UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

MALA PRACTICA MEDICA COMO DELITO.

Tesis previa a la obtencin del Ttulo de

ABOGADA

AUTORA: Granizo Chavez Jhenifer Daniela

E-mail: granizoj@fiscalia.gob.ec

TUTOR: Dr. Tinajero Valencia Renan Anibal

Marzo, 2015
Quito
 DEDICATORIA

Dedico mi trabajo realizado a Diosito porque gracias a l siempre me ha ido bien, a mis
padres, mi papa que ha sido un apoyo incondicional desde siempre, le dedico mi esfuerzo,
mi constancia y todos y cada uno de mis logros siempre con amor para mi padre. A mis
hermanos por haber escuchado mis ideas en esta tesis. A mi esposo por ser un apoyo
incondicional y a mi pequeo angelito que es un regalo de Dios.

ii
 AGRADECIMIENTO

Agradezco a mis profesores por toda la ayuda y a mi primo ERNESTO PAZMIO

GRANIZO que ha sido para m un ejemplo a seguir y por toda la ayuda que me da siempre
que le necesito.

iii
 DECLARACIN DE AUTENTICIDAD Y CESIN DE AUTORA INTELECTUAL

Yo, JHENIFER DANIELA GRANIZO CHAVEZ, en calidad de autora de la tesis titulada:

MALA PRACTICA MEDICA COMO DELITO, por medio de la presente autorizo a la
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que me
pertenecen o parte de los que contiene esta obra, con fines estrictamente acadmicos o de
investigacin.

Los derechos que como autora me corresponden, con excepcin de la presente autorizacin,
seguirn vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artculos 5, 6, 8; 19
y dems pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.

Quito D.M., a 24 marzo de 2014

FIRMA
C.I.: 172020518-4

iv
 AUTORIZACION DE LA AUTORIA INTELECTUAL

Yo, JHENIFER DANIELA GRANIZO CHAVEZ,, en calidad de autor de la tesis realizad

sobre MALA PRACTICA MEDICA COMO DELITO por la presente autorizo a la
Universidad Central del Ecuador, hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o
de parte de los que contienen esta obra, con fines estrictamente acadmicos o de
investigacin.

Los derechos que como autor me corresponden, con excepcin de la presente

autorizacin, seguirn vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los
artculos 5, 6,8, 19 y dems pertinentes de la ley de propiedad intelectual y su
Reglamento.

Quito D.M., a 24 marzo de 2014

FIRMA
C.I.: 172020518-4

v
 APROBACIN DEL TUTOR

Quito D.M., a 24 de noviembre de 2014

Seor Doctor Don

Patricio Snchez Padilla
DECANO DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLTICAS Y SOCIALES
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

De mi consideracin:

Expreso a Su Autoridad un atento saludo, desendole al propio tiempo xitos en el

desempeo de sus delicadas e importantes funciones.
En mi calidad de TUTOR del trabajo de investigacin titulado: MALA PRACTICA
MEDICA COMO DELITO, realizado por el postulante seora JHENIFER DANIELA GRANIZO
CHAVEZ, portador de la cdula de ciudadana No. 1720205184, me permito informarle que la misma
rene las condiciones metodolgicas y tcnico-jurdicas establecidas por la Facultad de
Jurisprudencia, Ciencias Polticas y Sociales, por lo que procedo a APROBAR la misma, a fin de
habilitarla para continuar con el proceso de graduacin.

Particular que pongo en su conocimiento para los fines acadmicos, legales y administrativos
pertinentes, reiterndole mis sentimientos de consideracin y estima.

Atentamente,

vi
 APROBACIN DEL TRIBUNAL DE GRADO

Los miembros del Tribunal de Grado aprueban el trabajo de investigacin titulado: MALA
PRACTICA MEDICA, de acuerdo con las disposiciones reglamentarias emitidas por la
Escuela de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Polticas y Sociales de la
Universidad Central del Ecuador para ttulos de pregrado.

MARZO 2015

Para constancia firman:

TRIBUNAL DE GRADO

Firma: ..

Nombre:

Firma: .. Firma: ...

Nombre: Nombre:

vii
 NDICE DE CONTENIDOS

PORTADA. ............................................................................................................................ i
DEDICATORIA .................................................................................................................... ii
AGRADECIMIENTO .......................................................................................................... iii
DECLARACIN DE AUTENTICIDAD Y CESIN DE AUTORA INTELECTUAL ... iv
AUTORIZACION DE LA AUTORIA INTELECTUAL ..................................................... v
APROBACIN DEL TUTOR ............................................................................................. vi
APROBACIN DEL TRIBUNAL DE GRADO ................................................................ vii
NDICE DE CONTENIDOS ............................................................................................. viii
NDICE DE GRAFICOS..................................................................................................... xii
RESUMEN EJECUTIVO .................................................................................................. xiii
ABSTRACT ....................................................................................................................... xiv
INTRODUCCION ................................................................................................................. 1
CAPTULO I ......................................................................................................................... 9
EL PROBLEMA.................................................................................................................... 9
Planteamiento Del Problema ................................................................................................. 9
Formulacin del Problema................................................................................................... 10
Preguntas Directrices ........................................................................................................... 10
Objetivos.............................................................................................................................. 10
General ................................................................................................................................ 10
Especficos ........................................................................................................................... 10
CAPTULO II...................................................................................................................... 11
MARCO TERICO ............................................................................................................ 11
Antecedentes de la Investigacin ........................................................................................ 11
Hiptesis .............................................................................................................................. 30
Caracterizacin de Variables ............................................................................................... 30
Variable Independiente. ....................................................................................................... 30
Variable Dependiente .......................................................................................................... 30
Definicin de trminos bsicos............................................................................................ 31
TTULO I ............................................................................................................................ 33
DERECHO PENAL ............................................................................................................ 33
El delito ............................................................................................................................... 38
Lex artis ............................................................................................................................... 40
viii
Clases de Mala Prctica Mdica .......................................................................................... 42
Origen de la obligacin legal ............................................................................................... 44
Humanismo mdico ............................................................................................................. 45
Responsabilidad del mdico ................................................................................................ 46
Tipos de responsabilidad mdica......................................................................................... 48
Lesin desde un punto de vista clnico ................................................................................ 49
Responsabilidad profesional del mdico ............................................................................. 49
Elementos de responsabilidad penal mdica ....................................................................... 54
Medios probatorios de mala prctica mdica ...................................................................... 55
TTULO II ........................................................................................................................... 61
RELACION MEDICO- PACIENTE .................................................................................. 61
Autonoma y confianza ........................................................................................................ 62
Conceptos bsicos: .............................................................................................................. 63
Responsabilidad moral en medicina: ................................................................................... 63
Caractersticas de la relacin Mdico-Paciente: .................................................................. 64
Modelos de relacin Mdico- Paciente ............................................................................... 67
Tipos de relacion medico-paciente segun el grado de participacin: .................................. 67
Tipos de relacion medico-paciente segun el grado de personalizacin: .............................. 68
Tipos de relacion medico-paciente segun el objetivo de la relacion: .................................. 69
Caracteristicas del contrato de prestacion de servicios entre el medico y el paciente ......... 70
Deberes del mdico ............................................................................................................. 70
Deberes y derechos del paciente .......................................................................................... 72
De la relacin de causalidad ................................................................................................ 73
Teoras que explican la relacin de causalidad: .................................................................. 74
a.- Teora de la Equivalencia de condiciones ...................................................................... 74
b.- Principio de la conditio sine qua non ............................................................................. 75
TTULO III .......................................................................................................................... 76
Dolo y culpa......................................................................................................................... 76
El cdigo penal argentino establece cuatro formas de culpa: .............................................. 81
Nocion de la culpa ............................................................................................................... 82
Las cuatro hipotesis de culpa ............................................................................................... 84
Negligencia. ......................................................................................................................... 85
Imprudencia ......................................................................................................................... 86

ix
Exner.................................................................................................................................... 87
Los sujetos del delito culposo.............................................................................................. 93
Tipologia y tipos delictivos. ................................................................................................ 94
Delito propio y delito culposo ............................................................................................. 95
Fundamento de la responsabilidad en el delito culposo. ..................................................... 97
Teoria de la previsibilidad. .................................................................................................. 97
Elemento psicologico de la previsibilidad. ........................................................................ 100
Teoras que explican la relacin de causalidad: ................................................................ 101
a.- Teora de la Equivalencia de condiciones .................................................................... 101
b.- Principio de la conditio sine qua non ........................................................................... 101
Las profesiones mdicas .................................................................................................... 102
Errores de diagnostico. ...................................................................................................... 107
Errores en recetas. ............................................................................................................ 108
Intolerancia del paciente para los remedios. ...................................................................... 108
Procedimientos subsidiarios de las operaciones quirurgicas. ............................................ 111
Precauciones operatorias y posoperatorias. ....................................................................... 112
Obligacion de hacer conocer el diagnostico. ..................................................................... 114
Ortopedista ........................................................................................................................ 116
Dentista. ............................................................................................................................. 117
Cirugia estetica .................................................................................................................. 117
Farmaceuticos. ................................................................................................................... 117
Concurso de culpa. ............................................................................................................ 118
Rechazo o interrupcion de asistencia mdica .................................................................... 120
Tratamiento medico quirurgico arbitrario. ........................................................................ 121
Aproximacion a la doctrina de la imputacion. ................................................................... 122
La distincion entre objeto y reglas de imputacion. ............................................................ 127
TITULO IV ....................................................................................................................... 128
La imputacion como un juicio ........................................................................................... 128
Contenido del juicio de imputacion. .................................................................................. 129
La imputacio como juicio sobre el hecho. ......................................................................... 131
Carcter del juicio de imputacion ...................................................................................... 133
La imputacion juridica ....................................................................................................... 134
Contenido del juicio de imputacion juridica...................................................................... 135

x
CAPITULO III .................................................................................................................. 139
METODOLOGA.............................................................................................................. 139
Determinacin de los Mtodos Utilizados......................................................................... 139
Diseo de la Investigacin................................................................................................. 140
Poblacin y Muestra .......................................................................................................... 141
Operacionalizacin de las Variables.................................................................................. 142
Tcnicas e instrumentos de la Investigacin ..................................................................... 142
Validez y Confiabilidad de los Instrumentos .................................................................... 144
Tcnicas de Procesamiento y Anlisis de Datos ............................................................... 144
CAPITULO IV .................................................................................................................. 146
ENCUESTA ...................................................................................................................... 146
Mapas. ............................................................................................................................... 148
CONCLUSIONES. ............................................................................................................ 150
RECOMENDACIONES. .................................................................................................. 151
CAPTULO V ................................................................................................................... 152
PROPUESTA .................................................................................................................... 152
Caracterizacin de la Propuesta ......................................................................................... 152
Beneficiarios ...................................................................................................................... 152
Beneficiarios Directo ......................................................................................................... 152
Beneficiarios Indirectos ..................................................................................................... 152
Factibilidad ........................................................................................................................ 152
Factibilidad interna ............................................................................................................ 153
Descripcin de la propuesta............................................................................................... 153
Cronograma de actividades ............................................................................................... 154
Presupuesto. ....................................................................................................................... 155
BIBLIOGRAFA ............................................................................................................... 156

xi
 NDICE DE GRAFICOS

Grafico N 1delitos culposos ............................................................................................... 92

Grafico N 2 Cuadro imputacin y origen ........................................................................ 125

NDICE DE CUADROS

Cuadro N1.-Poblacion...................................................................................................... 141

Cuadro N2.Variable independiente .................................................................................. 142
Cuadro N3 Variable dependiente ..................................................................................... 142

xii
 RESUMEN EJECUTIVO

Mala practica medica como delito

El ser conscientes que este nuevo tipo penal es de suma importancia, tanto para los pacientes
como para los profesionales, nos hace responsables como profesionales del derecho realizar
un anlisis, en nuestro cuerpo legal no se ha tratado a profundidad, este nuevo delito,
omitiendo principios bsicos que se deben tomar en cuenta en la mala prctica mdica,
creyendo que se ha dejado vacos legales muy fuertes, dejando al libre criterio de los jueces
y juezas, por tal razn este con este trabajo se pretende demostrar que existen muchos
elementos los cuales se ha dejado en el aire al momento de tipificar una sancin, sin existir
grados de responsabilidad, sin existir una especificacin adecuada y clara dejando a los
profesionales de la medicina en completa vulneracin y en riesgo su gran labor. Con esta
investigacin nos podremos dar cuenta que el estado no cuenta con la tecnologa, y el
personal capacitado para realizar una investigacin tcnica. Estando convencidos que es
importante este nuevo tipo penal ya que as como existen excelentes mdicos existen
profesionales sin tica y no se puede dejar en indefensin a los pacientes, pero siempre que
sea el legal y debida forma con una norma justa, teniendo siempre en cuenta que los mdicos
no son delincuentes y que este tipo de delitos son Delitos Culposos.

Imputacin
Caso Fortuito
Fuerza mayor
Negligencia
Negligencia
Imprudencia
Impericia
Dolo
Culpa
Garantista

xiii
 ABSTRACT

Medical malpractice as a felony

Being aware that this new penal category is of utter importance for both patients and doctors
makes us, attorneys, responsible for performing an analysis on this superficially treated legal
field. This new felony has been treated omitting basic principles to be considered when it
comes to medical malpractice, producing strong legal voids that leave sentencing to the
criteria of judges. This work seeks to prove that there are many elements that have been
disregarded when typifying proper sanctions, failing to consider levels of responsibility and
failing to provide clear and proper specification, leaving medical doctors vulnerable and at
risk. Furthermore, this research will help us realize that the State does not count with the
technology and personnel to perform a technical investigation. Convinced that this new penal
category is important, there are excellent doctors and unethical doctors and that patients
must be protected, this work seeks a legal and due process with just regulations, always
considering that doctors are not criminals, and that this type of felonies are considered
Deceitful Crimes.

Imputation
Unforeseeable circumstances
Force majeure
Negligence
Recklessness
Inexperience
Intentional misconduct
Guilt
Protectionist

xiv
 INTRODUCCIN

En nuestra Constitucin en su ttulo II, capitulo segundo art. 32 seala: la salud es un

derecho que garantiza el Estado. El Estado garantizara este derecho a travs de polticas,
econmicas sociales culturales, y el acceso permanente oportuno y sin exclusin. La
prestacin de los servicios de salud se regir por los principios de universalidad, equidad
solidaridad, interculturalidad, calidad eficiencia, eficacia, precaucin. Sealando esto
como uno de los principios primordiales con enfoque de gnero y generacional, de la
misma manera establece la responsabilidad por la mala prctica de su profesin, arte u oficio
en especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas Estando
consagrado en nuestra Constitucin este principio tan importante an no tenemos una ley en
nuestro cdigo penal que sancione al profesional por un mal proceder o por no atender
oportunamente, es indignante conocer los casos de mala praxis que han quedado en la
impunidad por no existir un Tipo Penal confundindolo en muchas ocasiones con Lesiones
u Homicidio, tipos penales muy deferentes. As como estoy de acuerdo esta falta de
profesionalismo de be estar sancionada, debe hacerse su tipificacin de una forma
responsable y razonable no como se lo pretende hacer en nuestro nuevo CODIGO Penal
donde se lo toma muy a la ligera, donde no se hace una diferenciacin entre mala prctica,
imprudencia e impericia tres cosas muy diferentes y de diferentes grados de incompetencia,
adems creyendo fervientemente que deben existir grados de responsabilidad tanto para los
Mdicos, Enfermeras/os, Auxiliares y todo el equipo que estara pendientes de un paciente,
cuidando su vida.

Adems tambin creo que no solo deben ser sancionados los mdicos, sino todos los
profesionales que por falta de tica, de conocimiento, de humanidad, de profesionalismo
ocasionan daos irreparables. Como por ejemplo un Ingeniero Agropecuario que cultiva con
qumicos ocasionando diversas enfermedades debe ser sancionado con igual rigurosidad, un
arquitecto que construya una casa con malos cimientos ocasionando su derrumbamiento y
mueran familias debe ser sancionado, un Abogado que por su no actuacin oportuna deje a
una persona en la crcel por ms tiempo del permitido en la ley debe tener una sancin la
libertad es uno de los tesoros ms valiosos que nos regal Dios, sin libertad no existe la vida.

1
 Pero bien en esta ocasin analizaremos la sancin que se le pretende dar a los mdicos
por para ello realizaremos Derecho Comparado posteriormente con ms amplitud, existiendo
legislaciones que regulan estas actuaciones, definiendo a la mala prctica como un acto
lesivo en contra del bien jurdico SALUD.

Nuestra justicia en muchos casos a tratado de sancionar a la mala prctica mdica como un
delito de Homicidio Intencional o como Lesiones siento esto violatorio a un principio bsico
y de gran importancia.

NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE (no hay crimen ni pena sin
una ley previa). Todo delito debe ser sancionado y para ello deben existir penas justas
adecuadas a cada delito siendo analizada cada sancin desde todos sus ngulos y situaciones.
La necesidad de la creacin de un delito especfico es necesaria, ya que se debe proteger al
ser humano en todo sentido, y al no haber una norma especfica, el afectado no tiene una
proteccin judicial, bajo qu delito podra denunciar?, adems que no se le puede dar un
trato similar al mdico que a una persona comn o tratarle como un delincuente peligroso.
Es necesario recordar que el mdico ha sido preparado por muchos aos para que ejerza su
profesin, que ha salvado varias vidas en el transcurso de su vida profesional por tal razn,
se deben ver estas actuaciones con mucha precaucin y determinar por qu razn realizo una
mala prctica mdica.

Creyendo adems que no existen polticas, ni medios y aun peor conocimiento para
sancionar a los mdicos, las crceles en nuestro pas se encuentran en estados de muy baja
calidad, siendo uno de los lugares ms peligrosos, donde creo que no es justo que un mdico
que por un error que muchas veces se sale de sus manos sea recluido en un centro de
REHABILITACION con personas que si son asesinos, que si cometieron delitos atroces
y de gran conmocin social. Los fiscales como dueos de la accin al momento que tiene un
caso de mala prctica mdica no saben cmo actuar, no saben si proceder o no debido a la
falta de informacin que existe a la falta de una ley previa de una especificacin adecuada
sobre este tema, tema que lo digo una vez ms ha sido tomado muy a la ligera por los
asamblestas, mismos que carecen de conocimientos para establecer sanciones.

2
SNTESIS DE LOS CAPTULOS
Captulo I Planteamiento Del Problema
El presente trabajo ser abordado desde un punto de vista Jurdico y Social, mirndolo desde
el lado de los Mdicos como de los ciudadanos y los que han sido afectados por una presunta
Mala Prctica Mdica, ANALIZANDO LOS VACIOS LEGALES que presenta el presente
proyecto de ley, que desde mi punto de vista ha sido tratado como un tema poltico, un tema
que ha sido tomado demasiado a la ligera sin pensar en el perjuicio que se podra causar.

Captulo II.

Antecedentes

Desde la antigedad la prctica de las profesiones sanitarias ha estado sujeta a normas. El

emperador Hammurabi fundador del Imperio Babilnico fundador tambin del Cdigo
Hammurabi lo que ya se diferenciaba lo que hoy se llama responsabilidad Civil y Penal, los
errores no dolosos, ni graves, estaban relacionados con multas o indemnizaciones para los
mdicos. Mientras que ante fallas con resultados graves que hayan puesto en riesgo la vida
de los pacientes o hayan perdido partes importantes del cuerpo el medico poda perder una
o ambas manos con el propsito que no vuelva a operar.

Lo mismo suceda en Egipto y Roma.

Ahora bien en nuestro tiempo son considerados como delitos culposos y para ello exige la
demostracin de:

Impericia: cuando falta la capacidad o habilidad al actuar.

Imprudencia: consiste como una accin temeraria que efecta a pesar de haberse previsto el
resultado.

Negligencia: cuando a pesar de tener el conocimiento de lo que se debe hacer no se aplica y

por lo tanto se produce un dao.

Kant sostuvo que la atencin mdica es un contrato. El sujeto que contrata se obliga, promete
dar hacer o no hacer algo.

3
Ttulo I.

RELACION MEDICO- PACIENTE

Entre los aspectos que se pueden analizar para estudiar la evolucin de la relacin mdico-
paciente en cuanto a la autonoma de ste ltimo, sealaremos los siguientes: La constitucin
de la Medicina como ciencia. La medicina en el pasado ofreca una mayor posibilidad de
eleccin a los enfermos, por la coexistencia de diversos sistemas o teoras mdicas que
fueron perdiendo vigencia a favor de un nico modelo: la Medicina oficial. Al constituirse
la medicina cientfica, ms centrada en la enfermedad y en los medios diagnsticos y
teraputicos, que en el mismo paciente, y expresada en un lenguaje cientfico. Se increment
la distancia del paciente y de sus familias respecto del mdico. El paciente, cada vez saba
menos y confiaba menos en s mismo, mientras que el mdico, por el contrario, cada vez
contaba con ms datos, con mejores medios diagnsticos y teraputicos, por lo que
incrementaba su capacidad de decisin.

Conceptos bsicos:

Por relacin mdico-enfermo se entiende aquella interaccin que se establece entre el

mdico y el paciente con el fin de devolverle a ste la salud, aliviar su padecimiento y
prevenir la enfermedad. Para que el mdico pueda aplicar sus conocimientos tericos y
tcnicos al diagnstico y tratamiento, necesita establecer este dilogo con el enfermo del que
depende en gran parte el xito teraputico.

Ttulo III.

DOLO-CULPA: La teora de la representacin fue sostena principalmente por Von Liszt,

para quien el dolo es el conocimiento de todas las circunstancias de hecho correspondientes
a la definicin legal, que acompaa a la actuacin voluntaria. Esta teora tiene su fundamento
en que el querer es algo nuestro para el derecho, solo cognoscible por medio de la
introspeccin. Sostiene, incluso, que la teora de la voluntad debe recurrir a la suposicin en
base a las circunstancias exteriores, que el hecho fue querido.

Jescheck considera que no se trata de una especie de culpabilidad sino que se trata de un
tipo especial de accin punible que ofrece una estructura propia tanto en el mbito del
injusto como de la culpabilidad. Sostiene que la imprudencia se configura considerando

4
un doble criterio: el primero se basa en el examen del comportamiento que objetivamente
deba realizarse para evitar vulnerar de manera involuntaria en bien jurdico en una concreta
situacin de peligro; y el segundo deber referirse a si el comportamiento se le puede exigir
al autor segn sus caractersticas y capacidades individuales.

DELITOS CULPOSOS CON PREVISION O SIN ELLA.

Es cierto que, para el Cdigo Penal, la previsin solo tiene realce como circunstancia
agravante pero tiene grande importancia, por sealar la zona de transicin de la culpa al dolo,
a travs del llamado dolo de peligro.

LAS CUATRO HIPOTESIS DE CULPA

El art 18 del cdigo Suizo establece comete crimen o delito por culpa el que, por imprudencia
culpable, no ha previsto las consecuencias de sus acciones o no las ha tenido en cuenta. La
imprudencia es culpable sino ha empleado las precauciones a las que estaba obligado, segn
las circunstancias o las condiciones personales

DELITOS OMISIVOS Y COMISIVOS: Toda accin que implique algn esfuerzo, requiere
una resolucin ms decidida una determinacin ms enrgica, que muestre como la volicin
expresa una personalidad determinada. Lo cual equivale a decir que, cuanto mayor sea el
esfuerzo que se debe realizar, cuanto mayores sean los obstculos que deben vencer, tanto
mayor ser la peligrosidad revelada en el delito, y viceversa, esta ser tanto mayor como
menor sea la facilidad para consumarlo.

Ttulo IV.

LA IMPUTACION COMO UN JUICIO

La imputacin se plasma en un juicio. Lo cual significa que exige un acto de afirmacin (o

negacin) de una concreta relacin entre dos conceptos (sujeto y predicado). En concreto:
imputacin (imputatio) en sentido moral es el juicio en virtud del cual alguien es
considerado como artfice (causa libera) de una accin, que a partir de entonces se llama
hecho (factum) y se somete a las leyes. Toda imputacin es el juicio en relacin a ciertas
leyes prcticas, acerca de una accin, en la medida en que esta surge de la libertad de la
persona. En la imputacin est presente, por tanto, una accin libre y una ley.

5
Pero adems por otra parte Kant est pensando, para criticarla, sobre todo en la construccin
de Chr. Wolff de una filosofa prctica universal, que toma en cuenta esos motivos empricos.
La imputacin moral es, en cambio, un juicio, no solo de los hechos del agente, sino sobre
el agente mismo, su artfice entendido por el que imputa como co-sujeto, y adems como
sometido a las leyes de la obligacin: el juicio es ejercicio de la facultad que permite transitar
desde la facultad para conocer, desde los conceptos de la naturaleza, a la esfera del concepto
de la libertad. Se entiende, entonces, que entre las definiciones de la metafsica de las
costumbres, la de persona vaya referida a la de imputacin.

CONTENIDO DEL JUICIO DE IMPUTACION.

En la poca en que se escribe la metafsica de las costumbres, eran conocidos tanto el

significado jurdico-penal del Urheber, como la distincin entre el Urheber fsico y el
intelectual. Feuerbach utilizo en la misma poca la expresin Urheber, precisamente en
materia de autora y participacin. Poco ms adelante propone MITTER MAIER designar al
physis che Urheber como Tater, termino hasta entonces empleado en la doctrina penal.
Con la expresin espaola autor, influencia da sin duda por la latina AUCTOR, se pierden
los matices que posea entonces la expresin alemana Urheber, y mientras que la expresin
Alemana Tater pasa a ser empleada con un sentido negativo, de atribucin de
responsabilidad, la castellana AUTOR, posee un sentido ambivalente, pues designa tanto al
autor del delito, como al de una obra de arte, al de un disparo lesivo, como al de algo heroico.
Por lo dems autor ha pasado a designar, en terminologa penal especializada, la conducta
principal en la comisin del delito, a diferencia de los partcipes accesorios. La expresin
URHEBER resalta el sentido originario del hecho, es decir la libertad del agente como punto
de partida. En efecto WOLFF la emplea en un sentido muy prximo: se habla de causa
libera actionis en la medida en que el hombre obra o deja de obrar libremente. La referencia
se completa al conocer que entiende Wolff por libertad: las acciones del hombre son, por
naturaleza, independientes de la voluntad de cualquier otro, pues al obrar el agente no
depende sino de s mismo.

KANT ha dejado expresado: hechos significa una accin, en la medida en que esta se
somete a leyes de la obligacin, en consecuencia, tambin en la, medida en que se contempla
al sujeto en ella segn la libertad e su arbitrio. Quien acta es contemplado a travs de tal
acto como artfice, y este, junto a la accin misma, puede imputrsele, si
conoca previamente la ley en virtud de la cual recae sobre ellos una obligacin. La
6
coherencia interna del epgrafe en la que ambos pasajes se encuentran lleva a tomar los
trminos empleados con el mismo significado. Hecho, THAT, designa la accin de un sujeto
dotado de libertad de arbitrio en el momento de actuar y por lo tanto como sometida a leyes
de la obligacin. Lo actuado es imputado como hecho si, al actuar, su agente conoca la ley
de la obligacin. La imputacin presupone en la que acta una ley, que es adems empleada
por el que imputa.

CAPITULO III
METODOLOGA
Determinacin de los Mtodos Utilizados
Mtodo Inductivo, Mtodo Deductivo, Mtodo Analtico, Mtodo Descriptivo, Mtodo
Histrico, Mtodo Sinttico, Mtodo Emprico, Mtodo Cientfico

Mtodo Dialctico.

Diseo de la Investigacin
Se aplicara la investigacin Explicativa, Exploratoria, Documental y Bibliogrfica,
las mismas que tienen el propsito realizar un anlisis profundo solo la vialidad de la
aplicacin de esta nueva figura legal, as como los principios constitucionales que se
vulneraran con su aplicacin.
Tcnica de Entrevista.- Ser aplicada a los operadores de justicia, fiscales, jueces,
mdicos y ciudadanos en general, lo que nos permitir obtener informacin directa de
quienes intervienen como partes procesales y que frente la problemtica que puede causar
esta nueva figura legal.
Tcnica de Encuesta.- Mediante la elaboracin de un formulario estandarizado y
compuesto de preguntas cerradas, obtendremos informacin de la poblacin respecto al tema
planteado en el presente proyecto, este cuestionario ser aplicado a la poblacin en general.
Captulo IV.

Desarrollo de la encuesta que ayudara a sacar las conclusiones y recomendaciones, asi

como los mapas y si ubicacin.

Capitulo V.

PROPUESTA

Caracterizacin de la Propuesta

7
Con mi investigacin propongo el anlisis acerca de la indebida aplicacin y/o legislacin,
de la mala prctica mdica, el riesgo que puede ocasionar para los mdicos la aplicacin de
este tipo penal dejndolos sin libertad y poniendo en tela de duda todo el actuar de los
mdicos, creyndoles delincuentes, cuando en muchos casos la responsabilidad no es del
mdico, y muchas veces la responsabilidad la tiene el paciente. As tambin quiero demostrar
con mi tesis que se omitieron temas muy importantes antes de legislar un tema tan
importante, antes de jugar con la libertad de las personas.

4.2.- Recursos Tcnicos

Constitucin de la Repblica del Ecuador
COIP
Doctrina
Derecho Comparado
Jurisprudencia

4.3.- Recursos Materiales

Libros, internet, impresora, copias, papelera, tinta, hojas y todos los suministros
que fuesen necesarios para completar la investigacin.

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 CAPTULO I

EL PROBLEMA

TEMA: RESPONSABILIDAD PENAL EN MALA PRCTICA MDICA

Planteamiento Del Problema

El presente trabajo ser abordado desde un punto de vista Jurdico y Social,

mirndolo desde el lado de los Mdicos como de los ciudadanos y los que han sido afectados
por una presunta Mala Prctica Mdica, ANALIZANDO LOS VACIOS LEGALES que
presenta el presente proyecto de ley, que desde mi punto de vista ha sido tratado como un
tema poltico, un tema que ha sido tomado demasiado a la ligera sin pensar en el perjuicio
que se podra causar.

Siendo un tema tan importante, los legisladores pretenden crear una nueva figura
legal siendo antes necesario capacitar a los administradores de justicia para que sepan cmo
actuar en un caso como estos, ya que no podemos detener a un mdico por presunta mala
prctica esto debe tener un trato diferente a todos los delitos ya que no podemos tratar a los
Mdicos que antes de cometer un error han salvado miles de vidas como a unos delincuentes.

Si bien es cierto la sociedad ha evolucionado y con ella deben evolucionar nuestras

leyes, pero de una manera justa. Recordemos que solo los mdicos no estn a cargo de los
pacientes existe personal auxiliar que en muchas ocasiones estn a cargo de aplicar la
medicina, de desinfectar la zona afectada, en muchas ocasiones estos auxiliares de los
mdicos no actan como deberan actuar son responsables de una mala Prctica pero en la
presente ley no se menciona a estas personas como debera hacerlo.

A ms de esto se debe tener en cuenta todos los tipos de mala prctica como son:
IMPRUDENCIA, IMPERICIA, NEGLIGENCIA, temas que sern tratados a
profundidad ms adelante.

Siendo conscientes que debe existir una normativa legal para esos malos profesionales, pero
sanciones adecuadas a nuestra sociedad y sobre todo diferenciando los tipos de culpa que
existen en este Tipo Penal.

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Formulacin del Problema

Cmo incide los vacos legales contemplados en nuestro Cdigo Integral Penal, al
momento de aplicar la ley?

Preguntas Directrices

Este nuevo tipo penal vulnera el derecho constitucional al trabajo, y a su vez a la

salud digna y sin discriminacin alguna?
Los funcionarios administradores de justicia as como los Fiscales se encuentran
capacitados para actuar frente a un caso de Mala Prctica Mdica?
Es necesaria la creacin de sanciones penales, para sancionar este accionar de los
Mdicos?
El sistema penitenciario en nuestro pas es un medio adecuado para recluir a un
mdico, que NO ES UN DELINCUENTE?
Los ciudadanos podrn mal utilizar esta nueva figura legal, con fines de lucro?

Objetivos

General

Demostrar con mi investigacin que esta nueva figura penal tal como se la plantea es
Inconstitucional, inhumana, dejando as demasiados vacos legales, vacos que pueden ser
mal utilizados.

Especficos

Ubicar y analizar casos de Malas Prcticas Mdicas que han sido tratados bajo el
tipo penal de lesiones;
Analizar, estudiar y profundizar el conocimiento de la legislacin, sus vacos y
problemas en cuanto a este nuevo tipo penal;

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 CAPTULO II

MARCO TERICO

Antecedentes de la Investigacin

Comenzar sealando que sera injusto desconocer que la inmensa mayora de

personas que trabajan en el rea de salud: mdicos, paramdicos, enfermeras, lo hacen con
un especial sentido de responsabilidad, profesionalismo y humanidad.
Y que los que acudimos a que nos brinden su conocimiento somos todos los habitantes del
Ecuador

Antecedentes histricos:

Desde la antigedad, la prctica de las profesiones sanitarias siempre ha estado sujeta

a normas, la responsabilidad fue admitida y prevista en las legislaciones. El emperador
Hammurabi, fundador del Imperio Babilnico, que rein desde 1.728 hasta 1.688 A. C.,
realiz la recopilacin de leyes que hoy se conocen como el Cdigo de Hammurabi. En
este cdigo, grabado sobre un bloque de basalto de 2.25 metros de alto por 1.90 metros de
base y en escritura cuneiforme, encontramos referencias a la responsabilidad mdica.

EL Cdigo de Hammurabi, diferenciaba en ese entonces, lo que hoy llamamos

responsabilidad civil o penal, de manera que los errores no dolosos ni graves estaban
sancionados con multas econmicas o indemnizaciones a los perjudicados por los mdicos,
mientras que ante fallos con resultados graves que hayan puesto en riesgo la vida de las
personas o estas hayan perdido partes importantes de su cuerpo, el medico poda perder una
o ambas manos si era cirujano con el propsito de que no vuelva a operar.

En Egipto, existan colegios secretos y se deba actuar acorde a las reglas y formulas
establecidas por estos, incurriendo en falta sino se observan esas normas.

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 En Roma, la relacin mdico-enfermo, era considerada un arrendamiento de servicios
bajo la forma de contrato consensual.

Alejandro Magno, estableci la pena de crucifixin para el mdico que abandona

libre y voluntariamente un enfermo.

Ya el derecho romano estableca la culpabilidad del mdico aun cuando habiendo

procedido bien, los resultados fuesen negativos debiendo a cierto abandon, lo que podra
considerarse negligente.

En todo los tiempos y en las distintas civilizaciones hubo mdicos que aunque con
distintas metodologas o creencias, debieron responder por sus actos, ya fuese ante el pueblo,
el juez o ante el jefe de la tribu. Y lo que vario a lo largo de los tiempos es el concepto de
culpa-dolo y pena.

Dos procesos desarrollados en Francia en los siglos XIX dndonos las pautas para
orientarnos en la actualidad:

En el primer caso el Dr. Helie (1.895) fue llamado a atender un parto distcico con
presentacin de hombro, al encontrarse el brazo derecho fuera de la vulva, lo amputo sin
intentar ninguna otra maniobra, al presentarse de inmediato el otro brazo procedi de igual
forma a amputarlo. Concluido el parto el padre del recin nacido lo denuncio ante el tribunal
de Domfront, el cual previo dictamen de la Academia de Mdicos, manifest que el mdico
haba actuado imprudentemente y con una precipitacin increble, sin haber intentado
ninguna maniobra obsttrica, ni llamado a otro facultativo en consulta y condenndolo a
pagar una indemnizacin vitalicia al menor.

En el segundo caso, el Dr., Thouret Noroy (1.832) practico una sangra; detenida la
hemorragia, coloco un vendaje, formndose a posteriori una tumoracin dolorosa. El mdico
regreso y dispuso la aplicacin de pomadas locales, pero el paciente empeoro negndose el
profesional a volver a examinarlo. Otro endmico diagnostico aneurisma arteriovenoso con
lesin en la arteria braquial, desencadenada una infeccin gangrenosa, que fue la
determinante para la amputacin del brazo. Iniciada la accin judicial, el tribunal

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sentencio que haba existido, impericia, negligencia grave, falta grosera y olvido de las
reglas elementales y condeno al mdico al pago de una indemnizacin vitalicia. El fallo
fue confirmado por el tribunal de casacin, ante el cual pronuncio el fiscal Dupin su famoso
dictamen:. queda a cargo del juez, en cada caso, determinar cuando alguien debe ser
considerado responsable de un acto cometido en el ejercicio de su profesin para que haya
responsabilidad penal no es necesario buscar si existi intencin; basta que haya habido
negligencia, imprudencia, impericia grosera y por lo tanto, aceptada la Doctrina de Libre
Albedrio, la responsabilidad seria la condicin de la personalidad libre y consciente de
sus actos que, como autor de ellos debe responder de su conducta ante s mismo y ante la
sociedad, bien por haber cometido un acto ilcito o por haberse abstenido de ejecutar lo que
la ley moral, civil y los principios de humanidad ordena cumplir (Royo Vilanova).

El vocablo responsabilidad, deriva del latn respondeo que quiere decir

"responder, y significa la obligacin de responder por nuestros actos.
Entraa la obligacin o deber en que se coloca una persona determinada de resarcir,
indemnizar o satisfacer cualquier prdida, detrimento, perjuicio o dao causado por ella,
por otra persona que de ella depende, o por alguna cosa que le pertenece.

El problema de la responsabilidad, se presenta en todos los rdenes de materias

relativas a la actividad humana: en la moral, en la religin y en el derecho en sus diversas
manifestaciones (derecho pblico, privado, civil, penal, etc.). El hombre como ser en el
mundo es responsable de sus actos y omisiones; siendo la razn de esa responsabilidad:
la libertad de su voluntad y la conciencia de sus hechos.

Al expedirse la Constitucin de la Repblica del Ecuador del ao 2008 se reafirm e

institucionaliz el garantismo como denominador comn para todas las acciones y para con
los ciudadanos as como en materia penal se estableci igual y complementariamente el
Derecho al Trabajo y a la Salud sin discriminacin alguna.

Desde tiempos muy remotos la Mala Prctica Mdica ha sido sancionada determinado su
gravedad desde varios puntos de vista tales como la falta de conocimiento o el acto doloso
de los Mdicos.

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Los reclamos por la mala praxis mdica han crecido alrededor de los ltimos aos en todos
los pases, sealndose entre las causas de esta situacin las siguientes:

El aumento de la actividad de los profesionales de la salud, debiendo pasar muchas

horas haciendo consulta en clnicas, hospitales centros de salud rurales, atendiendo
un sin fin de casos y con frecuencia el emolumento obtenido no le alcanza para
subsistir.
La falta de coincidencias en el diagnstico y tratamiento de las enfermedades se
presenta con habitualidad, ya que la medicina no es una ciencia exacta.
El progreso de la medicina, que permite tratar enfermedades que hace poco eran
incurables.
Los progresos realizados en la tecnologa sanitaria, a lo que hay que aadir el
moderno ejercicio de la medicina en equipo.
El conocimiento cientfico que siempre est en constante evolucin adecundose la
praxis profesional al mismo. (riesgo de desconocer lo nuevo).
La calidad de la relacin profesional/paciente tantas veces deteriorada, es un factor
clave para prevenir los riesgo de esta intolerancia.

Definiremos desde otro punto de vista la mala prctica mdica.

