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COHECHO PASIVO ESPECFICO

Art. 395.- "El Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal


Administrativo o cualquier otro anlogo a los anteriores que bajo cualquier
modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio
a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su
conocimiento de competencia, ser reprimido con pena privativa de la libertad
no menor de seis ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme a los incisos
1 y 2 del artculo 36 del cdigo penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta
y cinco das-multa. El magistrado, arbitro fiscal, perito, miembro de tribunal
administrativo o cualquier otro anlogo a los anteriores que bajo cualquier
modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisin de un asunto que est
sometido a su conocimiento, ser reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de ocho ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme a los incisos
1 y 2 del artculo 36 del cdigo penal y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos das-multa.
MODALIDAD TIPICA
El tipo penal en cuestin describe las siguientes verbos rectores: a fin de influir
o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, de dicha
descripcin se colige que el particular (extraneus), pretende influenciar en el
mbito estrictamente decisorio del funcionario (intraneus), para que lo favorezca
en un caso determinado, no lo busca para que agilice los trmites del expediente,
para que resuelva con mayor prontitud, sino para que la resolucin jurisdiccional
y/o dictamen fiscal recoja su pretensin, por lo que generalmente el injusto penal
in examine, entrar en concurso real con el delito de prevaricacin, de no ser as,
tendramos necesariamente negar la tipicidad penal de este delito y, reconducir
el juicio de adecuacin normativa a los delitos comprendidos en los artculos 393
o 394 del CP.
Como lo sostuvimos en prrafos anteriores, se trata de un delito de participacin
necesaria, en el sentido de que la realizacin tpica est condicionada a la
contribucin fctica de ambos protagonistas: de quien otorga la ddiva para
influir en un caso que est conociendo el magistrado y, ste ltimo que la recibe
para favorecerlo, motivado por el beneficio ilcito. Siendo as, la participacin
delictiva de cada uno se desdobla en una tipificacin penal autnoma; el
particular ser reconducido a los alcances normativos del tipo penal previsto en
el artculo 398 del CP, mientras que el magistrado al artculo 395 (in fine). Si la
intermediacin corruptora, no se dio bajo un ambiente de plena libertad, donde
el funcionario pblico ejerci cierta intimidacin, con prevalimiento del cargo,
ser constitutivo del delito de Concusin y no la figura in examine.
Ahora debemos definir los alcances de los trminos conocimiento y
competencia; antes de elucubrar una posible concepcin, debemos precisar lo
siguiente: la debida definicin o, mejor dicho de interpretacin de los elementos
normativos de los tipos penales, no puede basarse de ninguna manera desde
acepciones en puridad gramaticales, no olvidemos que estos elementos
cumplen un rol en el marco del principio de legalidad, que debe cotejarse con los
fines teleolgicos de las normas penales, con ello del Derecho penal, a fin de
buscar la ratio legis (mbito de proteccin de la norma); caso contrario,
estaramos cobijando conductas que no se condicen con el fundamento material
del injusto. En el caso concreto, todos aquellos que conocen el caso, incluido el
de mesa de partes, hasta el muchacho que se encarga de la mensajera, podran
ser incluidos como posibles autores del injusto de Cohecho pasivo especfico, lo
que a todas luces resulta un real despropsito; entonces, el conocimiento
debemos vincularlo con aquellos que se encuentran glosados en la tipificacin
del artculo 395, cuya funcin no la ejercen en virtud de una determinada
competencia. De quienes no estamos refiriendo, de los peritos, ellos asumen
su actuacin conforme una delegacin o una resolucin autoritativa, no
existiendo una delimitacin por competencia, hasta donde nuestros
conocimientos nos guan.
Por consiguiente, cuando se trata de Magistrados y Fiscales, debemos
referirnos nicamente al trmino competencia. Qu es la competencia? La
potestad funcional que tiene el magistrado, para avocarse a un caso
determinado, la atribucin para ejercer sus funciones conforme la jurisdiccin
que le viene investido por la Constitucin y la Ley. La competencia, anota Binder,
es una limitacin de la jurisdiccin para cierto tipo de casos. Esto responde a
motivos prcticos: la necesidad de dividir el trabajo dentro de un determinado
Estado por razones territoriales, materiales, funcionales. En el caso de la
materia, el fuero jurisdiccional se divide en el rea penal, civil, laboral,
contencioso-administrativo, comercial y de familia. Si un usuario de la
administracin justicia, solicita a un magistrado en lo civil, para que influya sobre
otro en materia penal, el primero de ellos si es que recibe algn tipo de coima o,
ante la promesa a futuro de recibirla, no ser pasible de incurrir en el tipo penal
de Cohecho pasivo especfico, sino en el tipificacin legal del artculo 400,
