas, la
condena en costas luce ajustada a derecho. IV) Conclusin. Por las razones expuestas
corresponde rechazar el recurso de apelacin y confirmar la sentencia recurrida en todas
sus partes, aclarando que debe ordenarse la restitucin de lo pagado a las demandadas
conforme el considerando respectivo. V) Costas de segunda instancias. Las costas de
esta sede deben imponerse a las demandadas perdidosas (art. 130 del C.P.C.). Los
honorarios se estimarn de conformidad a lo dispuesto en los arts. 34, 36 y 37 de la ley
8226.
ASI VOTO.
LA SEORA VOCAL DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO LA PRIMERA
CUESTION DIJO:
Que adhera a lo expresado por el Sr. Vocal preopinante, y vota en igual sentido a esta
cuestin propuesta por compartir los fundamentos.
LA SEORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA A LA PRIMERA
CUESTION DIJO:
Que adhera a lo expresado por el Sr. Vocal de primer voto, y vota en igual sentido a esta
cuestin propuesta por compartir los fundamentos.
EL SEOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIAN SIMES A LA SEGUNDA CUESTION
DIJO:
Corresponde: I) Rechazar el recurso de apelacin y confirmar la sentencia recurrida en
todas sus partes, aclarando que debe ordenarse la restitucin de lo pagado a las
demandadas conforme el considerando respectivo. II) Imponer las costas de esta sede a
las apelantes perdidosas (art. 130 del C.P.C.). III) Estimar los porcentajes regulatorios de
los Dres. Marcelo Rodriguez Aranciva y Javier Francisco Savid, en conjunto y proporcin
de ley, en el 35 % del punto medio de la escala del art. 34 de la ley 8226.

LA SEORA VOCAL DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO LA SEGUNDA

CUESTION DIJO:
93

Que adhera a lo expresado por el Sr. Vocal preopinante, y vota en igual sentido a esta
cuestin propuesta por compartir los fundamentos.
LA SEORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA A LA SEGUNDA
CUESTION DIJO:
Que adhera a lo expresado por el Sr. Vocal de primer voto, y vota en igual sentido a esta
cuestin propuesta por compartir los fundamentos.
Por lo expuesto, y el resultado de la votacin que antecede,
SE RESUELVE: I) Rechazar el recurso de apelacin y confirmar la sentencia recurrida en
todas sus partes, aclarando que debe ordenarse la restitucin de lo pagado a las
demandadas conforme el considerando respectivo. II) Imponer las costas de esta sede a
las apelantes perdidosas (art. 130 del C.P.C.). III) Estimar los porcentajes regulatorios de
los Dres. Marcelo Rodriguez Aranciva y Javier Francisco Savid, en conjunto y proporcin
de ley, en el 35 % del punto medio de la escala del art. 34 de la ley 8226.

Protocolcese, hgase saber y bajen. Con lo que termin el acto, que firman los Seores
Vocales.-

Ficha Tcnica
Tribunal: Cmara 6a Civil y Comercial, Crdoba
Walter Adrin Simes, Silvia B. Palacio de Caeiro y Beatriz Mansilla de Mosquera

Autos: "Ingeniero Nstor A. Brandolini y Asociados SRL c/ Oviedo Funes, Mara Lila y otro
Ordinario Cumplimiento/Resolucin de contrato"

Sentencia N: 27

Fecha: 14/03/2008

--------------------------------------------------------------------------------
Semanario Jurdico:
Nmero:1660
05/06/2008
Cuadernillo: 20
Tomo 97
Ao 2008 - A

Pgina: 778
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CASO PRCTICO N 3 DISPOSICION DEL PROPIO CUERPO

PACIENTE INTERNADO
El Sr Angel Villagra, de 65 aos de edad, es diabtico y se encuentra
internado en un Hospital de la Ciudad de Crdoba. A consecuencia de su
diabetes sufre una infeccin en el pie derecho denominada pie diabtico, la
que ha engrangenado el miembro. La nica solucin brindada por el equipo
mdico es la amputacin del miembro hasta la rodilla, operacin a la que
Angel se niega.
Su hijo, el Sr Carlos Angel Villagra, de 32 aos de edad, concurre angustiado
a su Estudio Jurdico a fin de consultarlo sobre la posible autorizacin judicial
para efectuar la amputacin de su padre contra la negativa de ste.
Cmo abogado diligente reflexione sobre las siguientes cuestiones:
1. Cul es la situacin jurdica del Sr Angel Villagra en relacin a su
capacidad?
2. El Sr Angel Villagra posee discernimiento intencin y voluntad para tomar
una decisin de esa naturaleza?
3. Cul es el derecho subjetivo en juego en el caso planteado?
4. Quin posee el derecho a decidir una intervencin sobre su propio cuerpo?
5. El Sr Carlos Angel Villagra, hijo del Sr Angel Villagra: posee el derecho
subjetivo a suplantar la voluntad de su padre?
6. Desde la perspectiva del Derecho Constitucional: Cmo argumenta cada
una de las posiciones referenciadas?
7. Qu normas legales considera aplicables al caso? Porqu?
Como abogado del Sr Villagra hijo, Qu estrategias profesionales utilizara?
8. Si Ud. fuera el Juez de la causa: resulvala fundado en normas legales.
Al respecto vase L.L. 1991-B-364.C.N. Civ., Sala H, 21/2/91, autos: J.J.,
con nota a fallo de Jorge Bustamante Alsina, La voluntad de cada uno es el
solo rbitro para decidir una intervencin en su propio cuerpo.
Bibliografa Especial.
NOVILLO SARAVIA, Lisardo, Vida Humana y Persona, en Derecho civil y
comercial. Cuestiones actuales, Libro Homenaje al Dr Jos Antonio Buteler
Cceres, Advocatus, Crdoba, 1990, ps.47/52.
ZABALA DE GONZALEZ, Matilde M., Derecho a la intimidad, Abeledo
Perrot, Buenos Aires 1982.

RESOLUCIN DEL CASO PLANTEADO

El Sr. ngel Villagra, es plenamente capaz, por ende posee intencin, discernimiento y
libertad, al expresar su voluntad de negarse a la propuesta medica para salvar su vida. Ya
95

que para el, en su concepto de vida, tiene amplia importancia el poseer sus dos piernas, o
no someterse al tratamiento posterior de rehabilitacin, luego de la amputacin.
Mi postura es la siguiente: se debe respetar la voluntad de la persona, ya que es ella , la que
soportar el tratamiento medico, y la que lo sufre.
El Derecho subjetivo comprometido es el derecho personalsimo de libertad de conciencia
(artculo 19 de la CN), en este caso se niega a determinados tratamientos mdicos
considerados lesivos a dicha libertad por convicciones morales profundas no vinculadas a
creencias religiosas.
Cada persona es la nica que tiene el derecho personalsimo a disponer sobre su cuerpo, la
vida y la salud. Entonces el hijo, no puede suplantarse en ese derecho, teniendo en cuenta
que su padre esta en pleno uso de sus facultades mentales, y su decisin de debe a su propia
conviccin moral.

Como abogada del Sr. Villagra (hijo) , solicitara accin inhibitoria al rgano jurisdiccional,
para que se impida la realizacin del acto daoso, que seria la no amputacin.

En la postura de un Juez, resolvera a favor del Sr. Villagra (padre), fundamentara mi

postura en:
-La integridad fsica relativa al cuerpo y a la salud
-La integridad personal
-Porque revisten carcter de orden publico y no son solamente derechos subjetivos,
-Adems, nadie puede ser obligado a someterse contra su voluntad a un tratamiento medico
determinado de cualquier especie o ndole, cuando tiene plena capacidad para manifestar su
voluntad, sin amparar la Eutanasia. Ya que el paciente es el que va afrontar la situacin,
por ende debe ser el nico que debe decidir.

Dentro del caso planteado se encuentran las siguientes instituciones del

Derecho, que se enmarcaran en el dentro del Constitucional,
especficamente de los Derechos Humanos:
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. Derechos Humanos propiamente dichos:

Desde los fundamentos, que sirvieron de base a nuestra Constitucin, encontramos que los
derechos humanos estn contemplados. As lo vemos en Bases y Puntos de Partida para la
Organizacin Poltica de la Republica Argentina, de Juan Bautista Alberdi, en donde,
desde el prologo de A. A. Pieyro, se establece que : Los derechos humanos estn hoy
emparentados con los mas vividos y vitales resplandores del alma y del cuerpo. Porque en
ellos eclosionan aspiraciones tan fundamentales como la supervivencia, en un continente
con lacras de subdesarrollo... florecen derechos que algunas constituciones de Amrica
han introducido en sus textos como un consagrado reconocimiento a su necesidad y una
forma de respetarlos, o al menos, de promover una coaccin jurdica, para obtener a la
larga su cumplimiento.
El derecho constitucional va incorporando nuevas garantas y reivindicaciones humanas,
lo que en esencia supone un peregrinar de fuentes. No hay que olvidar que desde un
principio, segn algunos tericos iusnaturalistas, el derecho estaba vinculado a las
necesidades vitales del hombre. A medida que la humanidad prosigue su incesante, y
queremos creer que tambin progresista marcha, algunos derechos tradicionales se
afirman, otros se subordinan a intereses generales y, por aadidura, nacen nuevos
derechos, nuevas facultades, nuevas aspiraciones...
En esta opinin, dada con anterioridad a la sancin de la Constitucin del ao 1853,
observamos que se contemplan y fundamentan la inclusin de los derechos humanos.

Nuestra Constitucin , en su primera parte, trata de las declaraciones, derechos y garantas,

tambin incluye variadas normas de organizacin que, un tanto desordenadamente, se
encuentran dispersas en los primeros 43 artculos, incluido el 14 bis. El principio es los
derechos nunca son absolutos, sino que pueden ser siempre reglamentados por las leyes por
razn de bien comn, doctrina explicita y permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin; tenemos tres generaciones de derechos:

- De Primera Generacin: los clsicos derechos del individualismo, a la libertad y a la

conducta propia, hijos de la revolucin francesa.
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Derechos Personalsimos: Los que tiene todo individuo a partir de su propia existencia, que
no se ejercen en correlacin con otros derechos por parte de terceras personas: el derecho a
la vida, a la intimidad y a la objecin de conciencia, a entrar, permanecer o salir del
territorio, y a fijar domicilio.
Derechos Civiles.
- De Segunda Generacin: Con impacto Social, donde se convierten en derechos grupales.
- De Tercera Generacin: Los denominados derechos colectivos.
- De Cuarta Generacin: Son todas las manifestaciones del derecho a la informacin.
Entonces se encuadraran dentro de los derechos de Primera Generacin, especficamente
de los Derechos Personalsimos.

. El Derecho a la Vida: se trata de un derecho implcito tanto en el Art. 33 como en la

flamante clusula del inciso 23 del articulo 75. Por esta ultima, el Congreso queda obligado
a dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en
situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del periodo de enseanza
elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
En el derecho Argentino la vida est protegida a partir de la concepcin. As lo determinan
el Cdigo Civil, la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos ( Pacto de San
Jos de Costa Rica) y la reserva formulada por la Republica Argentina a la Convencin
sobre el Derechos del Nio.

La internacionalizacin de los derechos humanos se da en el siglo XX, con solemnes

declaraciones de derechos, tratados sobre derecho humanos y la creacin de organismos,
comisiones y tribunales supranacionales dedicados a velar por su cumplimiento .
. La recepcin de los derechos humanos
Nuestra Constitucin Nacional 1853/60 estableci en numerosos artculos los derechos
humanos: tales como el Art. 14 que establece los derechos que hacen a las libertades de
trabajar, de industria, de navegar y comerciar (y Art. 26), de peticionar a las autoridades, de
trnsito, de prensa (y Art. 32), de propiedad, de asociacin, de culto y de ensear y
aprender; Los arts. 16 y 17, al prescribir los diversos aspectos de la igualdad ante la ley y de
98

la propiedad, respectivamente; el Art. 18 sobre las garantas constitucionales individuales

del debido proceso; el Art. 19 sobre la libertad.
Esta enumeracin que lgicamente no era exhaustiva como no puede serlo por la
innumerables manifestaciones de la dignidad humana en el desarrollo de su personalidad,
siempre ms novedosa y ms rica, tuvo la cobertura del sabio Art. 33 al establecer la plena
vigencia de los derechos no enumerados, pero que nacen de la soberana del pueblo y de la
forma republicana de gobierno. Por nuestra parte creemos que en la contemporaneidad,
estos dos ltimos standard jurdico-polticos, deben ser reemplazados por el de la dignidad
de la persona, por ser sta el fundamento superlativo de todos los derechos del hombre.

En la actualidad existen una serie de leyes complementarias del Cdigo que consagran la
proteccin de un derecho personalsimo en particular y de la defensa de un aspecto especial
de alguno de ellos.
Como por ejemplo:
- la Ley 11.723 que en sus artculos 31 a 35 regula y protege el derecho a la imagen;
- la Ley 18248 que establece la regulacin del derecho al nombre;
- la Ley 21.173 que incorpora al texto del Cdigo Civil el artculo 1071 bis que tutela
el derecho a la intimidad;
- la Ley 23.592 modificada por la Ley 24.782 que tutela el derecho a la igualdad,
prohibiendo y penalizando los actos discriminatorios;
- la Ley 24417 de proteccin contra la violencia familiar que tutela la integridad
fsica y psquica de las personas frente a eventuales lesiones o maltratos en el seno
familiar y
- la Ley 24192 de trasplantes de rganos y materiales anatmicos

En la reforma de 1994 a nuestra Constitucin Nacional se ratific explcitamente los

derechos de la personalidad, pues con la incorporacin de los Tratados, Pactos y
Convenciones prevista en el artculo 75 inciso 22 (con jerarqua superior a las leyes), y la
incorporacin de los artculos 37, 39, 41, 42 y 43 ha quedado establecido en nuestro
ordenamiento jurdico un sistema ntegro de proteccin de los derechos personalsimos.
99

Aun cuando lo ptimo sera la adecuacin de nuestro derecho interno a lo normado por los
Tratados, estimamos, en concordancia a lo sostenido por muchos autores, que los derechos
fundamentales reconocidos por estos Tratados son directamente operativos y no necesitan
de ley especial alguna que los ponga en accin. Es el Art. 31 de nuestra Constitucin
Histrica, cuando dispone:

Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuenc

ia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley
suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a
conformarse a ellas, no obstante cualquier disposicin en contrario de que contengan las
leyes o constituciones provinciales,....
De la interpretacin de este Art. 31, nosotros hemos concluido en la existencia de una
"supremaca constitucional en sentido estricto", que sera la de la CN respecto de todo el
derecho infraconstitucional, ya sea nacional o provincial; y de una "supremaca
constitucional en sentido amplio" que es el de todo el orden jurdico nacional respecto de
los provinciales.

- DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Los Derechos Humanos que vienen de las Constituciones y del derecho interno de los

estados y que se proclaman en la Carta de las Naciones Unidas (1945), desde su prembulo

cuando afirma su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y valor

de la persona humana, en la igualdad de derecho de hombres y mujeres y en el artculo

13 que recomienda hacer efectivos los derechos humanos y las libertades

fundamentales.
100

Esto se concret mediante:

1. Solemnes declaraciones, pactos, convenciones y tratados internacionales de derechos

humanos, como:
a) La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de la ONU (1948);
b) La Convencin Europea de Derecho Humanos (1950);
c) La Carta Social Europea (1961);
d) Los dos Pactos internacionales de la ONU de Derecho civiles y polticos y de Derechos
econmicos, sociales y culturales (1966);
e) La Convencin Americana de Derecho Humanos (1969);
f) La Carta Africana sobre Derecho Humanos y de los Pueblos (1981); y
g) Las dems convenciones que contemplan aspectos parciales.
2. El reconocimiento de la jerarqua constitucional de dichos instrumentos internacionales,
como hizo nuestro pas en la reforma de su Constitucin de 1994 (art75 inc.22).
3. La creacin de comisionados, comisiones, organismos y conferencias dedicadas a velar
por los derecho humanos.
4. Los procesos de integracin supranacional , que han creado un derecho comunitario,
encabezados por el ms avanzado, el de la Unin Europea, que trabaja actualmente en la
redaccin de una Constitucin continental.
5. La creacin de tribunales supranacionales como:
a) La Corte Internacional de Justicia de la ONU.
b) La Corte Europea de Derecho Humanos (1950).
c) La Corte Interamericana de San Jos de Costa Rica(1979).
d) Tribunal Penal Internacional recientemente creada por la Convencin de Roma de 1998.
e) Dems tribunales penales creados para casos de conflictos como el de Nremberg, Tokio,
ex Yugoslavia y Ruanda.
6. El darle carcter de sujeto de derecho internacional al hombre, categora que antes estaba
reservada a los estados y organismos internacionales.
7. El incorporar como bien comn internacional los derechos humanos.
101

As tenemos, que dentro de los Tratados con rango constitucional, estn los siguientes, de
los cuales se extrae lo referido al tema en cuestin:

-DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS :El 10 de

diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob y proclam la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, cuyo texto completo figura en las
pginas siguientes. Tras este acto histrico, la Asamblea pidi a todos los Pases
Miembros que publicaran el texto de la Declaracin y dispusieran que fuera
"distribuido, expuesto, ledo y comentado en las escuelas y otros establecimientos de
enseanza, sin distincin fundada en la condicin poltica de los pases o de los
territorios".

Parte del Prembulo

Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en
los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y
en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover
el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la
libertad;
Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperacin
con la Organizacin de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y
libertades fundamentales del hombre, y
Considerando que una concepcin comn de estos derechos y libertades es de la mayor
importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso;
Artculo 1
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como
estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Artculo 3
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
Artculo 12
102

Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su

correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la
proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques.
Artculo 25
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a
su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la
vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo
derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u
otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad.
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.
Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a
igual proteccin social.

- Pacto de San Jos de Costa Rica

Artculo 4. Derecho a la Vida

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de
la vida arbitrariamente.
Artculo 5. Derecho a la Integridad Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano.
Artculo 11. Proteccin de la Honra y de la Dignidad
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en
la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra o reputacin.
103

3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos
ataques.
Artculo 12. Libertad de Conciencia y de Religin
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho
implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de religin o de
creencias, as como la libertad de profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual
o colectivamente, tanto en pblico como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de
conservar su religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta
nicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos o los derechos o libertades de los dems.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la
educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones

- INVIOLABILIDAD DE LA DIGNIDAD HUMANA

Germn Bidart Campos, agrega, que la dignidad del hombre es inherente a su ser, a su
esencia, a su naturaleza(...)Quin no es hombre (ausencia ontolgica de ser) no puede
resistir el predicado de la dignidad
Los derechos naturales tienen su raz en la eminente dignidad del hombre, como una
realidad ontolgica, que es un orden ideal relativo a las acciones humanas, una divisin
entre lo conveniente y lo inconveniente, lo adecuado e inadecuado,(...) pero tambin
como una realidad gnoseolgica, que significa el progresivo conocimiento de las normas de
derecho natural que el hombre viene haciendo, desde que existe la humanidad, guindose,
segn Santo Toms, por las inclinaciones y no slo por la racionalidadde la naturaleza
humana. Esto es lo que nos permite hablar de un derecho natural de contenido progresivo,
que alude al modo con que la razn ha llegado a conocer las reglas del derecho natural a
travs de los tiempos y nos impide referirnos a los derecho como nuevos o viejos.
104

- Medios de proteccin de los derechos de la personalidad

Amparo: es la accin que tiene por objeto la pretensin tendiente a que se deje sin efecto
un acto u omisin de autoridad pblica o de un particular que en forma actual e inminente,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o
garantas explcita o implcitamente reconocidos por la Constitucin Nacional, con
excepcin de la libertad individual tutelada por el hbeas corpus.
En el orden nacional la Corte Suprema de Justicia de la Nacin marc el rumbo a partir de
los casos Siri y Kot.
La proteccin de los derechos tutelados constitucionalmente resulta una cuestin que va
ms all de las vulneraciones concretas que puedan producirse. Se trata sin duda de uno de
los pilares del sistema institucional. De nada serviran las garantas constitucionales si no
hay un mecanismo al cual recurrir en caso de violacin de aquellas.
En nuestro pas la primera manifestacin en este sentido se da con el Habeas Corpus,
destinado a proteger la garanta constitucional de la libertad personal. Es una garanta tpica
de la libertad. Institucin dada en amparado de todos los derechos que constituyen el
elemento dinmico de la libertad (facultad de hacer) y todas las inviolabilidades que
constituyen su elemento esttico.
El habeas corpus naci en 1215, cuando que se firm la carta Magna, y rigi el principio de
la libertad individual para todos los sbditos ingleses, pero este principio fue fcilmente
burlado por los que disponan de la fuerza como supremo argumento.
As naci este recurso como garanta contra los atropellos de la autoridad.
Desde un punto de vista lgico el recurso de amparo es el gnero, en cuanto tutela todas las
garantas constitucionales, y el habeas corpus una de sus especies.
Cuando hay un acto u omisin de una autoridad o de un particular lesivo de un derecho
constitucionalmente garantizado, expresa o implcitamente, se puede recurrir a la justicia
solicitando en virtud de su contradiccin con la norma constitucional que se constituye en
ilegtima, para que dicho acto cese o la omisin se transforme en accin.
Ya podemos advertir que el sistema funciona como un resorte de proteccin. Quien es
afectado por la violacin constitucional puede accionar provocando la reaccin del sistema.
105

Tambin de lo dicho se desprende cual es la solucin que se persigue. El juez ordenar el

cese del acto lesivo o la comisin de la actividad omitida.
Otro corolario de lo expuesto es que podemos distinguir dentro del gnero Recurso de
Amparo a dos especies: la accin de prohibicin y la accin de ejecucin, segn se trate de
provocar el cese o el ejercicio de un acto u omisin respectivamente.
Hoy aparecen nuevas manifestaciones especiales como por ejemplo el habeas data y el
amparo ambiental.

Segn Matilde Zavala de Gonzlez, se advierte que, pese al desarrollo doctrinario que los
derechos de la personalidad han tenido en los ltimos tiempos, el aspecto relativo a su
proteccin y a la instrumentacin de medios de tutela eficaces y rpidos se encuentra
descuidado, siendo los existentes insuficientes para tales fines.
Los medios de proteccin de los derechos de la personalidad, pueden ser clasificados en:
e) preventivos;
f) de cesacin,
g) repertorios y
h) punitivos.
Los preventivos tienen por objeto o bien evitar el acaecimiento del dao cuya produccin
ha sido amenazada, o bien eliminar la continuacin del acto lesivo que ya ha comenzado a
producirse, mediante la destruccin de sus causas.
Los remedios de cesacin del dao representan en el mbito de los derechos personalsimos
un papel importante, que es previo a la propia reparacin y punicin. En efecto, al sujeto
afectado le interesa en primer lugar, y antes que nada, hacer cesar los efectos o
consecuencias lesivas del acto.
Los medios de proteccin repertorios, como su mismo nombre lo indica, son aquellos que
tienen por objeto reponer al titular en el goce y disfrute del derecho lesionado, ya mediante
el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, ya mediante la indemnizacin
pecuniaria de los daos y perjuicios materiales y/o morales padecidos.
Finalmente, los instrumentos de proteccin punitivos son aquellos que tienen por finalidad
el prevenir la produccin de daos futuros similares por el mismo ofensor.
106

Analicemos pues, por separado, los diversos medios de proteccin existentes en nuestro
ordenamiento jurdico. Los instrumentos de prevencin de daos a los derechos
personalsimos pueden ser judiciales y extrajudiciales.
Dentro de las medidas de prevencin extrajudicial se han mencionado el autocontrol por
parte de las propias entidades prestadoras de servicios peligrosos, de las empresas de
informtica, de los centros de salud, etc. y la fiscalizacin estatal mediante el ejercicio del
poder de polica. Como medidas de prevencin judicial se distinguen:
a) La accin inhibitoria(cuando la persona peticiona ante los rganos jurisdiccionales que
se impida la realizacin del acto daoso, que aun no habiendo comenzado, ha sido
amenazado)
b) La accin de remocin (cuando el titular del derecho solicita la eliminacin de las
consecuencias de un hecho daoso a sus derechos de la personalidad);
c) La accin de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la supresin
o rectificacin de una informacin inexacta);
d) La accin de cumplimiento forzoso (cuando se exige que el ofensor del derecho cumpla
con lo prometido u ofertado);
e) Las medidas cautelares innovativas (que imponen al ofensor la modificacin de su
actitud amenazante) y
f) Las medidas autosatisfactivas (que pueden tener por objeto la proteccin preventiva de
un derecho personalsimo).

Tendientes a la cesacin del dao se pueden enumerar las siguientes medidas, ejercitables
en el mbito jurisdiccional:
a) La accin de abstencin (cuando el sujeto titular del derecho solicita el cese de la
conducta lesiva que ya ha comenzado);
b) La accin de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la
inhibicin o cesacin del dao producido por una informacin inexacta) y
c) Las medidas cautelares innovativas (en tanto imponen al atacante el cese de su conducta
daosa).
Se aconseja la aplicacin de astreintes a los fines de compeler al ofensor a cesar con su
conducta lesiva.
107

Como medios repertorios, dos son las medidas previstas por nuestro ordenamiento jurdico:
a) Las medidas de reparacin en especie (que tienen por objeto la reparacin in natura,
siempre que sea posible, del dao consumado; es decir el restablecimiento, lo ms posible,
de las cosas a su estado anterior).
Las tcnicas de reparacin en especie son variadas, inscribindose dentro de estos medios:
la retractacin (cuando el ofensor, arrepentido, se desdice pblicamente, en los medios de
amplia difusin, admitiendo lo injustificado de su ataque), el derecho de rplica o respuesta
(la posibilidad de la vctima de dar respuesta a las injurias o calumnias sufridas, la
rectificacin (de errores o falsedades difundidas en los medios de comunicacin o bien de
procederes), la publicacin de la sentencia condenatoria, etc. y
b) La indemnizacin pecuniaria del dao sufrido, tanto cuando se trate de dao material,
como de dao moral.
Finalmente, y como medios de proteccin punitorios, debemos distinguir, las tcnicas
punitivas en materia civil, las sanciones propias del derecho penal y los medios punitivos
en materia administrativa.
En el mbito del derecho privado, se menciona como medio efectivo de proteccin la
indemnizacin punitiva de los daos, hablndose de "daos punitivos" para referirse a las
hiptesis de condenas o sanciones dinerarias que se aaden al resarcimiento pecuniario del
dao realmente padecido por la vctima.
Ya en el mbito del derecho penal, encontramos numerosos delitos que atentan contra los
derechos de la personalidad, los que en su mayora son sancionados con las penas ms
graves de nuestro ordenamiento penal.
As por ejemplo, protegiendo a la vida humana desde su concepcin se tipifica y castiga el
aborto provocado en las situaciones previstas por los artculos 85 a 88, y reprime y castiga
toda conducta que atente contra la vida (artculos 79 a 84, Cdigo Penal).
Para preservar la integridad fsica y su salud de la persona el Cdigo Penal prev y pena el
delito de lesiones (Captulo 2 del Ttulo 1, artculos 89 a 94) y el de abandono de personas
(artculos 106 a 108 del Cdigo Penal).
El derecho al honor y a la libertad tambin se encuentran respectivamente protegidos en los
Ttulos 2 y 5).Tambin en el campo del derecho administrativo encontramos medios de
proteccin punitivos de los derechos personalsimos.
108

En efecto, los distintos cdigos de salubridad pblica, las leyes de proteccin ambiental,
etc. contienen normas que sancionan conductas lesivas, imponiendo por ejemplo la clausura
de establecimientos, el decomiso de mercaderas, etc.

JURISPRUDENCIA:
Al realizar la bsqueda de casos relacionados, con el planteado, tambin se encontr
ponencias en distintos Seminarios de Derecho de Nuestro Pas, en donde no solo se
mencionaba la aplicacin de la ley al marco concreto, sino tambin la fundamentacion y
legislacin relacionada con el caso, con lo que considero merece ser incluido dentro del
este marco terico.
. Consentimiento informado Por Juan Carlos Alongi
En principio, el mdico no puede efectuar ningn tipo de tratamiento, sin recabar el
consentimiento del paciente. El consentimiento est asociado a la idea de informacin, la
que debe ser clara adecuada, completa y continua
Se debe respetar la voluntad del paciente. Se trata del seoro sobre su propio cuerpo y el
derecho al elegir la forma de vivir su enfermedad.
El profesional que realiza una prctica sin el consentimiento informado del paciente,
comete una agresin, por la cual debe responder. El paciente tiene derecho a disponer de su
cuerpo y la sola violacin de ste derecho da nacimiento a la obligacin de resarcir del
galeno.
En la relacin mdico-paciente el consentimiento informado, en los albores del siglo XXI,
presenta aristas an no resueltas:
- El respeto al principio de la autonoma de la voluntad.- En este punto resta
conciliar la total revelacin necesaria para asegurar la libertad de decisin del paciente.-
- Priorizar la salud del paciente.- Se dice que la total revelacin es perjudicial para
la salud del paciente y que estos no son capaces de manejar la informacin mdica para as
tomar decisiones adecuadas.-
- La interaccin mdico paciente: apunta a establecer en la relacin mdico paciente
un equilibrio sobre el respeto a la condicin del ser humano de cada uno de ellos. Rechaza
109

el hecho de que sea el mdico o el paciente el que tome la decisin, pues sera incompatible
con el respeto mutuo si hay supremaca de uno sobre el otro. Se transforma en un proceso
ms emocional que racional. Si ha de humanizarse la relacin mdico paciente, debe
hacerse sobre la base del respeto y colaboracin mutua.-
As por ejemplo la negativa injustificada del paciente a someterse a una revisacin o
tratamiento mdico, no autoriza al enfermo a prevalerse de esa contingencia, para obtener
beneficios en detrimento de terceros.- De no ser as ello se transformara en un abuso del
derecho personalsimo a la integridad personal, adems de resultar contrario a la moral y las
buenas costumbres. ( arts. 1071 y 953 del Cd. Civil).-
El consentimiento es la voluntad convergente o coincidente de dos partes - cum sentire - :
sentir con otro o juntamente con otro.-

TRATAMIENTO DEL TEMA EN NUESTRO DERECHO POSITIVO

En algunos casos, el texto Constitucional resuelve el tema en anlisis. Verbigracia la
Constitucin uruguaya en su artculo 44: Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su
salud, as como el de asistirse en caso de enfermedad.-
En nuestra Ley Mxima, debemos comenzar por su Art. 19 .- En el citado precepto, se
encuentran consagrados el " principio de reserva", protegindose asimismo la esfera de la
"privacidad" de la persona.-
El Art. 33 de la C.N., que reconoce los " derechos implcitos " o tambin llamados
"derechos y garantas innominadas".-
En el artculo 42, luego de la reforma de 1.994, se prescribe que: Los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo....a una
informacin adecuada y veraz". Ello implica, lisa y llanamente, que el deber de informar al
consumidor ha adquirido jerarqua constitucional.-
Con la consagracin de once instrumentos internacionales con "jerarqua constitucional
originaria", a los que se agrega con "jerarqua constitucional derivada" la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, mediante la reforma de 1.994,
ubican a dichos instrumentos junto a la Constitucin Argentina en la cspide de la pirmide
normativa conformando el Bloque de la Constitucin Federal.- Resulta, entonces,
imprescindible citar el Artculo 75 inc. 22, de nuestra Carta Magna.-
110

LEGISLACION SOBRE LA MATERIA. Y ANTECEDENTES

JURISPRUDENCIALES.-
En el mbito nacional, el ejercicio de la medicina, se encuentra regulado por la ley 17.132.-
La citada norma, en su Art. 19 consagra como principio el respeto a la autonoma de la
voluntad del paciente en lo que se refiere a los tratamientos mdicos. En esta norma slo se
habla de consentimiento, para el caso de las intervenciones mutilantes. Actualmente, en
virtud de lo dictado por el Art. 16 del Cdigo Civil, se hace extensivo a todo tipo de
tratamiento o intervencin profesional.- .-
ltimamente, ha comenzado a afianzarse, una corriente jurisprudencial, que a los supuestos
tradicionales de conductas de profesionales mdicos generadoras de responsabilidad, ha
sumado ahora la que deriva directamente en la falta de informacin previa y adecuada.- Y
ello es as, toda vez, que el deber de informacin forma parte de la buena fe contractual
( Art. 1.198, 1era. Parte, del Cd. Civil).
Rescatamos el voto preopinante y que hizo mayora que concretara el Dr. Farrel, porque
hace al cogollo de las presentes reflexiones, considerando que si bien no haba existido
mala praxis en el sub. examine, la accin contra el hospital deba prosperar. El motivo
consiste en el riesgo del procedimiento, del cual el paciente no fue advertido.- Si bien
en el caso no era legalmente exigible la conformidad por escrito del paciente, Art. 19 inc. 3
de la ley 17.132, por cuanto no se trataba de un estudio que implicara mutilacin; se aplic
el mismo por analoga (Art. 16 del Cdigo Civil). Un adulto tiene derecho a tomar por su
propia cuenta aquellas decisiones que signifiquen adoptar un determinado plan de
vida.-
Si del caso surge que ninguno de los servicios prob haber informado al actor sobre los
riesgos del estudio panarterial al cual fue sometido, padeciendo consecuencias posteriores
graves a raz de su realizacin, y ambos servicios son dependientes del hospital demandado,
es ste el que debe responder ( Art. 1113 del Cd. Civil) por ello y no por mala praxis, pues
en el caso el estudio era necesario realizarlo ( del voto del Dr. Craviotto).- Se priv al
paciente del derecho de eleccin.-

