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Seor

JUEZ DE TUTELA DE CALI (Reparto)


E.S.D

REFERENCIA: ACCIN DE TUTELA


ACCIONANTE: ANNHYI CATALINA DEL MAR RODRIGUEZ HURTADO
ACCIONADOS: BRILLADORA EL DIAMANTE S.A y COOMEVA E.P.S.

ANNHYI CATALINA DEL MAR RODRIGUEZ HURTADO, mayor de edad,


identificado con la cdula de ciudadana No. 29.179.834, expedida en Cali, residente
y domiciliado en la ciudad de Santiago de Cali, Valle del Cauca, interpongo ante
usted, conforme a los artculos 86 de la Constitucin Poltica de Colombia y el
Decreto 2591 de 1991, ACCIN DE TUTELA en contra de BRILLADORA EL
DIAMANTE S.A y COOMEVA EPS con el fin de que se proteja mi derecho
fundamental, la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y al mnimo vital.
Lo anterior lo fundamento en los siguientes:

HECHOS

PRIMERO: Fui vinculada, a travs de un contrato de trabajo escrito a trmino fijo


por tres meses, a la empresa BRILLADORA EL DIAMANTE S.A., ubicada en la
Calle 4B No. 38-17, en la ciudad de Santiago de Cali. Dicho contrato, empez a
regir a partir del 5 de enero de 2017.

SEGUNDO: El cargo por el que fui contratada fue operaria de aseo, y mis labores
principales estaban relacionadas con el lavado y la limpieza.

TERCERO: En el marco de dicho contrato fui afiliada a la E.P.S. COOMEVA, al


fondo de pensiones y fondo de cesantas PORVENIR y a la administradora de
riesgos laborales SURA.

CUARTO: A pesar de lo anterior, si bien hasta la fecha la empresa ha realizado los


aportes a salud obligatorios, los ha hecho de forma extempornea, por lo que se
encuentran atrasados en algunos pagos.

QUINTO: El da 7 de enero de 2017 me enter de que estaba en embarazo.


SEXTO: El 19 de febrero de 2017, la mdica VIVIANA QUINTERO de la Clnica
Versalles me orden incapacidad por 7 das, a partir de aquella fecha hasta el 25
de febrero de 2017.

SEPTIMO: El da 17 de agosto de 2017, en COLSALUD IPS, con embarazo de 31


semanas y debido al dolor lumbar, el mdico me orden incapacidad mdica por 8
das a partir de la fecha y hasta el 24 de agosto del presente ao.

OCTAVO: El 5 de septiembre de 2017, en FUNCECOON IPS, debido al dolor


plvico persistente, me ordenaron incapacidad mdica por 15 das contados a partir
de la fecha y hasta el 19 de septiembre de 2017.

NOVENO: El 19 de septiembre de 2017 me prorrogaron la anteriormente


mencionada incapacidad por 14 das, los cuales empezaron a contar desde del 20
de septiembre y finalizaron el 3 de octubre

DECIMO: El da 9 de octubre de 2017, ocurri el parto de mi hijo.

QUINTO: A pesar de todo lo anterior, no he recibido pago alguno por concepto de


las incapacidades ya citadas ni por la licencia de maternidad, a los cuales tengo
derecho en virtud de la legislacin vigente.

SEPTIMO: Por lo anterior, el 10 de octubre de 2017 present un derecho de peticin


ante BRILLADORA EL DIAMANTE S.A. solicitando el pago de las incapacidades
originadas en razn al embarazo.

OCTAVO: Sin embargo, no obtuve respuesta alguna por parte de la empresa


BRILLADORA EL DIAMANTE S.A.

NOVENO: La situacin descrita, ha vulnerado mis derechos a la salud, a la


seguridad social, a la vida digna y a la proteccin del recin nacido ya que debido
al pago extemporneo de mis aportes a seguridad social por parte de la empresa
BRILLADORA EL DIAMANTE S.A., COOMEVA E.P.S. no me ha realizado el pago
de la licencia de maternidad ni de las incapacidades que se generaron en virtud de
ella.

