Departamento de Derecho Pblico Ctedra de Derecho Constitucional III

Escuela de Derecho Ao 2014

PUCV Docente: Francisco Pea Silva

Nota: El presente apunte tiene como base un documento elaborado por el profesor Eduardo
Aldunate Lizana para su ctedra. Dicho documento ha sido editado y complementado por el
profesor del curso.

BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

I- Nociones generales

Se encuentran reguladas en el captulo I de la CPR, y forman parte de lo que se ha

denominado el contenido doctrinario o ideolgico del texto constitucional, conjuntamente
con la parte relativa a los derechos constitucionales y la constitucin econmica.
Las disposiciones contenidas en este captulo suelen denominarse como normas
materiales de competencia, esto es, requisitos de actuacin para los rganos estatales en el
ejercicio de sus competencias relativos al contenido de sus actos.
Suele hablarse en este contexto de valores, pero sin perjuicio de que en cada caso, se
puedan considerar como valores, en el mbito jurdico se trabaja con una categora lgica de
mayor precisin, las normas. Es por ello, que en el anlisis de esta parte del texto
constitucional se tratar de otorgarle un contenido normativo.
Precisamente, la CPR es un texto que pretende cumplir una funcin normativa en el
sistema poltico, sentar las bases del ejercicio legtimo del poder poltico. La afirmacin que
los preceptos constitucionales constituyen valores y que los principios constitucionales se
encuentran dentro de un sistema axiolgico, trae consigo la prdida de racionalidad en la
argumentacin, puesto que permite la introduccin de un componente moral en la
interpretacin jurdica constitucional.
De conformidad a lo sealado por el TC en la sentencia recada en la causa rol N 19,
las disposiciones contenidas en el captulo I cumplen una funcin interpretativa relevante. En
efecto, el intrprete que prescinde de la continua referencia a los pasajes del contenido
doctrinario elimina uno de los componentes de su carcter poltico.
A continuacin se sistematizar el estudio de este captulo en los siguientes acpites:
- la regulacin de la concepcin del hombre, de la sociedad y del Estado.
- definicin del rgimen de gobierno y forma de Estado.
- regulacin de los principios fundamentales del Estado de Derecho.
- regulacin de algunos aspectos marginales: el reconocimiento de cierto
nacionalismo y la condena al terrorismo.

II- Concepcin del hombre, de la sociedad y del Estado

La CPR es hija de su tiempo, por esa razn, como una forma de reaccin en contra
del proyecto poltico de la Unidad Popular, establece normativamente un orden poltico de
carcter liberal, como preeminencia del individuo por sobre el Estado. Ello se encuentra
reconocido en el artculo 1 inciso 1, en dos sentidos:
- la afirmacin de la libertad como condicin innata del hombre mediante la
fundamentacin positiva del principio de libertad que rige el actuar particular.
- la consagracin de una modalidad especifica del principio de igualdad, referida a
la dignidad humana y su condicin jurdica, que se contrapone a la igualdad
socialista.

Este postulado se reafirma en el inciso 4 del artculo 1, que consagra el denominado

principio de servicialidad estatal, que define una relacin entre el poder estatal y el individuo,
y que permite evaluar el ejercicio legtimo del poder pblico. El deber estatal de servicialidad
se encuentra dirigido hacia una finalidad de bien comn.
El orden poltico de carcter liberal establecido por la CPR se morigera con lo
preceptuado en los incisos 2 y 3 del artculo 1, en que se establece que la sociedad se
organiza en asociaciones humanas, partiendo de la familia, luego en grupos intermedios, para
finalizar en la organizacin estatal. Cada una de estas organizaciones tiene una finalidad
propia y goza de autonoma para cumplirla.
Una cuestin por dilucidar es el concepto de grupos intermedios. Existiran dos
alternativas:
- entender que se trata de asociaciones con un fin propio, claramente identificable,
de carcter general en el mbito social. En este caso, para precisar el concepto se
debe tomar en cuenta necesariamente la concretizacin que en cada caso haga la ley,
tomando en cuenta especialmente las remisiones normativas que realiza el
constituyente en los artculos 23 y 96 inciso 1.
- considerar como grupos intermedios a aquellos grupos que necesariamente son
constitutivos de la sociedad. En este caso, la definicin es ms compleja, ya que se
debera determinar que grupos tienen ese carcter constitutivo.

A partir de esta estructura, la doctrina tradicional sostiene la vigencia del denominado

principio de subsidiariedad. Segn un sector de la doctrina, este principio se encuentra
consagrado normativamente de la relacin existente en los incisos 3 y 4 del artculo 1 y el
inciso 2 del artculo 19 N 21 (ste ltimo precepto especifica la vigencia del principio en
el mbito empresarial).
La importancia de aceptar o no que el principio se encuentre consagrado en la CPR
es que constituye una importante norma de actuacin estatal, ya que el Estado no podra,
jurdicamente, entrar a desarrollar ninguna actividad que pudiesen desarrollar los
particulares, sin demostrar la deficiencia en el actuar particular.
No obstante lo sealado, autores como Aldunate y Ruiz-Tagle niegan la vigencia de
este principio. Aldunate, a este respecto, seala que no existe ningn criterio presente en la
CPR que permita colegir que el Estado deba abstenerse de actuar, especficamente en el
mbito empresarial, ya que el inciso 2 del artculo 19 N 21 lo nico que exige es una
habilitacin legislativa para que el Estado desarrolle actividades empresariales, sin que exista
criterio material que permita fundar la subsidiariedad.