No cabe duda que en los comienzos de este tercer milenio, el paciente es un consumidor del
servicio de salud.- En el mes de septiembre de 1.994, en oportunidad de realizarse las
111

Primeras Jornadas de Derecho Civil, una de las recomendaciones aprobadas por

unanimidad de la Comisin 2, fue: " la Constitucin Nacional de 1.994, en su artculo 42,
prrafo primero, proclama como derecho de los consumidores y usuarios, el de ser
protegido en su salud, seguridad intereses econmicos, y su derecho a una informacin
adecuaday veraz, a la libertad de eleccin y a las condiciones de trato equitativo y digno.
Cabe inferir, como consecuencia de los enunciados, el derecho a prevenir su menoscabo o a
ser resarcido, de mediar dao". ( despacho I, de lege lata).-
Y no podemos dejar de referirnos al "caso Bahamndez", cuyo pronunciamiento
correspondi a nuestro ms Alto Tribunal.-
Se trat de un paciente internado en el Hospital Regional de Ushuaia a raz de una
hemorragia digestiva, que profesaba el culto Testigos de Jehov, quin se opuso a que
se le suministre una transfusin de sangre, fundando su negativa en motivos
religiosos.- Los mdicos y el hospital obtuvieron una orden judicial para realizar la
prctica, entendiendo que el deber profesional de preservar la vida y la salud del
paciente as lo impona.-Frente a la sentencia de Primera Instancia que haca lugar a
la medida, Bahamondez interpuso recurso de apelacin, pero el veredicto de la
Cmara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, tambin le result adverso,
ordenando la transfusin.- Sostuvo el tribunal, entre otras razones, que aceptar la
oposicin del paciente implicara convalidar un "suicido lentificado", por va de
omisin.-
Ante sendos fallos adversos, firme en sus convicciones, Bahamndez acudi mediante
la interposicin de un recurso extraordinario a la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin.- En su sentencia, seis de los nueve integrantes del tribunal se pronunciaron -
en el caso de conflicto de normas y valores - en favor de la libertad personal y
proteccin de la esfera ntima de la persona.-
Ello merece una aclaracin. La Corte, consider que al momento de dictar su fallo resultaba
inoficioso pronunciarse en la causa. En efecto, quin haba llevado el planteo al ms Alto
Tribunal, haba recuperado su salud, desapareciendo el cuadro clnico que haca aconsejable
la transfusin y por ende se haba tornado abstracta la cuestin, desestimndose el recurso
extraordinario.-
112

A ello agregamos: el fallo de segunda instancia data del 15 de junio de 1.989 ( El Derecho,
134-297 y el de la Corte del 6 de abril de 1.993. Ello hizo que al momento de tratarse la
procedencia del recurso cuatro jueces, Boggiano, Cavagna Martnez, Petrachi y Belluscio
que el recurso fuera concedido.- Fundaron su opinin en " dada la rapidez con que se
produce el desenlace de situaciones como las de autos, es harto difcil que, en la prctica,
lleguen a estudio del Tribunal las importantes cuestiones constitucionales que aqullas
conllevan sin haberse vuelto abstractas. Para remediar esta situacin, que es frustratoria del
rol que debe poseer todo tribunal al que se le ha encomendado la funcin de garante
supremo de los derechos humanos, corresponde establecer que resultan justiciables aquellos
casos susceptibles de repeticin, pero que escaparan a su revisin por circunstancias
anlogas a las antes mencionadas".-
Tambin haciendo aplicacin de clebre adagio del derecho romano " insipienter volenti
non fit iniuria" en otro precedente jurisprudencial se sostuvo: " Los nicos protagonistas en
este acto mdico ( esterilizacin, ligadura de las trompas de Falopio), tanto en los
perodos previos e iniciales de informacin y gestacin de la decisin, como en los
subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a concretarla o
actuarla, no son otros que el paciente y el mdico. La Ley no requiere para nada la
intervencin del rgano judicial".- JUBA. B 201458. CC0103 LP 229.959. RSD-363-97 S
18-11-1.997, Juez Roncoroni (SD). Cartula: R.N.A. s/ Autorizacin Judicial para
ligamiento de trompas. Publicaciones: LLBA 1.998, 987.. MAG. VOTANTES: Roncoroni-
Prez Croco.-
Entendemos que el precedente jurisprudencial citado, no se ajusta a derecho.- En efecto, se
trata del caso previsto por el Art. 20 inc. 18 de la ley 17.132, que prohbe a los mdicos
practicar intervenciones que provoquen la esterilizacin sin que medie indicacin
teraputica perfectamente determinada y sin que se hayan agotado todos los recursos para
la conservacin de los rganos reproductores.-
El Pfsor. Alberto J. Bueres, en su clsica obra Responsabilidad Civil de los Mdicos, ED.
Hammurabi, Pg. 240, haba sostenido aos antes, similar criterio, aunque con algunas
restricciones: " Estimamos que si el paciente se encuentra en el pleno uso de sus
facultades mentales, es decir, absolutamente lcido, y se opone a someterse a la actividad
mdica, el facultativo no podr desconocer la voluntad de aqul ( ni ella podr ser
113

suplida por una autorizacin judicial)".- A ello debemos agregar que en el caso de
incapacidad, deben prestar el consentimiento los representantes legales. En ausencia
de estos y de mediar suma urgencia en virtud del riesgo de vida, el profesional podr
obrar por s en virtud de lo normado por el Art. 34, inc. 4, o ad eventum inc. 3 del
Cdigo Penal.-
Adherimos a la postura del eximio jurista, en cuanto a que el consentimiento del paciente,
resulta ineficaz, en el caso de intervenciones ilcitas, verbigracia aborto.-
El mencionado Profesor, sin embargo, justifica la intervencin coactiva de los mdicos, con
abstraccin de la voluntad del paciente lcido,..." toda vez que se interprete que la
pasividad de ste configura una forma ostensible o larvada de suicidio". Ob. citada, Pg.
243.-
El argumento en que se sustenta su opinin, es que los derechos subjetivos
personalsimos, a la vida, a la integridad corporal, a la salud, etc. tienen un amplio
margen de ejercicio pero no son absolutos.-
En cuanto a los Principios Aplicables cuando la Investigacin Mdica se combina con la
Atencin Mdica, merecen ser destacados el 31: "El mdico debe informar cabalmente al
paciente los aspectos de la atencin que tienen relacin con la investigacin. La negativa
del paciente a participar en una investigacin nunca debe perturbar la relacin mdico-
paciente".-
Resulta un antecedente legislativa de importancia, en el mbito de la Provincia de Buenos
Aires, la ley 11.044 y fundamente su Ttulo 2: Aspectos Eticos de la Investigacin en Seres
Humanos.-
En efecto, a varios de sus artculos, se refiere al consentimiento informado, en materia de
investigacin practicada sobre seres humanos.- Me referir puntualmente al Artculo 4 inc.
e) que textualmente dice: " Obtener mediante instrumento pblico donde consten los
riesgos a correr, el consentimiento de los sujetos de la investigacin o de sus respectivos
representantes legales, con las excepciones establecidas en Ley debidamente acreditadas".
La informacin que brinde el mdico tratante al paciente, debe ser adecuada, completa y
continua. Si ella es escasa o deformada, induciendo a error al paciente, su consentimiento
carecer de validez, Art. 954 del Cdigo Civil.-
114

Debemos concluir, en cuanto a la prueba en materia de acreditar del deber de informacin,

se ha sostenido con razn, que el que se pretende acreedor de un derecho de tal naturaleza,
debe demostrar su existencia. Establecido el mismo, corresponde al deudor, demostrar su
cumplimiento.-
Conclusin: El paciente que se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales
puede oponerse a una determinada prctica o tratamiento mdico, debiendo respetar
el profesional su contenido de voluntad. Este, no podr ser suplida por la autorizacin
judicial, salvo que convalide una forma indirecta de suicidio y/o perjudique a
terceros.-

EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA Y LA OBJECION DE CONCIENCIA

La expresin objecin de conciencia que recientemente ha adquirido gran atencin de la
doctrina y jurisprudencia ha evolucionado con el tiempo, siendo susceptible de diversas
acepciones. El tema no solo es moral o religioso, sino fundamentalmente jurdico.
Fundamento: El soporte de justificacin terica del derecho a la objecin de conciencia
est dado por la Escuela del Derecho Natural que sostiene que por encima de las normas
positivas estn los valores y/o principios de derechos inherentes a la condicin humana de
las personas y que confieren el sustrato a las reglas del derecho vigente. Tales principios
pueden ser religiosos o de recta conciencia moral, sin connotaciones a creencia religiosa
alguna.
En sentido amplio, tradicionalmente se consider por objecin de conciencia el
incumplimiento de un deber o mandato legal, por parte de quien lo considera contrario a
los mandatos de su propia conciencia, asumiendo el objetor las consecuencias disvaliosas
que ese incumplimiento legal le trae aparejado.
Desde esta perspectiva consiste en una forma de desobediencia jurdica que se consuma de
la siguiente manera:
a) Dada la necesidad de obedecer la ley, es decir, dada la obediencia a la ley como conducta
jurdica debida y esperada
b) el obligado simplemente la desobedece, asumiendo el riesgo de sufrir un castigo por la
infraccin.
Este tipo de desobediencia tiene las siguientes caractersticas:
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1.- No es activa, como la revolucin, la protesta en todas sus formas, sino pasiva.
2.- No es colectiva, sino individual
3.- No se confunde con la desobediencia civil, pues no tiene por fin provocar el cambio de
la ley.
4.- Puede fundarse en una regla o norma religiosa en sentido estricto, caso de los Testigos
de Jehov.Puede fundarse en exigencias profundas de tipo moral sin referencia alguna a
sistema religiosos de creencias.
En suma: la objecin de conciencia es un acto individual, aunque sea repetido por un
nmero indeterminado de personas. No es susceptible de tener una expresin colectiva
y deriva directamente de la libertad de conciencia personal.
Es un acto enteramente privado que consiste nada ms ni nada menos que en una
manifestacin exclusiva y privada de un imperativo interior. El objetor no cumple la ley por
entender que ella es injusta, no para que deje de serlo.
Colocado el sujeto ante la alternativa de violar la ley o su imperativo de conciencia opta por
la infraccin legal y el castigo. Su pretensin radica en que se le reconozca el derecho a
la diferencia, a no tener que realizar conductas que interpreta que son inmorales.
b) Sentido estricto: Es el comportamiento individual basado en los motivos de conciencia
y contrario a la norma estatal.
Sus caracteres son:
1.- Es un comportamiento, no el reconocimiento que la ley hacer al individuo de eximirlo
de cumplir la norma, dadas ciertas condiciones.
2.- El objetor hace lo que su conciencia le dicta, es decir el comportamiento est
directamente vinculado a la tica, a la moral, a la norma axiolgica de que se trata.
3.- El comportamiento es omisivo, referido a cuestiones poco frecuentes, de baja
peligrosidad social, controlables, respecto de las cuales el ordenamiento jurdico no tiene
problemas en conceder la exencin de cumplimiento.
4.- La consecuencia de la omisin antijurdica es la sancin.

La objecin de conciencia a recibir tratamientos mdicos.-

Los Testigos de Jehov, a travs de su firme y sistemtica negativa a recibir transfusiones
de sangre, fundados en una interpretacin literal del pasaje bblicodel Levtico 17,10 han
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generado en todo el mundo, -incluido nuestro pas- jurisprudencia abundante sobre los
lmites del poder del estado para imponer contra la voluntad del paciente, un tratamiento
mdico indicado como necesario par la conservacin de la salud y/o la vida.
De hecho, siendo el consentimiento del paciente el requisito que legitima la
intervencin mdica y no existiendo ley que imponga la obligatoriedad de los
tratamientos mdicos, de acuerdo al esquema que vengo desarrollando estaramos
ante una objecin de conciencia impropia.
El caso paradigmtico en la materia es el fallo de la Corte Suprema en el caso Bahamondez.
Bahamondez era un Testigo de Jehov, mayor de edad internado en un hospital
afectado de una hemorragia digestiva, que se neg a recibir transfusiones de sangre.
Las autoridades del hospital pidieron a los jueces autorizacin para hacerlas de
manera compulsiva fundados que ello era necesario para mantenerlo con vida. El
tribunal de 1 Instancia y la Cmara Federal de Comodoro Rivadavia otorgaron la
autorizacin por interpretar que el derecho a la vida no es disponible y que la actitud
de Bahamondez equivala a un suicidio lentificado.
Ante la Corte Suprema el abogado del paciente afirm que su mandante quera vivir
no suicidarse pero que siendo conciente del riesgo que corra su vida prefera
privilegiar su fe y sus convicciones religiosas antes que las indicaciones mdicas.
El ms Alto Tribunal del pas por mayora declar abstracta la cuestin, es decir no se
pronunci por que para el tiempo en que el expediente lleg a la Corte, Bahamondez
haba obtenido el alta mdica; sin embargo, cuatro jueces de la Suprema Corte
desarrollaron meritorias disidencias en dos grupos, fijando la posicin del tribunal
para casos similares, habida cuenta su funcin de garante supremo de los derechos
humanos.
Los votos de los Dres. Mariano Cavagna Martnez y Antonio Boggiano, por una parte
y los votos de los Dres. Augusto Belluscio y Enrique Petracchi por otra.
1.- Los argumentos de los primeros apuntan al reconocimiento de la libertad religiosa
que incluye la posibilidad de ejercer la llamada objecin de conciencia, entendida
como el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que violente las
convicciones ntimas de una persona y siempre que dicho incumplimiento no afecte
significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien comn. En el
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caso interpretaron que no se hallaban afectados los derechos de otra persona distinta
de Bahamondez y por tanto, mal poda obligarse a ste a actuar contra los mandatos
de su conciencia religiosa. Este voto se funda manifiestamente en el concepto de
libertad religiosa y de la necesidad de respetar la dignidad esencial de la persona.
2.- Los argumentos de los segundos subrayan el derecho a la intimidad e invocando
fallos norteamericanos (balancing test) hablan del derecho a ser dejado a solas, que ha
sido fundamento a la negativa de recibir los tratamientos mdicos, afirmando que tal
derecho no puede ser restringido por la sola circunstancia que la decisin del paciente
pueda parecer irracional o absurda a la opinin dominante de la sociedad. Tratndose
el caso de un hombre adulto, conciente y libre, no caba imponerle tratamiento que
haga violencia a sus ntimas convicciones.
Antes y despus de Bahamondez otros tribunales se pronunciaron con relacin a la
objecin de conciencia.
1.- Mayores: Caso Gallacher.- Este caso fue resuelto por la Sala G de la Cmara Civil de la
ciudad de Buenos Aires.
Se trataba de una mujer adulta, de 30 aos, Testigo de Jehov, enferma de leucemia aguda y
con hijos pequeos a su cargo, que con el acuerdo expreso de su cnyuge se opona a que
se le realizaran transfusiones de sangre indicadas por los mdicos.
El Fiscal de Cmara entre otras consideraciones en su dictamen sostuvo que desde el
principio del proceso constitucional, el Estado Federal ha reverenciado lo que se ha dado en
llamar el hecho religioso.
Destac la existencia de una voluntad real y lcida y su deseo de seguir viviendo pero no a
costa del sacrificio de sus convicciones.
A su turno el Asesor de Menores al dictaminar sobre el efecto que la decisin tendra sobre
los hijos de la enferma sostuvo que los menores se encuentran en la alternativa de solicitar
que su madre viva a costa de sus creencias, o que asuma hasta las ltimas consecuencias su
fe y entregue su vida; logrando de este modo para sus hijos, el ejemplo de una madre
heroica que entrega su vida por sus convicciones.
El tribunal citando el caso Bahamondez prioriz la objecin de conciencia, diciendo que el
derecho de decidir la forma en que se pueda morir es un derecho personalsimo.
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2.- Menores: a)Caso A.Q., la Cmara Federal de San Martn intervino en un caso
planteado a raz de la negativa de los padres Testigos de Jehov a que se le haga transfusin
de sangre a su hija recin nacida, en tanto dicho tratamiento era el indicado para salvarle la
vida.
La Cmara autoriz la transfusin sosteniendo que el Estado tiene derecho a intervenir
cuando se trata de salvaguardar la indemnidad de un tercero. Afirm que ms all del
credo religioso o la ideologa con que se intente justificar el hecho y an cuando se
pretenda hacer prevalecer los atributos de la patria potestad, debe tenerse presente que sta
ltima es reconocida por la ley para la proteccin y formacin integral de los hijos, siendo
contrario a los fines de la institucin, prevalerse de ella para impedir que el menor sujeto a
su imperio, reciba el tratamiento mdico adecuado.
Puntualiz tambin que la libertad de conciencia u las acciones privadas que son su
consecuencia tienen como lmite el perjuicio a terceros, en este caso el hijo menor.
a) En idntico sentido, en un caso publicado en el ED 114-115 con nota de Bidart Campos,
el Juzgado de 1 Instancia Civil J,3 de la Ciudad de Buenos Aires -el 24.04.85- autoriz
tambin la transfusin, advirtiendo que las convicciones religiosas de los padres, no las del
menor no pueden poner en riesgo la vida de este.
No resulta ocioso sealar en tal sentido que el artculo 14 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, que tiene jerarqua constitucional obliga a respetar el derecho del nio a
la libertad de pensamiento, conciencia y religin, y el derecho y deber de los padres de
guiar al nio en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolucin de sus
facultades.
Por otra parte el artculo 5, pargrafo 5, de la Declaracin sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin o en las Convicciones, de
1981, Resolucin 36/55 de la Asamblea general de las Naciones Unidas, del 25 de
noviembre de 1981 fija como trascendente pauta de interpretacin que la prctica de la
religin o convicciones en que se educa a un nio no deber perjudicar su salud.
En resumen, con relacin a los menores habr que tener en cuenta la edad de 14 aos.
Si se trata de menores impberes, menores de 14 aos, la voluntad del menor ser
irrelevante, dado que el derecho presume que son incapaces absolutos de hecho y carecen
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de discernimiento para los actos lcitos y por tratarse actos personalsimos, ni siquiera los
padres pueden decidir por l.
Si se trata de menores adultos, mayores de 18 aos pero menores de 21, habr que tener
mayor cuidado y atencin, pues an cuando no pueda disponer por s, de su propio cuerpo;
teniendo en cuenta su madurez y estado de evolucin de sus facultades podr reconocrsele
cierto mbito de libertad de conciencia.
CONCLUSIONES:
La jurisprudencia Argentina ha reconocido el derecho personalsimo de libertad de
conciencia (artculo 19 de la CN) a negarse a determinados tratamientos mdicos
considerados lesivos a dicha libertad, por razones religiosas o por convicciones morales
profundas no vinculadas a creencias religiosas, cuando se trata de pacientes adultos,
concientes, debidamente informados en que la determinacin involucra nada ms que al
interesado y no violenta los derechos de terceros.
Sin embargo, la jurisprudencia no ha reconocido que los padres en uso de la patria potestad
tengan derecho a tomar decisiones en nombre de sus hijos menores que puedan
comprometer el derecho a la vida de los mismos.-

LA SALUD, LA VIDA YLA MUERTE. UN PROBLEMA TICO-JURDICO: EL

DIFUSO LIMITE ENTRE EL DAO Y EL BENEFICIO A LA PERSONA
Cuando el profesional que debe prestar servicios que hacen a la esfera de su competencia o
actividad habitual y de los cuales ha de ser destinatario el usuario o consumidor de ellos
realiza una obra cientfica o tcnica propia del contenido de su labor especfica, produce un
resultado. Sin embargo, antes ha realizado interiormente una valoracin y juicio estimativo
con el que elabor su decisin. No slo de la correspondencia intrnseca que aloja la tarea
demandada dentro de su incumbencia, sino adems, si ello responde a una referencia que le
obliga a discernir -no slo ya lo lcito de lo ilcito, en cuanto stas son categoras jurdicas
predeterminadas por marcos conceptuales y normativos consagrados en algn derecho
singular- sino lo bueno de lo malo
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Gran cantidad de los difciles problemas que enfrentan y dividen a los mdicos o
profesionales de la salud de los abogados o profesionales del derecho aparecen por la
presencia de nuevos desarrollos tecnolgicos y cientficos que muchas veces se ven
acompaados de, o contribuyen a, grandes cambios en los sistemas de valores
convencionales; y no est nada claro el papel que juega el derecho a efectos de controlar y
dar nuevas formas legales para eventualmente responder a esta realidad cambiante de la
ciencia y de los valores.
En los sistemas continentales y latinos se hace prevalecer el orden pblico, la salud y el
bienestar general por encima del bien de cada individuo a ttulo personal.
Ello lleva insita una polmica de carcter tico. La autonoma del individuo para tomar
decisiones se ve contrastada con el deber del resto de la sociedad de usar su mejor
juicio y habilidad para maximizar la salud pblica en general y de cada paciente en
particular.
Hay una serie de dilemas ticos que se reiteran a diario referidos al concepto de muerte y a
la determinacin de sta para cosechar los rganos para trasplante, o para considerar
llegado el momento de cesar un tratamiento de apoyo; tambin en cuanto al comienzo de la
vida con la problemtica que surge del conflicto materno-fetal y de las nuevas tcnicas
reproductivas, etc.
En nuestro Sistema jurdico prevalece el paternalismo o imperialismo, pues el conflicto
que eventualmente pudiera presentarse ha de resolverse, como pauta general, a favor de la
vida y la salud del paciente frente a su libertad personal .
El paternalismo se observa en el ejercicio de cualquier profesin liberal -y aunque se ha
sostenido que es en el campo de la medicina donde tal conducta produce mayor influencia-
el derecho pone su grano de arena a tales efectos, pues la concreta determinacin de los
lmites a los que la ciencia puede llegar en la implementacin concreta de sus posibilidades
de generar vida, muerte o salud depender de la poltica legislativa, de la fuerza de la
doctrina y de las decisiones de los jueces; y, en suma, con ello queda decidido el beneficio
o dao a la persona.
Pero, y he aqu el quid de la cuestin: )cundo hay dao y cundo hay beneficio a la
persona en situaciones lmite? )y quin sabe, quin da la ltima palabra sobre qu es dao y
qu es beneficio en tales situaciones lmite?
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El lmite entre el dao y el beneficio a la persona aparece siempre que se hable del derecho
sobre el propio cuerpo y el equilibrio de ste con los derechos y obligaciones de terceros
que implican el consentimiento informado, el derecho a morir, el derecho a nacer o a no
nacer, la gentica, la anticoncepcin, la esterilizacin, el aborto, la toma de medicamentos,
el trasplante de rganos, el cambio de sexo, etc.

PRINCIPIO LIMINAR: EL DERECHO PERSONALSIMO SOBRE EL PROPIO

CUERPO, LA VIDA YLA SALUD.-
Los derechos personalsimos son derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios, que
tiene por objeto manifestaciones interiores de la persona, y que, por ser inherentes,
extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y
radical Dentro de ellos, adquieren especial relevancia como principio del que partimos, el
derecho a la propia vida y las facultades respecto del propio cuerpo, a la salud y a la
integridad fsica en sus diversas manifestaciones

4.- EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

Consecuente de esta idea, deriva la necesidad de consentir antes de recibir un tratamiento
mdico. En tanto el consentimiento informado implica una declaracin de voluntad
efectuada por un paciente, por la cual, luego de una suficiente informacin ste decide
prestar su conformidad a un procedimiento, tratamiento o intervencin, la nocin
comprende dos aspectos:
a) que el mdico obtenga el consentimiento del paciente,
b) que el mdico revele adecuada informacin al paciente.
Por su parte, la doctrina del consentimiento informado se desarroll en base a dos valores:
a) el principio de la autonoma de la voluntad y
b) el principio de maximizacin de la salud.
Lo cierto es que cuando un enfermo da su consentimiento para un tratamiento, entra en una
relacin de intercambio con el dador de salud. El paciente acepta someterse a procedi-
mientos para llegar a un diagnstico o a prcticas mdicas o quirrgicas para su
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tratamiento; a su vez, el mdico, enfermera o terapeuta acuerda realizar el especfico

tratamiento dentro de las limitaciones establecidas.
El otorgamiento de este consentimiento se basa en una relacin especial de confianza.
El dador de salud debe actuar para mejor servir al paciente. El consentimiento llega
luego de un largo proceso que parte de la enfermedad o lesin, pasa por la obtencin
de la historia del paciente, el arribo a un diagnstico o plan de cuidados, la revelacin
de su mal o estado al enfermo, la posibilidad que ste haga preguntas y obtenga
respuesta a sus inquietudes, para recin concluir con el consentimiento al propio
tratamiento a realizar.
Se considera que en esta materia como en ninguna otra, est en juego un valor tico bsico
como lo es el de la autonoma de la voluntad.
El concepto de autonoma se refiere a la libertad personal o al derecho a hacer lo que a uno
le plazca, dentro de ciertas restricciones. El modo de definir estas restricciones es lo que
difiere segn las teoras ticas.
Este principio, en la tica en general se refiere al respeto a la autonoma de otros; y en
biotica, el principio de autonoma fundamentalmente se refiere a la obligacin de los
operadores y profesionales de la salud de respetar el derecho de sus pacientes a tomar sus
propias decisiones acerca del tratamiento a suministrar, lo que constituye el ncleo del
consentimiento informado.
En la Repblica Argentina, la doctrina se pregunta si hace falta el consentimiento, si debe
requerirse siempre para que el obrar sea legtimo y si cuando se interviene sin l el obrar es
antijurdico; y se llega a la conclusin de que la dignidad de la persona humana exige una
correcta informacin de todo lo relativo a la salud y al tratamiento .
Aunque se afirma que en nuestro medio, todava (aunque cada vez menos) es usual ocultar
al enfermo la informacin referida a un mal incurable que pueda padecer (o deformar la
realidad), se reconoce que en principio debe respetarse la voluntad del enfermo, pues
todo tratamiento requiere del consentimiento del paciente, por el principio de libertad
personal y porque el enfermo dispone de su cuerpo. De ah que, si una persona se niega
a la accin sanitaria compulsiva, no puede sometrsela por la fuerza. Sin embargo, tal
conducta puede tener otros efectos: la imposibilidad de acceder a un empleo, o de
contraer matrimonio, etc.
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El respeto por la voluntad del paciente se halla previsto en la ley 17.132, que dicta las
normas para el ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de colaboracin, que en
su Art. 19, inc. 31 dispone que "Los profesionales que ejerzan la medicina, sin perjuicio
de lo que establezcan las dems disposiciones legales vigentes, estn obligados a: ...inc.
3) "respetar la voluntad del paciente, en cuanto sea negativa a tratarse o internarse,
salvo los casos de inconsciencia, alienacin mental, lesionados graves por causa de
accidentes, tentativas de suicidio o de delitos ...En los casos de incapacidad, los
profesionales requerirn la conformidad del representante del incapaz".
En definitiva, el respeto de la libertad del paciente constituye un acto tendiente a cumplir
con una expresa directiva legal que exige expresamente tal respeto, evitndose as, incurrir
en un supuesto de responsabilidad profesional.
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el common law, la doctrina nacional
entiende que la preponderancia de la voluntad se ve desplazada cuando razones de
orden pblico lo exigen, y dentro de tales razones se encontrara la salud del individuo
y de la poblacin. Por eso, la libertad a que apunta el Art. 1197 del Cdigo Civil slo sera
importante para actos opcionales como la eleccin del profesional, pero no tanto respecto a
los contenidos del acto mdico propiamente dicho, o en particular, a la toma de decisiones
de ndole mdica.
Parte de la doctrina , en base a lo establecido en el Art. 19 de la ley 17.132 ha entendido que
en caso de negar su consentimiento el paciente, el mdico debe "esforzarse por
persuadirlo sobre el tratamiento o intervencin aconsejables" y, en caso contrario,
negarse a atenderlo, salvo que tal conducta constituya un abandono del paciente. Este
concepto tambin limita la consideracin de la voluntad del enfermo en la medida que, sea
cual sea, ser cuestionada cuando en definitiva no coincida con la del facultativo,
intentndose modificarla. Pero a su vez, el poner en cabeza del mdico la obligacin de
"convencer" al paciente de los beneficios de un procedimiento, tampoco concuerda con los
valores que se pretenden proteger con la adopcin de un sistema paternalista.
Otros autores opinan que podra sustituirse la voluntad del enfermo por el asentimiento de
los parientes, porque "a la persona humana no se la valora en el marco de su mayor
dignidad sometindose a sus caprichos". La voluntad del paciente podra suplirse por la de
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sus parientes prximos, en casos de incomprensin del paciente, terquedad, o

intervenciones de escasa gravedad con gran beneficio para el paciente.
Por fin, existe una posicin que est por el principio de libertad personal y responde a
la nocin de que el enfermo dispone de su cuerpo, considerando que el Art. 19 inc. 31
de la ley 17.132, conduce a intentar persuadir al paciente, pero dentro de ciertas
limitaciones
Salvo algunos fallos referidos a internacin psiquitrica contra la voluntad del enfermo
-cuestin que si bien tiene puntos de contacto con la presente no es la especfica tratada- y
mltiples amparos para efectuar coactivamente transfusiones de sangre no existe mayor
desarrollo jurisprudencial en nuestro pas.
Coincidimos plenamente con el criterio y con el favorecimiento de la libertad y
autonoma de la voluntad en esta materia, pues lo que parece ser dao para uno -por
ejemplo el hijo en el caso concreto- no es tal y constituye el mejor o nico camino para
la persona, desde el punto de vista propio del paciente y ello hace a su dignidad.
Frente a la informada decisin del paciente, no debiera considerarse que hubo dao y
-probada que fuera- es la ms completa defensa para el mdico pese al
empeoramiento de la salud del enfermo.