Con base en lo sealado, formulo las siguientes


PRETENSIONES

PRIMERA: TUTELAR de manera integral mis derechos fundamentales a la salud,


a la seguridad social, a la vida digna y a la proteccin del recin nacido, de tal forma
que se ordene a la empresa BRILLADORA EL DIAMANTE S.A. y COOMEVA EPS
el reconocimiento de mis incapacidades correspondientes a los periodos ya
sealados y de mi licencia de maternidad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Esta accin de tutela est fundamentada en el artculo 86 de la Constitucin Poltica,


que establece la accin de tutela como mecanismo para amparar derechos
fundamentales. Asimismo, en el Decreto 2591 de 1991 cuyo principal objetivo es
regular a la accin de tutela, as como en el Decreto 306 de 1991 que reglamenta
este ltimo.

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES

En primer lugar, es necesario sealar que la Corte Constitucional ha establecido


que las sumas que se perciban por concepto de incapacidades sustituyen el salario
del trabajador mientras este no realiza sus funciones y se encuentra recuperndose.
As, ha establecido que en esa medida este pago es una garanta de la recuperacin
tranquila del trabajador, quien no debe preocuparse por conseguir los ingresos para
su subsistencia y la de su familia. As, en sentencia T-684 de 2010 esta Corporacin
estableci que:

i) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el


tiempo que por razones mdicas est impedido para desempear sus labores,
cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la nica fuente de
ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mnimo vital y el de
su ncleo familiar;

ii) el pago de las incapacidades mdicas constituye tambin una garanta del
derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere
satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporacin
anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su
sostenimiento y el de su familia; y
iii) Adems, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde
un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se
encuentra en estado de debilidad manifiesta.

En esa medida, segn la sentencia T-490 de 2015 cuando no se reconoce el pago


de las incapacidades laborales, se pueden estar afectando otros derechos
fundamentales como la salud, la vida en condiciones dignas, el mnimo vital del
trabajador y de su ncleo familiar, ya que en la mayora de los casos el subsidio por
incapacidad representa su nico sustento.

Por las anteriores razones, en la misma sentencia la Corte recuerda el sentido de


su jurisprudencia al determinar que la misma ratifica que cuando una mora en el
pago de los aportes haya ocurrido y la EPS no haya protestado ante ella, ocurre el
fenmeno denominado allanamiento en mora, en virtud del cual la EPS se obliga al
pago de las incapacidades. En otras palabras,

El precedente constitucional que se ha decantado en mltiples casos es que


cuando los empleadores o trabajadores independientes pagan de manera
extempornea los aportes al sistema de seguridad social, las empresas
prestadoras del servicio de salud, EPS, no pueden negarse a cancelar el pago
de la incapacidad por enfermedad general, a no ser que hayan actuado para
solicitar el pago oportuno de las cotizaciones o hayan rechazado los pagos
efectuados por fuera del trmino establecido.

Bajo ese entendido, COOMEVA EPS est obligada al pago de las incapacidades
reconocidas a ANNHYI CATALINA DEL MAR RODRIGUEZ HURTADO, en tanto
que una actuacin contraria supondra imponerle una carga desproporcionada
que no le corresponde asumir, pues la EPS ha aceptado los aportes en salud
efectuados al sistema de forma tarda, sin que hayan rechazado su pago o
emprendido acciones legales serias orientadas a su cobro judicial. As pues, no
puede suceder que COOMEVA EPS aleguen la extemporaneidad del pago de los
aportes solo cuando le fue solicitada la prestacin y no cuando reciben el dinero
del aporte.

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD

La ley 100 de 1993 define los aspectos ms importantes de la licencia de


maternidad. En ella se establece que, entre otras cuestiones que: (i) cuando el
empleador incurra en mora en el pago de los aportes deber asumir directamente
el pago de la licencia de maternidad (artculo 8 y 80); (ii) es requisito para acceder
a la licencia de maternidad haber cotizado, como mnimo, durante todo el perodo
de gestacin (artculo 63); (iii) durante la licencia de maternidad el IBC se calcula
sobre el valor de la respectiva prestacin econmica (artculo 70). Sobre estos
aspectos la Corte Constitucional ha venido trabajando para establecer la doctrina
del allanamiento de la mora. Esta, como ya se mencion, se basa en que la EPS se
obliga al pago de la prestacin cuando recibi los aportes sin pronunciarse al
respecto aun cuando se efectuaron de forma extempornea. En ese orden, la Corte
Constitucional en sentencia T1223 de 2008 reitera que

Aun cuando el empleador haya pagado de manera tarda las cotizaciones en


salud de una trabajadora, o cuando la mujer misma las haya pagado
tardamente en el caso de las trabajadoras independientes, pero la EPS
demandada no haya requerido al obligado para que lo hiciera ni hubiere
rechazado el pago realizado, se entender que la entidad accionada se allan
a la mora del empleador o de la cotizante independiente, y por tanto se
encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad de la mujer.