Podemos definir la (lara F., 1986) responsabilidad de los profesionales de la salud,

como la obligacin que tienen estos, de dar cuenta ante la sociedad, por los actos
realizados en su prctica profesional, cuya naturaleza y resultados sean contrarios a sus
deberes, por incumplimiento de los medios y/o cuidados adecuados en la asistencia del
paciente; pudiendo adquirir a veces relevancia jurdica; y que de estos actos pudiera
derivar consecuencias, como ser daos en el cuerpo y en la salud siendo mucho ms
dramticos, causando la muerte en el paciente el mismo que estaba asistido de un mdico.

La responsabilidad de los profesionales de la salud, es una variante de la

responsabilidad general que atae a todas las personas independientemente que ejerzan
o no una profesin; la diferencia existe cuando a travs del ejercicio profesional surge
un elemento objetivo el dao, y que este tenga relacin directa con el accionar
profesional, y que desde el punto de vista legal, se encuentre encuadrado dentro de los
denominados DELITOS CULPOSOS, en los cuales no existe intencionalidad de

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 provocar un dao; este se produce por imprudencia, impericia, negligencia y/o
inobservancia de los deberes a su cargo.

El profesor Nereo Rojas, en la obra Medicina Legal expone con singular claridad
los elementos que hacen a la Responsabilidad Profesional. Deber demostrar su
concurrencia en forma fehaciente, ya que la ausencia de uno de ellos hace decaer toda
ausencia de responsabilidad. Los elementos son:

Autor: es el profesional con diploma y ttulo habilitado, que ejerce la medicina

o ciencia de la salud en las condiciones estipuladas en la ley de su ejercicio
profesional.
Acto profesional: esta instancia es decisiva, porque debe tratarse de una accin
efectuada en su carcter de profesional de la salud cuando exista un/a paciente.
Elementos subjetivos: consiste en la demostracin de la culpa por parte del
profesional. El carcter distintivo de la culpa es la falta de previsin de las
consecuencias del acto, por parte de una persona con capacidad de previsin (el
profesional). El caso contrario sera un accidente excusable.

La culpa exige la demostracin de:

Impericia: cuando falta la capacidad, habilidad, experiencia y conocimiento

de quien emprende una asistencia, un tratamiento particularmente cuando
estos no han sido certificados por alguna institucin reconocida legalmente.
Consiste en la incapacidad tcnica para el ejercicio de determinada profesin
y equivale a la inobservancia de la doctrina francesa; a la malpractice
(negligencia profesional, conducta profesional incorrecta) de los
anglosajones y al kunstfehler de los alemanes. Es necesario mencionar el
concepto de error en medicina, el que puede surgir de simple ignorancia,
en cuyo caso se deben examinar las condiciones que llevaron a su ocurrencia:

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 a) Puede haber ocurrido actuando el profesional apremiado, en alguna circunstancia
para evitar un mal mayor, circunstancia denominada Estado de Necesidad, de la
cual quedara exonerado de responsabilidad.
b) La otra es la ignorancia atrevida (falta general de instruccin o conocimiento),
como puede acontecer, por ejemplo, en el caso de un mdico generalista no calificado
para intervenir en una ciruga ginecolgica, y que movido por un afn puramente
econmico se aventura en una operacin que requiere experiencia y en la que se
produce una lesin en la paciente; en este caso el error cometido no se puede excusar.

Imprudencia: consiste en una accin temeraria que se efecta a pesar de

haberse previsto el resultado adverso que ocasionara el dao en el paciente.
Esto equivale a efectuar un acto sin las debidas precauciones. Es la conducta
opuesta a la que aconsejaran la experiencia y el buen sentido de un
especialista en determinado aspecto de la medicina, para lo cual no se pueden
tomar riesgos.

Todos tenemos en la sociedad un deber de cuidado. En el mbito externo el derecho

se encarga de sealar las pautas dentro de las cuales uno puede moverse libremente,
sealando como limite el derecho del otro. Esa conducta externa debe ser observa
racionalmente y as el derecho castiga el error que produce dao.

El profesional no se compromete a curar, sino a proceder de acuerdo con las reglas

propias de su ciencia. Ante una demanda es natural que el profesional se oponga a las
pretensiones del paciente y quiera exonerarse; puede hacerlo, mediante la prueba de la
diligencia y cuidado o del caso fortuito o fuerza mayor. El paciente es quien debe demostrar
que el dao si fue causado, que la culpa es del profesional, y que existe un nexo de causalidad
entre la culpa de este y el dao sufrido por el paciente. Si el paciente no prueba la
responsabilidad del denunciado, este ser absuelto.

Negligencia: es cuando a pesar de tener el conocimiento de lo que debe

hacerse, no se aplica y por lo tanto se produce un dao. Equivale a descuido
u omisin. Aqu entran en juego un sin nmero de posibilidades entre las que
se incluyen: los registros defectuosos en las historias clnicas,
las actitudes de confianza en la evolucin que llevan a descuidar la

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 observacin continua (pues algunos jueces esperan que el profesional se pase
acompaando al paciente las 24horas del da) ; la entrega de
responsabilidades a personal subalterno sin suficiente preparacin o sin
competencia (ej.: un anestesilogo que encarga a una enfermera de la
recuperacin post anestsica). La negligencia ha sido el medio para
determinar la responsabilidad, generadora frecuente de culpa profesional.

a) Inobservancia de los deberes a su cargo: cuando el profesional, no cumple con las

obligaciones propias del cargo que est ejerciendo en ese momento. Por ejemplo, una
obsttrica de guardia que no controla a sus practicantes o no pasa las novedades de
las pacientes internadas y/o o el trabajo de parto a la guardia siguiente. Si de esta
conducta resultare un dao, la responsabilidad no respondera por imprudencia,
negligencia o impericia, sino por no cumplir con su obligacin de controlar o por no
pasar las novedades a las colegas que la relevaran en su funcin.

Elemento objetivo: consiste en el perjuicio causado al paciente. Este consiste en daos

en el cuerpo, en la salud o en la muerte del paciente, o sea en la produccin de lesiones u
homicidio, ambos de carcter culposo. Esta valoracin es de carcter penal, existiendo otra
de carcter civil, de tipo econmico, por la cual los damnificados podrn solicitar una
reparacin econmica de acuerdo al perjuicio producido.

Relacin causal: para que haya responsabilidad (civil o penal) debe quedar bien
demostrado que el perjuicio (lesiones o muerte) es la consecuencia directa del acto
profesional. La demostracin del vnculo entre el acto profesional y las lesiones o muerte del
paciente, es la condicin imprescindible para que exista responsabilidad. A esta
determinacin se llega a travs de la labor tcnica pericial, realizada por profesionales
idneos designados por el juez a tal efecto.

Cmo puede ser catalogada la responsabilidad profesional?:

En trminos amplios, la responsabilidad profesional puede ser catalogada como:

Personal: cuando solo se debe responder ante la propia conciencia de un

acto inmoral.

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 Profesional: significa, dar cuenta ante organismos encargados de vigilar que
unas normas de conducta se cumplan, por ejemplo, ante los respectivos
colegios profesionales.
Jurdica: responder ante la sociedad en cabeza de sus jueces, por una
trasgresin a la ley; esta responsabilidad puede a su vez ser de tipo civil o
penal.

Tipos de Responsabilidad: los profesionales de la salud en su ejercicio diario, se

encuentran sujetos a una responsabilidad moral o tica por una parte y por otra a una
responsabilidad jurdica.

Responsabilidad tica: el profesional, tiene una responsabilidad ante su propia

conciencia, es una responsabilidad moral, privativa de su conciencia individual, que
tericamente debera ser la ms rigurosa, ya que es el fundamento deontolgico del crdito
profesional. (monografias.com, 2012)

Esta especie de responsabilidad, aparentemente privativa de la conciencia individual,

debe ser concreta. A fin de determinar y precisar las responsabilidades morales, surge la
denominada moral o deontologa, que es el conjunto de normas que deben seguir los
profesionales del sector salud, en el ejercicio de su profesin, en sus relaciones con la
sociedad, con los enfermos con las autoridades y con sus colegas.

As, la tica se define como el conjunto de reglas y principios que rigen la conducta
moral y profesional de los profesionales de la salud.

la tica profesional no es ms que la traduccin de las normas generales de la moral

humana que el profesional de la salud debe aplicar en su profesin.

Es decir, que incurrir en esta especie de responsabilidad, si infringe las reglas que rigen la
conducta moral o profesional.

Esta responsabilidad tica, o tambin denominada comnmente responsabilidad

profesional, consecuencia de la inobservancia de los deberes profesionales, no siempre
genera responsabilidad jurdica; existen diversos preceptos a los cuales el facultativo debe
someterse en el ejercicio de su profesin y cuyo cumplimiento no acarrea sancin positiva.

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 Responsabilidad Jurdica: la conducta del profesional, activa o pasivamente, sea
por accin o por omisin, en su ejercicio, puede responsabilizarlo, bien sea en el campo penal
o civil, o ambos.

Es as como el mismo hecho puede ser juzgado desde un punto de vista penal, para
establecer si configura o no delito, y es su defecto, si merece sancin: prisin, reclusin u
otra.

Responsabilidad Penal: la responsabilidad profesional puede dar a responsabilidad

penal, cuando el hecho incriminado constituye una infraccin voluntaria o imprudente,
tipificada como delito o falta. El profesional, puede ser penalmente responsable de sus actos
en diversas circunstancias:

1.- cuando acta como hombre, con independencia de su condicin profesional, que
en todo caso le puede servir como medio de realizar el delito; existe intencionalidad o
malicia, es decir, dolo, del que surge directamente la condicin de delito; la
responsabilidad en este caso es la de cualquier ciudadano que delinque.

2.- la ley impone al profesional, una serie de obligaciones, penalmente sancionadas

si se omiten, relativas a las condiciones para el ejercicio de la profesin, a la prescripcin de
medicamentos, al libramiento de un certificado falso de enfermedad al aborto a la obligacin
de denuncia, al falso testimonio de los peritos, etc. En todos estos supuestos se dan delitos
cualificados por la condicin profesional de su autor, sin la cual aquellos no existieran.

3.- con todo, la circunstancia jurdica ms habitual en la responsabilidad penal es la

de imprudencia penal.

En el mbito penal la conducta sancionable debe ser tpica o sea que debe estar
configurada en el Cdigo Penal; en estos casos las personas recaen sobre las personas. Por
eso se dice que ese tipo de responsabilidad penal es subjetiva, debindose demostrar la
relacin directa o nexo de causalidad entre el accionar profesional y el dao, sin lo cual no
puede hablarse de delito. Al ser absolutamente profesional, este tipo de responsabilidad es
intransferible y cesa con la muerte del individuo.

Las consecuencias del accionar culposo pueden ser el dao en el cuerpo o en la salud
o la muerte o sea lesiones u homicidio, ambos de carcter culposo. Cabe

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destacar, que una de las sanciones que se impone en caso de comprobarse, en este tipo de
conducta antijurdica es la inhabilitacin. Los artculos del Cdigo Penal, que
respectivamente tratan esta cuestin del homicidio culposo y de las lesiones culposas.
Nuestro ordenamiento legal no provee figuras propias de la llamada mala praxis, se
encuentran en el captulo de delitos contra las personas, siendo los bienes jurdicos
protegidos: la vida, la salud y la integridad corporal.

Un ejemplo de imprudencia (hacer ms de lo debido), sera llevar adelante un acto

sin tener todos los elementos para poder realizar el mismo;

De negligencia (hacer menos de lo debido), sera realizar una operacin mutilante

con diagnstico de cncer tan solo con examen clnico;

Segn (Ferrajoli Luigi, 2005) De impericia (falta o insuficiencia de conocimiento),

equivocarse groseramente en un diagnostico o en un tratamiento mdico.

La inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo es tambin un hecho

negativo que casi siempre es acompaado por una actitud de indiferencia o negacin hacia
las disposiciones, un ejemplo de este supuesto es el caso en el que ya existe jurisprudencia
en la cual una enfermera no advirti que una recin nacida sufriera quemaduras en el interior
de una incubadora, por contacto directo, dicha profesional tena la obligacin de
permanecer continuamente en el sector de recin nacidos patolgicos, el que no deba
abandonar sin que llegara un sustituto

Penalmente: cuando la agresin al bien jurdico protegido (la vida, la salud, la integridad
corporal) se produce por infringir algn deber de cuidado (aunque sea un hecho culposo);
debe existir previamente la prohibicin de determinada conducta, tipificada en el Cdigo
Penal.

Administrativamente: nada tiene que ver con la sancin civil o penal. La pena comprende
desde el apercibimiento hasta la inhabilitacin.

Obligacin de Medios o de Resultados.

Atendindose a la concepcin jurdica y genrica que divide a las obligaciones en

obligaciones de resultados, la obligacin del mdico/profesional de la salud es de
medios y no de resultados, ya que este tiene el compromiso de poner todo el empeo y

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la tcnica al servicio del paciente. Repetidamente la jurisprudencia ha sostenido que el
mdico/profesional de la salud contrae una obligacin de medios, consiste en la aplicacin
de sus saber y de su proceder a favor de la salud del enfermo, excepto en ciruga plstica y
anatoma patolgica, en las que la obligacin es de resultados (esto ltimo es cuestionado y
discutido por muchos autores).

Bajo esta ptica, la relacin profesional/paciente es de carcter contractual, por

cuanto nace del incumplimiento del contrato tcito o cuasi contrato de prestacin de
servicios, aunque el paciente no haya contratado directamente sus servicios o que estos
fueran gratuitos. Es responsable por las consecuencias daosas que deriven de la mala
relacin de esta labor, correspondindole al paciente o a sus familiares, demostrar la culpa
en el acto y el dao que le hubiere provocado ese accionar, pudiendo reclamar a los tribunales
la indemnizacin econmica pertinente para su resarcimiento.

Teora de la Relacin Contractual:

Louis Josserand fue el primer propugnador de la naturaleza contractual de la

responsabilidad mdica. La tendencia que Josserand observaba en la jurisprudencia francesa,
acabo por afirmarse definitivamente despus del famoso fallo que provoco gran inters en la
comunidad Argentina. El fallo declara que: entre el mdico y su cliente se forma un
verdadero contrato que, si no comporta, evidentemente, la obligacin de curar al enfermo,
al menos comprende la de proporcionarle cuidados, conforme a las adquisiciones de la
ciencia.

Planiol y Ripert, se pronuncian aceptando la responsabilidad contractual del

profesional, en los siguientes trminos: el mdico que acepta atender a la curacin de un
enfermo es responsable contractual, si descuida la atencin requerida o si la abandona
durante el tratamiento, sin verse obligado a ello por fuerza mayor o por la actitud el enfermo
mismo.

El contrato es un acto jurdico que genera obligaciones. Segn Kant, el contrato es

una limitacin que la persona impone voluntariamente a su libertad. Es as que, el sujeto que
contrata se obliga, promete dar, hacer o a no hacer algo que, si no fuera por ese convenio, no
tendra como carga.

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 Se ha discutido mucho en el campo de la Jurisprudencia, que tipo de contrato es el
que se establece entre el paciente y el profesional. Entre las teoras que han sido estudiadas,
se incluyen: la del mandato, la de locacin de servicios, la de locacin de obra, la de contrato
innominado y muchas otras, aceptndose que el acto profesional es una forma especial de
contrato denominado de asistencia mdica/asistencia profesional.

Cundo se configura una Mala Praxis?:

Es imprescindible la presencia de los siguientes elementos, los que debern ser

demostrados:
Obligacin preexistente: es el elemento fundamental de la responsabilidad
profesional en los casos, en que la omisin de la prestacin profesional, constituye el
presunto origen del dao o perjuicio, o dicho de otro modo, el dejar de hacer lo que
se tiene obligacin de hacer por un compromiso previo.
La existencia evidente de una falta: entendindose por falta la torpeza, la
imprudencia, la falta de atencin la negligencia o la inobservancia de las reglas del
arte y la tcnica de la profesin. Es lo que los juristas han expresado como:
incumplimiento de la lex artis. se trata de un hecho derivado de una conducta
humana, que puede presentarse por dos vas distintas: la accin y la omisin.

Un peritaje legal acerca de la existencia y gravedad de la falta, debe partir del hecho de
que la prctica profesional se compone de dos elementos: arte y ciencia, pero una y otra
derivan de la experiencia y de los dones naturales del profesional, entre los cuales la
inteligencia ocupa un lugar destacado. Ambos elementos, arte y ciencia, van unidos al
saber, es decir a los conocimientos acumulados en la va profesional.

Se trata de establecer, si el profesional ha cumplido con su obligacin y si ha ejercido

una actividad precisa y concreta para diagnosticar, a travs de las exploraciones clnicas y
pruebas especficas, el estado del paciente y si ha implicado la teraputica necesaria para
curarlo, aliviarlo o rehabilitarlo, o si ello no hubiera sido posible, si ha intentado reducir sus
molestias o dolores.

Es importante recordar, que el profesional de la salud, vinculado por un contrato de

prestacin de servicios, no tiene obligacin de resultados, pero s de medios: los que el
ejercicio profesional exige en cada caso.

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 La existencia evidente de un dao: para que un profesional incurra en
responsabilidad, es necesario que la falta cometida haya ocasionado daos o
perjuicios en la otra persona. Estos perjuicios pueden ser sufridos por:
1. El propio enfermo: estos daos pueden ser: somticos: agravacin complicaciones
o muerte; pecuniarios: gastos, como resultados de haberse alargado la enfermedad,
haber tenido que consultar a otras especialidades o haber tenido que recurrir a otras
terapias; morales: que pueden ser variados.
2. Los deudos del paciente: en este caso los perjuicios son de orden moral y econmico,
como por ejemplo, si se tratase de la muerte de un familiar que adems es sostn de
la familia.

La existencia evidente de la relacin causal entre la falta y el dao:

Para que exista responsabilidad tiene que haber una relacin de causalidad entre la
falta cometida y el perjuicio ocasionado. Solo cuando se demuestre este nexo de unin
podr aceptarse que la falta profesional ha sido el fundamento u origen de aquel dao. Poder
demostrar esta relacin de causalidad ofrece serias dificultades, por lo que es necesaria la
intervencin de peritos especialistas en el tema.

Para poder llevar con xito el peritaje legal, el perito debe alcanzar:

a) Un conocimiento preciso del objeto del peritaje;

b) Un anlisis minucioso de los hechos inciales y de sus consecuencias;
c) El estudio exhaustivo de las intrincaciones eventualmente presentes;
d) Un razonamiento y un mtodo legal riguroso.

El perito tratara de establecer la relacin de causalidad en tres niveles:

a) A nivel de la propia atencin profesional, determinada por los documentos

clnico/asistencial;
b) A nivel de las alegaciones, espontaneas o provocadas por el interrogatorio efectuado
al profesional;
c) A nivel de la comprobacin y estudios personales llevados a cabo por el propio
perito.

Una vez reunidos estos elementos de prueba, el perito deber establecer las correlaciones
existentes, en su caso, entre las lesiones denunciadas y sus propias constataciones. De ello
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deducir la existencia o ausencia de relacin de causalidad alegada, que resuelva de
forma definitiva el problema planteado.

Recordemos nuevamente que para que exista Mala Prctica deben existir tres elementos:

Que exista evidencia de una falta= culpa

Que exista evidencia de dao en el paciente=dao
Cuando falta y dao estn presentes sin que exista determinismo causal entre
ellos, o sea cuando falta el nexo. (lexeticablog, 2014)

Riesgos en las denuncias por Mala Praxis:

Aunque no exista una frmula mgica e infalible para evitar la mala praxis, se hace
necesario aplicar todos los esfuerzos en la creacin de condiciones y mecanismos capaces
de contribuir en la disminucin de estos malos resultados y la prevencin es uno de los
pilares fundamentales para disminuir el origen de denuncias por responsabilidad profesional.

Existen diversos factores claves para disminuir los problemas legales que padecen
los trabajadores de la salud, en su diario ejercicio profesional. Algunos de ellos, no
relacionados directamente con la prctica asistencias en s misma y que son ms difciles de
resolver, los llamados: factores de tipo no asistencias, los que comprenden los generados
por las formas de organizacin en el sistema de prestacin de salud; los medios de
comunicacin; los abogados; la sociedad; el sistema educativo de pre y postgrado; los
avances tecnolgicos; y otros, que si forman parte de la atencin cotidiana y que deberan
ser de ms fcil resolucin, y que son los llamados factores de tipo asistencias, que
comprenden entre otros:

Practicar la profesin fuera de los lmites de competencia; garantizar el buen resultado; no

suscribir el consentimiento informado; no redactar bien las historias clnicas; no archivar
correctamente la documentacin; no mantener buena relacin profesional/paciente, etc.

Factores de Tipo Asistencial:

Generados por las formas de organizacin en el sistema de prestacin de salud:

Escasez de personal y de elementos para trabajar en el sector salud;

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Escaso tiempo para la atencin de los pacientes;

Mala retribucin que obliga a la sobrecarga horaria;

Relacin profesional/paciente despersonalizada;

Congelamiento de cargas o ausencia de ascensos de categora en el sector pblico,

Escasos o nulos concursos pblicos, que podran fomentar la capacitacin

permanente para mantener los cargos que ofreceran posibilidades a los profesionales
capacitados que se encuentran fuera del sistema;

Inferencias por parte de las obras sociales y las prepagas sobre que profesional asiste a los
pacientes, en qu lugar, los estudios que se deben solicitar a los frmacos que se deben
respetar.

Generados por los Medios de Comunicacin:

Incremento en la adquisicin de conocimientos mdicos indiscriminados y distorsionados

por la poblacin general;

Casos puntuales de presunta mala praxis que se exponen en los medios de comunicacin,
generando de crdito social.

Generados por los Abogados:

Actividad de los abogados dirigida en contra de los profesionales en forma indiscriminada

sin analizar los fundamentos de la acusacin.

Generados por la Sociedad:

Los adelantos tcnicos crearon la idea en el paciente que su curacin es un derecho

absoluto, siendo la prctica profesional de resultado infalible;

El estado socioeconmico general que lleva a la interposicin de demandas en forma

indiscriminada con fines meramente lucrativos;

La medicina informtica: los pacientes consultan por internet sobre las patologas y
conductas profesionales.

Generados por el Sistema Educativo de Pre y Postgrado:

25
Insuficiente informacin sobre responsabilidad profesional en el currculo de grado;

Deficiente formacin asistencias, motivada por la prctica masiva de los alumnos que
no permiten el trato personalizado con el paciente;

Dificultad en la actualizacin permanente de conocimientos en el postgrado.

Factores de tipo asistencias:

Prctica Fuera de los Limites de la Competencia:

No se deben llevar a cabo prcticas no contempladas a la legislacin vigente o en las

incumbencias del ttulo profesional.

Garantizar el Buen Resultado:

No se debe prometer al paciente un resultado exitoso;

La promesa de un buen resultado lleva implcita una violacin del deber de informar
adecuadamente.

No Suscribir el Consentimiento Informado:

El consentimiento informado es una declaracin de voluntad efectuada por el

paciente, mediante la cual luego de haber sido debidamente informado, decide prestar su
conformidad.

No Suscribir el Consentimiento Informado:

El consentimiento informado es una declaracin de voluntad efectuada por el

paciente, mediante luego de haber sido debidamente informado, decide prestar su
conformidad;

En l se deber mencionar tanto los beneficios como los riesgos de la prctica

profesional,

El consentimiento deber estar rubricado con las firmas, tanto del paciente como del
profesional, la aclaracin de las firmas y el nmero de documentos.

No Redactar Bien las Historias Clnicas:

26
 La historia clnica, es la constancia escrita de todas las comprobaciones realizadas
por el profesional, desde el inicio de la asistencia hasta el alta,

Asume especial relevancia a la hora de esclarecer controversias en un juicio; por lo

tanto, la informacin registrada en la misma es fundamental;

Debe ser ordenada; completa; coherente y sistemtica, de la historia clnica deber

surgir claramente, cul fue el dao, la atencin brindada al paciente; si pese a una correcta
atencin se produjo el dao (no existe mala praxis); si existieron faltas que determinaron el
dao (prueba de mala praxis);

Puede concesionarse manuscrita, mecanografiada o computarizada; esta ltima es

beneficiosa porque provee mayor legibilidad, confiabilidad y disminuye la cantidad de papel
de los archivos, pero por otro lado como se puede acceder desde cualquier computadora,
aumentara el riesgo de que la informacin llegue a personas no autorizadas;

La historia clnica computarizada es legal, porque no existe ley que indique lo

contrario; su valor probatorio puede ser relativo por la posibilidad de adulteracin.

Abandonar al Paciente:

No es conveniente abandonar al paciente, por lo que la violacin de este deber de

cuidado, no solo le generara sanciones de orden civil, sino tambin de orden tico,
administrativo y penal.

No Mantener una Buena Relacin Profesional/Paciente:

El deterioro de esta relacin es uno de los motivos del incremento de los juicios por
responsabilidad profesional, por lo tanto mantener la relacin profesional/paciente, es un
factor clave para prevenir los riesgos de demandas por la mala praxis;

Es importante acompaar al paciente y a su familia; mantener una actitud calmada y

respetuosa, comprendiendo el dolor e incluso la racionalidad de los familiares; responder
todas las preguntas y evacuar todas las dudas, explicando lo sucedido en todo momento; no
emitir juicios morales que puedan ejercer cierto efecto en los pacientes;

Desconocer los deberes profesionales y los derechos de los pacientes:

Entre nuestros deberes. Obrar sin demora; informar debidamente al paciente, etc.;
27
 Entre los derechos de los pacientes: confidencial de la confirmacin a la libre
eleccin entre las opciones que le presentamos, etc.

No guardar el secreto profesional:

La violacin del secreto profesional est contemplada a administrativos, enfermeros,

farmacuticos, estudios jurdicos, laboratoritos, etc.

No Respetar las Normas de Bioseguridad:

Los agentes de salud que intervinieron en ambientes quirrgicos estn continuamente

sometidos a riesgos, por lo que deben conocer y respetar las normas vigentes.

Conocer la Responsabilidad del Equipo de Salud:

Un equipo de salud es un grupo de especialistas que intervienen en una fase

determinada de la asistencia a un paciente; se conforma e interacta con el que presenta el
servicio. Por ejemplo, en un parto o cesrea, puede intervenir medico obstetra, medico
ayudante, obsttrica, neonatologa, anestesista, instrumentista, enfermera;

El paciente no puede elegir a los dems integrantes del equipo, por lo que el trabajo que
realiza cada miembro del equipo es de incumbencia estricta de sus integrantes, pero debemos
diferenciar claramente los grados de responsabilidad de cada uno de acuerdo a la
responsabilidad que desempea cada uno.

a) Responsabilidad Solidaria: con imputacin solidaria a todos los miembros del

equipo; es la obligacin legal de responder o resarcir un dao provocado por varias
personas, resultando imposible individualizar la responsabilidad. El perjudicado
puede reclamar a cualquiera de ellos una integra reparacin, restndole al que haga
frente a la misma una accin de repeticin contra los dems responsables.
b) Responsabilidad individual: cuando se identifica claramente la responsabilidad de
uno de los miembros del equipo, LOS DEMS INTEGRANTES NO RESPONDEN.

Dado que tanto la medicina como las otras ramas del arte de curar, (bioqumicos,
odontlogos, kinesilogos, obsttricas, enfermeros, etc.) no se tratan de ciencias exactas,
no permiten que se permita, ofrecer resultados; como ya se ha mencionado se

28
trata de un contrato de medios y no de fines; por lo tanto, nadie puede garantizar
resultados, solo la manera en que ser alcanzado el objetivo del acto profesional.

Por esta razn hace algunos aos los reclamos se fundaban en probar la impericia, la
imprudencia o la negligencia, pero la realidad actual nos muestra la existencia de un enorme
nmero de profesionales, en su mayora ineficientemente remunerados, que deben atender
una cantidad pautada de pacientes.

Este tipo de fenmenos que ocurren en obras sociales o convenios mal administrados,
afectan a la calidad de la atencin, afectando la relacin entre el profesional y el paciente o
directamente impiden que se establezca, dando lugar a conflictos que favorecen el inicio de
acciones de responsabilidad profesional.

Ya no se busca probar solamente la impericia, la negligencia o la imprudencia, nuestros

tribunales han considerado que la falta de obtencin del consentimiento del enfermo como
paso previo a la realizacin de un procedimiento, el diagnstico tardo y la falta de
informacin al paciente, podra dar lugar a la responsabilidad del profesional aun cuando
este hubiera actuado diligentemente. Asimismo, las acciones de responsabilidad profesional
crecieron en nmeros y en montos registrndose algunos que superan el milln de dlares.

Todo ello ha trado aparejado, que todos los profesionales de la salud, se desenvuelvan
ya sea en el mbito pblico como privado, deban contratar un seguro de cobertura por
Responsabilidad Profesional.

Las premisas que se deben tener en cuenta al elegir un seguro son:

Alto nivel de profesionalidad en la administracin de riesgos;

Sumas aseguradas acordes a los nuevos montos indemnizatorios reconocidos;
Defensa legal del profesional en todos los mbitos en los que pueda recibir
reclamos;
Costo adecuado al producto y accesibilidad.

29
Hiptesis

La falta de conocimiento de los elementos que deben configurar este nuevo tipo
penal, la falta de pericias establecidas para realizar una investigacin adecuada y as poder
realizar un debido proceso, deja en el vaco legal esta figura poniendo en un grave peligro
tanto a los mdicos afectando su libertad y su trabajo, como a los pacientes que pueden
reclamar justicia y que los administradores de justicia por miedo y por desconocimiento no
se sientan aptos para determinar el cometimiento de este delito, que debe ser tratado con
pinzas y con mucha responsabilidad legal, siendo una creyente aferrada a la verdadera
justicia no es prudente redactar una ley en la que puede apropiarse de la libertad de un
inocente o dejar en estado de indefensin a la vctima de un delito.

Caracterizacin de Variables

Las variables que forman parte de la formulacin del problema y que se tratarn en
el presente plan de tesis son las siguientes:

Variable Independiente.

La incorrecta aplicacin del tipo penal podra ser confundido con otros tipos penales
como: lesiones u homicidio dejndolo al libre criterio del administrador de justicia.

Variable Dependiente

Violacin del principio constitucional de presuncin de inocencia, la libertad

del trabajo.

30
DEFINICIN DE TRMINOS BSICOS

Debido Proceso Legal: Cumplimiento con los requisitos constitucionales en materia

de procedimiento, por ejemplo en cuanto a la posibilidad de defensa y produccin de
pruebas.

Dictamen: Opinin, consejo o juicio que en determinados asuntos debe orse por los
tribunales, corporaciones, autoridades, etc. Tambin se llama as al informe u opinin verbal
o por escrito que expone un letrado, a peticin del cliente, acerca de un problema jurdico o
sometido a su consideracin.

Inocencia: Falta de culpa o equivocada calificacin en tal sentido.

Presuncin: Conjetura. Suposicin. Indicio. Seal. Sospecha. Decisin legal salvo

prueba en contrario. Inferencia legal que no cabe desvirtuar.

Principio: Primer instante del ser, de la existencia, de la vida. Razn, fundamento,

origen. Causa primera.

Procesado: Aquel contra el cual se ha dictado auto de procesamiento (v.) por las
pruebas o indicios existentes o supuestos contra l; y que, como presunto reo, comparecer
ante el juez o tribunal que lo deber absolver, de no declararlo culpable e imponerle la pena
correspondiente.

Proceso: Conjunto de autos y actuaciones. Litigio sometido a conocimiento y

resolucin de un tribunal.

Principio de oportunidad: Para Roxin : El principio de oportunidad es la

contraposicin terica al de legalidad, mediante la que se autoriza al fiscal a optar entre
elevar la accin o abstenerse de hacerlo-archivando el proceso-cuando las investigaciones
llevadas a cabo conduzcan a la conclusin de que el acusado, con gran probabilidad, ha
cometido un delito

Mnima intervencin penal: Carlos Blanco Lozano,el derecho penal no interviene

de cara a la regulacin de todos los comportamientos del hombre en sociedad, sino slo en
orden a evitar los atentados ms graves que se dirijan contra importantes bienes jurdicos

31
 Celeridad: prontitud, rapidez velocidad

Sistema procesal penal: conjunto de normas jurdicas correspondientes al Derecho

Pblico interno, en tanto regulan relaciones entre el Estado y los particulares, destinatarios
de ellas (aunque no en exclusiva), que hacen posible la aplicacin del Derecho Penal
sustantivo a los casos concretos, con el propsito de conservar el orden social.

32
 TTULO I
DERECHO PENAL.
Para poder tratar este tema tan importante y polmico, debemos con antelacin tener
muy claro lo que es, lo que significa y sobre todo la gran importancia y belleza que tiene el
Derecho Penal.

Debemos tener claro que el hombre se expresa a travs de su cuerpo, siempre en el

marco de su fin trascendente y tiene derecho a que sea respetado. l es anterior a la sociedad,
en la crea y por ellos la sociedad no puede privarlo de este derecho, a excepcin de que sea
por la imposicin de una pena proporcionada al delito cometido.

Si bien, todo el derecho penal se basa en la intencin, solo le interesa ella cuando se
produce un hecho material ilcito, puesto que el grado de responsabilidad al grado de
intencin delictuosa con que fue realizado. Pero al derecho penal no le interesa la razn por
la cual no se cometen delitos, si es por virtud o temor a la pena. Adems, el derecho penal
se ocupa solo de las acciones, ya que todo lo que permanece en la esfera del pensamiento le
es ajeno.

La naturaleza ntima del derecho penal es presentarse como la relacin causal entre
el orden jurdico y el delincuente considerado como un hombre libre, y por ello, susceptible
de ser culpable. A este hombre que, voluntaria y libremente eligi contradecir la ley que le
prohiba o impona una conducta ser a quien se lo castigue con una pena.

El derecho penal, por ser una rama del derecho participa de todas sus notas esenciales;
la principal, a nuestro criterio, es la de estar subordinado a la moral. De la posicin moral
que se tenga se derivaran consecuencias diversas en el plano del derecho penal. La nota que
lo diferencia de las dems ramas del derecho, es que para cumplir con su fin de propender al
bien comn, a quien infringe una norma, se le impone una pena, y esta sancin es la ms
grave de todo el ordenamiento jurdico por cuanto importara la privacin de un derecho en
forma proporcionada a la conducta poco valiosa realizada.

Debe tenerse en consideracin que el derecho penal es un mal que trata de evitar la
venganza, la arbitrariedad estatal y la desintegracin social.

En los albores de la humanidad la venganza por el delito era privada o comunitaria,

su lmite era el inters individual o el de unos pocos, ms tarde con la ley del Talin se da

33
una medida y fin a la venganza, se abre el periodo de la pena tasada puesto que la proporcin
del castigo la daba la materialidad de la ofensa as por ejemplo el xodo 21,23- 25 Pagara
vida por vida, y en general se pagara ojo por ojo y diente por diente, mano por mano, pie
por pie, quemadura por quemadura. Otro limite objetivo a la venganza la constituyo la
composicin; se trataba de una indemnizacin que el ofensor estaba obligado a aceptar y a
renunciar a su venganza.

Durante esa primera poca tambin exista confusin entre pecado y delito entre el castigo
humano y divino.

Con GROCIO se proclama la autonoma del derecho natural la necesidad de declarar

al derecho penal como derecho pblico. Contemporneamente HOBBES, SPINOZA Y
LOCKE demuestran que el fin de la pena no puede ser otro que la correccin o eliminacin
de los delincuentes y la eliminacin de los individuos proclives, a la mala conducta; dejando
de lado el concepto retribucionista de la pena como mandato divino.

Ms tarde el Marqus de Beccaria en su obra de los delitos y de las penas, sostuvo

que el fundamento de la justicia penal es la utilidad comn, pero dicho fundamento debe ser
limitado y completado por la ley moral, y el derecho penal debe ser el ltimo recurso para
evitar el delito, debe entrar en juego cuando todos los dems fracasaron; su funcin ser la
de defender a la sociedad, y la funcin de las penas la prevencin general y especial.

La filosofa penal liberal se concreta en el pensamiento liberal de Beccaria en una

frmula jurdica que resultaba del contrato social de Rousseau: segn (Eugenio Raul
Zaffaroni) el principio de legalidad de los delitos y de las penas: nadie podr ser castigado
por hechos que no hayan sido anteriormente previstos por una ley, y a nadie podr serle
impuesta una pena que no est previamente establecida en la ley.

JEREMIAS BENTHAM, en el siglo XVIII estimo primordial el fin utilitario de la pena,

los beneficios predicados del castigo de una determinada persona acusada de un delito y la
privacin de su libertad se consideran superiores a los costos impuestos al condenado preso
y a su familia.

34
 Los fines de la pena considerados en esta posicin como beneficiosos, sern la
prevencin general, la prevencin especial, la rehabilitacin y el aislamiento de los
delincuentes denominado genricamente proteccin social.

Para quienes el derecho penal representa la realizacin de un ideal de justicia, su

funcin ser metafsica y estar al servicio del valor justicia. Era el postulado de la Escuela
Clsica, propona el mtodo deductivo-caracterstico de toda ciencia normativa, la
imputabilidad se basaba en el libre albedrio y la culpabilidad moral, el delito es un ente
jurdico; y la pena es un mal que se aplica como medio de tutela jurdica.

Para una de las teoras de la Escuela Clsica- la Teora Absoluta-la imposicin de

una pena ser legtima en la medida en que importe la retribucin por una lesin contra el
orden jurdico cometido libremente y por tanto culpablemente, ello, porque constituye un
abuso de libertad.

Francisco Carrra, fue el exponente ms representativo de la Escuela Clsica y en su

programa elaboro la explicacin doctrinaria del derecho penal liberal. Sostuvo que: el
derecho penal es protector de la libertad humana, tanto interna como externa.

EL DERECHO PENAL de nuestros das corresponde a la idea codificadora

imperante en la poca de la Revolucin Francesa; es herencia del iluminismo y de la
ilustracin. Durante y un tiempo y hasta comienzos del siglo XIX sola denominarse al
derecho penal, indistintamente como Derecho criminal o ley criminal, esta fue la etapa
caracterstica del idealismo alemn, en la moralidad y la penalidad con la ley del Talin
constituan la medida de la legitimidad de la pena.

Para KANT el hombre es un fin en s mismo que no puede ser utilizado en beneficio
de la sociedad, la ley penal constitua un imperativo categrico al igual que la moral, tanto
el cmo HEGEL trataban al delito dentro del sistema de la moral. El fundamento tico del
idealismo alemn y la importancia que le dieron a la libertad del hombre fueron las bases
para que la idea de culpabilidad sea la preponderante en la poca, a partir de ese momento
se le comienza a dar relevancia al elemento interno del comportamiento. La medida de la
pena podra ser, como lo sostena KANT- el carcter reprochable del autor o el carcter
reprochable del hecho cometido.

35
 La retribucin, junto a su idea de fin preventivo general de la pena propona la
utilizacin de un individuo como un instrumento de fines a l trascendentes, circunstancia
que hoy se vera como contraria a la dignidad humana. Maurach sostiene que precisamente
la calidad de la pena retributiva estriba en su carcter absoluto desligado de todo fin, tal
como se manifiesta en la exigencia de Kant de que se imponga al ltimo asesino su pena aun
cuando parezca con el toda la sociedad humana; la pena era para l un imperativo moral y
de justicia, era una exigencia incondicionada de la justicia, ajena a toda utilizacin utilitaria
ajena a la proteccin de la sociedad y otras.