III- Definicin del rgimen de gobierno y forma de Estado

1- Forma de Estado

El art. 3 de la Constitucin determina la forma de Estado de Chile, como organizacin

poltica. Esto significa, segn la formula aprendida en I Ao, que en el mbito de vigencia
de la Constitucin slo es posible distinguir una entidad estatal y que cada funcin se
satisface por un slo nivel de competencias plenas en la estructura estatal: no existen niveles
diferentes al nacional con estructuras propias para cumplir la plenitud de funciones radicadas
en aqul (como por ejemplo, justicia, legislacin, potestad tributaria, poder constituyente,
etc.). En otras palabras, todas las funciones que pueda cumplir el Estado las realizar sobre
un principio unitario.
Sin embargo, sobre este principio, pueden existir distintas estructuras y formas de
administracin (y ntese que se dice, precisamente, en contraposicin a las estructuras
legislativas y judiciales):
- pueden asignarse competencias exclusivas en una determinada materia a un rgano,
que tenga personalidad jurdica propia, y sin que tenga que acatar rdenes o
instrucciones para su cumplimiento, por parte de un superior (o sea, desvinculado de
una cadena jerrquica). Esto corresponde a la descentralizacin de la
administracin. Si el criterio para establecer este rgano es nicamente la materia
 (ej: decidir sobre la admisibilidad de proyectos mineros en relacin a su impacto
ambiental), hablamos de descentralizacin funcional. Si una misma materia se
entrega a distintos rganos en razn de su competencia territorial, hablamos de
descentralizacin territorial. Ej: Servicio de Salud Valparaso -Quillota (ver art. 29
LOCBGAE, DFL N 1/19.653).
- pueden radicarse, por otro lado, poderes de decisin al interior de un mismo rgano
de la administracin. Respecto de las materias que comprenda, el respectivo nivel
queda desvinculado de la relacin jerrquica. Se habla en estos casos de
desconcentracin, que puede ser tambin territorial y funcional.

La desconcentracin fue agregada al texto original del art. 3 en 1991, por ley de
reforma constitucional 19.097. El texto original rezaba El Estado de Chile es unitario. Su
territorio se divide en regiones. La ley propender a que su administracin sea funcional y
territorialmente descentralizada. La reforma (el texto actualmente vigente) fue resistido por
quienes estimaban que, introduciendo la alternativa de desconcentrar, se debilitaba al interior
de la Constitucin el mandato de descentralizar Lo cierto es que el resultado fue an ms
nocivo, ya que el texto de reemplazo se limita a decir que tanto descentralizacin como
desconcentracin sern en conformidad a la ley. Luego, el mandato constitucional slo
establece rango legal para esa normativa1, pero no impone ningn deber al Legislador. En
cambio, el artculo, en su versin original, impona al Legislador el mandato directo de
propender a una administracin descentralizada.

a- Regionalizacin

Desde un punto de vista jurdico de la organizacin del Estado se pueden encontrar

tres modelos de regin:

- Regin gobernativa: en este caso la regin es una divisin territorial, delimitada de manera
ms o menos arbitraria por un tema de gestin, creada para el ejercicio del poder pblico y
para la prestacin de servicios.

- Regin como entidad local: en este caso la regin ser una persona jurdica con
competencias, con potestades diversas de las que le corresponde a la administracin central.
Se vincula con la descentralizacin territorial.

- Regin poltica: existe una persona jurdica de derecho pblico dotada de autonoma y de
poder poltico frente al poder central.

En Chile, la regin es gobernativa pero con un nivel de descentralizacin territorial.

Las regiones no tienen personalidad jurdica, quien tiene personalidad jurdica es el GORE.
El art. 110 prescribe la divisin de Chile en regiones, cuyo nmero tena
originalmente rango constitucional en el antiguo art. 45. Hoy esta disposicin ha
desaparecido y por tanto la variacin en el nmero de regiones es materia de ley. La nica
regin que aparece constitucionalizada (y por tanto sera discutible su divisin en dos o ms
regiones por ley) es la regin Metropolitana (art. 49).
La reforma de la ley N 20050 agreg al art. 3 un inciso II que sealan que los
rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas. De acuerdo
a lo estudiado con ocasin del principio de juridicidad, este inciso tiene un contenido
normativo muy dbil, ya que, respecto de las atribuciones que ya tienen los rganos del
Estado, y que puedan incidir en la regionalizacin, significa tanto como que stas

1
La tcnica legislativa traicion aqu al poder de revisin. Se pretendi que la forma verbal futuro "ser" siguiera
significando un mandato para el Legislador. Pero al finalizar el inciso con "en conformidad a la ley", se remite
a las decisiones de ste, con lo que desaparece el mandato.
atribuciones deben ser cumplidas; y si los rganos del Estado no tienen facultades que incidan
en la regionalizacin, este inciso no se las atribuye.
Esta misma reforma, tal como se seal anteriormente, elimin la referencia al
nmero de regiones del artculo 49, y sustituy el inciso segundo del artculo 110,
estableciendo que la creacin y supresin de regiones, provincias y comunas es materia de
LOC. Es por ello, que en la actualidad, es posible la multiplicacin de regiones. Esta situacin
ofrece dos problemas:
- si bien est claro que en un Estado unitario no hay competencia de poderes soberanos,
no puede desconocerse que tras la idea de descentralizacin no solo se esconde el
deseo de mejorar la gestin y acercar los centros de decisin de la poblacin, sino
tambin la vieja idea del constitucionalismo de dispersar y limitar el poder. Desde
esta ltima perspectiva, no es seguro que el aumento de regiones (y de escaos
senatoriales como efecto colateral) ayude al fortalecimiento de la regionalizacin del
pas (existe un dicho latino que reza: Divide et impera).
- por otro lado, Qu debe entenderse por regionalizacin? Recientemente se han
creado dos nuevas regiones, dividiendo la primera y la dcima regin. Con esto,
aumenta el nmero de regiones. Puede decirse que con eso se est cumpliendo el
mandato constitucional? O ste podr significar otra cosa?

