Unne Historia Constitucional Argentina Harvey Bolilla 01

UNIDAD I LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIN ESPAOLA
UNIDAD I
EL ABORDAJE DE LA HISTORIA. OBJETO. MTODO. DIVISIN. FUENTES. HISTORIA DEL DERECHO. SUJETO
Y OBJETO. HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO. DIVISIN. HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA.
PERVIVENCIA DEL DERECHO INDIANO EN EL DERECHO PATRIO ARGENTINO.
ESPAA Y LOS JUSTOS TTULOS A LA DOMINACIN DE INDIAS. LA VERSIN TEOLGICA. BULAS
PAPALES DE 1493. OTROS JUSTOS TTULOS INVOCADOS. LA POSICIN DE FRAY BARTOLOM DE LAS
CASAS Y DE FRANCISCO DE VITORIA.
EVOLUCIN DE LA LEGISLACIN ESPAOLA. LAS PARTIDAS. ORDENAMIENTO DE ALCAL. LEYES DE
TORO. ORDENANZAS DE BILBAO. NUEVA Y NOVSIMA RECOPILACIN DE INDIAS. LAS CORTES. ORIGEN Y
EVOLUCIN.
INTRODUCCIN. ABORDAJE DE LA HISTORIA.

La palabra "Historia significa, etimolgicamente, la informacin obtenida mediante bsqueda.
Bsqueda de los hechos ocurridos. Si se entiende por hecho lo que sucede, es decir algo dinmico,
historia tiene un significado de descripcin de los diversos estadios por los que ha pasado una realidad
determinada hasta llegar a su situacin presente. En este sentido, la realidad cuya, dinmica es ms
interesante para el hombre es su propia realidad como ser humano, la cual slo se da como tal en un
contexto social. Por ello, la historia ha venido a significar casi exclusivamente la narracin y exposicin
de los hechos pasados" de la humanidad (Historia Universal), de un determinado grupo social (por
ejemplo la Historia de Roma), o de un determinado aspecto de la actividad del hombre (por ejemplo
Historia del Derecho). El contenido de esta asignatura, segn lo desarrolla el Programa vigente
comprende el estudio de los antecedentes constitucionales y polticos que sirvieron de base a nuestra
Organizacin Nacional plasmada en la Carta Fundamental de 1853 y las reformas que posteriormente le
fueron introducidas, especialmente la de 1860 que posibilit la unin definitiva de la Repblica
Argentina. El estudio de la Historia Constitucional estar directamente interrelacionado con el Derecho
Constitucional, al que necesariamente habr que referirse en el desarrollo de este curso, de la misma
manera que en muchos casos habr que hacerlo con el Derecho Poltico y con el Derecho Pblico
Provincial y Municipal.
HISTORIA EN GENERAL.
La primera aproximacin al tema de la Historia, en su ms amplio sentido, es el de llamar as a la
narracin de los hechos humanos. Como se advierte, tres son los contenidos:
1) la narracin elaborada en base a distintos elementos que luego estudiaremos como fuentes;
2) esta narracin se refiere a hechos o acontecimientos ya ocurridos y finalmente,
3) que estos hechos han sido producidos por el hombre.
