CADA ENTRADA INICIA CON EL TTULO DEL TEXTO Y EL NOMBRE DEL AUTOR.

mircoles, 29 de febrero de 2012

NULIDAD MATRIMONIAL, SEPARACIN JUDICIAL Y DIVORCIO EN EL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAOL: A PROPSITO DE LOS
MILES DE PERUANOS QUE VIVEN EN ESP
NULIDAD MATRIMONIAL, SEPARACIN JUDICIAL Y DIVORCIO EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO ESPAOL: A PROPSITO DE LOS MILES DE PERUANOS
QUE VIVEN EN ESPAA (*)

MARTA GONZALO QUIROGA (1)

-------------------------------------

(*)La elaboracin del presente artculo obedece a la invitacin de D. Jorge Luis

Collantes para la Revista Jurdica del Per. El inters suscitado por el tema
dedicado a la competencia judicial internacional, el derecho aplicable y el
reconocimiento de sentencias de nulidad matrimonial, separacin y divorcio en el
mbito extracomunitario y los aspectos jurdicos que de ello se deriva para los
miles de peruanos que se encuentran en Espaa, unido a los interesantes cambios
sufridos en los ltimos aos en el Derecho comunitario de Familia en aplicacin
del Reglamento 1347/2000, Reglamento de Bruselas II, condujeron a la
realizacin de la actual publicacin. Su autora quiere dejar constancia en estas
breves lneas de su agradecimiento, tanto a la mencionada Revista como al
propio D. Jorge Luis Collantes sin cuya inestimable colaboracin y sugerencias no
hubiera sido posible la redaccin del trabajo que aqu se presenta.

(1) Licenciada y Doctora en Derecho. Profesora titular interina de Derecho

Internacional Privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.

CONTENIDO: I. Introduccin.- II. El doble sistema de nulidad matrimonial,

separacin judicial y divorcio en el Derecho Internacional Privado espaol.- 1.
Perspectiva general.- A) Diferencia entre el rgimen comunitario y el rgimen
autnomo.- B) Ausencia de convenio bilateral con Per en este marco.- 2.
Incidencia particular de la legislacin comunitaria en materia matrimonial.- A)
Normativa comunitaria: evolucin y cambios ms recientes.- B) Aplicacin del
Reglamento 1347/2000 del Consejo (CE) de 29 de mayo, relativo a la
competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en
materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes,
Bruselas II.- III. Competencia Judicial Internacional de los jueces y tribunales
espaoles para decidir sobre una demanda de nulidad matrimonial, separacin
judicial o divorcio presentada por peruanos/as residentes en Espaa.- 1. Dualidad
en la delimitacin.- 2. Desactivacin de los foros de competencia autnomos por
el Reglamento de Bruselas II.- IV. Derecho aplicable.- 1. Legislacin sustantiva.-
2. Posibilidad de reenvo de retorno a la ley espaola.- V. Reconocimiento y
ejecucin en Espaa de decisiones matrimoniales procedentes de Per.- VI.
Aplicacin fctica.- 1. Supuestos prcticos.- 2. Gua orientativa de los pasos a
seguir ante la presentacin en Espaa de una demanda de divorcio por
ciudadanos peruanos.- VII. Conclusiones

I. INTRODUCCIN

La realidad demogrfica y econmica internacional muestra una tendencia al

crecimiento de los flujos migratorios hacia Europa y, en concreto, en las dos
ltimas dcadas, de forma progresiva, en especial, hacia Espaa. A ello han
contribuido muchos factores de entre los cuales hay que destacar, no slo el
aumento de la estabilidad econmica espaola gracias a su pertenencia a la
Unin Europea (UE) y las posibilidades laborales que ello representa, sino, de
modo muy significativo, la atraccin que Espaa ejerce sobre los pases
iberoamericanos histricamente hermanados por tradicin, cultura y lengua. En
conjunto, puede advertirse que, despus de Marruecos, los ciudadanos
procedentes de pases latinoamericanos tales como Ecuador, Per, Colombia y la
Repblica Dominicana son los que proporcionan mayor nmero de residentes
extranjeros a Espaa.

De entre los pases mencionados cabe destacar el caso peruano. Si bien desde
finales de los aos sesenta la migracin peruana a Espaa es un hecho
constatado, en los ltimos aos sta se ha disparado. Segn los datos aportados
por la Direccin General de Ordenacin de Migraciones del Ministerio del Interior
espaol, en 1990 nicamente estaban registrados con permiso de residencia
7.000 peruanos en Espaa. Cifra que en tan slo una dcada ha aumentado en
ms de un 1.300%. En la actualidad, se estima que existen ms de 100.000
peruanos residiendo en territorio espaol de entre los cuales cerca del 60% se
encuentran en Madrid. El resto residen en otras grandes ciudades como
Barcelona, Sevilla y en distintos focos dispersos de la Comunidad Valenciana y del
Pas Vasco. Son ms las peruanas que los peruanos desplazados, el 56% de
mujeres frente al 44% de varones, no superando en la mayora de los casos la
edad de 45 aos. Este espectacular incremento de la poblacin peruana en
Espaa suscita muchas dudas en cuanto a las diversas situaciones jurdicas
provocadas por el rgimen de extranjera pero, tambin, otras tantas derivadas
de cuestiones especficas de Derecho Internacional Privado (DIPr).

En este ltimo marco el Derecho de Familia se torna fundamental. La movilidad

de los peruanos, motivada por diferentes razones, no slo se traduce en posibles
mejoras sociales sino tambin en problemas laborales, familiares o de
desarraigo. El desplazamiento provoca el crecimiento de los matrimonios mixtos,
la residencia de los cnyuges en un pas diferente al de su nacionalidad comn y,
en particular, la separacin de la familia y el incremento de los casos de
desunin conyugal. Con ello, son frecuentes las llamadas crisis matrimoniales.
Esto es, la separacin, el divorcio y las solicitudes de nulidad del matrimonio,
ligadas a los consiguientes problemas jurdicos que su resolucin comporta: Cul
es el juez competente para decidir de una demanda planteada por un peruano
residente en Espaa en materia de divorcio?; Es susceptible de ser aplicada la
normativa europea en esta materia?; Qu ley se aplica a la disolucin conyugal
de un matrimonio mixto formado por un espaol y una peruana?; Cul es el
procedimiento para reconocer en Espaa las sentencias en materia de Derecho
de familia dictadas por un juez peruano?; etc.

Todas estas cuestiones, y muchas ms que se irn planteando a lo largo del

trabajo, sern aqu objeto de comentario. De manera que, el presente artculo
pretende dar respuesta a una realidad de gran importancia prctica y actualidad,
centrada en la resolucin, desde un punto de vista jurdico, de las crisis
matrimoniales que afectan a los miles de peruanos y de peruanas que viven en
Espaa. En este sentido, el desarrollo del trabajo se guiar del modo siguiente:

- En primer lugar, desde un punto de visto normativo, se analizar la articulacin

legal de la nulidad matrimonial, la separacin y el divorcio en el sistema espaol
de DIPr. Para ello, se diferenciar la perspectiva europea o comunitaria en las
cuestiones de crisis matrimoniales que aqu nos ocupan, de la perspectiva
externa o extracomunitaria, en general, investigando si existen convenios
bilaterales en esta materia que vinculen a Espaa y Per, para as precisar, en
definitiva, cul es la normativa que resulta de aplicacin (Epgrafe II, apartados
1. A), B) y 2. A), B))

- En segundo lugar, se proceder a concretar, dentro de sta ltima dimensin

externa, las cuestiones de separacin, nulidad y divorcio que afectan
estrictamente a los peruanos/as que se encuentran en Espaa. Ello dar lugar a
plantear problemas de foro o competencia judicial internacional, cuestiones de
Derecho aplicable y problemas referidos al reconocimiento y ejecucin de
sentencias matrimoniales en Espaa procedentes de Per y viceversa (Epgrafes
III, IV y V, respectivamente).

- A continuacin, se proceder a plasmar diferentes supuestos prcticos y los

respectivos modos de actuacin al respecto para que tanto el afectado como el
profesional del Derecho tengan una gua orientativa de cmo actuar en estos
casos. Para finalizar, se establecern unas conclusiones a modo de breve
resumen o anlisis final del trabajo (Epgrafes VI y VII).

II. EL DOBLE SISTEMA DE NULIDAD MATRIMONIAL, SEPARACIN JUDICIAL Y

DIVORCIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAOL

1. Perspectiva general

A) Diferencia entre el rgimen comunitario y el rgimen autnomo

El Derecho matrimonial ha sido objeto de importantes cambios en los ltimos

aos por parte del legislador comunitario. Cambios que, obviamente, han
afectado en gran medida al sistema de Derecho Internacional Privado espaol en
este mbito. La incidencia de la normativa comunitaria en el sector es tal que a
partir de la entrada en vigor del Reglamento comunitario 1347/2000, de 29 de
mayo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental
sobre los hijos comunes, ms conocido como el Reglamento de Bruselas II (RB
II)(2), se puede hablar de un rgimen jurdico doble para el tratamiento de la
nulidad matrimonial, la separacin judicial y el divorcio en el sistema de DIPr
espaol. En consecuencia, en Espaa existe un rgimen normativo diferenciado
para determinar la competencia judicial internacional y regular la eficacia de las
sentencias extranjeras dictadas en materia matrimonial.

----------------------------------

(2) Publicado en el DOCE L 160 de 30 de junio de 2000.

Por un lado, se aplicar el Reglamento comunitario 1347/2000, Bruselas II.

Normativa que slo afecta a la competencia judicial internacional y al
reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras dictadas en materia
matrimonial. Se excluye aqu el sector del Derecho aplicable para el que no
existe un convenio especfico en este sentido(3). Las normas de competencia son
susceptibles de amparar a un ciudadano peruano por el simple hecho de residir
en un pas europeo como Espaa. Hecho que ser suficiente para fundamentar la
competencia de los jueces y tribunales espaoles en la decisin de un supuesto
de nulidad, separacin o divorcio, aunque el cnyuge del peruano/a demandado
se encuentre en un pas no comunitario, por ejemplo y, como suele ser habitual,
aquel hubiese permanecido en Per. Sin embargo, en cuanto al reconocimiento
de las decisiones dictadas en materia matrimonial, el Reglamento slo se
aplicar al reconocimiento de decisiones comunitarias en el mbito europeo
entre los Estados miembros. Por este motivo, Bruselas II no podr ser de
aplicacin para reconocer una sentencia de nulidad matrimonial, separacin o
divorcio dictada por un juez peruano ni de ningn otro pas extracomunitario(4).
En ste ltimo caso se habr de acudir a la normativa autnoma de DIPr espaol
destinada al reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras, sealada en
el tercer punto del prrafo expuesto a continuacin.