HEGEL sostuvo como fundamentacin de la pena la necesidad de restablecer la

vigencia de la voluntad general representada por el orden jurdico, que resulta negada por
la voluntad del delincuente, de este modo se aplica el mtodo dialectico hegeliano: la
voluntad general (orden jurdico) es la tesis, la negacin de la misma por el delito es la
anttesis, y la negacin de esa negacin ser la sntesis, que tendr lugar mediante el castigo
al delito. No reconoce a diferencia de Kant la medida de la pena en el mal cometido y
sustituye esa idea por la de equivalencia del delito y pena.

La iglesia tambin ha sostenido la tesis retribucioncita, y as lo expreso Pio XII: Pero

el juez supremo, en su juicio final aplica nicamente el principio de la retribucin. Este ha
de poseer, pues, un valor que no cabe desconocer.

La importancia de esta doctrina es la proporcin que establece entre el hecho y la

magnitud de la culpabilidad, a efectos de determinar la pena a imponer.

De otro lado, la Escuela Positiva con su fundamento en la Filosofa Positivista de

Comte y su base biolgica evolucionista, postulaba como adecuado para el derecho penal, el
mtodo experimental o inductivo-deductivo, ya que el delincuente es un hombre y hay que
estudiarlo tanto a l cmo al delito-considerado producto de factores diversos-; as se
estudiaban los casos particulares para extraer sus propios principios y de estos principios
servan para interpretar casos futuros. En la medida en que negaba el libre albedrio, la
responsabilidad por el delito estaba basada en el hecho objetivo de vivir en sociedad; el delito
no es un ente jurdico, sino un fenmeno natural y social; y la pena por tanto constituye un
medio de defensa social.

El derecho establece en sus normas aquellos deberes que el hombre debe cumplir
para convivir en paz. Las normas jurdicas constan en dos partes, una en la que se enuncia
36
el derecho o la prohibicin, y la otra que establece lo que ocurrir en caso de que se contrari
el derecho (en esto se diferencia fundamentalmente de las normas morales que solo impone
el deber ser o la prohibicin.

ROXIN nos dice que el fin del derecho penal en nuestros das tiene que servir a la
proteccin subsidiaria de bienes jurdicos y con ellos al libre desarrollo del individuo, as
como al mantenimiento de un orden social basado en este principio, entonces, mediante
este cometido solo se determina, de momento, que conducta puede conminar con el estado.

De esta forma el fin del derecho penal tendr intima conexin con la teora de la pena
y para ella propone una posicin dialctica de la pena segn el momento de que se hable. En
el momento de la amenaza, el fin de la pena es el de la prevencin general; en el de la
determinacin de la pena, los fines preventivos son limitados por la medida de la gravedad
de la culpabilidad, y en el momento de la ejecucin, adquieren preponderancia los fines
socializadores.

En la actualidad se sostiene que la funcin de la pena es la prevencin general

positiva; la afirmacin y aseguramiento, de las normas fundamentales, la tarea del
derecho penal es el mantenimiento de la norma, como modelo orientador del contacto
social, y el contenido de la pena por tanto, es el rechazo de la desautorizacin de la norma,
llevado a cabo a costa de quien la ha quebrantado. La funcin de la pena ser ratificar las
normas que han sido vulneradas y de ese modo, reforzar la confianza general en ella; en
palabras de Jakobs prevencin general mediante el ejercicio del reconocimiento de la
norma, ahora. Bien la norma, en esta concepcin ser la expresin, a modo de orden o
imperativo-de expectativas sociales determinadas. La funcin de derecho penal ser
mantener un equilibrio en el sistema social amenazando con un castigo la lesin del mismo,
y si esa amenaza no resulta suficiente para motivarse en la norma, entrara en funcionamiento
el castigo. Esta postura tiene su raz sociolgica en el funcionalismo sistmico.

Otro autor de nuestro tiempo el estadounidense George Fletcher, sostiene que el

derecho penal es una de las vas a travs de las cuales se pueden proteger los intereses
sociales. Una adecuada delimitacin del concepto de pena debe tener en cuenta, por tanto,
la metafsica tradicional de la retribucin, y que de algn modo la pena debe ser la respuesta
que niega el delito cometido.

37
 Actualmente, la situacin que se observa es la de un derecho penal expansivo frente
a un sistema penal en retroceso, que se traduce en las posturas retribucionista, abolicionistas,
re socializadora y garantista.

EL DELITO

El concepto del delito depender del que se tenga del derecho penal, y de cual se crea
es su funcin.

Una definicin de delito ser necesaria en la medida en que deben conocerse las
caractersticas que debe tener una accin para que sea sancionada con una pena.

Para Carrara ser un hecho que tiene origen en las pasiones humanas; y un ente
jurdico que se origina en la sociedad y que solo tendr explicacin en el campo del derecho.
Lo defini como la la infraccin de la ley del Estado promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo,
moralmente imputable y polticamente daoso.

Haciendo un anlisis de esta definicin, se advierte en ella que el delito constituye

una contradiccin entre un hecho y el derecho. En ella se expresa el principio de legalidad,
por cuanto se habla de una accin que constituye una violacin a una ley previa. Respecto
de esa ley debe ser el Estado -nico titular del ius puniendi- quien la promulga y debe ser el
Estado quien reprima a los que la contradicen. El fin de esas leyes debe ser la proteccin del
bien comn.

La infraccin que se castiga ser el resultado de una accin humana, puesto que
como se dijo- lo que permanece en la esfera interna del individuo no es competencia del
derecho; y el hombre es el nico sujeto de derecho. La accin humana podr ser positiva o
negativa en la medida en que la ley prohba o mande hacer algo, sern delito, en su caso las
acciones o las inacciones. el hombre est sometido a las leyes criminales en virtud de su
naturaleza moral; en consecuencia nadie puede ser polticamente responsable de un acto del
cual no sea responsable de la imputabilidad poltica, finalmente cuando se hace referencia a
que la infraccin debe ser polticamente daosa.

Por otra parte, hay quienes entienden al delito como la accin contraria a un
determinado bien jurdico, la teora de los bienes jurdicos fue desarrollada por VON
LISZT, quien los considero como intereses jurdicamente protegidos. Sostuvo que los
38
bienes jurdicos son intereses vitales, intereses del individuo de la comunidad: los intereses
no la crea el ordenamiento jurdico sino la vida; pero la proteccin jurdica eleva el inters
vital a bien jurdico. Sin embargo. Esta concepcin no significa ningn avance en la tarea de
separar el derecho de la moral, puesto que los intereses vitales surgen de la sociedad, y ellos
tienen estrecha vinculacin con la tica.

En otro lado hay quienes hacen una diferenciacin, en el marco de la concepcin del
delito, de derecho penal del acto y del autor. El primero hace hincapi en el hecho jurdico;
y el segundo en la actividad del autor que resultara de un sentimiento jurdico depravado,
siendo primordial la rehabilitacin del sujeto.

Hay quienes consideran al delito como un injusto, pero el delito se distinguir del
injusto civil y del derecho pblico cualitativa y cuantitativamente, puesto que se trata de
contrariedades al derecho que eximen ser sancionados de una manera ms grave. El delito
debe encerrar un mayor contenido de injusto y de la culpabilidad: el delito es un injusto
merecedor de pena.
El hecho antijurdico se presentara como un desvalor de accin por la gravedad de
la conducta del autor-, como un desvalor de resultado, por la grave lesin o puesta en peligro
del objeto de accin- y como un desvalor de actitud interna del autor- manifestacin del
menosprecio que siente a valores fundamentales de la convivencia social. (Ferrajoli Luigi,
2005)

Por su parte ROXIN con su modelo funcionalista- entendido como unidad sistemtica
entre la poltica criminal y el derecho penal, considera que los elementos del delito deben
estar en armona con los fines poltico criminal.

Finalmente, en esta apretada sntesis de las concepciones del delito a travs de la

evolucin de derecho penal, corresponde sealar que para Jakobs quien presenta un modelo
funcionalista de acuerdo con la teora de los sistemas -, el derecho penal es un subsistema en
que la teora del delito aparece como teora de la prevencin general positiva. Para l, la pena
tiene como fin el mantenimiento estabilizado de las expectativas sociales de los ciudadanos.
estas expectativas son el fundamento de las normas, o sea de los modelos de conducta
orientadores del contacto social y el delito, en ese contexto, es la infraccin a la norma.

39
 LEX ARTIS

Daniel Giraldo Lano La expresin lex artis literalmente, ley del arte, ley
artesanal o regla de la regla de actuacin de la que se trate se ha venido empleando de
siempre, como afirma Martnez Calcerrada, para referirse a un cierto sentido de apreciacin
sobre si la tarea ejecutada por un profesional es o no correcta o se ajusta o no a lo que debe
hacerse.

De forma que si la actuacin se adecua a las reglas tcnicas pertinentes se habla de

un buen profesional, un buen tcnico, un buen artesano, y de una buena praxis en el
ejercicio de una profesin. Suele aplicarse el principio de la lex artis a las profesiones que
precisan de una tcnica operativa y que plasman en la prctica unos resultados empricos.
Entre ellas destaca, por supuesto, la profesin mdica, toda vez que la medicina es concebida
como una ciencia experimental.

La diversidad de situaciones y circunstancias concurrentes en la actividad mdica ha

generado una multiplicidad de reglas tcnicas en el ejercicio de la profesin, hasta el punto
de que se ha hablado de que para cada acto, una ley.

Las singularidades y particularidades de cada supuesto influyen, pues, de manera

decisiva en la determinacin de la regla tcnica aplicable al caso. De ah que la doctrina y la
jurisprudencia hablen de lex artis ad-hoc como mdulo rector o principio director de la
actividad mdica.

A este respecto, Martnez Calcerrada ha definido la lex artis ad hoc como el criterio
valorativo de la correccin del concreto acto mdico ejecutado por el profesional de la
medicina que tiene en cuenta las especiales caractersticas de su autor, de la profesin, de la
complejidad y trascendencia vital del acto, y en su caso, de la influencia de otros factores
endgenos estado e intervencin del enfermo, de sus familiares o de la misma organizacin
sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la tcnica normal requerida.

Este concepto ha sido acogido en diferentes sentencias de la Sala 1 del TS con

motivo de reclamaciones fundamentadas en supuestos de culpa 7 de febrero y 29 de junio de
1990, 11 de marzo de 1991 y 23 de marzo de1993). La doctrina discute si el concepto

40
de lex artis es aplicable a toda la actividad mdica (exploracin, diagnosis, pronstico,
indicacin y tratamiento) o si slo ha de operar estricto sensu en algunos apartados del
ejercicio de la profesin. Ello deriva, obviamente, en una concepcin ms amplia o ms
restringida del concepto y de su aplicacin prctica.

Sobre este extremo, Romeo Casabona, apoyndose en la doctrina alemana, afirma

que la indicacin mdica y la lex artis son dos conceptos que se hallan estrictamente
vinculados, pero esencialmente distintos.

La indicacin teraputica consiste, fundamentalmente, en una tarea de valoracin, de

ponderacin de los beneficios y riesgos objetivamente previsibles para la salud del paciente,
que puede entraar la aplicacin de una u otra medida teraputica; mientras que en la lex
artis se trata de, una vez emitido ese juicio, aplicar adecuada y correctamente por parte del
facultativo el tratamiento indicado.

La indicacin responde al s del tratamiento, a si debe aplicarse esta u otra medida;

mientras que la lex artis se refiere al cmo del tratamiento, al procedimiento o mtodo que
se ha de seguir. La realizacin de una intervencin se ajustar a la tcnica correcta y ser
conforme, por tanto, a la lex artis cuando no sea contraria a la tcnica establecida por la
indicacin ni al cuidado debido.

La jurisprudencia, sin embargo, opera con el principio rector de la lex artis en los
diferentes actos mdicos y no restringe, por tanto, su aplicacin a la ejecucin del tratamiento
mdico (clnico o quirrgico). Y as, acude a la lex artis para enjuiciar la correccin de actos
de exploracin mdica (SSTS 27 de mayo de 1988 y 5 de julio de 1989; Sala 2), actos de
diagnstico (25 de noviembre de 1980, 17 de julio de 1982, 20 de diciembre de 1990; Sala
2) y actos de tratamiento propiamente dichos (SSTS de 20 de febrero de 1991 y 4 de
septiembre de 1991; Sala 2).

Si la lex artis significa el modo de hacer las cosas bien, la malpraxis sera no cumplir
adecuadamente, salvo justificacin razonada, con las reglas y preceptos destinados a este fin.
Es decir, malpraxis puede significar no seguir la lex artis.

El Profesor J. Jornetn se expresa as: Desde el punto de vista jurdico se entiende

que ha existido negligencia profesional, y por lo tanto deben pedirse responsabilidades,

41
cuando el acto mdico ha sido realizado bajo el concepto de malpraxis. Este trmino se
refiere a aquellas circunstancias en las que los resultados del tratamiento han originado un
perjuicio al enfermo, siempre y cuando estos resultados sean diferentes de los que hubieran
conseguido la mayora de profesionales en las mismas circunstancias.

La malpraxis implica una ruptura con las reglas del juego, un apartarse del camino
del buen hacer, una desviacin o vicia miento del acto mdico al referirnos a malpraxis
mdica en particular.

Es muy frecuente que los juzgados de instruccin cuando remiten expedientes a los
mdicos forenses en relacin con denuncias por imprudencias mdicas solicitan informacin
en cuanto a si de las actuaciones profesionales pueden desprenderse que hubo malpraxis.

Queda as la malpraxis como un concepto entre el derecho y la medicina. Cuando el

mdico informante se pronuncia sobre una malpraxis est originando que el instructor o
juzgador comience a buscar la posible figura penal y sus matizaciones. No puede, sin
embargo, admitirse que malpraxis sea sinnimo de falta o delito, aunque para darse stos s
se requiera, salvo excepciones, una malpraxis.

Clases de Mala Prctica Mdica.

Imagen N 1. Mala prctica medica

Fuente: phoenixinjury.daveabels.com

Como hemos explicado anterior mente en algunas ocasiones la salud del paciente se
pone en entredicho por una mala actitud del profesional sanitario o el propio sistema de
salud, lo que puede producir una negligencia mdica.

42
 A continuacin vamos a destacar algunas negligencias mdicas ms comunes. Hemos
realizado una recopilacin de las que consideremos que son las negligencias mdicas ms
importantes:

1. Impericia. El escaso conocimiento o habilidad del mdico para interpretar los

sntomas y signos del paciente, realizar un diagnstico o escasa formacin para
realizar alguna intervencin diagnstica o teraputica.
2. Imprudencia. Es la confianza excesiva del mdico en la banalidad del cuadro clnico
del paciente, o en la percepcin de que las complicaciones importantes no pueden
ocurrir; y por lo tanto no tomar medidas para prevenirlas.

Mala prescripcin de medicamentos. Cuando un paciente presenta una enfermedad y

se le prescribe algo que no est indicado para sta o directamente contraindicado por la
situacin clnica del paciente, pudiendo tener consecuencias fatales. (medico legal, 2001)

Dr. Giovanni Valencia Pinzn Jefe Departamento Jurdico Scare)

3. Omisin de informacin al paciente. No Informar adecuadamente sobre el

procedimiento, los riesgos ni las alternativas de una intervencin, que pueda tener
secuelas o sea de alto riesgo antes de ella. El paciente siempre debe conocer y aceptar
todo el riesgo que corre para poder decidir.
4. Errores en intervenciones quirrgicas. Muchas veces en las intervenciones
quirrgicas se producen errores, bien por circunstancias ajenas al mdico, o bien por
un puro error humano.
5. La tardanza en realizar un diagnstico. Si los profesionales sanitarios tardan
mucho en diagnosticar una enfermedad, se puede perder un tiempo vital para realizar
el tratamiento adecuado y por lo tanto, afectar la supervivencia del paciente.
6. No proveer los medios tcnicos y/o humanos para el diagnstico y tratamiento
de los pacientes. Ejemplo de esto es cuando una persona presenta un infarto, llama
a la ambulancia y esta no llega nunca o le envan una simple unidad de traslado, pero
no una UVI mvil.

Elementos determinantes para Pretender acusar a un mdico de mala prctica medica

43
ORIGEN DE LA OBLIGACIN LEGAL

Quienes se ven involucrados como agentes de la mala praxis mdica - Primera

aproximacin a la mala praxis desde las perspectivas del Derecho Civil y del Derecho
Penal:

a.- Origen de la obligacin legal: Desde el momento que un agente de la salud,

acepta el ingreso de un paciente a un establecimiento pblico o privado o bien desde que
comienza en la atencin de un paciente, nace un contrato de cumplimiento obligatorio
y con dicho contrato se originan los derechos y obligaciones de las partes. El derecho del
paciente a recibir la atencin debida y la condigna obligacin de los profesionales de la salud
a prestrsela. A su vez nace el derecho de los profesionales a percibir una retribucin por sus
servicios y la obligacin del paciente o del Hospital o del Sanatorio o de la empresa de
Medicina Prepaga a satisfacer dichos honorarios o retribucin mensual convenida.

b.- Agentes de la salud involucrados: La doctrina emanada de los fallos judiciales

engloba solidariamente, como agentes de la mala praxis, a todos los profesionales de la salud
desde Instituciones Mdicas y mdicos hasta enfermeras y auxiliares, que hayan participado
en la atencin del paciente daado, discernindose tan solo la gravedad de la pena o sancin
econmica, de acuerdo al grado de participacin que los agentes de la salud intervinientes
en el tratamiento, puedan haber tenido en la efectiva produccin del dao.

El concepto Solidaridad implica, que todos y cada uno de los agentes intervinientes,
son individualmente responsables, por la totalidad del dao ocasionado, siendo facultad del
Juez, de acuerdo a la prueba que se produzca en el juicio, atribuir o exceptuar a cada uno de
los agentes de la salud intervinientes, de un mayor o menor grado o porcentual de
responsabilidad en el hecho daoso.

Esto es vlido tanto en materia Penal como Civil, pero mientras las Instituciones
Hospitalarias o los Sanatorios responden con su patrimonio para afrontar la indemnizacin
dineraria en la condena Civil, no tienen en cambio una sancin Penal que les alcance, habida
cuenta que son Personas Jurdicas de existencia ideal no fsica.

La responsabilidad y la condigna solidaridad en la misma, abarca tanto la accin

como la omisin daosa.

44
HUMANISMO MDICO

Durante los ltimos 50 aos, gran parte de los profesionales de la medicina,

progresivamente han perdido la imagen humanista que los identific con el modelo
hipocrtico durante milenios, para ser considerados como simples tcnicos, vidos de
reconocimiento econmico y profesional, adheridos al modelo racional cientificista y
divorciado de la sensibilidad humana, consustancial al ejercicio de la medicina clsica 3,
cuyo humanismo sustentaron para la posteridad mdica los ms calificados cultores del
pensamiento ecumnico, tales corno Hipcrates, Aristteles, Platn o Gracin. Ellos
aportaron los conceptos esenciales que definen la espiritualidad humana. (terragnijurista,
2014)

Asimismo, humanistas y personalidades paradigmticas como Honorio Delgado,

entre otros, han enfatizado con esclarecida sapiencia que la esencia del humanismo es el
amor

al prjimo, razn de ser del acto mdico a travs de los tiempos "En la esperanza de
que su lectura despierte dormidas inquietudes ", se escribe este ensayo con el propsito de
contribuir a re encender la antorcha del humanismo activo en el gremio mdico nacional,
cuya entraa espiritual nunca debe dejar de nutrirse de las fuentes del saber hipocrtico.

El ejercicio de la medicina moderna adolece actualmente de un proceso de

deshumanizacin en la sociedad globalizada; principalmente, en las sociedades desarrolladas
en las cuales prevalecen los estilos de vida materialista, el hedonismo, el vaco espiritual y
la cultura de la banalidad.

En este contexto, la salud ha sido convertida en una costosa mercanca por un

mercado perverso que ha hecho de la codicia lucrativa su leitmotiv. Por su lado, la gran
mayora de mdicos se han adherido acrticamente a la tecnologa de punta y han abandonado
su esencia humanista, en desmedro de su identidad profesional. El costo de esta enajenacin
es muy elevado, porque de este modo el mdico se niega a s mismo, proyecta tina imagen
profesional que a menudo es percibida por la comunidad como mercantilista, y su fin
prioritario es buscar un mayor status socioeconmico y aprovechamiento personal, carente
de sensibilidad humana.

45
 Las sociedades del tercer mundo no son ajenas a este proceso de deshumanizacin
mdica, en perjuicio de los sectores sociales menos favorecidos, para los cuales el acceso a
los servicios de salud a menudo es inalcanzable; no obstante la abrumadora retrica en
sentido contrario.

Los cambios polticos, sociales, econmicos y laborales que se pusieron en prctica

durante la dcada dantesca del Per, han tenido como consecuencia que en los
establecimientos de salud pblica y de la seguridad social, el trabajo mdico se efecte en
condiciones pauprrimas y con limitaciones que hace inviable una atencin con calidad.

De igual modo, las remuneraciones laborales atentan contra la dignidad del

profesional de la salud, afectando su autoestima, motivacin, expectativas de superacin
personal, el acceso a la capacitacin continua y a la alta competitividad. La creacin
desmedida de facultades de medicina, es otro factor estructural de la deshumanizacin
mdica. En la actualidad existen en el Per 26 Facultades de Medicina que han sobresaturado
la oferta de profesionales mdicos en el denominado mercado de la salud.

De otro lado, la insensibilidad humana prevalece en todos los niveles de atencin de

los servicios de salud: asistencial, administrativo y de apoyo.

Todos estos sucesos han inducido a las sociedades mdicas como la American Board
of Interna Medicine a dar la voz de alarma y a enfatizar la necesidad de potenciar
vigorosamente la formacin humanista durante la carrera de medicina.

A continuacin se analizan algunos aspectos de este fenmeno social decadente que

deshumaniza al mdico. Asimismo, se propone un plan estratgico con el propsito de
impulsar la reversin de este proceso de deshumanizacin antica en la grey mdica.

RESPONSABILIDAD DEL MDICO

Es la obligacin de dar cuenta ante la sociedad por las consecuencias de un hecho

acto.

La responsabilidad, en general, no viene a ser otra cosa que la asuncin de las

consecuencias de un dao, normalmente traducidas en una estimacin econmica.

46
Se dice que la responsabilidad es subjetiva porque su fundamento es la culpa, que es un
elemento psicolgico y por lo tanto de naturaleza subjetiva, pues consiste en la intencin de
daar o en el obrar con negligencia o descuido, para la teora subjetiva de la responsabilidad
la culpa es especial, y sin ella no hay responsabilidad.

a.- De ah que se pueda decir que en toda apreciacin de responsabilidad existen al

menos tres elementos comunes:

a.1.- La accin u omisin.

a.2.- El dao y;

a.3.- La relacin de causalidad entre ambos.

(Eugenio Ral Zaffaroni y Alberto J. Bueres, con la colaboracin en los aspectos

penales de Renato Vannelli Viel responsabilidad mdica en los aspectos Penales y Civiles)

Y que lo que se discuta sea el elemento de la culpa o negligencia que ha de concurrir,

segn los sistemas llamados de responsabilidad subjetiva en la accin u omisin del
causante, como reproche del ordenamiento jurdico a su comportamiento, y que puede estar
ausente, segn los denominados sistemas de responsabilidad objetiva, para imputar una
responsabilidad.

Cual sea el tenor de la obligacin viene a su vez determinado por el contenido de la

relacin existente entre el mdico y el paciente, a la que vamos a referirnos ahora, ya que la
vulneracin por parte del mdico de los derechos del paciente, que constituyen sus
obligaciones, es causa de responsabilidad.

b.- Negligencia

Se trata, pues, de la omisin de la diligencia o cuidado que debe ponerse en los

negocios, en las relaciones con las personas, en el manejo o custodia de las cosas y en el
cumplimiento de los deberes y misiones.

47
 Si no atenemos a su acepcin unitaria, la negligencia significa descuido en las tareas
u ocupaciones, omisin o falta de preocupacin o de aplicacin en lo que se hace o debe
hacerse.

Dado a su entendimiento para diversas manifestaciones jurdicas, el vocablo es

captado por varias ramas de derecho positivo, algunas veces lo recibe en su acepcin
genrica; otras, atribuyndole una significacin ms particular y a veces enteramente precisa.
Los distingos se producen en consideracin a los efectos perjudiciales para quienes incurren
en ella.

Esos efectos se resuelven en consideraciones jurdicas de diverso orden. As; en la

esfera de derecho sustantivo, significan extincin de derechos o un determinado grado de
responsabilidad; en el mbito de derecho procesal se resuelven en decaimiento o prdida de
las facultades concedida por la ley ritual, que impide la prosecucin de una actividad
determinada en el mbito del proceso.

TIPOS DE RESPONSABILIDAD MDICA

1.- Responsabilidad penal del mdico.- se genera esta responsabilidad personal del
profesional mdico que ocasiona el dao cuando su accin u omisin lesiva est tipificada
ene. Cdigo penal como constitutiva de un delito o de una falta.

La comisin por parte de los profesionales mdico de delitos o faltas genera una
personal responsabilidad penal del profesional y si de sta se derivan daos tambin la
responsabilidad civil por tanto su obligacin indemnizatoria.

Es decir que la ejecucin de un hecho descrito por el Cdigo Penal como delito o
falta obliga a quien lo realiza a la reparacin de los daos y perjuicios causados en la
comisin de ese delito o falta.

La responsabilidad penal es una responsabilidad personal y ello implica que la

sancin (condena) penal prevista solamente puede ser cumplida por la persona que de forma
directa es autor del delito o la falta.

48
 Por tanto el mdico responder de la sancin penal y su entidad aseguradora si tuviera
concertada una pliza de responsabilidad civil) afrontar el pago de la indemnizacin por las
lesiones ocasionadas.

1.1.- Lesin desde un punto de vista clnico

Segn el diccionario de la real academia espaola, se define como: "Modificacin de

la estructura de un tejido, bajo la influencia de una causa mrbida". En derecho penal se
entiende como: "Delito o Falta derivados del dao corporal inferido dolosamente a una
persona sin nimo de matar". En medicina entendemos por lesin: "El dao o alteracin
morbosa, orgnica o funcional de los tejidos ".

Es evidente, ya desde su definicin, la gran diferencia en el significado de una

palabra, segn quin la intrprete. Desde el punto de vista clnico, la lesin, no es ms que
la situacin que motiva el trabajo mdico. Tanto en la actividad asistencial, como cuando en
el ejercicio de funciones como mdicos peritos, es necesario que existan algn tipo de" lesin
"que justifique la actividad, ya que sin "lesin "o sin enfermedad, no hay actividad mdica
como tal, obviamente queda apartada la actividad preventiva. Es necesario que una persona
indique, que padece algn sntoma, que observemos algn signo de un proceso mrbido,
para poder establecer el diagnstico de la existencia de una lesin orgnica e iniciar el
proceso de tratamiento tendente a intentar sanar, curar o mejorar.

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MDICO

Siendo la responsabilidad profesional, "la obligacin de reparar un dao ocasionado

en el ejercicio de una actividad profesional", en el caso de haber sido producido por actos
profesionales de un mdico, se tratara de Responsabilidad Mdica.

La responsabilidad del mdico en el ejercicio de su profesin, ha sido prevista por

las leyes civiles y penales en todos los tiempos y en todos los pases.

En nuestros medio o, en la actualidad, debido a las influencias de informacin de lo

que ocurre en otros pases, uno de ellos, los Estados Unidos, en que se aplica con gran
severidad las sanciones, sobre todo econmicas, a quien incurra en delito culposo de la
naturaleza que estamos tratando; se juzga por la masa popular al profesional mdico y se

49
pide para l las sanciones ms severas, an antes de haber sido establecida su responsabilidad
en el proceso dejndose llevar por la informacin sensacionalista de los medios publicitarios,
y sin conocer la sustentacin de la figura de la responsabilidad del mdico.

No es posible admitir en modo alguno el principio de la irresponsabilidad para el

mdico en el ejercicio de sus funciones como tal. Esta doctrina perniciosa e inmoral, como
toda aquella que dimana de una preferencia o un privilegio, no puede ser aceptada por ningn
mdico consciente de sus deberes, celoso de prestigio de la ciencia y devoto de su progreso".

Segn Guillermo Fernndez Dvila. La responsabilidad Profesional del Mdico.

"El ttulo no es un brevete de impunidad; y dejar pasar una negligencia culposa, una
imprudencia, un acto contrario al buen sentido y a la sana lgica, ser querer dar la razn
a MALGAINE, cuando escriba: " los mdicos tienen la singular fortuna, de que el Sol les
ilumine todos los xitos, y la tierra les oculte todas las faltas". Filomusi Guelfi Errori dei
medici e chirurgi in rapporto alla lege. Corrieri Sanitario, 1987.

Dice Lacassagne en lo referente a la responsabilidad del mdico: "es la obligacin de

sufrir las consecuencias de ciertos errores cometidos en el ejercicio de la profesin". Este
hecho es plenamente aceptado, toda profesin liberal y an todo cargo o funcin pblica,
lleva imbbita en s, el principio de reparacin y satisfaccin por el dao ocasionado o
determinado, en cumplimiento y ejercicio de las labores que le son inherentes.

1.- Responsabilidad moral o conciencia profesional, que se define y ejecutoria en

nuestro fuero interno, y cuyo Juez inapelable y siempre justiciero, nunca se equivoca. La
responsabilidad moral, constituye la verdadera conciencia profesional, es innata en todo
hombre, y cobra aqu, en el ejercicio de la medicina, un aspecto especial, pues forma la
ejecutoria ms completa del valor facultativo.

Cita nuestro recordado maestro el Profesor Fernndez Dvila: "La conciencia con
la cual el mdico ejerce su arte, crea la nobleza de nuestra profesin. Un mdico instruido
no asiste sino con cierta ansiedad, a la evolucin de una dolencia, o al acto teraputico que

50
l pone en prctica madura y decididamente. Esta sensibilidad, algunas veces exagerada, le
permite comprender la angustia que experimenta el enfermo y lo obliga a rodearse de todos
los elementos que comprometen la seguridad del xito y este gran deseo es beneficioso para
el paciente. Mientras ms instruido es un mdico, ms tcnica posee de su arte y con ello
ms se desarrolla su responsabilidad moral. Slo los ignorantes son incapaces para
comprender el mal que pueden causar!

Y es por lo tanto esta responsabilidad moral, la primera que debe estimular y temer
el profesional mdico, pues ella nunca deja de evidenciarse, jams deja de imponer su fallo.
La conciencia profesional no olvida, ni perdona, ni a travs del tiempo, ninguno de esos
pequeos o grandes delitos, que por accin o por omisin hayamos cometido;
constantemente nos recuerda esas amargas experiencias, nos trae a la memoria aquellos
difciles y angustiosos momentos, en que comprobamos un error cometido, cuyas
consecuencias vemos y palpamos.

Esta responsabilidad debe siempre estimularla el mdico, pues ella constituye una
verdadera sensibilidad, innata a la profesin, y es a la larga, precisamente la fuente de la
experiencia. Quin al practicar un acto difcil, cualquiera de nuestra profesin, no recuerda
un suceso, ms o menos amargo, que en igual forma tuvimos en los aos ya corridos, y al
recuerdo de ello no acuciamos la inteligencia y estimulamos la atencin, para obtener un
resultado benfico en este caso?

2.- Responsabilidad social, o sancin social, que dimana del vulgo, como resultado
del reflejo del ambiente, que casi siempre es injusta, pero que en veces constituye un Juez
vers, castigando con excesiva severidad las faltas cometidas; vox populi, vox dei. La
responsabilidad social, es por desgracia, aquella que ms debemos temer. Es el murmullo
reticente y ambiguo que comienza a formarse alrededor de una hecho profesional
desgraciado; es la afirmacin maliciosa, con tendencias a la hipertrofia, que malabariza
preguntas y estimula respuestas; es el silencio estudiado o el movimiento dubitativo de
cabeza, cuan elocuentes, con que responde un colega a la frase interrogativa que
inocentemente se le hace; es, por ltimo, la sentencia inapelable que el gran galeote
promulga, ejecutoriada a base de mentira, de suspicacia, de malevolencia y de insidia.

51
 3.- Responsabilidad legal, o sancin legal, que constituye la esencia del delito
profesional y deriva de nuestra obligacin de ser responsables ante la ley, por los actos o
hechos que como profesionales hayamos realizado. La responsabilidad legal, es la obligacin
de responder ante la Justicia de los hombres, da los daos que hemos ocasionado, en un acto
cualquiera de nuestra vida profesional.

Ella es ejecutoriada, ya bajo la forma de simple reparacin, como resarcimiento por

el perjuicio ocasionando; y en formas ms o menos privada (responsabilidad civil; o, ya
como acto sancionador y punitivo, como castigo por estas mismas faltas (responsabilidad
penal).

La provocacin de una muerte, o la determinacin de una lesin o de un proceso

morboso, debidos a actos profesionales, justificativos de responsabilidad, son la
consecuencia directa de:

3.1.- Una impericia manifiesta, dimanada o de una ignorancia supina de la materia

en que se acta, o de una falta de manejabilidad en el acto que se ejecuta, ambos hechos
seguidos por una falta de experiencia, que slo el estudio, el tiempo y la prctica constante
del arte mdico pueden darnos:

3.2.- Una negligencia inexcusable, en un acto de por s delicado y grave, que lo lleva
hasta olvidar los claros preceptos cientficos o se superficializ los peligros que puedan
presentarse;

3.3.- Una imprudencia temeraria, que lo induzca hasta a ejecutar actos

profesionales, para los que no est preparado, o cuyas consecuencias no sabe, no quiere o no
puede apreciar.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS EN EL DELITO PROFESIONAL (De Nerio

Rojas, Lesiones, Estudio mdico Legal, Bs. Aires).- Para que pueda existir responsabilidad
mdica se requiere:

1. Agente: mdico, farmacutico, partera, etc.

2. Acto: exclusivamente profesional y sin intencin dolosa;
3. Dao cometido: muerte, lesin o enfermedad;

52
 4. Impericia, negligencia o imprudencia; y
5. Relacin causal probada entre el acto y el dao.

La que admite la irresponsabilidad por todo error que ocasione perjuicio material o
moral al enfermo;

La irresponsabilidad absoluta

La que slo se admite en los casos en que es posible demostrar evidentemente

ignorancia crasa, error grosero, negligencia o jurisprudencia culpable.

Esta llamada Responsabilidad Mdica, se pretende an discutir con argumentos ya

anacrnicos y desechados por inconsistentes; como son aquellos que sostienen que el delito
cometido por un mdico en ejercicio de su profesin debe quedar impune aduciendo que en
el aspecto mdico los progresos de la ciencia se hacen base a experiencias en las que se
fundamentan los adelantos en la teraputica mdica o quirrgica, que suponen una labor de
tanteo constante y de investigacin audaz. (V. Magro Servet, 2007)

Otro argumento de los partidarios de la irresponsabilidad es la de que una de las

caractersticas del buen mdico y del ptimo cirujano, es precisamente el valor y la audacia
en los momentos que exigen decisiones difciles en los casos extremos y premiosos, y que
el temor de una demanda por responsabilidad, cohibira al facultativo, limitando su accin
y hacindole perder el inestimable empleo de un mdicamente heroico, o de una tcnica
quirrgica de urgencia. (Von Reckow, 1998)

El Peritaje Mdico Legal sobre Responsabilidad Profesional del Mdico.- Pocas

actuaciones mdico legales sern tan injustas para el perito mdico forense, como aquella
que tiene por objeto determinar una responsabilidad profesional. La tarea.- ingrata desde
luego pues va a herir a un colega, lleva en s adems, mltiples dificultades dimanadas de
esa misma lucha de intereses, por lo general grandemente exagerados, que restan elementos
de apreciacin al peritaje.

La compulsacin de los hechos, para llegar a la verdad cientfica, finalidad del proceso,
deber llevarse con suma cautela. Los datos a comprobarse se tomarn siempre en su justo
medio, dejando de lado las obligadas exageraciones e quienes intencionalmente tratan de

53
desvirtuarlas. Se oir al colega primeramente, y despus a las partes querellantes; se rehar
lo ms completamente la historia clnica del caso y se recogern elementos en las clnicas,
hospitales o laboratorios por los que haya pasado el paciente. Si este vive, se le examinar
prolijamente; se harn todas las pruebas, exmenes e investigaciones que fuesen necesarias
y conducentes a establecer la verdad clara de los hechos.

Ya en posesin de todos los elementos, es necesario establecer el proceso mdico-legal,

como lo hemos consignado en el acpite de Elementos constitutivos de la Responsabilidad
Profesional.

Si los elementos que logramos conseguir, son tan completos que nos permiten
conclusiones claras y terminantes, no titubearemos en establecerlas; pero, si con los datos
obtenidos no es posible llegar a una certera finalidad, terminaremos nuestro informe dejando
establecida la esterilidad de nuestro esfuerzo, por la imposibilidad material de sustentarlos
en hechos claros e indiscutibles.

ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD PENAL MDICA:

Se requiere los tres elementos para que un hecho por la mala praxis poder ser imputado a un
mdico y son:

Tipicidad: La Ley penal definir el hecho punible de manera inequvoca.

Antijuridicidad: Para que una conducta tpica sea punible, se requiere que lesione
o ponga en peligro, sin justa causa, el inters jurdico tutelado por la ley.
Culpabilidad: Para que una conducta tpica y antijurdica sea punible debe realizarse
con culpabilidad. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

La tipicidad, pues tiene que ver con la concordancia entre la conducta descrita por la
norma y la conducta realizada por el mdico acusado. Cuando la ley penal dice "el que
matare a otro", "el que se apropie en provecho suyo o de un tercero, cosa mueble ajena",
"el que cause a otro dao en el cuerpo o la salud", est adecuando el obrar de una persona
a una norma; se dir entonces que la conducta es tpica.

La antijuridicidad segn (Eugenio Raul Zaffaroni) dice en relacin al dao o peligro de

un derecho, por causa de un acto humano injustificado: si alguien se apodera de un bien

54
ajeno, con este acto vulnera el derecho de propiedad que otro tena sobre la cosa hurtada. No
es permitido, por tanto, ir por ah atacando los derechos de los dems; no se permite actuar
antijurdicamente.

Pero, adems, para poder castigarse al responsable de estos hechos, es necesario que haya
actuado con culpabilidad. Decir culpabilidad es decir representacin mental del hecho.
Elemento subjetivo le dicen unos, imputabilidad otros ; en fin, es una nocin que indica que,
si la persona se encuentra en ese momento en pleno uso de sus facultades mentales, debe
responder por la comisin del delito porque lo previ y lo quiso o, sin quererlo, confi
imprudentemente en poder evitarlo.

El hecho se producir entonces como resultado de la voluntad del agente que lo ejecuta,
o de la negligencia que le impide abstenerse de ejecutarlo. Si hay voluntad positivamente
actuada, si se quiso el resultado, la imputacin se har a ttulo de dolo; si no funcionaron los
resortes de su voluntad y obr pro descuido aun sabiendo que podra ocurrir el hecho, la
imputacin se har a ttulo de culpa; si quiso un resultado y se produjo otro ms grave por
imprevisin, la imputacin se har a ttulo de preterintencional. (Nerio Rojas)

MEDIOS PROBATORIOS DE MALA PRCTICA MDICA

PRUEBA EN MALA PRAXIS MDICA

La teora de las Cargas Probatorias Dinmicas no se compatibiliza con el

ordenamiento procesal ni con el paradigma constitucional. La auto-atribucin judicial de
flexibilizar la carga de la prueba en los casos de mala praxis mdica ha merecido en
determinada doctrina una clara desaprobacin cientfica y normativa, la dificultad probatoria
que se denuncia en los casos de mala praxis debiera sortearse con una propuesta sustancial
para mantener el incondicional apego a las garantas constitucionales.