De acuerdo a lo anterior, para determinar la responsabilidad del empleador en el


pago de la licencia de maternidad cuando se realizan aportes a seguridad social
tardos, debe tenerse en cuenta la subregla contenida en la jurisprudencia, la cual
es Cuando el empleador realiza pagos extemporneos de las cotizaciones, pero la
EPS los recibe, se allana a la mora y debe pagar la licencia de maternidad a la mujer
cuando se causa el derecho.

Con todo, puede establecerse que el no pago de la licencia de maternidad a la


seora Annhyi Catalina Del Mar Rodrguez Hurtado constituye una a afectacin del
mnimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recin nacido, toda vez
que esta es su nica fuente de ingreso.

DERECHO A LA SALUD

El derecho a la salud tiene numerosas definiciones y pronunciamientos. Por un lado,


la Declaracin Universal de Derechos Humanos define en su artculo 25 que toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su
familia, la salud y el bienestar (). En contraste, la Organizacin de Naciones
Unidas (ONU) a travs de la organizacin Mundial de la Salud, establece que la
salud es un estado de completo bienestar fsico, mental y social y no solamente la
ausencia de afecciones o enfermedades () el goce del grado mximo de salud
que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano
(). De otro lado, el artculo 49 de la Constitucin Poltica Nacional entiende el
derecho a la salud como un derecho constitucional, pero a la vez como servicio
pblico de carcter esencial a cargo del Estado. Finalmente, la Ley Estatutaria de
Salud plantea en su artculo 2 que la salud comprende el acceso a los servicios de
salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservacin, el
mejoramiento y la promocin de la salud.

Como queda esclarecido en las diversas disposiciones, el derecho a la salud


comporta el carcter de fundamental; es un estado de bienestar fsico y social,
adems de afecciones, y es un servicio pblico esencial a cargo del Estado.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha constatado lo sealado


en el artculo 49 de la Constitucin Nacional: la salud tiene una doble connotacin,
la de derecho, como la de servicio pblico, precisando que todas las personas
deben acceder a l y que al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y
garantizar su prestacin atendiendo a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad1. Este derecho, que empez siendo prestacional, y su fundamentalidad
dependa del vnculo con otro derecho fundamental (conexidad), paso a ser un
derecho autnomo ante la necesidad de garantizar al individuo una vida en
condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable
para el ejercicio de las garantas fundamentales.

Este punto fundamental lo esclareci la Corporacin en sentencia T-144 de 2008,


en la cual estableci que la salud puede ser considerada como un derecho
fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino que ha
resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones
dignas (). En sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional concluy que el
derecho a salud es un derecho fundamental de todos los habitantes del territorio
nacional que debe ser respetado y protegido, y que puede ser invocado a travs de
la accin de tutela cuando resulte vulnerado o amenazado ().

El desarrollo jurisprudencial en materia del derecho a la salud es relevante para


esclarecer la esencia y carcter fundamental, autnomo que comporta este
derecho, situacin que le otorga al ser humano la posibilidad de hacer exigibles
condiciones de trato dignas, prestacin de servicios oportunos y eficaces, as como
la direccin, organizacin y reglamentacin del Estado.