A lo anterior debemos agregar que la Historia o narracin de los hechos humanos del pasado, est
realizada por hombres, quienes investigan y exponen los acontecimientos que han ocurrido a travs del
tiempo, que han tenido alguna importancia o repercusin colectiva para que la Humanidad, as,
considere necesario recordarlos. Al historiador le corresponde indagar, esa es en definitiva la labor de la
Historia: recreacin intelectual del pasado humano trascendente. Se ha sealado que la primera forma
de la Historia ha sido la narracin, y de all el nombre con que se caracteriza ese periodo, o sea el de
"historia narrativa. Se trata por lo general de una mera narracin de los hechos ocurridos, y an de
ancdotas, a los que muchas veces se adornaba con aspectos poticos, picos, para ensalzar un
determinado hroe o conjunto de hroes, la tradicin de un pueblo, etc., y en los que parecen tomar
intervencin junto a los hechos puramente humanos el accionar de dioses y semidioses, a los que el
historiador les atribuye una divina voluntad capaz de torcer la marcha de tales acontecimientos. Pueden
citarse como ejemplos La lliada o La Odisea. Por eso tambin esta etapa es llamada potica. En un
primer momento de la historia narrativa o potica, por lo general se refieren leyendas, se formulan
cronologas, listas de gobernantes y la narracin de los principales acontecimientos referidos a sus vidas,
pero esto se hace sin una valoracin especfica de los hechos, sin resaltar unos hechos sobre los otros;
es historia original de escritores que, por sobre todo, han venido observando acciones y situaciones que
pasan bajo sus propios ojos. Pero en el avance de esta etapa, como dice Galletti, va apareciendo un
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carcter nuevo dentro de la narrativa, que es el nexo de causalidad. Se comienza a analizar los hechos y
a estudiar la influencia que ellos tienen sobre otros acontecimientos contemporneos o posteriores. As,
se sealan las obras de Julio Csar Las Guerras de las Galias y "La Guerra Civil en las que el
historiador, adems de relatar las acciones blicas, formula comentarios o anotaciones que van ms all
de la mera narrativa. De la misma manera, se menciona a autores como Tucidides y Cornelio Tcito, que
adems de sus valiosas descripciones formulan valoraciones de los hechos narrados. Hasta el Siglo XIV
perduraba la nocin del tiempo propia de la Edad Media en la que los historiadores se limitaban a hacer
cronologa, sumando hechos cada ao, sin darles otra significacin. Con el Renacimiento, comienza a
darse un quiebre a esta concepcin y los pensadores humanistas retomaron el pasado griego y
reflexionaron sobre el destino humano. Vino despus la filosofa de la Ilustracin en el Siglo XVIII, que
entroniz a la razn como instancia definitoria de la naturaleza humana. Y, el romanticismo, de fines del
siglo XVIII y comienzos del XIX, abrazando la idea de la razn la instal en la historia. Una segunda etapa,
podramos decir, referida a la concepcin de la Historia, ya no se limita a una mera relacin de hechos
humanos; ahora se busca obtener del conocimiento del pasado humano una experiencia aleccionadora
para mejor orientar el accionar d los hombres en el presente y con proyeccin hacia el futuro. A esta
etapa de la Historia se la conoce como 'Pragmtica o "Didctica. Partiendo del falso supuesto de que
los hechos humanos se repiten, los acontecimientos del pasado serviran de leccin para evitar incurrir
en los mismos errores y, as se ha dicho que la Historia era maestra de la vida. Se afirmaba tambin
que los buenos ejemplos de la antigedad y, especialmente de sus arquetipos, sus hroes, sus grandes
hombres, eran la mejor referencia para el buen gobierno y manejo de los pueblos. Hasta hoy se sigue
discutiendo si la Historia, como tal, debe ensear por la va de la exaltacin del espritu cvico, la;
glorificacin de las virtudes y el destaque de los hechos ms significativos y heroicos. Las historias de uso
escolar de cada nacin, tienden a orientarse por lo general en ese sentido. Los nuevos pases que buscan
afirmar el sentimiento de nacionalidad recurren a este expediente de exaltacin patritica,
especialmente cuando describen vida y obra de sus padres fundadores. El Dr. Ricardo Levene ha dicho a
su respecto que esta historia no debe ocultar el conocimiento de las fuertes pasiones humanas que han
sacudido an a los hroes -pero pasiones al servicio de ideales- evocando la emocin del pasado con
elevacin y serenidad, sirviendo como substancia para la cultura de un pueblo. El profesor Sigfrido