Por eso proponemos que la parte que asume la carga de probar debe ser aquella que
afirma un hecho anormal o extraordinario. Vale decir, debe recaer sobre aqul cuya conducta
rompe con el nexo causal de normalidad y no, como se sostiene, sobre quien se encuentra
en mejores condiciones de probar. Esta modalidad de imposicin de prueba responde a
una decisin judicial que no se funda en norma jurdica vlida y vigente

55
alguna. El fin no justifica los medios. Probar hechos por quien imperativamente no debe
hacerlo no justifica el avasallamiento a derechos constitucionales.

Motivos personales. Objetivo

Sostenedores de un modelo procesal que miran con recelo teoras clsicas que dieron
nacimiento al derecho procesal cientfico, propugnan proposiciones que flexibilizan la
rigidez de la regla de la carga de la prueba. En el contexto de estos postulados, se encuentra
el apoyo a la doctrina de las cargas probatorias dinmicas o en sinonimia carga
dinmica de la prueba; teora dinmica de la carga de la prueba- produciendo un
verdadero salto cualitativo, tanto desde el ngulo de la teora como desde su operatividad
tribuna licia.

Lo sustancialmente eminente no se encuentra en el hecho de que coloca la carga de

la prueba en cabeza de ambas partes, sino porque la ubica primordialmente sobre aqulla
que se encuentre en mejores condiciones para producirla. Es as que una parte no puede
encerrarse en una cmoda negativa sistemtica de los hechos alegados por la contraria para
de ese modo dejar caer sobre sus hombros la totalidad del peso probatorio. Esta teora afirma
no desconocer las reglas tradicionales, sino que su intencin es la de perfeccionarla o
complementarla, dejando de lado, como se dijo, la rigidez apriorstica de aquellos clsicos
esquemas de distribucin de las cargas probatorias en los supuestos que quien deba probar
se vea imposibilitado de hacerlo.

En esa concepcin se parte de la idea que el principal deber del juez es el de dictar
una sentencia justa y por eso, en ansias de este ambicioso propsito, se realza modernamente
la figura del fiscal instructor que interviene activamente en el proceso para el esclarecimiento
de la verdad de los hechos controvertidos. Mediante ese intervencionismo se les permiten a
los jueces servirse de todos los instrumentos procesales necesarios y compatibles con la
idea de lograr la verdad y la justicia del caso concreto (hasta se les admite instrumentos
de los que el propio legislador siquiera advirti). Uno de ellos, insistimos, consiste en la
facultad judicial de desplazar libremente la carga de probar, posicin defendida por quienes
enarbolan la bandera de la teora de la Carga Dinmica de la Prueba. Juristas muy
connotados se han pronunciado sobre este tema, porque comprendan la gravedad
procedimental con la que se edificaban estas nuevas figuras legales.

56
 Mala praxis mdica nos dice que es el riesgo que se corre al momento de asistir a un
paciente. La razn es justamente- porque en aquellos ltimos supuestos, la responsabilidad
mdica es analizada desde la perspectiva de la teora del riesgo (riesgo creado o riesgo
provecho) y no desde la culpa del responsable.

En ese sentido, la metodologa adoptada en el anlisis de la crtica de la dinmica de

la prueba se conforma de los siguientes segmentos de estudio:

El punto de partida ser un primer acercamiento terico al proceso judicial en su

funcin de Garanta Constitucional y dentro del marco de un Estado Constitucional de
Derecho.

Luego se proceder a realizar una retrospectiva de la teora de la carga dinmica con

la intencin de conocer cules son los argumentos de quienes la aceptan y la aplican, y de
cules son los argumentos de quienes la niegan. Tambin se pondr el acento en precedentes
jurisprudenciales vigentes.

Posteriormente observaremos de manera crtica la doctrina en anlisis, brindado una

breve descripcin terica de la misma para luego proceder a un exhaustivo desarrollo de
argumentos crticos y reflexivos.

Klein, no puede razonablemente ser considerada (solamente) publicista, sino que

debe ser considerada como antiliberal y, en cierto sentido, autoritaria, ms bien
fuertemente autoritaria y, agregara, moralista: cuando se les quitan derechos a las partes
y se otorgan poderes discrecionales al juez se hace autoritarismo procesal, y cuando se ve en
el proceso un mal social y una herida en el cuerpo de la sociedad, se hace moralismo.

ES NECESARIA LA PRESENCIA DE UN DAO

Debe existir cualquiera de las caractersticas para q sea considerada un mal praxis
(negligencia, imprudencia, impericia).

La accin debe corresponder al quehacer profesional, es decir que se haya llevado a

cabo un procedimiento omitiendo los principios y elementos bsicos de la mal praxis,
provocando un dao real en el organismo del enfermo y no que por imprudencia del

57
paciente por no haber seguido las indicaciones del mdico se haya agravado su
enfermedad.

Es imprescindible la presencia de un nexo causal que vincule al acto profesional y al

dao ocasionado. Si este nexo no existe o se encuentre en duda por algn elemento exgeno,
fuerza mayor o caso fortuito, no podr atribuirse responsabilidad al mdico.

Teniendo siempre presente que quien plantea la demanda en que tiene que probar el
hecho que afirma. Esto se encuentra consagrado en nuestro cdigo civil.

AQU ENTRA LO DE LA HISTORIA CLINICA COMO UN DOCUMENTO

PROBATORIO LLAMADO PROTOCOLO DE INFORMACION

Constituye un elemento de prueba esencial en juicios por responsabilidad profesional.

La importancia de la historia clnica a la hora de enfrentar casos de mal ejercicio de

su profesin, los mdicos cuentan con un instrumento crucial y definitorio de todo el proceso
judicial: la historia clnica de los pacientes, un documento que debe ser completado con
suma minuciosidad.

El notable aumento de las demandas por mala praxis que se registra en el sector salud,
obliga al profesional a extremar los cuidados en el llenado de la historia clnica, a fin de
poder contar con los elementos de prueba necesarios para ejercer adecuadamente su defensa,
frente a la imputacin de responsabilidad profesional que se le hace en juicio. A la vez, una
historia clnica completa permitir al paciente contar con los elementos de juicio necesarios
para dilucidar si su demanda est bien fundada o si un eventual dao en la salud fue producto
de causas no imputables al actuar del mdico.

La historia clnica debe reflejar todos y cada uno de los pasos seguidos e indicados
en la relacin mdico - paciente. Por sobre todo, deber reflejar el cumplimiento de las
obligacin de medios que el mdico asumi con su paciente.- "As, la historia clnica pasar
a ser la forma de instrumentacin de ese contrato no escrito, ese contrato mdico-
asistencial que existe entre un profesional y su paciente", asegur el doctor Diego Horton,
abogado especialista en mala praxis mdica, socio del Estudio Prez Maraviglia, Horton &
Asociados.

58
 En la prctica, la obligacin legal de llevar y custodiar la historia clnica de los
pacientes, vendr as a dar forma instrumental al contrato mdico-asistencial.- "Por ese
motivo, en la historia clnica deben estar recopilados todos los datos del paciente tratado,
los del mdico, los diagnsticos presuntivos, los de certeza y tambin los diferenciales",
sostuvo Horton.

En la historia clnica, adems, deben estar volcados todos los datos que hacen a la
relacin, ya sea tanto la informacin que el paciente le brinda al mdico sobre su caso, as
como tambin los pronsticos y todos los tratamientos y estudios indicados. En caso de
intervenciones quirrgicas, este documento se debe integrar tambin con los partes
quirrgicos, la hoja de

Doctor Diego Horton, abogado especialista en demandas por mala praxis mdica
enfermera, informe del anestesilogo, y otros. "Esto es importante, ya que en el proceso
judicial, el juez considerar "historia clnica" al conjunto de todos esos documentos", aclar
el abogado especialista.

Cuando la historia clnica es defectuosa, tiene omisiones o est completada con datos
falsos, las probabilidades de demostrar la inocencia de un mdico en una demanda por mala
praxis se reducen drsticamente, ya que el profesional deber aportar otros elementos de
prueba que no surgen de la historia clnica incompleta. "Es decir, la historia clnica
incompleta no implica necesariamente incurrir en mala praxis mdica, sino una fuerte
presuncin en contra del mdico, quien entonces deber aportar los elementos faltantes con
los que pueda probar que no incurri en mala praxis.- Hay fallos judiciales que han
rechazado demandas en caso de historias clnicas incompletas, ya que se prob que ese
incumplimiento formal no tuvo relacin de causalidad con el dao invocado en la demanda
por el paciente", explic el abogado.

Resulta comn encontrar omisiones en las historias clnicas, la gran mayora de las
cuales son involuntarias y estn provocadas por apuros en la realizacin de las prcticas y
por una sobrecarga en la tarea del mdico.

En caso de demandas por mala praxis, la historia clnica va a pasar a ser el eje central
del proceso civil, a travs del medio de prueba documental, y de la pericia mdica, ya que el
dictamen que presente el perito mdico designado en el proceso pivotear sobre
la historia clnica. "Por eso, si la historia clnica es defectuosa, la carga de la prueba, que
59
pesa naturalmente sobre el demandante, se invertir y quedar a cargo del mdico, quien
deber probar que actu correctamente", consider Horton.

"Si la historia clnica es defectuosa, la carga de la prueba que pesa naturalmente

sobre el demandante, se invertir y quedar a cargo del mdico, quien deber probar que
actu correctamente".

Completar la historia clnica es una funcin exclusiva de los mdicos, en tanto que
las entidades donde se realizan las prcticas -sanatorios u hospitales- tienen la obligacin de
custodia y guarda de la misma. "A raz de esto, los mdicos tienen que ser muy cuidadosos
en esta tarea de registro de datos, diagnsticos y tratamientos indicados al paciente, y, mejor
an, firmar y sellar dichos registros en la historia clnica", estim el abogado especialista en
temas de mala praxis.

"Los mdicos tienen que tomar conciencia de que la historia clnica no es un simple
anotador y que es su obligacin registrar las prcticas, informar acabadamente al paciente,
e incluso poner a disposicin de su paciente por lo menos una copia de ese instrumento (que
es de ambas partes, aunque sea guardada por una de ellas), y que va a servir a las dos partes
en caso de cuestionarse el actuar del mdico mediante una demanda por mala praxis",
agreg el letrado.

La historia clnica constituye, entonces, la prueba fundamental en el proceso civil de

responsabilidad mdica. "Ya sea por la simple lectura que el juez haga de ella, o por lo que
el perito mdico extraiga de ella y le transmita al juez, se convierte en una prueba
trascendental; razn de ms para extremar los cuidados en el llevado minucioso del
documento", afirm por ltimo Diego Horton.

(El Dr. Fernando Jaramillo Martnez, en su proyecto de tesis de maestra, presentado

en el Instituto de Postgrado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central del
Ecuador. Eugenio Ral Zaffaroni y Alberto J. Bueres, con la colaboracin en los aspectos
penales de Renato Vannelli Viel responsabilidad mdica en los aspectos Penales y Civiles).

60
 TTULO II

RELACION MEDICO- PACIENTE

Entre los aspectos que se pueden analizar para estudiar la evolucin de la relacin
mdico-paciente en cuanto a la autonoma de ste ltimo, sealaremos los siguientes: La
constitucin de la Medicina como ciencia.

La medicina en el pasado ofreca una mayor posibilidad de eleccin a los enfermos,

por la coexistencia de diversos sistemas o teoras mdicas que fueron perdiendo vigencia a
favor de un nico modelo: la Medicina oficial. Al constituirse la medicina cientfica, ms
centrada en la enfermedad y en los medios diagnsticos y teraputicos, que en el mismo
paciente, y expresada en un lenguaje cientfico. Se increment la distancia del paciente y de
sus familias respecto del mdico. El paciente, cada vez saba menos y confiaba menos en s
mismo, mientras que el mdico, por el contrario, cada vez contaba con ms datos, con
mejores medios diagnsticos y teraputicos, por lo que incrementaba su capacidad de
decisin.

Paradjicamente, el desarrollo cientfico, como afirmaba Peabody, empeor la

relacin mdico-paciente en un momento en que la medicina mejor sensiblemente. Desde
este punto de vista, a lo largo del siglo XX, los enfermos tuvieron menos autonoma que cien
aos atrs.

El desarrollo de las especialidades y los cambios en la organizacin asistencial

producidos a lo largo del s. XX. La medicina hospitalaria, la consolidacin de los seguros de
enfermedad y de los procesos de colectivizacin, como la Seguridad Social, todos ellos han
modificado el modelo de la profesin mdica y han favorecido la aparicin de conflictos de
inters derivados del hecho de tener que responder, sobre una misma actuacin, ante distintos
sujetos -el pagador o contratante y el paciente- con intereses diferentes.

La consideracin de cul ha sido la evolucin de la prctica mdica con relacin a la

informacin mdica, condicin imprescindible para que el enfermo pueda consentir a una
actuacin clnica. Es ste un aspecto en el que el parecer, por parte de los

61
profesionales, no ha sido unnime, y que nos ofrece una interesante evolucin a travs del
tiempo. A lo que hay que unir los cambios de una sociedad

Basada en el respeto a los derechos humanos y cada vez ms intervencionista.

Estamos en un tiempo de desarrollo de las responsabilidades sociales, tanto por parte de los
mdicos, como de los pacientes y sus familias. El derecho a la informacin epidemiolgica,
la no tolerancia de la irresponsabilidad ante la propia salud -tabaquismo, obesidad, etc.- y el
desarrollo de la medicina preventiva, son ejemplos de ello.

Un aspecto ineludible en el actual debate sobre la autonoma del paciente es la

cuestin econmica, ya que el racionamiento en las prestaciones sanitarias condiciona la
posibilidad de eleccin del paciente.

Autonoma y confianza

Con independencia de las cuestiones antes enunciadas, el hecho de contar con el

enfermo en la asistencia mdica no es nuevo: en la relacin mdico-paciente, el respeto
mutuo es esencial. Ni el paciente, ni la familia pueden imponer un criterio de actuacin que
no sea profesional o que vaya en contra del parecer de un profesional.

Con relacin al respeto al paciente, ya en 1952, Lan Entralgo manifestaba: "El

mdico de hoy ha llegado a plantearse con relativa lucidez intelectual la antinomia que
entraan sus dos actos principales, el teraputico y el diagnstico, en cuanto referidos a un
ser el hombre enfermo- que es a la vez naturaleza sensible y persona, principio de
operaciones materiales y supuesto racional, paciente de acciones necesarias y autor de
acciones libres". Es decir, "el tratamiento de una enfermedad puede ser enteramente
impersonal; el cuidado de un paciente debe ser completamente personal".

El cuidar al paciente como misin, es una actuacin paternalista? Parece ms bien

una de las manifestaciones propias de la actividad clnica en la que "no es posible tratar de
forma abstracta sino concreta e individual".

La significacin de la interrelacin entre el mdico y el paciente ha de ser fuertemente

acentuada; ya que, en gran medida, el diagnstico y el tratamiento dependen directamente
de ella y el fallo del mdico en establecer esta relacin conlleva una gran prdida de
efectividad en el cuidado de los pacientes.
62
 Son muchas las cuestiones que quedan abiertas. Es tiempo de intentar responder a los
interrogantes que antes enunciamos. Es momento para reconsiderar la autonoma del
enfermo, algo que no es nuevo en la prctica mdica y que afecta directamente a los
profesionales y a los enfermos, ya que est intrnsecamente unido a la relacin mdico-
paciente.

Conceptos bsicos:

Por relacin mdico-enfermo se entiende aquella interaccin que se establece entre

el mdico y el paciente con el fin de devolverle a ste la salud, aliviar su padecimiento y
prevenir la enfermedad. Para que el mdico pueda aplicar sus conocimientos tericos y
tcnicos al diagnstico y tratamiento, necesita establecer este dilogo con el enfermo del que
depende en gran parte el xito teraputico.

La relacin mdico-paciente, sigue siendo, por encima de los avances tecnolgicos,

tan importante para la prctica mdica y tan imprescindible en la formacin integral del
mdico, como siempre; o un poco ms si cabe, dado el deterioro a que viene estando
sometida dicha relacin, tanto por la utilizacin hipertrfica de las medidas tcnicas, como
por la masificacin asociada con las tendencias socializadoras y preventivas, que la Medicina
ha experimentado en los ltimos aos.

Responsabilidad moral en medicina:

La Moral es un valor por antonomasia y abarca de un modo integral la actividad

humana. Ninguna otra disciplina puede jerarquizar tanto los valores humanos como la Moral.
Toda ciencia es autnoma pero, al mismo tiempo, toda ciencia como actividad humana, es
decir, realizada por y para el hombre en una dimensin histrica existencial, no puede
escapar a los lmites que impone la Moral.

Y esto es as porque el objetivo de la Moral es el hombre, y ste, como sujeto de

finalidad inmanente y trascendente, es un valor supremo, superior a cualquier valor que
pueda proporcionar la ciencia o la tcnica. Hay quienes sostienen que la Medicina, como
ciencia, podra encontrarse al margen de lo propiamente tico, moral y/o religioso. Pero estar
al margen no significa estar en contra o ser contrario.

63
 El cientfico debe respetar las leyes y los deberes morales, tiene que poseer una
orientacin moral. Cuando hablamos de orientacin moral en la Medicina no nos referimos
especficamente a la ciencia mdica como tal sino a sus representantes y cultores, y por ello
sostenemos que la persona del mdico y toda su actividad cientfica se mueve en el campo
de la Moral.

No es lgico hablar de oposicin entre Medicina y Moral; esta ltima no entraa

peligros ni obstculos para el inters de la ciencia.

La Moral en Medicina no se refiere a los lmites de las posibilidades y conocimientos

tericos y prcticos sino a los lmites de los deberes y derechos del cientfico como persona;
se refiere a la forma en que se alcanzan y se utilizan estos conocimientos.

El mdico debe aprender que los dramas morales son tan reales como los fenmenos
fsicos y su importancia es mucho mayor. La autoridad moral del mdico constituye la clave
del xito teraputico. La tcnica sola nunca podr penetrar hasta la profunda raz de ese ser
misterioso llamado hombre, que tiene necesidades que ni la tcnica ni la ciencia pueden
satisfacer.

La ley moral nos ensea que la salud es la justa jerarqua de la persona y el hombre,
como persona, posee un proyecto existencial con un destino eterno junto a una conciencia
creadora que no est referida nicamente al mundo biolgico sino tambin al mundo moral
que l mismo puede entrever en las experiencias de su vida. Por desgracia observamos con
demasiada frecuencia a mdicos que viven atrapados en una sola dimensin en la que
prevalece lo material, haciendo culto de la dinerolatra, transformndose en comerciantes de
la salud, verdaderos opresores de los enfermos

Caractersticas de la relacin Mdico-Paciente:

La atencin mdica es una forma especfica de asistencia, de ayuda tcnica

interhumana. Su especificidad le viene dada tanto por las especiales caractersticas del
"objeto" a reparar que es un sujeto, un ser humano, como por algunas de las caractersticas
de la tcnica de reparacin en la que participa como instrumento la misma personalidad de
otro ser humano. En ambos casos, lo que hay que "arreglar" y el que "arregla", son

64
personas humanas y la relacin interhumana forma parte de la misma tcnica. Con palabras
de Kollar: "se espera que el mdico se ocupe no slo del organismo enfermo, sino, as mismo,
del estado del organismo entero, del hombre en su totalidad, porque se encuentra de hecho
frente a una persona no ante un rgano aislado, ni ante una psique abstracta".

Como toda relacin interhumana implica, en ltimo trmino, actitudes de solidaridad

con un prjimo actitudes de compasin, como sealan Barcia y Nieto que necesita ayuda,
pero una ayuda y una solidaridad especialmente trascendentes, puesto que la enfermedad
supone una necesidad, un sufrimiento, que implica al propio cuerpo, a la intimidad de la
propia persona. De aqu que el instrumento ms adecuado para la relacin, sea la
comunicacin verbal y no verbal y el vnculo ms apropiado la empata o capacidad de
ponerse en el lugar del otro, de sintonizar con sus vivencias.

Como toda relacin interpersonal de ayuda tiene caractersticas, motivacionales y

actitudinales, de dependencia y necesidad, de altruismo y ayuda desinteresada, de confianza,
anlogas a las de otras relaciones naturales de asistencia, desiguales y asimtricas: padres-
hijos, maestros-alumnos. Por ello tiende a configurarse segn dichos modelos relacionales
que favorecen las actitudes espontneas de confianza y de altruismo en la relacin y suponen,
tambin tcnicamente, el mejor vehculo para las medidas ms tcnicas.

Como toda relacin de asistencia tcnica tiene la formalidad de un contrato por el

que el experto, el tcnico, ofrece unos servicios o prestaciones al usuario de un bien como la
salud que, al no ser slo como todos un bien individual y privado, sino tambin social y
pblico adquiere el carcter de hecho social. Desde este punto de vista la relacin mdico-
enfermo "socialmente institucionalizada", estara delimitada por las expectativas que la
sociedad tiene de los roles, de los papeles, de mdico y enfermo. De uno y otro se esperan
una serie de comportamientos, de derechos y deberes, por los que ambos tcnico y usuario
se comprometen a administrar, cuidar y restaurar en su caso, el bien de la salud.

Pero tambin el contrato, por la especial naturaleza del bien que se halla en juego,
conlleva, adems de las actitudes altruistas y de confianza ya dichas, y sin las que el contrato
quedara sin operatividad, la aceptacin, ms o menos implcita, de las limitaciones de la
tcnica y del riesgo y del fracaso, en su caso, del servicio prestado. Esto

65
es as debido a la imposibilidad de controlar todas las variables de los procesos naturales y,
por lo tanto, a la condicin de slo medios y no de resultados, de los cuidados mdicos
(E.Highton, 2003)

Necio sera olvidar que una buena relacin mdico paciente evita la mayora de los
cuestionamientos del enfermo a las terapias por recibir o recibidas. El paciente (incluso el
menos letrado) exige saber.

A veces pide informes parciales, a veces solicita detalles y numerosas aclaraciones a

sus dudas. Muchos de sus miedos demandan de nuestra comprensin y apoyo. No basta con
que le digamos lo que tiene y lo que haremos (o hemos decidido hacer) sino que espera
nuestra comprensin. En algunos casos le interesa nuestra "complicidad" o nuestra prudencia
en el informe a sus familiares. A veces son stos los que solicitan nuestro silencio. Cada
enfermo es un individuo, una persona no comparable a otra, cada cual requiere una atencin
personalizada de su enfermedad y siempre demanda que ella sea integral. (M,J.Meincke,
2001, pg. 11)

Lo fsico le importa, pero tambin las posibles consecuencias de nuestro accionar u

omisin. Su presente y su futuro se hacen visibles en cada consulta mdica. Su mente rechaza
o acepta el mal que lo aqueja, no reacciona como quiere, sino que lo hace como puede y no
siempre colaborando con las necesidades de su bsqueda de ayuda en su relacin con
nosotros.

Muchas veces escapa consciente o no en un estado de inseguridad e indefensin

simulando una conviccin que lejos est de sentir.

Sus pedidos de ayuda pueden ser enmascarados bajo una actitud de dudosa
expectativa, pueden cuestionar lo incuestionable. Siempre existe una pregunta latente: por
qu a m? En nosotros estn para l todas las respuestas, nos exige conviccin y claridad en
ellas.

Habiendo pasado la poca del "paternalismo" y dominio mdico nos encontramos en

la etapa de todos los por qu? La falta de respuestas adecuadas nos acerca a la demanda
oral y/o legal que tratamos de evitar.

66
 Un paciente que ha demandado una vez nunca ms confa en ningn mdico y se
halla expuesto al abandono, la angustia y su futuro es realmente dramtico. Se rige por el
"nunca ms" o el "nada ms" y su desilusin hacia la vida misma lo lleva a actitudes que
todos los das lo deterioran un poco ms.

Modelos de relacin Mdico- Paciente:

Algunos autores, atendiendo a los diferentes factores que intervienen en la relacin,

han analizado las distintas formas que puede adoptar la relacin mdico-enfermo. Entre ellas
destacan los modelos, ya clsicos, de Szasz y Hollender, Von Gebsattell, y Tatossian. Dichos
autores analizan las diferentes actitudes e interacciones entre mdico y paciente segn el tipo
de enfermedad de que se trate aguda o crnica, la mayor o menor capacidad de participacin
y colaboracin del enfermo, el momento del acto mdico en que se est anamnsico,
diagnstico, teraputico, etc. Aunque como construccin terica, y por lo tanto artificial,
cada modelo enfatiza un factor como determinante de la dinmica de la relacin, en la
prctica constituyen diferentes puntos de vista de la misma realidad, que se complementan
y pueden ayudar a entender mejor las distintas etapas de este encuentro.

TIPOS DE RELACION MEDICO-PACIENTE SEGUN EL GRADO DE

PARTICIPACIN:

Szasz y Hollender, teniendo en cuenta el grado de actividad y participacin de mdico

y paciente en la interaccin, describen tres niveles o modalidades de relacin mdico-
paciente.

El nivel 1, o de "actividad del mdico y pasividad del enfermo", es el tipo de relacin

que se produce en situaciones en que el paciente es incapaz de valerse por si mismo:
situaciones de urgencia mdica o quirrgica, pacientes con prdida o alteracin de
conciencia, estados de agitacin o delirio agudo, etc. En estos casos, el mdico asume el
protagonismo y toda la responsabilidad del tratamiento. El prototipo de este nivel de relacin
sera el que se establece entre una madre y su recin nacido: relacin madre- lactante.

El nivel 2 o de "direccin del mdico y cooperacin del enfermo", es el tipo de

relacin que tiende a darse en las enfermedades agudas, infecciosas, traumticas, etc., en

67
las que el paciente es capaz de cooperar y contribuir en el propio tratamiento. El mdico
dirige, como experto, la intervencin adopta una actitud directiva, y el paciente colabora
contestando a sus preguntas, dando su opinin, y realizando lo que se le pide. El prototipo
de relacin de nivel 2 sera el que se establece entre un progenitor y su hijo no adulto:
relacin padre-nio.

El nivel 3 o de "participacin mutua y recproca del mdico y del paciente", es la

forma de relacin ms adecuada en las enfermedades crnicas, en las rehabilitaciones
postoperatorias o postraumticas, en las readaptaciones fsicas o psquicas, y en general en
todas las situaciones, muy frecuentes en el mundo mdico actual, en que el paciente puede
asumir una participacin activa, e incluso la iniciativa, en el tratamiento: As en pacientes
diabticos, enfermedades cardiacas, enfermedades de la vejez, etc., el mdico valora las
necesidades, instruye y supervisa al paciente, que, a su vez, lleva a cabo el tratamiento por
s mismo, segn lo programado, y con la posibilidad de sugerir otras alternativas o decidir la
necesidad y prioricidad de una nueva consulta. El prototipo de relacin que establecen es el
de una cooperacin entre personas adultas: relacin adulto-adulto.

Como parece lgico, no es que haya un nivel de relacin mejor que otro, pero s uno
ms adecuado para un determinado padecimiento o una situacin clnica dada.
Frecuentemente mdico y paciente tendrn que modificar su actitud a lo largo de una misma
enfermedad y adoptar uno u otro tipo de relacin de acuerdo con lo que permitan o requieran
las circunstancias.

TIPOS DE RELACION MEDICO-PACIENTE SEGUN EL GRADO DE

PERSONALIZACIN:

Von Gebsattel describe las fases por las que pasa la relacin mdico-enfermo segn
el distinto grado de relacin interpersonal que adquiere la misma durante el acto mdico. As
en una primera fase de llamada, el paciente acude al mdico solicitando remedio para sus
dolencias y el mdico responde acudiendo a satisfacer las necesidades del enfermo. La
relacin entre un hombre experto y un hombre que sufre es todava, desde el punto de vista
interpersonal, annimo. En una segunda fase de objetivacin, el inters del mdico se centra
en el examen "cientfico" del proceso patolgico, por lo que las relaciones

68
personales pasan a un segundo plano, relacionndose con el paciente ms como "un objeto
de estudio" que como una persona.

Finalmente, en la fase denominada de personalizacin, realizado ya el diagnstico y

establecido el plan teraputico, es cuando el mdico se relaciona, por fin, no slo con un
hombre que sufre o un "caso", sino con una persona enferma determinada, que es ya "su"
enfermo.

TIPOS DE RELACION MEDICO-PACIENTE SEGUN EL OBJETIVO DE LA

RELACION:

Otra forma de entender la relacin mdico-paciente, propuesta por Tatossian,

distingue dos tipos de relacin segn que la interaccin entre el mdico y el enfermo sea
directamente interpersonal o se halle mediatizada por el rgano enfermo. (E.Highton, 2003)

En el modelo interpersonal de relacin, la enfermedad es considerada como un todo

el trastorno forma parte del paciente y se produce una implicacin personal en la relacin,
ya que sta se establece directamente entre dos personas entendidas en su globalidad
afectivo-intelectual. El mdico no slo ve el rgano enfermo, sino la totalidad del paciente,
lo somtico y lo psquico. La actitud del terapeuta resuena sobre la del paciente, de modo
que "se pasa de la medicina de una persona a la medicina de dos personas". Es la relacin
que se utiliza en psiquiatra y ms an en psicoterapia. (M,J.Meincke, 2001)

En el modelo tcnico de servicio de la relacin, la atencin se centra en el rgano

"que no marcha bien" y el paciente adquiere connotaciones de cliente que solicita la
reparacin del mismo. Se trata de una relacin ms pragmtica, operativa y funcional,
dirigida a la obtencin de informacin sobre la alteracin del rgano y el tipo de restauracin
que se pretende. Es el modelo de relacin que caracteriza la prctica mdica general y las
especialidades mdicas, y que, si se exagera, corre el peligro de ignorar la personalidad o
incluso parcelar el cuerpo fsico del paciente, tratando al rgano enfermo, como si de un
autntico objeto se tratara.

Sin duda que ambos modelos se complementan, aunque el objetivo principal de la

relacin puede variar, segn el momento de que se trate. El mdico debe prestar atencin a

69
los sntomas y a los exmenes de laboratorio, pero sin desatender la relacin con el paciente,
que es la que le va a proporcionar la comprensin tanto de los sntomas y de su elaboracin
psicolgica como del paciente en su totalidad.

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS

ENTRE EL MEDICO Y EL PACIENTE.

Es necesario conocer antes las caractersticas de este tipo de contratos, lo cual nos
ayudara a entender con ms amplitud la relacin que existe entre el mdico y el paciente:

1. Intuito persona: confianza que se deposita ante el mdico a quien se le va a confiar

nuestro cuerpo, salud y bienestar.
2. Bilateral ya que establece obligaciones y derechos recprocos.
3. Oneroso. Ya que el mdico en la mayora de casos recibe u pago por el servicio que
est brindando. Sin embargo encontraremos casos en los q esta caracterstica sea
inexistente ya q en muchas ocasiones el mdico brinda sus servicios sin ninguna
retribucin.
4. Consensual (investigar).

DEBERES DEL MDICO

El tratadista Roberto Vsquez Ferreira, en su obra DAOS Y PERJUICIOS EN EL

EJERCICIO DE LA MEDICINA, primera edicin colombiana, de 1993, dice: En materia
de responsabilidad mdica y como regla general el inters ltimo que da sentido a la
obligacin es la curacin, alivio o mejora del paciente, mientras que el inters primario
consiste en la actividad profesional tcnica y cientficamente diligente, base sta ltima para
que el deudor quede liberado, pues a l no le es elegible el fin ltimo, en suma: la prueba de
la culpa del autor solo ser exigida cuando la ley, expresa o implcitamente no disponga lo
contrario. Habiendo quedado en claro la importancia de esta clasificacin el criterio de
distincin, la importancia que tiene la misma en la responsabilidad mdica, etc.

Debo aclarar a esta altura que reiteradamente la jurisprudencia se ha manifestado en

el sentido de atenuar que, como regla genrica, los mdicos asumen obligaciones de medios
y no de resultados, as por ejemplo el mdico contrae una obligacin de medio consistente
en la aplicacin de su saber y de su proceder a favor de la salud del enfermo

70
cualquier intervencin sobre el cuerpo humano presenta riesgos imprevisibles o
inevitables.

La ms inocente operacin siempre puede aparejar consecuencias inesperadas. Las

reacciones del organismo, si bien suelen responder a un patrn de conducta, siempre puede
presentar un imponderable que asegura todo resultado por ello podemos decir que, como
regla general, los casos en los cuales un profesional mdico ha sido civilmente o penalmente
condenado, son aquellos en los cuales las circunstancias y el material fctico revelan una
conducta intolerable por parte del profesional, siendo dicho accionar repudiado por el
mnimo sentido comn. (P. Saltos, 2004)

Los pacientes deben poder confiar sus vidas y bienestar a sus mdicos. Para justificar
esa confianza, nosotros como profesin tenemos el deber de mantener un buen estndar de
la prctica mdica y mostrar respeto por la vida humana.

En particular un mdico debe:

Hacer del cuidado del paciente su primera preocupacin;

Tratar a cada paciente gentil y consideradamente;

Respetar la dignidad y privacidad de los pacientes;

Escuchar a los pacientes y respetar sus puntos de vista;

Dar informacin a los pacientes de una manera que puedan entenderla;

Respetar el derecho de los pacientes de involucrarse completamente en decisiones sobre

su atencin;

Mantener actualizados su conocimiento profesional y habilidades;

Reconocer los lmites de su competencia profesional;

Ser honesto y confiable;

Respetar y proteger la informacin confidencial;

Asegurarse que sus creencias personales no afecten el cuidado del paciente;

71
 Actuar rpidamente para proteger a los pacientes de riesgo, si tiene una buena razn para
creer que Ud. o un colega pueden no estar en condiciones adecuadas para ejercer;

Evitar abusar de su posicin como mdico; y

Trabajar con colegas en la forma que mejor sirva a los intereses del paciente.

En todo esto nunca debe discriminar injustamente a sus pacientes o colegas. Y siempre
debe estar preparado para justificar sus acciones ante ellos.

DEBERES Y DERECHOS DEL PACIENTE

DEBERES DEL PACIENTE (INFORMACION, COOPERACION, PAGO DE

HONORARIOS,

Los deberes del paciente, son los siguientes:

a) Suministrar la informacin precisa y completa sobre su estado de salud;

b) Informar cualquier cambio en su estado de salud;

c) Informar al mdico cuando no entiende claramente la explicacin de su

enfermedad, medicacin y tratamiento;

d) Cumplir con el tratamiento y recomendaciones realizadas por el mdico; y,

e) Exigir que se cumplan sus derechos.

Los derechos del paciente, que son:

a) El derecho a una atencin digna, de tal modo que el paciente debe ser
atendido oportunamente en el servicio de salud, de acuerdo a la dignidad que
merece, y a ser tratado con respeto, cortesa y esmero;

b) El derecho a no ser discriminado por razones de: sexo, raza, edad, religin,
condicin social y econmica;

c) El derecho a la confidencialidad de toda consulta, examen, diagnstico,

discusin e informacin mdica;

72
 d) El derecho a la informacin en todas las etapas de atencin al paciente; esto
es: el diagnstico, pronstico, tratamiento, los riesgos de los medicamentos; todo
esto explicado en trminos que el paciente pueda entender y, estar habilitado para
tomar una decisin sobre el proceso a seguirse;

e) Tiene derecho tambin a que el servicio de salud le informe sobre quien es el

mdico responsable de su tratamiento;

f) El derecho a decidir si acepta o declina el tratamiento mdico; pero el

servicio de salud tiene la obligacin de informar al paciente sobre las consecuencias
de esa decisin; y,

g) Tambin el Cdigo Orgnico de la Salud en el Art. 7, se refiere a los derechos

de las personas en relacin a la salud.

No hay que olvidar que el mdico es dueo de sus conocimientos, y de la tcnica

que desarrolla, pero todo ser humano es dueo de su salud, y de su vida, por lo cual
en resumen, tiene derecho a:

1. Saber qu medicamente se le est suministrando;

2. Si el diagnstico es el adecuado;

3. Si el experto tiene los conocimientos que se requieren y, la habilidad

necesaria; y

4. A exigir que haya instituciones de salud, que en la medida de lo posible

aseguren un buen resultado. DR. JOSE GARCIA FALCONI CATEDRATICO
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

DE LA RELACIN DE CAUSALIDAD

Cuando un juez va a determinar la posible responsabilidad penal de una persona debe

hacer un ejercicio mental en virtud del cual trata de determinar si la conducta de una persona
fue la que produjo un determinado resultado ilcito, esto es, trata de establecer la relacin
causa efecto, que existe entre una conducta y el resultado finalmente producido. Si se llega
a la conclusin de que efectivamente, por ejemplo, el disparo que realiz Juan, impact en
el cuerpo de Mara y si como consecuencia de ello, Mara perdi la vida,
73
necesariamente debe concluir que Juan con su conducta ha sido la causa de la muerte de
Mara, y en consecuencia es a l, a quien se le va a imputar el resultado.

i. Por ello, lo primero que hace el funcionario judicial es determinar la relacin de

causalidad entre la conducta realizada y el resultado finalmente producido.

TEORAS QUE EXPLICAN LA RELACIN DE CAUSALIDAD:

En la necesidad de determinar cundo una conducta es causa de un determinado

resultado, han surgido a la vida jurdica varias teoras de las cuales nos ocuparemos de dos,
que por su importancia consideramos pertinente traer a colacin. (boulesis, 2010)

a.- Teora de la Equivalencia de condiciones

Esta parte del postulado de considerar como causa de un resultado, todas aquellas
que hayan contribuido de una u otra manera a la produccin del resultado. Y como todas
ellas contribuyeron a que el resultado se diera, sin excepcin se estima que todas tienen un
mismo valor o un valor equivalente.

Si Pedro le hurta un reloj a Mara, ser tan causa del resultado final hurto, desde la
accin de Pedro, como la accin que realiz Jos cuando le vendi el reloj a Mara, o la de
Juan que fue quien fabric el aparato que nos permite saber la hora. Lo anterior teniendo en
cuenta que si Mara no hubiese comprado el reloj, no se lo habran robado, pero si Juan no
lo hubiese fabricado, tampoco lo hubiesen vendido y mucho menos hurtado.

Bajo esta ptica, esta teora amplia tanto el marco de causalidad, que termina
considerando como causa del mismo, acciones que definitivamente no tienen una relacin
directa con el resultado finalmente producido.

Aun cuando la cadena causal de este ejemplo puede remontarse aun a otras pocas
(bblicamente hasta Adn y Eva, con Santo Toms hasta Dios), si hiciramos aqu un
arbitrario corte podramos concluir que de acuerdo con la teora de la equivalencia de
condiciones, el responsable tambin sera Adn y Eva.

74
b.- Principio de la conditio sine qua non

Aunque este postulado tiene una relacin directa con la teora de la equivalencia de
condiciones, debe quedar claro que surge precisamente como una talanquera a los excesos
que se producan con la misma. Es esta la razn por la cual la explicamos por fuera del marco
de aquella.

Este postulado, nos ensea que se debe considerar como causa que produce un
resultado aquella que si mentalmente la desaparecemos, y como consecuencia de ello
desaparece igualmente el resultado, debemos concluir que ella es la causa del mismo.