-----------------------------------------

(3) Sobre el particular, vid. infra. el epgrafe IV dedicado al sector del Derecho
aplicable en las crisis matrimoniales internacionales y la legislacin sustantiva
que resulta de aplicacin.

(4) Para estos casos, vid. con carcter general, Y. Dutrey Guantes, El
reconocimiento de sentencias extranjeras procedentes de pases no
comunitarios, Revista el Derecho, mircoles 17 de septiembre de 2003, pp. 1-8.

De otro lado, se aplicar el Rgimen Autnomo o la normativa espaola interna

de DIPr. Sistema contemplado, principalmente, en distintas disposiciones
contenidas en diversos cuerpos legales. Estos son, la Ley Orgnica 6/1985, de 1
de julio, del Poder Judicial (LOPJ)(5), el Cdigo Civil (Cc)(6) y la Ley 1/2000, de
7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)(7). Normativa que, tambin, ser
diferente para cada uno de los sectores internacionalprivatistas afectados. As:

1. En relacin con los foros de competencia. Para determinar si los jueces y

tribunales espaoles son competentes para conocer de un litigio internacional en
materia matrimonial que afecte a un peruano/a, o a ambos, afincados en
territorio espaol, se aplicar el art. 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

2. En cuanto al Derecho aplicable, ser de aplicacin el art. 9. 2 del Cc que, en

lo que respecta a la separacin y el divorcio, remite expresamente al art. 107 de
dicho cdigo reformado en la Ley 30/81, de 7 de julio.

3. Para el reconocimiento en Espaa de decisiones extranjeras no comunitarias

en materia matrimonial ser de aplicacin el art. 107. II del Cdigo Civil que, a
su vez, remite al procedimiento estndar de exequtur tradicionalmente
contemplado en los antiguos arts. 951-958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de
1881, todava en vigor, al no haber sido derogados por la vigente Ley de
Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero.
-------------------------------------

(5) BOE, nm. 157, de 2 de julio; corr. de errores en el BOE nm. 264, de 4 de
noviembre de 1985.

(6) Gaceta de Madrid de 25 de julio de 1889.

(7) BOE nm. 7, de 8 de enero de 2000; corr. de errores, BOE nm. 90, de 13 de
abril.

B) Ausencia de convenio bilateral con Per en este marco

Una precisin se impone en cuanto a la aplicacin del rgimen autnomo

enunciado en el apartado interior. Si bien, como es sabido, la legislacin
comunitaria prevalece sobre la normativa interna en aquellos casos en los que
pueda ser aplicada, a las resoluciones procedentes de Estados no comunitarios
con los que Espaa haya ratificado algn convenio bilateral de asistencia judicial
internacional, cooperacin, competencia o reconocimiento y ejecucin de
sentencias, el convenio bilateral se aplica con preferencia al rgimen autnomo.
Ello ocurre en los siguientes supuestos en los que la sentencia provenga de Suiza,
Colombia, Repblica Checa, Eslovaquia, Mxico, Israel, Brasil, Bulgaria, China,
Rusia, Marruecos, Uruguay y Rumania. Pases con los cuales Espaa ha firmado un
convenio bilateral sobre cooperacin judicial para el mutuo reconocimiento de
sentencias civiles y mercantiles entre ambos pases (8). Convenio bilateral que,
por ahora, no ha sido firmado entre Espaa y Per y por el que aqu se aboga
para que pueda ser una realidad en un futuro no muy lejano aunque, por el
momento, no exista nada previsto al respecto.

-----------------------------------

(8) Estos Convenios, respectivamente, son los siguientes: Convenio bilateral

firmado entre Espaa y: 1. Suiza: Tratado sobre la ejecucin de sentencias en
materia civil y comercial entre Espaa y Suiza, hecho en Madrid el 10 de
noviembre de 1986 (Gaceta de Madrid de 9 de julio de 1898). 2. Colombia:
Convenio sobre ejecucin de sentencias civiles entre Espaa y Colombia, hecho
en Madrid el 30 de mayo de 1908 (Gaceta de Madrid de 18 de abril de 1909). 3.
Repblica Checa y Eslovaquia: Convenio sobre asistencia jurdica, reconocimiento
y ejecucin de sentencias en asuntos civiles entre Espaa y Checoslovaquia,
hecho en Madrid el 4 de mayo de 1987 (BOE nm. 290 de 3 de diciembre de 1988
y correccin de errores en el BOE nm. 22 de enero de 1989, completado con
intercambio de notas de 21 de marzo de 1994 y 2 de febrero de 1995, por el que
tanto la Repblica Checa como Eslovaquia declaran la vigencia de este Convenio
para sus respectivos pases, siendo la entrada en vigor el 10 de diciembre de
1988). 4. Mxico: Convenio sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias
judiciales y laudos arbitrales, en materia civil y mercantil entre Espaa y Mxico,
hecho en Madrid el 17 de abril de 1989 (BOE nm. 108 de 6 de mayo de 1991 y
BOE nm. 226 de 20 de septiembre de 1991). 5. Israel: Convenio entre Espaa e
Israel para el mutuo reconocimiento y la ejecucin de sentencias en materia civil
y mercantil hecho en Jerusaln el 30 de mayo de 1989 (BOE nm. 3 de 3 de enero
de 1991 y correccin de errores en el BOE nm. 20 de enero de 1991, entrada en
vigor el 13 de enero de 1991). 6. Brasil: Convenio de cooperacin jurdica en
materia civil entre Espaa y Brasil, hecho en Madrid, el 13 de abril de 1989. (BOE
nm. 164 de 10 de julio de 1991 y correccin de errores en el BOE nm. 193 de
13 de agosto) 7. Bulgaria: Convenio de asistencia judicial en materia civil entre
el Reino de Espaa y la Repblica de Bulgaria, hecho en Sofa el 23 de mayo de
1993 (BOE nm. 155 de 30 de junio de 1994). 8. China: Tratado entre el Reino de
Espaa y la Repblica Popular China sobre asistencia judicial en materia civil y
mercantil, hecho en Pekn el 2 de mayo de 1992 (BOE nm. 26 de 31 de enero de
1994 y correccin de errores en el BOE nm. 60 de 11 de marzo de 1994, entrada
en vigor el 1 de enero de 1994). 9. Rusia: Convenio entre Espaa y la Unin de
Repblicas Socialistas Soviticas sobre asistencia judicial en materia civil,
firmado en Madrid, el 26 de octubre de 1990 (BOE nm. 151 de 25 de junio de
1997. En la actualidad, el Convenio debe entenderse en vigor entre Espaa y
Rusia. Entrada en vigor, el 22 de julio de 1997). 10. Marruecos: Convenio de
cooperacin judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino
de Espaa y el Reino de Marruecos, firmado en Madrid el 30 de mayo de 1997
(BOE nm. 151 de 25 de junio de 1997. Entrada en vigor de 1 de julio de 1999).
11. Uruguay: Convenio de cooperacin jurdica entre el Reino de Espaa y la
Repblica oriental de Uruguay hecho en Montevideo el 4 de noviembre de 1987
(BOE nm. 103 de 30 de abril de 1998. Entrada en vigor el 30 de abril de 1998).
Y, 12, el ms reciente, firmado con Rumania: Convenio entre Espaa y Rumania
sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecucin de decisiones en materia
civil y mercantil, hecho "ad referndum" en Bucarest el 17 de noviembre de 1997
(BOE nm. 134 de 5 de junio de 1999 y BOE nm. 158 de 3 de julio de 1999.
Entrada en vigor el 13 de junio de 1999).

De todo lo expuesto se deduce que el sistema de nulidad matrimonial, separacin

judicial y divorcio existente en el DIPr espaol es doble. En este caso concreto,
no se contempla la triple incidencia de un convenio bilateral con Per, por ahora
inexistente. nicamente se ha de diferenciar el rgimen autnomo de DIPr
sealado del sistema comunitario de Bruselas II, que dada su particular
trascendencia ser objeto de un breve comentario en el siguiente apartado.

2. Incidencia particular de la legislacin comunitaria en materia matrimonial

A) Normativa comunitaria: evolucin y cambios ms recientes

Al igual que lo sucedido con el incremento del nmero de peruanos residentes en

Espaa y las repercusiones en cuanto al Derecho internacional de familia que ello
conlleva, es evidente que, en los ltimos aos, tambin se ha producido un
aumento considerable de las relaciones familiares y matrimoniales en la Unin
Europea, consecuencia lgica de la consolidacin de las libertades comunitarias
y, en especial, de la mayor movilidad entre los ciudadanos de los Estados
miembros. Con el incremento de las relaciones conyugales han aumentado el
nmero de las crisis matrimoniales mixtas. Se han disparado los casos de
divorcio, anulacin y separacin entre residentes comunitarios con las
repercusiones que sobre la responsabilidad parental y los Derechos de visita ello
implica. Por estos motivos, ha sido necesario llegar a un difcil consenso para
lograr tener un Instrumento normativo comn en esta materia y as poder superar
los complicados problemas de competencia jurisdiccional y de reconocimiento y
ejecucin de sentencias. Sobre todo, el hecho tan recurrente en la prctica de
que las partes implicadas en los procedimientos matrimoniales tiendan a buscar
la jurisdiccin ms ventajosa para sus intereses entre todos los Estados miembros
(el forum shopping) o intenten eludir las resoluciones judiciales o
administrativas dictadas en un Estado pretendiendo que stas sean anuladas en
el suyo propio (9).

-----------------------------------------

(9) Sobre el forum shopping en el marco del Derecho internacional de familia y

los numerosos intentos para evitarlo en la jurisprudencia espaola, vid. el Auto
de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de febrero de 1997, REDI, vol. L
(1998), 1 con nota de F. Esteban de la Rosa, id. cit., pp. 283-287.