Radaelli nos dice que la Historia sirve a los hombres para dos cosas: para entretenerlos o para que hagan
poltica. En el primer caso, la historia es un espectculo sumamente interesante, apreciando objetos y
sucesos ocurridos hace muchos o muchsimos aos, ver como obraban las sociedades antiguas, algo as
como internarnos en la visin de un lbum de viejas fotografas. En el segundo aspecto, el espectador no
mira ni piensa simplemente en las reliquias que se le exhiben, sino que se entrega a desentraar todos
los signos del pasado que se refieren a la comunidad de que forma parte. Comienza a advertir que ese
conocimiento de la historia le permite explicarse mejor la vida de hoy y entender si ese pueblo cumple o
no su destino. Explicamos este vivir nuestro de hoy y quiz algo del que nos tocar vivir maana. En este
sentido, afirma que la obra histrica hace poltica, en el mejor de los sentidos del trmino. Dice este
autor que esta sera una variante de la historia 'magistra vitae (maestra de la vida). Termina
aseverando que la poltica utiliza de la historia aqullos elementos que le sirven. Tpico ejemplo de la
Historia Pragmtica o Didctica, es decir la bsqueda del conocimiento del pasado, humano y la
memoracin de los hechos brillantes o heroicos ocurridos, para exhibirlos como fuente de lecciones
morales, polticas o estticas. Una tercera etapa es aquella que considera a la Historia como 'evolutiva'
o gentica, situacin que conduce a tratar el carcter cientfico de la misma. Sobre este aspecto
muchas han sido las discusiones entre quienes le atribuan el carcter de ciencia y quienes se lo
negaban. La controversia tuvo su origen en la circunstancia de que se consideraba ciencia a aqullos
conocimientos susceptibles de ser empricamente comprobables y por medio de los cuales podan
formularse leyes, que invariablemente deban cumplirse. Estas son las as llamadas ciencias de la
naturaleza, cuyas leyes absolutas, han comenzado a ponerse en duda en muchos casos, con los
adelantos de este siglo. Esa discusin acerca del carcter cientfico de la Historia ya no tiene razn de
ser, pues -como lo expresa Galletti- esta es una ciencia perteneciente al sector de las culturales o del
espritu, totalmente alejadas tanto en sus finalidades como en sus mtodos de las ciencias fsico-
naturales. Explica este autor que les ciencias pueden distinguirse unas de otras, no slo por los objetos
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de que tratan, sino tambin por los mtodos que aplican. Puede, entonces, sealarse un mtodo
naturalista y un mtodo histrico. Marca la diferencia entre la naturaleza y la cultura, significando que lo
primero es aquello que ha nacido por s, oriundo de s y entregado a su propio crecimiento y lo cultural
es lo producido directamente por el hombre actuando segn fines por l valorados. Hay por lo tanto
objetos naturales y objetos culturales, cada uno de los cuales es materia de ciencias diferenciadas. El
ejemplo de una piedra encontrada en el camino, que no es ms que un objeto de la naturaleza; pero si a
esa piedra el hombre le ha dado una transformacin, la ha labrado imponindole algn sentido, la ha
convenido en su elemento de defensa o agresin, le ha incorporado a ella un valor. Deja de ser as un
objeto puramente natural para convertirse en objeto cultural". La Historia entonces se encontrara
dentro de las ciencias del espritu, y sera necesario determinar si como tal, ciencia, busca la objetividad
y la verdad con referencia a los objetos de que ella trata, para lo cual el primer planteo ser determinar
cules son los objetos de que se ocupa la Historia. Necesario es recalcar que la Historia se maneja con
conceptos ideogrficos, y no con leyes invariables como las ciencias naturales, aun cuando algunas
corrientes histricas han querido encontrar ciertas analogas con estas ltimas. Sin embargo, la Historia
como ciencia cultural no puede formular leyes a la manera de las ciencias naturales. Dentro de lo que
llamamos historia evolutiva o gentica debemos considerar el origen o gnesis y la evolucin de los
hechos del hombre, considerados dentro del mbito social y geogrfico en que el mismo se ha
desenvuelto a travs del tiempo, y esa consideracin deber hacerse con sentido dinmico, a travs de
los sucesivos cambios. No estticamente, como dice Galletti, como si se tratara de una lnea horizontal,
sin quiebras, que se limitara a catalogarlos y colocarlos, como si se tratara de un fichero mental, dentro
de un orden cronolgico.
