El Rgimen de Excepcin y los Derechos Fundamentales

De acuerdo con Florentn Menndez la suspensin o limitacin de los derechos

fundamentales en el marco del decretamiento de un rgimen de excepcin debe
encuadrarse de la siguiente manera:

a) Principio de Proclamacin.-El Estado debe dar a conocer previamente la

existencia de una situacin de anormalidad que lo obliga a decretar alguna
modalidad del rgimen de excepcin.
b) Principio de Proporcionalidad.-El Estado debe asegurar que existe
correspondencia entre las medidas que adopta y la situacin inminente o real
de peligro.
c) Principio de Provisionalidad o Temporalidad.- El Estado debe velar por
evitar en lo posible a la renovacin del rgimen de excepcin.
d) Principio de Intangibilidad.- El Estado no puede suspender o limitar el goce
de ciertos derechos fundamentales.
En efecto, el goce efectivo o la limitacin de los derechos constitucionales
dentro de alguna de las modalidades de estado de excepcin pueden
presentarse de la siguiente manera:
Existencia de derechos fundamentales de la persona que no pueden ser
objeto de suspensin bajo ninguna circunstancia. Entre ellos estn el
derecho a la vida, a la integridad fsica, derecho al nombre, a la
nacionalidad, libertad de conciencia, la aplicacin de los principios
relativos a la legalidad y retroactividad, as como la prohibicin de la
esclavitud y servidumbre. As pues hablamos de derechos intangibles
o inalienables, los cuales an en circunstancias de anormalidad
constitucional, no pueden ser objeto de suspensin, dicha idea nace
bajo comentario de Daniel Zovatto.
Existencia de derechos fundamentales de la persona que tienen una
misma y residual vinculacin con las situaciones de anormalidad
 constitucional (por ejemplo, los derechos de familia), razn por la cual
no es frecuente que sean objeto de alguna suspensin.
Existencia de ciertos derechos fundamentales de la persona estrecha e
inequvocamente vinculados al orden pblico y la seguridad del
Estado, los cuales por dicha razn son objeto de suspensin en casos
de situaciones de anormalidad constitucional. Es el caso de las
libertades de asociacin, de reunin, de expresin, de trnsito, etc.

Dentro del contexto anotado, la suspensin, limitacin o restriccin de los derechos

fundamentales de las personas se encuentra legitimada a condicin de que se renan
los dos requisitos siguientes:

Que se trate de una suspensin autorizada por la constitucin, amn de

que se encuentre acreditada por la existencia de las condiciones
peculiares en que puede ser permitida.
Que los fines para los cuales se ha establecido la suspensin,
limitacin o restriccin de los derechos fundamentales de la persona
obedezcan a reales y objetivas razones de inters general. Es necesario
que se acredite que su propsito no obedece a factores de desviacin
de poder, sino a consideraciones sustanciales para la pervivencia del
Estado y el bien comn de sus miembros.

El Estado de excepcin solo es legtimo en la medida que sea estrictamente e

indefectiblemente necesario, inexorable e inevitable.

Por otra parte. La accin suspensiva, restrictiva o limitativa de los derechos

constitucionales debe ser examinada a la luz de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.

El principio de razonabilidad implica encontrar justificacin lgica en los

hechos, conductas y circunstancias que ameritan la declaratoria de un tipo de
Estado de excepcin. A su vez es necesario acreditar la imposibilidad en que
 se encuentran las autoridades competentes para controlar y solucionar,
mediante los mecanismos ordinarios, las situaciones que ameritan dicha
declaratoria.
El principio de proporcionalidad implica la necesaria disposicin o
correspondencia que da existir entre la causa y efecto, esto es, entre la
situacin de anormalidad y su conjuracin. Por ende, se exige adoptar
nicamente las medidas estrictamente necesarias para restablecer la
normalidad constitucional; o sea, que dichas acciones guarden relacin con
las circunstancias existentes en el estado de excepcin.