Normativamente hablando, resulta curioso que, a pesar de la importancia del

Derecho de familia, en general, y de su faceta matrimonial, en particular, es
sta una materia que tradicionalmente haba sido obviada en los principales
Instrumentos jurdicos comunitarios. El convenio europeo por excelencia, el
Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia
judicial y a la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil
(CB)(10), rechaza expresamente el tratamiento del Derecho de familia. En su art.
1.1 dispone que se excluir de su mbito de aplicacin: El estado y la capacidad
de las personas fsicas, los regmenes matrimoniales, los testamentos y las
sucesiones.

--------------------------------------------------
(10) DOCE nm. C 27, de 26 de enero de 1998.

Ante esta grave ausencia de regulacin comunitaria en un mbito que cada vez
tiene ms trascendencia prctica, surgi el denominado Convenio de Bruselas II
(CB II)(11). Sin embargo, aunque el mencionado Instrumento comunitario,
procur inaugurar la regulacin del Derecho europeo de familia fall en su
intento, al ser este un Tratado que pese a su publicacin en el Diario Oficial de
Comunidad Europea (DOCE), actual Diario Oficial de la Unin Europea, (DOUE),
nunca lleg a entrar en vigor.

--------------------------------

(11) Convenio celebrado con arreglo al art. K3 del Tratado de la Unin Europea,
sobre la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales
en materia matrimonial, hecho en Bruselas el 28 de mayo de 1998, e Informe
explicativo del mismo a cargo de la catedrtica de Derecho Internacional Privado
Da. Alegra Borrs Rodrguez, DOCE, C 221, de 16 de julio de 1998, pp. 27-64.

Tuvo que ser inaugurado el nuevo milenio para que por fin se hiciera algo
normativamente significativo al respecto. El 1 de marzo de 2001 entr en vigor el
mencionado Reglamento 1347/2000, de 29 de mayo, conocido como el
Reglamento de Bruselas II, dado que su origen se debi fundamentalmente a la
integracin de gran parte de los preceptos del anteriormente fallido CB II. El
Reglamento 1347/2000 marc un hito significativo en el Derecho europeo de
familia al permitir, por vez primera, la existencia de una normativa comn en
materia matrimonial. Poco tiempo despus, el Reglamento del Consejo (CE) nm.
44/2001 (R. 44), se sum a la regulacin de los aspectos relativos al Derecho de
familia en cuestiones referidas al Derecho de alimentos. Sin embargo, volvi a
eludir, al igual que antes lo hiciera el CB, otras materias concretas tales como las
referidas al estatus y la capacidad de las personas fsicas, los regmenes
matrimoniales, los testamentos y las sucesiones (art. 1. 2 a)(12).

--------------------------------

(12) Vid. Reglamento (CE) nm. 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de

2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, DOCE nm. L 012, de 16 de
enero de 2001; corr de errores, DOCE nm. L 307, de 24 de noviembre; DOCE
nm. L. 176, de 5 de julio de 2002.
En la actualidad, resulta chocante que despus de todo lo que ha tardado la
Unin Europea en lograr un consenso normativo mnimo en Derecho de familia y
siendo el Reglamento 1347/2000 el nico instrumento dedicado a la competencia
judicial internacional y al reconocimiento mutuo de decisiones comunitarias en
materia matrimonial, se haya abogado recientemente por la derogacin de este
ltimo y por la modificacin del R. 44, cuando ni tan siquiera hace un ao que
ambos entraron en vigor. En efecto, en el escaso margen de tiempo que el RB II
lleva funcionando su eficacia ha sido cuestionada desde el inicio y varias veces
puesta en entredicho, sobre todo en lo que se refiere al parco margen de accin
que deja su estrecho mbito de aplicacin(13). De ah que, el 17 de mayo de
2002, la propia Comisin Europea present una Propuesta de Reglamento del
Consejo con la finalidad de derogar el citado Reglamento(14). Y, diez meses ms
tarde, el 14 de marzo de 2003, se publicaba en el DOCE el Dictamen del Comit
Econmico y Social sobre dicha Propuesta(15), recomendando, con especial
intensidad, que toda la legislacin comunitaria relacionada con la competencia,
el reconocimiento y la ejecucin de las resoluciones judiciales en materia
matrimonial y de responsabilidad parental se reuniera en un nico instrumento
con el objeto de facilitar el trabajo de los jueces y los profesionales de la
Justicia al tratar cuestiones sobre la responsabilidad parental que surgen a
menudo en el contexto de procedimientos en materia matrimonial.

------------------------------------------

(13) En relacin con las crticas referidas al estrecho margen de aplicacin del
Reglamento, vid. R. Caro Gandara, Algunos problemas derivados del mbito de
aplicacin personal del Reglamento 1347/2000 de 29 de mayo relativo a la
competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en
materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes,
SEPIN, Revista de Derecho de Familia, nm. 14, 2002, pp. 259-257.

(14) Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia, el

reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial
y de responsabilidad parental derogando el Reglamento (CE) nm. 1347/2000 y
modificando el Reglamento (CE) nm. 44/2001 en materia de alimentos, COM
(2002) 222 final/2 2002/0110 (CNS).

(15) DOCE nm. C 61, de 14 de marzo de 2003.

Ahora bien, Cmo afecta la reciente Propuesta de cambio y modificacin a la

normativa contenida en el RB II? Se trata de un retroceso en la regulacin de la
materia o simplemente pretende aunar la normativa existente con la finalidad de
ampliar el limitado mbito de aplicacin del Reglamento 1347/2000? Ya
adelantamos que los cambios experimentados con la mencionada Propuesta de
derogacin del RB II no tratan sobre una eliminacin del Reglamento sino sobre la
integracin de ste con otros instrumentos comunitarios de cara a aumentar su
eficacia prctica(16).

-------------------------------------------

(16) Dando cuenta de los escasos cambios sustanciales susceptibles de ser

producidos por la Propuesta y las diferencias que ello podra conllevar en
relacin con el Reglamento de Bruselas II, por ahora en vigor, vid. M. Gonzalo
Quiroga, Cuadros de aplicacin prctica ante la Propuesta de Reglamento en
materia matrimonial y de responsabilidad parental derogando el Reglamento CE
n. 1347/2000 y modificando el Reglamento CE n. 44/2001 en materia de
alimentos, SEPIN, Revista de Familia, julio-agosto 2003, nm. 24, pp. 39-46.

B) Aplicacin del Reglamento 1347/2000 del Consejo (CE) de 29 de mayo,

relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones
judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos
comunes, Bruselas II

El Reglamento de Bruselas II entr en vigor el 1 de marzo de 2001, por lo que lo

dispuesto en l slo ser aplicable a las acciones judiciales ejercitadas, a los
documentos pblicos con fuerza ejecutiva formalizados y a las transacciones
celebradas ante el juez durante un proceso con posterioridad a su entrada en
vigor. El art. 42 es la disposicin que se encargar de definir las cuestiones
transitorias en cuanto a su aplicacin. Como se ha dicho, regula nicamente la
competencia judicial internacional y el reconocimiento y ejecucin de
resoluciones, entendidas stas en un sentido amplio (fallo, decisin, sentencia,
resolucin, auto, etc.), refirindose, en exclusividad, a dos mbitos materiales
dependientes entre s. Uno, es en materia estrictamente matrimonial, es decir,
los procedimientos de nulidad del matrimonio, separacin y divorcio. Y, el otro,
en materia de responsabilidad parental sobre los hijos comunes de los cnyuges,
pero slo cuando sta cuestin se plantee con ocasin de las mencionadas
acciones matrimoniales.

El RB II excluye el sector del Derecho aplicable a estos procesos. Asimismo no

contempla las resoluciones negativas, que son aquellas que hubieran denegado la
nulidad matrimonial, la separacin o el divorcio. Tampoco cubre los
procedimientos de tipo religioso, salvaguardando los Concordatos concluidos
entre Portugal, Italia y Espaa con la Santa Sede, art. 40 RB II. Finalmente,
excluye tambin a las cuestiones conexas a los procedimientos matrimoniales
(considerando nm. 10 del Reglamento y art. 8 de la Propuesta). As, no se
aplicar al rgimen econmico matrimonial, a la culpa de los cnyuges, a las
obligaciones de alimentos, ni a otras medidas accesorias, a pesar de que estas
materias estn estrechamente vinculadas a este tipo de procedimientos. En
Espaa, estas cuestiones irn por la va de los Convenios multilaterales,
bilaterales y, en su defecto, por el Derecho interno existente al respecto,
dependiendo de la materia de que se trate. Causa de que, a efectos prcticos, la
exclusin material de los aspectos conexos al matrimonio sea uno de los puntos
ms problemticos del Reglamento que tampoco ha sabido solventar la actual
Propuesta. Para obtener la homologacin y el reconocimiento de estos
(alimentos, relaciones econmicas, etc.), la mayor parte de las veces ser
necesario la utilizacin de varios textos legales y de distintos procedimientos
abiertos. Ni que decir tiene el perjuicio que ello causa para el operador jurdico
en la prctica, obligado a instar distintos procesos de reconocimiento sobre un
mismo caso. De ah, su principal crtica y el resto de propuestas para que en un
futuro no muy lejano todo pueda sustanciarse en un mismo procedimiento (17).

------------------------------------

(17) Para ello, las Instituciones comunitarias siguen trabajando al respecto. Sin ir
ms lejos, el 15 de enero de 2001, el Consejo realiz El Proyecto de medidas
para la aplicacin del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones
judiciales extranjeras en materia civil y mercantil (2001/C 12/01), donde se han
adoptado diversas medidas concernientes al Derecho de Familia, sealando el
propsito de seguir elaborando instrumentos jurdicos en los mbitos relativos a
la materia de disolucin de los regmenes matrimoniales, a las consecuencias
patrimoniales de la separacin de las parejas no casadas y sucesiones, as como
en materia de responsabilidad parental y dems aspectos no patrimoniales de la
separacin de parejas, cf. M.A. Snchez Jimnez, La libre circulacin de
decisiones de divorcio en la UE tras la entrada en vigor del Reglamento nm.
1347/2000, Anales de Derecho de la Universidad de Murcia, nm. 18, 2000, p.
165.