Aunque este postulado soluciona problemas que se generaban al considerar como

equivalentes todas las condiciones y causas que contribuyen a la produccin del resultado,
existen casos en los cuales estos inconvenientes se siguen presentando, como en el ejemplo
construido por English "Un sujeto es invitado a presenciar la ejecucin de asesino de su
hijo, una vez all, logra deslizarse sigilosamente hasta el patbulo y en el momento decisivo,
cuando el verdugo se dispone a accionar el mortal mecanismo, lo empuja y luego suelta el
mismo el dispositivo, para vengar personalmente la muerte de su hijo; en este caso es claro
que si en aplicacin de la conditio sine que non suprimimos mentalmente la actuacin del
padre el resultado no desaparece por cuanto el verdugo habra ejecutado al reo, lo que
implica que aquel no fue causa de esa muerte, sin embargo, como el verdugo no tuvo
evidentemente tiempo de desplegar su accin tampoco sera esta causa de la muerte,
entonces arribamos a la curiosa conclusin de que habiendo sido ejecutado el delincuente
ni el padre ni el verdugo son causa del resultado".

No obstante lo anterior la teora de la equivalencia de condiciones aunada a la

limitante que cre el principio de la conditio sine que non, se constituye en la ms aceptada
para establecer con claridad la relacin de causalidad, pero volvemos a reiterar que por s
sola la equivalencia de condiciones no solucionan el problema, siendo por ello que surge el
principio ya reseado.

75
 TTULO III
DOLO Y CULPA.

En el captulo III al tratar del tema del delito y sus elementos, se hizo referencia a la
culpabilidad. Ahora bien, para la teora causal de la accin, ser en este estadio en el que se
analice si se actu a ttulo de dolo o de culpa. En cambio, para la teora final de la accin al
dolo y la culpa constituyen el tipo subjetivo.

Soler afirma que el dolo es una expresin tcnico-jurdica que supone la intencin,
la voluntad y la representacin del resultado, pero no se agota en ellos, sino que requiere la
relacin con un orden normativo frente al cual previamente el hecho fue calificado como
ilcito.

El contenido del dolo fue explicado, a lo largo de la historia del derecho penal por
diferentes teoras. La teora de la voluntad da preeminencia a la misma y considera que el
dolo consiste en la voluntad de realizar el acto, incluye la representacin en la medida que
la volicin siempre la supone. Es una impulsin que se proyecta Masalla de la mera actuacin
voluntaria, de los movimientos corporales, hasta el resultado externo.

Carrara entiende que hasta aqu se habla de dolo determinado, al que distingue del
indeterminado que se da cuando, a pesar de la previsin de resultado, se quiso el acto. De la
voluntad de la que hablamos en la que se llama intencin puesto que se trata de la volicin
del resultado. En sntesis, para esta teora, ser dolosa la accin que se dirige al resultado,
poniendo todos los medios para su produccin.

La teora de la representacin fue sostena principalmente por Von Liszt, para quien
el dolo es el conocimiento de todas las circunstancias de hecho correspondientes a la
definicin legal, que acompaa a la actuacin voluntaria. Esta teora tiene su fundamento en
que el querer es algo nuestro para el derecho, solo cognoscible por medio de la introspeccin.
Sostiene, incluso, que la teora de la voluntad debe recurrir a la suposicin en base a las
circunstancias exteriores, que el hecho fue querido.

El cdigo PENAL Argentino nos trae una definicin de dolo, las condiciones que
debe reunir un sujeto para resultar imputable, y estas son que el momento del hecho haya
tenido capacidad para comprender la criminalidad del acto y la capacidad de dirigir sus

76
acciones. En base a ello, Soler entiende que la actualizacin de dichas capacidades en la
forma que sea basta para que se constituya el dolo.

El contenido del hecho doloso est dado por la representacin de aquellas de hecho
que correspondan a los elementos constitutivos esenciales de un delito, para que el sujeto
actu con dolo se entiende que tuvo conocimiento y previsin de un hecho, de su valoracin
jurdica y de su resultado. Deben haberse considerado tambin, como contenido el dolo, los
elementos subjetivos y objetivos del tipo, en la medida en que son constitutivos del delito.

Soler considera que el contenido del hecho doloso est constituido por el
conocimiento de los hechos actuales, de sus cambios y de los medios para lograrlo. Lo dicho
hasta el momento respecto al contenido del hecho doloso, se refiere a los casos de dolo
directo.

(Enrico Altavilla, 2003) El dolo directo es el que lleva a dirigir la accin hacia algo que
necesariamente est ligado a lo que se quiere directamente por el autor son los medios para
la realizacin del fin deseado, los obstculos superados para lograr el fin deseado y las
consecuencias necesarias de la ejecucin del fin deseado; todas esas circunstancias se
producen por dolo directo. Podramos decir que el dolo eventual es la vinculacin que se da
entre el hecho ilcito principal y el resultado eventual, posible o probable. Para resolver esta
cuestin, la teora de la representacin otorga preeminencia al grado objetivo de posibilidad
del evento, mientras que la teora de la voluntad pone el acento en la actitud del sujeto frente
a la accin frente a la accin de produccin del resultado. Al actuar con dolo eventual, el
sujeto toma a su cargo lo que puede eventualmente ocurrir en la medida que se le presenta
en su conciencia como probable.

Soler sostiene que la distincin que hace la teora de la voluntad representa a la

posicin dominante y ella marca el umbral del dolo, la lnea divisoria entre el dolo y la culpa
que est dada por la representacin de la posibilidad de produccin del resultado.

La doctrina es coincidente respecto a que la culpa no es un defecto intelectual, sino

un defecto volitivo, de lo contario toda persona que acta culposamente debido a un defecto
intelectual debera ser declarada inimputable.

77
 Tanto el concepto del dolo como de la imprudencia fueron obra del derecho romano
y de la ciencia del derecho penal italiano del siglo XV y XVI ya que si bien el derecho
germano y el alemn anteriores conocan las obras del caso que tenan penas ms leves,
las trataban en forma casuista.

Feurbach intento armonizar la teora de la imprudencia mediante la aceptacin de

una decisin de la voluntad con su teora de la pena referida a la voluntad criminal (teora
de la coaccin psicolgica) para explicar el fundamento de la culpabilidad en la
imprudencia. De un modo parecido, Binding construyo la imprudencia como culpabilidad
de la voluntad, de acuerdo con la idea de que en todo caso se quiere la accin como suceso.

Nez sostiene que el fundamento de la punibilidad de los delitos culposos en el

mismo que el de la culpa civil: la violacin de un deber de cuidado en el desenvolvimiento
de la propia conducta o en la omisin para evitar daos a terceros. Tanto el contenido del
injusto como el de la culpabilidad es menor que el de los hechos dolosos puesto que se
contraviene un deber de cuidado pero por falta de atencin.

La culpa solo merece pena cuando la atencin insuficiente por la que se viola el deber
de cuidado responde a defectos de la actitud interna; o, dicho de otro modo, cuando proviene
del fracaso funcional del sentimiento valorativo de la norma.

Para Jescheck, el derecho penal tiene como objetivo, a travs de sus normas, dirigir
a los destinatarios hacia un querer de contenido correcto, por ello, toda norma referida a un
comportamiento imprudente demanda de cada uno la aplicacin del cuidado objetivamente
debido que resulte necesario para evitar, mediante un querer correcto, la realizacin del tipo.

El deber de cuidado sobre el cual se estructura la omisin culpable se fundamenta

en la previsibilidad en que la propia conducta derive un dao a terceros. Ser la
previsibilidad la regla objetiva para definir la posibilidad de previsin del dao. Este deber
objetivo de previsin estar siempre en relacin a la capacidad y al conocimiento del agente-
exige la individualizacin caso por caso-; y subordinado al riesgo permitido. Si el agente
crea un riesgo ms all del aceptado en la propia actividad responder por culpa. Por otra
parte, si la no produccin de ese resultado responda a una exigencia del ordenamiento
jurdico dirigido a personas concienzudas y juiciosa, el autor deber
responder por imprudencia.

78
 Jescheck en su tratado hace hincapi en el mayor deber de cuidado que cada uno debe
tener, armonizando su voluntad consciente con las normas del ordenamiento jurdico en la
era de la tcnica.

La doctrina alemana entiende que quien acta de manera imprudente (utilizando la

imprudencia como sinnimo de culpa) realiza el tipo de una ley penal como consecuencia
de la infraccin involuntaria de un deber de cuidado y no lo advierte, pese a su obligacin;
aun con posibilidad confa, contrariando su deber, en que no s e producir el resultado.

Jescheck considera que no se trata de una especie de culpabilidad sino que se trata de
un tipo especial de accin punible que ofrece una estructura propia tanto en el mbito del
injusto como de la culpabilidad. Sostiene que la imprudencia se configura considerando un
doble criterio: el primero se basa en el examen del comportamiento que objetivamente deba
realizarse para evitar vulnerar de manera involuntaria en bien jurdico en una concreta
situacin de peligro; y el segundo deber referirse a si el comportamiento se le puede exigir
al autor segn sus caractersticas y capacidades individuales.

Una vez verificado el aspecto objetivo del hecho imprudente (tipo de injusto), cabe
examinar si el mandato general de cuidado y previsin hubiese podido ser cumplido tambin
por el autor intelectual segn su inteligencia y formacin, su habilidad y capacidad, su
experiencia vital y su posicin social (tipo de culpabilidad).

Entonces, el tipo de injusto queda constituido por la posibilidad de advertir el peligro

de la realizacin del tipo, la relacin que no observa el ciudadano objetivamente requerido
y la produccin del resultado tpico, en la medida que responda a la infraccin del deber de
cuidado.

Respecto a la posibilidad de advertir el peligro, Jescheck entienden que no pueden

formularse exigencias imposibles o exageradas, ya que en la era tecnolgica, cierta dosis de
peligro pertenece al riesgo permitido; en la medida en que se encuentre en ese marco faltara
el elemento tpico, de lo contrario, si sobrepasa el riesgo permitido ser una accin
imprudente. Esta posibilidad de advertir el peligro, debe ir acompaada de un
comportamiento externo apropiada con el objeto de evitar la produccin del resultado tpico.
(Por ejemplo el cumplimiento de la lex artis en determinadas profesiones como la mdica).
Suele ponerse como ejemplo el supuesto de abstenerse de una ley idnea para la
realizacin del tipo del delito imprudente (cuidado como omisin de acciones peligrosas),
79
y un caso podra ser el denominado culpa por asuncin que se da cuando alguien, sin tenerlos
conocimientos exigibles, emprende una accin que para el experimentado no generara
ningn resultado tpico, pero en su caso si se da.

En relacin con lo expuesto suele ponerse de ejemplo el caso del mdico que debe
emplear los tratamientos reconocidos como especialmente eficaces, aunque no responda a
su propia opinin doctrinal.

El cuidado exigible tambin puede existir en el cumplimiento de los deberes de

preparacin e informacin antes de iniciar acciones peligrosas (cuidado como cumplimiento
de un deber de informacin), puesto que de lo contrario sera irresponsable a causa del riesgo.
Se pone como ejemplo la elaboracin de una minuciosa historia clnica.

Por ltimo, y en relacin a la responsabilidad de quien tiene a su cargo el deber de

cuidado hay que hacer una salvedad en los casos de divisin del trabajo que posibilita una
distribucin razonable de las tareas en la actuacin conjunta, por ejemplo, del cirujano y su
equipo. El jefe del equipo debe elegir cuidadosamente a sus colaboradores, impartir las
instrucciones y violar que estas se cumplan; y los colaboradores pueden confiar en que las
instrucciones impartidas son las adecuadas.

Soler distingue a la culpa consciente y dice que es aquella en que el evento es

previsto como posible, pero no es querido y, adems, el sujeto espera que no ocurrir o
podr evitarlo; Jescheck entiende que en estos casos que el reproche se basa en que el autor
no preste suficiente atencin a la situacin peligrosa, o no traslado a la puesta en peligro
del objeto de la accin la conclusin sobre el peligro advertido en s mismo, o no concedi
al conocimiento de la puesto en peligro atencin suficiente al adoptar su decisin, en este
caso se advierte la presencia del peligro concreto para el objeto protegido de la accin, pero
a la infravaloracin del grado del peligro se suma la sobrevaloracin de las propias fuerzas
del autor, o la confianza en su buena suerte que lo harn sortear fcilmente el resultado.

A la culpa inconsciente, Soler le define como aquella en la cual el sujeto no previ

un resultado por falta de diligencia, por su parte el autor alemn anteriormente citado
considera que en este caso la culpabilidad radica en no en no prestarse el mnimo de
atencin que el ordenamiento jurdico debe exigir objetivamente para evitar prdidas y
daos en valores y bienes de la comunidad, siempre que la edad, las fuerzas, la profesin y

80
la experiencia vital del autor hagan aparecer el requerimiento como atendible, aqu ni
siquiera se piensa en la produccin del resultado.

Antes de continuar con el desarrollo de este tpico, corresponde sealar que en los
delitos culposos no puede hablarse de tentativa (imposibilidad de realizacin del resultado
por cuestiones ajenas al nimo del autor) ni de complicidad (puesto que es imposible ms
que una persona incurra en la misma negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia
del arte o profesin que de cmo resultado la lesin de un bien jurdico).

EL CDIGO PENAL ARGENTINO ESTABLECE CUATRO FORMAS DE

CULPA:

Negligencia. Consiste en la omisin por parte del autor, al obrar u omitir, de los
cuidados debidos que no le permitieron que no le permitieran tener conciencia de la
peligrosidad de su conducta para la persona, bienes o intereses de terceros. El punto principal
respecto a esta forma de culpa es el estado de peligro creado o afrontado. Rivarola citado
por Nez considera que la negligencia indica inaccin; la falta de estmulo voluntario
cuando se ha debido obrar para evitar el dao. La negligencia indica los casos de culpa
inconsciente. (Codigo Penal de la nacion Argentina)

Imprudencia. En este caso la ligereza del autor que se traduce en la omisin de los
cuidados en la causa activa del peligro. Aqu no se han tomado las precauciones para evitar
la produccin del hecho daoso. Indica los casos de culpa consciente.

Impericia. El Cdigo deja en claro que se trata de impericia en el ejercicio de un arte

o profesin especficos pero no distingue entre aquellos que requieren ttulo habilitante y
los que no. la impericia es una falta de saber terico o practico de la materia del propio
oficio. Es la falta de sabidura o de experienciaes una ausencia de saber o de habilidad
reprochable, porque ejercer el arte o profesin mediante ella, constituye ya de por si una
amenaza general de producir daos.

La pericia se establece en un medio y en una poca coetnea con el hecho que se

juzga. No se puede considerar que una conducta fue imperita si su consecuencia era opinable
y/o disputable en el arte o profesin de que se trate. Nez considera que un error de
diagnstico no puede considerarse una conducta imperita.

81
En medicina debe tenerse en consideracin que la medicina es una ciencia y su ejercicio un
arte.

Inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo. En estos casos el

fundamento de punibilidad de la culpa es diferente, puesto que hay una norma preexistente
al hecho que establece de manera general que en los casos en que no se d cumplimiento a
las mismas, dicha circunstancia es susceptible de causar daos a las personas o a los bienes
de terceros. Es una culpa iuris et de iure (que no admite prueba en contrario) por la ley. Esta
norma puede consistir en cualquier disposicin de orden general dictada por autoridad
competente o en cualquier regulacin de los deberes del propio cargo.

En relacin a las causas de justificacin en los delitos imprudentes, es decir de

aquellas circunstancias que hace que, si bien la accin contine siendo contrara al
ordenamiento jurdico, hacen posible la realizacin de las mismas sin considerarlas delictivas
(legtima defensa, estado de necesidad), la nica que nos interesa tratar en relacin a la mala
praxis mdica es la del consentimiento. Es decir, que ocurre en los casos en los que el
paciente firmo el consentimiento informado. La doctrina es unnime en considerar que por
ser la vida y la salud bienes indispensables, el paciente no puede consentir en su lesin o
puesta en peligro y por ello, el consentimiento, desde el punto de vista penal es
absolutamente ineficaz.

NOCION DE LA CULPA:

La palabra culpa debe entenderse en in significado tcnico que le da nuestro cdigo,

al referirse a especiales tipos de delito, para la integracin de cuyo elemento subjetivo no se
requiere la intencin, pues basta una conducta simplemente voluntaria, o tambin una
conducta que de alguna manera se oponga a preceptos particulares ya codificados o a normas
impuestas por la comn prudencia y pericia.

DELITOS CULPOSOS CON PREVISION O SIN ELLA.

Es cierto que, para el Cdigo Penal, la previsin solo tiene realce como circunstancia
agravante pero tiene grande importancia, por sealar la zona de transicin de la culpa al dolo,
a travs del llamado dolo de peligro.

82
DELITOS CULPOSOS:

Por negligencia
Por imprudencia
Por impericia
Por incumplimiento de leyes

PREVISION DE RESULTADO.

Prever significa proyectar un juicio en el porvenir, pronosticando q de nuestra

conducta se seguir determinando resultado, con relaciones de causa a efecto.

La previsibilidad, que es el elemento constitutivo, como veremos, del elemento

subjetivo de todo delito culposo, debe distinguirse de la previsin que ejerce la simple
funcin de agravante.

La Casacin ha dicho la previsibilidad consiste en la posibilidad genrica que un

hombre de mediana inteligencia y cultura, en un lugar dado y en determinado momento
histrico, tiene para prever el resultado como consecuencia de su propia conducta. De ah
que podamos afirmar con PAOLI el resultado puede ser previsible sin estar previsto o
tambin puede ser difcilmente previsible a pesar de estar previsto.

En efecto la previsibilidad se refiere a una posibilidad abstracta, que a su vez debe

referirse a un criterio medio; y la previsin se refiere a una situacin concreta de la
conciencia del agente, en el momento del delito.

Ferri Haber ocasionado el dao en circunstancias que lo haga muy probable y

fcilmente previsible

Ferri la idea del resultado daoso se presenta en la mente del que obra pero, a pesar
de esto, y aunque no quiera ocasionar el dao, obra igualmente, por falta de sensibilidad
moral, y por lo tanto, de disciplina social. He aqu porque la culpa con previsin se
aproxima al dolo

(La previsin que es un elemento componente de la intencin)

Naturalmente, hay diversas graduaciones relacionadas con nuestra actitud omisiva o

comisiva.

83
 En cuanto a las omisiones, puede tratarse de simples descuidos o negligencias; ej.
Uno recuerda que hay un misil cargado en una habitacin, sea que esta es frecuentada por
los nios, ms por pereza, por pereza aun previendo que ellos podrn resultar heridos, no
tiene cuidado de eliminar el peligro. Hasta puede haberse decidido a obrar, pero por desidia,
o por haber dado mayor importancia a otra ocupacin, se retarda, y en este retardo est la
culpa, porque se ocasiona el resultado.

Pero es ms preocupante la culpa In agendo (culpa, dolo, preterintencion) , la de aquel

que, a pesar de la previsin del resultado, lo que significa el conocimiento de la peligrosidad
de la propia conducta, no se abstiene de obrar

As, pues, entendida la culpa con previsin como un estado de indiferencia respecto
al resultado, al indagar la peligrosidad, resulta muy prxima al dolo y justifica la utilizacin
de la reincidencia entre los delitos intencionales y culposos.

b) el resultado probable. La falta de previsin de un resultado probable nos lleva a una esfera
de inferioridad cultural y sicolgica. Todo hace pensar que si el resultado hubiera sido
previsto, la conducta habra sido distinta. De modo que si alguno no prev lo que un hombre
de mediana inteligencia y cultura puede prever, se mostrara imperfectamente adaptado a sus
funciones sociales.

LAS CUATRO HIPOTESIS DE CULPA

El art 18 del cdigo Suizo establece comete crimen o delito por culpa el que, por
imprudencia culpable, no ha previsto las consecuencias de sus acciones o no las ha tenido en
cuenta. La imprudencia es culpable sino ha empleado las precauciones a las que estaba
obligado, segn las circunstancias o las condiciones personales

En la palabra precauciones se contiene un concepto fundamental que poda

extenderse a toda hiptesis de culpa, y que en el fondo se reduce a no haber empleado las
precauciones destinadas a evitar perjuicios a terceros y frecuentemente tambin a uno
mismo, porque el delito culposo y el accidente tienen comn etiologa.

Esta falta de cautelas puede manifestarse extrnsecamente en actitudes positivas, y

tenemos la imprudencia o negativas y tenemos la negligencia. Por otra parte estas cautelas
pueden derivarse de la extrnsecamente en actitudes positivas, y tenemos la imprudencia o
negativas, y tenemos la negligencia. Por otra parte estas cautelas pueden derivarse de la
84
experiencia comn que demuestra la peligrosidad de determinada actitud, o tambin de
preceptos especficos en que se ha encomendado esa experiencia.

Lo cual ha generado perplejidades en el examen de aquellos casos en que el riesgo

esta inherente, de un modo necesario, en determinadas conductas en que es legtimo obrar
de manera peligrosa.

Evidentemente, en dichos casos hay que modificar los criterios de prudencia y de

negligencia relacionados con las situaciones particulares impuestas por las contingencias del
ejercicio profesional.

NEGLIGENCIA.

Algunos autores especialmente alemanes, le dan a la palabra negligencia un

significado tan amplio, que comprende toda forma de culpa.

MEZGER se porta con negligencia el que viola un deber de atencin que le atae,
estando en grado de prever el resultado.

En nuestra legislacin la negligencia es nicamente una de las formas de la culpa, y

consiste en una conducta omisiva, contraria las normas que impiden determinada conducta,
encaminada a impedir la realizacin de un resultado daoso o peligroso.

No impedir un resultado que hay relacin jurdica de impedir, equivale a ocasionarlo.

La omisin como ya lo veremos no es causante, sino que, por una ficcin jurdica, es
considerada como causa, pues una conducta distinta habra impedido la produccin del
resultado. El que no aparta una piedra cada sobre la va frrea, no ocasionara un desastre
(pues esta paternidad causal la tiene el que coloco all dicha piedra), pero no impedir
tampoco que ese desastre se realice.

Suele decirse que la negligencia se tiene no solamente por dejar de hacer algo, sino
tambin por el modus operandi, esto es, por el descuido en la propia conducta, en cuanto se
obra de manera distinta como se debera, pero esto tambin puede verificarse por inferioridad
tcnica, en cuyo caso se hablara de impericia, o por ligereza, y se hablara de imprudencia;
en cambio, si se han descuidado normas comunes de la vida civil, se hablara

85
de negligencia. El mdico que no se desinfecta, si lo hace por ignorancia ser Imperito; si
por descuido ser Negligencia.

Desde el punto de vista psicolgico, la negligencia de deriva del funcionamiento

defectuoso de la memoria y de la asociacin, respecto a la atencin, de modo que no surjan
recuerdos que la activen, imponiendo el debido comportamiento. As, la negligencia puede
ser considerada como una forma de desatencin, de inercia squica.

Pero tambin puede derivarse de una forma de inercia fsica, de pereza, en caso que
hayan surgido en la conciencia los motivos para obrar, y a pesar de ello, no se obra, siendo
as posible la culpa con previsin por negligencia.

Como base de esta hay un fenmeno de algidez emotivo-afectiva, ya que el colorido

emotivo de la representacin es el gran propulsor de las acciones; por esto una madre es ms
diligente en vigilar a sus hijos, que una niera los de su seora, surgen motivos de accin
con fuerza suficiente para superar los motivos contrarios.

Es natural que la negligencia tenga relaciones con algn temperamento particular,

squico y tico: amnesia, inerte, afectivamente torpe.

Para recordar algn caso de negligencia tomado de la jurisprudencia Italiana, diremos

que responder de delito culposo el que ha dejado de bajar la barrera a un paso a nivel; el
que ha descuidado la reparacin de un techo, el que no ha vigilado los trabajos, el que no ha
quitado la corriente antes de empezarlos, el que no ha hecho reforzar un establo en peligro.

IMPRUDENCIA

Es conducta positiva, consistente en una accin de la cual haba que abstenerse, por
ser capaz de ocasionar determinado resultado de dao o de peligro o que ha sido realizada
de manera inadecuada, hacindose as peligrosa para el derecho ajeno, penalmente tutelado.

Por lo tanto es una forma de ligereza, un obrar sin precauciones.

De la imprudencia se ha pretendido distinguir la precipitacin y la desatencin. DEL

GIUDICE considera elementos exclusivos de la negligencia. Es perfectamente exacto que
la escasa atencin puede entorpecer nuestro proceso asociativo, impidiendo que

86
surjan estmulos para obrar, pero la precipitacin y la desatencin tambin pueden ser
elemento constitutivo de la imprudencia que puede consistir no solo en obrar cuando no se
deba, sino en obrar del modo como se obra, por ejemplo es imprudente el chofer que, aunque
sea muy hbil, retrocede precipitadamente. (A. Arteaga, 2005)

EXNER

Quiso establecer una especial categora de culpa, constituidas por las que llamo
acciones desadaptadas, pero estas entran en la categora de la impericia, si se derivan de
incapacidad tcnica para obrar de modo adecuado; o en la de la imprudencia, si se obra
precipitadamente. El barbero que hiere a su cliente, o no conoce su oficio, y es por lo tanto
imperito, o se ha distrado y por consiguiente segn la manera en la que ha obrado, podr
considerrselo imprudente o negligente. (N. Montanelli, 2005)

Un acto imprudente tambin puede ser posible por el descuido del derecho ajeno, o
por el escaso colorido emotivo que acompae a la previsin del resultado; as no es raro que
en los criminales, una fcil emotividad egosta vaya acompaada de falta de emotividad
altruista, y por esto, todo cuanto se refiere a sus propios intereses, despierta reacciones
exageradas, sin ninguna preocupacin por el dao que puedan ocasionar en otros; la
satisfaccin de las propias necesidades y del propio placer hace que la conciencia se vuelva
inaccesible a la ansiedad por la violacin de derecho ajeno.

IMPERICIA. (Inobservancia des regles d art, de los franceses; malpractice, de los

ingleses) consiste en la incapacidad tcnica para el ejercicio de una funcin determinada
(profesin o arte).

Podemos decir que se funda en la ignorancia, el error y la inhabilidad. La ignorancia

implica falta de conocimiento de un objeto de un fenmeno, y as pes un medico ignora que
se ha descubierto un nuevo remedio. El error en un juicio inexacto, que puede derivarse de
un fenmeno ilusorio es decir, de una percepcin inexacta (como al tomar una llave por un
cuchillo), o de equivocarse a interpretar el desarrollo de un fenmeno, (como en el caso de
un mdico que cree que el haber bajado la temperatura del enfermo proviene del agotamiento
de un proceso flogstico, mientras es la manifestacin de un colapso). (Gomez Rivero Mara
del Carmen, 2000)

87
 El concepto de inhabilidad, que CARNELUTTI deriva del derecho privado, revela
defectos, no en la formacin de los juicios, sino en su traduccin en actos, o sea que se yerra,
no al juzgar lo que es preciso hacer, sino al ejecutar la propia decisin, tenemos ejemplo en
el cirujano que ha proyectado de modo exacto, despus de un diagnstico preciso, lo que
debe hacer, pero se muestra inhbil en el manejo del bistur.

La impericia puede proceder de incultura, de escasa prctica profesional, o de

defectos psycho filosficos que aumentan la falta de habilidad.

Anticipndonos a lo que desarrollaremos en otro sitio, diremos que la impericia se

sustrae a veces a la teora que pretende encontrar en todo delito culposo un elemento
voluntario y entonces muchos autores, al querer establecer que la culpa debe consistir
siempre en un vicio de la voluntad, y no solo de la inteligencia, tratan de introducir la
impericia en la nocin de la imprudencia.

MANZINNI

Cree que la Imprudencia para constituir culpa debe resultar como una condicin
conocida por el agente y como un obstculo, como lo hace DOMINICE Y PALMIER
quienes opinan que los elementos de la culpa pueden hallarse en la conducta positiva o
negativa que resulte incompatible con el mnimo de cultura que es legtimo pretender en un
individuo habilitado para el ejercicio de la medicina, pues tal concepto prescinde de la
conciencia de la propia ignorancia o impericia.

Por consiguiente, no basta presumir la propia capacidad, ni es necesario estar

consciente de la propia incapacidad; pero si es preciso que uno posea efectivamente esa
cultura media y esa experiencia y habilidad medias que requiere el ejercicio de toda
profesin, para no transformarla en una actividad daosa.

De modo moral, el error culpable consiste en una errnea, y por lo tanto inconsistente,
gran apreciacin de la propia cultura y de la propia habilidad; es difcil encontrar un cirujano
que se arriesgue a una operacin, sabiendo que es superior a sus capacidades. Para que haya
culpa falta la presuncin errnea de la capacidad necesaria.

Estos criterios siempre deben referirse a un criterio medio, y por lo tanto no podr
ser culpable el que no supo en obrar como hubiera sabido obrar un hombre

88
experimentado; esto a de experimentar amplitud de criterio en los jvenes, que solamente
tarde podrn adquirir esa experiencia que es complemento necesario de la cultura.

La doctrina distingue entre error profesional e impericia propiamente dicha.

Ha sido sentenciado: es culpable de impericia, no solo el que causa daos al ejercer

una profesin que no conoce, sino tambin el que, al obrar dentro del lmite del ejercicio
normal de su actividad, muestra que no posee el conjunto de conocimientos cientficos y
prcticos que es esencialmente indispensable para dicho ejercicio. Cuando no se pueda
hablar de ignorancia no habr propiamente impericia, sino ms bien error profesional, que
no es causa de responsabilidad, pues se trata de un error excusable.

MANZINI: No debe confundirse la impericia con una habilidad profesional

deficiente, pues aunque la ley pueda exigir que todos tenga un mismo ingenio, una misma
cultura una misma habilidad, etc. Por esto la escasa inteligencia, la deficiencia de cultura, de
prctica de intuicin, de capacidad de observacin, no pueden por si solas, considerarse
como impericia, pues esta, para constituir culpa, debe resultar como condicin conocida por
el agente y como obstculo voluntariamente descuidado.

Para hablar sobre la culpa por impericia, recordemos, que ha sido tenido como
responsable el mdico cirujano que, sin ninguna necesidad impelente, se aventura a una
operacin, ( la de vaciar y raspar el tero) para la cual no tiene los conocimientos necesarios,
despus de haber perforado el tero, penetra con el hierro quirrgico la cavidad abdominal
y creyendo extraer el huevo abortado, lleva hasta abajo el pliegue intestinal y lo saca de la
vagina algunos centmetros, ocasionando as hemorragia y peritonitis a las que sigue la
muerte. Ciertamente tambin se debera hablar de impericia en el caso del cirujano que
habiendo diagnosticado un nudo hemorroidal en el campo de las hemorroides superior,
decide la intervencin quirrgica y procede a la ligadura de dicho nudo. Pero se trataba en
cambio, de una hernia rectal, que fue estrangulada produciendo una rpida necrosis del
intestino y peritonitis general. As mismo ha de considerarse imperito el mdico que no hace
uso de un remedio acreditado por larga experiencia.

IMPERICIA ABSOLUTA Y RELATIVA. Se trata de una diferencia muy importante

que debemos tener en cuenta para poder definir con precisin una responsabilidad, la misma
que acarreara una sancin o una pena.

89
Segn STOPPATO:

Impericia Absoluta; cuando se obra fuera del campo en el que uno estaba autorizado
por el propio ttulo acadmico, como el otorrinolaringlogo que no siendo cirujano plstico
realiza una ciruga esttica destruyndole completamente la forma de la nariz y as
produciendo problemas respiratorios.

Impericia Relativa: cuando aun estando autorizado por el propio ttulo profesional,
se revelara escasa competencia tcnica.

GUIDICE sostiene que la impericia absoluta es una falta notable de capacidad es una
verdadera ineptitud profesional y la impericia relativa es la habilidad escasa, son dos asuntos
que se deben tener muy en cuenta antes de tipificar un tipo penal considerando que es muy
parecido pero a su vez muy distinto y nos preguntaremos porque. A mi entendimiento la
impericia absoluta se refiere al actuar de un mdico en un procedimiento para el cual carece
de todo conocimiento y prctica para el cual no est preparado, y la impericia relativa se
refiriere al procedimiento que realiza un medico teniendo los conocimientos pero actuando
sin habilidad, tcnica o practica

Se dice que en este caso especialmente en materia quirrgica y mdica, no habra

responsabilidad porque la habilitacin creara la presuncin de capacidad tcnica. Pero esto
no puede ser aceptado de manera absoluta ya que en el primer caso la responsabilidad tiene
fundamento, no en la impericia sino en la inobservancia de normas.

Podramos creer que esto es un tipo de imprudencia y una impericia.

Gemelli sostiene que el inters de la sociedad, es que la seleccin de mdicos se haga

de una manera rigurosa con experiencia vital, sirvindose tambin de sanciones penales, para
impedir al menos la reincidencia.

Dmonos cuenta que es preciso actuar con gran responsabilidad y cautela sin
subestimar las incgnitas del riesgo profesional, que por las impensadas sorpresas de la
naturaleza los mdicos se encuentran en gran vulneracin.

IMPERICIA, NEGLIGENCIA E IMPRUDENCIA PROFESIONAL. No hay que

caer en el error de juzgar que la culpa del profesional tiene que derivarse de impericia.

90
 La casacin Francesa al hablar del mdico dice que este debe responder, no solo de
la negligencia y la imprudencia que puede cometer cualquier hombre, sino tambin de las
relativas al estado cientfico y de las reglas consagradas en la prctica de su arte; la
imprudencia y la negligencia que se le atribuyan revelaran falta segura del conocimiento de
sus deberes. Con esto queremos hacer notar que al aplicar la profesin aumenta el nivel de
prudencia y diligencia y tambin que un profesional tcnicamente equipado puede cometer
imprudencias y negligencias que no por ser cometidas por l, se convertirn en impericia.

SAVETIER. Se pregunta para un cirujano, el no esterilizar adecuadamente sus

instrumentos, el servirse de una misma aguja, sin desinfectarla, para inyectar un
medicamento en distintas personas, el poner la aguja sobre algodn infectado, evidentemente
se trata de simples negligencias en que no puede hablarse de impericia. Tambin fue
negligente y no imperito, el mdico que en vez de entregarle a un enfermo, que tena que
someterse a un examen radiolgico. El caso del senador D Antona, que olvido un poco de
gasa dentro del abdomen de un operado, lo que le ocasiono una septicemia mortal. En ambos
casos se trata de un error profesional, determinado por negligencia.

En cambio la impericia se funda en la ignorancia en la escasa preparacin profesional

y en la falta de suficiente adiestramiento.

IMPRUDENCIA PROFESIONAL. Se trata aqu de temeridad profesional, de los

audaces experimentos, caractersticos de expertos profesionales, de modo que estamos fuera
del terreno de la impericia.

No es fcil determinar cundo una operacin atrevida da origen, por su fracaso, a la

responsabilidad por ttulo de culpa. Muchas veces se recurre a esas operaciones, para
disminuir los sufrimientos del enfermo, para salvar una vida que se extingue, prefiriendo
alguna probabilidad de curacin a la muerte segura; en estos casos no hay que hablar de
responsabilidad. MAZINI al respecto manifiesta se puede hablar de culpa cuando pudiendo
obrar de modo fcil, se recurre a una operacin arriesgada.

De modo que habr culpa cuando se ha querido hacer un experimento. Este caso es
verdaderamente digno de meditacin, pues si la ciencia progresa probando y volviendo a
probar, la muerte de un hombre puede, en ocasiones, salvar a miles de ellos. Y no obstante
no es lcito cargar sobre un solo hombre el riesgo del fracaso; as se explica el sacrificio de

91
la propia vida que han hecho algunos hroes de la ciencia, al probar en s mismos
medicamentos nuevos, o al inyectarse microbios para probar un remedio.

No hay duda de que si la culpa proviene de la inobservancia de leyes o normas se la

debe atribuir al imputado. Pero debemos hacernos una pregunta En nuestra legislacin
existe una clara explicacin acerca de la Negligencia, Imprudencia o Impericia?

MANZINI. Sostiene que, en la imputacin de una de las tres formas equivalentes de

la culpa, debe considerarse implcita la de las otras dos, de modo que, atribuida la lesin por
impericia, bien puede seguirse accin por lesin producida por negligencia.

Intentemos aclarar mejor este concepto con el ejemplo utilizado por nuestro jurista.
Al imputado se le debe imputar un hecho, de modo que pueda proveer a su defensa; pero si
se le atribuye que ha dejado por impericia un trozo de gasa en una herida es evidente que
hallara la manera de defenderse tambin de la acusacin de negligencia; en cambio la
imputacin por imprudencia implicara necesariamente un hecho distinto, para el que no
podr el imputado ofrecer medios de defensa; y esto mismo se podr decir respecto a la
impericia y la negligencia, si el hecho presunto no fuera el mismo que se le ha atribuido.

Delitos Culposos
sin
con prevision
prevision )
por juicio del legislador y
imprevisible por
por comprobaciondel juez del
impreparacion tecnica
(negligencia, imprudencia) superior(imcumplimiento
(impericia)
de leyes)

Grafico N 1delitos culposos

Elaborado por: autor

92
LOS SUJETOS DEL DELITO CULPOSO

Algunos delitos pueden ser cometidos nicamente por determinadas personas y en

perjuicio de otras as mismo determinadas, o tambin, para circunstanciar el delito, se tiene
en cuenta alguna situacin particular, subjetiva u objetiva.

As surge la teora del delito propio, que se caracteriza porque el precepto se dirige
tan solo a determinadas personas y como estas son las nicas destinatarias de esa norma, son
las nicas que pueden violarla, en cuanto la situacin de ellas est en funcin del presupuesto
especfico del delito.

El caso legal, cuando presupone que un tipo particular de autor, de modo que el delito
no puede ser cometido por cualquier persona, sino nicamente por la que tenga
caractersticas especiales, nos llega al campo del delito propio, en que se interesa la
dogmtica, con algunas repercusiones sicolgicas. Tendr estos conceptos alguna
aplicacin en materia culposa?

DELITOS OMISIVOS Y COMISIVOS: Toda accin que implique algn esfuerzo,

requiere una resolucin ms decidida una determinacin ms enrgica, que muestre como la
volicin expresa una personalidad determinada. Lo cual equivale a decir que, cuanto mayor
sea el esfuerzo que se debe realizar, cuanto mayores sean los obstculos que deben vencer,
tanto mayor ser la peligrosidad revelada en el delito, y viceversa, esta ser tanto mayor
como menor sea la facilidad para consumarlo.

De ah se deriva para los autores diferencia entre delitos comisivos y omisivos, que
ciertamente tiene basta aplicacin en materia culposa, GUARNERI escribe: la menor
cantidad de energa fsica desplegada en el delito omisivo, como tambin el menor esfuerzo
requerido por la decisin, enderezada a dejar las cosas en el mismo estado en que se hallan,
ante lo que debera sostenerse para vencer lo inevitable.

Esto tiene mucha importancia en materia culposa, ya que la voluntad encaminada al

logro de un fin sabe encontrar la energa necesaria para la accin causante del resultado, pues
la inercia y el movimiento en muchas ocasiones de algunas contingencias de hechos, de la
mayor capacidad causal de un modo de obrar determinado, as la madre que da muerte a su
hijo recin nacido no ligndole el cordn umbilical, escoge esta manera de obrar como la
ms fcil y conducente para causar la muerte.

93
 En materia culposa la inercia es la ms peligrosa, desde un punto de vista sociolgico
por ser menores los llamamientos asociativos. O sea que como lo han observado los
defensores del ALIUD FACERE, difcilmente puede hallarse verdadera inercia, y la omisin
correspondiente a determinada conducta obligatoria, se resuelve siempre, o casi siempre en
una actividad distinta.