La Ciudadana y la Anormalidad Constitucional

Como se ha referido , la anormalidad constitucional tambin puede producirse por

obra de una inminente ruptura o una efectiva deposicin de un gobierno de iure
(gobierno de derecho).Dicha situacin introduce la cuestin de la defensa del orden
constitucional a travs del ejercicio de derechos ticos polticos que el propio texto
constitucional consigna en favor de la ciudadania.Asi en aras de garantizar la
oposicin ciudadana a la amenaza o ruptura del orden institucional, la Constitucin
plantea dos opciones ; el derecho a la insurgencia y el derecho de insumisin.

En puridad, los derechos derivados de la necesidad de defender el orden

constitucional se encuentran en un espacio equidistante entre la juridicidad y la
facticidad, ya que se admite la realizacin de conductas ordinariamente proscritas
por el derecho, para impedir o cancelar un gobierno de facto.

En este sentido, es dable advertir la imposibilidad de acceder a los remedios

jurdicos comunes o corrientes para conjurar dicha situacin de anormalidad
(denuncias penales).

El derecho a la Insurgencia
Esta facultad implica una accin del pueblo contra quienes usurpan o intentan
usurpar el poder .Esta accin se acomete en pro de la defensa o reposicin de
 la autoridad legalmente establecida, amn de implicar una accin tuitiva en
favor de la mantencin o restitucin inmediata del orden constitucional
violentado.
Como seala Alfonso Ramos Alva El derecho de insurgencia posibilita
rebelarse al pueblo, cuando el rgimen constitucional se halla en peligro.
El ejercicio de este derecho se verifica en la defensa del orden constitucional
y no para procurar su abolicin, en esencia se convierte, en un instrumento
facultativo que recae en la voluntad del pueblo, para garantizar o asegurar un
gobierno y un orden legalmente constituido.
Dicho derecho se asemeja al estado de necesidad, en tanto se ejercita la
violencia ciudadana para salvaguardar el Estado de Derecho.

Nota: El derecho de insurgencia opera cuando al interior de una sociedad poltica

surge sbitamente una voluntad poltica que monopoliza o intenta monopolizar al
gobierno del Estado, es decir , implica la ruptura o amenaza de ruptura del marco
institucional y la consiguiente quiera de la continuidad y eficacia del orden
constitucional.

La situacin que provoca la insurgencia se deriva de la deposicin o perentoria del

gobierno de jure; a falsificacin de voluntad popular a travs de un fraude electoral,
prolongacin inconstitucional del periodo de gobierno, la accin de autogolpe.

Debe ser inmediata la accin insurgente y sin solucin de continuidad en relacin al

fenmeno perturbador del Estado de Derecho.

Ejemplo: Levantamiento Locumba (Ollanta y Antauro Humala Tasso) , realizado el

29 de Octubre del 2000 , levantamiento que exiga el retiro del ex presidente Alberto
Fujimori

Derecho de Insumisin
Este no interviene en nuestra constitucin, es decir no es normado por nuestro
ordenamiento jurdico. Alude a una institucin emanada de la voluntad ciudadana de
incumplir o desacatar un mandato gubernamental, en razn de que este ha sido
expedido por una persona que ha usurpado el poder poltico o ejerce funciones
pblicas con violacin de la constitucin y las leyes.