En la prctica, los pasos a seguir con el objeto de precisar el mbito de

aplicacin del actual Reglamento 1347/2000, Bruselas II, por ahora en vigor,
atienden bsicamente a responder adecuadamente a tres sencillas preguntas: De
dnde procede la resolucin que se pretende reconocer? (mbito de aplicacin
territorial). En que fecha ha sido dictada sta? (mbito de aplicacin temporal).
De que tipo de resolucin se trata y si sta es susceptible de ser reconocida y
ejecutada? (mbito de aplicacin material). De la respuesta a estas tres
cuestiones se deduce que (18):
- Para los casos de separacin, nulidad y divorcio procedentes de los Estados
miembros de la Unin Europea, posteriores al 1 de marzo de 2001, se aplica el
Reglamento 1347/2000, a excepcin de Dinamarca(19).

- Sin embargo, para los supuestos en materia de crisis matrimoniales procedentes

de los Estados miembros de la Unin Europea, anteriores al 1 de marzo de 2001,
y de aquellos que, con independencia de la fecha, procedan de Dinamarca y de
terceros Estados (como es el caso de Per) as como al reconocimiento de las
cuestiones conexas a la disolucin del vnculo matrimonial (culpa de los
cnyuges, aspectos econmicos, alimentos, etc.) independientemente de la
fecha y lugar de procedencia, se aplica el art. 107. II Cc. Disposicin que
conduce a la aplicacin del Rgimen Autnomo de reconocimiento y ejecucin se
sentencias extranjeras, arts 951-958 LEC de 1881, todava en vigor, al no haber
sido derogado por la actual LEC 1/2000, de 7 de enero que, como se ha
comentado, los excepciona en su disposicin derogatoria, hasta la vigencia de la
Ley sobre cooperacin jurdica internacional en materia civil. Se aplicar as el
rgimen interno que, en cuestin de competencia, remitir al art. 22 LOPJ,
excepto en los casos en los que se pueda aplicar el Reglamento 1347/2000(20).

-----------------------------------------

(18) Al haber sido estas cuestiones objeto de estudio en trabajos anteriores no

sern aqu objeto de reiteracin. Para un anlisis ms completo del mbito de
aplicacin de Bruselas II, vid., entre otros, M. Gonzalo Quiroga, Cuadros de
aplicacin, id. cit., pp. 40-42; M-A. Snchez Jimnez, La libre circulacin,
loc. cit., pp. 161-162; R. Caro Gandara, Algunos problemas derivados del mbito
de aplicacin, loc. cit., pp. 259-257; H. Gaudemet-Tallon, Le Rglement
nm. 1347/2000 du Conseil du 29 du mai: Comptence, reconnaissance et
excution des dcisions en matire matrimoniale et en matire de responsabilit
parentale des enfants communs, Journ. dr. int., 2001-2, pp. 382-430 y A.L.
Calvo Caravaca y J. Carrascosa Gonzlez, Derecho de Familia Internacional,
Madrid, Colex, 2003.

(19) Pas que voluntariamente se ha quedado fuera del Reglamento al rechazar la

aplicacin del Titulo IV del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE).
Ttulo en el que, precisamente, se ha basado la cimentacin del Reglamento.
Sobre el caso dans y Bruselas II, en general, vid. el imprescindible trabajo de A.
Borras Rodrguez, Informe explicativo del Convenio, op. cit., pp. 27-64.

(20) Vid. Infra. Los casos en los que el Reglamento de Bruselas II desactiva los
foros de competencia del rgimen autnomo espaol previstos en el art. 22
LOPJ.
III. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE LOS JUECES Y TRIBUNALES
ESPAOLES PARA DECIDIR SOBRE UNA DEMANDA DE NULIDAD MATRIMONIAL,
SEPARACIN JUDICIAL O DIVORCIO PRESENTADA POR PERUANOS/AS RESIDENTES
EN ESPAA

En lo que atae a nuestro objeto preciso de estudio, referido a Per, dos son las
cuestiones que sucesivamente tenemos que plantear, bien por separado o de
comn acuerdo, a la hora de instar la nulidad matrimonial, la separacin judicial
o el divorcio de dos cnyuges de nacionalidad peruana residentes en Espaa. La
primera, cul es la competencia judicial internacional para conocer del asunto.
Es decir, si son competentes los Jueces y tribunales espaoles, los peruanos o, si
cabe, los de un tercer Estado. La segunda, cul es la legislacin sustantiva
aplicable a la nulidad matrimonial, a la separacin judicial y al divorcio.

1. Dualidad en la delimitacin

En relacin con la primera cuestin se ha de atender, de cara a su delimitacin,

al doble rgimen jurdico anteriormente enunciado que en estos supuestos
contempla el sistema espaol de DIPr.

De un lado, el artculo 2. 1 del Reglamento de Bruselas II, establece siete foros

de competencia, segn los cuales sern competentes para resolver sobre las
cuestiones relativas al divorcio, a la separacin judicial o a la nulidad del
matrimonio de los cnyuges los rganos jurisdiccionales del Estado miembro de la
Unin Europea, como es el caso de Espaa,

a) En cuyo territorio se encuentre:

- La residencia habitual de los cnyuges, o

- La ltima residencia habitual de los cnyuges, cuando uno de ellos todava

resida all, o

- La residencia habitual del demandado, o

- En caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cnyuges, o

- La residencia habitual del demandante si ha residido all desde al menos un ao

inmediatamente antes de la presentacin de la demanda, o

- La residencia habitual del demandante, si ha residido all al menos los seis

meses anteriores a la presentacin de la demanda y o bien es nacional del Estado
miembro en cuestin o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, tiene all su
domicile (21).

-----------------------------

(21) A los efectos de la aplicacin del Reglamento se entiende por domicile en

el mismo sentido que dicho trmino tiene con arreglo a los ordenamientos
jurdicos del Reino Unido y de Irlanda, art. 2. 2 RB II.

b) De la nacionalidad de ambos cnyuges o, en el caso del Reino Unido y de

Irlanda, del domicile de ambos cnyuges.

De otro lado, para el mbito extracomunitario, normativa en principio ms

indicada para ser invocada en el caso de Per, se aplicarn los foros de
competencia previstos en el art. 22 LOPJ. Disposicin que seala los casos en los
que pueden conocer de un asunto relativo a la nulidad matrimonial, a la
separacin judicial y a un divorcio, los jueces y tribunales espaoles. Dos
precisiones en este sentido. En primer lugar, hay que matizar que en Espaa los
foros en materia de crisis matrimoniales slo habilitan a los tribunales espaoles
a conocer concretamente sobre la materia estricta de la crisis matrimonial. Pero,
no en relacin con otros aspectos colaterales aunque de trascendental
importancia que suelen decidirse conjuntamente, tales como la custodia de los
hijos, el pago de los alimentos a los hijos y la pensin que se deber pasar al
cnyuge, el rgimen econmico del matrimonio, etc. A cada una de estas
cuestiones se deber aplicar un rgimen normativo autnomo e independiente.
En segundo lugar, la normativa contemplada en el art. 22 LOPJ, no indica la
competencia territorial interna. Es decir, qu juzgado o tribunal es el
competente por razn del territorio, el Juzgado de Primera Instancia de Madrid,
de Salamanca, Badajoz, Valencia, Bilbao, etc. nicamente se refiere a la
competencia judicial internacional en general, no a la territorial, en particular.
Para determinar sta ltima, se utiliza como regla general, el criterio de la
competencia territorial recogido en el art. 50, Fuero General de las Personas
Fsicas de la LEC y, tambin, en el art. 769 LEC que hace competente al juez
del domicilio del actor en Espaa, en virtud del cual, el criterio de la residencia
habitual del demandante o actor sirve como foro de competencia territorial. De
modo que, si el actor que pretende la separacin judicial, la nulidad o el divorcio
reside en Granada, ser competente el Juez de Primera Instancia de Granada
(22).

--------------------------------------
(22) Por las caractersticas del trabajo no se va a entrar aqu en disquisiciones
doctrinales o jurisprudenciales al respecto, pues ello redundara en una mayor
confusin en cuanto al Sistema espaol. Por ello, se ha optado por apuntar las
soluciones generales en lugar de los diversos mtodos para llegar a ellas y las
excepciones y particularidades del sistema. Para mayor informacin sobre el
particular en cuanto a la competencia territorial interna, vid. A.L. Calvo
Caravaca y J. Carrascosa Gonzlez, Prctica Procesal Civil Internacional,
Granada, Comares, 2001, pp. 141-142, apartado 26.

Si despus de aplicar los foros de competencia del art. 22 LOPJ, son

definitivamente competentes los tribunales espaoles para conocer sobre el
fondo del asunto, tambin lo sern para dictar las medidas cautelares que
consideren oportunas en el proceso, en virtud del artculo 22. 5 LOPJ.

2. Desactivacin de los foros de competencia autnomos por el Reglamento de

Bruselas II

En virtud de lo expuesto en el apartado anterior, sern competentes los jueces y

tribunales espaoles para decidir sobre una demanda de nulidad matrimonial,
separacin judicial o divorcio presentada por un peruano o peruana residentes en
Espaa, o bien por una demanda conjunta presentada por ambos, en los
siguientes casos:

1. Cuando ambos cnyuges posean la residencia habitual en Espaa al tiempo de

la demanda (art. 22. 3 LOPJ). Es decir, en los casos en los que el matrimonio
peruano inste una demanda conjunta de separacin judicial, nulidad matrimonial
o divorcio en Espaa, sern judicialmente competentes los jueces y tribunales
espaoles en virtud del art. 22. 3 LOPJ. Foro que responde al principio de
proximidad del supuesto con el Estado espaol. No obstante, este foro de
competencia queda desactivado por el Reglamento 1347/2000 siempre y
cuando la demanda sea posterior al 1 de marzo de 2001, pues, segn Bruselas II,
la residencia habitual del demandado en Espaa es foro de competencia
suficiente para la aplicacin del mencionado Reglamento comunitario, art. 2. 1
a) RB II (23).