b- Las autonomas

En el sistema institucional chileno es posible apreciar que existen ciertos rganos que
tienen una caracterstica especial, cual es, su autonoma. En la CPR es posible encontrar
algunos ejemplos, como el CNT (art. 19 N 12 inciso 6), MP (art. 83), la CGR (98), el BC
(108) y las municipalidades (118 inciso 4). Por otro lado, la propia CPR habilita al
legislador, en el artculo 65 inciso 4 N 2, para crear rganos con ese carcter (materia de
iniciativa exclusiva del PDR).
Qu implica este carcter? El concepto de autonoma tiene para el derecho pblico
diversos alcances. Lo primero que hay que descartar, teniendo en cuenta la forma de Estado
que establece la CPR es la autonoma poltica, ya que el sistema chileno no es posible la
distribucin del poder poltico de manera horizontal.
Por tanto, es posible entender que la utilizacin de la expresin en este mbito se
refiere a la autonoma administrativa. Por tanto, se refiere a las facultades que tiene el PDR,
como jerarca de la Administracin del Estado, respecto de los rganos autnomos.
Para determinar qu se entiende por autonoma administrativa, lo primero que debe
descartarse es la identificacin con el concepto de descentralizacin, ya que la propia CPR
considera con carcter de autnomo a entidades que no son descentralizadas, como es el caso
de la CGR y el MP.
Cordero estima que el mero hecho de indicar que un rgano es autnomo no conlleva
necesariamente una asimilacin a un modelo determinado. Por esta razn, la doctrina
administrativista ha establecido algunos criterios que permiten determinar el nivel de
autonoma de un rgano. Pierry establece tres criterios:
- la mayor o menor autonoma desde la perspectiva de la designacin y remocin de
las autoridades.
- la existencia de mayor o menor control de tutela.
-la existencia de financiamiento independiente.

Por ltimo, teniendo en cuenta que existen autonomas constitucionales y legales, se

debe sealar que la primera constituye una garanta institucional que debe ser respetada por
el legislador, en cambio, la segunda, puede ser eliminada por el legislador.

2- Forma de gobierno

a- Rgimen republicano
 La definicin constitucional de la forma de gobierno es la opcin por un rgimen
republicano.
Usualmente esto se define en trminos negativos, a saber, como la ausencia de una
monarqua, y aun cuando ella pudiere ser electiva. Sin embargo, es posible intentar una
conceptualizacin expresable de manera positiva: un rgimen es republicano cuando
encuentra a todos sus integrantes sometidos a un estatuto jurdico de carcter igualitario, y
sin excepciones al principio de responsabilidad.
Jurdicamente la monarqua implica un particular estatuto para el monarca, que no
tiene otra justificacin que la de su condicin de tal, no basndose en principios de general
aplicacin. Su prerrogativa emana de este estatuto, y no lo vincula con una correlativa
responsabilidad (The king can do no wrong). En general esto puede predicarse de toda
situacin de tratamiento extraordinario o privilegiado: la forma republicana del Estado es una
opcin contra privilegios vinculados a personas concretas: slo acepta diferencias de
tratamiento de tipo abstracto y vinculadas a cargos, cuando sean funcionales al ejercicio de
dichos cargos (ej.: inmunidades parlamentarias), o a otras situaciones de carcter objetivo.
En este sentido, el Estado puede estructurar su sistema jurdico de forma ms o menos
republicana, y de hecho en Chile existen diferentes normas que no son conciliables con este
principio. Por lo mismo, hay que destacar que esta opcin constitucional es por si suficiente
para evaluar la constitucionalidad de actos estatales que establezcan privilegios para
individuos concretos, en su calidad de tales, o para cargos pblicos, si no dicen relacin con
necesidades derivadas de su ejercicio.

b- Forma democrtica de gobierno

La Constitucin de 1980 asume en sus orgenes una forma de gobierno democrtica

con ciertas variantes respecto de la tradicin constitucional chilena. En primer lugar, se
elimina la expresin representativa, lo que estuvo motivado por la introduccin de una
institucin de democracia semidirecta, el plebiscito, y la existencia de senadores no
representativos, los senadores denominados designados, hoy desaparecidos de la
composicin del Senado tras la reforma de la Ley N 20050. Por otro lado, se trata de una
democracia limitada y militante.
Tras la reforma del ao 2005, se puede decir que la nuestra es una democracia limitada
en cuanto contiene excepciones al principio mayoritario:
- la existencia de las leyes orgnicas constitucionales que, en materias importantes,
requieren de la participacin de la minora parlamentaria para su decisin; o sea, no
basta tener mayora de parlamentarios en cada cmara para aprobar una
modificacin a una ley orgnica constitucional.
- por otro lado, el diseo del sistema electoral, protegido doblemente por tratarse de
materia de una ley orgnica constitucional y adems tener un qurum especial de
aprobacin de 3/5, es el denominado sistema binominal que otorga el mismo
resultado poltico a la mayora que a la minora electoral, a menos de que la primera
duplique a la segunda. Con ello tambin se altera la regla de la mayora.
- por ltimo, el diseo otorgado por LOC al Banco Central fija con ese rango una
determinada poltica monetaria, al entregarle las atribuciones del artculo 3 de esa
ley, siendo que no se desprende de la fuente constitucional del Banco que la poltica
monetaria deba quedar sustrada a la decisin mayoritaria.