EL DERECHO A MORIR El derecho a morir aparece como una ltima derivacin del
consentimiento informado.
A menos que seamos vctimas de un accidente o ataque cerebral o cardaco del que
muramos instantneamente y antes de que llegue toda ayuda mdica, hasta el tiempo y el
modo de nuestra muerte han llegado a ser materia u objeto de eleccin y decisin
consciente; pero una vez que tenemos el poder de decidir, corremos el riesgo de cometer
equivocaciones. Podemos prolongar la vida inadecuadamente o darla por perdida
demasiado rpido, mas muchas veces se convertir en necesario tomar una decisin,
sea por parte del propio paciente, sea por quien acte en el inters de ste.
El paciente que es enfermo terminal tiene el derecho de saber que se est muriendo; en ello
ha habido una verdadera revolucin del pensamiento. Hasta hace aproximadamente treinta
aos, la mayor parte de los mdicos omita dar a conocer su diagnstico a los enfermos en
tales condiciones. Tal revelacin, sin embargo, implica ms respeto por la inteligencia y
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dignidad del paciente. Mas, frente a ello, la reaccin y posterior conducta del enfermo
puede ser variada.
El objetivo bsico de curar al enfermo y los valores insitos en la nocin de libertad
segn los cuales debe privar la voluntad del paciente entran en dramtica colisin
ante la negativa del paciente a tratarse cuando su vida o su salud estn en verdadero
peligro.
Todos los mdicos y hospitales aceptan que un paciente puede rechazar el procedimiento al
que se lo quiere someter si de ello depende una mejora o un bienestar o cierto beneficio
razonable en su estado fsico; pero tambin a todos se les queman los libros cuando hay
verdadero riesgo de vida y el enfermo se niega a tratarse.
El tratamiento deliberadamente rechazado constituye un serio problema. Es deber de
los mdicos luchar contra la muerte, pero los individuos tienen derecho a aceptarla
cuando estn viviendo destinos peores que la muerte. La obligacin legal de los
mdicos puede ser la de maximizar la libertad individual, siempre que den
informacin al paciente, reconociendo a la vez su facultad de rechazo de lo
aconsejado; pero la carga que a veces recae sobre el mdico consistente en pagar una
indemnizacin pecuniaria por declinar su obligacin legal de curar es algo as como la
paradoja de los profesionales de la salud
Ante una enfermedad que se caracterice como terminal, el paciente adulto y capaz )tiene el
derecho de elegir un tratamiento activo y agresivo, uno de menor rigor, o lisa y llanamente,
ningn tratamiento?. En definitiva, este derecho a elegir llega a incluir la facultad de
decidirse por una muerte ms temprana, en lugar de esperar una muerte tarda luego de
terribles sufrimientos?
La cuestin se dificulta cuando el paciente terminal est inconsciente y no puede tomar esta
decisin por s mismo. En este caso, otros, inclusive los tribunales, deben tomar la decisin,
es decir deben elegir por l entre la vida (que prcticamente no es vida) y la muerte.
Este dilema constituye la prueba de fuego de la idea de libertad y autodeterminacin de la
persona. El derecho al rechazo de un tratamiento mdico, es la contrapartida y a su
vez la consecuencia natural del consentimiento informado. En efecto: toda vez que se
reconozca a los particulares un derecho a ser informados de los aspectos relevantes
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que hacen a la teraputica mdica que se les propone, y a consentir su aplicacin,

deber reconocrseles la facultad de rechazar tal tratamiento.
En suma, el problema mximo del paternalismo aparece cuando un enfermo est al
borde la muerte y a veces se plantea en trminos que se parecen mucho a una
eutanasia pasiva.
Si bien el mundo marcha hacia un respeto ms generalizado del concepto de
consentimiento informado y autodeterminacin del paciente, cuando el tema se trata desde
la perspectiva del rechazo al tratamiento mdico, se generan no pocas reticencias. El orden
pblico, la salud de la poblacin, el no avalar la decisin individual de cometer un
"suicidio", o la idea segn la cual "el ser humano no es dueo de su vida como para
suprimirla", son principios que desde el paternalismo mdico -que an tiene gran peso en
un sociedad como la nuestra-, vienen a restringir en gran medida el derecho de los enfermos
a rechazar la teraputica que surge como adecuada.
Si se partiera de la base de que el consentimiento del paciente es condicin previa al
tratamiento y de una completa idea de libertad de la persona, correspondera admitir
lisa y llanamente que -a menos que hubiera intereses sociales o de terceros de por
medio- el rechazo de la prctica, luego de la revelacin de sus riesgos y beneficios y de
su necesidad, debera constituir la ms completa defensa para el mdico acusado de
negligencia por no haber administrado el tratamiento por cuya omisin resultara la
muerte o dao definitivo del paciente.
Tan es as que, llevando la doctrina del consentimiento informado hasta sus ltimas
consecuencias, la accin del mdico y su actitud de imponer la teraputica pese a y en
contra de la negativa del paciente, es la que hace nacer la responsabilidad por ataque
intencional a la persona.
Sin embargo, pese a que se insiste en que lo crucial de la medicina es el consentimiento
del enfermo, esta falta de tratamiento puede volverse en contra del mdico, pudiendo
los familiares o los tribunales entender que el profesional debi ejercer o haber
ejercido su tradicional paternalismo, procediendo a tratar al paciente a la fuerza.
El dilema desde el punto de vista de los mdicos es que, si bien aceptan que los pacientes
tienen derecho a recibir las informaciones adecuadas a su estado para permitirles llegar a
una decisin y no tienen mayor problema en tanto los enfermos decidan someterse a algn
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tipo de teraputica, cuestionan e internamente no aceptan como legtima la eleccin por el

"no tratamiento" si el paciente est realmente enfermo, muy especialmente si se encuentra
en peligro su vida.
No slo existe un conflicto jurdico sino tambin tico entre el modelo de beneficencia
que atribuye la decisin al mdico y el modelo de autonoma que potencia la libertad del
paciente.
Los profesionales tienden a querer ignorar el derecho a decir "no" pues generalmente
la negativa est en contra de la historia clnica del paciente y del fundamento mismo
de la medicina, siendo que los propios trminos "consentimiento informado" dan la
idea de que se espera que el paciente -previa informacin- consienta, es decir, acepte el
tratamiento y no que lo rechace.
A menos que se vea claro que los pacientes tienen el derecho a decir "no" adems de estar
facultados a decir "s" al tratamiento, la base de la doctrina del consentimiento informado
desaparece
Muchas veces se deja de lado este punto en la prctica mdica y en las decisiones
judiciales.
Los tribunales deben reconocer la relacin entre la doctrina del consentimiento informado y
el derecho a rechazar el tratamiento, esto es, que si hay derecho a no ser tratado sin
consentimiento, debe existir tambin su contrapartida que es el derecho a no ser tratado.
Los casos determinantes han sido aquellos relacionados con pacientes enfermos terminales.
Los tribunales han sido ms reticentes en aceptar el derecho de enfermos no terminales a
rehusar una prctica mdica que les salvara la vida, pero cuando la muerte del paciente
parece inevitable en un futuro cercano, se les reconoce tal facultad.

Por nuestra parte, consideramos que cundo morir en supuestos extremos y

terminales constituye una decisin personalsima del paciente y que debe tomarse
dentro de la esfera de intimidad de la familia, no pudiendo interferir los terceros
(mdicos y Estado) bajo el manto del paternalismo y de pretender saber ms y mejor
lo que es bueno para el enfermo. El lmite entre el dao y la liberacin, si es mayor
dao morir que subsistir, excede de la decisin profesional; la mera prolongacin de
un lento deterioro y muerte segura es un lamentable desenlace y deben conocerse y
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satisfacerse los verdaderos intereses del paciente, an en contra de la opinin de los

mdicos. A tal punto es as que es frecuente suscribir "testamentos en vida" para
adelantarse a esta voluntad futura de no mantener innecesarios e intiles
sostenimientos de la vida.
No se favorece la eutanasia, sino la eliminacin o corte del suministro de medios
extraordinarios: no se mata al paciente sino que ste muere solo y de muerte natural;
en consecuencia, no hay dao sino autonoma de la voluntad del enfermo;
consiguientemente, tampoco habra responsabilidad profesional ya que se ha obrado
dentro de los lmites de lo tico y de lo lcito.

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NOVILLO SARAVIA, Lisardo, Vida Humana y Persona, en Derecho civil y comercial.

Cuestiones actuales, Libro Homenaje al Dr. Jos Ant La voluntad de cada uno es onio
Buteler Cceres, Advocatus, Crdoba, 1990,
ZABALA DE GONZALEZ, Matilde M., Derecho a la intimidad, Abeledo Perrot, Buenos
Aires 1982.
130

Caso Prctico N 2 DONACION CON CARGO ABUELA A NIETOS

Antonia Cabrera de Martinez, de 62 aos de edad, don tres inmuebles a su

hija Mara Ester Martinez de Houriet, mayor de edad, casada , y a sus nietas
Pilar y Amparito Houriet, de 12 y 10 aos de edad, condicionando la donacin
a dos hechos: 1. que la aceptacin de la donacin de sus nietos fuera otorgada
nicamente por su hija y madre de las menores, con total prescindencia de la
intervencin del padre de los mismos, y 2. que mientras sus nietos fueran
menores de edad la administracin de los bienes donados solamente fuera
ejercida por su madre Mara Ester.
En el mismo acto de la donacin la Sra Mara Ester Martinez de Houriet-
codonataria y madre de los codonatarios-acept la donacin en su nombre y en
el de sus hijos.
Al pretender inscribir la escritura de donacin en el Registro de la Propiedad
Inmueble ste formul una objecin al cuestionar que la madre no pudo en el
caso ejercer por s sola la patria potestad, sino que necesariamente debi
intervenir el padre de las menores: el conocido empresario textil Marcelo
Houriet.
Confundida Mara Ester, concurre a su Estudio Jurdico.
1.Quin posee la facultad de disponer sobre los bienes de los menores? Con
qu lmites?
2. Qu derechos tiene la madre ejerciendo la patria potestad compartida sobre
los bienes de sus hijos menores?
3. Puede uno de los padres que ejercen la patria potestad compartida aceptar
la donacin de un inmueble a favor de sus hijos menores con estas dos
condiciones: 1. que la aceptacin de la donacin de sus nietos fuera otorgada
nicamente por su hija y madre de las menores, con total prescindencia de la
intervencin del padre de los mismos, y 2. que mientras sus nietos fueran
menores de edad la administracin de los bienes donados solamente fuera
ejercida por su madre Mara Ester.
4. Qu categora de acto sobre los bienes de los menores es una donacin de
este tipo?
5. Qu normas jurdicas son las que regulan el caso?
6. Cmo abogado de la Sra Martinz de Houriet qu consejo legal le brinda?
Porqu?
Al respecto puede consultar E.D. 117-553, C.N. Civ., Sala C, autos G.H.M.
Sent.del 23/12/85.
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1.MARCO TEORICO
Dentro de la situacin practica planteada, se fueron reconociendo las siguientes
instituciones jurdicas, abarcando al derecho civil , especficamente la teora de los
contratos y la parte especial relacionada con la Donacin, y al derecho de familia,
concretamente a la institucin de la Patria Potestad. Pero tampoco se deja de lado las
formalidades exigidas, abarcando tambin al Derecho Registral.

CONTRATO:
El contrato definido en el Art. 1137 del Cdigo Civil como acuerdo de varias personas
sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos, es una de las
especies dentro del genero acto o negocio jurdico.
El Codificador previo, la figura del Acto Jurdico en el Libro Segundo, Seccin Segunda,
Titulo II; lo defini (Art. 944: Son actos jurdicos los actos voluntarios licito, que tengan
por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar,
transferir, conservar o aniquilar derechos ), la nota especifica del acto jurdico que sirve
para distinguirlo de los dems actos es su fin jurdico: nacimiento, modificacin o extincin
de una relacin jurdica. Luego lo clasifico en los Art. 945 y 947, preciso su objeto (Art.
953) y se ocupo especialmente de los vicios que pueden afectarlo: simulacin (Art. 955 a
960) y fraude (arts. 961 a 972), as como dela forma (arts. 973 a 978)

Se destaca el rol de la autonoma privada o autonoma de la voluntad, como elemento

interno, aunque con diversa intensidad segn se trate de negocios patrimoniales o
familiares, pero nunca soberana ni independiente sino en la medida que la autorice el
ordenamiento jurdico. Por lo tanto, en sentido negativo significa que nadie puede ser
privado de sus propios bienes o ser constreido a ejecutar prestaciones a favor de otros,
contra su voluntad o con independencia de ella, y en sentido positivo, que las personas
pueden, por un acto de su voluntad, constituir, regular o extinguir relaciones patrimoniales.
132

Cada persona no obedece, en principio, mas que a su voluntad, y no puede ser vinculada
por la voluntad de otra si la ley no lo consiente.
El contrato regla de un modo inmediato o directo las relaciones jurdicas patrimoniales
obligacionales, es decir las propias del Derecho creditorio.
Lo que hace del Contrato una categora del Derecho Comn es su carcter de fuente de las
obligaciones.

CONTRATO DE DONACION
1789: HABRA DONACIN, CUANDO UNA PERSONA POR UN ACTO ENTRE
VIVOS TRANSFIERA DE SU LIBRE VOLUNTAD GRATUITAMENTE A OTRA, LA
PROPIEDAD DE UNA COSA.
Siguiendo la teora de los contratos, resulta imprescindible clasificarlos, ya que hace a la
esencia de cada tipo, la caracterstica especifica que se le asigna, de esta manera tenemos
que el Contrato de Donacin tiene como caracteres esenciales:
. Acto entre vivos, ya que en nuestro derecho no hay donaciones para despus de la muerte
segn lo establece el Art. 1790
. Obliga a transferir una cosa, la redaccin del Art. 1789 es impropia, porque en el dice que
la donacin transfiere la propiedad de una cosa, que no es exacto porque no basta el solo
titulo para producir ese efecto, sino que tambin es necesaria la tradicin de la cosa y
tratndose de inmuebles se requiere la inscripcin en el registro de la propiedad.
. A titulo Gratuito, debe haber un desprendimiento de bienes por parte del donante, sin
compensacin por la otra parte o sea del donatario. Debe haber un empobrecimiento por
una de las partes y un enriquecimiento por la otra. ANIMUS DONANDI: La donacin
exige gratuidad, la transferencia del bien se hace sin recompensa patrimonial. Lo que no es
lo mismo que desinters.
. Formal y Solemne, en principio la donacin es un acto no solemne, pero la excepcin es la
solemnitatem, segn lo prescribe el Art. 1810 Deben ser hechas ante escribano
pblico, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad:
1. Las donaciones de bienes inmuebles;
2. Las donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias.
133

Respecto de los casos previstos en este articulo no regir el Art. 1185.

Las donaciones al Estado podrn acreditarse con las constancias de actuaciones
administrativas.

Jurisprudencia:La Escritura Publica tiene el carcter del requisito Ad Solemnitatem, en las

donacin de inmuebles (Cmara Civil 2da 11/5/931 J.A., 35-950, SCBS, 3/7/951, L.L.
Debe estimarse que la particin por donacin (Art. 3523) se hizo por
escritura publica si en esta no solo se transcribe el convenio privado por el que aquella se
celebro, sino que tambin concurrieron todas las partes ratificando su consentimiento
( Cmara Nacional Civil D. 12/5/952 L.L. 70-684).

Las donaciones del Art. 1810 deben ser aceptadas en la misma escritura publica, si
estuviere ausente por otra escritura de aceptacin que pueda ser otorgada ante escribano
publico o a falta de este, ante el juez de paz del lugar y dos testigos.

La ley no habla del consenso o del concurso de voluntades, no se habla de aceptacin y

alude al mismo tiempo a la transferencia de propiedad.
El Cdigo establece que el consentimiento o conformidad del donatario debe prestarse en la
misma forma y con las mismas solemnidades que las exigidas para la donacin (1811).
Dicha aceptacin puede hacerse por acto separado y tambin tcitamente recibiendo la cosa
donada, cuando no fuera requerido un instrumento.
Este concurso de voluntades es de rigor, segn el Art. 1814.
La donacin puede realizarse con relacin a distintas personas, conjunta o separadamente.
El Art. 1794 se refiere a los beneficiarios alternativos y tambin a cuando quedan
favorecidos varios sujetos conjuntamente.
Cuando la donacin es solidaria, la muerte de uno de los donatarios, la renuncia de uno de
ellos, o la revocacin respecto de alguno, no perjudica a los dems. Lo mismo seria si se
tratara de una cosa indivisible.
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Lafaille establece como caracteres Esenciales de la Donacin : Transferencia de dominio,

Carcter actual e irrevocable de la transmisin y voluntad de realizar la a titulo gratuito.

En cuanto a la Capacidad se establece el principio general en el Art. 1160, segn el Art.

Art. 1804 Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones, los que pueden contratar,
salvo los casos en que expresamente las leyes dispusiesen lo contrario.

Se toma como punto de partida el instante e que el contrato queda perfecto, que dentro de
nuestro rgimen es cuando se produce el acuerdo de voluntades:
Art. 1809 La capacidad del donante debe ser juzgada respecto al momento en que la
donacin se prometi o se entrego la cosa. La capacidad del donatario, debe ser juzgada
respecto del momento en que la donacin fue aceptada. Si la donacin fuese bajo
condicin suspensiva, en relacin al da en que la condicin se cumpliese.
Art. 1797 Nadie puede aceptar donaciones, sino por si mismo o por medio del que tenga
poder especial suyo al intento, o poder general para la administracin de sus bienes, o
por medio de su representante legitimo.

No es objetable que la aptitud del beneficiario para recibir por donacin se consideren
respecto del momento en que presto su conformidad; pero en cambio parece de fundamento
el subordinar este requisito al cumplimiento de la condicin. Con esta modalidad o no, el
contrato ha existido desde que medi el acuerdo de voluntades; fuera de que el efecto
retroactivo del cumplimiento ( Art. 543) desvanecera cualquier dificultad de orden tcnico.

La donacin implica en este sistema una transferencia seria, til y firme:

Seria, como resultado de la voluntad deliberada.
til, en el sentido de que produce de inmediato los efectos que se tuvieron en mira.
Firme, en cuanto est exenta del peligro de la revocacin admutum y no puede quedar sin
valor mas que por causas derivadas de la ley.
135

PATRIA POTESTAD:

Segn el Art. 264 la Patria Potestad es un conjunto de deberes y derechos que

corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y
formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no
se hayan emancipado..... Segn este articulo, la Patria Potestad es conjunta, o sea que le
es atribuible a ambos padres, como una especie de representacin de los hijos menores en
su beneficio.

En el caso planteado, se requiere para la aceptacin de la donacin ( y por ende el

perfeccionamiento del contrato), el consentimiento tambin del padre las menores, como
tambin para la administracin de los bienes que ingresen en su patrimonio, segn consta
en :
264 quater ... se requerir el consentimiento expreso de ambos padres para los
siguientes actos:
inc 6. Disponer de bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya
administracin ejercen, con autorizacin judicial.
Inc. 7 . Ejercer actos de administracin de los bienes de los hijos, salvo que uno de los
padres delegue la administracin conforme lo previsto en el Art. 294.
En todos los casos, si uno de los padres no diere su consentimiento, o mediara
imposibilidad para prestarlo, resolver el juez lo que convenga al inters familiar.

Este principio , encuentra su excepcin en la siguiente norma, que tiene en cuenta la

situacin planteada:
293. los padres son los administradores legales de los bienes de los hijos que estn bajo
su patria potestad, con excepcin de los siguientes:
inc2. Los adquiridos por herencia, legado o donacin cuando hubieran sido donados o
dejados por testamento bajo la condicin de que los padres no los administren.

Y la reglamentacin de dicha excepcin , se presenta en el siguiente Art.:

136

294. La administracin de los bienes de los hijos ser ejercida en comn por los padres
cuando ambos estn en ejercicio de la patria potestad.....
Los podrn designar de comn acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de los
hijos, pero en ese caso el administrador necesitar el consentimiento expreso del otro
para todos los actos que requieran tambin la autorizacin judicial. .....

295. La condicin que prive a los padres de administrar los bienes donados o dejados a
los hijos, no los priva del derecho al usufructo.
137

RESOLUCION

Ante la situacin planteada, lo aconsejable como abogado seria,

Ante el primer interrogante, explicar al cliente que la patria potestad es ejercida

conjuntamente, por ambos padres, y por lo tanto ante esta situacin en la que el patrimonio
de los menores se encuentra en juego, ya que se incrementara, con mayor razn se necesita
para el perfeccionamiento de la donacin la autorizacin del padre.
Se manifestara que la madre tiene iguales derechos que el padre, pero ante la situacin se
puede subsanar la autorizacin del padre con una autorizacin judicial.
Y tambin se expresara que es posible que la donacin se cumpla con la condicin
establecida por la donante, ya que con la autorizacin judicial, no solo se perfecciona la
donacin, sino que tambin se evita el problema que ocasionara el rechazo por parte del
padre, ya que el juez, apreciara que se incrementara el patrimonio de los menores, por
sobre todo tipo de relacin familiar. Tambin, en el mismo acto, se solicitara que el juez
designe como nica administradora de los bienes de los menores a la madre.
Ante todo se explica que se trata de un contrato de donacin con condicin, una modalidad
exigida para el cumplimiento y perfeccionamiento del contrato.
Que ante todo es necesaria la intervencin judicial para subsanar la autorizacin paterna y
para que con posterioridad se pueda proceder a la Inscripcin Registral, requerida para
138

perfeccionar el contrato ( previa escritura publica) segn lo analizado en el marco terico

de los contratos.
139

CASO EMPLEADA DESPEDIDA Y SIMULACION DE COMPRA VENTA ENTRE

HERMANOS

COMPRAVENTA. Venta entre hermanos. Actora ex empleada del vendedor. Deuda

proveniente de relacin laboral extinguida por el demandado. Requisitos de la accin.
PRESUNCIONES. Causa simulandi. Procedencia de la demanda. HONORARIOS.
Base regulatoria

1 En materia de simulacin, la ms autorizada doctrina que se ha ocupado del tema

califica de presuncin vehemente del vicio la continuacin en el uso de la cosa por el
enajenante. Asimismo, agrega que el parentesco supone una conjetura grave, para tambin
decir que la cuestin queda en el mbito de la soberana del magistrado al estar supeditada
en definitiva a su juicio individual y debe, con plena libertad de conciencia, apreciar
exactamente el acto jurdico, con un criterio imparcial y severo pero prctico al mismo
tiempo y en el que los indicios o presunciones, segn la doctrina ms moderna, habrn de
ser fundamentales si no nicos elementos que permitan combatir la simulacin en su
propio terreno.

2 En esta senda se han indicado entre las presunciones generalmente admitidas, las
siguientes: existencia de causa simulandi; vnculo de parentesco estrecho; falta de ejecucin
material del contrato (quien aparece vendiendo contina en la posesin de la cosa); el
precio pagado hacindose notar que generalmente las partes se ven constreidas a hacer
figurar un precio desproporcionadamente bajo.

3 En la especie, la venta fue realizada entre hermanos, pocos das despus de notificarse a
la actora el despido y dos das antes de efectivizarse. Adems y sin poner en tela de juicio la
capacidad econmica del comprador, debe tenerse en cuenta que ste adquiri por menos
de 40 % de su valor un utilitario que no luce necesario para la actividad laboral que se le
atribuye ni es el nico vehculo con que cuenta. Lo nico que se tiene respecto del negocio
entre los hermanos es una oportuna anotacin registral que retir el bien del patrimonio de
aquel que atravesaba dificultades econmicas, ya que el despido de la actora se funda en
una dramtica disminucin del trabajo segn el relato que el demandado efectu en la
contestacin de la demanda laboral.

4 Existe en autos, adems, una causa simulandi (de la que se deriva el concreto o efectivo
perjuicio a terceros que resulta menester en la materia), cual se evidencia y pone de
manifiesto en que la actora no logr percibir la suma que el demandado reconociera
adeudarle y se comprometiera a cancelar con tres depsitos judiciales que nunca se
efectuaron en la causa laboral. La evidente voluntad de no honrar esa acreencia brinda
sustento al reclamo y lo dota de este presupuesto indispensable para la viabilidad de la
accin.

5 La venta objeto de impugnacin en autos ha tenido como resultado concreto que la

acreedora del supuesto vendedor no obtuviera bienes que obraran en el patrimonio de ste
como para percibir su acreencia. Lo que palmariamente surge es que no slo ningn pago
140

ha concretado el demandado, pese a los compromisos asumidos al respecto, sino que

adems no se han podido localizar bienes a su nombre y es claramente insuficiente la
mercadera que se desprende del inventario que acompaa la contestacin de demanda,
mercadera que, aun a los valores dados por su propietario, ni tan siquiera alcanzara para
cubrir el monto nominal del acuerdo celebrado ante el fuero laboral.

6 Lo que en la especie resulta imposible dejar de tener en cuenta es que una persona que
despide personal de considerable antigedad (la actora tena 18 aos como empleada)
alegando disminucin de trabajo, haya vendido el vehculo que utilizaba para trabajar a su
propio hermano (quien no parece necesitarlo para nada en particular, dadas la especiales
caractersticas del rodado) y a un precio que para nada representa su valor al momento de
celebrarse el acto.

7 Respecto de la queja por los honorarios regulados a la letrada de la actora, cabe sealar
que, ante la ausencia de otro elemento de conviccin, no resulta correcto tomar para la
determinacin del estipendio un parmetro distinto del valor fiscal del bien al momento de
la realizacin del acto simulado criterio seguido por la a quo. Por lo que, ante la falta de
demostracin de que el bien en cuestin tuviera un precio distinto del fijado en la
resolucin (carga que, indudablemente, pesa sobre el poseedor demandados), no queda
ms que confirmar el criterio. Mxime cuando la queja se sienta en el supuesto valor que al
tiempo del pronunciamiento pudiera tener el vehculo, segn su estado, lo que luce
claramente despojado de todo sustento probatorio; y es insuficiente conjeturar si el vehculo
tena o no motor y estaba o no abandonado.

17238 C2a. CC, Fam. y CA Ro Cuarto. 28/2/08. Sentencia N 7. Trib. de origen: Juzg.
2a. CC Ro Cuarto. Chia, Vilma Esther c/ Natalio D. Lokman y Abraham M. Lokman -
Demanda de Simulacin

2a. Instancia. Ro Cuarto, 28 de febrero de 2008

Corresponde hacer lugar al recurso de apelacin deducido por los demandados?

El doctor Horacio Taddei dijo:

I. El caso. Planteada en autos la demanda promovida por una ex empleada de uno de los
accionados en contra de ste y de su hermano, se requiere la declaracin de nulo del acto
atacado de simulado se trata de la venta del vehculo marca Renault, modelo Express/95,
inscripto con el nmero de dominio AJD 042, por parte de Natalio a Abraham Lokman (en
adelante, a estas personas, por razones de simplicidad en la lectura del pronunciamiento, en
general las identificar por su nombre de pila, en tanto que a la actora lo har por su
apellido). Los demandados resisten la pretensin sobre la base de referir a la relacin
laboral que uniera a Natalio Lokman con la actora, y sostienen que aqul no carece de otros
bienes por lo que la transferencia cuestionada no lo coloc en insolvencia ni dej la accin
sin causa simulando y dems consideraciones a las que cabe remitir. Por sentencia N
102, de fecha 2/5/05, la jueza a quo resolvi: 1) Hacer lugar a la demanda deducida por la
Sra. Vilma Esther Chia en contra de los Sres. Natalio Lokman y Abraham M. Lokman y en
consecuencia declarar simulado el acto de transferencia del rodado dominio AJD 042. 2)
141

Ordenar la restitucin del bien con todas sus mejoras. 3) Imponer las costas a los
demandados vencidos.... En contra de este fallo se alza en apelacin la apoderada de los
demandados, quien esgrime las siguientes razones en la presentacin que se agrega a fs.
319/322: 1er. agravio: Afirma que se ha ponderado la prueba y dems circunstancias de la
causa teniendo slo en cuenta el inters de la actora y no as el de los demandados,
ameritando lo que surgira de la presuncional en el solo beneficio de aqulla. 2do. agravio:
Sostiene en esta queja y en cierta medida reiterando lo antes dicho, que la actora ha omitido
acreditar aquellos extremos que estaban a su cargo para que prosperara la pretensin
esgrimida. 3er. agravio: Finalmente, entiende que la base econmica tomada para regular
los honorarios debi ser el valor de mercado en funcin del estado concreto del bien en
cuestin, por lo que tendra que tomarse el real y no el fiscal, ya que la unidad, segn dice,
podra estar sin motor, abandonada, sin posibilidad de uso (sic). La actora contesta segn
surge del ya referenciado escrito de fs. 324/326, al que remito. Con lo dicho, sumado a la
resea efectuada en la sentencia, se cumplimentan adecuadamente los fines de ley, por lo
que, firme el decreto de autos e integrado el tribunal por los miembros que lo componen
para esta causa, sta se encuentra en condiciones de ser fallada. II. El acto atacado.
Reseado lo actuado se impone ingresar de seguido al anlisis de la cuestin de fondo a fin
de determinar sobre la efectiva existencia de la conducta denunciada; y al respecto
adelantando opinin, me expido de manera similar a la jueza de la anterior instancia pues
ciertamente el asunto, segn mi manera de ver las cosas, se muestra suficientemente claro
en cuanto a la inexistencia de la pretendida transferencia de dominio, en evidente desmedro
de los derechos de la legtima acreedora del supuesto vendedor. Es que ms all de las
razones esgrimidas por los demandados en aras de explicar, con motivos jurdicamente
relevantes, una situacin que claramente se muestra inverosmil, lo cierto es que el asunto
luce tan ostensible que es poco lo que se puede agregar en aval de la resolucin que tiene
por simulada la venta realizada entre los hermanos Lokman y, por el contrario, sera notable
y a mi juicio vano el esfuerzo que demandara intentar dejar demostrado, en derecho, que
la mentada transferencia, tal y como ha sido presentada, se corresponde con la realidad. La
ms autorizada doctrina que se ha ocupado del tema (Cmara, La simulacin en los actos
jurdicos, Depalma, p. 202) califica de presuncin vehemente del vicio la continuacin en el
uso de la cosa por el enajenante y agrega que el parentesco supone una conjetura grave.
Dice que la cuestin queda en el mbito de la soberana del magistrado al estar supeditada,
en definitiva, a su juicio individual, debiendo, con plena libertad de conciencia, apreciar
exactamente el acto jurdico con un criterio imparcial y severo pero prctico al mismo
tiempo y en que los indicios o presunciones, segn la doctrina ms moderna, habrn de ser
fundamentales si no nicos elementos que permitan combatir la simulacin en su propio
terreno (Cmara: ob. cit., p. 197; Salvat, Tratado de derecho civil argentino Parte General,
T. II, TEA, 1964, actualizado por Lpez Olaciregui, p. 715; Mosset Iturraspe, Negocios
simulados, fraudulentos y fiduciarios, Ediar, T. I, p. 263, y Contratos simulados y
fraudulentos, Rubinzal-Culzoni, T. I, p. 310; Buteler Cceres, Manual de derecho civil-
Parte general, baco, p. 297). En esta senda es que entre las presunciones generalmente
admitidasse han indicado las siguientes: existencia de causa simulandi; vnculo de
parentesco estrecho; falta de ejecucin material del contrato (quien aparece vendiendo
contina en la posesin de la cosa); el precio pagado hacindose notar que generalmente
las partes se ven constreidas a hacer figurar un precio desproporcionadamente bajo (conf.
Borda, Tratado de derecho civil-Parte general, T. II, pp. 371/373; Buteler Cceres, obra y
lugar cit.; Mosset Iturraspe, Negocios simulados , ob. y tomo cit., pp. 257 y ss., y
142