2. Cuando los cnyuges tengan nacionalidad espaola, sea cual sea su residencia,
siempre que se promueva la peticin de mutuo acuerdo o por uno con
consentimiento de otro (Art. 22. 3 LOPJ). Foro que tambin queda desactivado
por el Reglamento 1347/2000, art. 2. 1 b) RB II. Este foro afectara a los
peruanos que habiendo adquirido la nacionalidad espaola por cualquiera de las
causas de adquisicin o atribucin de la nacionalidad (24), regresen despus a su
pas de origen, es decir, a Per y, una vez all, pretendan de manera
consensuada, la nulidad, el divorcio o la separacin. An residiendo en Per,
podran optar por la competencia judicial internacional de los Jueces espaoles y
la aplicacin del Reglamento comunitario. Supuesto que, aunque podra darse en
la prctica, como es de suponer por las dificultades procesales que conlleva no
ser uno de los ms frecuentes.

3. Cuando el demandado tenga su domicilio en Espaa (art. 22. 2 LOPJ). Foro

desactivado tambin por el Reglamento de Bruselas II, que admite el foro de la
residencia habitual del demandado, art. 2. 1 a) tercer guin. Es ste un foro
importante de cara a la problemtica de los permisos de residencia de los
peruanos en Espaa. Es decir, a la tenencia de los ansiados papeles. Ya que el
presente foro de competencia exime de la tenencia de la residencia habitual en
Espaa a un peruano que se quiera separar, divorciar o solicitar la nulidad del
matrimonio en nuestro pas. Basta que le demandado peruano viva
habitualmente en Espaa (art. 40 Cdigo Civil espaol). Sin que sea preciso
exigir que est inscrito en los Registros Pblicos o en el Padrn Municipal de un
determinado Ayuntamiento del territorio espaol (25).

4. Independientemente de la nacionalidad, en los casos en que ambos cnyuges

se hayan sometido a los tribunales espaoles (art. 22. 2 LOPJ). De este modo, si
dos cnyuges peruanos se quieren someter voluntariamente a los Tribunales
espaoles, ser un supuesto de sumisin que ampara la legislacin espaola. En
este punto la doctrina insiste en realizar una importante matizacin. He aqu un
foro de competencia judicial internacional que ha sobrevivido a la aplicacin del
Reglamento comunitario de Bruselas II. Ello es debido a que el citado Reglamento
no acoge la sumisin. En consecuencia, la sumisin en materia de nulidad
matrimonial, separacin judicial y divorcio prevista en el art. 22. 2 LOPJ, tiene
un alcance general que no altera a ningn principio bsico del sistema de DIPr
espaol en materia matrimonial y as es admitido tanto doctrinal (26), como
jurisprudencialmente (27).

--------------------------------------------------

(23) Desactivacin de los foros de competencia por actuacin del Reglamento

comunitario enunciada por A.L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa Gonzlez,
Prctica Procesal Civil Internacional, op. cit., pp. 140-141.

(24) En este sentido la Ley espaola en materia de nacionalidad ha sido

reformada recientemente, vid. la Ley 36/2002, de 8 de octubre, de modificacin
del Cdigo Civil en materia de nacionalidad, BOE n 242, de 9 de octubre de 2002
y el convenio de doble nacionalidad con Per de 16 de mayo de 1959, ratificado
por instrumento de 15 de diciembre, BOE n 94, de 19 de abril de 1960.

(25) Argumento que errneamente sostuvo la Sentencia del Juzgado de Primera

Instancia de Estepona de 23 de febrero de 1990 y la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Granada de 14 de enero de 1991.

(26) Cf. A.L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa Gonzlez, Prctica, op. cit., pg.
141.

(27) Ya que as ha sido reflejado en los siguientes Autos y sentencias dictados por
Jueces y Tribunales espaoles, Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias
de 12 de diciembre de 1994, Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de
febrero de 1997, Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de febrero de
1997 y Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 27 de febrero de 1998: ()
Los rganos jurisdiccionales espaoles tienen jurisdiccin en el proceso
matrimonial cuando las partes se han sometido a ellos, expresa o tcitamente, o
bien cuando la parte demandada tenga el domicilo en Espaa, (Ar. Civ. 448).

En conclusin, como ya se adelant en la introduccin, el Reglamento de

Bruselas II ha desactivado muchos de los foros de competencia contenidos en el
art. 22 LOPJ (Supuestos 1. 2 y 3). De ah que, en materia de competencia judicial
internacional en el mbito de crisis matrimonial, la normativa comunitaria
tambin es susceptible de ser aplicada en supuestos extracomunitarios. Se puede
aplicar a un ciudadano peruano residente en Espaa o que simplemente viva
habitualmente en nuestro pas, con el objetivo de no dar lugar a una
discriminacin en los criterios de aplicacin personal del RB II por razn de la
nacionalidad(28). As, se admite, como criterio general, la competencia de los
tribunales espaoles sobre la base de la mera residencia habitual en Espaa del
actor de la demanda de nulidad, separacin o divorcio. Criterio que encaja a la
perfeccin con uno de los principios que con ms fuerza rigen el Derecho
matrimonial internacional, el del Favor divortii, tambin contemplado en el art.
85 Cc espaol y en la aplicacin de los criterios de competencia judicial
internacional del Reglamento de Bruselas II.

--------------------------------------------

(28) Sobre la discriminacin por razones de nacionalidad introducidas por

Bruselas II, vid. el trabajo de M. Gmez Jene, El Reglamento comunitario en
materia matrimonial: criterio de aplicacin personal, privilegios de los nacionales
comunitarios y discriminacin por razn de la nacionalidad, La Ley, nm. 5321,
2001, pp. 1-8.

IV. DERECHO APLICABLE

1. Legislacin sustantiva

En cuanto a la segunda cuestin relativa a la legislacin sustantiva aplicable a los

casos de nulidad matrimonial, separacin judicial y divorcio que afecte a un
peruano, peruana, o a ambos cnyuges, residentes en nuestros pas, a falta de un
convenio internacional al respecto, se ha de recurrir al art. 9. 2, segundo prrafo
del Cc. Disposicin que en materia de separacin judicial y divorcio hace una
remisin expresa al art. 107 del mismo Cdigo. Norma de conflicto especfica en
el sistema de DIPr espaol en virtud de la cual ser de aplicacin la ley nacional
comn de los cnyuges al tiempo de presentacin de la demanda; a falta de
nacionalidad comn, a la ley de la residencia habitual del matrimonio y, si los
esposos tuvieran su residencia habitual en diferentes Estados, a la ley espaola,
siempre que los tribunales espaoles resulten competentes. Segn esta lista de
conexiones alternativas en cascada depender del supuesto concreto para
determinar la aplicacin de la ley espaola o de la peruana.

En atencin a la primera conexin, que en la prctica es la ms frecuente, si en

el momento de presentar la demanda la nacionalidad comn de los cnyuges es
la peruana, sta ser la ley que habr de aplicar el juez espaol. Dando por
sabido que la ley peruana ser de aplicacin a los aspectos sustantivos de la
separacin, pero no a los procesales, ya que si el proceso se sigue en Espaa, la
ley aplicable al mismo es la espaola. Ahora bien, segn nuestra doctrina y el
silencio manifestado en nuestro Cdigo civil se deduce una consecuencia
importante. La imposibilidad de plantear la sumisin expresa de los cnyuges a la
ley espaola.

En cuanto al rgimen econmico del matrimonio se estar a lo dispuesto en el

art. 9.2 Cc, que establece la ley por la cual se rigen los efectos del matrimonio.
En este caso, todo apunta a que ser tambin la ley peruana la que regir dichos
efectos, al ser sta la ley personal comn en el momento de contraer
matrimonio. Si bien es verdad que la misma disposicin legal conduce, en
defecto de ley personal comn de los cnyuges al tiempo de contraer
matrimonio, a la aplicacin de la ley personal o de la residencia habitual de
cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento autntico otorgado antes
de la celebracin del matrimonio. A falta de esta eleccin, a la ley de la
residencia habitual comn inmediatamente posterior a la celebracin y, a falta
de dicha residencia, a la ley del lugar de celebracin del matrimonio. As, si los
ciudadanos peruanos hubieren contrado el matrimonio en Espaa, podra
resultar aplicable la ley espaola, al ser esta la ley del lugar de residencia
inmediatamente posterior a la celebracin del matrimonio. No obstante, el
supuesto ms frecuente comprender los casos en los que ambos cnyuges
peruanos se hubieren casado en su pas de origen, con la consiguiente remisin a
su ley personal. De hecho, el propio Cdigo Civil peruano reafirma la aplicacin
de la ley peruana al rgimen patrimonial del matrimonio y a las relaciones de los
cnyuges respecto a dichos bienes. El art. 2078 Cc peruano contempla que tales
relaciones se regirn por la ley del primer domicilio conyugal, subrayando,
adems, que el cambio de domicilio no alterar la ley competente para regir las
relaciones de los cnyuges en cuanto a los bienes adquiridos antes o despus del
cambio.

Cosa distinta es que, en la prctica, la aplicacin del Derecho peruano pueda

plantear un problema de prueba ante el Juez espaol. En este caso, por mandato
del art. 281. 2 LEC, el interesado es el que deber probar el Derecho peruano, en
lo que respecta a su contenido y vigencia, sin perjuicio de que el Tribunal
espaol competente pueda valerse de cuantos medios de averiguacin considere
necesarios para su aplicacin. Dependiendo de la dificultad para comprobar la
vigencia del Derecho extranjero en cuestin, sera posible y muy razonable
solicitar la prctica de prueba consistente en que por medio de una comisin
rogatoria, a travs del conducto oficial de la Subdireccin General de
Cooperacin Judicial Internacional del Ministerio de Justicia, se proceda a
verificar la mencionada vigencia del Derecho extranjero al Ministerio de Asuntos
Exteriores de Per.