OBJETO DE LA HISTORIA.
De lo que se viene expresando podemos desprender que el objeto de la historia es el saber qu hicieron
o qu pensaron antes otros hombres que actuaban, igual que nosotros, integrando una organizacin
social, dice Zonraquin Bec para agregar seguidamente que la historia no se limita slo a conocer el
pasado sino que adems, necesita conocer los hechos, explicarlos, investigar sus motivaciones y sus
finalidades, sobre todo, extraer de ellos ideas generales que permitan comprender un proceso o una
poca, para juzgar tales acontecimientos y su tiempo, con arreglo a ciertos ideales superiores. El objeto,
entonces, es el pasado humano en general que ha tenido trascendencia social o repercusin colectiva.
La Historia se ocupa de objetos reales, que han ocurrido en el tiempo y en el espacio, pero que hoy no
existen. Son hechos pasados e irreversibles, trascendentes, que han gravitado hacia el futuro. Y sern
tanto ms importantes cuanto mayores hayan sido sus consecuencias, y cules fueron los propsitos
que sus autores tuvieron al realizarlos, para entenderlos cabalmente. De esta manera la historia se
transforma en una obra del intelecto, pues el historiador debe tratar de pensar e interpretar como
pensaron los hombres del pasado.
CONCEPTO MODERNO.
No existe una nica definicin para conceptualizar a la historia desde el punto de vista actual. Muchas
son las escuelas que se disputan la apreciacin acerca de lo que debe considerarse Historia, desde el
punto de vista cientfico. Para Berheim, la historia es la ciencia que investiga y expone los hechos del
pasado humano, en el espacio y en el tiempo, en sus acciones como seres sociales, y de la relacin
psicofsica de causalidad que entre ellos existe. Tal conceptualizacin no difiere demasiado de lo que
hemos venido exponiendo anteriormente, salvo en lo relativo a la relacin o nexos causales, que entre
los hechos humanos existen. Bauer, otro estudioso de la Historia, dice a su vez que es la ciencia que
trata de describir, explicar y comprender los fenmenos de la vida de los pueblos, en cuanto a los
cambios que lleva consigo en las distintas sociedades y analizando aqullos fenmenos desde el punto
de vista de sus efectos sobre las pocas sucesivas o la consideracin de sus propiedades tpicas, pero
dirigiendo su atencin especialmente sobre los cambios que no se producen. Para Ricardo Zorraquin
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Bec es el conocimiento del pasado humano para explicarlo, ordenar sus variadas estructuras, discernir
las razones de sus cambios y juzgarlos con arreglo a ideales superiores y, en lo posible, permanentes.
Como se advierte hay gran similitud con los anteriores, aunque aqu se incorpora el concepto de
estructura', que es una forma de encarar el estudio de la Historia, analizando el conjunto de hechos
vinculados entre s, cuyas ntimas relaciones forman un proceso orgnico. Cassani y Prez
Amuchstegui, la definen como la recreacin intelectual del pasado humano mediante la bsqueda de
los hechos, realizada sobre la base de testimonios y la exposicin congruente de sus resultados. El Dr.
Levene seala que la historia integral analiza la sociedad en todos sus aspectos, desde lo econmico y
jurdico hasta sus ms brillantes expresiones culturales y cientficas, pero no es la suma o la
yuxtaposicin, sino la sntesis de las descripciones laterales. Y el criterio de la historia gentica reclama
la organizacin de las series histricas vinculando las de un pas con las series universales y desterrando
de la interpretacin toda especie de historia microscpica y catastrfica. Finalmente, sealemos que
Carlos Marx con su visin materialista de la Historia, interpreta los hechos del pasado humano como la
adaptacin de sus actores al mundo y a la sociedad. Dice que sta avanza mediante una serie de luchas
de clases, que se originan en las desigualdades econmicas fundamentales. As la marcha de la
civilizacin tiene por bases fundamentales a los procesos y cambios econmicos, siendo efectos
secundarios de ese proceso el arte, las letras, la filosofa, la religin y las instituciones jurdicas y
polticas. Apoyndose en el concepto de ley natural, Marx ha establecido una concepcin cientfica de
la Historia, segn la cual las relaciones sociales resultan de las relaciones econmicas. La actividad
material humana revela las leyes de la Historia (Materialismo Histrico).