El derecho a la salud no se agota con el simple reconocimiento como fundamental


y autnomo. Los artculos 48 y 49 de la Constitucin Poltica, as como los artculos
153 y 156 de la Ley 100 de 1993, instituyen que el servicio de salud debe ser
prestado de acuerdo los principios de integralidad, eficacia, economa, celeridad,

1
Sentencias T-207 de 1995 MP. Alejandro Martnez Caballero; T- 409 de 1995 MP. Antonio Barrera
Carbonell y C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muoz.
moralidad, publicidad, imparcialidad, lo que conlleva a determinar que el Estado y
las entidades prestadores de servicio en salud tienen la obligacin de garantizar y
materializar sin ninguna complicacin o barrera. La Corporacin en sentencia T-576
de 2008 precis respecto al principio de integralidad lo siguiente: la atencin
en salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de
medicamentos, intervenciones quirrgicas, prcticas de rehabilitacin, exmenes
de diagnstico y seguimiento de los tratamientos iniciados, as como todo otro
componente que los mdicos valoren como necesario para el restablecimiento de
la salud del/ de la paciente. En consecuencia, el servicio de salud que se presta
debe ser integral, una integralidad que exige el cumplimiento y cuidado de todo
tratamiento, suministro o diagnstico necesario para restablecer la salud del
paciente.

Aunado a lo anterior, la Corte ha dicho que la accin de tutela es un medio judicial


procedente, eficaz e idneo para exigir judicialmente el respeto a los derechos a la
seguridad social y a la salud, con mayor razn frente a grupos de poblacin que se
hallen en circunstancias de debilidad manifiesta (inciso final art. 13 Const.), entre
los que estn los nios, nias y adolescentes, las mujeres en embarazo, las
personas de avanzada edad y quienes se encuentren en condicin de
discapacidad. De tal manera ha expresado2:

El criterio anterior ha sido complementado y precisado por la propia


jurisprudencia, en el sentido de sealar que, tratndose de personas que
por sus condiciones de debilidad manifiesta son sujeto de especial
proteccin por parte del Estado, la salud tiene el alcance de un derecho
fundamental autnomo, sin que surja la necesidad de demostrar
conexidad alguna con otros derechos de tal rango, para efectos de
disponer su proteccin constitucional a travs de la accin de tutela.

A causa de lo anterior, no queda duda que las mujeres en estado de embarazo


son sujetos de especial proteccin, hecho que comporta la salud como un
derecho fundamental autnomo sin necesidad de demostrar conexidad con
otros derechos de tal rango. Al respecto, la Corporacin ha reconocido a los
adultos mayores como sujetos de especial proteccin, especialmente por el
vnculo que une a la salud con la posibilidad de llevar una vida digna. La
sentencia T-1087 de 2007 constata lo anterior:

Esa relacin ntima que se establece entre el derecho a la salud y la


dignidad humana de las personas de la tercera edad, ha sido tambin

2 T-420 de mayo 24 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil.


recalcada por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
de la ONU (Comit DESC), en su observacin general nmero 14 que,
en su prrafo 25 establece: 25. En lo que se refiere al ejercicio del
derecho a la salud de las personas mayores, el Comit, conforme a lo
dispuesto en los prrafos 34 y 35 de la observacin general No. 6 (1995),
reafirma la importancia del enfoque integrado de la salud que abarque la
prevencin, la curacin y la rehabilitacin. Esas medidas deben basarse
en reconocimientos peridicos para ambos sexos; medidas de
rehabilitacin fsica y psicolgica destinadas a mantener la funcionalidad
y la autonoma de las personas mayores; y la prestacin de atencin y
cuidados a los enfermos crnicos y en fase terminal, ahorrndoles
dolores evitables.

DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA

Lejos de ser un derecho alejado e individual, la dignidad humana como derecho de


rango fundamental repercute tanto en acciones como en servicios pblicos, tal y
como ocurre en la salud, cuya prestacin debe garantizar.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional determin que la dignidad humana


como entidad normativa, puede comprender tres objetos concretos de proteccin:
(i) la autonoma o posibilidad de disear un plan de vital y determinarse segn sus
caractersticas (vivir como se quiera); (ii) la presencia de ciertas condiciones
materiales concretas de existencia (vivir bien) y (iii) la intangibilidad de los bienes
no patrimoniales, integridad fsica e integridad moral (vivir sin humillaciones)3.