2. Posibilidad de reenvo de retorno a la ley espaola

No obstante lo anterior, se impone una precisin en cuanto a la aplicacin de la

ley peruana por el Juez o tribunal espaol en ciertos supuestos en los que se
puede plantear la posibilidad de un reenvo de retorno o reenvo de primer grado
a la ley espaola. Ello podra articularse en uno de los supuestos ms frecuentes
en la prctica. Es el caso en el que los dos protagonistas de la crisis matrimonial,
los dos cnyuges, continen teniendo la nacionalidad peruana al plantear la
demanda. La residencia es aqu irrelevante. No importa que el domicilio conyugal
se encuentre en Espaa o que, uno de los cnyuges resida en Per y el otro en el
Estado espaol. Lo que importa es que sobre la base de la primera conexin de la
legislacin sustantiva aplicable ser de aplicacin la ley nacional comn de los
cnyuges al tiempo de la presentacin de la demanda, art. 107. I Cc espaol.
Pues bien, si la ley espaola contiene en sta disposicin una norma conflictual
en el art. 107. I que determina la aplicacin de la ley nacional comn de los
cnyuges en el momento de presentar la demanda, en este caso la ley peruana, y
nos dirigimos a lo prescrito por la misma se ha de tener en cuenta el Derecho
peruano en su conjunto, tanto el material como el conflictual.

Una vez en la legislacin peruana hay que diferenciar la ley aplicable a la nulidad
matrimonial, por un lado, de aquella aplicable a la separacin y al divorcio, por
el otro lado. Y, dentro de la primera, realizar, a su vez, otra diferenciacin en
cuanto a la accin y a los efectos derivados de la misma:

- Mientras que para la nulidad de un matrimonio celebrado en territorio peruano

por dos nacionales peruanos se aplicara la ley peruana, aunque los jueces
competentes fueran los espaoles, ya que, segn lo dispuesto en los artculo
2079 Cc peruano a la nulidad matrimonial se aplicar en todo caso la ley peruana
(29); para los efectos de la nulidad matrimonial la situacin es diversa. Segn el
art. 2080 del Cc peruano, la ley del domicilio conyugal regir los efectos de la
nulidad del matrimonio, excepto los referentes a los bienes de los cnyuges que
seguirn la ley del rgimen patrimonial del matrimonio. En consecuencia, este
artculo se convierte en una norma de conflicto que remite a la ley espaola en
el caso de que el domicilio conyugal de los solicitantes de la nulidad se
encontrase en Espaa. Se producira as un supuesto de reenvo de retorno o de
reenvo en primer grado a la ley espaola.

- En los casos de separacin judicial y divorcio, tambin puede existir un reenvo

a la ley del pas donde se encontraran lo cnyuges. Ello se debe a que segn la
norma de conflicto contenida en el art. 107 I Cc espaol, la ley aplicable a la
separacin y al divorcio ser la ley nacional comn de los cnyuges al tiempo de
presentar la demanda. Si la consecuencia de su aplicacin nos lleva a Per,
resulta que la normativa de este pas contiene, a su vez, una norma de conflicto
para la separacin y el divorcio que remite a la ley del domicilio conyugal. El art.
2081 Cc peruano dispone que tanto el derecho al divorcio como el de separacin
de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal. Por tanto, la ley espaola
podra ser finalmente la aplicable en el estricto supuesto en que los dos cnyuges
de nacionalidad peruana tuvieran su domicilio conyugal en Espaa. Al igual que
en el caso anterior, referido a los efectos de la nulidad matrimonial, en este
reenvo de retorno a la ley espaola la remisin se produce al Derecho espaol,
pero ya no al DIPr espaol en esta materia o derecho conflictual, sino al Derecho
material que declara aplicable la normativa espaola de separacin judicial y
divorcio (art. 12. 2 Cc espaol).

-----------------------------------

(29) Art. 2079 CC peruano: La nulidad del matrimonio se rige por la misma ley a
que est sometida la condicin intrnseca cuya infraccin motive dicha nulidad.
Los vicios del consentimiento, como causas de nulidad del matrimonio, se rigen
por la ley del lugar de celebracin.

En todo caso, hay que matizar que en la prctica todo depender de la

aceptacin o no del reenvo por el juez competente en ese momento. Como es
sabido, la contradiccin inherente en el art. 12. 2 Cc espaol y su marcado
carcter nacionalista slo ha derivado en una escasa jurisprudencia y la poca que
existe al respecto es extraordinariamente vacilante y contradictoria. Sin
embargo, es tambin sabido que existen supuestos en los que la jurisprudencia
ha negado tradicionalmente los casos de reenvo y otros en los que se considera
bastante aceptado. Nuestro objeto de estudio se encuentra dentro de este
ltimo grupo al haberse defendido la proyeccin del reenvo sobre ciertas
cuestiones derivadas del estatuto personal. En particular, a la capacidad, a las
sucesiones y a los regimenes matrimoniales que aqu nos ocupan(30). Adems, en
este caso se defiende la admisin de un reenvo de primer grado que declarara
aplicable la ley espaola porque, como sealaba A. Prez Voituirez, la respuesta
a la cuestin del rechazo o aceptacin del reenvo debera desenvolverse dentro
de la idea de bsqueda de la vinculacin ms estrecha de la situacin con uno
de los ordenamientos implicados(31). Por lo tanto, en el caso en el que los dos
cnyuges se encontrasen en Espaa es claro el cumplimiento en sentido positivo
de este requisito que llevara a aceptar el reenvo a la ley espaola. Supuesto
que, por otro lado, podra ir ms lejos, casando a la perfeccin con la ltima
conexin normativa contemplada en el art. 107. I Cc espaol, segn la cual, se
vincula la competencia internacional de los jueces espaoles con el Derecho
aplicable, que sera tambin el espaol con independencia de la residencia de los
cnyuges. As, en caso de ausencia de nacionalidad comn en el momento de
presentacin de la demanda, la ley espaola sera la aplicable si los esposos
tuvieran su residencia habitual en distintos Estados siempre y cuando los
tribunales espaoles hubieran resultado competentes.

----------------------------------------

(30) En palabras transcritas en la obra conjunta de E. Prez Vera (directora),

A.P. Abarca Junco., M. Gmez Jene, M. Guzmn Zapater y P.P. Miralles Sangro,
Derecho Internacional Privado, vol. II, Madrid, UNED, 2001, pp. 151-155.

(31) Id. cit., p. 156.

V. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN EN ESPAA DE DECISIONES MATRIMONIALES

PROCEDENTES DE PER

El tercer sector de DIPr afectado, esto es, la cuestin de la eficacia en Espaa de

las sentencias extranjeras en materia de nulidad, separacin judicial y divorcio,
se regula, al igual que en el caso de la competencia judicial internacional,
atendiendo a un doble rgimen jurdico. De un lado, a las resoluciones
procedentes de la Unin Europea posteriores al 1 de marzo de 2001, excepto a
las danesas, se aplica el Reglamento de Bruselas II. Para el resto de resoluciones
procedentes de terceros Estados se aplica el art. 107. II Cc, que remite al
procedimiento general de la LEC. En consecuencia, el reconocimiento y
ejecucin en Espaa de las decisiones dictadas en procesos relativos a supuestos
de crisis matrimoniales en Per, se aplica el art. 107. II Cc que, como se ha
reiterado, conlleva la aplicacin del procedimiento estndar de exequtur
contemplado en los arts. 951 y siguientes de la LEC, que contienen, a su vez, dos
sistemas de reconocimiento y exequtur. Uno, el sistema de reciprocidad, arts.
952-953 LEC. Y, el otro, el sistema de condiciones, contenido en el art. 954 LEC.
En ambos, el rgano competente para reconocer una sentencia dictada por un
juez peruano en materia de nulidad matrimonial, separacin judicial y divorcio,
ser el Tribunal Supremo espaol, art. 955. I LEC y art. 56. 4 LOPJ. Y las
condiciones bsicas del reconocimiento seran en todo caso similares a las
contempladas en el art. 954 LEC: a) que la sentencia extranjera no sea contraria
al orden pblico internacional espaol; b) que sta no se oponga a otra dictada
en el mismo asunto por tribunales espaoles; c) que se controle la competencia
del juez de origen que ha dictado la sentencia; d) que la sentencia extranjera
sea autntica y; e) que el procedimiento llevado a cabo en el extranjero no haya
vulnerado los derechos de defensa del demandado.

En parangn con el sistema general de reconocimiento y ejecucin que acaba de

ser sumariamente descrito en los antiguos preceptos de la LEC, es fcil
comprobar como las ventajas que ha aportado Bruselas II son numerosas en ste
mbito (32). A partir de su entrada en vigor, todos los Estados comunitarios
tienen una misma normativa para reconocer las sentencias matrimoniales
procedentes de otro Estado miembro. Normativa que al estar unificada y dar
muchas facilidades, ya que sirve al objetivo de la libre circulacin de sentencias
matrimoniales en todo el territorio comunitario, responde a una articulacin
sistemtica sencilla, cmoda y rpida. Los tipos o sistemas de reconocimiento
previstos en el Reglamento son varios dependiendo del efecto que se pretenda
conseguir. El primero, el reconocimiento automtico (art. 14. 1-2 RB II). El
segundo, el reconocimiento principal (art. 14. 3 RB II). Y, por ltimo, el
reconocimiento incidental (art. 14. 4 RB II). De entre ellos, la peculiaridad
principal de Bruselas II es la comunitarizacin del denominado reconocimiento
automtico (33). Su automaticidad se debe a que ste ha suprimido el requisito
tradicionalmente imprescindible de obtener un previo exequtur ante el Tribunal
Supremo. Ahora, es posible invocar directamente la resolucin matrimonial
extranjera ante cualquier rgano jurisdiccional o Registro pblico, dependiendo
de si el reconocimiento automtico es judicial o registral. En la prctica, este
ltimo es el ms frecuente, al ser el efecto constitutivo y su consecuencia
registral el efecto ms buscado por el ciudadano europeo. Sin duda, a partir del
RB II es claro que la aplicacin del reconocimiento automtico ha comportado un
ahorro de tiempo y de dinero, al procederse a la actualizacin de las actas del
Registro civil sin ninguna otra decisin previa ni tener que esperar el visto bueno
del TS que en la prctica sola tardar ms de un ao(34). Como se puede
comprobar Bruselas II ha suprimido muchos de los trmites que anteriormente
dificultaban sobremanera la libre circulacin de sentencias en este mbito. De
ah lo conveniente que sera tener un Convenio similar con Per en este marco.

---------------------------------------

(32) Poniendo de relieve la difcil comparacin que en el marco del

reconocimiento y ejecucin de sentencias en Derecho internacional de familia se
da entre aquellos pases comunitarios que entran en el reconocimiento de
Bruselas II y el resto de sistemas que carecen de una normativa especfica en
este mbito, vid. TH. M. De Boer, Jurisdiction and Enforcement in International
Family Law: A Labyrinth of European and International Legislation, NILR, 2002,
pp. 307-353.