concretamente en la figura delictiva de Trfico de influencias y; si el segundo de
los mencionados, es efectivamente tentado por el primero, para resolver en
determinado sentido, siempre y cuando exista una ddiva de por medio, s
incurrir en el delito in examine, puesto que autor del delito de Cohecho activo
especfico puede ser cualquier persona, inclusive un Magistrado, como es de
verse en algunas ejecutorias. Cuestin aparte, es que para que pueda afirmarse
la realizacin tpica del Trfico de influencias no se necesario que la intercesin
ante el funcionario pblico que conozca el caso judicial, se llegue a concretar7,
eso s debe tratarse de una influencia real, en caso de ser simulada, se tratar
de una tentativa inidnea, por imposibilidad del medio empleado. Por lo general,
el autor (magistrado), que recibe la coima por parte del particular, ha de ser
influido para resolver de forma favorable al litigante, porque se incurra en un acto
en violacin de sus obligaciones funcionales. Se trata den un cohecho pasivo
antecedente, donde est implcito aun cuando el tipo penal no lo pone de
manifiesto- el favorecimiento o dao de una de las partes en un proceso judicial
o administrativo o en los resultados de un dictamen; as como la disfuncional
conducta del sujeto activo que, estando al tanto de las intenciones, solicita o
acepta, corrompindose y lesionando los intereses de la administracin pblica
al vulnerar el principio de imparcialidad y objetividad de todo el proceso sometido
a su decisin. (Pea Cabrera , 2016)
BIEN JURIDICO
Recapitulado lo dicho, en los delitos de Cohecho el bien jurdico tutelado es la
imparcialidad", la "Legalidad e Independencia , en el ejercicio de la funcin
pblica, que pueden verse afectados y/o con aptitud de afectacin, tanto cuando
el funcionario omite realizar un acto propio de sus funciones, con evidente
beneficio del particular que ofrece, da, o promete entregarse una ddiva o
cualquier tipo de ventaja, como por esa misma conducta en la que participa el
particular (extraneus), en el sentido de que su contribucin fctica resulta
esencial, para que pueda ponerse en peligro el inters jurdico protegido
SUJETO ACTIVO
Es un delito especial propio, por lo que solo pueden ser autores a efectos
penales, quienes tienen la calidad de Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro
del Tribunal Administrativo o cualquier anlogo. De acuerdo a lo descrito, debe
quedar claro, que no basta que el sujeto activo cumpla con tener dicha cualidad
funcional, para ser considerado autor, sino que se requiere necesariamente que
este cuente con capacidad decisoria y /o resolutiva, precisamente este es el
fundamento material del injusto del tipo legal previsto en el artculo 395 del CP:
la mayor responsabilidad del funcionario dentro del aparato de la Administracin
pblica y Administracin de justicia; se trata de magistrados o fiscales, sean
titulares o provisionales, de las diversas ramas de las que se desempean
funcionariamente (civil, penal (en todas sus sub-especialidades, contencioso-
administrativo, familia, terrorismo, anticorrupcin, etc.), que tienen a su cargo un
Juzgado o una Fiscala y, no aquellos que desempean labores auxiliares, de
asistente de Despacho, secretarios jurisdiccionales, debindose incluir a los
Fiscales Adjuntos Provinciales, pues es de verse que ellos no poseen capacidad,
nicamente cuando asumen la conduccin del despacho, que debe plasmarse
mediante una resolucin de la autoridad competente y; si estas personas, estn
incursas en actos de corrupcin, sus conductas debern ser reconducidas a los
artculos 393 o 394 dependiendo de la naturaleza del caso concreto.
SUJETO PASIVO
Ofendido es el Estado, como titular de los servicios pblicos que brindan las
personas detalladas en la redaccin normativa contenida en el artculo 395 del
CP.
EL TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
En lo que refiere al tipo subjetivo del injusto, los tipos penales in examine solo
son posibles de incriminar a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin
tpica. Con ello, no descartamos el dolo eventual, al cual consideramos como el
"conocimiento del riesgo tpico": el funcionario servidor pblico que recibe un
soborno, sabiendo que el particular los hace para que contravenga sus deberes
funcionales, de torcer la voluntad de los intereses generales de la Administracin
Pblica. Decimos esto, pues segn nuestro punto de vista el dolo debe refundirse
en un plano estrictamente cognitivo", por lo que el trmino "a sabiendas", que
se ha incluido en la construccin tpica del artculo395 del CP, no descarta el
dolo eventual, lo que para un sector de la doctrina no resulta admisible
inclinndose, evidentemente, en teoras ms propensas al elemento "volitivo" del
mismo. De plano, ninguna de estas figuras delictivas, exige un plus en la esfera
anmica del autor, un elemento subjetivo del injusto: "malicia", Mendacidad", etc.
El dolo es suficiente, cubriendo todo el espectro normativo de los elementos
constitutivos del tipo penal, cuya posible ignorancia podra dar lugar a un error
de tipo.

Bibliografa
Pea Cabrera , A. (2016). Delitos Contra la Administracion Publica. Lima: Pacificos Editores.