Es una democracia militante (o combativa) porque contiene una institucin que

permite marginar de la vida poltica a quienes pretendan destruir la democracia desde el
propio sistema. Asociada al artculo 8 en su versin original, hoy esta institucin se
encuentra en los incisos VI, VII y VIII del artculo 19 N 15.
IV- Regulacin de los principios fundamentales del Estado de Derecho.

1- Finalidad del Estado: el bien comn (art. 1 inciso 4)

Sobre la concepcin constitucional del individuo, la sociedad y el Estado, la CPR

explicita ciertos deberes, siendo el primero de ellos la promocin del bien comn.
La CPR no define lo que es el bien comn, sin perjuicio de ello, deja en claro que la
tarea de realizarlo incumbe a todos los integrantes de la comunidad. Esta interpretacin
resulta coherente con el hecho de que la CPR en el inciso 4 hable de que el Estado le
corresponde la promocin y no la completa realizacin del bien comn.
En la misma disposicin, la CPR especifica este deber, sealando que al Estado le
corresponde la creacin de condiciones sociales. Este es un deber de carcter muy general e
indeterminado, por esta razn, su inclusin ha permitido que un sector de la doctrina estime
la consagracin de la idea de un Estado Social de Derecho. Sin embargo, se debe descartar
esta opcin, ya que en Chile no se encuentra consagrada en forma expresa una clusula de
Estado Social, como ocurre por ejemplo en Espaa.
El deber de promocin del bien comn se proyecta sobre toda la comunidad nacional
y tiene, en ltima instancia un destinatario individual, cada uno.
Es necesario mencionar, que en virtud de este deber el Estado puede preferir el inters
general por sobre el inters particular. El inters general no es un inters del Estado, sino de
los individuos en comunidad.
Desde la perspectiva del individuo, esta disposicin ampara las expectativas para su
pleno desarrollo siempre que stas no vayan en contra de los legtimos derechos de otros.

2- Principios del Estado de Derecho: soberana popular y el imperio de la ley.

a- Soberana (art. 5 inciso 1)

Uno de los principios del Estado de Derecho es el de la soberana popular. Sin

embargo, la opcin del constituyente es el de la soberana nacional.
La idea de la soberana popular le atribuye la soberana poltica, el poder ultimo de
decisin, al conjunto de ciudadanos, y por lo tanto, aquellas autoridades provistas de poder
de decisin poltica deben contar con una legitimacin directa o indirecta proveniente del
sufragio popular.
En cambio, la idea de soberana nacional asume que el soberano poltico es la nacin,
una persona moral que no puede manifestarse directamente. Por esta razn, su forma de
expresin puede no agotarse en el ejercicio del derecho de sufragio sino que a travs de
representantes que pueden carecer de una legitimidad democrtica.

b- El imperio de la ley (art 6 inciso 1 y 7)

Este principio es uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, y alude a
la sujecin general de todos los integrantes del Estado, sean particulares u rganos pblicos
al ordenamiento jurdico.
El imperio de la ley se manifiesta de manera diferente respecto de los particulares y
de los rganos pblicos.
Respecto de los particulares el principio del imperio de la ley se manifiesta en el
principio de libertad y responsabilidad. En virtud de este principio el particular puede actuar
libremente a menos que su actuar se encuentre limitado por el derecho, si existe un lmite y
el particular acta de todas maneras quebrantando dicha regla, se genera responsabilidad para
l. Por regla general, los lmites se encuentran fundados en la proteccin de los derechos de
otros o bien por razones de inters general.
 Por su parte, respecto a los rganos pblicos el imperio de la ley se manifiesta en el
denominado principio de juridicidad, que consiste en el postulado de que el derecho es la
fuente y el lmite de toda potestad pblica, por lo tanto, el actuar pblico se desarrolla en el
marco fijado por el ordenamiento jurdico.

i- El principio de juridicidad

Se encuentra consagrado en el artculo 6 inciso 1, que afirma la vinculacin de todos

los rganos estatales a la CPR y a las normas dictadas conforme a ella. En esta disposicin
se encuentra consagrado tambin el principio de supremaca constitucional. En virtud de este
principio debe evitarse invertir el sistema de fuentes del derecho constitucional, interpretando
la Constitucin a la luz de la legislacin vigente, ya que eso implicara que la entidad que
est sujeta al criterio de constitucionalidad, se eleva al nivel de dicho criterio, y aporta su
significado a la Constitucin. As por ejemplo, debe rechazarse argumentos tomados de la
jurisprudencia de tribunales en sede no constitucional, y tomados de alguna ley, o del espritu
de la legislacin, como hace, por ejemplo, el fallo rol. N 245-246 (Playas pblicas).