(33) Se dice que el reconocimiento automtico se ha comunitarizado y no creado

porque ste era un procedimiento que ya exista en otros convenios bilaterales
que ya haban sido firmados y aplicados por algunos pases miembros. En
concreto, en los convenios bilaterales firmados entre Espaa y Alemania, por un
lado, y Espaa y Austria, por otro lado. Lo principal es que tras la entrada en
vigor del RB II se elimin la discriminacin en el tratamiento de la libre
circulacin de sentencias comunitarias entre los Estados miembro, ya que en
todos comenz a ser aplicado el mencionado reconocimiento automtico, cf.
M.A. Snchez Jimnez, loc. cit., pp. 188-189.

(34) Sobre el particular, vid. M. Herranz Ballesteros, Primeros pasos de la

prctica registral espaola en la aplicacin del Reglamento en materia
matrimonial: reflexiones al hilo de la Resolucin de la DGRN de 4 de mayo de
2002, La Ley, 10 de febrero de 2003, pp.1-7; y el estudio coordinado por S.
Salvador Gutirrez, Aplicacin en el Registro Civil del Reglamento Comunitario
347/2000, de 29 de mayo de 2000, SEPIN, Noviembre 2002, nm. 16, Familia,
pp. 79-84, sobre la interpretacin de las dudas planteadas en relacin con la
actualizacin de los datos registrales por los magistrados/as encargados del
Registro Civil de Madrid, Bilbao, Mlaga, Barcelona y Sevilla.

VI. APLICACIN FCTICA

Una vez analizados los tres sectores internacionalprivatistas afectados en

relacin con la nulidad matrimonial, la separacin judicial y el divorcio y las
soluciones a los problemas jurdicos que de ellos se derivan para los miles de
peruanos que se encuentran en Espaa, a continuacin, se ha considerado
conveniente aplicar todo lo examinado en la prctica. Para ello, qu mejor que
proceder con varios supuestos fcticos. A partir de estos se indicarn los pasos a
seguir para instar una demanda de divorcio ante un juez espaol y la
determinacin del Derecho aplicable a la misma. El propsito que se pretende
con esta actuacin es que a travs de la lectura de la demanda se obtenga de
manera fcil y completa cualquier otro tipo de informacin sobre la que no se ha
incidido en particular, pretendiendo, as, despejar muchas de las dudas que se
plantean de lege ferenda.

1. Supuesto prcticos

Supongamos, en primer lugar, el caso de un nacional espaol casado con una

nacional peruana con domicilio conyugal en Madrid. Despus de 2 aos de
matrimonio cualquiera de ellos decide presentar la demanda de separacin ante
el Juzgado de primera instancia de Madrid. A) Si fuera el esposo el actor de la
demanda, los jueces espaoles seran internacionalmente competentes para
decidir del asunto en virtud del art. 2. 1 a), primer, segundo, tercer, cuarto y
quinto guin del RB II que, como se ha visto, desactiva la mayora de los foros de
competencia del art. 22 LOPJ, siempre y cuando la demanda de separacin se
hubiese presentado despus de la entrada en vigor del Reglamento de Bruselas II,
o lo que es igual, despus del 1 de marzo de 2001. Obviamente, si la demanda se
hubiese presentado antes de dicha fecha se habra de aplicar el art. 22 LOPJ. B)
Si fuera la mujer peruana la actora de la demanda, tambin seran competentes
los tribunales espaoles conforme a lo dispuesto en los mismos apartados del art.
2. 1 a) RB II que en el caso anterior y conforme a los criterios temporales y
materiales comentados. C) Si fuera una demanda conjunta, la disposicin que
atribuye la competencia a los jueces espaoles sera el cuarto guin del art. 2. 1
a) RB II. En cuanto al Derecho aplicable en los tres supuestos planteados
resultara de aplicacin la ley espaola ya que, en atencin a la segunda
conexin del art. 107 Cc, a falta de ley nacional comn, la ley aplicable sera la
de la residencia habitual del matrimonio, que en este caso es Madrid, Espaa.

Es tambin frecuente el caso de un matrimonio con hijos formado por dos

nacionales peruanos de origen que residen en Espaa. Si estos decidiesen anular
su matrimonio, separarse o divorciarse, bien, a instancia de una de las partes, o
de mutuo acuerdo, podran hacerlo presentando una demanda ante los jueces
espaoles que son internacionalmente competentes en virtud del art. 2. 1 a) RB
II, al presentar la demanda despus del 1 de marzo de 2001. El Derecho aplicable
puede ser aqu ms problemtico. La legislacin sustantiva espaola, art. 107. I
Cc, remite a la ley peruana al ser sta la ley nacional comn de los cnyuges al
tiempo de presentarse la demanda. Pero, como ya se ha comentado, la
legislacin peruana contiene para estos casos una norma de conflicto, art. 2081
Cc peruano, que reenva a la ley espaola al ser sta la de la residencia habitual
comn del matrimonio. Por lo tanto, admitiendo el reenvo de retorno, la ley
aplicable sera finalmente la espaola.
Otro supuesto habitual, es el caso de un nacional peruano, que si hacemos caso
de las estadsticas suele ser en un mayor porcentaje de sexo femenino, que viene
a Espaa a abrirse camino dejando en Per a toda su familia, marido e hijos. Si
tras algn tiempo la mujer decidiese plantear la demanda de separacin en
Espaa contra su cnyuge residente en Per, podra hacerlo sobre la base del art.
2. 1 a) quinto y sexto guin del RB II, siempre y cuando cumpla el requisito
temporal all especificado. Es decir, que hubiese residido en Espaa al menos un
ao inmediatamente antes de la presentacin de la demanda o, al menos, los
seis meses anteriores a la presentacin de la misma y sta se plantee despus del
1 de marzo de 2001. Ahora bien, la ley aplicable va a depender de si la mujer
peruana hubiese adquirido la nacionalidad espaola o todava conservase la
nacionalidad original. En ste ltimo lugar, la ley aplicable sera la peruana, ya
que, sta sera la ley nacional comn de los cnyuges al tiempo de presentacin
de la demanda, primera conexin del art. 107. I Cc espaol. Aqu, al no existir
residencia habitual comn no cabra el reenvo de retorno a la ley espaola
contemplado en el art. 2081 Cc peruano. Cosa distinta es que la ciudadana
peruana hubiese adquirido la nacionalidad espaola. La ley aplicable en este caso
sera tambin la espaola segn lo dispuesto en la tercera de las conexiones
alternativas del art. 107. I donde, a falta de ley nacional comn, si los esposos
tuvieran su residencia habitual en distintos Estados, la ley aplicable sera la
espaola siempre que los tribunales espaoles resultasen competentes.
Competencia que, como se ha comprobado, sera muy fcil de justificar en la
mayora de los casos por la mera presencia de cualquiera de los cnyuges
peruanos en Espaa; puesto que, an en el caso harto improbable de que no
cumpliesen ninguno de los criterios de atribucin de competencia planteados en
Bruselas II, siempre les quedara la posibilidad de recurrir a la sumisin sobre la
base del art. 22. 2 LOPJ.

Para el caso del reconocimiento de una sentencia de disolucin del matrimonio

por divorcio dictada por un juez peruano, al no existir convenio con Per y no
habindose constatado la fuerza que se da en dicho pas a las sentencias dictadas
por los Tribunales espaoles en este marco con el objetivo de aplicar el rgimen
de reciprocidad previsto en los arts. 952-953 LEC, se habr de aplicar el sistema
de condiciones segn lo dispuesto en el art. 954 LEC. Disposicin, segn la cual,
las ejecutorias tendrn fuerza en Espaa si renen las cuatro circunstancias que
se anuncian en el mismo. Una vez razonada la concurrencia o no de los requisitos
exigidos en dicho artculo se deber proceder conforme ordena el art. 958 LEC,
segn se haya denegado el cumplimiento, en cuyo caso se devolver la ejecutoria
a Per; o se otorgar el reconocimiento, en cuyo caso se comunicar el Auto por
certificacin a la Audiencia para que sta d la orden correspondiente al Juez de
primera instancia del partido en que est domiciliado el condenado de la
sentencia, o en que deba ejecutarse, a fin de que tenga efecto lo en ella
mandado.
2. Gua orientativa de los pasos a seguir ante la presentacin en Espaa de una
demanda de divorcio por ciudadanos peruanos

Pensemos, por ejemplo, en el caso de Da. Paulina Mara G.R., mujer de

nacionalidad peruana casada con el nacional peruano D. Miguel P.N. desde 1990 y
con cuatro hijos en comn. Da. Paulina reside en Madrid desde 1994. En 1996
pudo traerse a Espaa al resto de su familia gracias a un permiso de reagrupacin
familiar y estableci el domicilio conyugal en la calle Salitre nm. 6, distrito de
La Latina, Madrid. Tras cinco meses en Espaa el marido decide ir a trabajar a
Francia desde donde enva dinero regularmente a su familia por un perodo de
ocho meses. Sin embargo, poco tiempo despus su familia deja de recibir noticias
suyas enterndose por distintos medios que ste haba regresado a Per. El 17 de
octubre de 2003, Da. Paulina, habiendo adquirido la nacionalidad espaola,
decide formalizar su situacin conyugal y presenta demanda de divorcio ante el
Juzgado de Primera Instancia de Madrid, contra su cnyuge, residente en Lima,
Per. La competencia de los jueces y tribunales espaoles podra fundamentarse
sobre la base del art. 2. 1 a) del Reglamento de Bruselas II, articulndose la
demanda del modo siguiente:

Al JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

Don () Procurador de los Tribunales, con domicilio en esta ciudad, Calle.., en

nombre y representacin de Da. Paulina G.R., cuyas circunstancias personales
son las siguientes () y cuya representacin procesal se formalizar mediante
comparecencia apud acta, una vez concretado el Juzgado al que por turno de
reparto le corresponda la presente demanda, ante el Juzgado comparezco y
como mejor proceda en Derecho y bajo la direccin tcnica de D. () Abogado
del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Colegiado nmero () y con despacho
profesional en ()

DIGO

Que en la representacin indicada y por medio del presente escrito, formulo

DEMANDA DE DIVORCIO CONTENCIOSO entre mi representada contra su cnyuge
D. Miguel P.N., cuyas circunstancias personales son (.) extranjero y con actual
domicilio en Lima (Per). Demanda que tiene su fundamento en los siguientes

HECHOS
Primero: Mi mandante y su esposo contrajeron matrimonio civil el da () en
Per, matrimonio que fue inscrito en el Registro Civil de la ciudad (), en el
Tomo y pgina (). Se acompaa a la presente, certificado de la inscripcin del
referido matrimonio expedido por el Registro Civil de la citada localidad.