MTODO.
Toda ciencia dispone de un mtodo que le permite arribar correctamente al conocimiento del objeto de
que se trata. Las ciencias naturales cuentan con mtodos que le permiten la comprobacin de la certeza
de sus afirmaciones, que son consagradas como leyes inmutables en los que dado un hecho
antecedente deba necesaria e inevitablemente producirse un resultado consecuente. La Historia como
ciencia del espritu o cultural tiene tambin su propio mtodo, que le es indispensable para confirmar la
veracidad de sus afirmaciones. Afirma Zorraquin Bec que la metodologa histrica que predominaba
hasta hace poco tiempo se refera a las causas de los acontecimientos, creyendo que en todo hecho era
posible descubrir una causa determinante. Para llegar al conocimiento histrico es necesario contar con
un mtodo que nos permita su comprobacin mediante los instrumentos de investigacin adecuados y
de principios que guen la seleccin del material. El mtodo histrico, segn cita Galletti, no es otra
cosa que los medios de que se vale el historiador para transformar el fro y mudo testimonio en
fuente de informacin y posibilitar la transformacin del hecho pasado en actualidad presente. La
primera parte del proceso metodolgico es la heurstica, que nos da las normas para el adecuado
tratamiento de las fuentes histricas. La palabra heurstica viene del griego y significa hallar, y en
consecuencia la primera tarea del mtodo consiste en el hallazgo de los testimonios que van a servir de
fuentes, tarea en la que ciencias auxiliares como la museologa, la archivstica o la bibliotecologa, nos
brindarn una ayuda inapreciable. Obviamente, lo primero es determinar la temtica y el alcance que se
aspira a dar a la tarea de investigacin y lo segundo verificar la bibliografa existente sobre el tema, para
evitar realizar una tarea que ha sido hecha antes por otros historiadores. En esta primera parte se
trabajar con medios cientficos haciendo uso de ciencias como la paleografa, diplomtica, epigrafa,
etc., y la investigacin se realiza a travs del mtodo inductivo a la manera de las ciencias naturales,
partiendo de lo particular para llegar a lo general. Sintetizando, la heurstica tiende a la bsqueda y
hallazgo de testimonios que pueden convertirse en fuentes del conocimiento, a la reunin de
antecedentes, eleccin del tema, etc., seleccionando ese material y realizando la diagnosis y el fichado
correspondiente. El segundo paso es el de la crtica, esta crtica se realiza de dos maneras, esto es,
desde el punto de vista externo e interno. La primera comprobacin que el historiador debe realizar es
la verificacin acerca de la autenticidad del testimonio del que pretende valerse. Es decir, realizar por
los medios cientficos a su alcance, si el testimonio corresponde al tiempo en que se pretende originado,
para no correr el riesgo de trabajar con un material falsificado, para lo cual la qumica, la fsica y otras
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ciencias resultan de un valor inestimable. Se lograr a travs de este procedimiento la determinacin de

los caracteres externos de los antecedentes hallados y reunidos como propios de la poca de origen, del
autor, del lugar, etc. en suma, la autenticidad del testimonio. Verificada la autenticidad del testimonio,
corresponde realizar una tarea mucho ms difcil que es la de la crtica interna, para determinar en
forma fehaciente que el hecho histrico contenido en el testimonio refleja la verdad histrica. Cuntas
veces una carta, un diario, un documento, que son autnticos de su poca, sin embargo, no reflejan la
realidad de los acontecimientos ocurridos, que son distorsionados por mltiples razones. Es muy fcil
que las circunstancias hicieran torcer la voluntad de decir la verdad. Entonces la tarea ms ardua del
historiador es la de desentraar la veracidad del contenido de un testimonio, y nos encontraremos aqu
con el problema fundamental de la crtica histrica, que es el de la objetividad.