Por lo tanto la negligencia presenta mayores posibilidades prcticas y aunque a veces

pueda revelar un tipo amnsico particular, incapaz de atencin conativa o voluntaria, y
sentimentalmente torpe.

En la imprudencia suelen hallarse notas psicolgicas ms especficas, cuya expresin

natural est en los ademanes. L impulsividad fcil la deficiencia inhibitoria, aunque no sean
suficientes para darnos elementos que caractericen al delincuente culposo imprudente.

Como nos podremos dar cuenta no existe un concepto claro sobre las caractersticas
del delincuente omisivo o comisivo, en cuanto sus manifestaciones externas pueden hallarse,
no solamente en la actitud imprudente o negligente, sino tambin en la inobservancia y en la
impericia.

TIPOLOGIA Y TIPOS DELICTIVOS.

Los intentos de los cultivadores de la tipologa se han limitado nicamente a la

materia dolosa. Nadie podr poner en duda que, desde el punto de vista normativo y
sicolgico, un ladrn se distingue completamente de un homicida. Pero se podr afirmar
algo de esto en materia culposa?

Ante todo es preciso repetir que algunos bienes (como la propiedad y la fe pblica)
estn defendidos nicamente de la actividad dolosa, y, por lo tanto, algunas figuras tpicas
de delincuentes voluntarios no hallan en nuestro derecho positivo correspondencia con la
delincuencia culposa.

En efecto existe el homicidio culposo, pero no el ladrn ni el perjudicador, ni el

falsificador culposo. Estas actividades solo eventualmente pueden dar origen a una
responsabilidad civil. Ms aun en los delitos que, al violar bienes distintos configuran
responsabilidad culposa, hallamos en el bien violado no puede crear, como sucede en los
delitos dolosos, diferencias entre los distintos tipos; as el empleado ferroviario que, por

94
dejar sin custodia un paso a nivel, ocasiona la muerte de un peatn (homicidio culposo) o
el descarrilamiento del tren (desastre culposo), podr responder de dos delitos diversos.

DELITO PROPIO Y DELITO CULPOSO

Si la tipologa no puede encontrar aplicacin para el delito culposo, no podemos

afirmar lo mismo del delito propio, ya que en este no todos los consociados se hallan en un
mismo plano ante la ley penal, sino que, conforme a las distintas posiciones que ocupen en
el seno del conjunto social, estarn vinculados de distinta manera por los preceptos penales.

Este principio tiene n interesantes aplicaciones en materia culposa, en casos tpicos

particulares, por cuanto algunos delitos pueden ser cometidos nicamente por determinadas
personas, que por su especial posicin social tienen deberes especiales.

IMPRUDENCIA Y NEGLIGENCIA. Los entendidos en la materia sostienen que

estas son dos hiptesis que se resisten a toda limitacin, por cuanto se refieren aquellos
deberes de diligencia y de prudencia que la vida social le impone a cada uno de los asociados.
El que maneja un vehculo, puede, por su imprudencia y negligencia, ser sujeto activo de un
delito culposo, y toda la vida social es un tejido de relaciones que nos imponen prudencia y
negligencia, ser sujeto activo de un delito culposo, y toda la vida social es un tejido de
relaciones que nos imponen prudencia y negligencia especiales.

Pero algunas veces estas diligencias encuentran limitaciones de parte de

determinados individuos, respecto a los especiales sujetos tutelados. Un nio es protegido
por las normas de diligencia impuestas a todo conductor, pero que otras circunstancias
imponen nicamente a la vigilancia que obliga a las madres y a las nieras.

Son estos los casos en que la calidad personal del agente resulta de sus relaciones con
el sujeto pasivo, porque le imponen un deber jurdico especial, cuya observancia le da a su
omisin un valor causante.

IMPERICIA: la impericia origina una categora de delitos propios, por presuponer

el ejercicio de determinada profesin u oficio, que exigen un conjunto de conocimientos
tcnicos cuya falta o inobservancia crean responsabilidad a ttulo de culpa.

95
 La norma tiene una extensin aparente, se dirige a cualquiera, lo cual, por otra
parte se realiza tambin en formas tpicas de delitos propios; se dirige a los que tengan alguna
competencia especial a autorice el ejercicio de una profesin y oficio. Por lo tanto el delito
culposo por impericia es delito propio del mdico, de la partera, del chofer, y de otras
personas como estas.

Este es uno de los casos en que la calidad personal no se agota en el sujeto activo,
un mdico solo podr ser considerado imperito en relacin solo con el ejercicio de su
profesin, fuera de la cual podr ser de modo eventual negligente o imprudente lo cual crea
una relacin particular entre la profesin y su ejercicio.

As como el peculado es delito propio del funcionario pblico, as el delito culposo

por impericia es delito propio del que ejerce alguna profesin u oficio; y as como en el
peculado se traiciona la confianza en la administracin pblica, as en el delito culposo por
impericia se revela inferioridad para particulares funcionarios sociales. Y eso tambin tiene
repercusiones sobre posibles medios de defensa social, pues mientras en los delitos comunes
hay que recurrir a la intimidacin o a la eliminacin, en los delitos propios ser suficiente
prohibir el ejercicio de determinada profesin o arte, para que se pierda la capacidad de
reiterar la actividad criminosa.

Como debimos haber notado en este tipo de delitos siempre hay un sujeto pasivo la
pregunta es sabemos que es el sujeto pasivo?

SUJETO PASIVO: generalmente cualquier persona puede ser sujeto pasivo por
ejemplo el atropellado por la carrera precipitada de un automvil; la nica contingencia
limitada por los resultados, es que se halle en el recorrido del chofer. Por ello no existen
circunstancias agravantes determinadas por la condicin personal del sujeto pasivo.

Ahora tengamos en cuenta que en el caso de un paciente que sera el sujeto pasivo de
la relacin existe una limitacin, esta es cuando existe la responsabilidad de vigilancia y de
cuidado del sujeto pasivo a su salud, demos un ejemplo para que sea ms entendible, cuando
una persona es operada por un problema estomacal, al momento de la operacin sera
considerado el sujeto pasivo, al finalizar la operacin se le recomienda ciertos cuidados
como: alimentarse adecuadamente no hacer fuerza visitar al mdico determinada fecha, y
este sujeto pasivo con acata todas las recomendaciones del doctor en ese momento
se vera limitada, a causa de la bilateralidad de responsabilidades.
96
 Otras veces la imprudencia, la negligencia o la impericia se refieren a condiciones
particulares de determinada persona.

Entendamos ahora cual es el Objetivo del Delito.

OBJETIVO DEL DELITO: en el delito culposo, la mayor de las veces el objetivo

del delito es el hombre, esto no solo en los delitos de homicidio culposo, lesiones culposas,
sino tambin en lo relacionado a los delitos culposos de peligro en que la norma se inspira
en la preocupacin por la integridad personal de un nmero indeterminado de vivientes.

FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EN EL DELITO CULPOSO.

(Carmignami, 1863): el fundamento de la imputabilidad poltica de la culpa, consiste en

que la ley, cuando esta intensin existe, tiene sospecha de que hay dolo, pero la sospecha
no puede equipararse a la certeza, y de aqu la regla de que la culpa, en igualdad de
circunstancias, nunca es imputable como el dolo. Como vemos de este concepto la culpa
no ha alcanzado su madurez cientfica, es decir no se puede presumir o tener certeza de algo
q no est claramente definido. pg. 90

La teora de la Previsibilidad que en algn momento fue desechada resurge en la

doctrina y en la jurisprudencia como la nica que es capaz de satisfacer las exigencias de la
justicia.

La culpa en su significado penal especifico est comprendida en el trmino

negligencia, par MEZGER Y SANTORO nos dicen que la imprudencia tambin se reduce a
negligencia estando ms cerca de la Teora de le Previsibilidad, expliquemos a continuacin
a que se refiere la Previsibilidad.

TEORIA DE LA PREVISIBILIDAD.

Esta teora se remonta hasta Aristteles, fue aceptada por el derecho romano: hay
culpa porque no se previ aquello que con diligencio debi prever (culpa ese queda an que
doliente provicero potuerit, provisum non fuit), existen grandes seguidores de la escuela
clsica de esta teora como:

NICCOLINI: nos dice que el hombre tiene razn previsora de lo futuro y por lo tanto
est obligado a calcular y prever.

97
 ORTOLAN: Dios nos ha dado la razn para prever y para discernir, de modo que la
responsabilidad debe buscarse en el mal uso que hacemos de estas facultades cuando era
posible servirse de ellas.

CARMIGNANI: habla de un hbito de la voluntad por lo cual el agente no hace uso

de su entendimiento para conocer los posibles efectos de sus acciones, contrarios a la ley.

ROSI: media la culpa en razn directa de la posibilidad de que el seceso se verifique

y de la facilidad que para preverlo tena el agente.

CARRARA: de una voluntaria omisin de diligencia para calcular las consecuencias

posibles y previsibles de los propios hechos.

A esta teora se adhieren los representantes de la tercera escuela:

LISZT: defini a la culpa como la imprevisin del resultado, previsible en el

momento que la voluntad se manifiesta.

MEZGER: quien requiere que el agente est en condiciones de prever la realizacin

del resultado.

HIPPEL. Siguiendo a Carrara y hace una diferencia entre culpa y caso fortuito y dice;
si el curso causal era de alguna manera extraordinario e imprevisible, entonces falta la
causalidad adecuada, y por ende, la punibilidad.

CARNELUTTI: quien admite que, la nocin de previsibilidad se refiere a la

distincin entre culpa y caso fortuito.

Estn de acuerdo con esto los positivistas entre los que recordamos:

FERRI: la culpa consiste, de modo innegable en un estado de desatencin y de

imprudencia, y es un error excluir a la previsibilidad del resultado de la nocin de la culpa,
para reducirla a la causalidad voluntaria.

BATTAGLINI: al reflexionar que la ley penal es un instrumento de defensa social,

pero que debe tener un fundamento de justicia.

Si el legislador, hubiera tratado darnos de la imprudencia o la negligencia, se habra

obligado a utilizar el criterio de la previsibilidad.

98
 OBJETO DE LA PREVISIBILIDAD: debe entenderse que la previsibilidad no ha de
entenderse en exclusiva relacin con el resultado causado, sino con un criterio genrico de
peligrosidad de la propia conducta, respecto a resultados homogneos; es decir, que no es
necesario prever que el hijo pequeo, al manejar un arma abandonada por descuido, puede
herirse es suficiente poder prever que cualquiera puede herirse o herir a otros, teniendo
presente, naturalmente una situacin concreta.

En efecto, si alguno, que no tiene hijos, conserva un arma en alguna habitacin

cerrada, no sera culpable si un ladrn descerraja la puerta y al manejar el arma para
llevrsela, se hiere.

Lo que interesa aclarar es que el delito culposo, lo mismo que las contravenciones,
esta generalmente constituido por una conducta que puede ser peligrosa, genricamente para
un grupo indeterminado de personas, transformndose en dao para una de ellas.

LA TEORIA OBJETIVA DE LA PREVISIBILIDAD. Una rgida aplicacin

subjetiva de la teora de la previsibilidad nos obligara a estudiar, caso por caso, la capacidad
concreta del sindicato para prever, dentro de las especiales contingencias en que se ha
causado el hecho; lo cual impondra un examen de si inteligencia, de su cultura y de su
experiencia, que eludira los fines de la ley pues frecuentemente podra demostrarse que, en
ese caso concreto no era posible prever el resultado que se realiz.

La ley penal tiene que crear motivos de conducta en los asociados, estimulando
alguna situacin psicolgica en que la previsin aparezca, lo cual significa que hay que
precisar cundo se impone el deber de prever.

IMPALLOMENI. Habla de un clculo sobre la capacidad media de los hombres.

TOLOMEI: sostena que para la nocin de la previsibilidad, es preciso referirse a una

previsibilidad objetiva, medida segn las aptitudes de la generalidad de los hombres.

ROCCO: la previsibilidad del dao, segn el juicio comn, es decir, segn la

existencia de un juicio social de peligro, es lo que requiere para la existencia de la culpa; no
la previsibilidad del dao segn el autor del delito, o sea, segn la existencia de un juicio
suyo acerca del peligro.

99
 SANTORO: la previsibilidad, en cuanto se refiere al sujeto agente, implica, no un
juicio concreto que este haya formulado, sino la posibilidad de un juicio, lo cual significa
representatividad de un proceso causal.

El concepto tambin aceptado por la jurisprudencia, que la previsibilidad consiste

en la posibilidad genrica de un hombre de mediana inteligencia y cultura en determinado
momento histrico, para prever el resultado como consecuencia de su propia conducta.

Sobre esta teora de la previsibilidad objetiva MAZINI nos dice: es absurdo

reprocharle a una persona que no haya previsto lo que otra, ms inteligente o prudente,
hubiera podido prever, pues la justicia penal no le pide cuenta al individuo de sus previsiones,
sino de sus acciones y omisiones. La ley penal no castiga todos los hechos del hombre, sino
nicamente los ilcitos, y que la ilicitud de la culpa procede precisamente de un modo de
obrar que se deba prever como peligroso; en cuanto toca al concepto del trmino medio, que
es un temperamento con referencia a especiales situaciones objetivas de grupos homogneos,
responde, por una parte, a la necesidad de objetivar las normas, sin lo cual no poda existi
ningn derecho escrito, y por otra, a un criterio diagnstico de inferioridad social, que se
revela en la falta de previsin de lo previsible, as tendemos a la finalidad de la poltica
criminal; dar lugar a que el culpable y en los asociados surjan motivos de accin o de
inhibicin, inspirndonos en criterios de prevencin individual y general.

ELEMENTO PSICOLOGICO DE LA PREVISIBILIDAD.

Al tratar de la imputabilidad de la culpa tenemos que referirnos a algn defecto de la

voluntad o de la inteligencia.

Aunque quisiramos hacer la diseccin del fenmeno psquico, tan ntimamente

unitario y quisiramos considerar la voluntad como una fuerza nerviosa que ejerce su accin
sobre el elemento muscular, haciendo posible la exteriorizacin de nuestras decisiones, es
evidente que la esencia de la culpa la hallaremos en un fenmeno puramente intelectivo, y
con ms precisin, en una falta de funcionamiento asociativo.

Prevemos lo previsible, en cuanto meditemos sobre el modo como nuestra conducta

se proyectara sobre el mundo externo producindose fenmenos especiales, sin haber
esforzado nuestros recuerdos.

100
 Esto impide que tambin los defectos volitivos puedan ser causa de resultados
imputables a ttulo de culpa, en los casos en que la conducta no haya sido vigilada por aquella
conciencia que debe iluminar la voluntad en accin.

TEORAS QUE EXPLICAN LA RELACIN DE CAUSALIDAD:

En la necesidad de determinar cundo una conducta es causa de un determinado

resultado, han surgido a la vida jurdica varias teoras de las cuales nos ocuparemos de dos,
que por su importancia consideramos pertinente traer a colacin.

a.- Teora de la Equivalencia de condiciones

Esta parte del postulado de considerar como causa de un resultado, todas aquellas
que hayan contribuido de una u otra manera a la produccin del resultado. Y como todas
ellas contribuyeron a que el resultado se diera, sin excepcin se estima que todas tienen un
mismo valor o un valor equivalente. Si Pedro le hurta un reloj a Mara, ser tan causa del
resultado final hurto, desde la accin de Pedro, como la accin que realiz Jos cuando le
vendi el reloj a Mara, o la de Juan que fue quien fabric el aparato que nos permite saber
la hora. Lo anterior teniendo en cuenta que si Mara no hubiese comprado el reloj, no se lo
habran robado, pero si Juan no lo hubiese fabricado, tampoco lo hubiesen vendido y mucho
menos hurtado.

Bajo esta ptica, esta teora amplia tanto el marco de causalidad, que termina
considerando como causa del mismo, acciones que definitivamente no tienen una relacin
directa con el resultado finalmente producido.

Aun cuando la cadena causal de este ejemplo puede remontarse aun a otras pocas
(bblicamente hasta Adn y Eva, con Santo Toms hasta Dios), si hiciramos aqu un
arbitrario corte podramos concluir que de acuerdo con la teora de la equivalencia de
condiciones, el responsable tambin sera Adn y Eva.

b.- Principio de la conditio sine qua non

Aunque este postulado tiene una relacin directa con la teora de la equivalencia de
condiciones, debe quedar claro que surge precisamente como una talanquera a los excesos

101
que se producan con la misma. Es esta la razn por la cual la explicamos por fuera del
marco de aquella.

Este postulado, nos ensea que se debe considerar como causa que produce un
resultado aquella que si mentalmente la desaparecemos, y como consecuencia de ello
desaparece igualmente el resultado, debemos concluir que ella es la causa del mismo.

Aunque este postulado soluciona problemas que se generaban al considerar como

equivalentes todas las condiciones y causas que contribuyen a la produccin del resultado,
existen casos en los cuales estos inconvenientes se siguen presentando, como en el ejemplo
construido por Englisch "Un sujeto es invitado a presenciar la ejecucin de asesino de su
hijo, una vez all, logra deslizarse sigilosamente hasta el patbulo y en el momento decisivo,
cuando el verdugo se dispone a accionar el mortal mecanismo, lo empuja y luego suelta el
mismo el dispositivo, para vengar personalmente la muerte de su hijo; en este caso es claro
que si en aplicacin de la conditio sine que non suprimimos mentalmente la actuacin del
padre el resultado no desaparece por cuanto el verdugo habra ejecutado al reo, lo que implica
que aquel no fue causa de esa muerte, sin embargo, como el verdugo no tuvo evidentemente
tiempo de desplegar su accin tampoco sera esta causa de la muerte, entonces arribamos a
la curiosa conclusin de que habiendo sido ejecutado el delincuente ni el padre ni el verdugo
son causa del resultado".

No obstante lo anterior la teora de la equivalencia de condiciones aunada a la

limitante que cre el principio de la conditio sine que non, se constituye en la ms aceptada
para establecer con claridad la relacin de causalidad, pero volvemos a reiterar que por s
sola la equivalencia de condiciones no solucionan el problema, siendo por ello que surge el
principio ya reseado.

LAS PROFESIONES MDICAS

El tratamiento mdico obra sobre seres vivos, complejos, con reacciones siempre tan
atpicas, e imprevistas, que pueden sorprender al mdico ms sabio y experto, hasta
imponerle juicios muy cautos; y es en verdad un sistema defensivo muy inteligente, el que
les exige a los jueces que, antes de decidir, asistan a alguna operacin quirrgica importante.

102
 MARIO CARRARA. Al excluir la responsabilidad por culpa, se dice que el mdico
ha de obrar de buena fe. La buena o la mala fe podrn ser tiles en indagaciones que tiendan
a comprobar si hubo dolo, mas, tratndose de culpa, siempre hay que obrar de buena fe, es
decir, con el convencimiento de que se obra de modo provechoso para el enfermo.

PALMERI. Los elementos de la culpa nicamente pueden hallarse en aquella

conducta positiva o negativa que resulte de incompatibilidad con el mnimo de cultura que
es legtimo exigirle a un individuo habilitado para el ejercicio de la medicina; y a esto debe
agregarse un mnimo de aptitudes fsicas.

PREPARACION TECNICA. Por parte, el haber conseguido el ttulo y la habilitacin

subsiguiente para ejercer una profesin, no crea, como ya lo insinuamos antes, una esfera de
inmunidad penal, porque las indagaciones acerca de la impericia se dirige precisamente hacia
los que estn facultados para ejercer alguna profesin o algn oficio, es decir, hacia los que
deben tener una especial capacidad tcnica, cuya normas han violado.

BERNER. cuando uno recibe el ttulo de mdico, no adquiere por esto el derecho
de presumir que tiene en s mismo todas las aptitudes y conocimientos que pueden
necesitarse en todos los conocimientos de su prctica profesional, y por lo tanto, el derecho
de obrar sin preparacin y sin la ayuda de colegas especialistas, tiene que consultarse as
mismo en todos los casos, para asegurarse de que posee las nociones y habilidades
necesarias. Si descuida este deber, entonces los daos que ocasione su impericia caern bajo
las penas infligidas a las lesiones personales. Tambin se ha dicho que el mdico tiene que
obedecer a las reglas generalmente admitidas por la ciencia y el arte de la salud, es decir, a
aquellos principios que se han hecho axiomticos y que ya no son objetos de discusiones
cientficas, como el conocimiento de las dosis de los remedios que pueden convertirse en
txicos, y por lo tanto se vuelven nocivos o aun mortales.

FILOMUSI-GUELFI: quien a pesan de ensear que es muy difcil establecer criterios

preventivos para fijar la responsabilidad del mdico, acaba por establecerlos, al afirmar que
esta responsabilidad existe:

1) Por la importancia del error, que debe ser craso injustificable y claramente
anticientfico ( como la aplicacin de un tratamiento claramente nocivo, o la
omisin de un tratamiento de importancia universalmente reconocido)

103
 2) por las condiciones particulares que resulta de las especialidades del caso, y que
al poner de manifiesto las condiciones en que naci el error, pueden concurrir a
la exclusin, a la admisin o a la atenuacin de la culpa.

En esta indagacin entra el conocimiento de los remedios que pueden ser tolerados
por determinadas personas; por ejemplo, cometera un grave error el mdico que, sin las
debidas cautelas, le suministrara algn nio algn narctico, porque es de conocimiento
comn la extrema sensibilidad de los nios ante esos remedios; en cambio, no podra
constituir culpa el haberle suministrado morfina en dosis teraputicas, a un idiosincrsico
aun cuando nada hubiere hecho prever su anomala. As volvemos siempre a las normas
generales de previsibilidad, aplicadas a casos concretos.

A estos dos criterios debe aadirse el de no haber sabido percibir los sntomas
indicadores de que no se tolerara ni se sufre algn tratamiento especial, como cuando se
deja dentro algn instrumento, a pesar de las perturbaciones que ocasiona, o cuando se deja
fuertemente apretado un miembro, sin darse cuenta de los fenmenos congestivos que causan
gangrena.

De lo dicho podemos extraer los siguientes criterios generales:

a) necesidad de un periodo de prctica. Los mdicos deben seguir un largo periodo

de prctica en los hospitales siempre con actividades controladas por mdicos
con ms experiencia.

Pensemos en todos esos doctorados de guerra, cuya habilitacin representa ms bien

un acto de agradecimiento del pas, que el reconocimiento de alguna capacidad tcnica, y en
todos los jvenes profesionales que no han podido completar sus estudios, y se comprender
como debe n de sentir ellos el peso de la responsabilidad y la falta de un bagaje cientfico
ms completo, antes de aventurarse a las difciles actividades diagnsticas.

b) Seguir los progresos de la ciencia. El mdico dentro de los lmites de lo posible,

debe seguir da por da los progresos de la ciencia, pues lo que hace 50 aos no
poda considerarse como impericia en los campos de la medicina y de la ciruga,
si podra actualmente ser considerado como tal; y puede tenerse por culpable, no
solo el que ejerce una profesin que no conoce si no tambin el que, en un

104
 caso particular, aunque posea el mnimo de conocimientos indispensables para el
ejercicio de la profesin, se muestra imperito, lo cual quiere decir no estar al
corriente de los conocimientos cientficos; y en esto influye mucho la
especializacin, que impone un conocimiento ms profundo de los sistemas
teraputicos.

Naturalmente, estos criterios deben referirse a situaciones especiales, pues como se

podra pretender que un mdico rural, perdido en un monte sin posibilidad de consultar
ninguna biblioteca ni de suscribirse a ninguna revista, siga la evolucin de la ciencia.

En una sociedad mejor organizada, debera ser obligatorio para todo medico pasar
algn tiempo en centros importantes.

Adems debemos hacernos una pregunta nuestro pas cuenta con conocimientos
cientficos, acaso nuestro pas maneja tecnologa de punta e innovadora? Para poder reclamar
un novel mdico adecuado, cientfico y que tengan una probabilidad de 0 en el error debemos
tener universidades de punta, las que cuenten con tecnologa con personal con experiencia,
que el pas brinde las facilidades a los estudiantes de medicina desde los inicios de sus carrera
para que practique para que se familiaricen con todos los avances que existen.

c) Falta de ejercicio. La preparacin cultural, aunque sea completa, se reduce a

conocer reglas y principios abstractos; por consiguiente, hay que adiestrarse en
la aplicacin prctica de esos principios, pues se pueden conocer todos los
sntomas de una enfermedad, y no percibirlos, por no estar habituado a la
auscultacin, a las diferenciaciones cromticas y olfativas; pueden conocerse
perfectamente las reglas de determinada operacin quirrgica, y no saber tener
en las manos el bistur o no haber adquirido la indispensable seguridad de
movimientos.

REMEDIOS NUEVOS Y CONTROVERSIAS. No es raro que en torno de un

remedio nuevo, o del uso nuevo de un remedio antiguo, surjan discusiones cientficas, como
las suscitadas mientras escribimos esto, acercad el uso exagerado de la penicilina, de las
sulfamidas o de las estreptomicina. Por lo tanto no podr ser culpable un mdico que, este
persuadido de la eficacia curativa de un remedio, aun cuando en su cao especial haya
resultado daoso. El que un remedio nuevo no est suficientemente experimentado, no

105
significa que no pueda utilizarlo el mdico que se encuentre persuadido de su utilidad
teraputica, ni podr ser considerado culpable, si ese remedio, despus de haberle servido a
unos, ha sido nocivo para otros, por imprevisibles factores o reacciones orgnicas y
posiblemente experimentales (STRASSMANN).

Como ejemplo podemos utilizar el caso del Dr. GUILLETON, quien al discutir que
nos ataque de sfilis pueden ser contagiados, hizo inocular en un enfermo, asilado por otra
enfermedad en el hospital, virus sifiltico, es decir, secrecin sacada de las placas de las
mucosas, hacindole contraer la sfilis. El mdico fue condenado. Pero este caso es muy
aislado porque se utiliz a una persona para experimentar sin su autorizacin, un virus q no
sera nada teraputico ni que le ayudara en nada a su salud, aqu estamos ante un caso tpico
de culpa.

EXAMENES ANTERIORES AL DIAGNOSTICO Y A LAS OPERACIONES

QUIRURGICAS. el mdico no debe dejarse guiar por la intuicin, sino por los sntomas de
que tiene pruebas y acerca de los cuales est de acuerdo. Con mayor exactitud debera
decirse que la intuicin tiene que utilizar esos mtodos, porque el diagnostico no puede ser
nicamente el resultado mecnico de las pruebas, sino que debe hacer surgir de ellas un
juicio, que muchas veces integra y armoniza los resultado de dicho diagnstico.

Es decir, AUN CUANDO EL DIAGNOSTICO se vaya mecanizando, queda siempre

ese soberano elemento de luz, que es la intuicin.

Pero los exmenes hay que hacerlos, y si por falta de ellos resultara un error, habra culpa,
recordemos lo siguiente:

a) Examen de la orina. Esta puede revelar una nefritis, una diabetes, etc. Y cmo podr
ser no culpable el cirujano que, por no haber comprobado la diabetes con anlisis de
suma facilidad, operara sin emplear insulina ocasionando la muerte del paciente?
b) Examen de los grupos sanguneos. Antes de proceder a transfusiones de sangre, hay
que proceder a dos indagaciones;
1. La del suero para comprobar alguna infeccin eventual del donante, como la
sfilis, que podra transmitirse al receptor;

106
 2. la de los grupos sanguneos, con el fin de comprobar eventuales
incompatibilidades entre la sangre del donador y del receptor, para evitar
coagulaciones de la sangre de aquel, que pueden ocasionar embolias mortales.

c) Examen radiolgico. Puede haber culpa o por haber omitido el examen, o por
interpretarlo equivocadamente.

d) Examen del suero. Fue considerado un mdico que diagnostico paratifoidea en una
persona atacada por otra enfermedad pues le examen del suero hubiera podido descubrir el
error.

ERRORES DE DIAGNOSTICO.

KORNPROBST: los tribunales no pueden apreciar la diagnosis; el mdico es dueo

de su juicio. Si as fuese, ninguna forma de impericia revelada por los diagnsticos podra
ser objeto de indagacin judicial, lo cual afirma explcitamente SAVATIE. el juez es ajeno
al error tcnico.

Ciertamente no podemos considerar responsable a un cirujano por no tener ojo

quirrgico, o a un mdico por no tener la intuicin prodigiosa de algunos portentosos
pronosticadores. Pero, al analizar con esmero un diagnstico, podemos, en sus errores,
encontrar elementos de culpa.

De todos modos el juicio debe ser muy cauto al respecto MARIO CARRARA, nos
dice: al afirmar que para el error de diagnstico puede asumir los caracteres de la norma
punible, es preciso que sea craso, es decir, que dependa del descuido de normas comunes de
semiologa, o de la falta de elementales conocimientos de patologa y de clnica.

Esta indagacin es sumamente delicada, si por un error de diagnstico el mdico ha

sido inducido a experimentos que hayan resultado perjudiciales para el enfermo. Analicemos
este caso estudiado por dos ilustres peritos:

Un tal T.G., que hace tiempo sufra dolores en la regin alta del trax, que le haban
hecho disminuir su capacidad para el trabajo, fue a hacerse ver con el mdico de un instituto
de seguros. Este, que ya antes lo haba examinado, no le encontr ninguna perturbacin
cardiaca, pero, para quedar ms convencido, le mando que suba dos veces una escalera de
ciento diecinueve gradas con el fin de volver a examinarlo luego, de acuerdo

107
con la buena prctica diagnostica aconsejada por BARLOCCO y por LAUTEYWALTER,
de fatigar al corazn para poner en evidencia las eventuales perturbaciones; sin embargo, a
la segunda subida el individuo cay fulminado y no le sirvi ningn remedio. Sin duda su
muerte se debi a un ataque estenocardia, pues de la autopsia resulto una aortitis sifiltica.

Aun cuando la peritacin, no se detiene explcitamente en este requisito fundamental,

si reconoce implcitamente que el esfuerzo al que fue sometido ese corazn enfermo, fue la
causa de la muerte. Pero se excluy la responsabilidad del mdico, porque la lesin tena su
sede en la porcin intrapericardiaca de la aorta, es decir, en el sitio donde es ms difcil
descubrirla semiolgicamente.

Este juicio nos deja bastante perplejos, ya que la sintomatologa demostrada por el
enfermo no poda llevar a un diagnstico de dolores de origen reumtico, y a lo menos la
duda de una enfermedad cardiaca, hubiera podido desaconsejar un experimento en verdad
muy fatigante.

Conviene recordar aqu, para explicar el juicio pericial, el estado de sospecha de

simulacin que muchas veces es causa de perturbacin diagnsticas, por darles a los
mdicos, en completa buena fe.

ERRORES EN RECETAS.

Pueden producirse grandes daos, y hasta la muerte de un enfermo, cuando se

prescribe un remedio en vez de otro, o cuando se equivoca la dosis. Es indiferente que el
yerro se derribe de la ignorancia o de distraccin, pues siempre hay culpa, por impericia o
por negligencia. Por ejemplo, fue condenado un mdico que receto una porcin en la que
entraban cuatro ramos de cianuro de potasio, y que, nada ms que a la ingestin de la primera
cucharada, caus la muerte del enfermo. Otro escribi morfina en vez de quinina. Dgase
lo mismo en medicinas que en dosis altas se convierten en venenos, por ejemplo el calomel
(protocloruro de mercurio), que se vuelve toxico si pasa la dosis de ochenta centigramos o
de un gramo por da.

INTOLERANCIA DEL PACIENTE PARA LOS REMEDIOS.

Puede no haber culpa cuando la dosis se hace daosa debido a laguna sensibilidad
especial del paciente; pero la hay cuando el mdico no ha puesto sobre aviso al enfermo o a
sus parientes, para que vigilen la eventual aparicin de sntomas que revelen que aquel no
108
puede soportar ese remedio. Por ejemplo, se tuvo por no culpable a un mdico que receto
para unas neuralgias faciales rebeldes, nitrato de acnito, advirtindoles a los parientes del
enfermo que no le suministraran la segunda dosis si se hubiera producido algn malestar,
pero esta norma no fue observada. En realidad, un mdico no puede quedarse vigilando si se
obedecen sus prescripciones, en cambio, si no las hiciera, puede tenrsele por culpable.

De todos modos, dentro de los lmites de lo posible, siempre hay que observar
atentamente al enfermo, para comprobar su tolerancia de las medicinas; por esto fue
declarado responsable un mdico que, sin haber observado con atencin al paciente, procedi
a ponerle inyecciones de arsenobenzol, que causaron su muerte, y en cambio, no se opin
acercad e la responsabilidad en un caso en que el fallecimiento, despus de una inyeccin
antitetnica, fue causado por graves complicaciones de los riones, ya deficientes.

CIRUJANOS. Fuera de las cualidades perceptivas, manuales y diagnsticas, el

cirujano ha de tener conocimiento profundo de la anatoma, de la que a menudo dependen la
seguridad y la inseguridad del acto operatorio; GEMELLI nos dice que el mdico debe ser
apto para representarse visualmente las situaciones; gracias a esta aptitud, los que la poseen
ven ante s, como en un cuadro, y en todos sus pormenores, una accin en la que el cirujano
muy difcilmente podr escoger con seguridad el procedimiento operario de que debe
servirse.

Se trata de una situacin intelectual, impulsada por el diagnstico, es un anlisis

rapidsimo que, rechazando algunos elementos, converge sobre otros que se agrupan en
sntesis; pero todava ms all, pues no intuye nicamente una situacin que ni las
exploraciones manuales, ni los exmenes radioscpicos, ni otras indagaciones revelan por
completo, si no que adivina las propias reacciones ante el acto operatorio y ante
complicaciones atpicas, por medio de ella se hacen visibles, no solo la esttica del presente,
sino la dinmica del futuro.

A esto debe aadirse la capacidad de concretar la atencin de modo potente, as como

una algidez emotiva que no haga perder nunca la sangre fra, ni en las ms inesperadas
complicaciones.

LEON DAUDET en su obra Corps et ames, dice del gran cirujano Girardin: era un
cirujano nato, cuya sangre fra, cuyo espritu de decisin incomparable salvaron cien (100)

109
veces la vida de sus pacientes. En diez segundos ante un vientre abierto y que revelaba
desastres insospechables, tomaba sus decisiones, y elega entre una extirpacin o un pliegue,
entre una sutura lateral o terminal. Pero cuando causaba la admiracin de sus discpulos era
en los accidentes brutales, como hemorragias y sincopes, que sobrevienen a la manera de
rayos en el desarrollo rtmico y silencioso de una operacin, llevando a esa armona laboriosa
y minuciosamente elaborada la turbacin, y a veces el espanto. La calma de Girardin en esos
momentos tena algo de prodigioso. Sin turbarse, sin apresurarse en ese vientre
descuartizado. En medio del charco rojo de una marea sangrienta y trgica, saba encontrar
la arteria cortada, y dominaba la hemorragia.

Pero este es un privilegio de pocos operadores excepcionales. Lo importante es

comprobar que la perforacin de la arteria no pudo preverse, como sucede tantas veces en
colocaciones atpicas.

Desde este cuadro general saquemos la sntesis de los criterios directivos en la

averiguacin de culpas penales.

a) Falta de aptitudes necesarias. Ciertamente no se pueden exigir las aptitudes que

hemos visto en un cirujano tan excelente, pero si debe tenerse el mnimo necesario
para poder afrontar una operacin quirrgica. Por ejemplo, si a causa de vejez o de
enfermedad la mano tiembla, y de este temblor se derriba la perforacin de una
arteria, se podr hablar de culpa.
b) Juicio sobre la necesidad de una operacin. Es una indagacin compleja que puede
desembocar en una imputacin por dolo o por culpa, o en la impunidad. Nos conduce
al campo de la capacidad diagnostica, de la que se sigue el juicio acerca de la
necesidad de la operacin, lo que hace el diagnstico ms complejo, pues no basta
establecer con precisin el mal, sino que hay que prever como soportara la operacin
el enfermo. Fuera de estos casos, y regresando a los dominios de la culpa, hay que
indagar si el mdico pudo equivocarse razonablemente al considerar provechosa una
operacin que, en cambio, resulto perjudicial. Tanto en este caso lo incurable de la
enfermedad y lo inseguro de un resultado mortal, como se ha observado respecto al
cncer, pueden justificar operaciones audaces, para prolongarle la vida o disminuirle
el sufrimiento, al que esta inexorablemente condenado.

110
 c) Falta de precauciones. Ante todo puede haber responsabilidad por inobservancia de
las normas, elementos de asepsia y antisepsia. Los instrumentos y agujas de
inyecciones tienen que ser diligentemente desinfectados, as como debe esterilizarse
el agua y la gasa. Por esto fueron con toda razn considerados culpables el cirujano
que le hizo a u paciente cateterismo en las trompas de Eustaquio con un instrumento
que haba servido para un sifiltico, y el mdico que, despus de haber curado a un
enfermos de difteria y a otro de escarlatina, procedi sin lavarse las manos ni
desinfectar la aguja, a una vacuna antidiftrica, originando contagio.
d) Manera de hacer la operacin. aqu entramos a un terreno de tcnica que no permite
normas generales, pues es preciso observar si el dao ocasionado pudo prevenir de
ignorancia, de incapacidad operatoria o de incapacidad para un pronta resolucin, y
si se observaron todas las precauciones, teniendo listos los hierros y remedios que
pudieran resultar necesarios en imprevisibles contingencias.
e) Diagnstico equivocado descubierto durante la operacin. Se ha discutido la
responsabilidad de un cirujano que, habindose dado cuenta de que la operacin
revelaba un diagnstico equivocado, para el cual se necesitaban medios operatorios
que no estaban a su alcance, prosigui hacindola, aunque poda aplazarla. Y ha sido
examinado el caso de un oftalmlogo que, mientras operaba, convencido de que se
trataba de un quiste drmico, y sigui la operacin en su gabinete, cuando hubiera
sido prudente efectuarla en una clnica dotada de los medios necesarios. En esta
hiptesis la corte de pars vio un caso de apresuramiento que daba lugar a
responsabilidad, porque el deber de todo mdico y sobretodo de los especialistas, es
no descuidar la vida y la salud de sus pacientes.

PROCEDIMIENTOS SUBSIDIARIOS DE LAS OPERACIONES QUIRURGICAS.

Para poder operar es necesario que el enfermo este inmovilizado, y en cuanto sea posible,
en condiciones de no sufrir, y se le debe fortalecer con una transfusin de sangre, en
previsin de la que pueda perder a causa de la operacin. Pero estos procedimientos tambin
tienen peligros.

a) Perjudiciales de la anestesia. Debe ser empleada con gran cautela y despus de un

examen atento del enfermo; pero si, se prescinde de evidentes errores, como el de

111
 aplicarle anestesia general a un enfermo en estado de embriaguez o el de dejarlo sin
vigilancia, difcilmente podr hablarse de culpa. Como dice el profesor IMBERT,
no es posible garantizar lo inofensivo de una anestesia as como una compaa
ferroviaria no puede garantizar tampoco la falta de accidentes del tren. Hasta los
anestsicos ms conocidos, como el cloroformo, el cloruro de etilo y el ter sulfrico,
pueden ocasionar accidentes imprevisibles. Por ejemplo, cuando todava no ha
desaparecido el timo, como debe desaparecer al desarrollarse el nio, el cloroformo
puede ocasionar la muerte, sin que se pueda comprobar de manera segura la anmala
supervivencia de esa glndula.
b) Transfusin de sangre. Muchas veces el desangre de un herido, impone transiciones
de sangre que, como ya recordamos, presentan graves peligros, por haber sangres
simpticas y antagnicas; pero hasta los ms cuidadosos investigadores, pueden ser
sorprendidos por factores imprevisibles, de modo que es imposible hablar de culpa.
Por ejemplo, recientemente se ha observado que la sangre de las mujeres en cinta
origina aglutinaciones especiales. Podra encontrarse responsabilidad por no haber
indagado si el paciente ha sufrido anteriores transfusiones de sangre, o por no haber
hecho indagaciones acerca de los grupos sanguneos, con peligro de inocular alguna
enfermedad, como en el caso de inoculacin de sfilis.