En el artculo 7 se especifica el principio de juridicidad. Precisamente, a partir de su

inciso 1 se puede estimar que el principio se desglosa en 3 tems:

- Legalidad de la investidura: La investidura es el conjunto de requisitos jurdicos

para radicar la titularidad de un rgano pblico en uno o ms sujetos. A partir de esta
exigencia la actuacin del rgano pblico deber ser realizada por la persona que
cumpla con esos requisitos. Sin perjuicio de lo sealado, con ocasin de darle validez
a los actos celebrados por un funcionario que no cumple con los requisitos de la
investidura, en el derecho administrativo se ha creado la denominada Teora del
funcionario de hecho. En este caso, se deben cumplir con ciertos requisitos y
circunstancias (art. 63 LOCGBGAE).
- Legalidad de la competencia: el rgano slo debe actuar a travs de las potestades
que le son atribuidas por el ordenamiento jurdico. La competencia puede ser
atribuida en razn de diversos criterios.
- Legalidad de la forma: este requisito contiene 3 elementos:
- el procedimiento.
- las formalidades (requisitos externos de un acto y de su generacin).
- la adecuacin estatal a lo prescrito por el ordenamiento jurdico. ste ltimo
elemento se refiere a una adecuacin material o de contenido a lo prescrito
por el ordenamiento jurdico. La mayora de la doctrina no entiende incluido
este elemento en la legalidad de la forma. Sin embargo, Aldunate lo
incorpora ya que no le parece razonable que, a partir de este texto, slo se
exija la adecuacin del actuar pblico a formalidades y procedimientos y no
a contenido.

En el inciso 2 del artculo 7, se establece una modalidad especifica de este principio,

cual es, la modalidad positiva. El principio de juridicidad positiva implica que el rgano solo
puede ejercer aquellas facultades, potestades o atribuciones que le haya entregado
expresamente el ordenamiento jurdico; si no se encuentran atribuidas expresamente, el acto
no tiene valor.
Con el objeto de facilitar la actuacin estatal, el funcionamiento del sistema de
potestades pblicas opera bajo dos reglas:
- la presuncin de legalidad de los actos de autoridad, que implica que el carcter
antijurdico de una actuacin emanada de autoridad, debe ser constatada por un juez
y probada por quin la alega.
- la ejecutoriedad, que se aplica especficamente respecto de los actos dictados por
la autoridad administrativa, que implica que dichos actos no requieren de
habilitacin judicial para su cumplimiento.
 A partir del principio de juridicidad positiva, es posible concebir que en el sistema
constitucional chileno no es aceptable la teora de los poderes implcitos. En efecto, existen
tres formas de atribuir competencias en la CPR:
- casos en que las atribuciones se encuentran determinadas en forma expresa y
precisa, como el caso del artculo 93.
- casos en que seala cometidos, como una finalidad, como es el caso del artculo 24.
- casos en que slo se consignan atribuciones formales sin un contenido especfico,
como es el caso del artculo 113.

En el segundo caso, es ms discutible que puedan derivarse facultades o atribuciones

por la mera consagracin de la finalidad, y en el caso del tercer caso, dichos preceptos no
atribuyen competencia especfica al rgano.

ii- El principio de juridicidad y su aplicacin a los distintos rganos y funciones.

Para el poder legislativo y su producto normativo, las leyes, este principio implica
constitucionalidad, es decir, vinculacin a la CPR. Parcialmente su actuacin puede estar
sujeta a una regulacin legal, como es el caso de la LOCCN, o reglamentaria, como es el
caso de los reglamentos camerales.
No puede admitirse la autovinculacin del Legislador, ya que ello importara que ste
ha establecido normas con carcter constitucional.
En relacin a los tratados internacionales, el Legislador se encuentra obligado, en
cuanto es un rgano del Estado, y en el evento de que las obligaciones que emanan del tratado
deben ser cumplidos por el legislativo.
Por su parte, para el ejercicio de la funcin jurisdiccional se ha estimado
tradicionalmente que los jueces deben proceder y fallar conforme a derecho. Sin embargo,
esta obligacin slo se encuentra consagrada en forma expresa respecto del TC (art. 92) y del
TCE (art. 95).
Respecto de los tribunales que integran el poder judicial, el artculo 76 inciso 2
establece el denominado principio de inexcusabilidad, que los habilita a fallar aun en caso de
ausencia de ley que resuelva la controversia.
La existencia de esta disposicin en nada afecta el hecho de que el rgano
jurisdiccional se encuentra vinculado al ordenamiento jurdico en bloque, de conformidad al
artculo 6, ya que el propio ordenamiento admite la posibilidad de que debe fallar incluso en
ausencia de ley.
Por ltimo, respecto a la funcin de gobierno y administracin este principio se
manifiesta en toda su extensin, como sujecin a la CPR, a las leyes y a sus propios actos, en
cuantos stos ltimos tengan un carcter general o concedan derechos a los administrativos.