Una vez cumplida esta etapa, viene la tarea de la ordenacin de los hechos. Una vez elegido el o los
temas que le interesan, agrupa los datos que le parecen ms caractersticos para ordenarlos, darles una
estructura y construir con ellos el proceso que es su propsito describir. Una de las formas de esta
ordenacin era el de construir series cronolgicas, mostrando de esta manera, cmo unos hechos eran
consecuencia de otros anteriores; hoy prefiere hablarse de estructuras o conjuntos de hechos
vinculados entre s, cuyas ntimas relaciones forman un proceso orgnico.
La ms importante funcin del historiador consiste en presentar los resultados de su investigacin y sus
reflexiones sobre el tema estudiado, como tambin el juicio que surja de ese conjunto de hechos. No
una mera relacin o comentario de los documentos, sino la investigacin de los motivos que produjeron
tales sucesos, para lograr explicarlos cabalmente. Y en esa tarea deber el historiador tratar de pensar
como pensaron los hombres del tiempo o la poca motivo de su estudio y no tratar de explicar el
pasado con ideas actuales, como si los hombres de entonces hubieran podido pensar de la misma
manera que los de ahora. Pretender que los acontecimientos pretritos se ajusten a los criterios
contemporneos resultara anacrnico e injusto. Zorraquin Bec, a quien seguimos, dice que el juicio
histrico tiene siempre una gran importancia, ya que al valorar una situacin determinada deber
analizarse si se ha producido o no un perfeccionamiento de los hombres y de los pueblos, es decir los
objetivos superiores que toda sociedad debe proponerse, tales como el asegurar a todos sus libertades y
sus derechos naturales para que puedan realizar sus ties lcitos, el perfeccionamiento moral, el
adelanto de la cultural de la tcnica y de la ciencia, el aumento de los niveles de vida, el progreso
material y el establecimiento de un orden social justo que con- tribuya a la obtencin de todos esos
fines. El juicio histrico, por lo tanto, debe analizar la realizacin de esos valores universales y
convenientes y no fundarse slo en ideologas transitorias o parciales.
DIVISIN.
Seguimos en este punto los lineamientos expuestos por Carlos Snchez Viamonte referidos a las Edades
Histricas. A la clsica divisin de Prehistoria e Historia, y a esta ltima dividida en Edad Antigua. Edad
Media. Edad Moderna y Edad Contempornea, teniendo en cuenta la contemplacin de la Historia
Universal desde el punto de vista de las Instituciones Polticas se inclina a replantear el problema de
las Edades y su clasificacin, pues el aspecto institucional de la vida humana es el nico que puede
suministrar jalones ciertos para la cronologa de la sociedad. En principio no encuentra ninguna
dificultad para aceptar el nombre de Edad Antigua, aplicado a los pueblos de Oriente y tambin a Grecia
y Roma, porque esa etapa abarca todo un ciclo que se cierra con la cada del mundo romano por efecto
de las invasiones de los brbaros. Grecia y Roma pertenecen al Mundo Antiguo y aun cuando actan
en el escenario geogrfico de Europa, constituyen el coronamiento de un proceso histrico de origen
oriental, y nunca dejaron de tener sus ojos puestos en aqul Oriente, que constitua todo el pasado para
la civilizacin y la cultura. El fin del Mundo Antiguo es el comienzo de una nueva edad. En Historia nada
termina sin el hecho o los hechos nuevos por los cuales adquirimos la conviccin de que algo empieza y
de que ese algo es distinto de lo anterior. As el mundo europeo, con el que se inicia la Edad Media,
adquiere una personalidad propia como consecuencia de dos hechos capitales que sealan el fin de la
edad anterior, el triunfo del Cristianismo y las migraciones o invasiones de los brbaros. No obstante su
origen oriental, el Cristianismo va a constituir el rasgo primordial de una nueva cultura que comienza su
ciclo cuando se inicia la decadencia de la cultura romana, construyendo un sistema poltico, religioso y