Contratos simulados , ob. y tomo cit., pp. 320 y ss.; Arauz Castex, Derecho civil-Parte
general, Coop. de der. y cs. sociales, T. II, p. 403; Trigo Represas-Lpez Mesa,
Actualizacin, de Salas-Trigo Represas, Cdigo Civil y leyes complementarias anotados,
Depalma, T. 4-A, p. 428, N 7, i). Transpolados estos conceptos al especfico caso de autos,
nos damos con los siguientes elementos relevantes que surgen acreditados y por tanto
deben tenerse por ciertos: a. La venta realizada por Natalio en favor de su hermano
Abraham, lo fue por la suma de $ 4.000 cuando la jueza a quo ha sostenido, sin que nada
que obrara en la causa desacreditara su estimacin, que el valor asignado al vehculo de
marras a los fines impositivos era, en el momento de concretarse la transferencia, de $
11.000. b. Dicha venta se efecta pocos das despus de notificarse a la actora el despido y
dos das antes de efectivizarse, todo lo cual adems se hace (ambas cosas: el despido y la
transferencia) en el mes de enero (poca en que, como es sabido, la actividad jurisdiccional
e incluso en general de ciudades como la nuestra, se encuentra menguada) y, adems,
cuando la actora gozaba de sus vacaciones anuales. c. La toma de posesin del bien por
parte del adquirente se muestra de muy difcil percepcin pues, segn se ha indicado en
autos, comprador y vendedor a ms de hermanos, tienen igual domicilio, que no es otro que
el por ambos declarado en las respectivas anotaciones registrales, por lo que resulta muy
complejo para terceros (caso de la actora) determinar si se ha producido la efectiva
tradicin de la cosa, circunstancia que gener una particularidad que debe ser desvirtuada
por los propios interesados (supuestos comprador y vendedor), sencillamente por convenir
a ellos demostrar tal extremo y por estar en mejores condiciones de hacerlo, segn lo indica
la ms autorizada doctrina y lo seala la jurisprudencia de manera reiterada y constante
(conf. Vnica, Cd. Proc. Civil y Comer. dela Prov. de Cba., Lerner, T. II, p. 320 y ss.;
Ferreyra de de la Ra y Gonzlez de la Vega de Opl, Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Provincia de Crdoba Comentado y concordado con los cdigos de la Nacin y
provinciales, LL, T. II, p. 393 y ss.; Palacio, Derecho procesal civil, AbeledoPerrot, 4ta.
reimpresin, T. IV, p. 361 y ss; entre otros). d. En cuanto a la capacidad econmica del
adquirente, si bien no se ha demostrado que la tenga o deje de tenerla, s advierto que no se
ha brindado una explicacin medianamente razonable que permitiera entender qu razn
llev a un empleado de una AFJP, que ya tiene automvil, a adquirir un utilitario (del tipo
furgoneta) muy especfico y, en general, requerido por aquellos que desarrollan algn tipo
de actividad comercial (las reglas de la experiencia permiten saber que, de ordinario, son
utilizados para el transporte de mercaderas lo que brinda asidero a que Natalio, dueo de
una mercera mayorista, contara con ese tipo de rodado, transporte escolar, empresas de
servicios, etc.). Nada se ha trado a la causa que explique la compra de Abraham y surge
una falta de inters en la realizacin del acto por parte del adquirente que, sin duda,
contribuye a tipificar la figura simulatoria invocada (conf. Salas-Trigo Represas, Cdigo
Civil y leyes complementarias anotados, Depalma, T. 1, p. 475, N 4 C) c); Mosset
Iturraspe, Negocios simulados , ob. y tomo cit., p. 217, y Contratos simulados , ob. y
tomo cit., p. 320). Es decir y sin poner en tela de juicio la capacidad econmica del
comprador, s tenemos que adquiri a menos de un cuarenta por ciento de su valor un
vehculo utilitario que no luce necesario para la actividad laboral que se le atribuye ni es el
nico con que cuenta, y si bien al otorgar poder se declara con actividad en diseo
grfico, nada aporta para demostrar que sea ese trabajo lo que justific comprar el
vehculo a Natalio. En suma, lo nico que tenemos respecto del negocio entre hermanos es
una oportuna anotacin registral que retir el bien del patrimonio de aquel que atravesaba
dificultades econmicas (el despido de Chia se funda en una dramtica disminucin del
143

trabajo, segn su relato en la contestacin de la demanda laboral que en copia puede leerse
a fs. 47 vta.). Existe adems una causa simulandi (de la que se deriva el concreto o efectivo
perjuicio a terceros que resulta menester en la materia), cual se evidencia y pone de
manifiesto a poco que nos percatemos de que en definitiva y segn el giro que tomaron los
acontecimientos (conforme la postura asumida por las partes en el proceso laboral que
incoara Chia a Natalio Lokman), lo cierto es que aqulla no logr percibir la suma que ste
reconociera adeudarle y se comprometiera a cancelar con tres depsitos judiciales que
nunca se efectuaron. La evidente voluntad de no honrar esa acreencia (que surge de las
copias agregadas del proceso laboral) brinda sustento al reclamo y lo dota de este
presupuesto indispensable para la viabilidad de la accin. En este rumbo, no parece razn
bastante para eximir de las ulterioridades de la deuda mantenida por Natalio el hecho de
que, supuestamente, se frustrara un aparente acuerdo en sede administrativa (Departamento
Provincial de Trabajo), pues lo cierto, real y concreto es que ni antes ni despus de esa
circunstancia el ex patrono de la actora efectu pago alguno de una acreencia sobre cuya
legitimidad y cuanta no es posible establecer debate alguno desde que el asunto ha sido
definitivamente dirimido en el fuero especfico, al homologarse el acuerdo a que arribaron
las partes. Es decir y a la luz de lo actuado, la venta objeto de impugnacin ha tenido como
resultado concreto que la acreedora del supuesto vendedor no obtuviera bienes que obraran
en el patrimonio de ste como para percibir su acreencia, extremo que en absoluto se
desvirta con las reiteradas afirmaciones de Natalio Lokman en cuanto a que stos
existiran o habran existido. Nuevamente lo cierto, lo que palmariamente surge es que no
slo ningn pago ha concretado, pese a los compromisos asumidos al respecto, sino que
adems no se han podido localizar bienes a su nombre y es claramente insuficiente la
mercadera que se desprende del inventario que acompaa la contestacin de demanda,
mercadera que, aun a los valores dados por su propietario, ni tan siquiera alcanzara para
cubrir el monto nominal del acuerdo celebrado ante la Cmara del Trabajo de esta ciudad.
En funcin de todo lo anterior y teniendo claro aquel mandato de realismo que ensean los
viejos maestros quienes, con seriedad, profundidad y agudeza, se han ocupado de estas
cosas (Cmara), slo prescindiendo de la realidad y de lo que las reglas de la experiencia
indican sera posible sostener que el negocio jurdico trado a examen de este tribunal
podra considerarse vlido y consecuencia de un efectivo acto de disposicin realizado
entre los mencionados hermanos. Es que me resulta imposible dejar de tener en cuenta que
aqu se nos trata de decir que una persona que despide personal de considerable antigedad
(Chia tena 18 aos como empleada, reconocidos por Natalio Lokman) alegando
disminucin de trabajo, haya vendido el vehculo que utilizaba para trabajar a su propio
hermano (quien no parece haberlo necesitado para nada en particular, dadas la especiales
caractersticas del rodado) y a un precio que para nada representa su valor al momento de
celebrarse el acto. En suma y mirando las cosas con severidad, imparcialidad y criterio
prctico, digo con absoluta conviccin que la compraventa realizada entre los hermanos
Lokman ha sido simulada a efecto de burlar la legtima acreencia de una empleada del
vendedor, que se deveng concomitantemente con la celebracin de la transferencia, aun
cuando dicha acreencia fuera reconocida judicialmente (acuerdo homologado) bastante
despus en el tiempo. III. Honorarios. Finalmente y en lo que hace a la queja levantada
respecto de los honorarios regulados a la letrada de la parte actora, adelanto opinin en
cuanto a que aqulla no habr de correr mejor suerte pues nada se advierte que permita,
ante la ausencia de otro elemento de conviccin, tomar para la determinacin del estipendio
un parmetro distinto del valor fiscal del bien al momento de la realizacin del acto
144

simulado, segn criterio seguido por la a quo (dato que por lo dems, ha sido
particularmente tenido en cuenta por la sentenciante al fundar su pronunciamiento sobre el
fondo el asunto, y si bien se ha cuestionado el criterio, no ha sucedido lo mismo con el
valor asignado), de donde y ante la falta de demostracin de que el bien en cuestin tuviera
un precio distinto del fijado en la resolucin (carga que indudablemente y si se trata de
establecerlo en funcin de su estado general, pesa sobre el poseedor demandados), no
queda ms que confirmar el criterio, mxime cuando la queja levantada, que sienta sus
reales en el supuesto valor que al tiempo del pronunciamiento pudiera tener el vehculo,
segn su estado, luce claramente despojada de todo sustento probatorio y es insuficiente
conjeturar si el vehculo tena o no motor, estaba o no abandonado, argumento que, por
cierto, se muestra cuanto menos extrao cuando se refiere a la posibilidad de piezas
faltantes (motor incluido) en la unidad que, segn parece olvidarlo la apoderada de los
recurrentes, obra en poder de stos y era utilizada para circular (segn refiere el citado
testigo Vallejo, quien afirma que Abraham concurra en l a las cenas que solan compartir).
Nada hay en la causa que justifique apartarse de la base regulatoria tomada en la sentencia
y por tanto la queja debe ser desestimada. En funcin de todo lo precedente, respecto de
esta cuestin planteada al acuerdo me expido por la negativa y as lo dejo votado.

Los doctores Jos Mara Ordez y Rosana A. de Souza adhieren al voto emitido por el Sr.
Vocal preopinante.

Por todo lo expuesto,

SE RESUELVE: I. Rechazar la apelacin interpuesta por la apoderada de los demandados y

confirmar la resolucin recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de agravio. II.
Imponer las costas a los apelantes perdidosos.

Horacio Taddei Jos Mara Ordez Rosana A. de Souza

Marcela Pereyra empleada del Local comercial propiedad de Elas Salomn es

despedida tras once aos de prestar sus servicios. Marcela interpone el reclamo en
sede administrativa, arribndose a un acuerdo en el que Elas Salomn se
compromete a abonarle a la ex dependiente la suma reclamada mediante tres
depsitos judiciales. Dichos depsitos nunca se efectuaron.
Frente a esta situacin factica, la acreedora no encuentra bienes obrantes en el
patrimonio del ex empleador como para hacer efectiva su acreencia ya que el local
comercial ha quedado prcticamente sin mercancas debido a la falta de reposicin
por disminucin de las ventas, decide entablar demanda de simulacin el 15/2/08
a fin de impugnar la venta de un utilitario propiedad del accionado a su propio
hermano Wadis Salomn quien es empleado de una AFJP. Solicita se tenga por
simulada la venta realizada entre los hermanos Salomn sobre el rodado dominio
ADI 389
Como extremos a acreditar manifiesta que la venta fue de Pesos Once mil, en
tanto que el valor asignado a los fines impositivos era en el momento de
concretarse la transferencia de Pesos Treinta cinco mil. Alega que Elas continua
145

en el uso del rodado, afirma haberlo visto personalmente y ofrece testigos que
avalan tal aseveracin. Adems afirma que del asiento registral se deduce que la
operacin fue realizada el 18/8/07, en tanto que la notificacin del despido es de
fecha 14/8/07.
Corrido el traslado de ley, los demandados resisten la pretensin alegando que es
una cuestin laboral. Que respecto a la manifestacin vertida en la demanda que el
accionado sigue utilizando el vehiculo lcitamente vendido al codemandado, es algo
natural por ser hermanos y convivir en el mismo domicilio.
En definitiva sostienen que el negocio jurdico celebrado entre los hermanos debe
ser valido.

1. Caracterice el instituto de la simulacin.

2. A que sujeto le corresponde la carga de la prueba de los hechos
afirmados.
Porque?
3. Como abogado de los accionados que probanzas arrimara al
proceso.
4. Cual es el juez competente para entender en la presente causa?
5. Que valor le otorga a los indicios y/o presunciones para acreditar la
simulacin?
6. Redacte una sentencia poniendo fin a la cuestin.
Al respecto puede consultar: Chia, Vilma Esther C/ Natalio D. Lokman
y Abraham
M. Lokman-Demanda de Simulacin- Semanario jurdico T97-2008-A
146

Caso N 2FIANZA EN LA LOCACIN ENERGA

ELECTRICA
El Sr Juan Murgui inicia Juicio de repeticin en contra del Sr Carlos Velazco basndose en un contrato de
locacin que celebra Marina Murgui en calidad de Locataria y Carlos velazco en calidad de Locador. En
dicho contrato el actor se constituye en fiador de la locataria. Manifiesta en la demanda que a los quince
dias de celebrado el contrato (15/6/04) la inquilina solicita que el suministro del servicio electrico
perteneciente a dicho inmueble se preste a su nombre, constituyndose asimismo el accionante en fiador
ante la Epec. Sigue diciendo que en el mes de Junio de 2006 , la arrendataria restituye el inmueble a los
propietarios, retomando los mismos la posesin plena. Desde el mes de junio de 2004 hasta marzo de
2007 inclusive, la energa elctrica fue efectivamente prestada en el inmueble de propiedad del
demandado, no obstante lo cual fue pagado por el actor. El 2 de mayo de 2007 la Sra Fabiola Anitori
solicita se coloque a su nombre el medidor N 36548, perteneciente a la vivienda propiedad de los
accionados. Resalta en su libelo introductorio qe la clusula sexta del convenio reza: La fianza y
garanta subsistir an vencido el contrato y hasta tanto el locatario restituya al locador la unidad
arrendada y entregue comprobantes de pagos de luz y gas que debe abonar el locatario. Finaliza
afirmando que si finaliz la obligacin principal tambin se extingue la accesoria, que se ha producido
un cambio de deudor (novacin subjetiva. Cita las siguientes normas legales 1197, 1198,1199,1986,525 y
2047 del Cdigo Civil
Corrido el traslado de la demanda al Sr Carlos Velazco, afirma que en el caso no existe relacin jurdica
sustancial entre la actora y los demandados. Argumenta en su defensa que la clusula sptima del
contrato dice que el locatario deber solicitar la conexin a su nombre del servicio de energa elctrica y
solicitar la baja al momento de la entrega del inmueble, esto ltimo no sucedi, solicita el rechazo de la
demanda interponiendo la excepcin de falta de accin.
Al respecto se presenta las siguientes cuestiones:
6. Cules son los institutos jurdicos en juego que presenta el caso en cuestin?
7. Conceptualice la teora de los actos propios.
8. Enumere los requisitos de procedencia de dicha teora.
9. Como Juez de la causa: Cmo resuelve la cuestin?
10. Elabore 5 preguntas teniendo como eje que pasara si que le insina el presente caso a
los fines de intercambiar opiniones con el resto de sus compaeros.

Al respecto se presenta las siguientes cuestiones:

11. Cules son los institutos jurdicos en juego que presenta el caso en cuestin?
En el caso en cuestin se presentan diversos institutos jurdicos, que dan el marco para la consideracin o no
de la accin pretendida.
147

Si bien hace referencia a:

- Contratos: tanto de locacion como de suministro.
- Fianza.
- Obligaciones derivadas de ellos.
- Accin de Repeticin o de Reembolso.
- Novacion.
Es necesario resaltar que la lo mas importantes es determinar si es procedente la Accin de Repeticin, y en
su caso, como se resolvera.

12. Conceptualice la teora de los actos propios.

La Doctrina de los actos propios que en latn es conocida bajo la frmula del "principio
del venire contra factum proprium non valet", proclama el principio general de derecho que
norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Constituye un lmite del
ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad, o de una potestad, como consecuencia
del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del trfico
jurdico, un comportamiento consecuente.
Esta teora ha sido definida tanto por autores nacionales y extranjeros como por la
jurisprudencia. Entre ellos podemos citar a Enneccerus-Niperdey 39, quienes afirman que "a
nadie le es lcito hacer valer un derecho en contradiccin con su anterior conducta, cuando
esta conducta interpretada objetivamente segn la ley, segn las buenas costumbres o la
buena fe, justifica la conclusin de que no se har valer el derecho, o cuando el ejercicio
posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe".

39

Enneccerus, Ludwig y Nipperdey, Hans Carl, Derecho Civil, Parte General, T I, Vol. II, Pto. 208, pg. 482.
148

Contenido: En esta teora no basta la mera contradiccin de un acto previo con otro
posterior. En base a la autonoma moral de todo individuo, y considerando la
falibilidad humana, toda persona tiene libertad y, por ende, puede corregir y
enmendar sus errores cambiando la futura conducta. El ncleo de la teora del acto
40
propio se halla en las expectativas legtimas (E. Gandulfo). Dado que el individuo
es un agente racional, puede planificar su futuro en base a ciertas razones, que son
hechos, creencias, deseos, etc. Ahora bien, el supuesto es que un agente, con su
conducta, bajo ciertas condiciones de contexto -que no indiquen precariedad o
provisionalidad-, puede abrir o crear ciertas expectativas a terceros, que sean
justificadas en razones, y que sean legtimas segn los principios del ordenamiento
jurdico. Al planificar su desenvolvimiento en el trfico, el tercero puede invertir
tiempo y esfuerzo, y el agente con su conducta inconsecuente puede cerrarle o
frustrarle las expectativas, causndole un dao injusto.
Esta teora no es aplicable a cualquier tipo de problemas, desbordndose sin lmites. Rige
en aquellos casos que no estn regulados directamente por el Derecho positivo, ni estn
protegidas las expectativas por otras teoras, como por ejemplo, la de la normatividad del
contrato o la preclusin procesal. Es por ello que, para la figura del estoppel (segn el
Merriam-Webster Online Dictionary, el estoppel es el impedimento legal de que alguien
alegue o niegue un hecho que contradiga sus propios hechos o declaraciones previos), esta
prohibicin no est fundada tcnicamente en una "promesa" de base (Ch. Fried). 41
Se ha sealado que por tales motivos, la extensin de casos abarcados por ella ha variado
en el tiempo, ya que originalmente podra haber servido para fundar la fuerza vinculante de
los contratos, en ausencia de una teora que justificara en mejor forma tal propiedad.
En la doctrina nacional, Alsina Atienza42 sostiene que la doctrina de los actos propios "se
reduce a que quien, mediante cierta conducta, positiva o negativa, infunde o crea en otra
persona, la confianza fundada de que aqul mantendr su comportamiento en lo sucesivo,
deber, s, mantenerlo efectivamente, aunque en su fuero interno hubiere abrigado otro
propsito en realidad".
En este orden de ideas, la Jurisprudencia ha sostenido que "las partes no pueden contradecir
en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurdicamente relevantes y plenamente
40

Eduardo Gandulfo, La Aplicacin del PPio Venire contra factum propriom non valet . Un caso de
vulgarismo juridico, en Revista Chilena de Derecho (Chile) Vol 32 (2005) N 3 pp 363-374.

41

Charles Fried, La Obligacin contractual. El contrato como promesa, cap 8 Editorial Jurdica de Chile.

42

Alsina Atienza, Dalmiro. El sometimiento voluntario a un rgimen jurdico y la impugnacin de

inconstitucionalidad. ED, T 119, pg. 819, punto V.
149

eficaces, como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que ponen a la parte
en contradiccin con sus comportamientos anteriores jurdicamente relevantes"43
Es por ello que podemos afirmar que la teora de los actos propios constituye un
principio general del derecho derivado de otro, cual es la buena fe 44, que sanciona
como inadmisible toda pretensin lcita pero objetivamente contradictoria con
respecto al propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto.
Por ltimo queremos subrayar que la teora de los actos propios encuentra su fundamento
ltimo en la regla moral, que se funda en el respeto de la buena fe, la proteccin de la
confianza suscitada, el comportamiento coherente en bien de terceros y el rechazo a la
sorpresa y a la emboscada

La teora de los propios actos, 45 cuyos elementos conceptuales son descriptos con
bastante justeza en el caso que comentamos, fue acuada por la Glosa, y tuvo abundante
aplicacin en los pases de Europa continental, encontrando su paralelo en el common law
en la figura del stoppel.
Esta doctrina tiene como fundamento el principio general de la buena fe, que impregna la
tonalidad del ordenamiento jurdico, y condena la adopcin por el sujeto de actitudes
reidas con las que ha observado anteriormente en la misma relacin jurdica.46
El mbito de aplicacin de la teora de los propios actos ha sido muy amplia antes de que el
derecho codificado incorporarse de manera especfica a los textos legales figuras como las
renuncias o ratificaciones tcitas, que brindan armas al juzgador para impedir el avance de
muchas pretensiones ilegtimas.
En el caso particular del ordenamiento jurdico argentino se cuenta con una norma de gran
amplitud, pues Dalmacio Vlez Srsfield se anticip a su poca al destinar la Seccin
Segunda del Libro Segundo a los hechos y actos jurdicos como fuente generadora de los
derechos, e incluy all un dispositivo genrico sobre las manifestaciones tcitas de
voluntad (artculo 918), que ha permitido dar solucin a la mayor parte de los casos que en

43

oyano, Juan C. Cm. Segunda Penal San Nicols, 18/11/81, LL, t 1984-A, pg. 152.

44

Borda, Alejandro. La teora de los actos propios. Ed.Abeledo Perrot, pg. 55, con cita de Mairal, Hctor

45

Por Luis MOISSET de ESPANS La Ley, 198A - A - 152 y Bol. Fac. de Der. y C. Sociales de Crdoba, aos XLVI-
XLVII, 1982-1983, p. 223

46

Diez Picazo, La Doctrina de los propios actos, ed. Bosch, Barcelona, 1963
150

algn tiempo fueron considerados como hiptesis de aplicacin de la teora de los actos
propios.
Pero es del caso sealar que la doctrina de los actos propios excede el campo de las
manifestaciones tcitas de voluntad, 47encuentra aplicacin tanto con relacin a ellas, como
respecto a manifestaciones expresas. En realidad la teora funcional cuando se pretende
impugnar una conducta anterior (expresa o tcita), y el derecho pone lmites a esa
impugnacin por estimarla contraria a la buena fe; o cuando se pretende ejercitar algn
derecho o facultad, tambin en contradiccin con anteriores conductas jurdicamente
relevantes, y en pugna con la buena fe. As, por ejemplo, cuando un acto est viciado de
nulidad, ella no podr alegarse por el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba (artculo1047), y la persona capaz no puede pedir ni alegar la
nulidad del acto fundndose en la incapacidad de la otra parte (artculo 1049).
Parece conveniente que la doctrina y jurisprudencia nacionales replanteen el tema, pues la
teora de los actos propios tiene ciertos lmites en su aplicacin que no deben
olvidarse; ya hemos visto que la conducta anterior no es obstculo para que el sujeto
plantee la nulidad del acto, cuando esta nulidad fue instituida por la le para
protegerlo de aprovechamientos injustos, o en salvaguardia de su situacin de
inferioridad o incapacidad; tampoco puede esgrimirse como obstculo la conducta
contradictoria, cuando se ha adoptado solamente en otra relacin jurdica.
En los ltimos aos la jurisprudencia nacional ha vuelto a hacerse eco en fallos cada vez
ms numerosos de la teora de los actos propios. Sin duda ha contribuido a ello la
incorporacin de un texto expreso sobre el principio de la buena fe (artculo 1198), y la
actitud inteligente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que, desde hace algo ms
de una dcada, ha renovado en varias de sus decisiones la inquietud sobre el tema, ejemplo
que luego han seguido numerosos tribunales.48

El principio cardinal de la buena fe 49 ha adquirido una presencia

insoslayable en el foro, estando llamado a acrecentar su importancia,

47

Diez Picazo, obra citada, p. 148 y siguientes.

48

Por Luis MOISSET de ESPANS La Ley, 1983 - D - 523

49

La moderna doctrina italiana asigna a la buena fe el rol de "regla de gobierno de la discrecionalidad privada",
conceptualizacin que recoge la notable aptitud jurgena del standard y sus posibilidades de empleo dctil (Nanni, Luca,
"La buona fede contrattuale", Padova, Cedam, 1988, pags. 336 y ss.; Di Majo, Adolfo, "Obligazioni in generale", pag.
295; Giampiccolo, Giorgio, su estudio publicado en "Studi sulla buona fede", Giuffr, Milano, 1975, pags. 79 y ss).-
151

como prisma de anlisis de las relaciones jurdicas 50.La doctrina de los

actos propios o "venire contra factum proprio, non valet 51, derivacin de
aqul, ha sido utilizada en forma intensiva en nuestro medio a partir de los
ltimos quince aos52, cumpliendo una destacable labor de moralizacin.
Fallos judiciales de los ms diversos tribunales de nuestro pas, han
resuelto que "Nadie puede ponerse en contradiccin con sus propios actos
anteriores, a travs del ejercicio de una conducta incompatible con una
anterior deliberada, jurdicamente relevante y plenamente eficaz". 53
Siendo el derecho un mtodo y no un fin 54 y estando dirigido a seres
humanos, dejar de plano a un lado las intenciones, los mviles, los vicios
50

El principio cardinal o deber general de actuar de buena fe tiene la funcin de colmar las inevitables lagunas del sistema
legal; la ley, por muy analtica que sea, no puede preveer todas las situaciones posibles mediante normas concretas, ni
todos los abusos que las partes pueden cometer la una en perjuicio de la otra. La ley slo previene las situaciones ms
frecuentes, eliminando o prohibiendo los abusos ms comunes; muchas conductas reprochables escaparan a las espesas
redes de la ley, si debiera considerarse permitido o lcito cualquier comportamiento que la ley no prohibiera. El principio
general de correccin y buena fe permite identificar otras prohibiciones y otras obligaciones no contenidas en la ley.
Como suele decirse cierra el sistema legislativo, es decir ofrece criterios para colmar aquellas lagunas que se pueden
manifestar en las cambiantes circunstancias de la vida social ( Galgano, Francesco, op cit, pag. 454).

51

Esta doctrina es una respuesta problemas concretos y acuciantes dada, por ello mismo, solvitur ambulando; siendo tal
cosa, no debe extraar que se hayan acuado para alcanzar similar objetivo diversos brocrdicos, entre otros, los
siguientes: "venire contra factum proprio non valet", "Nemopotest mutare consilium suum in alterius injuriam", "Quod
semel placuit, amplius displicere non potest", "Patere legem quam ipse fecisti", "Non est tolerabilis ignorantia in factum
proprio", "Nemo licet adversus sua facta venir" (Mans Puigarnau, Jaime, "Los principios generales del derecho", Bosch,
Barcelona, l947, pag. 25).

52

Con anterioridad al mes de Noviembre de 1983 en que se desarrollaron en Mar del Plata las IX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, cenit de la doctrina, ya exista una importante corriente jurisprudencial que haba seguido el principio (Vid.
E.D. 85-348; idem, 81-610; idem,85-539 y 83-473;R.E.D. 11-81;E.D. 87-152; idem, 88-686 y 76-610; E.D. 80-544 y 75-
370 y 81-157, entre otros).-

53

(13) S.C.B.A., 23/12/985, "Castilla de Bertres, suc. c/ Moyano, Jos y otros", en L.L. 1987-A-655; Cam. Nac. Civil, Sala
B, 8/11/978, "Galarza, Jun c/ Heselman, Judka", R.E.D. 13-104; Sala D, Abril 14-983, "Bianchini, y otra c/
Municipalidad de la Capital", en L.L. l984-A-295: Cam Nac. Com, Sala E, Febrero 8-984, in re "Muoz, Mara c/ Italar
SA", en L.L. l984-B-150;Cam. Nac. Fed. Civil y Com., Sala II, Junio 25-982, in re "Cabrera, Roberto c/ Gobierno
Nacional", en E. D. 102-446; Cam. Apel. C.C. San Isidro, Sala I, 5/8/987, "Ballesteros de Senna, Manuel suc. c/
Aranchipe de Allievi, Nlida y otros", D.J. 1988-I-1034.-

54
152

que pudieran tener los actos de las personas es dar el ltimo paso hacia la
deshumanizacin de un derecho ya bastante deshumanizado.
Los actos propios constituiran de tal modo un altar pagano donde
se sacrificaran los derechos de toda persona que no obre con pleno
conocimiento y exteriorice perfecta y acabadamente su voluntad. Y
lamentablemente la realidad ensea que la mayora de las personas no
hace ni lo uno ni lo otro, en muchos casos por falta de educacin o de
posibilidades, en otros por apuro, por desconocimiento del derecho, etc. 55.
No se trata de negar entidad o proyeccin a la figura, que la tiene y
en grado sumo, sino de recordar que como casi toda institucin jurdica
debe aplicarse con mesura. En el foro todo, o casi todo, es cuestin de
medida, prudencia y sereno juicio; ya lo sintetiz grficamente el
estagirita: In medio veritas.

13. Enumere los requisitos de procedencia de dicha teora.

Que los actos propios sean inequvocos, en orden a que intersubjetivamente pueda
determinarse el sentido de los actos del agente.
Que entre la conducta anterior y la pretensin actual exista una incompatibilidad o
una inconsecuencia, segn el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la
conducta anterior.
Que en la conducta del agente no ha de existir ningn margen de error por haber
actuado con plena conciencia para producir o modificar el sentido del acto anterior.
Que sea razonable la generacin de la expectativa primigenia, considerando todas
las razones disponibles. Por ejemplo, del contexto no debe desprenderse que el acto
prstino sea un acto de mera tolerancia.
Que tal expectativa sea legtima, es decir, que guarde conformidad con los
principios del ordenamiento jurdico.
Que se produzca la frustracin de tal clase de expectativa.

Derecho y justicia no son la misma cosa: hay entre ellos la relacin de medio a fin; derecho es el medio, justicia es el
fin. El producto suministrado por las oficinas del derecho es bueno o malo segn que sirva o no a la justicia... (Carnelutti,
Francesco, Como nace el derecho, Monografas Jurdicas, Edit.Temis, Bogot, 1994, Trad. de Sents Melendo y Ayerra
Redn, 2 edic., pag. 81 y ss).

55

Esa perfeccin en el actuar que se requieren o contempla que el derecho de fines del milenio no es ni siquiera conocido
en su totalidad por los letrados, que la gente comn se halla, en general, ajena a sus dictados y que la igualdad es ideal y
no efectiva. En tales condiciones, extremar ese tipo de exigencias implicara tanto como recrear un calendario de das
fastos y nefastos. Marcelo J. Lpez Mesa
153

Que se provoque un dao a terceros con la conducta cambiante; de lo contrario ser

irrelevante para el Derecho.

La doctrina nacional 56 sostiene que la teora de los actos propios requiere de tres
condiciones bsicas o requisitos para que pueda ser aplicada: a saber:

1) Una conducta relevante y eficaz. la teora de los actos propios requiere, para
poder ser aplicada, la existencia de una conducta anterior jurdicamente relevante y
eficaz, es decir, una conducta vinculante que revele una determinada actitud de una
persona respecto de algunos intereses vitales.
En este sentido, para que la teora de los actos propios pueda ser aplicada debern tenerse
en cuenta las conductas ejecutadas dentro de una situacin jurdica, es decir que repercutan
en ella, susciten la confianza o que revelen una actitud, debiendo excluirse las conductas
que no incidan o sean ajenas a dicha relacin jurdica.
2) El ejercicio de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situacin
litigiosa debido a la contradiccin -atentatoria de la buena fe- existente entre ambas
conductas. La pretensin contradictoria: esta expresin, encierra distintos matices; por
un lado, es la emisin de una nueva conducta o un nuevo acto y, por otro lado, esta
conducta o acto importa ejercer una pretensin. Esta pretensin, que en otro contexto
es lcita, resulta inadmisible por ser contradictoria de la primera conducta.
Es por ello que podemos afirmar que la pretensin contradictoria, teniendo como referencia
un acto anterior, permite la defensa del sujeto que ha receptado ambas conductas, que ha
confiado en la primera de ellas y que ha actuado consecuentemente con dicha confianza.
Esta proteccin dada al agente receptor de la conducta por la confianza que en ella ha
depositado es, en pocas palabras, la aplicacin concreta de la teora de los propios
actos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se pronunci sobre el tema en cuestin, al
sentenciar que: resulta inadmisible la pretensin de aportar razones de derecho que
contravengan la propia conducta anterior, cuando sta ha sido adoptada de un modo
formalmente relevante y jurdicamente eficaz(6)
En el caso en anlisis, la pretensin contradictoria consiste en procurar invocar una causal
de caducidad con el objeto de dar por decado un plan de facilidades de pago, que se
contradice con la conducta vinculante, cual fue la de seguir aceptando los pagos hasta
ahora. El derecho le permite la defensa al sujeto -invocando la teora de los actos propios-
que ha receptado ambas conductas, que ha confiado en la primera de ellas y que ha actuado
consecuentemente con dicha confianza

3) La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas. Los sujetos: El

tercer elemento necesario para que pueda aplicarse esta teora es la necesidad de que
los sujetos que intervienen en ambas conductas -como emisor o receptor-sean los
mismos.

56

Gagliardo, Mariano. a doctrina del propio acto en el derecho societario LL t 1987-B, Pg. 44.
154

En tal sentido, el sujeto activo, es decir la persona que ha observado determinada conducta
-con fundamento en una facultad o derecho subjetivo-debe ser el mismo que pretenda luego
contradecir esa primera conducta. El sujeto pasivo, es decir la persona que ha sido receptor
o destinatario de ambas conductas, tambin debe ser el mismo. Es oportuno indicar que,
tanto las personas fsicas como jurdicas pueden ocupar los lugares de sujetos activos y
pasivos de la relacin. 57
Una pretensin contradictoria con esa conducta atribuible al mismo sujeto..."58
Lo propio ocurre en la jurisprudencia espaola 59, donde es un principio corriente
que Los actos propios, para ser tenidos como expresin de actuacin oponible, deben ser
aquellos que por su carcter trascendental o por constituir convencin, o causar estado,
definen inalterablemente la situacin jurdica de su autor, o aquellos que vayan
encaminados a modificar o extinguir algn derecho 60. Se ha dicho tambin que La
esencia vinculante del acto propio, en cuanto significativo de la expresin del
consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algn derecho,
con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su
incompatibilidad con la conducta posterior, y fundamentado en un comportamiento

57

Marcelo J. Lpez Meza, De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios.

58

Conclusin Nro. 5ta. de la Comisin Nro 8 de las Novenas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, desarrolladas en Mar
del Plata en 1983. El desarrollo acabado de este punto amerita un estudio aparte, por lo que a mayor abundamiento
remitimos a las consideraciones que efectan sobre los distintos presupuestos, los profesores Dres. Alberti, ("Prlogo", cit,
pag. XVIII/XXII) y Compagnucci de Caso ("La doctrina de los actos propios y la manifestacin tcita...", en L.L. 1985-A-
1002 y sigs.).
Son presupuestos que hacen aplicable la teora de los actos propios: un comportamiento vinculante y eficaz, un
comportamiento posterior que afecta las expectativas que surgen del anterior, e identidad jurdica de los sujetos actuantes
en ambas situaciones (CN Fed. Contencioso administrativo, sala III, noviembre5/991,Narvaiz, Pedro C. c/Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, LALEY, 1992-B, 558yDJ. 1992-2-95).

59

Son requisitos de los actos propios, entre otros, que sean claros y explcitos, que hayan sido adoptados y realizados con
plena libertad y que los mismos causen o puedan causar estado por ir dirigidos a crear, modificar o extinguir un hecho
opuesto (TRB. Supremo de Espaa, Sala 1, sentencia del 19/6/992, Ponente: Dr. Martn Granizo Fernndez, Archivo
1992-3343, en Revista Jurdica espaola La LEY, Rep. XII, pag. 66, N 375).