iii- Principio de vinculacin directa de la CPR

El artculo 6 expresa de manera general el principio de imperio de la ley. De la

redaccin de esta disposicin, especficamente de su inciso 2, se desprende otro principio,
el de vinculacin directa de la CPR, que significa que los preceptos constitucionales no
requieren de mediatizacin a travs de otros actos normativos para obligar, sino que son
directamente aplicables, esto es, derecho justiciable.
La vigencia de este principio tiene una importancia consecuencia, que es la exclusin
de la posibilidad de existencia de normas programticas en la CPR. Este tipo de normas son
aquellas que requieren de un complemento normativo de rango inferior para poder ser
aplicadas, es decir, su valor como norma queda supeditada a un factor externo que, mientras
se encuentre pendiente, priva de toda posibilidad de incorporar la norma calificada de
programtica, dentro de un razonamiento que pueda establecer consecuencias jurdicas a
partir de ella, como el caso del artculo 87 de la Constitucin de 1925.
 A partir de este principio es posible entender que el texto constitucional se construye
a partir de normas operativas, es decir, normas respecto de las cuales se puede extraer una
consecuencia jurdica de un deber para los rganos del Estado encargados de
complementarla, ya sea para cumplir el deber o para enjuiciar la constitucionalidad de
medidas que se puedan apartar del mismo. En otras palabras, en ningn razonamiento jurdico
puede prescindirse de ellas, bajo el pretexto de improcedencia en virtud de alguna
circunstancia a cumplirse a futuro.
De acuerdo a este inciso 2 la vinculacin directa de la CPR se aplica tanto a los
rganos estatales como a los particulares. Sobre este punto, es necesario preguntarse si esa
vinculacin tiene la misma extensin para ellos.
Para dilucidar la interrogante es necesario tener presente que el actuar particular se
rige por el principio de libertad. Por lo tanto, la CPR slo es base para el ejercicio de las
competencias pblicas y habilita para imponer responsabilidades a los particulares , pero a
menos que dichas sanciones las establezca ella misma (artculo 19 N 15 inciso 7) o se est
ante un caso de ejercicio de competencias privadas que pudiesen estar reguladas por una
disposicin constitucional (artculo 19 N 16 inciso 3), las disposiciones constitucionales no
disponen para la libertad de los particulares, otra cosa es que la protejan.

3- Mecanismos o tcnicas del Estado de Derecho

A continuacin se analizarn algunos de los mecanismos o tcnicas del Estado de

Derecho que se encuentran de alguna manera reconocidos en el captulo I.

i- Separacin de poderes

Algunos autores y la prctica comn de derecho constitucional tienden a sealar los

artculos 6 y 7 como bases del principio de separacin de poderes. Sin embargo, ello parece
equivocado, ya que dichas disposiciones nada dicen respecto del cmo se estructuran las
competencias, y perfectamente ellas podran concentrarse en un solo rgano, sin que se
atentara contra el contenido normativo del artculo.
Por lo tanto, y en virtud de lo expuesto, pareciera que a nivel constitucional los
artculos 24, 46 y 76 son las rectoras en trminos de atribuciones segn la formula clsica de
la divisin de poderes.

ii- Reconocimiento y garanta de los derechos individuales

El inciso 2 del artculo 5 establece un deber para los rganos del Estado, en el sentido
que stos deben respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, garantizados por la CPR y los tratados internacionales ratificados y vigentes.
Esta disposicin no expresa una especfica modalidad de reconocimiento y garanta,
sino que solo se limita a expresar que los derechos deben ser respetados y promovidos. Por
lo tanto, ese respeto y promocin debe adecuarse a la forma en que la CPR y los tratados
internacionales han garantizado el derecho respectivo.
Uno de los problemas que acarrea esta disposicin se refiere a la determinacin de la
extensin de este deber respecto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana y que son garantizados por los tratados internacionales ratificados y vigentes. En
otras palabras todo derecho reconocido garantizado en un tratado internacional tiene este
carcter? La respuesta a esta pregunta es relevante, ya que la infraccin a este deber conlleva
la inconstitucionalidad en la actuacin del respectivo rgano del Estado.
No existe una respuesta categrica a esta interrogante. Sin embargo, Aldunate ha
elaborado un mtodo que permite utilizar como parmetro de control de la actividad estatal
dicho precepto. Se trata del denominado test de inclusin, que constituye un estndar que
impide que la referencia a esta disposicin sea simplemente una formalidad que permita al
TC, sin control alguno, levantar su propia agenda valrica, enervante de la actividad
legislativa.
 Este test es un estndar de control estructurado del siguiente modo: a falta de texto
expreso, la afirmacin del TC de que un derecho consagrado en un tratado internacional
constituye un derecho esencial que emana de la naturaleza humana cuya promocin y respeto
establece el artculo 5 inciso 2 debe absolver una carga argumental que demuestre:
- que se trata de un derecho que emana de la naturaleza humana.
- que es esencial, entendiendo por tales aqullos sin los cuales la existencia y
desarrollo individual se desnaturaliza o el individuo pierde su capacidad para
desarrollarse como persona digna.
- que la interpretacin que hace el TC del precepto del tratado es concordante
con la interpretacin que de la misma hace el derecho internacional pblico.

iii- El control del principio de juridicidad en la CPR: en especial, el caso de la nulidad

de derecho pblico

En la CPR es posible encontrar diversos mecanismos tendientes a permitir el

establecimiento de las consecuencias y responsabilidades derivadas de la infraccin al
principio de juridicidad.
Existen dos tipos de control, los subjetivos y los objetivos. Los subjetivos van
dirigidos a establecer las responsabilidades personales de un sujeto por su actuacin que
contraviene el ordenamiento jurdico (art. 6 inciso 3), por ejemplo el caso de la acusacin
constitucional.
Los mecanismos objetivos, por su parte, van dirigidos a establecer en qu medida un
determinado acto va en contra del ordenamiento jurdico, a fin de hacerlo desaparecer de ste
o privarlo de sus efectos. La doctrina ha sealado, respecto de los mecanismos de control
objetivo, que a falta de una sancin especfica, se puede recurrir a la accin de nulidad de
derecho pblico, en que se pide a la autoridad judicial de competencia comn, la declaracin
que un determinado acto de autoridad es nulo si contraviene lo dispuesto en el artculo 7 de
la CPR.
La sancin de nulidad de derecho pblico es definible como aquella sancin jurdica
de invalidez de un acto jurdico pblico por infraccin de los requisitos establecidos por la
CPR. Esta sancin no se aplica si existen sanciones de nulidad especficas para determinadas
infracciones.
La accin de nulidad de derecho pblico fue desarrollada por Eduardo Soto Kloss,
centrndose en la teora de la nulidad de los actos de la Administracin, como una accin
contenciosa administrativa de carcter general. Para este autor, las caractersticas de esta
accin son las siguientes:
- opera ipso iure.
- no se puede sanear o convalidar.
- es imprescriptible.