PRECAUCIONES OPERATORIAS Y POSOPERATORIAS.

Entre las causa de culpa por negligencia, se recuerda el de un cirujano que olvido un
poco de algodn dentro de la herida, ocasionando la muerte del paciente.

En Francia se ha discutido ampliamente este asunto, aun con relacin al olvido de un

instrumento quirrgico dentro de la herida.

SAVATIER. Narra que las primeras decisiones estuvieron de acuerdo en pro de la

responsabilidad, pero que despus de haber asistido algunos jueces a operaciones
complicadas, la jurisprudencia se inclin a pensar que existe responsabilidad cuando la
operacin se realiza segn las reglas ordinarias, mientras queda excluida cuando la seguridad
de la operaciones perturbada por algn accidente operatorio o por especiales dificultades y
urgencias.

112
 Mas no debemos olvidar que las compresas que se introducen tienen que ser contadas
por uno de los ayudantes, lo mismo que los hierros quirrgicos, y a veces la responsabilidad
puede ser trasladada, ya que la atenta concentracin del acto operatorio impone que los
colaboradores del operador tengas la responsabilidad de estas tareas obligatorias, que en el
cirujano muchas veces no son posibles.

De modo que nos parece exacto el concepto de administrar la culpa, como criterio
general, a menos que el cirujano demuestre que hubo circunstancias, excepcionales que
justifiquen su negligencia, pues tambin puede suceder que buscar un compresa extraviada
ponga en peligro la vida del paciente y el acto del paciente puede prolongarse bastante, por
haberse deslizado en algn repliegue intestinal o en otro sitio que haga difcil encontrarla.

Ciertamente es ms manifiesta la culpa en caso de olvido de un instrumento,

KORNPROBST nos cuenta sobre un caso de un trozo de pinzas-hemostticas hallado en una
de las fosas iliacas, a donde llego, resbalando del estmago, en donde las haba dejado
durante una operacin de ulcera piloro-duodenal. Pero tambin en este caso se elimin la
responsabilidad teniendo en cuenta estos tres criterios:

La dificultad de la operacin

Los accidentes imprevisibles sobrevenidos para hacerla ms complicada

Y los peligros de prolongar la anestesia.

Esto es, y lo diremos con GUEYFFIER, que el cirujano estaba en los lmites extremos del
esfuerzo de la atencin y de las precauciones que humanamente podan exigrsele.

Tambin se ha discutido la responsabilidad del cirujano por las quemaduras causadas

en el agua hirviente que se emplea para evitar enfriamientos postoperatorios, y en general
por todos los descuidos posteriores a la operacin, que hayan ocasionado perjuicios.

Estamos ante casos de culpa evidente, ms por negligencia que por impericia; pero
se nos presenta aqu una cuestin interesante acerca de la individualizacin del culpable, ya
que es frecuente confiarles el enfermo, pasada la operacin, a asistentes y enfermeros. Pero
siempre podr existir la responsabilidad del operador, especialmente en ese periodo que va
hasta el despertar del paciente y en aquellas operaciones que hacen temer complicaciones

113
imprevistas; de modo que el cirujano tiene que estar listo a intervenir, a menos que se haga
reemplazar por una persona de sus mismas capacidades.

OBLIGACION DE HACER CONOCER EL DIAGNOSTICO.

Al hablar de la responsabilidad del mdico cirujano, surge este interesante problema:

habr culpa por no haberle hecho conocer al enfermo el diagnstico exacto, antes de
proceder a algn sistema teraputico o, ms todava, a una operacin quirrgica?

DUHAMEL: las relaciones entre el mdico y el enfermo presuponen en sus orgenes

un contrato moral cuyas incertidumbres acepta el enfermo. El cirujano ms cuidadoso, ms
seguro de su tcnica, no sabe jams con certeza como se presentaran y se desarrollaran las
cosas. Como ese contrato tiene como sujetos seres vivos, y todo hecho mdico o quirrgico
admite aplicaciones y experimentos, en estos experimentos toma parte lo imprevisto.

Y esto es perfectamente exacto; la naturaleza tiene incgnitas tan imprevisibles, que

se escapan a toda intuicin y eluden toda competencia tcnica; de donde se deduce el deber
de comunicarles al enfermo o a su familia el diagnstico exacto, el que puede tambin
derivarse la previsin cierta de posibles riesgos. Pero este asunto es sumamente delicado. El
artculo 31 del cdigo Francs de deontologa dice: un pronstico grave puede
legtimamente ocultrsele al enfermo cmo conciliar entonces dos tesis que parecen
contradictorias?

Ante todo, la cuestin es distinta, segn que la noticia del delito le sea dada a la
familia o al enfermo. En cuanto al primer caso no debe haber dudas: al diagnstico verdadero
debe comunicrsele, aunque sea desesperado.

La Corte de Angers, examino el 4 de marzo de 1947 el caso de un mdico que,

habiendo diagnosticado al enfermo. El examen histolgico del miembro amputado, demostr
la inexistencia del cncer, pues se trataba de una factura de osificacin retrasada a causa de
la fragilidad de un hueso, recientemente reconstituido despus de la necrosis y absorcin del
primero. La corte opino que el mdico era responsable, no por el error de diagnstico, sino
por el silencio que tuvo con el enfermo y su familia.

114
 Y en verdad, el silencio acerca de un diagnostico tan grave hace imposible requerir
la ayuda de otros y el precaverse al pretender un examen histolgico, cuya falta hemos visto
que puede constituir por si sola un elemento de culpa.

Mencionaremos ahora algunas de las especialidades particulares que con mayor

frecuencia presente casos de responsabilidad por culpa.

OBSTETRICIA. Esta rama tan delicada impone un examen de la responsabilidad de los

toclogos y las parteras.

a) Toclogos. Como todos los casos de indagacin de la responsabilidad, han de tenerse

en cuenta el error de diagnstico y la impericia en la tcnica de las intervenciones.

El error de diagnstico empleando esta palabra en sentido amplio, tiene gran importancia
para todo lo relativo a la aplicacin del FORCEPS, de la que pueden derivarse graves
perjuicios.

Entre las condiciones que permiten dicha aplicacin, ponen los autores como
fundamental, que no haya desproporcin entre el feto y el borde de la pelvis; por lo tanto,
seria culpable el toclogo que no se hubiera dado cuenta de ella, o que habindola advertido
hubiera procedido a aplicar el frceps en casos en que, aunque sea normal el feto, hay algn
defecto de la pelvis, o en que siendo esta normal, el feto es macroscpico.

Si esa desproporcin no es grande ni de fcil desproporcin, no se podr hablar de culpa,

como en los casos en qu condiciones especiales impusieron el empleo del frceps y se
produjeron lesiones en la vejiga con formacin subsiguiente de fistulas, o tambin con
ruptura del tero, pues puede haber un concurso de circunstancias tan imprevisibles que
hagan imposible un juicio de responsabilidad.

El segundo caso, se refiere a cuando el feto se presenta de espaldas, y el toclogo, en vez

de darle la vuelta, sacndole un pie y haciendo traccin sobre este para extraer el feto, hace
traccin sobre un brazo, ocasionando as que la espalda quede acuada y que sean fatales la
embriotoma o el parto cesreo, muy peligroso en esta circunstancia.

Este es un caso de impericia evidente, lo mismo que cuando se procede a la imputacin

de alguna de las extremidades del feto, o cuando un tratamiento brutal sobre el mismo

115
ocasiona alguna luxacin u otro dao, por ejemplo, cuando se recurre sin necesidad a la
craneotoma del feto o al parto cesreo. En este se han visto casos sumamente graves, como
la extraccin de un intestino, o del tero creyndolo un tumor.

Tambin puede haber responsabilidad en el caso de hemorragia despus del parto,

atribuida por el toclogo a atona del tero, y debida en cambio a un profundo
desgarramiento del cuello, ya que semejante error es seguido por un tratamiento que no
detiene la hemorragia, pues hay la preocupacin de obtener la contraccin del tero, mientras
que haba que recurrir a la sutura del desgarramiento. Y en caso de muerte por desangre,
resultaran graves elementos para comprobar la culpa penal.

FILOMUSI-GUELFI. All tambin culpa evidente en caso de anomalas de

presentacin, o por obstculos a la presentacin normal del tero ( presentacin de la espalda,
para tumores o rigidez del cuello emplense remedios o drogas ), que pueden causar
gravsimos daos y hasta la rotura del tero.

La ltima hiptesis, a que ya nos hemos referido, es la del error acerca del estado de
preez, que hasta un periodo de 3 meses puede dar error a equivocaciones, pues, por ejemplo,
tenemos el caso de diagnstico de un tumor uterino cuando se trataba de preez y viceversa.

ORTOPEDISTA.

La ortopedia ha dado tambin lugar a interesantes cuestiones en la prctica judicial.

En efecto, se ha discutido si puede originar responsabilidad el acortamiento de un miembro,
debido a una soldadura irregular por culpa del ortopedista. Creemos que este no puede
evadirse del campo de una responsabilidad civil, pues nos parece que dicho dao no puede
entrar en el concepto de enfermedad, como lo demostramos en otro escrito, a menos que
existan los elementos de la debilitacin permanente de ese rgano.

Pero entraramos ciertamente en la hiptesis, si el ortopedista tratndose de una

fractura, origino, por medio de una ligadura demasiado estrecha, una falta de circulacin,
con gangrena subsiguiente, que impuso la imputacin del miembro-

116
DENTISTA.

Hay que distinguir entre el cirujano dentista y el simple dentista, pues a este le estn
prohibidos algunos procedimientos, como el uso de cloro formo, de la asistencia de un
cirujano, y por consiguiente puede surgir responsabilidad por inobservancia de reglamentos.

Pero tambin un cirujano dentista puede ser considerado responsable, por ejemplo, si
al proceder a la extraccin de un premolar deja algn fragmento importante de la raz, que
provoque a su vez una fistula gingival con absceso, o si, al tratar de extirpar una raz, disloca
el maxilar, etc.

CIRUGIA ESTETICA.

Ya hemos dicho en otra parte que el consentimiento del paciente no tiene eficacia
discriminante en los delitos culposos, y este principio debe ser tenido en cuenta en la ciruga
esttica, pues el operado obedece, no a un fin de salud, en cuyo estado no se obra en estado
de necesidad sino por fines de vanidad del paciente; de ah que a estos cirujanos no se les
permita ningn tratamiento peligroso, tambin se ha decidido de que el hecho mismo de que
el cirujano emprenda una operacin importante sobre un rgano sano, afrontando riesgos de
cierta gravedad, con el fin nico de corregir las lneas de expresin y sin que esta operacin
sea impuesta por alguna necesidad teraputica o le pueda presentar alguna utilidad al
paciente, constituye culpa cuando se producen daos.

Naturalmente estos criterios deben ser menos severos si la ciruga esttica tiende a
corregir alguna monstruosidad, como un labio leporino, un dedo supernumerario, etc.

FARMACEUTICOS.

La responsabilidad culposa de los farmacuticos puede surgir del error al manipular

una medicina, de la lectura equivocada de una receta o al suministrar un remedio sin la receta
prescrita.

Se considera responsable al farmacutico si alguien se suicida con el veneno que le

ha dado sin receta; y podra haber culpa, si se derivase algn mal de los frecuentes
suministros de un estupefaciente a un enfermo.

117
CONCURSO DE CULPA.

La teora del concurso de culpa halla en el campo mdico quirrgico especiales

aplicaciones, que demuestran que casi siempre es absurda la teora consagrada.

PALMIER: supongamos el caso de un mdico que, al poner una inyeccin sin

esterilizar la jeringa, origina la formacin de un absceso; la familia llama a un cirujano para
que lo corte, y este, en la operacin, corta un nervio, de donde resultan perturbaciones
sensitivas y motoras de cierta gravedad y de carcter permanente. En esta hiptesis la culpa
del primer medico esta indudablemente limitada a la produccin de la infeccin localizada,
que, al generalizarse, hubiera podido causar eventualmente hasta la muerte, pero no el corte
de un nervio.

es cierto que la intervencin del segundo medico se hizo necesaria a causa del
hecho del primero y por lo tanto puede tenerse como causa imprevista, pero no
independiente del hecho del culpable; mas es objetable que este deba hacerse segn las
reglas del arte, y solo en este caso el primer mdico debe responder de sus consecuencias.

En cambio, el comportamiento tcnicamente equivocado del segundo medico ha

introducido una nueva causa lesiva, que ha sido por si sola suficiente para producir el
resultado, y esto hace surgir una culpa penal distinta de la derivada del derecho del primer
mdico.

desgraciadamente, as debiera ser. En efecto si el segundo medico ha obrado

conforme a las reglas del arte, no habra problema; este se presenta nicamente en caso de
concurrir dos culpas, de las cuales la segunda- ha sido hecha posible por la primera., sin que
pueda decirse interrumpido el nexo causal, ya que la intervencin quirrgica fue impuesta
por la culpa del primer mdico, pues la incisin no hubiera sido necesaria sin no hubiera
habido supuracin del absceso.

La jurisprudencia ha analizado un caso que suscita vacilaciones ms graves. A

consecuencia de 4 tiros de revolver, se hizo precisa una intervencin quirrgica para extraer
los 4 proyectiles. El perito comprob que a los 36 das se haba verificado la curacin de las
lesiones causadas por la operacin de extraerlos, pero agrego que, quedaba una fosa de
desepitelizacion, debida a la aplicacin de nitrato de plata con el fin de sealar el lugar donde
se detuvo la bala, antes de provocar la intervencin, y est herida se cur a

118
los 75 das. Es decir, se emple un lpiz de nitrato de plata para sealar el punto por donde
entro una bala, mientras hubiera podido emplearse un lpiz demogrfico cuyas huellas en la
epidermis son completamente inofensivas.

La corte determin que el herido deba atribursele una lesin curada en 75 das, pues
la ley, con el fin de excluir la existencia de relaciones de causalidad material, respecto a
varias causas y condiciones sucesivas, le da exclusiva importancia causal a aquella de las
distintas causas o condiciones que haya sido suficiente para producir el resultado.

A esto se observ que en el caso en autos, no se trataba de la ulterior potencialidad

de una seria causal hecha suficiente por el culpable, sino de dos causas muy distintas y de
dos resultados muy individuados, unidos ocasionalmente.

Las indagaciones jurdicas tienen gran importancia en materia de responsabilidad

mdica, por la frecuente concurrencia o sucesin de actos de distintos mdicos, ciertamente
las palabras de la ley originan perplejidades muy grandes, pero en el estado actual de la
misma, debemos opinar que la actividad concurrente que ha ocasionado un resultado mayor,
no debe ser de ninguna manera actividad por la obra del culpable, hasta hacerla considerar
como una serie distinta, como en el ejemplo que el legislador pone del herido que, mientras
es llevado al hospital, es atropellado por un camin.

PALMIERI. Examina tambin el caso de un toclogo que lesiono el tero al vaciarlo

de un producto abortivo. Se hizo precisa la intervencin de un cirujano, quien, sin
preocuparse por examinar la cavidad peritoneal, procedi a una histerectoma. Al
desarrollarse una peritonitis que ocasiono la muerte de la paciente, se comprob que dicha
enfermedad fue producida por fragmentos hormonales.

Palmieri duda de la culpa del cirujano pues la peritonitis tambin hubiera podido ser
causada por la lesin uterina; pero en materia penal hay que comprobar la causa que ha
obrado, no la que poda obrar. En cambio nos adherimos al pensamiento del insigne autor
cuando observa que la inspeccin de la cavidad peritoneal es con frecuencia peligrosa e
infructuosa, ya que entramos en uno de esos criterios de oportunidad, que implican un juicio
tcnico que excluye la culpa.

119
 Aqu no puede decirse que el legislador reemplace al juez., creando una presuncin
de culpa, porque, como antes lo dijimos, la indagacin acerca del nexo causal entre la
inobservancia de la ley y los daos, se impone para todos los delitos.

En cambio podemos adherirnos a la tesis de que en estos casos la ley erige una
presuncin de culpa nicamente de derecho, juris tatum, es decir, vencible por medio de la
prueba contraria, de la que resulte la inexistencia de nexos de causalidad entre la conducta y
el resultado.

RECHAZO O INTERRUPCION DE ASISTENCIA MDICA.

Son don hiptesis esencialmente distintas. Si la cura no se ha iniciado, nicamente

podra verse responsabilidad si debiera el deber jurdico de prestar ayuda, como en el caso
de los mdicos oficiales. El profesional libre ser responsable de culpa, de si una vez iniciada
la cura, la interrumpe, ocasionando algn perjuicio, y sin motivos justificados.

Y cul podr ser ese motivo que elimine la responsabilidad? se hace mencin de las
reacciones ante hechos lesivos de la dignidad del mdico, como cuando se pone en duda su
capacidad o se critica el tratamiento empleado, como tambin el no entenderse cuando el
ayudante que se le ha impuesto, pero aun en estos casos nicamente sera posible abandonar
el propio puesto, cuando el mdico va a estar seguro que va a ser reemplazado, pues su
alejamiento le creara peligros al enfermo. Pero se justificara este alejamiento si se
considerara perjudicial la curacin impuesta por un mdico llamado a consulta.

Nos parece, en cambio, que hay culpa en la interrupcin de un tratamiento, cundo esa
interrupcin se basa en razones econmicas, como por ejemplo.

Un mdico que no quiso continuar el tratamiento empezado, porque supo que no se

le haba pagado al mdico anterior. Y podemos citar el caso de un cirujano que, en el
momento de prepararse para operar a una enferma ya colocada en la mesa de operaciones,
ordeno que la volvieran a la sala, pues supo que la familia no haba completado el pago de
los honorarios. La enferma muri, pero no pudo encontrarse en el cirujano responsabilidad
por culpa, pues no se logr comprobar que la muerte haya sido producida por el retraso de
la operacin; si as hubiera resultado habra habido que hablar de homicidio culposo.

Cuando no se ha emprendido ningn tratamiento o cura, no puede haber

responsabilidad, a menos que ocurran los elementos para una omisin de socorro, como en
120
el caso de un mdico que, encontrndose junto al lecho de una enferma, se neg a intervenir
en una operacin necesaria, alegando su falta de especializacin; y lo mismo en el caso del
que no quiso asistir a una embarazada en un pueblo en el que no haba toclogo.

TRATAMIENTO MEDICO QUIRURGICO ARBITRARIO.

La vida y la integridad fsica representan bienes indispensables, y por lo tanto el

consentimiento no tiene eficacia al respecto. Aqu nos limitaremos a decir, remitindonos en
cuanto ya hemos dicho a otros lugares, que, establecido aquel principio, no podr hallarse
en la arbitrariedad de una operacin quirrgica ningn elemento de culpa.

GRISPIGNI defensor de la tesis contraria, antepone al desarrollo de ella la

enunciacin de los elementos para la culpa, y entre estos, la accin u omisin antijurdica
voluntaria, para deducir como consecuencia que la arbitrariedad derivada de un
consentimiento invalido, le da a la conducta un carcter antijurdico y origina un delito
culposo.

Si la muerte o la lesin pudiera ocasionarse como una consecuencia de la falta de

consentimiento, y este pudiera integrar algn delito contra la libertad individual, se podra
hablar de culpa, para esto tendramos que inspirarnos es decir; si la operacin revela
impericia, negligencia o imprudencia, habr culpa, por esto HEIMBERGER nos dice: al
limitar la indagacin la culpa tcnica nada ms, dejando a un lado las relativas al
consentimiento. De esto resulta que toda indagacin sobre el error acerca del consentimiento,
tiene importancia jurdica, nicamente para comprobar si se ha consumado un delito contra
la libertad individual, pero no podr originar un delito culposo.

GRISPIGNI nos dice: al examinar el error acerca de la validez del consentimiento o

acerca del consentimiento, se pone a discutir del error del mdico que, cuando se trata de un
enfermedad leve, que no implica ningn peligro grave o inminente, cree en cambio que se
halla frente a un estado de necesidad, y que por lo tanto puede obrar sin el consentimiento
del paciente, y ms evidente seria esta falta suya, si no solicitara el parecer de otro mdico
para que este comprobara dicho estado de necesidad. En estos casos puede haber culpa. Pero
por la impericia que se revela al considerar necesario una operacin y no haber tenido la
prudencia de pedir la opinin de una persona ms experta, no es, pues, la falta del
consentimiento del paciente lo que puede originar responsabilidad a ttulo de
culpa.
121
APROXIMACION A LA DOCTRINA DE LA IMPUTACION.

La atribucin de la responsabilidad de los sujetos es tan antigua como la sociedad, por

ellos nos referiremos a los orgenes del concepto y contenido de la imputacin en la filosofa
moral.

1. Buena parte de la reflexin cientfica en el Derecho Penal, en los aos 80-90 del
pasado siglo, ha estado centrada bajo de denominacin de imputacin objetiva. Por
lo dems, a la imputacin se aaden otras calificaciones en la teora del delito. Se
refiere as la doctrina a la imputacin subjetiva imputacin al tipo objetivo
imputacin personal, adems de imputacin recproca y otras. Aparte, de manera
generalizada, tambin a la imputabilidad. Pero si la imputacin aparece por todas
partes, conviene no olvidar que la capacidad analtica que la teora jurdica del delito
puede aportar depende de la precisin sostenida de sus conceptos.
2. Los inicios de esa doctrina de la imputacin objetiva suelen situarse en los aos
30, en las obras de Larenz (1928) y Honig (1930). Larenz se remonta a Hegel para
abordar el estudio de la imputacin, que radica en la libertad. La doctrina de Hegel
sobre la accin humana, la moralidad, haba sido objeto de accin ya en una serie de
autores del siglo XIX calificados como hegelianos. Tiempo despus ya en el siglo
XX Honig propuso dependerse del naturalismo de la causalidad meramente emprica,
para dar entrada a criterios valorativos. Enlazara, as, con los mejores esfuerzos del
neokantismo, que acert en l, mtodo a seguir, aunque quedara incompleto en los
resultados.
3. En cambio el positivismo haba centrado su atencin sobre la idea de causalidad, el
esquema trazado por el positivismo se mantendra a lo largo del siglo XX como el
esquema de la teora del delito por antonomasia, ms all de las variaciones
provenientes de escuelas o autores diversos. Sin embargo, el enfoque positivista de
la imputacin, centrado en la causalidad emprica (de procesos externos y de procesos
psicolgicos) supona un reduccionismo. Y ello en concreto porque se postulaba que
la imputacin deba abandonar su entronque filosfico para determinarse en funcin
de conexiones empricos causales (lo que se dio en llamar imputabilidad).

122
 4. Tanto los autores hegelianos, como los positivistas, eran deudores del modo de hacer
ciencia penal que inauguraron Feuerbach y otros a comienzos del siglo XIX. Tanto
la analstica, como su pretensin revisionista, influyeron eficazmente la manera de
entender el Derecho Penal.
5. Los conceptos y categora sobre la imputacin que haba empleado Aristteles, sobre
todo en la tica nicomaquea, llegan as, siglos despus a la reflexin de la filosofa
moral. Como tambin es novedoso el modo de presentar las categoras, que ahora se
sistematizan, sin duda, no se trata de una mera evolucin de la terminologa, sino de
un cambio ms profundo propiciado por una visin particular sobre el Derecho, tan
profundo es el cambio en el modo de entender el Derecho, que sin duda afecta al
derecho de libertad, persona-sociedad. En autores de la modernidad la imputacin
pasa por ser el concepto que hace posible la aplicacin de la ley. Y cuando esta se
erige en el paradigma del Derecho, la imputacin ser vista como el puente entre el
Derecho y el caso. Con ello se habr alterado no solo el modo de entender el Derecho,
si no la concepcin que sobre la persona y la libertad se tiene.

De la doctrina de la imputacin se ha ido configurando a lo largo del tiempo por lo cual

puede afirmarse que presenta tres temas como logros fundamentales:

La calificacin de la conducta humana en virtud de tener su origen en el agente.

La diferenciacin entre dos niveles o estadios de imputacin.
La distincin entre reglas de imputacin y objeto de la imputacin.

Libertad originante, causante, plasmada resumidamente en la expresin causa libera.

Incidir en la idea del artfice como causa libera supone apartarse de una concepcin
mecanicista de la causalidad. Es ms, la imputacin se hara posible, en la medida en que se
diferencia de la acusacin mecanicista. Y ello porque, puesto que todo deriva de una causa,
el proceso De mera causacin remontara al infinito. La imputacin supone, en cambio,
interrumpir ese proceso.

Pero dicha interrupcin no se da arbitrariamente, escogiendo una entre la multiplicidad

de causas, sino dirigindose, precisamente, a la causa que da origen a un proceso causal
determinado. Afirmar de una causa que es la que da origen no tendra sentido sino porque
dicha causa se toma (no como una ms de lo contrario quedara en un regreso adinfinitum),

123
sino como una causa que tiene un sentido diverso. Este sentido diverso proviene de la
libertad del artfice, es lo que posibilita afirmar de su accin que es un hecho.

En efecto Aristteles entendi como accin voluntaria aquella que tiene su origen en el
agente. As, el hombre es el nico animal que es asimismo, principio de ciertas acciones, en
efecto, no podemos decir de ningn otro animal que acta. En agente no responde de aquello
en lo que no participa de forma voluntaria, puesto que no puede decirse entonces que no
tenga su principio en l. De forma ms precisa expresa: lo voluntario no podra parecer
aquello cuyo principio est en el mismo agente que conoce las circunstancias concretas en
las que radica la accin.

Algo que despus coge Tomas de Aquino para referirse a la accin humana voluntaria:
el obrar voluntario es movido por un principio de su acto no solo para obrar, sino tambin
para obrar por un fin. El origen de obrar principium intrinsecum, viene definido por el
conocimiento del fin y el obrar por dicho fin. El texto se halla en relacin con otro pasaje en
el que al tratar el concepto de persona, se afirma que la sustancia racional no solo son
actuadas por otras, como las dems sustancias, sino que adems dominan sus actos, actan
por si mismas: particular e individuo se encuentran de un modo mucho ms especfico y
perfecto en las instancias racionales que dominan sus actos, siendo no solo movidas, como
las dems, sino que tambin obran por s mismas.

La imputacin halla as, a un sujeto que se toma por el origen de un evento. Imputacin
es identificacin de ese origen. Que la imputacin exige identificar al agente como origen es
algo que se encuentra en la tradicin de pensamiento que llega al siglo XVIII, se trata as de
un primer referente en el decurso de las doctrinas de la imputacin: la identificacin del
agente como origen-radical. En concreto la identificacin de ese origen es posible a partir de
la libertad. Es esta la que permite superar la mera sucesin causal de fenmenos y situar el
origen en el agente. Las mltiples causas siguen su curso. Pero la imputacin encierra
siempre un origen, un punto de partida. Libertad y causalidad, as como el debate filosfico
entre moralidad y mecanismo, quedan planteados desde hace mucho tiempo atrs.

124
 CUADRO IMPUTACION Y ORIGEN

CONOCIMIENTO
IMPUTACION CAUSA LIBERA
MAS ORIGEN

Grafico N 2 Cuadro imputacin y origen

Los dos estadios de la imputacin: EL HECHO Y EL REPROCHE.

Gracias a la imputacin hablamos de hechos. Y estos se atribuyen a su artfice, no

solo como propios, sino adems como reprochables o como meritorios, o simplemente se
consideran como debidos. En efecto mediante el juicio de imputacin, la accin se considera
hecho, lo cual significa que el sujeto es su origen y lo realizado algo que adquiere sentido
en funcin de reglas o pautas.

Esto es lo que tiene por objeto en primer lugar la imputacin. Pero esto se refiere
tambin al ttulo con el que se vincula ese hecho a su artfice. Se trata de dos operaciones
diversas: la que considera la accin como hecho-supone ya atribuir algo al artfice- y la que
atribuye a ttulo demerito, en su caso. En ambas operaciones se emiten juicios de imputacin-
en cuanto que son atribuciones al agente. Pero el objeto es diverso en cada caso.

La atribucin al sujeto a ttulo de mrito o demerito presupone que ha tenido lugar

una comparacin-medicin del hecho con arreglo a pautas o reglas de conducta. Si se trata
de un hecho que la regla exige como debido, no es posible imputar como merito o demerito,
y si solo como mero hecho la posibilidad, en cambio del mrito y del demerito presupone
que se ha apreciado una diferencia entre el hecho y la regla. No obrar conforme a la regla
permite atribuir lo hecho a ttulo de demerito, siempre que se haya obrado con libertad;
mientras que si se obra ms all de lo que la regla prescribe, lo hecho es supererogatorio,
en cuanto que excede de lo debido, y es atribuible entonces a ttulo de
mrito. La diversificacin de la imputacin en dos juicios parece tener sentido en la

125
medida en que existe algo ms que el hecho y la regla: las consecuencias del hecho, a
ejecutar por quien considera la accin como hecho y la valora.

Puede concluirse que el hecho se toma en consideracin desde dos puntos de vista
diversos. En efecto, la accin presenta inters al que imputa, tanto para atriburselo como
suyo (factum, hecho), como para abrir la va a la imposicin de sus consecuencias son las
penas y los premios.

Abra hechos que contrarios a la regla (quedan por debajo de lo exigido por ella) y
procede entonces a imputarlos como demeritorios, o bien excede de lo dispuesto en la regla,
supererogatorio, y se imputan entonces como meritorios o bien, coinciden con lo dispuesto
en la regla en cuestin, por lo que no procede imputacin alguna a ttulo de mrito o demerito.

Aristteles ha manifestado que no es voluntario lo que se hace por fuerza o por

ignorancia y puesto que tanto la violencia como la ignorancia excluyen lo voluntario, ambas
podran generar algo involuntarios, como tambin algo no-voluntario, de esta manera lo
forzoso puede dar lugar: a) algo no voluntario b) algo voluntario de forma paralela, la
ignorancia puede hacer que algo sea no voluntario o bien involuntario, el propio Aristteles
indica que al tratarse de realidades distintas, es conveniente designarlas con trminos
diversos. Sin embargo, en el lenguaje de su poca no parece hallar un trmino propio para
indicarlo, por lo que propone uno especfico la dualidad.

Por lo dems, es clsica la distincin entre ignorantia fctica e ignorantia iuris. No

solo por ser conocida y empleada- en la Doctrina del Derecho comn, sino ya antes en la
obra de Aristteles, tambin en el contexto de la voluntariedad de las acciones. En efecto,
Aristteles distingue ya casos que hoy seran considerados como error de tipo, frente a otros
que lo seran como error de prohibicin.

La anterior exposicin viene a mostrar que en la reflexin sobre la accin se ve muy

pronto necesario recurrir a distinciones que permitan atender a las peculiaridades del caso.
As, no toda ignorancia del agente es igual: es preciso diferenciar entre las que recaen sobre
materias de Derecho y materias de hecho. Paralelamente, han de recibir diverso tratamiento
los casos de violencia fsica y los de violencia psquica. Ms aun, la reflexin sobre la accin,
la filosofa prctica o moral, se ha visto obligado a crear trminos nuevos
para poder distinguir matices relevantes en materia de imputacin.

126
LA DISTINCION ENTRE OBJETO Y REGLAS DE IMPUTACION.

A los temas ya tratados puede aadirse ahora otro gran tema que ha trado la
evolucin de las doctrinas de la imputacin. Considero como un hito entre la diferenciacin
de un objeto (el hecho y el titulo con arreglo al cual se atribuye, merito, demerito) y las
reglas de imputacin. El hecho no solo se considera del agente, atribuye, se imputa, sino que
adems se mide con arreglo a leyes). Se trata de dos operaciones diversas: la de imputacin
y la de su medicin. Aunque, en la praxis, el dominio de la idea de la subsuncin, como
supuesto paradigma del Derecho.

No es esta ni la nica ni la principal operacin que domina nuestras relaciones en la

vida en sociedad. En estas se hallan presentes, sin duda, reglas de conducta, tambin para la
medicin de lo obrado. La norma, al definir mediante tipos cuales son las conductas
prohibidas, prescritas o permitidas, aporta al destinatario pautas de comportamiento en la
prospectiva (configuracin de sus acciones futuras). Y a la vez, la norma ofrece al sujeto que
efecta la imputacin una escala de medicin, al enfrentarse en la introspectiva (atribucin
de responsabilidad por lo realizado) con el objeto de imputacin. Es entonces donde entra
en juego el juicio de imputacin. Este permite afirmar de lo obrado que se trata de un hecho,
es decir que su agente es identificado como racional, en cuanto se rige por pautas. Lo cual
hace posible la comunicacin misma, en la medida en que lleva consigo atribucin de
sentido, del concreto sentido de que aquello en que el agente se ve envuelto constituye
expresin (exteriorizacin) de reglas de conducta. Luego es el hecho, el que se somete a las
reglas de conducta, ahora empleadas para medir, sorpresa, lo obrado.

Lo dicho tiene especial valor por destacar que la imputacin no es una operacin de
mera comparacin entre lo realizado y la ley. Esto es, en cambio, lo que se efecta en la
llamada applicatio legis ad factum, en los juicios de imputacin, en la medida en que
consiste atribuir al agente, se realiza algo distinto. En las operaciones de imputacin se trata
de establecer una conexin, de trazar una vinculacin entre los dos trminos del juicio de
imputacin (sujeto y accin). En el juicio de imputacin del hecho (imputatio factu) dicha
conexin deriva de la identificacin de la causa libera que constituye el origen de un nuevo
hecho. Para poder afirmar que alguien es causa libera se deben tener en cuenta dos hechos:
el artfice ha de conocer lo que hace y ha de tener control sobre su entorno inmediato. As,
constituye una regla de imputacin el que no sea posible imputar aquello que el sujeto no
puede evitar porque tienen su origen en un factor diverso, pues entonces la
127
causa no es libera en cuanto origen-radical, sino eslabn en una Cadena de causas. Como
tambin es preciso, para hablar de causa libera, el conocimiento de las circunstancias por
parte del artfice.

As en la medida en que el hecho requiera de existencia de una causa libera, lo que

se entienda por esta condiciona la imputacin. Inversamente. Lo que se entienda por causa
libera, lo que est requiera, podr ser empleada para rechazar la imputacin cuando no se
constaten dichos requisitos. Desde varios aos atrs se viene estudiando la accin humana
como voluntaria y presentada frente a esta aquellos supuestos en los que falta la
voluntariedad.

La imputacin se presenta como la operacin en virtud de la cual se identifica un

sujeto como artfice de un hecho. Pero dicho juicio no es meramente declarativo, sino
constitutivo de nuestras relaciones sociales. Dicho planteamiento, sin embargo, no se
mantendr de igual forma en la doctrina jurdica- penal desde los inicios del siglo XIX, por
lo que dejara sentir su influencia en las teoras del delito. Las cuales derivan hacia
planteamientos inadecuados en los que a operacin de imputacin se ve desplazada o
sustituida.

TITULO IV

LA IMPUTACION COMO UN JUICIO

La imputacin se plasma en un juicio. Lo cual significa que exige un acto de

afirmacin (o negacin) de una concreta relacin entre dos conceptos (sujeto y predicado).
En concreto: imputacin (imputatio) en sentido moral es el juicio en virtud del cual alguien
es considerado como artfice (causa libera) de una accin, que a partir de entonces se llama
hecho (factum) y se somete a las leyes. Toda imputacin es el juicio en relacin a ciertas
leyes prcticas, acerca de una accin, en la medida en que esta surge de la libertad de la
persona. En la imputacin est presente, por tanto, una accin libre y una ley.

El tratamiento de la imputacin de la modernidad, ms en concreto, en Kant, adopta

as un enfoque diverso. Lo propio de la modernidad reside en la orientacin a la perspectiva
del sujeto imputable: antes que la analtica de la accin como culpable (lo voluntario, la
responsabilidad) planteamiento que pudo predominar hasta fines del siglo XVIII, ahora
prevalece el punto de vista de aquel sujeto que atribuye responsabilidad, que

128
es quien otorga a la accin el carcter de hecho (imputacin). Imputar, pasa entonces, de ser
un estudio sobre la accin de la que se responde, a ser un acto del sujeto que imputa, que
procede a valorar y atribuir.

En este sentido, podra describirse este giro como el paso de la responsabilidad a la

imputacin, de la accin voluntaria a la imputacin de esa accin. As, aquel a quien se
imputa es situado ante el que imputa como sujeto artfice; y no su hecho situado como objeto
de estudio. En efecto, en el planteamiento de la modernidad, al imputar un hecho a un sujeto
al considerar a este artfice y valorar su hecho, se le est dirigiendo un mensaje con
significado propio: t debas haber obrado as, tanto como yo mismo debera en tu caso haber
obrado.

En las pocas anteriores a la modernidad las categoras con las que se analiza la
conducta humana parecen emplearse como conceptos instrumentales para constatar una
realidad, la accin voluntaria, ahora, en cambio, son medios en virtud de los cuales se trata
al imputado como un correlato de la operacin de imputacin.

Pero adems por otra parte Kant est pensando, para criticarla, sobre todo en la
construccin de Chr. Wolff de una filosofa prctica universal, que toma en cuenta esos
motivos empricos. La imputacin moral es, en cambio, un juicio, no solo de los hechos del
agente, sino sobre el agente mismo, su artfice entendido por el que imputa como co-sujeto,
y adems como sometido a las leyes de la obligacin: el juicio es ejercicio de la facultad que
permite transitar desde la facultad para conocer, desde los conceptos de la naturaleza, a la
esfera del concepto de la libertad. Se entiende, entonces, que entre las definiciones de la
metafsica de las costumbres, la de persona vaya referida a la de imputacin.

CONTENIDO DEL JUICIO DE IMPUTACION.

En la poca en que se escribe la metafsica de las costumbres, eran conocidos tanto

el significado jurdico-penal del Urheber, como la distincin entre el Urheber fsico y el
intelectual. Feuerbach utilizo en la misma poca la expresin Urheber, precisamente en
materia de autora y participacin.

Poco ms adelante propone MITTER MAIER designar al physis che Urheber como
Tater, termino hasta entonces empleado en la doctrina penal. Con la expresin espaola
autor, influencia da sin duda por la latina AUCTOR, se pierden los matices que

129
posea entonces la expresin alemana Urheber, y mientras que la expresin Alemana Tater
pasa a ser empleada con un sentido negativo, de atribucin de responsabilidad, la castellana
AUTOR, posee un sentido ambivalente, pues designa tanto al autor del delito, como al de
una obra de arte, al de un disparo lesivo, como al de algo heroico. Por lo dems autor ha
pasado a designar, en terminologa penal especializada, la conducta principal en la comisin
del delito, a diferencia de los partcipes accesorios. La expresin URHEBER resalta el
sentido originario del hecho, es decir la libertad del agente como punto de partida. En efecto
WOLFF la emplea en un sentido muy prximo: se habla de causa libera actionis en la
medida en que el hombre obra o deja de obrar libremente. La referencia se completa al
conocer que entiende Wolff por libertad: las acciones del hombre son, por naturaleza,
independientes de la voluntad de cualquier otro, pues al obrar el agente no depende sino de
s mismo.