60

Trib. Sup. de Espaa, Sala 1, sentencia del 26/12/991,Ponente: Dr. Almagro Nosete, Archivo 1992-2833, en Revista
Jurdica espaola La LEY, Rep. XII, pag. 66).
155

voluntario, concluyente e indubitado, de tal forma que defina, de modo inalterable, la

situacin del que lo realiza.... 61

Consecuencia del Principio

Tcnicamente la consecuencia bsica es procesal (L. Dez-Picazo): la prohibicin para el
agente inconsecuente, de poder alegar judicialmente el cambio de su conducta como hecho
operativo o fundante de algn derecho o potestad propia, frente a ese tercero confiado
(exclusivamente). Es decir, afecta la legitimacin procesal activa del agente o la
legitimacin pasiva procesal respecto de la alegacin de un derecho o excepcin,
calificando de inadmisible la pretensin o la defensa, sin que necesariamente afecte, en
general, la existencia de tal derecho o potestad (De ah que sea una cuestin de resolucin
previa a la aplicacin del principio iura novit curiae respecto del resto del Derecho en
discusin).62
Sin embargo, hay algunas posiciones que piensan que sus efectos pueden extender ms all,
hacia mbitos sustantivos de responsabilidad.
mbito de Aplicacin
No slo est reservado a disputas entre particulares, sino que tambin se extiende a la
Administracin Pblica y al Ministerio Pblico, con ciertas adecuaciones, en virtud del
sometimiento al Imperio del Derecho. 63 En efecto, en la medida en que tanto la
Administracin Pblica, como la Fiscala, puedan generar las expectativas justificadas en
los ciudadanos y defraudarlas, stos pueden quedar sometidos a esta regla. El cambio de sus
conductas slo debe producirse previo aviso a los ciudadanos (los criterios de fondo del
cambio quedan sometidos a otros principios). El Tribunal Constitucional espaol ha
decretado que: "aunque tal doctrina puede ser aplicable a las relaciones jurdicas regidas
por el Derecho administrativo y por el Derecho pblico en general, como ha venido
reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, slo puede serlo con las necesarias
matizaciones, que no la desven de los principios rectores que constituyen su fundamento
ltimo, que son, como acabamos de recordar, la proteccin de la confianza y la proteccin
de la buena fe. Deriva de ello el que si el juego de tales principios puede encontrar alguna

61

(25) Trib. Sup. Esp, 3 Sec., 5 S., sentencia del 23/10/991,Ponente: Dr. Esteban Alamo, en Revista Jurdica La LEY
(Espaa), Tomo 1992-I,pag. 435).

62

Lus Dez-Picazo y Ponce de Len, (1963), La doctrina de los propios actos, Editorial Bosch.

63

Marcelo J. Lpez Meza, De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios.
156

conexin con la idea de seguridad jurdica, no tiene ninguna con el derecho de los
ciudadanos a la igualdad ante la ley que consagra el art. 14..."(Sentencia 73/1988)[3].

Resulta aplicable y razonable relacionar al tema en cuestin, la enumeracin que realiza

Moisset de Espanes: 64
Atenta contra la buena fe.
-El que pide el cumplimiento de un contrato cuya nulidad ha afirmado en otro pleito;
-El que despus de alegar que ha pagado una deuda, reconociendo por tanto que es
vlida, invoca la inexistencia o nulidad del contrato que le serva de causa;
-El que pide la nulidad de la venta hecha por su mandatario, despus de haberse
aprovechado del precio;
-El que ejercita derechos anteriormente renunciados;
-El que desconoce o niega una representacin que anteriormente ha reconocido;
-El locador que pide la resolucin del contrato por cesin cuando la ha consentido y
convalidado;
-Quien impugna un testamento, que ha reconocido como vlido para recibir un legado.

14. Como Juez de la causa: Cmo resuelve la cuestin?

Como juez de la causa, resolvera:

2- No hacer lugar a la pretensin del actor y rechazar la accin de repeticin
incoada. Debido a que el actor no esta accionando contra el legitimado pasivo, sino
con quien, en un momento tena vinculacin en virtud de ser garante en un contrato
de locacion, distinto al que surge del contrato. Se define la legitimacin procesal,
como aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las
personas que efectivamente actan en el proceso y las personas a las cuales la ley
habilita especialmente para pretender (legitimacin activa) y para contradecir
(legitimacin pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa 65
A su
turno, este autor expresa que la defensa de falta de accin o legitimacin para obrar,

64

Por Luis MOISSET de ESPANS La Ley, 1983 - D - 523

65

(cfr. Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1990, T.I, pg. 406).
157

tiene por objeto poner de manifiesto que el actor o el demandado no son titulares de
la relacin jurdica sustancial en la que se funda la pretensin 66

2 -Que no obstante lo resuelto, teniendo en cuenta la particularidad de la cuestin, y que

el actor pudo razonablemente creerse con derecho a litigar, las costas de ambas

instancias deben imponerse en el orden causado.67

15. Elabore 5 preguntas teniendo como ejeque pasara si que le insina el presente caso a
los fines de intercambiar opiniones con el resto de sus compaeros.

4. Qu pasara si la Locataria, Marina Murgui, hubiese cumplido con la obligacin de restituir

el inmueble, junto con las debidas bajas de suministros y servicios?
5. Qu pasara si el garante en el contrato de locacion, que pago a la empresa de suministro de
energa elctrica, hubiese accionado la repeticin de pago, a la misma empresa?
6. Qu pasara si el inmueble hubiese seguido sin alquilarse durante un ao mas, el actor,
hubiera tenido que pagar el suministro de energa por todo ese periodo tambin?

66

(ob. cit. T.I, pg. 409).

67

La Suprema Corte de Justicia Provincial siguiendo el pensamiento chiovendano consagra la teora objetiva de la condena
en costas, atribuyendo a estas el carcter de una indemnizacin debida a quien se ha visto obligado a litigar, para obtener
el reconocimiento de su pretensin jurdica (Chiovenda, La condena en costas, Madrid, 1928, p. 232; La Ley v. 66, p
202).- En otras palabras, las costas son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para
obtener la actuacin de la ley mediante la resolucin judicial que pretenden siendo principio general en la materia que el
objetivamente derrotado debe resarcir ntegramente las mismas al vencedor (Podetti, Tratado de los actos procesales, p.
111, n 30).-
Este principio general prescinde de toda idea subjetiva de buena o mala fe, la condena en costas al vencido es la
regla, pues quien hace necesaria la intervencin del Tribunal por su conducta debe cargar con los gastos efectuados por
quien ha debido iniciar una demanda justa, o defenderse de una injusta, para obtener el reconocimiento de su derecho.-
Por su parte, la facultad judicial para eximir de costas al vencido reviste carcter excepcional y no est
condicionada por la temeridad, mala fe o culpa del litigante, sino inspirada en razones de equidad ajustables a cada caso..."
(esta Sala en Causa n 27.140, R.S. 219/92, sent. del 29-11-1992, entre muchas otras).-
158
159

CASO LOCACION - MUERTE DEL LOCATARIO

Muerte del locatario. Continuidad del contrato por los herederos. FIANZA. Carcter
accesorio. Inaplicabilidad del art. 1582 bis, CC. Inexistencia de novacin. Carcter de
principal pagadora. Ausencia de limitacin de responsabilidad. Aplicabilidad del art. 1197,
CC. Inmueble destinado a vivienda familiar. Aplicacin del art. 9, ley 23091
1 La muerte del locatario produce efectos sobre el contrato de locacin. Se debate si dicha muerte
extingue el contrato, o si, por el contrario, se produce la continuidad de la locacin respecto a los
herederos. Puede concluirse que la muerte del locatario no extingue el contrato de locacin, que
propaga sus efectos a los herederos. As lo estipula el art. 1496, CC, al disponer que: "Los
derechos y obligaciones que nacen del contrato de locacin pasan a los herederos del locador y
del locatario". (Voto, Dra. Lloveras).

2 El art. 1195 bis, CC, prescribe que los efectos de los contratos se extienden activa y
pasivamente a los herederos y sucesores universales, a menos que consistieran en
obligaciones personales o contrarias a alguna disposicin de la ley o clusula del contrato o a su
naturaleza misma. Por ello, no puede sostenerse que la muerte del locatario en el sublite extingui
per se el contrato de locacin. En consecuencia, se ha operado la continuidad del contrato. (Voto,
Dra. Lloveras).

3 La fianza es una obligacin accesoria que sigue la suerte de la principal. Extinguida la

obligacin principal, se extingue la obligacin accesoria en virtud de lo establecido por el art. 2042,
CC. Si se ha concluido que el contrato de locacin no se extingue por la muerte del locatario,
consecuencia directa de ello es que se debe mantener inclume la fianza y todos sus efectos
jurdicos. (Voto, Dra. Lloveras).

4 La novacin, como modo extintivo de la fianza, se produce al modificarse los elementos tanto
objetivos como subjetivos de la obligacin contrada entre acreedor y deudor locador y locatario,
lo que impacta de manera directa sobre las previsiones tenidas en cuenta al momento de contraer
la fianza. Ante tal situacin se produce un supuesto jurdico de trascendencia: la novacin extingue
la fianza, y con ello todas las obligaciones del fiador. Frente al supuesto de muerte del locatario y
transmisin a los herederos, sostener que ha existido novacin, deviene claramente impropio,
pues los sucesores no son en dicho contexto terceros; son, una vez ms, continuadores de la
persona del causante. Por ello, no opera la novacin en tal supuesto. (Voto, Dra. Lloveras).

5 La jurisprudencia del TSJ que cita la codemandada, en donde se sostiene que cesar la
obligacin del fiador frente a la celebracin de un nuevo contrato sin su consentimiento, o por
cualquier modificacin que importe novacin de la deuda, no deviene aplicable al sub lite. No se
niega tal conclusin, pero no es aplicable a los presentes, ya que no existe novacin menos an
nuevo contrato. (Voto, Dra. Lloveras).

6 En el contrato de locacin se estableci expresamente que la codemandada se constitua en

fiadora solidaria, codeudora, principal pagadora y responsable de todas las obligaciones del
contrato impuestas a la locataria. Por ello, es claro el carcter asumido por aquella, no surgiendo
limitacin de responsabilidad y obligndose de manera expresa como codeudora y principal
pagadora. La consecuencia de tal convencin es regulada de manera plena por el art. 1197, CC,
que otorga fuerza de ley a las convenciones realizadas por las partes debiendo someterse a ellas.
(Voto, Dra. Lloveras).

7 El art. 1582 bis, CC, determina que la obligacin del fiador cesa automticamente por el
vencimiento del trmino de la locacin, salvo la que deriva de la no restitucin a su debido tiempo
del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovacin
o prrroga expresa o tcita del contrato de locacin, una vez concluido ste. La muerte del
locatario no extingue el contrato de locacin, que extiende todos sus efectos a los herederos, en
las mismas condiciones en que se encontraban ejecutando los derechos y obligaciones de ambas
160

partes. Por consiguiente, la mencin y paliacin del art. 1582 bis, CC, por el a quo, deviene
francamente extraa al caso resuelto. (Voto, Dra. Lloveras).

8 Tratndose de inmuebles destinados a vivienda familiar resulta aplicable el art. 9, ley 23091.
Dicha norma faculta a que los moradores de la unidad continen el arrendamiento en las
condiciones pactadas y hasta el vencimiento del plazo contractual, con la nica salvedad de haber
recibido un ostensible trato familiar. En autos, surge del contrato de locacin que el inmueble sera
destinado a vivienda de la locataria y de su familia, conformada por una hija y nieta, resultando
aqulla la continuadora del contrato. (Voto, Dr. Granillo).

9 Dos hechos que, normalmente, tienen efectos extintivos, como el abandono y la muerte del
locatario, dejan de tenerlo por imperio legal... La causa de la continuacin es legal, con fundamento
en el orden pblico de proteccin de la parte locataria en la locaciones con destino de vivienda.
(Voto, Dr. Granillo).

16716 C5a. CC Cba. 19/2/07. Sentencia N 8. Trib. de origen: Juz. 16. CC Cba. "Majul Roberto
Antonio c/ Molina Augusta Amrica y Otros PVE- Alquileres

2a. Instancia. Crdoba, 29 de febrero de 2007

Procede el recurso de apelacin interpuesto por la actora?

La doctora Nora Lloveras dijo:

1. Contra la sentencia dictada por el Juz. 16. CC, N 124 de fecha 4/4/06, cuya parte resolutiva
pertinente dice: "1) Hacer lugar parcialmente a la excepcin de falta de legitimacin sustancial
pasiva opuesta por la codemandada Mara Cristina del Valle Oliva; en su mrito, mandar llevar
adelante la ejecucin en su contra hasta el completo pago de la suma de pesos 1.591,66, con ms
los intereses calculados en la forma establecida en el considerando segundo. 2) Imponer las costas
en un porcentaje del 55 % a la actora y en un 45 % a la codemandada seora Mara Cristina del
Valle Oliva,... 3) Mandar llevar adelante la ejecucin en contra de la seora Mara Adela Miles en su
condicin de heredera de la seora Augusta Amrica Molina, hasta el completo pago a la actora de
la suma de pesos 3.500, con ms sus intereses calculados de conformidad a lo dispuesto en el
considerando 2. 4. Imponer las costas a la demandada,...", la parte actora interpuso a fs. 85
recurso de apelacin, el que fue concedido por el a quo a fs. 86, radicndose la causa en esta
sede, en donde se cumplimentaron los trmites de ley. (...). 2. Expresa agravios la actora a fs.
95/99. Previamente relata los antecedentes de autos y la sentencia apelada. A. Primer agravio.
Falta de fundamentacin de la sentencia. Dice que le causa agravio la sentencia impugnada por
cuanto carece de toda fundamentacin jurdica. Que tal como se trab la litis y habiendo slo
formulado oposicin a la procedencia de la demanda la fiadora del contrato de locacin, el thema
decidendum consistira en dirimir si la muerte de la locataria era casual o no de la extensin de las
obligaciones de la fiadora Mara Cristina del Valle Oliva. Dice que la lectura de la sentencia en
recurso surge que la a quo se limit a esbozar una conclusin simplista, dogmtica, sintetizada en
la frase las obligaciones de la fiadora se extinguieron con la muerte de la locataria, pero no
explicita en ningn captulo de la resolucin el razonamiento lgico jurdico que la lleva a elaborar
esa conclusin. Cita jurisprudencia. B. Segundo agravio. Ausencia de normativa que pudiere dar
sustento jurdico a la sentencia. Dice que le agravia la sentencia impugnada por cuanto sta no es
una derivacin razonada del derecho vigente; la resolucin dada por el a quo no tiene apoyo en
ninguna norma del ordenamiento jurdico vigente en la materia y, para llegar a la conclusin a la
que arriba el a quo, es necesario ir a contramarcha de todas las disposiciones del ordenamiento
jurdico que establecen en primer lugar que las obligaciones no se extinguen por la muerte de las
personas sino que se trasmitan activa y pasivamente a los herederos, quienes vienen a ser los
continuadores de los derechos y obligaciones de los que era titular el causante. Que en el campo
de las obligaciones de tipo patrimonial, no intuito personae, de ninguna manera la muerte significa
la conclusin de las obligaciones y/o la conclusin de los contratos. Manifiesta luego que si
consideramos la base fctica de autos, esto es, que nos encontramos con una fianza suscripta por
161

la Sra. Mara Cristina del Valle Oliva, que accede a un contrato de locacin habitacional de 24
meses de duracin a contar del da 1/9/01, donde la mora y la falta de pago de los alquileres se
produjo dentro del perodo de vigencia de la relacin locativa, afianzada por Oliva, y, por [otra]
parte cotejamos correctamente dicha base fctica con las disposiciones legales mencionadas,
concluiremos que la fiadora Mara Cristina del Valle Oliva debe responder por cuanto, aun en el
caso de la muerte de la locataria, la locacin no se extingue ni comienza una nueva, sino que
contina con los herederos u ocupantes de la unidad locada, conforme lo dispone el art. 1496, CC
y cc. con lo prescripto por el art. 1195, CC. C. Carcter de principal pagadora de la codemandada
Mara Cristina del Valle Oliva y ausencia de limitacin de su responsabilidad. Dice luego que
teniendo en cuenta que el derecho se presume juris et de jure, por todos conocidos, la fiadora
deba conocer la consecuencias jurdicas aludidas y que devienen de la muerte de la locataria, por
lo que si pretenda de buena fue limitar su responsabilidad al tiempo en que estuviera con vida la
locataria, debi hacerlo constar en forma expresa en el contrato, a los fines de que, como situacin
de excepcin, fuera oponible al locador; y en el caso de autos la fiadora jams limit su
responsabilidad sino que adems se oblig como principal pagadora. Por ltimo dice que, por ello,
cuando el fiador se obliga como principal pagador, aunque se haya hablado de fiador y fianza, lo
que se ha querido es que la persona que toma a su cargo el pago de una deuda de otro quede
obligada en forma directa, de ah que le sean aplicables las disposiciones relativas a los
codeudores solidarios. Cita jurisprudencia. D. Art. 1582 bis, CC. Dice que todo lo manifestado no
cambia por la ligera alusin que ha hecho el a quo al art. 1582 bis, CC, al citarlo entre parntesis
en la resolucin atacada; ello es as por cuanto este artculo ha delimitado en el tiempo la extensin
de la fianza, circunscribindola al plazo de duracin del contrato de locacin, por lo que su
aplicacin al sublite en nada puede afectar la procedencia de la demanda. Que, en autos, la mora y
el incumplimiento en el pago de las mercedes locativas y la muerte de la locataria se produjo
durante la vigencia del contrato que vincul a las partes de este juicio, por lo que la vigencia y
aplicabilidad al caso del art. 1582 bis, CC, en nada afecta a la procedencia de su pretensin de
cobro ejercida en estas actuaciones en contra de Mara Cristina del Valle Oliva. 3. El demandado
contesta el traslado a fs. 101/105, solicitando por las razones que expone y a las que nos
remitimos, el rechazo del mismo. 4. El recurso de apelacin de la actora. Analizados los agravios a
la luz de las constancias de autos, estimamos que deben ser admitidos. 4.1. Marco general. Es
necesario determinar claramente cules son los extremos jurdicos invocados en el proceso a los
fines de dilucidar en particular sobre cada uno de ellos. 4.1.a. En primer lugar, debe determinarse
cules son los efectos de la muerte del locatario sobre el contrato de locacin. 4.2.b. A lo resuelto
sobre el punto anterior deben derivarse las consecuencias jurdicas que esos efectos muerte del
locatario respecto al contrato de locacin producen sobre la fianza. 4.1.a. En lo que respecta al
primer punto efectos de la muerte del locatario sobre el contrato de locacin se debate acerca de
los efectos extintivos que la muerte del locatario produce respecto de la locacin, o si, por el
contrario, se produce la continuidad del contrato de locacin respecto a los herederos. La definicin
de esta primera cuestin desembocar de manera terminante en la segunda arista del fallo
efectos sobre la fianza, llegando a la conclusin enmarcada en las normas jurdicas del caso.
Entonces lo que debe definirse es si la muerte del locatario extingue el contrato de locacin o si,
por el contrario, se transmiten sus efectos a los herederos y, en virtud de ello, cules son las
consecuencias directas de la continuidad de la locacin en la fianza. Adelantando nuestra
interpretacin de la normativa existente, concluimos que la muerte del locatario no extingue el
contrato de locacin y propaga sus efectos a los herederos. As lo dispone el art. 1496, CC: "Los
derechos y obligaciones que nacen del contrato de locacin pasan a los herederos del locador y
del locatario". Por su parte la doctrina ha sostenido que el fallecimiento del locatario no extingue la
locacin, prosiguiendo el contrato con sus herederos; la pluralidad de stos no interesa al locador,
debiendo dilucidarse entre los mismos herederos quin continuar con el goce efectivo de la cosa;
por ello, los sucesores del causante son plenamente responsables por los arrendamientos hasta el
da de la restitucin de la cosa locada, y el recibo debe entenderse a nombre de la sucesin del
locatario fallecido y no al de uno de sus herederos" (Cfr. Salas, A. y Trigo Represas, F., Cdigo Civil
Anotado, Bs.As., Depalma, 1979, T. II, p. 227, en el mismo sentido Salgado, A., Locacin,
comodato y desalojo, Bs.As., La Rocca, 1997, p . 76). Es una consecuencia que se desprende del
art. 1195 bis que ordena que los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los
herederos y sucesores universales, a menos que consistieran en obligaciones personales o
162

contrarias a alguna disposicin de la ley o clusula del contrato o a su naturaleza misma. Por lo
tanto, no puede sostenerse que la muerte del locatario extingui per se el contrato de locacin
suscripto entre las partes en autos y, por ende, se ha operado la continuidad del mismo. 4.2.b.
Analizado el primero de los cuestionamientos planteados, resta ahora desarrollar cules son los
efectos de la continuidad no extincin del contrato de locacin, sobre la fianza existente. La
fianza es una obligacin accesoria que sigue la suerte de la principal. Como consecuencia de ello
se desprende que, extinguida la obligacin principal, se extingue la obligacin accesoria fianza.
As se desprende del art. 2042, CC, que establece que la fianza se extingue por la extincin de la
obligacin principal. Los presupuestos jurdicos del caso nos llevaran a la siguiente premisa: si
hemos concluido que el contrato de locacin no se extingue por la muerte del locatario,
consecuencia directa de ello implica mantener inclume la fianza y todos sus efectos jurdicos. Al
analizar la novacin como modo extintivo de la fianza, bien por modificarse los elementos tanto
objetivos como subjetivos de la obligacin contrada entre acreedor y deudor locador y locatario
para el caso, que impactan de manera directa sobre las previsiones tenidas en cuenta al
momento de contraer la fianza, se produce un supuesto jurdico de trascendencia: la novacin
extingue la fianza y con ello todas las obligaciones del fiador. Por ello, resta definir si se ha
producido el fenmeno novatorio en el supuesto de muerte del locatario y transmisin a los
herederos, o si, por el contrario, no ha existido tal circunstancia. Ya se ha sostenido por esta
Cmara en los autos "Monti de Bercowsky Mara E. y otro c/ Sofia A. Arrieta s/ Sucesin al tratar
los efectos de la locacin por muerte del locatario sobre la fianza, y la consecuencia derivada del
art. 1195 bisdiciendo que en funcin de ello, sin duda alguna que sostener que ha existido
novacin, deviene claramente impropio. Contina diciendo el fallo precitado que pues los
sucesores no son en dicho contexto terceros son, una vez ms, continuadores de la persona del
causante. En este contexto, se sostiene por esta Cmara que no opera la novacin en el
supuesto mencionado. En base a este marco jurdico tratamos los agravios de la recurrente. 4.2.
Los Agravios. 4.2.1. Falta de fundamentacin de la sentencia. La sentencia N 227 del 4/4/06 se
limit a realizar un anlisis de los supuestos fcticos y jurdicos, pero al momento de fallar evit una
fundamentacin motivada. La falta del razonamiento lgico que deriva en la conclusin del a quo
lleva nsita una vulneracin al recurrente en cuanto le impide conocer cules son los argumentos
esgrimidos que condujeron al tribunal a la decisin arribada. Las decisiones judiciales traen
aparejado un razonamiento lgico y mental, con un desarrollo exhaustivo de los presupuestos
fcticos y jurdicos, fundantes del marco decisorio final, acompaados de la valoracin de los
mismos en base a la sana crtica racional, en forma conjunta con el principio de congruencia,
habiendo esbozado los elementos esenciales concluyentes para encauzar finalmente la postura
asumida. No puede identificarse el proceso de elaboracin de una decisin fundada en la sentencia
recurrida, ya que se concluye sin motivacin que la garante y codemandada Oliva slo responde
por las mercedes locativas correspondientes al perodo de vigencia del contrato, y que las
obligaciones derivadas del contrato de locacin que constituyen el objeto de la accin que nos
ocupa se extinguieron con el fallecimiento de la locataria, todo ello, sin una adecuada
fundamentacin. El agravio se admite. 4.2.2. Falta de sustento jurdico. La recurrente se agravia
por cuanto la resolucin impugnada no es una derivacin razonada del derecho vigente y que no
tiene apoyo en ninguna norma del ordenamiento. Sostiene el apelante Majul que la decisin del a
quo contrara las disposiciones del ordenamiento vigente. Es en este agravio donde debemos
analizar las posturas jurdicas del caso. Lo que se encuentra en juego aqu es el efecto que
produce la muerte del locatario sobre el contrato de locacin y cmo incide tal circunstancia en la
fianza. Se ha sostenido por la parte recurrente que nuestro sistema legal deja sentado un principio
general donde la muerte de la persona no significa ni implica en forma automtica la conclusin de
los contratos. Cita a los arts. 1195, 1496 y 2042. Esa fue la postura que hemos asumido ut supra,
cuando expresamos que no puede sostenerse que la muerte del locatario extingui per se el
contrato de locacin suscripto entre las partes y, por ende, se ha operado su continuidad. Tambin
hemos citado doctrina y jurisprudencia de esta misma Cmara (autos Monti de Bercowsky Mara
E. y otro c/ Sofa A. Arrieta s/ Sucesin), que sustentan lo concluido. Lo que sostiene el
patrocinante de la codemandada Oliva (Dr. Pereyra) en la contestacin a la expresin de agravios
citando jurisprudencia del TSJ donde se sostiene que cesar la obligacin del fiador frente a la
celebracin de un nuevo contrato, sin su consentimiento, o por cualquier modificacin que importe
novacin de la deuda (autos: Delfino Abdul Jos c/ Martha Fanny Fuentes de Moyano Desalojo
163

(VT) Recurso de Casacin)* no deviene aplicable a autos. No negamos y compartimos dichas

conclusiones, pero no son aplicables al caso, ya que como lo hemos sostenido ms arriba, no
existe novacin menos an nuevo contrato para el supuesto de autos. Por lo tanto, al agravio de
la parte recurrente debe ser admitido. 4.2.3. Carcter de principal pagadora y ausencia de
limitacin de la responsabilidad. Sostiene la quejosa Majul que la fiadora y codemandada Oliva no
ha limitado su responsabilidad y, de haberlo querido, lo debera haber plasmado en el contrato de
locacin, en donde se oblig como principal pagadora. Es de destacar que la Clusula 12 del
contrato de locacin establece expresamente que la Sra. Mara Cristina del Valle Oliva, DNI ... se
constituye en fiadora solidaria, codeudora, lisa y llana, principal pagadora y responsable de todas
las obligaciones de este contrato impuestas a la locataria, hasta el vencimiento del mismo y hasta
el tiempo que dure ocupado el inmueble del propietario. Por lo que deviene de claridad absoluta
el carcter asumido por la codemandada Oliva, no surgiendo limitacin de responsabilidad y
obligndose de manera expresa como codeudora y principal pagadora. La consecuencia de tal
convencin es regulada de manera plena por el art. 1197 que otorga fuerza de ley a las
convenciones realizadas por las partes debiendo someterse a ellas. As lo hemos sostenido en la
jurisprudencia Monti de Bercowsky Mara E. y otro c/ Sofia A. Arrieta s/ Sucesin refirindose a la
obligacin asumida en una clusula del contrato de locacin de contenido similar al desarrollado en
estos autos, por la cual la fiadora se obliga como codeudores solidarios y por lo tanto, le
corresponden las disposiciones que rigen a este tipo de garanta (arts. 2004, 2005, 702 y 707, CC).
Con ello y como sealara Salvat, la voluntad de las partes es, aunque "hayan hablado de fiador -
como en el contrato de locacin de autos se indica y de fianza, lo que ellas han querido, es que la
persona que tomaba a su cargo el pago de la deuda de otro quedase obligada en una forma
directa" (Cfr. Tratado de Derecho Civil, TEA, Bs.As., 1957, T. III, p. 249). El agravio se admite.
4.2.4 El art. 1582 bis. El artculo determina que la obligacin del fiador cesa automticamente por el
vencimiento del trmino de la locacin, salvo la que deriva de la no restitucin a su debido tiempo
del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovacin
o prrroga expresa o tcita del contrato de locacin, una vez concluido ste. Sostiene la recurrente
que en nada afecta el presente artculo a las obligaciones del fiador, porque se circunscribe al
plazo de duracin del contrato de locacin habla de vencimiento. Entendemos que todo se dirige
a determinar si ha operado la extincin del contrato de locacin por la muerte del locatario y, en su
caso, si se continu la locacin por los herederos en virtud de un nuevo convenio del que no fue
partcipe el fiador. Es decir, si la continuidad de la locacin resulta de un nuevo convenio celebrado
entre locador y herederos, o si es una consecuencia derivada de la continuidad de la persona del
causante en los herederos. Como se expres ms arriba, la muerte del locatario no extingue el
contrato de locacin, que extiende todos sus efectos a los herederos del mismo, en las mismas
condiciones en que se encontraban ejecutando los derechos y obligaciones de ambas partes. Por
consiguiente, la mencin y paliacin del art. 1582 bis por el juez de primera instancia deviene
francamente extraa al caso resuelto. En la contestacin de la expresin de agravios (fs. 101/105)
la apelada y codemandada Oliva expresa citando a la CSJN en Gonzlez, Arstides c/ Tello,
Rodolfo C. y otro que la obligacin del fiador comprende solamente el pago de los alquileres,
intereses y dems accesorios estipulados en el contrato originario hasta la fecha de su
vencimiento, no pudiendo extenderse la garanta otorgada por aqul ante la prrroga tcita
convenida entre locador y locatario de la cual no particip. Tambin cita jurisprudencia de la
C4a. CC en autos Martnez, Eduardo J. c/ Sosa Oviedo Alicia B. y otro, y del TSJ ,Lanz Quiroga,
Max c/ Felipe Outumuro y otros en cuanto limitan el alcance de la obligacin asumida por el
garante estableciendo un plazo de caducidad ipso iure de la fianza una vez fenecido el plazo
locativo pactado. En la hiptesis, concordamos respecto de la desvinculacin del fiador en caso de
operar el vencimiento del contrato de locacin, ya que el fiador slo se obliga por esa obligacin
principal locacin, y ante la extincin de sta se produce tambin la extincin de la accesoria
fianza. Pero no es ste el caso trado. Ahora bien, hemos abordado las consecuencias jurdicas
de la muerte del locatario desde la continuidad del contrato de locacin, no operando la tcita
reconduccin ni la novacin respecto a los herederos y el locador, sino a partir del supuesto de la
continuidad de la personalidad del causante. Por lo tanto, el caso de autos no se enmarcara en el
supuesto de vencimiento del contrato de locacin a que refiere el art. 1582 bis. Por todo lo
expuesto el agravio debe admitirse. Voto por la afirmativa.
164

El doctor Abel Fernando Granillo dijo:

He de expresar fundadamente mi adhesin a la conclusin arribada por la Vocal del primer voto
Dra. Nora Lloveras, quien ha efectuado una adecuada y prolija relacin de causa, a la que me
remito. En referencia al punto 4.1.a. de su voto. He de agregar someramente que adems de los
fundamentos expuestos por la Sra. Vocal, que comparto, es tambin dable sealar que, tratndose
de inmuebles destinados a vivienda familiar, es de aplicacin lo dispuesto por el art. 9, ley 23091.
Dicha norma faculta a que los moradores de la unidad continen el arrendamiento en las
condiciones pactadas y hasta el vencimiento del plazo contractual, con la nica salvedad de haber
recibido un ostensible trato familiar. Del art. 1 del contrato de locacin se deja en claro que el
inmueble ser destinado a vivienda de la locataria y de su familia, conformada por una hija y nieta,
resultando aquella, a la postre, la continuadora del contrato. Ha dicho Ricardo Lorenzetti en
Tratados de los Contratos, T. II, p. 426, que Dos hechos que normalmente tienen efectos
extintivos, como el abandono y la muerte del locatario, dejan de tenerlo por imperio legal... La
causa de la continuacin es legal, con fundamento en el orden pblico de proteccin de la parte
locataria en la locaciones con destino de vivienda. En lo referente al anlisis contenido en el punto
4.2.4, dejo en claro que consiento el voto emitido, ya que el reclamo introducido en autos es acorde
al plazo de vigencia del contrato de locacin, motivo por lo cual la resolucin propuesta consulta a
lo normado por el art. 1582 bis, CC, y a la jurisprudencia unificadora del Tribunal cimero nacional
en autos Gonzlez Arstides c/ Tello Rodolfo y Otro, seguida por nuestro Alto Cuerpo en autos
Lanz Quiroga Max c/ Flix Outumuro y Otros Ordinario, sentencia 85 del 11/5/05, que he
sostenido en anteriores pronunciamientos de este Tribunal. Por todo lo antes expresado y
compartiendo el resto de los fundamentos expuestos con amplitud por la Sra. Vocal de primer voto,
me adhiero en su totalidad a la conclusin que propone.

El doctor Abraham Ricardo Griffi adhiere al voto emitido por la Sra. Vocal del primer voto y a lo
expresado por el Sr. Vocal del segundo voto.