Segundo: De dicho matrimonio han nacido cuatro hijos, cuyas circunstancias son
las que siguen ()

Tercero. Que debido a los desacuerdos producidos en el matrimonio y a la

residencia separada de ambos en distintos pases, ambos cnyuges llevan seis
aos sin convivencia conyugal, figurando el domicilio conyugal en la C/Salitre n
6, en Madrid, Espaa

Como fundamento de los hechos anteriores se adjuntan a la presente demanda

los siguientes documentos:

a) Certificacin de la Inscripcin en el Registro Civil

b) Certificaciones registrales de los nacimientos de los hijos comunes.

A los anteriores hechos son de aplicacin los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La representacin del actor y la postulacin a la presente demanda es

la procedente conforme al art. 750 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil
2000.

Segundo. En cuanto a la Competencia Judicial Internacional, este es un caso que

puede decidirse conforme al art. 2. 1 a) del Reglamento comunitario 1347/2000
de 29 de mayo relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental
sobre los hijos comunes, de ahora en adelante, el Reglamento de Bruselas II. No
es posible aplicar el art. 22 LOPJ, porque el Reglamento citado ha desactivado
los foros de competencia autnomos, aplicndose de forma preferente a estos
cuando, como en el caso, se cumplen varias de los foros objetivos de
competencia judicial internacional contemplados en el art. 2.1 a) del
Reglamento. Son foros que operan con carcter alternativo. Basta con que
concurran uno de los foros previstos en el convenio para que los tribunales del
pas del que se trate se declaren competentes. Cosa que ocurre en el supuesto,
puesto que Espaa ha sido el pas de la ltima residencia habitual de los
cnyuges y la demandante reside en Espaa y, adems, ha adquirido la
nacionalidad espaola en el momento de presentacin de la demanda. El juez
ante el que se presenta la demanda de divorcio, separacin o nulidad debe
comprobar su competencia de oficio.

Tercero. En cuanto a la competencia territorial se interesa la aplicacin del art.

769 LEC, que hace competente al juez correspondiente al domicilio del actor en
Espaa, toda vez que el demandado no reside en Espaa. Se interesa igualmente
la aplicacin del art. 770 LEC 2000, que regula el procedimiento a seguir en la
presente demanda de divorcio por va contenciosa.

Cuarto. En cuanto a la ley aplicable, de acuerdo con el art. 107 Cc se interesa la

aplicacin de la ley espaola por los siguientes motivos: Al haber adquirido la
demandante la nacionalidad espaola los cnyuges ya no tienen nacionalidad
comn al tiempo de presentacin de la demanda, por lo que, a falta de ley
nacional comn, ser de aplicacin la ley de la residencia habitual del
matrimonio, es decir, la ley espaola. Y, en concreto, el art. 85 Cc. En cuanto a
la disolucin del matrimonio por divorcio.

Quinto. En cuanto a las causas del divorcio se invoca el art. 86 Cc.

Sexto. Debe ser parte el ministerio Fiscal, al ser todava menores los hijos
habidos en el matrimonio.

Sptimo. Se interesa la aplicacin del art. 394 LEC que regula las costas que
deben imponerse al demandado para el caso de oposicin.

En atencin a lo anteriormente expuesto:

SUPLICO AL JUZGADO

Que teniendo por presentado este escrito de demanda junto a los documentos y
copias que se acompaan, tenga a bien admitirla, y tener por formulada, por
consiguiente, demanda de divorcio de D. () contra su esposo () y cumplidos los
trmites pertinentes como es el recibimiento a prueba, que desde ya se solicita,
tenga a bien dictar en su da sentencia por la que se declare la disolucin del
matrimonio por divorcio, de mi representada Da. Paulina G.R. y D Miguel P.N.

Es justicia que pido en la ciudad de Madrid a 17 de octubre de 2003

Fdo. Letrado

Fdo. Procurador

VII. CONCLUSIONES
La resolucin de las cuestiones jurdicas consustanciales a las crisis
matrimoniales de los ciudadanos peruanos que se encuentran en Espaa
encuentran un marco legal en el sistema espaol de DIPr que, aunque no es todo
lo adecuado que pudiera ser, es, al menos, suficiente. En el ordenamiento
espaol existe un rgimen normativo diferenciado para determinar la
competencia judicial internacional y regular la eficacia de las sentencias
extranjeras dictadas en materia matrimonial. En concreto, la dualidad se refleja,
con especial intensidad, en el tratamiento de la nulidad matrimonial, la
separacin judicial y el divorcio. Por un lado, a partir del 1 de marzo de 2001, se
aplicar el Reglamento comunitario 1347/2000, Bruselas II. Normativa que slo
afectar a la competencia judicial internacional y al reconocimiento y ejecucin
de decisiones extranjeras dictadas en materia matrimonial, excluyndose el
sector del Derecho aplicable para el que no existe un convenio especfico en ste
mbito. De otro lado, se aplicar el Rgimen Autnomo o la normativa espaola
interna de DIPr. Sistema contemplado, principalmente, en varias disposiciones
procedentes de distintos cuerpos legales. En concreto, en el art. 22 LOPJ para la
competencia judicial internacional; en los arts. 9.2 y 107 primer prrafo Cc para
el Derecho aplicable; y en el art. 107 segundo prrafo del Cc que remiten a los
arts 951 al 958 de la antigua LEC de 1881 en el sector del reconocimiento y la
ejecucin.

Tomando como referencia la normativa existente, dos son las cuestiones que
sucesivamente nos hemos planteado a la hora de instar la separacin de dos
cnyuges de nacionalidad peruana residentes en Espaa. La primera, cul es la
competencia judicial internacional para conocer del asunto. Es decir, si son
competentes los Jueces y Tribunales espaoles. Y, la segunda, cul es la
legislacin sustantiva aplicable a la nulidad, separacin o divorcio. En primer
lugar, para determinar si los jueces y tribunales espaoles son competentes para
conocer de un litigio internacional en materia matrimonial que afecte a un
peruano/a, o a ambos, afincados en nuestro pas, se ha aplicado el art. 22 LOPJ.
Normativa que, como se ha visto, a pesar de establecer de manera tradicional los
foros de competencia en esta materia ha quedado en gran parte relegada. Ello se
debe a que, en la prctica, muchas de las disposiciones del Reglamento
comunitario han desactivado los foros espaoles de competencia. Por lo que,
como se ha observado, para justificar la competencia de los jueces y tribunales
espaoles ser posible la aplicacin de la normativa comunitaria a un peruano o
peruana, o a ambos cnyuges peruanos que insten la nulidad matrimonial, la
separacin judicial o el divorcio en Espaa. Eso s, tanto si se aplica el art. 22
LOPJ, como si se recurre al art. 2. 1 a) RB II, el resultado ser el mismo. Se
obtendr la legitimacin de la competencia judicial internacional de los jueces
espaoles para decidir sobre una demanda matrimonial planteada en territorio
espaol.

En cuanto al Derecho aplicable, se ha aplicado el art. 9. 2 del Cc que, en lo que

respecta a la separacin y el divorcio, remite expresamente al art. 107 de dicho
Cdigo reformado en la ley 30/81, de 7 de julio. Disposicin que, como se ha
analizado, segn el caso, puede dar lugar a un problema de reenvo de retorno o
reenvo de primer grado a la ley espaola. Finalmente, para el reconocimiento
en Espaa de decisiones extranjeras no comunitarias en materia matrimonial se
ha aplicado el art. 107 II del Cdigo Civil que lleva al procedimiento estndar de
exequtur tradicionalmente contemplado en los arts. 951-958 de la antigua LEC.

En conclusin, en cuanto a la aplicacin de la normativa comunitaria en materia

matrimonial a los peruanos residentes en Espaa, se ha de hacer una importante
diferenciacin entre el sector de la competencia y el del reconocimiento y
ejecucin. Las normas de competencia son susceptibles de amparar a un
residente peruano por el simple hecho de residir en un pas europeo como
Espaa. Hecho que ser suficiente para fundamentar la competencia de los
jueces y tribunales espaoles sobre la base del Reglamento de Bruselas II, art. 2.
1 a) para decidir de un supuesto de nulidad, separacin o divorcio, aunque el
cnyuge del peruano demandado se encuentre en un pas no comunitario como
Per. Sin embargo, en cuanto al reconocimiento de las decisiones dictadas en
materia matrimonial, el Reglamento slo se aplicar al reconocimiento de
decisiones comunitarias en el marco comunitario. Por este motivo, Bruselas II no
podr ser de aplicacin para reconocer una sentencia de nulidad matrimonial,
separacin o divorcio dictada por un juez peruano. Para ello, se habr de acudir
a la normativa autnoma de DIPr espaol destinada al reconocimiento y
ejecucin de decisiones extranjeras, arts. 951-958 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 1881. Todo ello, claro est, a salvo de que exista un Convenio bilateral al
respecto que, como es sabido, se aplicara con preferencia al rgimen autnomo,
pero que, por el momento, no existe entre Espaa y Per y por el que aqu se ha
abogado.

Por todo lo enunciado, jurdicamente hablando, los problemas que afectan en

este marco de las crisis matrimoniales internacionales a los miles de peruanos/as
que se encuentran en Espaa, obtienen respuesta desde una doble dimensin. La
comunitaria, en el mbito de la competencia judicial internacional mediante la
aplicacin del Reglamento de Bruselas II. Y, la interna o del sistema autnomo de
DIPr, para los sectores del Derecho aplicable y en el reconocimiento y ejecucin
de sentencias matrimoniales procedentes de Per.
Publicado por Ivan Ore en 8:47:00