La expresin causa libera es empleada por Pufendorf para referirse a la accin moral,
es decir, imputable (en concreto, la accin voluntaria del ser humano considerada como
imputacin de sus defectos en la vida social); donde se entiende como accin voluntaria
aquella que depende de la accin del ser humano como su causa libera, en la medida en que
no tiene lugar sin su determinacin producida por un acto de la voluntad previo conocimiento
por el intelecto. En su exposicin, accin voluntaria presenta dos aspectos:

Material: como movimiento fsico

Formal: como dependencia de ese movimiento respecto de la voluntad con su causa
libera.

A este aspecto formal denomina causa moralis, mientras que al material a veces
sencillamente causa. En Pufendorf causa libera, seria por tanto, un supra concepto que
abarca lo material y formal de la accin; ms en concreto, designa la accin como originada
en la voluntad, en cuanto principio interno.

La imputacin se concibe como un juicio. Se trata ms bien de mas bien de una construccin
de la realidad por el sujeto judicante, imputable.

130
LA IMPUTACIO COMO JUICIO SOBRE EL HECHO.

El juicio de imputacin afirma (o niega) una relacin de dicho sujeto con un segundo
trmino, la accin, objeto de aquel juicio. No sera correcto entender que la imputacin
permite afirmar que algo es accin. Se incurrira, as, en una argumentacin circular: se
imputa algo, la accin, pero no hay circularidad. Se distingue accin (Handlung) y hecho
(That).ambas expresiones podran designar en su momento la misma realidad, pero That
aada, segn los casos, un matiz meliorativo o peyorativo, asociado, en este ltimo caso,
incluso a crimen o delito.

La eleccin, por tanto, no seria, casual. Se escoge un trmino que puede indicar algo
ms que obrar; designara cierta valoracin de lo que se obra. Por Handlung, accin, se
entendera en cambio un mero evento o suceso lo acaecido en cuanto que un sujeto humano
se ve inmerso en ello. El paso de la accin al hecho mediante el juicio de imputacin
encerrara entonces una valoracin y con ello una re-creacin de la realidad. Imputar
significara, primeramente que un evento se considera hecho y no mero suceso, mera accin.
Por tanto, That, factum. Hecho, designa el resultado de ese proceso de enjuiciamiento de la
accin como proveniente de un sujeto humano en cuanto que en su causa libera.

KANT ha dejado expresado: hechos significa una accin, en la medida en que esta
se somete a leyes de la obligacin, en consecuencia, tambin en la, medida en que se
contempla al sujeto en ella segn la libertad e su arbitrio. Quien acta es contemplado a
travs de tal acto como artfice, y este, junto a la accin misma, puede imputrsele, si conoca
previamente la ley en virtud de la cual recae sobre ellos una obligacin. La coherencia interna
del epgrafe en la que ambos pasajes se encuentran lleva a tomar los trminos empleados con
el mismo significado. Hecho, THAT, designa la accin de un sujeto dotado de libertad de
arbitrio en el momento de actuar y por lo tanto como sometida a leyes de la obligacin. Lo
actuado es imputado como hecho si, al actuar, su agente conoca la ley de la obligacin. La
imputacin presupone en la que acta una ley, que es adems empleada por el que imputa.

Quien imputa emplea esa ley al menos, con una doble funcin. Esa ley le posibilita
imputar el hecho (la accin se considera hecho porque es hecha) pero ya antes, quien imputa
tiene en cuenta la ley (contribuye a la plena fijacin del hecho mismo) que despus

131
se empleara para medir el hecho (se somete a las leyes). De este modo, ya la consideracin
de una accin como hecho encierra la posibilidad de diferenciar lo activo y lo omisivo. Si al
considerar la accin como hecho se tiene en cuenta la ley conforme a la cual se proceder a
valorar el hecho, este viene tamizado ya como activo u omisivo por esa ley que a
continuacin se empleara. Hecho factum, es as la valoracin primaria del proceso en el que
se ve inmerso el ser humano, que es su Urheber, y que puede ser activo u omisivo.

La segunda funcin de la ley al imputar es valoracin del hecho. Quien imputa no

solo emite un juicio, en virtud de la cual la accin es considerada hecho, que se somete
entonces a la ley, sino que, adems, esta sirve as para la valoracin del hecho atribuido. Es
decir, el hecho ya imputado se confronta con la ley, o mejor dicho, con el contenido de una
ley prctica, esto es, con el deber como contenido de una ley prctica. Se concluir entonces,
si este es, adems, contrario o no a deber, si es justo o injusto: con carcter general, un
hecho es correcto o incorrecto (rectum aut minus rectum) en funcin de si es acorde al deber
o contrario al deber (factum licitum aut illicium), sea cual sea el contenido de origen del
deber mismo. Un hecho contrario a deber se llama transgresin. El procedimiento de
imputacin sigue as su curso. No solo consiste en la consideracin de la accin como hecho
sino, adems, en la valoracin de este respecto al deber que exista para el agente al actuar.

Esta dualidad-atribucin de la accin como hecho (imputacin) y confrontacin del

hecho imputado con el deber (valoracin). En la metafsica de las costumbres se distingue
lo que se realiza con dolo, y como tal se imputa

LO QUE ES CORRECTO SEGN LEYES INTERNAS ES JUSTO.

Adecuacin o no a deber: factum licitum, en el primer caso; factum illicitum en el

segundo.

Al parecer la oposicin deriva de la valoracin del hecho en funcin del deber tico,
o en funcin del deber de leyes externas. Dado que los conceptos se dirigen a la doctrina,
tanto del derecho como de la virtud, tendran su significado comn (correcto o incorrecto,
rectum aut minus rectum), pero tambin uno especficamente jurdico (justo o injusto) que
entra en escena cuando la transgresin es valorada segn leyes externas, en definitiva la
calificacin del hecho como contrario o no a deber (correcto o incorrecto) es
propia de la imputacin moral, comn por tanto a la jurdica y a la tica y permite afirmar

132
del hecho que es una transgresin. Esta, en la imputacin propiamente jurdica, se valora
conforme a las leyes externas, dando lugar a un juicio sobre la transgresin, que se
considerara como algo injusto.

En general, se denomina leyes externas, a aquellas leyes que obligan para las que es
posible una legislacin externa. Entre ellas se cuentan aquellas cuya obligatoriedad puede
ser conocida a priori, por medio de la razn aun sin la legislacin externa, y que son
ciertamente, leyes externas pero naturales; por el contrario, aquellas quien no obligan sin una
autentica legislacin externa (o sea, que sin esta no sera leyes) se denominan leyes positivas.
Cabe pensar, por tanto, en una legislacin externa que contenga simples leyes positivas; pero
entonces debera precederle una ley natural que fundamente la autoridad del legislador (esto
es la capacidad de vincular a otros a travs de su mero arbitrio) de acuerdo con lo expuesto.

A modo de resumen se propone la siguiente tabla que ordena los vocablos empleados
por Kant y ofrece su traduccin.

JUICIO SOBRE EL HECHO

AMBITOS DE LA IMPUTACION EN LO EN EL EN LA
MORAL DERECHO ETICA

Valorado el hecho con arreglo a deber, da Rectum Iustum Virtus

como resultado que es acorde:
Correcto Justo Virtud

Valorado el hecho con arreglo a deber, da Minus Iniustum Peccatum

como resultado que es contrario rectum
injusto
incorrecto

CARCTER DEL JUICIO DE IMPUTACION

Quedo dicho que la imputacin es un juicio, y como tal es constitutivo y no

meramente descriptivo de la realidad y ello porque al imputar se atribuye un carcter que no
existe como existen los fenmenos naturales, captados por los sentidos, sino que se establece
en la operacin misma de imputar, en la medida en que nos consideramos vinculados por
leyes y dotados de libertad. Por lo tanto, la imputacin no consiste en un juicio que pueda
compararse a los que empleamos para describir los objetos del mundo

133
fenomnico. El juicio de imputacin afirma, ms bien, algo que pertenece al mbito de la
cosa en s.

Se trata de un juicio entonces adscrito en virtud del cual lo que percibimos se toma
por hecho de un artfice. Pero el hecho, lo mismo que el artfice, no son perceptibles
sensorialmente. Lo que se percibe en una accin, algo fenomnico, un proceso en el que un
ser humano se halla inmerso, y el sujeto, entendido como origen su artfice. Imputacin,
hecho y artfice pertenecen a lo noumenico se entiende entonces, que la persona como sujeto
cuyas acciones le son imputables, sea tambin perteneciente a lo noumenico. Es ms; si el
ser humano al juzgar pone esa realidad que llamamos imputacin, el mismo pertenece a
lo noumenico. As, el mismo imputar es tambin ser persona, es propio de personas.

La imputacin de responsabilidad moral, tica y de derecho, es un juicio que permite

afirmar que una accin en cuanto percepcin de un proceso, fenmeno, en la que un ser
humano se ve inmerso, es considerada hecho, y su agente, artfice, su contenido es el
siguiente: la consideracin de la accin como hecho, puesto que quien realiza la accin es
visto como artfice. En segundo lugar, la confrontacin de ese hecho con el deber que sobre
el sujeto recaa al actuar, lo cual da como resultado la valoracin en cuanto correcto o
incorrecto, segn se adecue o no al deber (en derecho, justo o injusto; en tica, virtud o
ausencia de virtud).

Dicho juicio permite de la accin a la consideracin de hecho, y del sujeto a la

consideracin como artfice. El juicio de la imputacin encierra, por tanto, una operacin de
atribucin de sentido que permite calificarlo como juicio adscritos, y no descriptivo, propio
de lo noumenico, y no de lo fenomnico. De este modo, el sujeto imputable constituye al
imputar la realidad (noumenica) de lo moral (lo que sea hecho, artfice y persona, y evidencia
tambin ser el mismo persona.

LA IMPUTACION JURIDICA.

La definicin de imputacin (moral) y lo que est encierra, se completa con una

exposicin de la imputacin moral jurdica, la propia de la doctrina del derecho.

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que la doctrina de la imputacin sigue un

curso diverso en los mbitos del Derecho y la Virtud. Existe un paralelismo, pero solo

134
hasta cierto punto. Existen tambin diferencias, derivadas de la diversidad, que media entre
los deberes de virtud y los jurdicos. No son desconocidos los orgenes teolgicos, de la
doctrina de la imputacin. En efecto, el objeto de imputacin tena y tiene un lugar en la
teologa de la justificacin y el pecado original.

Imputacin en sentido moral es el juicio en virtud del cual alguien es considerado

como artfice (causa libera) de una accin, que a partir de entonces se llama hecho y se
somete a las leyes; dicho juicio se llama imputacin con validez jurdica, si lleva consigo a
la vez las consecuencias jurdicas de este hecho, si no, solo una imputacin dictaminadora.
Aquella persona fsica o moral que tiene la capacidad de imputar con validez jurdica se
llama juez o tribunal.

Lo que en cuanto a los debido alguien hace dems en comparacin con lo que la ley
puede obligarle, es meritorio, lo que hace de acuerdo solo con esta, es debido, finalmente, lo
que hace de menos en comparacin con lo que la ley exige, es demerito moral. En efecto
jurdico de un hecho demeritorio, recompensa suponiendo que estando prometida en la ley,
fue la causa que movi a realizarlo. La adecuacin de la conducta a lo que es debido no tiene
efecto jurdico.

CONTENIDO DEL JUICIO DE IMPUTACION JURIDICA.

Imputacin Jurdica Frente a Imputacin tica.

La imputacin se califica como de validez jurdica en la medida en que lleve consigo

las consecuencias jurdicas del hecho; quien emite tal juicio de imputacin es el juez o el
tribunal. El pasaje distingue dos formas de imputacin: aquella que consiste solo en un
discernimiento o dictamen del hecho, y aquella cuyo juicio tiene validez jurdica y viene
acompaado de las consecuencias jurdicas. Segn entiendo, se est proyectando aqu la
distincin entre imputacin jurdica y tica, especies ambas del genero imputacin moral,
como correlato de las dos formas de legislacin externa y tica. Sin embargo no hay
identidad entre ambos pares de conceptos. Y ello en la medida en que es posible una
imputacin jurdica con mero contenido dictaminado, no acompaado de las consecuencias
jurdicas. (A.Cardona Hernandez, 1985)

La distincin segn la validez del juicio de imputacin atiende a su contenido y

efecto, pero, sobre todo, a las consecuencias. Dado a la imputacin a una ley que rige el

135
hecho, es preciso referirse a la distincin entre relacin tica jurdica. En la misma
introduccin a la metafsica de las costumbres, aunque en un epgrafe diverso, se distingue
ambas formas de legislacin encierra dos elementos: en primer lugar una ley (ley practico-
mora, es decir enunciado que contiene un imperativo categrico), que contempla la accin
objetivamente como necesaria en trminos morales, como deber; en segundo lugar, un
motivo que subjetivamente enlaza el grado de determinacin del arbitrio a la accin,
haciendo que el deber sea el motivo de la accin. (P. Bockelmann, 1990)

A la vista de los motivos del agente, la legislacin se distingue en tica, si hace del
deber el motivo; o jurdica si adems del deber incluye otros motivos de la accin. Los
deberes, por ser tales, pertenecen a lo moral, a partir de aqu, sin embargo se diferencian en
que no pueden exigirse en la legislacin tica mediante una conexin externa; si, en cambio,
en la de carcter jurdico. (J.Villalba Lombana, 2007)

La imputacin jurdica, al incluir por tanto coercin externa y motivos diversos al

puro deber, apela a medios externos para obtener de su destinatario la conducta. Se entiende
as, que imputacin con validez con validez jurdica sea aquella que incluye las
consecuencias (el efecto jurdico de un hecho demeritorio es la pena; el de uno, meritorio,
recompensa) pues estas son los medios de que se sirve el legislador para lograr la conducta.
La imputacin jurdica es, as, no solo la que tiene valor en el mbito del Derecho.

Sino, sobre todo, la que legitima la imposicin de las consecuencias de tal clase, que
viene derivada de, y basada en, los motivos diversos al deber mismo. En cambio, la
imputacin tica, basada en la ley que hace del deber el mvil de la accin, carece de medios
externos de coercin y tiene solo la aptitud de obligar al sujeto. La imputacin no jurdica,
esto es, tica, propia de la doctrina de la virtud, no lleva consigo as la imputacin de
consecuencias ni legitima, por tanto, su imposicin, sino que se limita a sus propias acciones
sin imposicin de consecuencias. Por ende cabe tambin un juicio de imputacin de carcter
jurdico que sea meramente dictaminador. Eso suceder cuando a la imputacin del hecho
no siga la imposicin de sus consecuencias.

Los Juicios de la Imputacin.

Una vez imputada la accin como hecho, se somete a las leyes, y despus se atribuye
esto, se anota en la cuenta del artfice, como meritorio o demeritorio, vemoslo:
lo que en cuanto a lo debido alguien hace dems en comparacin como lo que la ley
136
puede obligarle, es meritorio, lo que hace solo de acuerdo con esta, es debido finalmente, lo
que hace de menos de acuerdo con lo que la ley exige, es demeritorio moral. El efecto
jurdico de un hecho demeritorio es la pena; el de uno meritorio, recompensa, (suponiendo
que estando prometida en la ley, fue la causa que movi a realizarlo la adecuacin de la
conducta a lo que es debido no tiene efecto jurdico. Retribuir algo por benevolencia no
guarda ninguna relacin jurdica con el hecho. La imputacin moral adquiere ahora un ms
preciso contenido cuando se trata de imputacin jurdica. No se trata solo de identificar el
hecho y su causa libera, el artfice del hecho, sino adems de atribuirle lo realizado con un
nuevo ttulo; meritorio o demeritorio.

Ch. Wolff haba incluido la mencin a este segundo aspecto de la imputacin, cuando
la defina como juicio que declara al agente como causa libera de la accin sea buena o mala.
Pero Kant adquiere un contenido ms preciso, no exento sin embargo de alguna
inconcrecin. No solo se atribuye la accin como hecho, sino que en Derecho, se procede a
atribuir el hecho a ttulo de mrito o demerito. Dicha atribucin presupone un
desdoblamiento del juicio de imputacin, que ya se encuentra en algunos autores anteriores.
Ciertamente Kant pasa por una necesaria operacin que acontece antes de la atribucin del
hecho como meritorio o demeritorio.

La adecuacin o no del hecho al deber es la conclusin de una operacin de

comparacin de uno y otro. El resultado de esta operacin es lo que se atribuye al artfice.
La afirmacin de que lo realizado conforme a deber no se imputa, (ms exactamente que
carece de efectos en Derecho:

la adecuacin de la conducta a lo que es debido no tiene efecto jurdico, exige

previamente haber imputado la accin como hecho y haber confrontado este con el deber.
En efecto, aunque la imputacin del hecho como proveniente del artfice se mantiene, no as
la accin de este hecho como meritorio o no. Y ello es as, si previamente el hecho ha sido
valorado con respecto al deber. Kant se refiere ahora solo a la imputacin jurdica, como
parece indicar al mencionar la ley que puede obligarle, y como se confirma al tratar de la
imputacin a ttulo de mrito de la doctrina en la virtud, que difiere en este aspecto. (Pablo
Sanchez Ostiz)

137
 As las conductas adecuadas al deber no se atribuyen como meritorias. Dicho de otro
modo no se imputa ms all de lo que supone su mera imputacin como un hecho. Por eso
tiene sentido la mencin a rendir.

Ambas conclusiones derivan:

La actuacin tica es la que se lleva a cabo por deber, y solo por deber; mientras que
la jurdica es la que admite otros motivos, por lo que puede exigirse mediante coercin. Por
deber imperfecto entiende Kant, aquel cuyo cumplimiento no puede ser objeto de coercin
externa (imperfecto, pues en cuanto incompleto); mientras que el deber perfecto lleva
consigo la posibilidad moral de coercin externa (perfecto en cuanto completo: es decir,
deber y adems, facultad de exigir de forma coercitiva por parte de otro cumplimiento).

La falta de libertad excluye la imputacin. Lo cual ha de aplicarse a los supuestos

que excluyen la libertad y que son bien conocidos en el Derecho, y de los que Kant propone
ciertos ejemplos (demencia, embriaguez).

Casos en los que no es posible la imputacin. Lo expresa as, jurdicamente no se

imputan como demrito las consecuencias de la accin, si alguien estaba violentado, pues en
esa medida no ha sido libre.

138
 CAPITULO III

METODOLOGA

Determinacin de los Mtodos Utilizados

Con la finalidad de desarrollar los objetivos y comprobar las hiptesis planteadas, en

el presente trabajo se aplicaran los siguientes mtodos:
Mtodo Inductivo.- Es un proceso de anlisis de aspectos, situaciones, ideas, hechos
particulares para llegar al principio que los determina, tomando los casos particulares para
arribar a conclusiones generales. En el desarrollo de mi trabajo permitir estudiar hechos,
realidades y conocimientos particulares relativos a la aplicacin, funcionamiento y debido
proceso en esta figura legal Mala Practica Medica.
Mtodo Deductivo. Est vinculado al conocimiento de las distintas etapas de los
objetos en su sucesin cronolgica, para conocer la evolucin y desarrollo del objeto o
fenmeno de investigacin se hace necesario revelar su historia, las etapas principales de su
desenvolvimiento y las conexiones histricas fundamentales. Se analiza la trayectoria
concreta de la teora, su condicionamiento a los diferentes perodos de la historia. Los
mtodos lgicos se basan en el estudio histrico poniendo de manifiesto la lgica interna de
desarrollo, de su teora y halla el conocimiento ms profundo de esta, de su esencia. La
estructura lgica del objeto implica su modelacin.
Mtodo Analtico.- Es el mtodo de investigacin que consiste en la desmembracin
de un todo, descomponindolo en sus partes o elementos para observar las causas, la
naturaleza y los efectos. El anlisis es la observacin y examen de un hecho en particular.
Es necesario conocer la naturaleza del fenmeno y objeto que se estudia para comprender su
esencia. Este mtodo nos permite conocer ms del objeto de estudio.
Mtodo Descriptivo.- A travs de este mtodo se expone el estado actual del tema
investigado y los fenmenos que lo generan, es la observacin minuciosa de los hechos,
fenmenos y casos procurando una interpretacin racional y el anlisis objetivo de los
mismos, todo esto con la finalidad de cumplir los objetivos sealados.
Mtodo Histrico: Est vinculado al conocimiento de las distintas etapas de los
objetos en su sucesin cronolgica, para conocer la evolucin y desarrollo del objeto o

139
fenmeno de investigacin se hace necesario revelar su historia, las etapas principales de
su desenvolvimiento y las conexiones histricas fundamentales.
Mtodo Sinttico.- Es aquel que rene los elementos de un objeto en un todo, o sea
el estudio del fenmeno en su unidad comprendiendo la idea, el hecho y la entidad jurdica
aplicando toda la variedad o contexto de formas de eficiencia o no de las normas que la
sustentan, se llega a un todo concreto.
Mtodo Emprico.- Es considerar que la verdad est en la realidad, en los hechos,
cuya informacin es recogida en forma objetiva, para analizarla, luego transformarla en
conceptos.
Mtodo Cientfico.- es el conjunto de procedimientos lgicos que sigue la
investigacin para descubrir las relaciones internas y externas de los procesos de la realidad
natural y social, serie ordenada de procedimientos de que se hace uso en la investigacin
cientfica para obtener la extensin de nuestros conocimientos.
Mtodo Dialctico: La caracterstica esencial del mtodo dialctico es que considera
los fenmenos histricos y sociales en continuo movimiento. Dio origen al materialismo
histrico, el cual explica las leyes que rigen las estructuras econmicas y sociales, sus
correspondientes superestructuras y el desarrollo histrico de la humanidad.

Diseo de la Investigacin

Se aplicara la investigacin Explicativa, Exploratoria, Documental y Bibliogrfica,

las mismas que tienen el propsito realizar un anlisis profundo solo la vialidad de la
aplicacin de esta nueva figura legal, as como los principios constitucionales que se
vulneraran con su aplicacin.

140
Poblacin y Muestra

Cuadro N1.-Poblacion
POBLACIN MUESTRA
Composicin Cantidad

Funcionarios de Fiscala 5

Profesionales de derecho 5
Mdicos 5

Usuarios 5

Total 20

Fuente: Unidades De Observacin

Elaborado por: Jhenifer Granizo

141
Operacionalizacin de las Variables

Cuadro N2.Variable independiente

VARIABLE Dimensione Indicador tem Tcnicas
INDEPENDIENTE s Instrumentos
La incorrecta
aplicacin del Delito
tipo penal podra
ser confundido mbito Lugar 20 Encuestas
con otros tipos penal
penales como: Arma
lesiones u
homicidio
culposo
dejndolo al libre
criterio del
administrador de
justicia.

Cuadro N3 Variable dependiente

VARIABLE Dimensiones Indicador tem Tcnicas
DEPENDIENTE Instrumentos
Violacin del
principio
constitucional de Vctima 20
presuncin de
inocencia la mbito penal Delito Encuestas
libertad del
trabajo.

Elaborado por: Jhenifer Granizo

Tcnicas e instrumentos de la Investigacin

De acuerdo al diseo establecido en la matriz de Operacionalizacin de variables, se

determina a la encuesta como la tcnica ms adecuada y el cuestionario como el instrumento
para ser utilizado en el proceso de diagnstico del problema a investigarse.

142
 Tcnica de Entrevista.- Ser aplicada a los operadores de justicia, fiscales, jueces,
mdicos y ciudadanos en general, lo que nos permitir obtener informacin directa de
quienes intervienen como partes procesales y que frente la problemtica que puede causar
esta nueva figura legal.
Esta nos permitir obtener informacin en forma directa y abierta, para de esta manera ver,
escuchar y conocer el presente tema de investigacin lo cual nos permitir conocer el alcance
que esto tiene en la sociedad, en los mdicos como los ms vulnerables y todos los habitantes
del pas. El entrevistador "investigador" y el entrevistado; se realiza con el fin de obtener
informacin de parte de este, que es, por lo general, una persona entendida en la materia de
la investigacin.

Tcnica de Encuesta.- Mediante la elaboracin de un formulario estandarizado y

compuesto de preguntas cerradas, obtendremos informacin de la poblacin respecto al tema
planteado en el presente proyecto, este cuestionario ser aplicado a la poblacin en general.
Esta tcnica nos permitir realizar entrevistas y cuestionarios a los sujetos que se encuentran
inmersos en el mbito de la mala prctica mdica (pacientes- mdicos), a travs de
conversaciones mediante las cuales se llega a la obtencin de informacin oral de parte de
l o los entrevistados la cual ser recabada por el entrevistador en una forma directa,
existiendo en sta, el convenio de dar u obtener informacin a travs de un proceso de
pregunta-respuesta, hasta llegar a la obtencin de un resultado

Tcnica de Gabinete.- Tambin conocida como la tcnica del fichaje, que consiste
en el uso de fichas o tarjetas, se constituyen en un instrumento de trabajo intelectual
insuperable para la recopilacin de datos que provienen de las diferentes clases de
investigacin.
Ficha Bibliogrfica.-Es la anotacin completa y ordenada de las partes esenciales
del libro. Los elementos o componentes de la Ficha dan la informacin necesaria para
identificar la obra en bibliotecas o en libreras, para distinguirla de otras obras y de otras
ediciones de la misma obra y para sealar su importancia en relacin con el propsito de la
compilacin.
Ficha Nemotcnica.- Son las fichas en las cuales se anota informacin extrada tanto
de las fuentes bibliogrficas como de las actividades propias de la observacin,

143
entrevista, encuesta, experimentos, etc. En general se anotan informaciones para todo el
proceso de investigacin.
Ficha Hemerogrfica.- La informacin que se obtiene tanto de revistas, peridicos,
y contiene los mismos datos que las fichas bibliogrficas, difiere en las citas que se refiere
en general a una obra y en el caso de que se cite a un artculo de un rgano informativo.
Tcnica de la Observacin.- El investigador se pone en contacto personalmente con
el hecho o fenmeno que trata de investigar, consiste en examinar directamente algn hecho
o fenmeno segn se presenta espontneamente y naturalmente, teniendo un propsito
expreso conforme a un plan determinado y recopilando los datos en una forma sistemtica.
Consiste en apreciar, ver, analizar un objeto, un sujeto o una situacin determinada, con la
orientacin de un gua o cuestionario, para orientar la observacin.
Como instrumentos los textos y consultas de Internet adems de revisar tesis dentro
de las actividades que se realizara para la recoleccin de datos ser realizar entrevistas y
aplicar un cuestionario, adems que la lectura cientfica como un gran aporte para completar
la investigacin, adems se analizaran casos que ya han sido resueltos de diferente manera.

Cuestionario.- Es el instrumento utilizado para el desarrollo del tema investigativo,

el mismo que se lo har con los diferentes operadores de justicia para conocer su opinin
acerca de este nuevo tipo penal.

Validez y Confiabilidad de los Instrumentos

La validez de esta investigacin se la medir por medio de cuestionarios y entrevistas

que contengan preguntas concretas donde las personas encuestadas emitan sus comentarios
y criterios sobre el tema investigado.

Tcnicas de Procesamiento y Anlisis de Datos

Obtencin de informacin a travs de fuentes bibliogrficas

relacionadas en el tema investigativo:

PRIMARIAS:

144
 1. Libros especializados
2. Folletos
3. Informes
4. Encuestas
5. Entrevistas
6. Internet
7. Casos especficos Sobre el Tema Investigado
SECUNDARIAS:
1. Guas sobre referencias relacionadas sobre el tema a investigar.
Obtencin informacin fsica.
Identificacin de los temas.
Recopilacin de la informacin en orden cronolgico.

145
 CAPITULO IV
ENCUESTA

MEDICOS.

ENFERMERAS.

AUXILIARES.

ABOGADOS.

USUARIOS EN GENERAL

1.- CREE USTED NECESARIO QUE EN NUESTRO PAS SE SANCIONE LA MALA PRCTICA
MDICA.

SI NO

2.-CREE USTED QUE LA SANCIN DE ESTE DELITO ES ACORDE A LA REALIDAD DE NUESTRO

PAS.

SI NO

3.- CREE USTED QUE EXISTEN LAS GARANTAS NECESARIAS PARA LOS MDICOS INMERSOS
EN UNA MALA PRCTICA MDICA.

SI NO

4.- CREE USTED QUE EL PAS TIENE LOS MEDIOS NECESARIOS PARA REALIZAR UNA
INVESTIGACIN ADECUADA Y JUSTA.
146
SI NO

4.-CREEE USTED QUE LOS JUECES/FISCALES TIENEN EL CONOCIMIENTO NECESARIO EN

ESTA MATERIA, PARA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA.

SI NO

5.- CREE USTED QUE LA LEY COMO EST REDACTADA ES CLARA.

SI NO

6.- CREE USTED QUE SE ANALIZARON LOS PRINCIPIOS Y REQUISITOS PARA CONSIDERAR LA
MALA PRCTICA MDICA EN NUESTRA LEGISLACIN.

SI NO

7.- CREE USTED QUE LOS MDICOS DEBEN SER TRATADOS COMO DELINCUENTES

SI NO

8.- CREE USTED QUE NUESTRO SISTEMA PENITENCIARIO ES ADECUADO PARA RECLUIR A
UN MEDICO.

SI NO

147
Mapas.

Los Juzgados de Garantas Penales: Sptimo, Dcimo Segundo y Dcimo Octavo, se

encuentran dentro de la parroquia Iaquito, parroquia muy comercial del centro norte del
Distrito Metropolitano de Quito, parroquia donde adems existen varios centros educativos,
parroquia muy urbanizada y cuenta con todos los servicios bsicos.

Fiscalas ubicadas en el Edificio Eteco I y Eteco II Unidad de Flagrancia, donde existe gran
cantidad de personal de la Fiscala, y gran afluencia de gente, dentro de la parroquia la
Mariscal la misma que es muy comercial, parroquia urbanizada y cuenta con todos los

148
servicios bsicos. Cerca de este lugar se encuentras clnicas: Clnica Pichincha, Nova
clnica as como varios centros Odontolgicos

149
CONCLUSIONES.

1. Una vez que he realizado las encuestas tanto a profesionales del campo medico, como
abogados y ciudadana en general, he podido afirmar mi gran inquietud y afirmar una
vez ms el gran problema que yo he credo existe, un problema que nuestro pas no
est en capacidad tcnica ni de conocimiento para enfrentar, un problema que no lo
hemos intentado solucionar. Aun as hemos tipificado un nuevo tipo penal tan
importante como la mala Prctica, si bien es cierto en el progreso y desarrollo de la
sociedad se hace necesario considerar nuevos tipos penales, los mismos que debemos
hacerlos con toda la responsabilidad social, sin pretender copear a otros estados o
pases ya que cada pas vive su propia realidad, debemos ser conscientes que nuestro
psis mantiene un retraso en desarrollo de aproximadamente 10 aos solo
comparndolo con Colombia, por tal razn no debemos pretender mantener o copear
las mismas tipificaciones no estamos capacitados ni tenemos tecnologa para tal. En
todas las encuestas que he realizado coincido con estos ciudadanos que el pas debe
tipificar este delito, porque as como hay profesionales correctos hay profesionales
que no lo son y se necesita tener un amparo legal para todos los ciudadanos.
2. Pero acaso con tipificarlo es suficiente, pues no lo es Ecuador aun no tiene el
conocimiento necesario para poder manejar un delito como este y aun peor
tecnologa para su comprobacin.
3. En mi entrevista a los funcionarios de fiscala en especial a Fiscales que son los
dueos de la accin y los primeros que deben conocer el proceso, me han podido
manifestar que no pueden tipificar de inmediato como mala prctica mdica una
noticia del delito, que no pueden pedir prisin preventiva como en otros caso
(ejemplo asesinato) porque existen muchos vacios porque no quieren arriesgarse.
4. Esto que nos da a entender que no se sienten capacitados y que ms que nada no se
cuentan con los elementos para d inmediato solicitar medidas cautelares o procesar a
una persona.
5. Recordemos una vez ms los mdicos NO SON ASESINOS, NI ELINCUENTES
los mdicos son seres humanos normales susceptibles de error.

150
RECOMENDACIONES.

1. Mi recomendacin es que se analice una reforma a este tipo penal que se ajuste mas
a nuestra realidad social, econmica, de conocimiento y tecnologa, para que as no
sea un delito que se quede en letra muerta sino una realidad.
2. Se debe capacitar a los profesionales administradores de justicia, a nuestros peritos y
profesionales tcnicos, con la finalidad que emitan Informes completos y muy bien
estructurados para que as Fiscala pueda Imputar una responsabilidad. Terminare
con una frase que siempre ser un constante en el desempeo de mi carrera.
3. Siendo siempre una luchadora en la defensa de la libertad, sin libertad no hay vida y
sin vida no hay libertad.
4. Por tal razn se debe crear leyes justas y acordes a nuestra realidad, no solo con el
afn de presentar estadsticas ni cuadros que reflejen injusticias al administrar la ley.
5. Se debe implementar tecnologa de punta en los grandes enunciados Centros
Forenses a fin de esclarecer con mayor rapidez los delitos.

151
 CAPTULO V

PROPUESTA

Caracterizacin de la Propuesta

Con mi investigacin propongo el anlisis acerca de la indebida aplicacin y/o legislacin,

de la mala prctica mdica, el riesgo que puede ocasionar para los mdicos la aplicacin de
este tipo penal dejndolos sin libertad y poniendo en tela de duda todo el actuar de los
mdicos, creyndoles delincuentes, cuando en muchos casos la responsabilidad no es del
mdico, y muchas veces la responsabilidad la tiene el paciente. As tambin quiero demostrar
con mi tesis que se omitieron temas muy importantes antes de legislar un tema tan
importante, antes de jugar con la libertad de las personas. Quiero advertir con mi trabajo
que nuestro pas no tiene preparacin alguna para poder desarrollar o investigar un caso de
mala prctica mdica as como tambin pretendo demostrar que no existe una legislacin
clara y se deja a libre interpretacin de los seoras y seoras jueces, algo que no se puede
permitir necesitamos una ley clara y explcita que no tenga vacos legales los cuales se
pretenda llenar al momento de dejar sin la libertad a un mdico. QUE NO ES UN
DELINCUENTE

Beneficiarios

La poblacin en general que se encuentra dentro del territorio ecuatoriano, siendo todos y
cada uno los principales afectados.

Beneficiarios Directo
Operadores de justicia, y profesionales de la rama de la medicina

Beneficiarios Indirectos

Todos los ciudadanos del pas.

Factibilidad

Se refiere a la factibilidad en la aplicacin de las normas penales, de una manera justa y

acorde a la realidad de nuestro pas.

152
 Factibilidad interna.

El presente anlisis puede ser presentado o puesto en consideracin a los legisladores para
que pueda ser evaluada y analizada nuestra ley.
Factibilidad externa

Una vez que haya sido evaluada y analizada se podra pensar en realizar una reforma, que
sea ms amplia y que no deje tantos vacos legales.

Descripcin de la propuesta.

Siendo nuestro nuevo Cdigo Orgnico Integral Penal la norma ms importante dentro de
nuestro ordenamiento jurdico el mismo que entro en vigencia el 10 de agosto del 2014.

El presente trabajo fue abordado desde un punto de vista Jurdico y Social, mirndolo desde
el lado de los Mdicos como de los ciudadanos y los que han sido afectados por una presunta
Mala Prctica Mdica, ANALIZANDO LOS VACIOS LEGALES que presenta el presente
proyecto de ley, que desde mi punto de vista ha sido tratado como un tema poltico, un tema
que ha sido tomado demasiado a la ligera sin pensar en el perjuicio que se podra causar.

Siendo un tema tan importante, los legisladores pretenden crear una nueva figura legal siendo
antes necesario capacitar a los administradores de justicia para que sepan cmo actuar en un
caso como estos, ya que no podemos detener a un mdico por presunta mala prctica esto
debe tener un trato diferente a todos los delitos ya que no podemos tratar a los Mdicos que
antes de cometer un error han salvado miles de vidas como a unos delincuentes.

Si bien es cierto la sociedad ha evolucionado y con ella deben evolucionar nuestras leyes,
pero de una manera justa. Recordemos que solo los mdicos no estn a cargo de los pacientes
existe personal auxiliar que en muchas ocasiones estn a cargo de aplicar la medicina, de
desinfectar la zona afectada, en muchas ocasiones estos auxiliares de los mdicos no actan
como deberan actuar son responsables de una mala Prctica pero en la presente ley no se
menciona a estas personas como debera hacerlo.

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A ms de esto se debe tener en cuenta todos los tipos de mala prctica como son:
IMPRUDENCIA, IMPERICIA, NEGLIGENCIA, temas que sern tratados a profundidad
ms adelante.

Siendo conscientes que debe existir una normativa legal para esos malos profesionales, pero
sanciones adecuadas a nuestra sociedad y sobre todo diferenciando los tipos de culpa que
existen en este Tipo Penal.

Cronograma de actividades

MESES MARZO ABRIL MAYO

SEMANAS 1 2 3 4 1 2 3 1 2 3
4 4

PRESENTACION BDEL PROYECTO

ESTUDIO Y ANALISIS REALIZADO

POR PERSONAL CAPACITADO
PARA SU FACTIBILIDAD

APROBACION Y ELABORACION
DE LAS NUEVAS REFORMAS

ENVIO Y PUBLICACION EN EL
REGISTRO OFICIAL PARA SU
ENTRADA EN VIGENCIA

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Presupuesto.

La reforma y expedicin de la presente reforma que se plantea correr a costas de la

Asamblea Nacional como ente legislador.

Impacto.
La publicacin de la reforma que pretendemos sea aceptada y aprobada beneficiar
principalmente en dos aspectos, en la correcta aplicacin de la norma no permitiendo existan
vacos legales, y una ley justa tanto para los mdicos como para la ciudadana en general.
Siendo necesario empezar con un anlisis muy pormenorizado para su elaboracin.

Evaluacin.
No aplica el presente proyecto, ya que no se ha ejecutado ninguna evaluacin para su
reforma

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Bibliografa

Constitucin de la Repblica del Ecuador, (2008), Legislacin codificada,

Corporacin de Estudios y Corporaciones, Quito

Cdigo Orgnico Integral Penal (2014) Corporacin de Estudios y

Corporaciones, Quito

Ferrajoli, Luigi, (2005), "Derecho y Razn, Teora del Garantismo Penal",

Ed. Trotta, Espaa, Sptima Edicin.

Enrico Altavilla (s/f), La Culpa el Delito Culposo, Editora Jurdica del

Pacifico

Eugenio Ral Zaffaroni y Alberto J. Bueres, (s/f), Responsabilidad mdica

en los aspectos Penales y Civiles. con la colaboracin en los aspectos
penales de Renato Vannelli Viel.

Mara Jos Meincke, (s/f), La Mala Praxis Mdica, Relaciones Entre tica,
Derecho y Medicina.

Eugenio Raul Zaffaroni (s/f), Manual de Derecho Penal. Sociedad

Annima Editorial, Comercial Industrial y Financiera Sexta Edicin.

Pablo Sanchez Ostiz, (s/f), Imputacin y Teora del Delito. La Doctrina

Kantiana de la Imputacin y su recepcin en el pensamiento Jurdico-penal
contemporneo. Euros Editores.

Jaramillo Martnez, Fernando, (2013), Proyecto de tesis de maestra,

presentado en el Instituto de Postgrado de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad Central del Ecuador.

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