Por el resultado de la votacin precedente,

SE RESUELVE: 1) Admitir el recurso de apelacin interpuesto por Roberto Antonio Majul en contra
de la Sentencia N 124 de fecha 4/4/06, y revocarla en cuanto: a) admite parcialmente la defensa
de Mara Cristina del valle Oliva condenndola slo por las mercedes locativas correspondientes al
perodo de vigencia del contrato entre octubre del ao 2002 al 11 de abril del 2003 por la suma de
$ 1.591,66; b) impuso las costas en la relacin del actor Roberto Antonio Majul y Mara Cristina del
Valle Oliva, en un porcentaje del 55 % a la actora y en un 45 % a la codemandada seora Mara
Cristina del Valle Oliva; y en cuanto c) regula los honorarios de la Dra. Nelly Rosa Yunes en la
suma de $ 403,42 y los del Dr. Juan Esteban Pereyra en igual suma. 2) En consecuencia, admitir la
demanda interpuesta por Roberto Antonio Majul en contra de Mara Cristina del Valle Oliva, en
todas sus partes, condenndola al pago de la totalidad de las mercedes locativas reclamadas en la
demanda, con ms los intereses, ya fijado, rechazando la defensa instaurada. 3) Las costas de
primera instancia, en la relacin del actor Roberto Antonio Majul y Mara Cristina del Valle Oliva, se
imponen a Mara Cristina del Valle Oliva. 4) Ordenar al juez regule nuevamente honorarios en la
relacin del actor Roberto Antonio Majul y Mara Cristina del Valle Oliva, a los seores letrados Dra.
Nelly Rosa Yunes y Dr. Juan Esteban Pereyra, conforme a este pronunciamiento. 5) Confirmar la
sentencia en los dems puntos que resuelve. 6) Las costas en esta Sede se imponen a Mara
Cristina del Valle Oliva.

Nora Lloveras Abel Fernando Granillo Abraham Ricardo Griffi

165

CASO LOCACION DE SERVICIOS-MEDICA DESPEDIDA

SUMARIO DEL CASO DE LOCACION DE SERVICIOS-EMPLEO NO
REGISTRADO-MEDICA QUE CUMPLIA GUARDIA Y FUE DESPEDIDA

Prueba del vnculo. Extensin de facturas tipo C en concepto de honorarios.

Primaca de la realidad. Presuncin de la existencia de la relacin de dependencia (art.
23, LCT). DESPIDO INDIRECTO. Rubros indemnizatorios. INTERESES. Tasa
aplicable

1- Los motivos que condujeron al Tribunal a desestimar la demanda no son hbiles para
respaldar la solucin que adopt. Al concluir que la extensin de facturas tipo C por parte
del reclamante -en concepto de honorarios- determinaba la ausencia de relacin laboral,
prioriz la figura instrumentada para el pago por sobre la realidad de los hechos
verificados. Es que el a quo acot su anlisis a un aspecto que justamente es comn que se
utilice para disimular intencionalmente las notas tpicas de la relacin de dependencia. Por
ello, resulta menester no sujetarse a la evaluacin de los efectos del vnculo sino indagar en
torno a la causa de ste. Y al hacerse hincapi en la instrumentacin de la retribucin sin
justificar su trascendencia a los fines de excluir el tipo laboral, el juzgador limit su juicio a
aquellos efectos provocados, lo cual lo condujo a una solucin infundada.

2- La denominacin que efectuaran las partes del contrato cede ante la realidad de las
circunstancias que se comprueben. Para acreditar el carcter laboral de la relacin cobra
importancia decisiva la presuncin del art. 23 LCT, que no fue desvirtuada por la prueba
incorporada al litigio. Por el contrario, de las declaraciones testimoniales y la confesional
de la demandada claramente se deriva que las labores que desempeaba el actor para la
empresa demandada no eran diferentes a las propias del giro empresarial. Que asimismo se
encontraba subordinado a su poder de direccin, pues cumpla las tareas en los lugares y
horarios por ella determinados.

3- Ha quedado acreditada en autos la relacin de dependencia. El propio director mdico

mencion el modo como estaban insertos los mdicos en la organizacin, quienes ponan a
disposicin de la empresa su capacidad de trabajo. Adems, el accionante perciba su
remuneracin mensualmente y no se demostr que estuviera sujeta al xito o fracaso de la
actividad desempeada por la demandada. En consecuencia, del hecho reconocido de la
prestacin de servicios y frente al contexto analizado surge el carcter de trabajo
dependiente amparado por la LCT.

4- Entrando al fondo del asunto, deber acogerse la demanda fundada en el despido

indirecto pues la respuesta de la patronal a la intimacin del trabajador, negando la
existencia de la relacin laboral, constituye injuria suficiente para colocarse en esa
situacin. Adems, las referencias que en esa oportunidad introdujo la demandada como la
supuesta denuncia por mala praxis, o que el accionante no se presentara a una guardia, no
fueron acreditadas. Por ello, debe mandarse a pagar en el caso las indemnizaciones por
antigedad, omisin de preaviso e integracin del mes de despido, y la indemnizacin del
art. 8 LE atento la intimacin en trmino y la falta de registracin. La antigedad se
166

computar desde la fecha de ingreso denunciado en demanda toda vez que no fue
controvertida. Para calcular los rubros en cuestin, deber tomarse como base el haber
denunciado en demanda que no ha sido desvirtuado.

5- A fin de mantener el contenido del crdito debe fijarse como intereses aplicables al
presente, desde que la suma es debida hasta el 7/1/02, la Tasa Pasiva promedio nominal
mensual fijada por el BCRA con ms el medio por ciento (0,5%) nominal mensual
(Zapata...c/ Ros Alex..., Sent. N 105/94) y a partir de dicha fecha igual tasa pasiva con
ms el dos por ciento (2%) mensual hasta su efectivo pago (confr. Hernndez... c/
Matricera Austral..., Sent. N 39/02).

14.872 - TSJ Sala Laboral Cba. 21/8/02. Sentencia N 57. Tribunal de origen: C. Trab. Sala
V Cba. Bruera, Esteban Osvaldo c/ Family Emergencias SRL Ind. Recurso de
Casacin

Crdoba, 21 de agosto de 2002

Es procedente el recurso de casacin interpuesto por la parte actora?

El doctor Luis Enrique Rubio dijo:

1. La parte actora cuestiona la decisin de la a quo que excluy la relacin habida entre las
partes del mbito del derecho del trabajo. Denuncia inobservancia del art. 23 LCT. Se
agravia porque la presuncin que surge de dicho precepto opera aun cuando se utilicen
otras figuras no laborales. Afirma que la circunstancia que destaca la a quo para sostener la
inexistencia de subordinacin no se vincula con las notas tipificantes del contrato de
trabajo. Asevera que medi entre las partes ligamen laboral ya que el profesional se
encontraba inserto en una empresa sujeto a su poder de direccin, cumpliendo tareas en
horarios determinados y siendo remunerado por ello. Expresa que tanto la mala praxis
invocada como la no concurrencia a tomar la guardia que se le acusa al actor no fueron
acreditadas en la causa. Cita antecedente jurisprudencial -del mismo vocal que emite el
voto- que contradice lo resuelto en cuanto a subordinacin y honorarios. Considera
infortunada la referencia a la doctrina de los actos propios porque no se relacion con el
principio de buena fe. As la a quo debi verificar si la actitud de Bruera al firmar el
contrato y suscribir las facturas tipo C contrariaban o no dicho principio y a quin
beneficiaban esos actos.
2. La Sala a quo descart la existencia de relacin de empleo por entender desvirtuada la
presuncin que emana del art. 23 LCT ante la presencia de prueba en contrario: la
facturacin de honorarios por parte del galeno cuyos comprobantes fueron reconocidos.
Remarc en ese hecho la ausencia de vicio en la voluntad del reclamante. Tambin estim
aplicable al caso la teora de los actos propios, ya que si el Dr. Bruera concurri a la AFIP,
solicit el nmero de CUIT, mand imprimir los recibos tipo C, los confeccion
insertando como concepto el pago honorarios profesionales, luego no puede pretender una
interpretacin distinta en el sentido que su tarea no era ajena a ley laboral.
3. Le asiste razn al impugnante porque los motivos que condujeron al Tribunal a
desestimar su pretensin no son hbiles para respaldar la solucin que adopt. Al concluir
que la extensin de facturas tipo C por parte del reclamante -en concepto de honorarios-
167

determinaba la ausencia de relacin laboral, prioriz la figura instrumentada para el pago

por sobre la realidad de los hechos verificados. Es que el a quo acot su anlisis a un
aspecto que justamente es comn que se utilice para disimular intencionalmente las notas
tpicas de la relacin de dependencia. Por ello, resulta menester no sujetarse a la evaluacin
de los efectos del vnculo sino indagar en torno a la causa de ste. Y al hacerse hincapi, se
insiste, en la instrumentacin de la retribucin sin justificar su trascendencia a los fines de
excluir el tipo laboral, el juzgador limit su juicio a aquellos efectos provocados, lo cual
lo condujo a una solucin infundada. Tambin resulta dogmtica la referencia a la conducta
asumida por el actor en el tiempo que dur el vnculo, desde que se incursion en un
terreno de suposiciones, infiriendo una voluntad complaciente que no encuentra apoyo en
los antecedentes del caso. Pues la denominacin que efectuaran las partes del contrato cede
ante la realidad de las circunstancias que se comprueben. Ahora bien, quitndole relevancia
a estos nicos elementos que sustentaron la descalificacin del carcter laboral de la
relacin, cobra importancia decisiva nuevamente la presuncin del art. 23 LCT, que a mi
juicio, no fue desvirtuada por la prueba incorporada al litigio. Por el contrario, de las
declaraciones testimoniales y la confesional de la demandada claramente se deriva que las
labores que desempeaba el Dr. Bruera para Family Emergencias no eran diferentes de las
propias del giro empresarial. Que asimismo se encontraba subordinado a su poder de
direccin, pues cumpla las tareas en los lugares y horarios por ella determinados. Tanto as
es que el propio director mdico mencion el modo como estaban insertos los mdicos en
la organizacin, quienes ponan a disposicin de la empresa su capacidad de trabajo.
Adems, el accionante perciba su remuneracin mensualmente y no se demostr que
estuviera sujeta al xito o fracaso de la actividad desempeada por la demandada. En
consecuencia, del hecho reconocido de la prestacin de servicios y frente al contexto
analizado precedentemente surge el carcter de trabajo dependiente amparado por la LCT.
Por lo expuesto corresponde anular el pronunciamiento (art. 105 CPT).
4. Entrando al fondo del asunto, deber acogerse la demanda fundada en el despido
indirecto pues la respuesta de la patronal a la intimacin del trabajador, negando la
existencia de la relacin laboral, constituye injuria suficiente para colocarse en esa
situacin. Adems, las referencias que en esa oportunidad introdujo la demandada como la
supuesta denuncia por mala praxis, o que Bruera no se presentara a una guardia, no fueron
acreditadas. En efecto: en la confesional la accionada reconoci que no medi denuncia por
este delito en contra de la empresa y que ignoraba respecto del mdico. Tampoco durante el
proceso describi los hechos claramente y en la audiencia el representante de la empleadora
incurri en graves contradicciones y con total ligereza afirm que fue l quien determin
que haba mediado mala praxis, a pesar de no haber revisado al paciente. Adems, sostuvo
que la defuncin fue certificada por el Dr. Bruera pero que desconoca si muri en su
presencia. La pericia mdica aportada resulta insuficiente a esos fines, ya que fue efectuada
sin paciente y las opiniones all adjuntadas no son concluyentes ni certeras, pues slo
refieren a probabilidades e hiptesis. Finalmente el testigo Claudio Fernando Chali
mencion que el actor se present a la guardia cuya ausencia se le imputa, slo que la
empleadora le indic que no la tomara. Todos estos elementos conducen a la conviccin de
que el trabajador, se reitera, tuvo motivos suficientes para injuriarse y rescindir el contrato
con causa slo imputable al empleador. Por lo expuesto debe mandarse a pagar las
indemnizaciones por antigedad, omisin de preaviso e integracin del mes de despido, y la
indemnizacin del art. 8 LE atento la intimacin en trmino y la falta de registracin. La
antigedad se computar desde la fecha de ingreso denunciada en demanda (septiembre/93)
168

toda vez que no fue controvertida. Corresponden tambin los SAC de los aos 1995 y 1996,
habida cuenta de que no existen constancias de su pago. Para calcular los rubros en cuestin
deber tomarse como base el haber denunciado en demanda que no ha sido desvirtuado. A
fin de mantener el contenido del crdito debe fijarse como intereses aplicables al presente,
desde que la suma es debida hasta el 7/1/02, la Tasa Pasiva promedio nominal mensual
fijada por el BCRA con ms el medio por ciento (0,5%) nominal mensual (Zapata...c/ Ros
Alex..., Sent. N 105/94) y a partir de dicha fecha igual tasa pasiva con ms el dos por
ciento (2%) mensual hasta su efectivo pago (confr. Hernndez... c/ Matricera Austral...,
Sent. N 39/02). Voto por la afirmativa.

Los doctores Berta Kaller Orchansky y Hugo Alfredo Lafranconi adhieren al voto emitido
por el seor vocal preopinante.

Por el resultado de la votacin que antecede, previo Acuerdo, el Tribunal Superior de

Justicia, por intermedio de la Sala Laboral,

RESUELVE: I. Admitir el recurso de casacin interpuesto por la parte actora y anular el

pronunciamiento. II. Hacer lugar a la demanda incoada por Esteban Osvaldo Bruera en
contra de Family Emergencias Mdicas SRL y condenar a esta ltima al pago de los
rubros emergentes del distracto, la indemnizacin del art. 8 LE y los SAC de los aos 1995
y 1996. El clculo de la condena deber efectuarse en la etapa previa de ejecucin de
sentencia conforme las pautas establecidas en la primera cuestin. III. Con costas.

Luis E. Rubio - Berta Kaller Orchansky - Hugo Alfredo Lafranconi

Silvia Mujica, es mdica, especialista en cardiologa. Ingresa la

Empresa Salud Emergencias con fecha 4 de mayo de 2006.
Interpone demanda con fecha 10 de junio de 2007 fundada en la
causal de despido indirecto, atento que frente a la intimacin
realizada por la galena, la patronal en Carta Documento niega la
existencia de la relacin laboral, constituyendo para Mujica
injuria suficiente para considerarse despedida.
La cuestin se origino cuando la Dra. Mujica se presento a la
guardia y la Empleadora le indico en ese momento que no la
tomara.
En la demanda la actora expresa que a los fines de instrumentar
el pago mensual emita facturas Tipo C, entiende que esa
modalidad adoptada por la Empresa Salud Emergencias S.R.L es
169

al solo efecto de disimular intencionalmente la relacin de

dependencia. Alega que se encontraba subordinada al poder de
direccin de la Empresa, cumpliendo las tareas en los lugares y
horarios determinados por aquella. Solicita al Tribunal se de
primaca a la realidad y se aplique la presuncin del art. 23 de la
LCT. Peticiona adems la aplicacin del art. 8 de la L.E, atento la
intimacin en termino y la falta de registracion.
En su conteste la demandada solicita la aplicacin de la Teora de
los actos propios, en virtud de que la reclamante en autos
concurri a la AFIP, solicito el numero de CUIT, mando a
imprimir los recibos tipoC, los confecciono insertando como
concepto de pago honorarios profesionales, luego no puede
pretender una interpretacin distinta alegando que su tarea esta
amparada por la Ley Laboral. Sostiene, adems que no puede
aplicarse la presuncin del art. 23 de la LCT ante la presencia de
prueba en contrario: la facturacin de honorarios por parte de la
Dra Mujica, cuyos comprobantes se incorporan al expediente a
los fines del reconocimiento por la accionante.

Responda las siguientes consignas:

1.Cual es el fin del art. 23 de LCT?
2. En el presente caso: la presuncin del art. 23 de la LCT, es
desvirtuada? Porque?
3. Si prospera la demanda: cuales son los rubros que la
demandada deber abonar?
4. Considera de aplicacin en caso la Teoria de los Actos propios?
Porque?
5. Como juez de la causa. Resuelva conforme a derecho.
Al respecto puede consultar: Bruera Esteban Osvaldo c/Family
Emergencias S.R.L.-Despido Ind. Recurso de Casacion TSJ Sala
170

Laboral Cba 21/8/02, Sentencia n 57, Semanario Juridico T 86-

2002 pag. 315 y sgtes.

MI RESOLUCION DEL CASO:

1)Cual es el fin del Art 23 de LCT:

El hecho de la prestacin de servicios hace presumir la existencia de un

contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o

causas que lo motiven se demostrare lo contrario.

Esta presuncion operara igualmente aun cuando se utilicen figuras no

laborables, para caracterizar al contrato y en tanto que por las

circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el

servicio.

En el ambito del derecho del trabajo se ha impuesto la teora de la

Primacia de la Realidadpor la cual se debe considerar que la realidad

prevalece sobre la apariencia o bien la realidad se impone a las formas.

Este principio hace prevalecer, en caso de discordancia, lo fctico, es

decir, lo que realmente ocurre, sobre lo establecido en documentos o

que ha sido asentado de alguna manera.

Hay una prescindencia de las formas, dice Grisola, para hacer

prevalecer lo que efectivamente sucedi.

En rigor de verdad, la idea nace, en la bsqueda de la distincin clara

171

entre los contratos de derecho civil y el contrato de trabajo, ya que, en

los primeros existe una prevalencia casi exclusiva del acuerdo de

voluntades, mientras que en el segundo, slo se completa, dicho

contrato, a travs de la ejecucin

Quien dio contenido a este principio y lo hizo con claridad notable fue De

La Cueva, el mismo expresa, que la relacin de trabajo, una vez iniciado

el servicio, se desprende del acto que le dio origen y adquiere una vida

independiente. Sin duda subsistirn los acuerdos o clusulas que

otorguen al trabajador beneficios superiores a los niveles legales, pero

la vida, la evolucin y la muerte de la relacin, quedarn sometidas

incondicionalmente a las disposiciones legales y a sus normas

complementarias.

En suma, el convenio celebrado no es bice para que el trabajador

sostenga que la realidad de su prestacin configura un trabajo

subordinado, aun cuando se haya dicho que se trata de servicios libres y

dependientes del Cdigo Civil, debiendo imponerse la realidad, porque el

Derecho del Trabajo no protege los acuerdos de voluntades celebrados

como tales, sino la energa del trabajo del hombre. i

2) En el presente caso la presuncion del Art 23 de la LCT es

desvirtuada? Por que?.

172

En el presente caso la demandada con sus alegatos no logra desvirtuar

la presuncion de existencia del contrato de trabajo porque la

jurisprudencia ha sealado que la circunstancia de que el profesional

facturara sus servicios en concepto de honorarios es irrelevante para

determinar la inexistencia de relacion laboral (Camara Nacional de

Apelaciones del Trabajo, sala II, 31/05/1990.

As el hecho de que la mdica facturara sus servicios en concepto de

honorarios, que posea numero de CUIT y que este inscripta como

contribuyente es irrelevante para determinar la existencia de relacion

laboral cuando se encuentran acreditadas circunstancias que son

determinantes y caracteristicas de la dependencia propia del Contrato

de Trabajo. La relacion de dependencia tiene tres aspectos:

a)Subordinacin juridica: derecho del empleador de dar instrucciones u

ordenes y la correlativa obligacin del trabajador de obedecerlas. Este

derecho se manifiesta en las facultades de direccion y de fiscalizacin

que tiene el empleador. Por sus facultades de direccion determina que

se debe hacer y por su poder de fiscalizacin fija el como se debe hacer.

b) Subordinacin Tcnica: el trabajador pone a disposicin del

empleador su experiencia, idoneidad y capacidad tecnica, debiendo

seguir las instrucciones del empleador. c)Subordinacin econmica: el

trabajador recibe una remuneracin del empleador con independencia

de la suerte economica del establecimiento. Esto es consecuencia de la

173

amenidad del empleado, no solo respecto a los frutos o productos de

su trabajo, sino a los riesgos de la empresa.ii

Bien expresa la actora en la demanda que se encontraba subordinada al

poder de direccion de la empresa, que la misma le abonaba

mensualmente lo facturado y que desempeaba su cargo poniendo a

disposicin de la misma sus conocimientos. Estos factores obligan a dar

por existente la relacion de dependencia y afirmar la presuncin del Art

23 de la Ley 20.744.

3) Si prospera la demanda, cuales son los rubros que la

demandada debera abonar?

En caso de prosperar la demanda la demandada Salud Emergencias

SRL deber abonar:

INDEMNIZACION DEL ART 245 LCT POR ANTIGEDAD O DESPIDO

INDEMNIZACION ART 232 LCT SUSTITUTIVA DEL PREAVISO

INTEGRACION DEL MES DE DESPIDO ART 233 LCT.

INDEMNIZACION POR FALTA DE REGISTRACION DE LA RELACION

LABORAL ART 8 LEY 24.013.

PENALIDAD DEL ART 15 LEY 24.013

LIQUIDACION FINAL
174

4) Considera de aplicacin en el caso la Teoria de los Actos

Propios? Por que?

La Doctrina de los Actos Propios entronca con los deberes de conducta

que impone la buena fe, ella exige que haya coherencia en el obrar del

sujeto y sanciona a las conductas contradictorias.iii

Esta doctrina en latn es conocida bajo la frmula del principio del

"venire contra factum proprium non valet", proclama el principio general
de derecho que norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios
actos. Constituye un lmite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una
facultad, o de una potestad, como consecuencia del principio de buena
fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del trfico
jurdico, un comportamiento consecuente. Fue receptada en nuestro
Codigo Civil en el Art 1198 A nadie le es licito hacer valer un derecho
en contradiccin con su conducta anterior.

En este caso considero que no es aplicable dicha teoria sostenida por la

demandada quien la funda en actos de la galena tales comoconcurrir
al Afip, solicitar un Nro de Cuit e impresin de recibos tipo C.. por ser
los mismos indicios de la dependencia de la actora, razon por la cual
esta teoria se estaria aplicando en forma indiscriminada. En el derecho
Laboral rigen los principios de irrenunciabilidad y de proteccion del
trabajador, la voluntad o los actos del mismo, imponiendo normas de
orden pblico que no pueden ser desvirtuadas por actos propios en
desmedro de sus derechos.

5- Como Juez de la causa resuelva conforme a derecho:

175

Nro 2689 Rosario, 30 de Mayo de 2009

Y VISTOS: los autos MUJICA SILVIA c/SALUD EMERGENCIAS SRL s/

DESPIDO INDIRECTO, Expte. Nro. 225/07 de los que resulta:

I)A fs 2/12 se presenta la Dra Silvia Mujica e inicia demanda por

Despido Indirecto y Cobro de Pesos contra la Empresa Salud
Emergencias SRL por la suma de $ 25.200.- (pesos veinticinco mil
doscientos).
Segun la actora ingres a trabajar por cuenta y orden del

Salud Emergencias SRL en el mes de MAYO DEL AO 2006, quien la

destin a prestar tareas en relacin jurdica de dependencia laboral

como MEDICA ESPECIALISTA EN CARDIOLOGIA, exclusivamente para

la empresa Salud Emergencias SRL.

Las tareas de la actoraconsistan en la atencin de

pacientes ambulatorios en consultorio. La actora alega siempre haber

desempeado sus tareas con eficacia, lealtad, diligencia y esmero,

siendo su horario los diasviernes de 9.00 a 24.00 hs y sabados de 00:00

176

a 9:00 horas, percibiendo por sus servicios una remuneracin mensual y

habitual de $ 2.500.-

La relacin laboral se desarrollaba correctamente, no

existiendo conflicto alguno ms que el pedido de la actora para que se

le registrara su contrato de trabajo, ya que la empresa le solicitaba a la

profesional que facturara sus honorarios para evitar la registracion

como empleada en relacion de dependencia. El dia 1 de Junio de 2007

al concurrir a la clinica a cumplir su guardia el director medico del

establecimiento le indica en ese momento que no la tomara sin ninguna

explicacin que amerite tal directiva.

La actora ante esta situacin cursa CD 258796523 6AR

donde intima a la registracion de la relacion laboral a lo que la parte

demandada contesta por CD 27895236 AR rechazando la intimacin de

la actora, desconociendo adems la existencia de la relacin laboral.

A esto la actora procede a enviar un telegrama, en el cual

se considera gravemente injuriada y despedida por exclusiva culpa de la

demandada, por el juego armnico de los arts. 242 y 246 de la LCT.

II) A fojas 20/21 contesta la demanda la empresa Salud Emergencias

Medicas SRL. Niega todas y cada una de las afirmaciones contenidas y
sostiene que la verdad de los hechos es que habiendose presentado la
Dra Silvia Mujica el dia 1 de Junio de 2007 a la clinica es citada por el
Director Medico de la misma para notificarle que se habia recibido una
demanda de mala praxis contra la profesional, ante esta situacin la
misma sufre una descompensacion que le impide cumplir con la guardia.
177

Ante esta situacin el director le indica que se retire a su domicilio y

tome reposo. A las 48 hs la empresa recibe una Carta Documento de la
Profesional donde la misma la intima a la regularizacion de la situacin
laboral, relacion que la empresa niega por alegar que la DRa Mujica
nunca estuvo bajo relacion de dependencia con la clinica sino que la
misma cobraba sus honorarios medicos mediante facturacin que la
misma confeccionaba en forma mensual. Debido a esto solicita se
aplique la Teoria de los Actos Propios ya que la profesional no puede
pretender una relacion distinta alegando que sus tareas estan
amparadas por la Ley Laboral.
Y CONSIDERANDO:
I)La parte actora ha probado el a fs 48 mediante las declaraciones
testimoniales y la confesional que desempeaba labores para Salud
Emergencias Medicas SRL. Asimismo quedo probado que la galena se
encontraba subordinada a su poder de direccion, pues cumplia las tareas
en el lugar y horario determinados por la demandada. La actora tambien
demostro que percibia su remuneracin mensualmente y no fue
demostrado por la demandada que estuviera sujeta al xito o fracaso de
la actividad desempeada por la demandada.
II)En cuanto a la parte demandada esta ha probado a fs 51 en audiencia
de reconocimiento de documental los comprobantes facturas C que la
Dra Silvia Mujica confeccionaba en forma mensual para el cobro de sus
honorarios. Asi tambien ha demostrado mediante prueba informativa al
AFip que la misma se encontraba inscripta bajo el numero de CUIT 30-
23908175-6. Respecto a la denuncia de mala praxis recibida en contra
de la galena, el demandado no ha podido acreditarla en autos.
III) La demanda fundada en el despido indirecto debera acogerse pues
la respuesta de la patronal a la intimacin del trabajador negando la
existencia de la relacion laboral, constituye injuria suficiente para
colocarse en esa situacin. Las referencias que introdujo la demandada
178

como la supuesta denuncia por mala praxis no fueron acreditadas. La

presuncion del art 23 LCT no pudo ser desvirtuada por lo probado en los
autos, por el contrario, de las declaraciones testimoniales y la
confesional de la demandada claramente se deriva que las labores que
desempeaba la Dra Mujica para Salud Emergencias SRL no eran
diferentes de las propias del giro empresarial. Todos estos elementos
conducen a la conviccin de que el trabajor tuvo motivos suficientes
para injuriarse y rescindir el contrato.
Por lo expuesto debe mandarse a pagar las indemnizaciones por
antigedad, omisin de preaviso e integracin del mes de despido, y la
indemnizacin del art. 8 LE atento la intimacin en trmino y la falta de
registracin. La antigedad se computar desde la fecha de ingreso
denunciada en demanda (Mayo de 2006) toda vez que no fue
controvertida. Corresponden tambin los SAC de los aos 2006 y 2007,
habida cuenta de que no existen constancias de su pago. Para calcular
los rubros en cuestin deber tomarse como base el haber denunciado
en demanda que no ha sido desvirtuado. A fin de mantener el contenido
del crdito debe fijarse como intereses aplicables al presente la Tasa
Pasiva promedio nominal mensual fijada por el BCRA con ms el medio
por ciento (0,5%) nominal mensual hasta su efectivo pago.

Por lo expuesto RESUELVO: hacer lugar a la demanda promovida

por la Dra Silvia Mujica contra la Empresa Salud Emergencias Medicas
SRL sobre despido indirecto y cobro de pesos. Costas para el perdidoso.

Insrtese, agrguese copia y hgase saber.

179

CASO OBLIGACION CON PLAZO CIERTO-MORA DEL DEUDOR-FALTA DE

HORARIO
Con fecha 17/5/2005 Luis Hidalgo le vende de insumos informticos a la Sra. Alicia Mantoni, procedindose a la
entrega inmediata de la mercadera referenciada.
Las partes acordaron que el pago de la obligacin debe efectuarse en un plazo cierto y determinado en el domicilio
del deudor. Habiendo transcurrido el plazo en que dicho pago deba efectuarse, Luis Hidalgo inicia la demanda
sosteniendo que se traslad al lugar de cumplimiento a reclamar la prestacin y que ste no se concret.
A su turno el deudor aleg que el acreedor nunca concurri al domicilio de pago convenido. Aduce que no le es
imputable- en consecuencia- la mora en el retraso. Que esper en su domicilio el da sealado con resultado
negativo. La Sra. Alicia Mantoni funda su defensa en la falta de pruebas de que el 8/6/2005, da del vencimiento de
la primera cuota del acuerdo, el acreedor se haya constitudo en su domicilio a recibir el pago. Sostiene, adems
que no se estableci horario para el cumplimiento de la obligacin. Concluyendo La Sra Mantoni demandada-
que aquel no cumpli su deber de colaboracin que le viene impuesto por la buena fe negocial.
1. A quin le corresponde probar los hechos obstativos del cumplimiento tempestivo?
2. A quin corresponde probar el incumplimiento del deber de colaboracin del acreedor cuando el domicilio de
pago de una obligacin a plazo cierto es el del deudor?
3. El art. 509 del Cdigo Civil crea o no una presuncin a favor del acreedor respecto de la existencia de su
conducta colaboracionista? Elabore una sntesis de las dos grandes posiciones sobre el tema.
4. Qu incidencia tiene no haber establecido un horario para el cumplimiento de la obligacin?
5. Cmo juez de la causa, ensaye una solucin al caso propuesto.
Respuestas

1. El art.509 in fine CC. nos dice que es el deudor quien debe producir la prueba de los hechos obstativos
del cumplimiento de la obligacin en el plazo pactado.
De ello se induce claramente que, a la luz de nuestro ordenamiento vigente y en funcin de la inversin de
la carga probatoria, la culpabilidad del deudor en el retraso se presume, siendo tal presuncin iuris

tantum y pudiendo el interesado (deudor) desvirtuarla con la prueba idnea. 68. Se supone que el
vendedor, Sr. Luis Hidalgo es el ms beneficiado con el pago y por ende su asistencia al lugar de la
efectivizacin. En este caso, sobre la sra. Mantoni recae el onus probandi, este es un aforismo antiguo de
derecho que expresa que lo normal se presume y lo anormal se prueba por lo tanto, quien invoca algo que

rompe el estado de normalidad debe probarlo69. Ella es la encargada de acreditar la no concurrencia de Luis
Hidalgo a su domicilio, lo normal es que l se haya presentado en su casa.

68

http://www.semanariojuridico.info/jurisprudencia/imprimir/690/-1/3/

69

http: //es.wikipedia.org
180

La Cmara Civil de la Capital postul que en el caso de que la obligacin deba pagarse en el domicilio del deudor
y la mora fuera de constitucin automtica, para eximirse de ella el deudor debe acreditar que el acreedor no
70
compareci al efecto . Esto significa que el acreedor no est obligado a probar que concurri al domicilio del
deudor y que es ste quien debe probar que el acreedor no concurri a su domicilio para cumplir con su deber de
71
colaborar en la recepcin del pago.
No queda duda que en el Cdigo Civil se ha expresado la inversin de la carga de la prueba, poniendo en cabeza
del deudor la acreditacin de la eximente subjetiva de responsabilidad por mora.

2. En el CC. Italiano podemos advertir que en las obligaciones a plazo, la mora slo se produce automticamente
cuando la prestacin deba ser cumplida en el domicilio del acreedor.
Nuestra jurisprudencia, en fallos ha seguido esta posicin basndose en que si la obligacin debiera cumplirse en el
72
domicilio del deudor, al acreedor slo le basta con no acudir, no prestar su colaboracin para provocar la mora.
De acuerdo con otra corriente doctrinaria (BORDA, BUSTAMANTE ALSINA, LOPEZ DE ZAVALIA) la carga
de la prueba es del deudor, quien debe acreditar la no concurrencia del acreedor al lugar de pago el da de
vencimiento de la obligacin, para probar que la mora no le es imputable. El art. 509 CC. nos dice que en las
obligaciones a plazo la mora se produce por su solo vencimiento, y, para eximirse de las responsabilidades
derivadas de la mora, el DEUDOR debe probar que no le es imputable. Esto guarda armona con lo que sucede en
la vida real, el acreedor, que tiene inters en cobrar suele hacerse presente en el lugar de pago, y realizar los actos
73
pertinentes a tales fines. La presuncin de su colaboracin no es irrazonable.
Recordemos que siendo ste un contrato de compraventa bilateral, ambos tienen obligaciones que cumplir. Hidalgo
cumpli con su parte de entregar la cosa a disposicin del comprador, por lo cual, queda pendiente la obligacin
del vendedor de pagar el precio al trmino estipulado (art. 465 Cod. Comercio).