Es necesario sealar que las caractersticas sealadas han sido morigeradas en la

prctica.

iv- Probidad y publicidad

Constituyen una manifestacin de la idea de que en un sistema autnticamente

constitucional, el ejercicio del poder, de la funcin pblica, se encuentra sometido a ciertos
lmites.

Probidad

Se encuentra consagrado en el inciso primero del artculo 8. Se constitucionaliza a

partir de la reforma constitucional de 2005, sin perjuicio de ello, ya se encontraba presente a
nivel subconstitucional en diversos cuerpos normativos, en virtud de la ley N19.653 del ao
2000:
 - LOCBGAE 18.575 (3, 52-68).
- LOCMUN 18.695 (40-42, 60, 63 y 76).
- LOCGAR 19.175 (24 J, 35, 40 E y 43).
- LOCCON 18.918 (5 A).

La CPR no define que debe entenderse por probidad. A nivel legal, especficamente
en la LOCBGAE (52 inc. 2) y en la LOCCN (5 A inc. 2), se seala que el principio de
probidad consiste en observar una conducta intachable y un desempeo honesto y leal de la
funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular. As tambin lo ha
entendido el TC en la sentencia de la causa rol N 1413 (considerandos 13 y 14).

Critica: La consagracin del deber de probidad para los titulares de las funciones
pblicas slo tiene una funcin simblica. Esta afirmacin se basa en las siguientes
consideraciones:
- No se requera de la reforma constitucional para penalizar o sancionar aquellas
conductas reprochables de los titulares de funciones pblicas, que la ley pudiese
identificar como contrarias a la probidad (ejemplo delitos funcionarios del CP). Es
ms, la CPR no tipifica conducta alguna.
- Por otro lado, teniendo en cuenta que la CPR no tipifica conductas contrarias a la
probidad, distintas de las sealadas en la ley, aquellas que no so objeto de regulacin
jurdica especfica quedan entregadas al mbito de los deberes morales, que no es
funcin de la CPR consagrar. Si se estima que esas conductas no tipificadas, que
constituyen deberes morales, pueden ser sancionadas en virtud de la consagracin
constitucional del principio, se afecta el derecho de los funcionarios (tipicidad).

En consecuencia, el sistema jurdico no gana nada con la consagracin del principio,

ms bien pierde, ya que existe una prdida de la funcin normativa de la CPR.
Deberes especficos vinculados a la probidad: art. 8 incisos 3 y 4.

Publicidad

El inciso segundo del artculo 8 consagra que son pblicos los actos y resoluciones
de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen.
El constituyente establece que corresponder a una ley de qurum calificado
establecer la reserva o secreto. La reserva o secreto procede cuando la publicidad afecte:
- El debido cumplimiento de las funciones del rgano del Estado.
- Los derechos de las personas.
- La seguridad de la Nacin.
- El inters nacional.

La idea de la reforma constitucional fue acotar las posibilidades de excepcin al

principio de publicidad solo a aquellas causales contempladas en el artculo 8, por lo que, la
publicidad es la regla general. Lo anterior, a partir del texto y de la prctica jurisprudencial e
institucional, no ha ido en esa direccin. Comentarios:
- El ltimo criterio habilitante para la reserva o secreto, el inters nacional, devela la
funcin meramente simblica del principio como regla general. La referencia al
inters nacional permite mrgenes extremadamente reducidos de control a un TC,
cuya funcin no lo habilita para sustituir al legislador en la definicin de dicho inters,
definicin de naturaleza eminentemente poltica.
- El TC, en la sentencia de la causa rol N 634, disminuye notablemente la extensin o
fuerza normativa del artculo 8, debido a que entiende que la expresin derechos de
las personas incluye el de inters, ya que estara siendo utilizada en el mismo sentido
amplio del artculo 1.
- En el artculo 21 de la ley N 20.285 (ley de transparencia) se establecen las causales
de secreto o reserva en cuya virtud se puede denegar total o parcialmente el acceso a
 la informacin. Si bien la ley recoge una remisin al artculo 8, la redaccin del
artculo 21 utiliza expresiones que demuestran el carcter no taxativo de cada
categora, quedando abierta la posibilidad de encontrar otros motivos para denegar la
informacin. Las expresiones son particularmente y en especial. El TC, al
conocer de la constitucionalidad del proyecto de ley, no realiz pronunciamiento al
respecto, sealando que no le corresponda hacerlo ya que no se trataba de una materia
de ley orgnica constitucional (conoci va artculo 93 N 1). Solo existi una
mencin de ello, en el voto del Ministro Fernndez (rol 1051).

Vinculado con este tema, se encuentra el derecho de acceso a la informacin pblica:

El TC, reconoci en la sentencia de la causa rol N 634, la existencia de un derecho de acceso
a la informacin pblica. De acuerdo a esta sentencia, este derecho se encuentra reconocido
en la CPR, pero de formas implcita. Las disposiciones que permitiran colegir su existencia
son:
- Clusula de la repblica democrtica del artculo 4.
- La libertad de informacin del artculo 19 N 12.
- El principio general de publicidad del artculo 8.