Diferencias:
El derecho de insurgencia promueve una accin colectiva y con connotacin
de fuerza. En cambio el derecho de insumisin se plasma en una accin
individual y pacfica.
El derecho a la insurgencia puede promoverse como una medida de
prevencin ante un peligro inminente de ruptura; el derecho a la insumisin
se ejercita despus de la ruptura del orden constitucional.
El derecho a la insurgencia exige una actuacin inmediato, el derecho a la
insumisin puede incluso promoverse en lapso mediato.
Ejemplo: La insumisin fue un movimiento antimilitarista de desobediencia
civil al servicio militar, que existi en Espaa desde finales de los aos 80
hasta la abolicin del servicio militar obligatorio el 31 de diciembre de 2001.
El antecedente inmediato de la insumisin fue el movimiento de objetores de
conciencia, iniciado en los ltimos aos del rgimen de Franco, movimiento
que pretenda el reconocimiento legal del derecho a no realizar el servicio
militar por motivos de conciencia. Los objetores se negaban por tanto a
incorporarse al ejrcito y eran procesados por ello, y en muchos casos
acababan en prisiones militares. En 1984, el Congreso de los Diputados
aprob una Ley de Objecin de Conciencia que reconoca el derecho de los
objetores, estableciendo un servicio civil de 18 meses de duracin,
denominado prestacin social sustitutoria (PSS), como alternativa al servicio
militar obligatorio. Los procesados fueron entonces amnistiados y quedaron
libres de sus obligaciones militares. Un puado de ellos, sin embargo,
considerando que la mayor duracin de la PSS penalizaba a los objetores, que
se trataba de trabajos forzados que eliminaban puestos remunerados y que el
objetivo deba ser la desaparicin total del servicio militar, renunci a la
amnista y volvi a quedar en disposicin de ser llamado a filas.

Cuando el ejrcito quiso volver a reclutarlos, los llamados "insumisos" se

negaron tanto a incorporarse a filas como a acogerse a la objecin de
conciencia. Al hacerlo incurran en un delito y volvan a ser procesados, pero
la existencia de una opinin pblica mayoritariamente desfavorable al
servicio militar obligatorio haca que los procesos judiciales, sobre todo
cuando incluan encarcelamiento, supusieran un coste poltico considerable
para el gobierno.
En los aos siguientes aument exponencialmente el nmero de jvenes que
se negaban a incorporarse a filas o bien que, una vez reconocidos como
objetores de conciencia, rehusaban hacer la PSS. Si la represin contra los
insumisos era complicada dado el amplio apoyo social con el que contaban,
era an ms difcil cuando deba realizarla la justicia militar, ya que los
tribunales militares eran presentados por los antimilitaristas como "juez y
parte" y los procesados no haban llegado a formar parte del ejrcito, con lo
cual seguan siendo civiles: el paso de civiles por tribunales y crceles
militares evocaba demasiado la poca de Franco. As pues, el ejrcito solicit
al gobierno que le liberara de las tareas de represin de la insumisin, lo cual
se llev a cabo haciendo que los insumisos a la mili fueran juzgados por
tribunales ordinarios. Al principio aplicando el cdigo militar y ms tarde un
cdigo penal reformado que inclua el delito de negativa a hacer el servicio
militar, con una pena aumentada para equipararla a la que se aplicaba a los
insumisos a la PSS.
 La insumisin fue un movimiento asambleario y descentralizado que no logr
ser capitalizado por ningn partido poltico. En las principales ciudades
existan asambleas de insumisos y en torno a stos se formaban grupos de
apoyo que se coordinaban entre s en diferentes foros antimilitaristas. Los
grupos ms importantes fueron el Movimiento de Objecin de Conciencia
(MOC), cercano a los planteamientos de la no violencia, y una constelacin
de colectivos llamados genricamente Mili KK, ms vinculados a la izquierda
extraparlamentaria, aunque las lneas de divisin nunca fueron netas.
Tambin los grupos anarquistas jugaron un papel importante en la lucha
antimilitarista, promoviendo la mayor parte de ellos la insumisin total (como
las organizaciones CNT y FIJL). Aparecieron tambin numerosos colectivos,
revistas, iconografa y msica anti militares. En vsperas de la desaparicin
del servicio militar el nmero de insumisos superaba la decena de miles.

En el 2002 el gobierno se ve forzado a reformar el Cdigo Penal y el Cdigo Penal

Militar para eliminar los delitos relacionados con la insumisin: amnista para cerca
de 4000 insumisos procesados y unos 20 insumisos en los cuarteles.