70

C. Civil Cap., en pleno, 21/3/1980, E. D., t. 87, p. 268

71

BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil, Parte general tomo I, Pg. 58 . Ed. Abeledo Perrot 1999.

72

MOISSET DE ESPANES, Luis. La mora y la reforma al art. 509 del Cdigo Civil Argentino.
Jurisprudencia Argentina 1968 V- 794. Pg.30.

73

PIZARRO, Ramn Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo. Instituciones de Derecho Privado.

Obligaciones Tomo 1 pg. 550. Ed. Hammurabi
181

Conforme con el art. 747 CC. El pago debe ser hecho en el lugar designado en la obligacin, o en su defecto, en el
domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacin.
Siguiendo con el criterio de la respuesta n 1, tenemos aqu que a quien corresponde probar el incumplimiento del
deber de colaboracin del Sr. Hidalgo cuando el domicilio de pago es el del deudor, es a la Sra. Mantoni, ya que por
lo dispuesto precedentemente, el acreedor al asistir al lugar de pago, podr cobrar parte de la deuda que la Sra.
Mantoni tiene pendiente.

3. Moisset de Espanns, por un lado, se posiciona junto a Velez Srsfield defendiendo el sistema anterior a la
reforma, de la mora ex persona. El art. 509 CC. antes de su reforma por Ley 17.711 requera a los fines de
producirse la mora, la interpelacin por parte del acreedor mediando un requerimiento judicial o extrajudicial. La
consideraba justa, entre otras razones por que si el acreedor no reclama el cumplimiento es porque no se considera
74
perjudicado y porque en tales casos debe prevalecer el principio de favor debitoris .
Este sistema no es conveniente, ya que al indicarse lugar y fecha de pago est claro que slo compete al deudor
cumplir con su obligacin, y depender de intimacin o algn requerimiento por parte del acreedor sera complicar
el normal cauce de la relacin entre las partes. Adems, es frecuente la situacin en que el deudor encuentra
excusas para no pagar, y el acreedor lo tolera para no llevar las cosas al extremo de una reclamacin legal.
El sistema de la mora ex re, es el que mejor se adapta a nuestra realidad, ya que deriva slo del vencimiento del
plazo y la exigibilidad de las obligaciones no deben depender de otras formalidades. La mora se produce
75
automticamente. Como dice Borda , el que debe, debe, y est obligado a pagar en la fecha convenida. Esto es lo
que indica la buena fe, es lo que hace un hombre honorable y correcto y lo que conviene a la fluidez del trfico
jurdico.

4. El no haber establecido horario para el cumplimiento de la obligacin no tiene relevancia jurdica a los efectos
del cumplimiento del pago. El art. 750 CC. expresa claramente que el pago debe hacerse el da del vencimiento
de la obligacin, y al haber establecido da y lugar de efectivizacin en este caso, para su cumplimiento es suficiente
76
con que se respete dicha fecha.

74

MOISSET DE ESPANES, Luis. La mora y la reforma al art. 509 del Cdigo Civil Argentino.
Jurisprudencia Argentina 1968 V- 794. Pg.2

75

BORDA, Guillermo A., Op. cit., pg. 6.

76

Semanario Jurdico N 1477, pag. 435, autos: Iturri Luis F. c/ Alicia Roteda y Otro Daos y Perjuicios-
Recurso Directo
182

Sentencia del Juez

Crdoba, siete de Noviembre del ao dos mil ocho.
VISTOS: En autos caratulados Hidalgo Luis c/ Mantoni Alicia s/ incumplimiento de obligacin de deber del
deudor: El Sr. Hidalgo Luis, vendedor, demanda a la Sra. Mantoni para intimarla a que cumpla con su
obligacin de abonarle el producto vendido y entregado por l, alegando que l concurri al domicilio de la
deudora el dia 08/06/2005 a fin de obtener su pago y sta no se encontraba en dicho lugar, el cual haban
acordado mutuamente. La demandada alega haber permanecido ese da en su domicilio al cual el acreedor
nunca se present. Aduce que no le es imputable la mora por el retraso. La Sra. Mantoni funda su defensa en
la falta de pruebas del acreedor de haberse presentado en el lugar convenido para el pago y la correlativa falta
de responsabilidad de cumplir con su deber de colaboracin, tambin en que las partes no acordaron un
horario fijo para la obligacin.
CONSIDERANDO:
1. Que las partes desde un principio se comprometieron mediante un contrato de compraventa, cumpliendo el
acreedor con su obligacin de entrega del producto, quedando pendiente la responsabilidad del deudor de
abonarlo. Nuestro Cdigo, en el art. 1198 nos dice que los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsin. Ambas partes desde un principio acordaron fecha y lugar para el
cumplimiento de la obligacin, requisitos necesarios a los fines de cumplir con el art. 450 CC. (art. 747 CC.).
2. Que el actor, Sr. Hidalgo no tiene otra forma de acreditar su presencia el da pactado en el domicilio de la
demandada, ms que su buena fe y su inters por obtener lo que la demandada le deba, motivo suficiente
para presumir que cumpli con su deber de colaboracin. La demandada debe ser la encargada de evidenciar
que el actor no concurri al domicilio segn lo convenido, fundamentndonos en el art. 509 CC. en donde se
expresa la inversin de la carga de la prueba, poniendo en cabeza del deudor la acreditacin de la eximente
subjetiva de responsabilidad por mora. El Sr. Hidalgo tiene que cumplir con su deber de colaboracin pero la
encargada de acreditarlo es la Sra. Mantoni, quien no logr justificar su posicin.
3. Que la ausencia de un horario fijo determinado no es relevante para nuestro ordenamiento jurdico
positivo, no se exige el acuerdo con tal exactitud, sino que se fije plazo, el da y lugar es suficiente (art. 750
CC.).
RESUELVO: Hacer lugar a la demanda de cumplimiento y condenar a la Sra. Mantoni a abonar el pago al Sr.
Hidalgo Permisiori y hacerla responsable por la mora en el retraso.

SUMARIO SEMANARIO JURIDICO

OBLIGACIONES A PLAZO
--------------------------------------------------------------------------------

Ausencia de colaboracin del acreedor en la recepcin del pago. Eximente de la responsabilidad del deudor.
Retraso no imputable a ste. CARGA DE LA PRUEBA. Interpretacin del art. 509 in fine, CC. Acreditacin a
cargo del deudor de la existencia de causa ajena a su voluntad de pago.

1- El 1 prr. del art. 509, CC, dispensa al acreedor de la carga de formular interpelaciones o reclamos, pero no lo
libera del deber de cooperar que le viene impuesto por la buena fe negocial (art. 1198, 1. parte, CC), debiendo
concurrir al domicilio del deudor a recibir la prestacin (art. 618 y 747, CC). La falta de colaboracin impide al
183

deudor el cumplimiento tempestivo de su obligacin, y por tanto los efectos de la mora no pueden serle imputados,
desde que el retraso obedeci a una causa ajena a su voluntad. De tal modo, la ausencia de cooperacin del
acreedor exime de culpa al deudor, y sin ella no hay mora.

2- El art.509 in fine, CC, de una manera ntida, y sin dar lugar a dudas, indica que es el deudor quien debe
producir la prueba de los hechos obstativos del cumplimiento de la obligacin en el plazo pactado. El legislador, de
un modo expreso ha dispuesto -para estas hiptesis- la inversin de la carga de la prueba, poniendo en cabeza del
deudor la acreditacin de la eximente subjetiva de responsabilidad por mora. De ello se induce claramente que, a la
luz de nuestro ordenamiento vigente y en funcin de la inversin de la carga probatoria, la culpabilidad del deudor
en el retraso se presume, siendo tal presuncin iuris tantum y pudiendo en consecuencia el interesado (deudor)
desvirtuarla con la prueba idnea.

3- El art. 509, CC, no distingue entre las obligaciones segn cual sea el lugar de cumplimiento y, en consecuencia, se
aplica a todas las obligaciones a plazos. Por tanto, si la deuda debe pagarse en el domicilio del deudor o del
acreedor, poco importa a los ojos y fines del legislador quien ha instaurado un rgimen de mora automtica
subordinado o condicionado slo al tiempo y no al lugar, as como una clara inversin de la carga probatoria
imponiendo al deudor la fatiga probatoria del hecho obstativo a su cumplimiento oportuno, aun cuando el lugar de
pago sea su propio domicilio.

4- La falta de colaboracin del acreedor funciona u opera como un factor que interrumpe la relacin de causalidad
entre el retraso y los daos provocados por el mismo. Se erige como una circunstancia que interrumpe el nexo
causal liberando al deudor de toda responsabilidad. Ello se evidencia si se repara que la causa eficiente del retardo
sera ajena a la voluntad del deudor, y por lo tanto no habra relacin de causalidad entre el hecho de la mora en el
cumplimiento y las consecuencias perjudiciales para el acreedor, y sin ella no existira responsabilidad. Admitido
esto, debe concluirse que es al deudor a quien corresponde acreditar la existencia de la causa ajena a su voluntad
que le impidi u obstaculiz el cumplimiento de la prestacin a su cargo. Esta es una regla propia del sistema
jurdico vigente segn el cual corresponde al deudor acreditar la configuracin de la eximente de responsabilidad y
la interrupcin del nexo causal.

5- Las reglas de la experiencia autorizan a presumir cumplida la colaboracin del acreedor, ya que es ordinario y
natural que el acreedor procure diligentemente las medidas y gestiones tendientes al cumplimiento del crdito que
le asiste, y no lo contrario. En efecto, nadie duda que es al acreedor a quien aprovecha el cumplimiento tempestivo
de la prestacin, por lo tanto, es lgico suponer que colabor y que la demora o el retraso no se debi a su ausencia
de cooperacin.

TSJ Sala CC Cba. A.I.N 178. 26/8/04. Trib. de origen: C7a CC Cba. Iturri Luis F. c/ Alicia Roteda y otro -Daos
y Perjuicios- Recurso Directo

N. de R.- Fallo seleccionado y reseado por Gustavo Massano.

Crdoba, 26 de agosto de 2004

CONSIDERANDO:

En razn de que la C7a. CC Cba. deneg el recurso de casacin motivado en los inc.1 y 3, art. 383, CPC,
oportunamente deducido contra el A.I. N 307 de fecha 31/7/01 y sus aclaratorios: N 386 de fecha 18/9/01 y N30
de fecha 1/3/02 se interpuso recurso directo. Elevadas las actuaciones y consentido el decreto de autos (fs. 88),
qued la causa en estado de ser resuelta. I. Tras aludir a los antecedentes de la causa y reeditar los agravios
vertidos en sustento de la casacin denegada, todo lo cual es tenido en cuenta sin repetir en homenaje a la
brevedad, el quejoso concreta las siguientes censuras: Con relacin a la impugnacin impetrada al amparo de la
causal prevista en el inc. 1, art. 383, CPC, aduce que contrariamente a lo decidido la resolucin atacada hace
cosa juzgada formal sobre la cuestin fctica, sin que exista herramienta procesal alguna o instancia ulterior que
resulte capaz o hbil para reparar el agravio que la misma provoca a su derecho y al de los representados. En
cuanto a la casacin sustentada en funcin de lo normado por el inc. 3, art. 383, CPC, argumenta que el a quo no
habra dado las razones en funcin de las cuales no podra habilitarse la competencia de este Alto Cuerpo para el
ejercicio de su funcin nomofilctica. Asevera que no existe controversia sino plena coincidencia en orden a que la
mora automtica depende del cumplimiento del deber de colaboracin por parte del acreedor, pero -expresa- el
debate versa en determinar si el art. 509, CC, crea o no una presuncin a favor del acreedor respecto de la
existencia de su conducta colaboracionista. Finalmente, y teniendo en cuenta la justicia del caso particular, y en
funcin de diversos argumentos de ndole axiolgico, peticiona que -subsidiariamente- las costas en todas las
instancias sean impuestas por el orden causado. II. A diferencia de lo decidido por el Mrito, consideramos que
concurren las condiciones formales, en cuya virtud la ley habilita esta etapa extraordinaria por la causal prevista
184

en el inc. 3, art. 383, CPC, y por lo tanto, corresponde conceder en el fondo la impugnacin deducida (art. 407, 1
parte, CPC). En oportunidad de impetrar el recurso extraordinario, el impugnante invoc la dismil interpretacin
legal hecha en el fallo en crisis y la contenida en el pronunciamiento de la Cmara 4 CC Cba in re: "Transcargas
SA c/ SCAC SA- Ordinario" (Sent N 198 del 30/11/01), en orden al alcance que cabe acordar al onus probandi
dispuesto por el art. 509, CC. Ms concretamente, esgrimi que en sendos pronunciamientos se habra plasmado, a
los fines de resolver casos anlogos, soluciones antagnicas con relacin a quin corresponde cargar con la
actividad probatoria de la ausencia de cooperacin del acreedor. As aleg que, mientras en el interlocutorio
opugnado se decidi que corresponda a su parte (acreedor) demostrar que efectivamente prest la cooperacin
necesaria para que se efectuara el pago, en el fallo trado en contradiccin se resolvi que corresponda al deudor
la carga de la prueba del incumplimiento del deber de colaboracin del acreedor. Para que esta Sala pueda juzgar,
y eventualmente modificar la interpretacin de la ley efectuada en el acto decisorio de apelacin con fundamento
en el inc. 3, art. 383, CPC, es preciso la concurrencia de dos requisitos bsicos, a saber: a) Dismil interpretacin de
una misma regla de derecho, y b) Que tales soluciones dispares hayan sido plasmadas en oportunidad de dirimir
casos anlogos. La sola lectura y confrontacin de los pronunciamientos pretendidamente antagnicos evidencia el
cumplimiento de los dos recaudos formales aludidos, habilitndose -en consecuencia- la competencia uniformadora
de esta Sala. En efecto, y como lo reconoce la propia parte recurrida, la decisin adoptada por el a quo se funda en
una hermenutica normativa que -efectivamente- se muestra como contradictoria con la que gui el fallo trado por
el casacionista en sustento de su agravio. Y ello as por cuanto en cada uno de los casos los juzgadores, con sustento
en lo normado por el art. 509, CC, decidieron -de manera antagnica- la distribucin del onus probandi en orden a
la acreditacin del hecho presencia o ausencia del acreedor en el domicilio del deudor. As, en el sub lite se
entendi que la fatiga probatoria se encontraba en cabeza del acreedor. Tal solucin se induce con facilidad
cuando, luego de plasmarse la interpretacin que -a criterio del a quo- debe darse a la normativa en juego, se
decide confirmar el rechazo de la ejecucin promovida en la inteligencia de que ...no hay pruebas de que el 8/6/00,
da del vencimiento de la 1. cuota del acuerdo, el acreedor se haya constituido tilmente en el domicilio del deudor
a recibir el pago, para -a continuacin- descalificarse la prueba acompaada por el ejecutante (acreedor), y en
funcin de ello, tener por probado que aqul no cumpliment su deber de colaboracin. En el fallo trado en
contradiccin, en cambio, se resolvi-antagnicamente- que ...era el deudor el que deba acreditar que el acreedor
no haba concurrido al domicilio de aqul a cobrar, aadindose: ...Como el deudor aleg que el acreedor nunca
concurri al domicilio convenido para el pago...y atento la tesis que se explicita ms arriba, la carga de la prueba
de tal aserto le corresponda al deudor. Al no existir acreditacin de tal circunstancia, debe concluirse que la
omisin probatoria perjudica al accionado. De igual modo, se encuentra suficientemente cumplimentado el
recaudo de la equiparacin fctica entre los supuestos de hecho sometidos a juzgamiento en sendos
pronunciamientos. Y ello as por cuanto, tanto en el caso de autos, cuanto en el trado como antagnico por el
recurrente, las partes han acordado que el cumplimiento de una obligacin debe efectuarse en un plazo cierto y
determinado en el domicilio del deudor. Y en ambos supuestos el deudor demandado ha alegado en su defensa que
el acreedor nunca concurri a su domicilio (el convenido para el pago), no sindole imputable -en consecuencia- la
mora o el retraso. Tales antecedentes fcticos resultan suficientes -per se- para provocar y operativizar la funcin
nomofilctica asignada a este Tribunal de Casacin. No obsta a esta conclusin lo alegado por la parte demandada
en orden a que en el sublite (a diferencia de lo acaecido en el caso resuelto por la Cmara 4 CC Cba), las partes no
habran establecido un horario determinado para el cumplimiento de la obligacin. Y ello as por cuanto, bien
entendida, la analoga impuesta por la ley no importa exigir una identidad estricta entre todos y cada uno de los
datos circunstanciales que informan los supuestos de hecho sometidos a juzgamiento en una y otra ocasin, sino
slo de aquellos que, en la inteligencia propiciada por los tribunales, han ostentado una incidencia dirimente en
orden a determinar la tendencia de las decisiones que se pretenden confrontar. Con esa prevencin, cuadra
destacar que en el fallo trado en contradiccin expresamente se resta trascendencia o entidad a la circunstancia
del horario fijado. Por ello es que, luego de puntualizarse tal circunstancia de hecho se aade que: Y aun cuando
no fuere as (no se hubiera establecido un horario para el cumplimiento de la obligacin), es necesario aceptar que
ese horario debe adecuarse a los usos y costumbres y giro normal de las actividades del deudor... En suma, en esos
casos en que no est previsto expresamente un horario de cumplimiento...deber recurrirse a la prudencia judicial
para decidir, segn los usos y costumbres cundo feneci la posibilidad del acreedor de ejercer su deber de
colaboracin.... Esto evidencia que, a despecho de lo aducido, la divergencia entre las soluciones brindadas en uno
y otro caso no se justifica en una especial ponderacin de particularidades que diferencien los hechos sometidos a
juzgamiento, sino -concreta y especficamente- en una dismil interpretacin de lo normado por el art. 509, CC. En
otras palabras, la divergencia en cuanto a la fijacin o no de un horario de cumplimiento de la obligacin no
ostent dirimencia alguna en la elaboracin de las exgesis legales cuya unificacin se impetra ante esta Sede, desde
que en el pronunciamiento trado en contradiccin se le ha restado importancia a tal elemento, expresndose el
mantenimiento de la doctrina interpretativa asumida aun frente a la ausencia del mismo. III. En mrito de lo
expuesto, corresponde declarar mal denegado el recurso de casacin impetrado al amparo de la causal prevista en
el inc. 3, art. 383, CPC y concederlo por esta va. La admisin de la queja impone la restitucin del depsito
efectuado en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 78, ley 8805, que fuera condicin de su admisibilidad formal.
IV. Interpuesto el recurso de casacin en tiempo y forma, se corri traslado a la contraria, quien lo evacu a
fs.44/58 solicitando se rechace la impugnacin extraordinaria. V. El escrito de casacin, en los lmites en que ha
185

sido habilitada, admite el siguiente compendio: Sostiene el recurrente que en la especie se ha considerado que la
carga de probar la ausencia de cooperacin del acreedor como requisito necesario para que el deudor se libere de
las responsabilidades de la mora, le corresponde al primero. En otras palabras, expresa que, de la lectura del fallo
en crisis surgira que para el a quo corresponda a su parte demostrar que se constituy en el domicilio de su
deudor a exigir el pago. Puntualiza que la aplicacin de esta interpretacin de la regla contenida en el art. 509, CC,
puede deducirse tenindose en cuenta la solucin acordada y los elementos tenidos presentes para arribar a la
misma, ya que se ha liberado de las responsabilidades de la mora a la parte demandada, pero para fundar tal
conclusin slo se ha desestimado la prueba que su parte (acreedora) ha rendido, sin aludir a ningn elemento
probatorio del deudor que demostrara la falta de cooperacin del acreedor. Aduce que contrariamente, en el fallo
acompaado como antpoda, se ha decidido que la carga de probar la falta de colaboracin del acreedor en las
obligaciones sujetas a plazo cierto cuando se ha fijado como lugar de pago el domicilio del deudor corresponde a
ste ltimo. Para justificar tal aserto transcribe los prrafos sentenciales que se proyectan a poner de manifiesto tal
hermenutica dismil. VI. As ensayada la impugnacin extraordinaria, corresponde ingresar al estudio de la
misma. El ncleo del presente decisorio radica en determinar quin corre con la carga de la prueba del
incumplimiento del deber de colaboracin del acreedor cuando el domicilio del pago de una obligacin a plazo
cierto es el del deudor. En palabras ms simples, el thema decidendum podra enunciarse del siguiente modo: si,
habindose pactado como lugar de pago el domicilio del deudor, hubiera transcurrido o fenecido el plazo en que la
prestacin deba efectuarse, el deudor afirma que esper en su domicilio el da sealado con resultado negativo, y el
acreedor -a su turno- sostiene que se traslad hasta el lugar de cumplimiento a reclamar el pago que no se
concret: a quin corresponde probar los hechos obstativos del cumplimiento? La cuestin tiene trascendencia
prctica, ya que las graves consecuencias de la situacin de retardo en el pago deben ser soportadas,
necesariamente, por alguno de los sujetos que protagonizan el vnculo jurdico, y -segn sea la tesis que se adopte-
depender el rgimen de constitucin en mora a que se encuentre sometido el deudor de una obligacin a plazo,
cuando sta debe cumplirse en su propio domicilio. VII. As delimitada la materia a unificar, cuadra destacar que
no se erige como materia litigiosa en el sub lite, sino que existe coincidencia, la circunstancia de que el 1 prr del
art.509, CC, en su actual redaccin dispensa al acreedor de la carga de formular interpelaciones o reclamos, pero
no lo libera del deber de cooperar que le viene impuesto por la buena fe negocial (art. 1198, 1 parte, CC), debiendo
concurrir al domicilio del deudor a recibir la prestacin (art. 618 y 747, CC). En otras palabras, en todo caso, hay
concordancia en cuanto a que la falta de colaboracin impide al deudor el cumplimiento tempestivo de su
obligacin, y por tanto los efectos de la mora no pueden serle imputados, desde que el retraso obedeci a una causa
ajena a su voluntad. De tal modo, la ausencia de cooperacin del acreedor exime de culpa al deudor, y sin ella no
hay mora. As lo dispone expresamente el art. 509, CC. Hasta aqu las soluciones cotejadas coinciden plenamente,
empero se tornan divergentes, y hasta irreconciliables, al momento de decidir a quin corresponde probar la
existencia o no de culpa en el retraso. VIII. En este punto no deviene ocioso sealar que las divergencias de exgesis
legales, cuya unificacin se impetra, entraan y plasman sentencialmente una ardua polmica planteada tanto a
nivel doctrinario como jurisprudencial. En efecto, mucho se ha discutido en orden a la hermenutica que cabe
acordar a la mora automtica y a la inversin de la carga probatoria dispuesta por el art. 509, CC, en las hiptesis
de obligaciones a plazo cierto en las cuales -como en autos- se fija convencionalmente como lugar de pago el
domicilio del deudor. As pueden destacarse dos grandes posiciones sobre el tema. Una primera postura afirma que
la prueba de la falta de colaboracin corre a cargo del acreedor. Segn sus prestigiosos sostenedores (Moisset de
Espans, Luis, La mora y la reforma del art. 509, CC, JA, Doctrina, 1968-V, p.794; Alterini, Atilio A., El
derecho de las obligaciones en el IV Congreso Nac. de Derecho Civil, JA, Doc.1970, p.210; Cazeaux, Pedro N., La
mora, en Examen y crtica de la reforma, T.II, p.12; Raciatti, Hernn, Algunas observaciones sobre la reforma
del CC en materia de mora, JA Doc.-1969, p.235, entre otros), la mora en estos casos no sobreviene en forma
automtica al mero vencimiento del plazo; es necesario que el acreedor demuestre que prest la debida
cooperacin hacindose presente en el domicilio del deudor y que ste incurri en incumplimiento. En oposicin a
esta solucin, otros autores (Wayar, Ernesto C., Tratado de la Mora, Depalma, Bs. As, 1981, p.484; Padilla, Ren
A., Responsabilidad civil por mora, Astrea, Bs. As, 1996, p.279; Borda, Guillermo, La reforma de 1968 al CC,
N117, p.175; Garrido, Roqu, La mora en la Ley17.711, ED 36-882; Bustamante Alsina, Jorge, La mora del
deudor y la concepcin dinmica del patrimonio, LL 1977-D-841; Lpez De Zavala, Fernando, en su voto como
miembro de la CSJ de Tucumn, LL 152-491, entre otros), sostienen que la actividad probatoria recae sobre el
deudor, a quien incumbe acreditar que el acreedor no concurri a recibir la prestacin, faltando as a su deber de
cooperar. Incluso la cuestin ha dado motivo a un plenario de las Cmaras Nacionales en lo Civil de la Capital en el
cual -por mayora- se adopt la segunda de las soluciones ensayadas (21/3/80, in re: Caja de Jubilaciones...c/ Juan
Carlos Ruiz y otra). IX. Por nuestra parte, adelantamos criterio en sentido coincidente al propuesto por la
tesitura que -conforme a la letra de la norma en juego- pone en cabeza del deudor la carga de probar el hecho
obstativo del cumplimiento tempestivo. Y ello as por las razones que a continuacin se explicitan: X. La posicin
asumida es la impuesta -de un modo claro- por la propia letra y espritu de la ley vigente. En efecto, consultada la
norma aplicable al caso se obtiene una respuesta contundente: Para liberarse de responsabilidad derivada de la
mora, el deudor debe probar que no le es imputable (art. 509 in fine, CC). La sola lectura del artculo en cuestin
provee una poderosa razn -quizs la decisiva- en apoyo de la tesis contraria a la asumida por el a quo.Y ello as
por cuanto la disposicin legal, de una manera ntida, y sin dar lugar a dudas, indica que es el deudor quien debe
186

producir la prueba de los hechos obstativos del cumplimiento en el plazo pactado. El apotegma que reza:
interpretatis cessat in obris, aparece de una evidencia emprica que obsta cualquier tesis en sentido contrario. En
definitiva, el legislador, de un modo expreso ha dispuesto -para estas hiptesis- la inversin de la carga de la
prueba, poniendo en cabeza del deudor la acreditacin de la eximente subjetiva de responsabilidad por mora. De
ello se induce claramente que, a la luz de nuestro ordenamiento vigente (y en funcin de la inversin de la carga
probatoria) la culpabilidad del deudor en el retraso se presume, siendo tal presuncin iuris tantum y pudiendo
-en consecuencia- el interesado (deudor) desvirtuarla con la prueba idnea. Apartarse sin ms de lo establecido (de
un modo contundente) por el derecho vigente atentara contra el valor jurdico de seguridad, mutando sorpresiva y
arbitrariamente las reglas y normas que rigen el derecho de las obligaciones.Y represe que la solucin
propugnada, con sustento en la seguridad jurdica, no lo es en desmedro del valor justicia, puesto que si el deudor
prueba la ausencia de disposicin para recibir el pago por incomparecencia de su titular, necesariamente primar
ste ltimo. Por otro costado, ntese que la norma citada no distingue entre las obligaciones segn cul sea el lugar
de cumplimiento, y -en consecuencia- se aplica a todas las obligaciones a plazos. En otras palabras, si la deuda debe
pagarse en el domicilio del deudor o del acreedor, poco importa a los ojos y fines del legislador quien ha instaurado
un rgimen de mora automtica subordinado o condicionado slo al tiempo y no al lugar, as como una clara
inversin de la carga probatoria imponiendo al deudor la fatiga probatoria del hecho obstativo a su cumplimiento
oportuno, aun cuando el lugar de pago sea su propio domicilio. XI. Al argumento de interpretacin gramatical,
desarrollado supra, corresponde aadir otra razn justificante, la cual atiende a la naturaleza propia de la
eximente prevista por el art. 509 in fine, CC. La falta de colaboracin del acreedor funciona u opera como un
factor que interrumpe la relacin de causalidad entre el retraso y los daos provocados por el mismo. De tal modo,
se erige como una circunstancia que interrumpe el nexo causal liberando al deudor de toda responsabilidad. Ello se
evidencia si se repara que la causa eficiente del retardo sera ajena a la voluntad del deudor, y por lo tanto no
habra relacin de causalidad entre el hecho de la mora en el cumplimiento y las consecuencias perjudiciales para
el acreedor, y sin ella no existira responsabilidad. Admitido esto, debe concluirse que es al deudor a quien
corresponde acreditar la existencia de la causa ajena a su voluntad que le impidi u obstaculiz el cumplimiento de
la prestacin a su cargo. Esta es una regla propia del sistema jurdico vigente segn el cual corresponde al deudor
acreditar la configuracin de la eximente de responsabilidad y la interrupcin del nexo causal (art.513, 509 y cc,
CC). XII. Por otro costado, la sana crtica racional da mayor sustento a la interpretacin asumida como autntica,
ya que es lo ordinario y natural que el acreedor procure diligentemente las medidas y gestiones tendientes al
cumplimiento del crdito que le asiste, y no lo contrario. En otras palabras, las reglas de la experiencia autorizan a
presumir cumplida la colaboracin del acreedor. En efecto, nadie duda de que es al acreedor a quien aprovecha el
cumplimiento tempestivo de la prestacin, por lo tanto es lgico suponer que colabor y que la demora o el retraso
no se debi a su ausencia de cooperacin. XIII. Tal como lo hemos venido anticipando, motivadamente, adherimos
a la conclusin que atribuye al deudor la carga de probar la no colaboracin del acreedor. Sin embargo, no
podemos menos que destacar la vala de las argumentaciones vertidas por quienes sostienen la tesis disidente. XIV.
Conforme lo desarrollado y resultando que la resolucin recurrida no se ajusta a la doctrina establecida, por
cuanto entiende que la carga de la prueba de los hechos obstativos al cumplimiento tempestivo de la obligacin
pesa sobre el acreedor, corresponde anularla y reenviar la causa a los fines de un nuevo juzgamiento, con ajuste a
la doctrina sentada (art. 390, CPC). XV. El acogimiento de la casacin impetrada al amparo de la causal prevista
en el inc. 3, art. 383, CPC, torna abstracto el tratamiento de la queja que se agravia por la repulsa de la
impugnacin sustentada en el inc.1 del mismo art.

Por todo ello,

SE RESUELVE: I. Declarar mal denegado el recurso de casacin impetrado al amparo de la causal prevista en el
inc.3 art. 383, CPC, que se admite formalmente, y en consecuencia devolver el depsito efectuado que fuera
condicin de admisibilidad del recurso directo, debiendo dejarse recibo en autos. II. Hacer lugar al recurso de
casacin impetrado por el motivo del inc.3 del art. 383, CPC, y en consecuencia, anular el pronunciamiento
atacado. III. Declarar abstracto el tratamiento de la queja que se agravia de la repulsa de la casacin deducida al
amparo de la causal prevista en el inc.1 del art. 383, CPC. IV. Reenviar la causa a la Cmara que sigue en
nominacin a la de origen para un nuevo juzgamiento de la cuestin, con ajuste a la doctrina sentada en el presente
decisorio. V. Atento la existencia de jurisprudencia contradictoria, imponer las costas de esta instancia por el orden
causado (art.130, 131 y cc., CPC).

Armando Segundo Andruet (h) - Mara Esther Cafure de Battistelli - Domingo Juan Sesin
187

Caso prctico N 2incumplimiento contractual accin quanti minoris

Incumplimiento contractual por detectarse en la cosa vendida vicios ocultos,

el comprador tiene la accin redhibitoria y la accin quanti minoris.

Marcelo Quinteros compra un departamento a estrenar en el Complejo Lafedora.

Dicha unidad cuenta con servicios comunes entre ellos pileta de natacin, SUM,
gimnasio, servicio de lavandera.

Debido a los desperfectos que al poco tiempo aparecieron y que a continuacin se

enumeran: filtraciones, malas terminaciones en revoques y pisos, deficiente
aislamiento acstico, Marcelo interpone demanda por incumplimiento contractual,
fundndose en el art. 2176 del Cdigo Civil accin quanti minoris.

Expone el accionante en la demanda que el piso de madera del living y el

dormitorio adolecen de defectos de colocacin, sumando a ello los problemas de
acstica que provocan malestares y trastornos en la vida de Marcelo y su familia,
pide en consecuencia: 1 se indemnice la disminucin del precio que habra sufrido
el inmueble a causa de los desperfectos; 2 pretende se fije una suma de dinero
para atender el resto de las reparaciones realizadas; 3 solicita dao moral: pide se
lo indemnice por los perjuicios sufridos debido a la mala fe de la Empresa
enajenante, cita el art. 2176 y 552 del Cdigo Civil.