En sentencias posteriores, el TC ha reafirmado la existencia de este derecho,

realizando, sin embargo, las siguientes precisiones:
- El artculo 8 no consagra el derecho, ste solo es una consagracin genrica de
publicidad (rol N 1990).
- Solo se encuentra consagrado en el artculo 19 N 12 (rol N 1990 y 2153).
- El derecho no tiene un rol operativo en casos de vida privada (rol N 2153).

Crtica: La existencia de esta prctica jurisprudencial, de reconocimiento de derechos

implcitos, implica investir a los rganos jurisdiccionales no slo con una facultad y deber de
tutela respecto a entidades innominadas, sino que, y en el caso de la jurisdiccin
constitucional, dotarla de facultades para alzarse en contra de la actuacin legislativa, sobre
la base de proposiciones iusfundamentales sin respaldo constitucional positivo.

IV- Regulacin de aspectos marginales

1- Reconocimiento de cierto nacionalismo

El art. 2 seala cules son los emblemas nacionales, dejando entregado a la su diseo,
de conformidad al art. 63 N 6. Por ello, resulta extrao que se incluya dicho precepto en el
captulo I.
Sin perjuicio de lo sealado, puede estimarse que la CPR informa en general el
reconocimiento a un cierto grado de nacionalismo, el cual plantea algunos problemas en el
anlisis constitucional, especialmente a partir del artculo 22 de la CPR:
- el inciso 2 se contrapone con lo sealado en el artculo 1 inciso 4, ya que en este
caso el individuo est al servicio del Estado, al menos para honrar el concepto de
patria.
- existe una indeterminacin del significado de la expresin respeto a Chile como
obligacin jurdica.
- la dificultad de la idea expresada en la frase contribuir a preservar los valores
esenciales de la tradicin chilena. es posible que a partir de esta expresin el Estado
pueda imponer una opcin valricas a sus integrantes? En contra de una respuesta
afirmativa, lo preceptuado en los artculos 1 inciso 1 y 19 N 6 inciso 1. Sin
embargo, este trmino se utiliza como elemento del tipo de una conducta sancionable
en la LOCPP (art. 2 inciso 4).

2- Condena al terrorismo
 El art. 9 expresa como Base de la Institucionalidad que el terrorismo es por esencia
contrario a los derechos humanos, cometiendo a una ley de qurum calificado el determinar
cules sern consideradas conductas terroristas, imponiendo consecuencias penales (ver art.
9 i.II. i fine) de rango constitucional, suspensivas del derecho de acceso a cargos pblicos y
restrictivas de la libertad de trabajo en el mbito de la enseanza e informacin, y en este
ltimo mbito de la libertad econmica; y adems, restrictivas del derecho a asociacin.
Todo ello por 15 aos. De la relevancia de estas sanciones se colige la necesidad de establecer
el concepto constitucional de terrorismo que pudiera contener el inciso I del art. 9, ya que de
lo contrario la difusin de los castigos del inciso II podra quedar entregada al legislador
calificado.
Parece ser que el elemento esencial que hace una accin "terrorista" es la intencin
de globalidad de sus efectos, esto es, que se manifiesten sobre la totalidad de un sistema.
Inicialmente, el sistema poltico, hoy, incluso, el sistema econmico. En nuestra
Constitucin, adems, debe tratarse de una accin que pueda estimarse lesionando derechos
humanos -directa o indirectamente-.
Esta hiptesis surge de la constatacin que el terrorismo nace como una forma de
accin poltica, esto es, persigue un efecto sobre el todo del sistema poltico; la accin
delictual aislada, por cruel y violenta que sea, no es terrorismo; ni siquiera el delito cometido
con fines polticos particulares, como podra ser el asesinato de un determinado personero
poltico. Lo que el terrorismo persigue es un dao, dao que debe difundirse en el sistema
ms all de la lesin concreta contenida en su actuar.
En el mbito poltico, persigue una conmocin en los miembros de la sociedad con
una finalidad de propaganda -para poder mover conciencias en pos de su finalidad, cuando
la tiene y declara- y con una finalidad disolvente del orden poltico en la medida en que
introduce el miedo como elemento opuesto a la conciencia de legitimidad, persiguiendo
desvincular a un sector de la sociedad de sus autoridades, al menos en cuanto ineficientes en
proporcionarles un mnimos de seguridad.
Cuando se logra difundir la sensacin de inseguridad y miedo, la accin del Estado,
dentro del marco de un Estado de Derecho, se puede tornar difcil y en casos, imposible: es
aqu donde, difundido el desorden, y disuelto el requisito de existencia de una sociedad
cohesionada, el terrorismo alcanza su objetivo; ya sea en su efecto disolvente de instituciones,
ya sea logrando que, a fn de combatirlo, el Estado abandone el espectro de la legitimidad del
Estado de derecho y se vuelva, a su vez, un factor de inseguridad y terror. Es por esto que el
surgimiento del terrorismo coincide con el de un mnimo desarrollo de las comunicaciones,
y persigue siempre la mxima publicidad; depende un poco del morbo periodstico, poniendo
en problemas a una sociedad democrtica que articula su existencia sobre la libertad de
informacin.
Esta idea del concepto constitucional de terrorismo tiene la ventaja de ser consistente
con las sanciones que se imponen en la Carta a los responsables de delitos de ese tipo, todas
las cuales dicen relacin con las facultades de la persona para ejercer una influencia en la
sociedad: a travs de la enseanza, de la informacin, del liderazgo poltico o social.
Este criterio, sin embargo, debe reconocerse como problemtico a la hora de su
traduccin en tipos penales, ya que radica su concrecin en elementos subjetivos propios.