En este sentido, la dignidad humana repercute en el derecho a la salud frente a la


exigencia de no tolerar graves afecciones, o a soportar dolores insufribles, a
impedrsele por un tiempo prolongado e indefinido el acceso efectivo y oportuno a
los medios que aseguren una mejora de existencia4. No hacer efectivo el
cumplimiento los presupuestos normativos de la dignidad humana, va en detrimento
con el goce de otros derechos, tales como el de salud y la vida. De ah la importancia
de promover tratos dignos y no excluyentes en las diferentes esferas del vivir.

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

Los artculos 48 y 49 de la Constitucin Poltica establecen la seguridad social como


un derecho irrenunciable y, por otro lado, como un servicio pblico, de tal manera

3
Sentencia T-940 de 2012.
4 Sentencia T-1271 de 2008.
que, por la estructura del derecho, el Estado est obligado a dirigir, coordinar y
controlar su efectiva ejecucin.

Por su parte, los instrumentos internacionales tambin reconocen el derecho a la


seguridad social. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece en
su artculo 22 que toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la
seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin
internacional, habida cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la
satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, indispensables a su
dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. Del mismo modo, el artculo 16 de
la Declaracin Americana de los Derechos de la Persona en su artculo 16 seala
que toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupacin, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente
de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite fsica o mentalmente para
obtener los medios de subsistencia.

De la misma manera, el artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y


Culturales que Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social. Finalmente, el artculo
9 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales prescribe: Toda persona
tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la
vejez y de la incapacidad que la imposibilite fsica o mentalmente para obtener los
medios para llevar una vida digna y decorosa ()

DERECHO AL MINIMO VITAL Y MOVIL

El no pago de la licencia de maternidad ha sido entendido por la Corte Constitucional


como una presuncin de la afectacin negativa del derecho al mnimo vital y mvil
de las trabajadoras que dieron a luz. En esa medida, en sentencia T-1062 de 2012
se estableci que:

El derecho al pago del salario es esencial para la subsistencia de las madres


trabajadoras despus del parto, ms an cuando deben stas responder por las
necesidades econmicas del recin nacido, razn por la que la sola negacin del
pago de la licencia de maternidad permite presumir la vulneracin del derecho
fundamental al mnimo vital.

As mismo, en sentencia T-503 de 2016 dicha Corporacin reafirm que para no


hacer dicha carga gravosa para la peticionaria, el solo hecho de afirmar que existe
vulneracin del mnimo vital, teniendo en cuenta que este remplazara el salario
como medio de subsistencia, es una presuncin a la que debe aplicarse el principio
de veracidad, en pro de la proteccin a los nios.

PRUEBAS

Solicito que se tengan como pruebas las siguientes:

Documentales

1. Copia simple del contrato de trabajo


2. Copia simple del derecho de peticin presentado a BRILLADORA EL
DIAMANTE S.A. presentado el 10 de octubre de 2017
3. Copia simple de las incapacidades emitidas por la Clnica Versalles, Colsalud
IPS y Funcecoon IPS.

COMPETENCIA

Seor Juez, conforme al artculo 37 del Decreto 2591 de 1991, as como a lo


dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, es usted competente para conocer del
asunto, por la naturaleza del mismo y por tener jurisdiccin en el lugar en donde se
ha vulnerado mi derecho fundamental.

JURAMENTO

Manifiesto, bajo la gravedad del juramento, que no he interpuesto otra accin de


tutela por los mismos hechos y derechos aqu relacionados ni contra la misma
autoridad.
ANEXOS

1. Documentos mencionados en el aparte de pruebas.


2. Copia de mi cdula de ciudadana.

NOTIFICACIONES

A m, como parte accionante, en la Calle 62 B1 A6-185 Apto 1 D21. Barrio


Chiminangos de la ciudad de Santiago de Cali. Telfono 315 398 7873.
Actualmente, no cuento con ninguna direccin de correo electrnico

A BRILLADORA EL DIAMANTE S.A., como entidad accionada, en la Calle 4B No.


38-17. Telfono 514 7777. Su direccin de correo electrnico se desconoce
A COOMEVA EPS, como entidad accionada, en Calle 18 # 118- 150 piso 2.
Telfono 333 0000. Su direccin de correo electrnico se desconoce

Atentamente,

_________________________________
ANNHYI CATALINA DEL MAR RODRIGUEZ HURTADO
C.C. No. 29.179.834 de Cali

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