La demandada Moranda S.A. en el responde rechaza todo y cada uno de los

dichos de la actora. As, niega el rubro indemnizatorio dao moral atento que el
acto jurdico fue celebrado con buena fe conforme el art. 1198 del Cdigo Civil.
Niega, adems abonar la indemnizacin a causa de la disminucin de precio que
sufri el inmueble ya que, afirma, el valor de la propiedad aumento
considerablemente desde que fue adquirido por el actor. Esto ltimo se evidencia
teniendo en cuenta que en febrero de 2008 fue inaugurado a 300 metros del
edificio Lafedora un importante Centro Comercial.
188

1. En los supuestos de incumplimiento contractual por detectarse en la cosa

vendida vicios ocultos, el comprador tiene la accin redhibitoria y la accin
quanti minoris. Caracterice cada una de ellas.

En los supuestos de incumplimiento contractual por detectarse en la cosa vendida vicios

ocultos, el comprador puede optar entre las siguientes opciones:

Desistir del contrato abonndosele los gastos que pag (accin redhibitoria).
Rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos (accin Quanti
Minoris).
En uno y otro caso podr exigir indemnizacin de daos y perjuicios en caso
de mala fe del vendedor.

Accin Redhibitoria: El cdigo Civil en su art. 2164 los define como: "los defectos
ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti por titulo oneroso,
existentes al tiempo de adquisicin, que la hagan impropia para su destino si de tal
modo disminuyen el uso de ella que de haberlos conocido el adquirente, no lo
habra adquirido, o habra dado menos por ella"

No basta con cualquier vicio o defecto sobre la materialidad de la cosa, debe ser:

Requisitos. - Los vicios redhibitorios, definidos por el art. 2164, Cd. Civ.,
necesitan, para constituirse como tales, de ciertas condiciones: no slo que sean
189

"ocultos" (cuando no puede ser conocido sin ensayo o prueba de la cosa, o solo
ser advertido por expertos)y existentes "al tiempo de la adquisicin" del bien(el
vicio o defecto debe ser anterior o contemporneo a la poca de la enajenacin de
la cosa), sino que sean de suficiente "gravedad"; en este ltimo aspecto esta
norma del Cdigo Civil hace notar que la entidad de los vicios debe ser tal, que
hagan a la cosa "impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de
ellas que de haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido o habra dado
menos por ella" .

No todo defecto en la cosa constituye un vicio redhibitorio.

Oculto. - A) Concepto. El vicio puede ser reputado oculto si a pesar de la atencin

puesta por el comprador en el examen de la cosa vendida no lo ha podido
descubrir; sirve como pauta en el caso el principio que informan los arts. 902, 909
Cd.Civ. . Cuando las personas contratan respecto de una cosa que puede ser
vista y apreciada por el comprador, no podr luego quejarse ste de los defectos
notorios, aunque ellos no hayan sido mencionados en el contrato.
No puede invocar vicios ocultos de la cosa -en autos una casa- el comprador que
se hizo asesorar por personas de la profesin u oficio -arquitecto- antes de
celebrar el acto. El conocimiento de los defectos por el adquirente al tiempo de la
transmisin de la cosa, o si deba conocerlos por su profesin u oficio, libera al
enajenante de toda responsabilidad.

La accin Quanti minoris:Accin Estimatoria: tambin denominada 'quanti minoris'.

Persigue el fin de establecer una quita, disminucin o rebaja del precio de la cosa
en compensacin por la desvalorizacin que posee la cosa viciada. El monto
puede ser establecido por las partes o bien el juez luego de pericia tcnica.
Artculo 2173.-Entre compradores y vendedores, no habiendo estipulacin sobre los vicios
redhibitorios, el vendedor debe sanear al comprador los vicios o defectos ocultos de la cosa
aunque los ignore; pero no est obligado a responder por los vicios o defectos aparentes.
Artculo 2174.-En el caso del artculo anterior, el comprador tiene la accin redhibitoria
para dejar sin efecto el contrato, volviendo la cosa al vendedor, restituyndole ste el precio
pagado, o la accin para que se baje del precio el menor valor de la cosa por el vicio
redhibitorio.
Artculo 2175.-El comprador podr intentar una u otra accin, pero no tendr derecho para
intentar una de ellas, despus de ser vencido o de haber intentado la otra.
190

Son acciones prescriptibles: La norma de base (art. 4019 del C.C.) establece que
el plazo ordinario de prescripcin liberatoria de todas las acciones con contenido
patrimonial es de diez aos, a cuyo plazo estn sujetos todos los casos que no
tuviesen designado por la ley un trmino menor.
Tres meses:
la accin redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compraventa
la accin quanti minoris destinada a reducir el precio de una compraventa por un
vicio oculto, contada desde el momento en que se exterioriz el vicio y se tuvo
conocimiento claro de su seriedad y gravedad.

2. En el caso, si fuera abogado de la actora determine cada una de las

pruebas que aportara a la causa.

Actualmente ocurre con frecuencia que las Empresas constructoras tratan de abaratar los
costos, la mano de obra, y hasta la contratacin de un arquitecto o usan materiales
econmicos.
En el caso de los inmuebles a estrenar, se repite hoy en da el problema de los vicios
ocultos, siendo el vendedor quien omite ponerlos de relieve para que el comprador realice
la compra o quiera pagar menos por la propiedad. Apareciendo luego, las sorpresas para el
comprador.
La palabra vicio equivale a defecto, imperfeccin que altera, modifica o perjudica
el funcionamiento del objeto, tornndolo inapropiado o inservible. En ste caso nos
referimos, al vicio oculto, es decir, no aparente.
Se afirma que la culpa se presume en el incumplimento contractual y, por lo tanto,
el acreedor no debe probar la culpa del deudor

Extensin del resarcimiento

En el incumplimiento contractual culposo el deudor debe solamente responder por
aquellos daos que sean consecuencia inmediata y necesaria de la falta de
cumplimiento de la obligacin (art. 520, Cd. Civ.).

Mosset Iturraspe dice que un vicio es oculto cuando no existe posibilidad de

descubrirlo sin ensayo o prueba de la cosa, o bien solo puede ser advertido por
expertos o propietarios diligentes.
191

El accionante en la demanda, es el hombre medio, su actividad laboral est

alejada de cualquier conocimiento en materia de construccin o rubro inmobiliario.
Por lo que el adquiriente, sin un servicio tcnico adecuado jams pudo descubrir
los vicios ocultos ya que escapan a sus posibilidades. Dicho asesoramiento
tcnico no existi al momento de la compra venta de la propiedad en cuestin.
La actora no pudo advertir en sus tres visitas al interior del inmueble solo fue
mostrado en tres oportunidades por el vendedor - la existencia de los importantes
defectos de los que adolece el departamento, ya que en las dos primeras
oportunidades concurri solo: efecto un examen cuidadoso del departamento
acorde a sus posibilidades personales para examinar el mismo y en la tercera - y
ltima fue acompaado por su esposa y sus dos pequeos hijos, siendo el
vendedor por parte de la empresa vendedora el nico idneo en el tema, presente
en todas las oportunidades.
Despus de pagado el exacto precio de venta pedido por la Empresa Vendedora
es que comienza a habitar su departamento y descubre las condiciones que se
enumeran en la demanda (filtraciones, deficiente aislamiento acstico, etc.).
Tratndose de vicios ocultos, sera una exageracin exigir que el adquirente se
valga del asesoramiento de un experto, pues lo que se requiere es que aqul,
mediante un examen cuidadoso y atento, en la forma en la cual normalmente se
practica, se haya podido dar cuenta de la existencia del vicio. En lnea con ello, si
el comprador no pudo descubrir los vicios en las oportunidades que visit la
propiedad antes de adquirirla, no se le ha de imputar negligencia por ello.
No es exigible que un comprador diligente realice una prueba de la acstica ni
se inmiscuya en distintas unidades para comprobar la inexistencia de defectos en
la construccin.
Se encuentra el la ley la existencia de GARANTIA para el inmueble comprado.
La ley 24240 regula los contratos de consumo, dentro de ellos, la contratacin
inmobiliaria, que parti conforme la versin originaria del texto del Art. 1, con un
mbito de aplicacin muy restringido; luego la doctrina y jurisprudencia fue
paulatinamente considerando ampliar su espacio como objeto de tutela de la LDC,
para luego con la reforma de la ley 26.361, modificar de manera radical el mbito
de aplicacin este microsistema de proteccin al consumidor en materia
inmobiliaria
DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Compra de Vivienda para Uso del Adquirente y de su
Familia. Consumidor. Art. 1 Ley 24240 (segn Ley 26361). Relacin de Consumo.

El art. 1 de la Ley 24240, modificado por Ley 26361 edicta que "La presente Ley tiene por
objeto la defensa del consumidor o usuario, entendindose por tal a toda persona fsica o
jurdica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida
192

la adquisicin de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados

y figuras afines".
"Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relacin de
consumo, como consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios
como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de
cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo".
"La amplitud de la norma cobija sin esfuerzo al caso de autos, toda vez que en este caso se
trata de la compra de una vivienda por parte de un consumidor para s y su familia, lo que
claramente lo transforma en un consumidor en los trminos de la norma citada".
"Por si alguna duda pudiera caber, que no cabe, es del caso sealar que la vinculacin
contractual existente entre las partes, se enmarca plenamente en el mbito del derecho del
consumidor en que, la masificacin y despersonalizacin se presentan como notas
caractersticas. Sostiene Lorenzetti que "La masividad, la organizacin empresarial que la
sustenta, la abusividad y cautividad que presenta la modalidad, hace que deba ser estudiada
dentro de las relaciones de consumo".
La adquisicin de bienes en la LDC. - art. 1, de la LDC, establecen que la
adquisicin de cosas muebles y de inmuebles nuevos y lotes de terreno
destinados a vivienda quedan comprendidos dentro de su rgimen estatutario. -
Por su parte el Decreto 1794/94, norma que deben interpretarse como inmuebles
nuevos los que sean a construirse o en construccin.
Cuando se trate de relaciones de consumo, siempre se verifica la presencia de un
comerciante y un consumidor. As la adquisicin entre dos consumidores, no
atraera a la LDC, ni a la jurisdiccin mercantil. En tanto que cuando se verifica un
acto de consumo, sera competente la justicia ordinaria en lo comercial, y de
aplicacin la legislacin especfica y subsidiariamente la civil y comercial.
Algunos fallos de la Justicia Comercial han hecho eco de esto, y han sostenido
que compete a la jurisdiccin mercantil intervenir en las demandas por daos y
perjuicios incoadas por los consumidores amparados en la mencionada ley 24.240
.
El art. 3 LDC, sostiene que esta ley se integra con las normas generales y
especiales a las relaciones jurdicas antes definidas en los arts. 1 y 2, sentando el
principio "in dubio pro consumo" (en caso de duda en favor del consumidor),

Finalmente, cabe mencionar que el art. 10 bis LDC dispone que el incumplimiento
de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor,
faculta al consumidor a su libre eleccin,
a) exigir su cumplimiento siempre que ello fuera posible,
b) aceptar otro producto o prestacin de servicio equivalente,
c) rescindir el contrato con derecho a la restitucin de lo pagado, sin perjuicio de
los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daos y perjuicios que correspondan.
En esto a ms de las normas especficas de la LDC se aplican las pertinentes del
CC y Com.
193

El damnificado, Marcelo Quinteros, acto de buena fe en la compra del

departamento, cuyo destino es el de su nica y primer vivienda propia. Jams
pudo especular que un Complejo con servicios de pileta de natacin, SUM,
gimnasio, entre otros; pueda ser construido con materiales econmicos ni
ahorrando en detalles de finas terminaciones. Moranda S.A. debe responder ante
la responsabilidad que generan los vicios ocultos, al mismo tiempo que como
enajenante conoca o deba conocer los vicios o defectos ocultos de la cosa y no
los manifest al adquirente.

Basado, en el art. 902. Cod. Civ.: Cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte
de las consecuencias posibles de los hechos. La demanda - Moranda S.A. tiene
un inexcusable conocimiento de la calidad de materiales que empleo en la
construccin del complejo y es su deber la supervisin de la instalacin de los
mismos.
Prueba de la calidad y nivel de la propiedad que Marcelo Quinteros estim estar
comprando son los folletos con fotos y explicaciones detallada de la oferta que
Moranda S.A. le entreg al momento de iniciar la oferta que culminara en la
compra del departamento . La escritura del inmueble certifica que el actor pago
ntegramente la propiedad.
El actor luego de reiterados reclamos verbales, envo carta documento a la
Empresa Moranda S.A. notificando las fallas y problemas descubiertos en su
departamento y nunca recibi respuesta. Presento como prueba la carta
documento. La empresa vendedora no puede alegar el desconocimiento de los
defectos.
Por lo expuesto hasta aqu, es que presento los informes del Ing. Civil que junto a
un perito calificado, avalan y certifican la existencia de numerosas filtraciones, las
malas terminaciones en revoques y pisos, los defectos de colocacin que sufren el
piso de madera en el living y el dormitorio del departamento, asegurando que los
mismos son defectos de construccin, anteriores al momento de la compra e
imposibles de ser advertidos por el actor. Adjunto fotos certificadas ante escribano
pblico de estos defectos y el informe de un plomero matriculado que detalla la
194

existencia de las filtraciones debido a errores en la construccin y baja calidad de

materiales empleados en la misma.
Y las facturas de cada una de las reparaciones que se debi efectuar y
presupuestos por las que aun debern llevarse a cabo. Y un informe sobre el
tiempo que continuar demandando la realizacin de las obras, tiempo en el cual
la vivienda deber hallarse desocupada y el actor no podr hacer uso ninguno de
la misma.
Sumo tambin el correcto peritaje de expertos que se realizo para comprobar el
deficiente aislamiento acstico, quedando ste absolutamente confirmado.
Presento una tasacin que se solicito a inmobiliaria de trayectoria y seriedad
reconocida en la Cmara Inmobiliaria, del departamento en las actuales
condiciones, en la que se confirma una estimable disminucin del valor de la
misma.
Consultado respecto a la inauguracin del Centro Comercial prximo al Complejo,
el Sr. Presidente de la Cmara Inmobiliaria, respondi por escrito informe que
presento como prueba- que no ha significado incremento alguno en el valor de los
terrenos o propiedades de la zona.

En la mayora de las unidades del Complejo Lafedora, hay vicios ocultos,

presento como prueba acta certificada, firmada por 10 copropietarios sobre un
total de 12- donde los mismos manifiestan la voluntad de iniciar demanda
conjunta por vicios ocultos.
Concluyo solicitando, se reestablezca el equilibrio contractual, alterado por la
existencia en la cosa vendida de vicios desconocidos por el accionante, al tiempo de
celebrarse el contrato, se rebaje el precio del departamento, de modo que este corresponda a
lo que la cosa realmente vala en el mercado con los vicios que le afectaban al tiempo de
celebrarse el contrato. Se fije una suma de dinero para atender las reparaciones realizadas
y por las que aun debe hacerse. Y reclamo el pago de alojamiento para el actor y su familia,
ya que en los arreglos futuros deber permanecer la propiedad deshabitada (restauracin
pisos en living y dormitorio), etc. Y se fije con prudente y justo valor los perjuicios y el
dao moral que esta situacin provoca en la vida personal y familiar del actor. Debe
resolverse a favor de quien invoca el derecho, y no para determinar su extincin.

3. Si fuera abogado de la Empresa vendedora cuales seran las probanzas

en las que comprobara su pretensin?

Recibida la obra, el empresario quedar libre por los vicios aparentes y no podr luego
oponrsele la falta de conformidad con lo estipulado (artculo 1647 bis, primer prrafo del
Cdigo Civil, agregado por Ley N17.711).
195

Como abogada de la empresa vendedora probara que si una persona adquiere la

cosa sin preocuparse siquiera de efectuar un examen de ella, no podr invocar la
garanta, ya que la ley no ampara al adquirente negligente.
Los fallos jurisprudenciales han sido muy casusticos en materia de vicios
aparentes, habindose decidido que son posibles de detectar desde un primer
momento, defectos tales como torcedura de la cenefa de madera en el frente, falta
de terminacin en nicho acondicionador de aire, puerta de entrada al bao que
golpea contra el sanitario, puerta torcida en la entrada principal, falta de
contramarcos en ventana, falta de bocas de luz en la cochera, falta de jabonera en
el lavadero, etc. (La Ley, 1976- D - 630). Marcelo Quinteros fue asesorado
tcnicamente sobre las exactas condiciones y particularidades del departamento
que estaba por adquirir, se le mostr y seal especficamente los pisos de living y
dormitorio, las terminaciones en revoques y pisos y la presencia de algunas
filtraciones, que estn a simple vista para cualquier persona que ingrese a dicha
propiedad con el animo de comprarla.

El comprador conoca el valor de las propiedades en esa zona, por lo tanto sabe
que el reducido precio que pago por su departamento se debi a que estaban
contempladas estas fallas, que eran y son perfectamente subsanables. De no
haber presentado la unidad dichas falencias el precio por ella pagado resultara
irrisorio.

Presento como testigos 3 empleados- vendedores- de inmobiliarias de la zona,

donde Marcelo Quinteros concurri en busca de una propiedad de las mismas
caractersticas

que compr en complejo Lafedora, que prueban que el valor de una propiedad
similar supera en un 30% el precio de los departamentos de dicho Complejo. El
adquiriente saba perfectamente que deba hacerse cargo de los arreglos despus
196

de la posesin, por eso, el reducido valor de la misma al momento de hacerse el

contrato de compra venta. La empresa Moranda S.A. acto de buena fe.

El informe del Director de obra, prueba que las fallas o defectos en los
procedimientos constructivos eran visibles y detectables a simple vista.

Por lo tanto es improcedente la demanda dirigida a imponer como ocultos,

desperfectos visibles y rechazo la pretensin del actor de condena en dao moral,
pues adquiri la propiedad con total conocimiento del estado de la misma y
consinti en pagar por la unidad un valor muy econmico, no existan al tiempo de
la operacin, departamentos con pileta de natacin, SUM, gimnasio, Servicio de
lavandera en ese barrio, al bajo precio que ste fue ofrecido.

La accin de daos y perjuicios en caso de mala fe del vendedor est prevista en

el art. 2176 como complementaria, en principio, slo de la accinredhibitoria. Esta
accin de daos y perjuicios no es autnoma sino accesoria o complementaria de
la rescisoria por vicios ocultos. De ah que si no se inicia esta ltima tampoco es
viable el reclamo de la indemnizacin, y desistida aqulla, no prosigue ni puede
promoverse la subsidiaria. (Conf. Cdigo Civil y leyes complementarias
comentado anotado y concordado - Belluscio- Zannoni, t* 9, pgs. 795 y 800).

La demandada Moranda S.A. rechaza todo y cada uno de los dichos de la actora y
niega el rubro indemnizatorio por dao moral atento q que el acto jurdico fue
celebrado con buena fe.

4. En el caso se trata de la existencia de vicios ocultos en el inmueble

subsanables. Si los mismos fueran insubsanables, cul seria la suerte del
litigio?.

En los supuestos de incumplimiento contractual por detectarse en la cosa vendida

vicios ocultos, el comprador tiene la accin redhibitoria para dejar sin efecto el
197

contrato, volviendo la cosa al vendedor, restituyndole ste el precio pagado, o la

accin para que se baje del precio el menor valor de la cosa por el vicio
redhibitorio (art. 2174 C.Civil).

La accin seria la: Redhibitoria:

Se resuelve el contrato y se restituye el inmueble, con ms la correspondiente

indemnizacin por daos y perjuicios que se hubieren ocasionado. El propietario
termina la relacin con la Empresa vendedora. La existencia de vicios
insubsanables lo convierte en impropio para su destino y si en actor los hubiera
conocido no lo hubiera adquirido.

5. Como juez de la causa resuelva conforme a derecho.

Crdoba, 13 de octubre de dos mil diez.

SENTENCIA NMERO..

Y VISTOS:
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Los autos caratulados Marcelo Quinteros c/ Moranda S.A. Demanda por

incumplimiento contractual accion quanti minoris, de lo que resulta:

1. Comparece el actor para iniciar demanda contra Moranda S.A., por

incumplimiento contractual accin quanti minoris , basndose en el art. 2176 C.
Civ., persiguiendo el cobro de la suma
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2. Citado el demandado, contesta con la negativa de todos los hechos.

3. Que abierta la causa a prueba se diligencia la ofrecida por las partes.

4. Que producidos los alegatos por las partes y firme el decreto de autos pasa la
causa a este despacho a resolver.

Y CONSIDERANDO:

1. Que el actor demanda el cumplimiento del contrato suscripto en fecha

..persiguiendo el cobro de la suma de pesos .. por indemnizacin de la
disminucin del precio que ha sufrido el departamento por causa de los vicios
ocultos, pretende se fije suma de dinero para abonar las reparaciones ya
realizadas y se lo indemnice por el dao moral y los perjuicios soportados por
causa de la mala fe de la empresa vendedora.

El material probatorio obrante en autos acredita la existencia de todos y cada uno

de los derechos demandados por el Sr. Quinteros, haciendo lugar al principio de
conservacin de los negocios jurcios, por todo ello

RESUELVO:

1. Hacer lugar a la demanda en todas sus partes y condenar al demandado al

pago de la suma ..por la indemnizacin por disminucin del precio sufrido por el
departamento

2. A pagar la suma ..para cubrir las reparaciones realizadas y las que debern
aun llevarse a cabo en el inmueble.
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3. Se imponen las costas al vencido, regulando los honorarios del Abogado en la

suma de pesos. A cargo del demandado. PROTOCOLICESE. HAGASE LUGAR
Y DESE COPIA.

Caso practico N 2: QUINTEROS

Marcelo Quinteros compra un departamento a estrenar en el Complejo Lafedora.

Dicha unidad cuenta con servicios comunes entre ellos pileta de natacion, SUM,
gimnasio, servicio de lavanderia.
Debido a los desperfectos que al poco tiempo aparecieron y que a continuacin
se enumeran: filtraciones, malas terminaciones en revoques y pisos, deficiente
aislamiento acustica, Marcelo interpone demanda por incumplimiento
contractual, fundandose en el art. 2176 del Codigo Civil accion quanti minoris.
Expone el accionante en la demanda que el piso de madera del living y el
dormitorio adolecen de defectos de colocacion, sumando a ello los problemas de
acustica que provocan malestares y trastornos en la vida de Marcelo y su familia,
pide en consecuencia:1 se indemnice la disminucin del precio que habria sufrido
el inmueble a causa de los desperfectos; 2 pretende se fije una suma de dinero
para atender el resto de las reparaciones realizadas; 3 solicita dao moral: pide se
lo indemnice por los perjuicios sufridos debido a la mala fe de la Empresa
enajenante, cita el art. 2176 y 522 del Codigo Civil.
La demandada- Moranda S.A- en el responde rechaza todo y cada uno de los
dichos de la actora. Asi, niega el rubro indemnizatorio dao moral atento que el
acto juridico fue celebrado con buena fe conforme el art. 1198 del Codigo Civil.
Niega, ademas abonar la indemnizacion a causa de la disminucin de precio que
sufrio el inmueble ya que, afirma, el valor de la propiedad aumento
considerablemente desde que fue adquirido por el actor. Esto ultimo se evidencia
teniendo en cuenta que en Febrero de 2008 fue inagurado a 300 mtros del
edificio Lafedora un importante Centro Comercial.

Lea las siguientes consignas y responda:

1. En los supuestos de incumplimiento contractual por detectarse en la cosa
vendida vicios ocultos, el comprador tiene la accion redhibitoria y la accion
quanti minoris. Caracterice cada una de ellas.
2. En el caso, si fuera abogado de la actora determine cada una de las pruebas
que aportaria a la causa.
3. Si fuera abogado de la Empresa vendedora cuales serian las probanzas en las
que comprobaria su pretensin?
4. En el caso se trata de la existencia de vicios ocultos en el inmueble
subsanables. Si los mismos fueran insubsanables, cual seria la suerte del
litigio.?
5. Como juez de la causa resulta conforma a derecho.
Al respecto puede consultar LL online , Ao 4, N 937, 3/12/08, CNCiv., Sala L
2008/10/07 autos: Acebedo Marcelo Guillermo c. Samprad S.A.
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DESARROLLO

1-En los supuestos de incumplimiento contractual por detectarse en

la cosa vendida vicios ocultos, el comprador tiene la accin
redhibitoria y la accin quanti minoris. Caracterice cada una de ellas.
Los vicios redhibitorios son los efectos ocultos de la cosa adquirida a ttulo
oneroso, existentes al momento de la adquisicin, que la hacen impropia
para su destino y que haber sido conocida por el adquirente no hubiera
formalizado el negocio o hubiera dado menos por ella (Art. 2164 CC).
Esta garanta por vicios redhibitorios es un elemento natural del negocio
jurdico contractual oneroso (Art. 2164 y 2165) es decir que si las partes
no dicen nada igual opera, en cambio pueden acordar en contrario. Esta
garanta se ejerce entre las partes del contrato, sus sucesores y los
sucesores particulares del adquirente.

Requisitos para que opere la garanta por vicios redhibitorios:

El vicio o defecto debe ser grave: es decir no puede tratarse de algo
insignificante.
El vicio debe estar oculto: no puede advertirse a pesar de su revisin
prudente y diligente.
El vicio debe ser anterior a la enajenacin de la cosa en cuestin. La
carga probatoria ser del adquirente sobre si el vicio exista al momento de
la adquisicin. Si no logra la prueba se presume que el vicio sobrevino a la
adquisicin.
La ACCIN REDHIBITORIA, persigue el fin de dejar sin efecto el contrato,
devolvindose las partes lo que cada uno ha recibido. El vendedor devuelve
el precio (dinero) con ms los frutos (intereses) y los gastos del contrato. Si
el vendedor actu de mala f (conoca los vicios ocultos) debe adems
pagar los daos y perjuicios. El vendedor por su parte devuelve la cosa,
objeto del contrato; con los frutos que sta ha producido.
A su vez, le ACCIN QUANTI MINORIS, o accin ESTIMATORIA, busca la
forma de establecer una quita, disminucin o rebaja en el precio de la cosa
objeto del contrato, en compensacin de la disminucin en la valoracin
que posee la cosa viciada. El monto puede ser establecido por las partes o
bien por el juez, una vez valoradas las pruebas y las pericias tcnicas.
En cuanto a la prescripcin de las acciones citadas supra, es de tres
meses de que el vicio se hace presente, conforme al Cdigo Civil.
El adquiriente de la cosa puede ejercer cualquiera de las dos acciones,
siempre que el vicio oculto sea grave; pero al optar por una, no puede
instar la otra. En caso de que el vicio oculto no sea grave, slo puede
accionar por medio de la quanti minoris.

2- En caso si fuera abogado de la actora, determine cada una de las

pruebas que aportara a la causa.
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Informes tcnicos realizados por facultativos en la materia, como ser:

arquitectos, ingenieros, etc.
El contrato donde, figura conforme al art. 2167 del Cdigo Civil, dando
alusin a la garanta por la manifestacin expresa del enajenante respecto de que
el bien est exento de defectos.
La manifestacin expresa de mi mandante, diciendo que en caso de haber
conocido con prelacin dichos desperfectos, carecera su intensin de compra.
Que el enajenante, actu en forma dolosa, conforme al art. 2166 del citado
cdigo, no pudiendo restringir su responsabilidad por conocer por su arte y
profesin las terminaciones y etapas de construccin del departamento.
Testimoniales de allegados a los cuales no le comprenda las generales de la
ley.
Intimaciones por va legal, como ser carta documento, reclamando y poniendo
en conocimiento los daos producidos con posterioridad a la transaccin del
inmueble.
Fotos, presupuesto, diagnstico de la inspeccin, presupuesto de reparacin
realizada por un arquitecto, debidamente certificado por escribano pblico.
Planos respaldatorios de de la calidad de los materiales utilizados, su
distribucin y acondicionamiento y puesta en funcionamiento donde certifican y
garantizan la ptima disponibilidad del inmueble.
Los folletos y promocin en la publicacin y oferta del inmueble, dado su
carcter a estrenar y la violacin a la voluntad por medio del engao malicioso y
doloso.
El reclamo en tiempo y forma, no habiendo superado el plazo establecido en el
art. 4041 del Cdigo Civil.
La imposibilidad y perturbacin en la habitacin del inmueble por los daos.
Certificados mdicos por intervenciones a los integrantes de la familia, por
trastornos psicofsicos, deficiencias respiratorias y alergias provocadas por el
ambiente hmedo producto de las filtraciones y de convivir con los vicios.
Costos por eventuales mudanzas forzadas y aumento de gastos por traslado.
Dado el saber tcnico de la demandada, y su obligacin de garanta,
argumento fu mala fe contractual.
Que en consecuencia del actuar malicioso, ladino, el dao moral provocado
por el menoscabo y decoro en la vida privada y el perjuicio en la integridad fsica
y psquica del ncleo familiar.
la imposibilidad de percepcin al momento de adquirir el bien de los daos
dado el no uso de la vivienda y sus componentes, como ser: luz, agua. No siendo
posible, sino hasta despus de su utilizacin la atencin de las falencias.
Facturas de pagos por trabajos realizados de reparacin por ser inminente su
realizacin para subsistir, como ser tapar caos de agua por un plomero en
sectores que adolecen de humedad.

3- Si fuera abogado de la empresa vendedora, cules seran las

probanzas en las que probara su pretensin?
En este caso alegara como primer lugar la prescripcin de la accin, conforme
al art 4014 del Cdigo Civil, basando que los deterioros se ocasionaron por el mal
cuidado del inmueble en su habitacin.
Que las pruebas aportadas por el actor, no son suficientemente verosmiles,
conforme al art. 2168 del citado cdigo.
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Presento los planos certificados con las aprobaciones correspondientes a cada

etapa en la construccin del edificio en su conjunto y del departamento en
particular.
Las habilitaciones municipales que aprobaron el proyecto y su elaboracin.
Que me mandante actu siempre con la debida diligencia y buena fe
contractual en todo momento.
Los cotejos con los dems departamentos, y sus perfectos estados, siendo que
todos han sido construidos al mismo tiempo y con los mismos materiales.
Que mi mandante se constituye como enajenante en el contrato, no siendo el
vendedor del inmueble, por lo que no debe responder por la accin en su contra
siendo su actuar dentro de la buena fe, conforme al art 2172 del cdigo citado.
Que al momento de realizar la demanda, conforme a los peritos tasadores, el
valor del inmueble ha aumentado en casi dos tercios de su valor de compra por el
actor, dato muy relevante tambin por las mejoras que suscitaron en el barrio.
Que la demandante procura un enriquecimiento ilegtimo, pretendiendo el
cobro de lo indebido, por parte de mi mandante.
Que no corresponde el dao moral, debido que mi mandante actu con una
conducta fiel e intachable, siendo absolutamente lcita todo actuar contractual.
Que los desperfectos que denuncia la accionante no corresponden a los
graves, sino por la negligencia y la falta de atencin en debido momento.

4- En el caso se trata de la existencia de vicios ocultos en el inmueble

subsanables. Si los mismos fueran insubsanables, cul sera la suerte
del litigio.
Puedo decir que un vicio subsanable es cuando puede ser subsanable por
quin lo provoc, dando lugar a que una vez superadas las falencias
detectadas, surta la plenitud de sus efectos originales.
En cambio un vicio es insubsanable, cuando dada la magnitud de su
violacin, no cabe correccin alguna, lo que significa que el dao
correspondiente ya no podr, en modo alguno, ser convalidado. Siendo la
ruptura del orden absoluta.
Por lo dicho supra la accin a instar en este caso sera la ACCIN
REDHIBITORIA, devolviendo cada parte lo entregado en el negocio y todo
lo que conlleva esta accin.

5- Como juez de la causa, resulta conforme a derecho.

Entendiendo la pregunta de conforme a derecho como de a puro derecho,
digo que esta procede cuando no hubieran hechos controvertidos o cuando
no se hubieran alegado hechos conducentes, conforme lo estiman los
cdigos procesales en lo civil.
En este sentido, las concretas posiciones asumidas por las partes en el
conflicto que derivan de los trminos de la demanda y su contestacin,
requieren ponderar aspectos de hechos y prueba, cuya incidencia en la
solucin del conflicto slo pueden ser meritadas al trmino de ste. En
tales condiciones, atendiendo a que el aporte de elementos probatorios por
las partes en litigio pueden ser de trascendencia en orden al acierto de la
solucin de fondo, es preferible permitir un amplio debate y, por lo tanto,
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un no menos amplio marco de posibilidades de prueba, que de ese modo

se cumple escrupulosamente con el respeto del derecho de defensa en
juicio. En este orden de ideas es que el Cdigo Procesal establece la
prelacin de la investigacin sobre la cuestin de puro derecho.
A su vez la pretensin del actor tiene plena vigencia para el reclamo
judicial ante la imposibilidad de una mediacin que solucione
pacficamente el conflicto.
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