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social, con una moral propia, que va a dar su fisonoma y carcter a todo Occidente. Esta revolucin
profunda que signific el Cristianismo se ver complementada con las invasiones de los brbaros, que
traen consigo el problema de una sociedad primitiva, organizada todava en clanes y tribus, y dominan y
ocupan las regiones que los romanos haban poblado y organizado. Estos brbaros se incorporan a la
cultura anterior de los pueblos invadidos, como ha ocurrido siempre en las invasiones. Una vez
completada la irrupcin buscan en la cultura romana los frutos de una experiencia humana que era
ineludible aprovechar. La calificacin de Edad Media para esta etapa, que es la poca inicial de la vida
europea propiamente dicha, responde a un criterio simplista que consiste en contemplar la Historia
como una pura cronologa. El nombre de Edad Media indica un momento histrico que, dentro de una
evolucin apreciable en conjunto, sirve de pasaje o de trnsito de un estado anterior a otro ulterior. En
realidad, a la Edad Media se la puede considerar como el momento inicial del ciclo europeo
propiamente dicho, no slo por su alcance geogrfico, sino por sus caractersticas propias, que le dan
homogeneidad al conjunto y conservan sus rasgos esenciales hasta nuestros das. El nuevo ciclo de
cultura que los europeos comenzaron a crear tema sus fuentes en el Cristianismo y en el Derecho
Romano, que se conjugaron para servir de fundamento y punto de partida a un nuevo espritu, con el
cauce comn y materno de la lengua latina. La llamada Edad Moderna ha merecido ese calificativo para
caracterizar una etapa que se supona comenzada en la Edad Antigua y que, pasando por la Edad Media,
clausuraba un gran proceso evolutivo, en el cual era conveniente hacer aquella separacin. La Edad
Moderna fue moderna para los hombres que vivieron en ella y tambin para los que luego entraron
en una nueva poca a la que se vieron en la necesidad de llamar Edad Contempornea, y la que hoy
comienza a llamarse Edad Atmica. Durante la llamada; Edad Moderna subsisten, en trance de
descomposicin, las formas feudales de organizacin social, pero los esfuerzos realizados para lograr el
cambio se vern cristalizados con el constitucionalismo, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano y la forma de gobierno republicano-democrtica. Son sus caractersticas, adems de la
descomposicin poltica del feudalismo con la afirmacin y acentuacin centralista de la monarqua, y el
predominio de la vida urbana sobre la rural o campesina, el podero creciente de la burguesa, el
desarrollo del comercio interurbano e internacional y las industrias, las ciencias y las artes, los inventos,
los descubrimientos y el influjo cada vez mayor de la cultura en todas sus formas. Se sale de la Edad
Moderna para entrar en la Contempornea con la Revolucin Francesa, cuyo punto de partida, para
nuestro Continente, puede sealarse en la Independencia de los Estados Unidos de Norteamrica. La
marcha de la historia, que se acelera progresivamente, ha sido dividida en periodos o edades que se
acortan en el tiempo a medida que aumenta la densidad de su contenido. El autor seala el error de
perspectiva en que se incurri cuando se hizo esa clasificacin en Edades, como si los historiadores que
la efectuaron hubieran partido del supuesto de que la Historia terminaba con ellos. Primero fueron tres
Edades para los hombres que inventaron la clasificacin; pero todava quedaba un nuevo tiempo, que
fue transcurriendo con caracteres propios y distintos de los anteriores. Ante la necesidad de clasificarlo
y denominarlo lo llamaron Edad Contempornea, sin advertir que toda edad es contempornea para
quien pertenece a ella, y que tal cualidad contingente y transitiva es susceptible de ser invocada para
cada poca, con igual derecho por cada generacin.
FUENTES.
El conocimiento de los hechos histricos se adquiere mediante la investigacin de las fuentes que
reflejan lo que se hizo en el pasado, sean stos vestigios, documentos, escritos de toda ndole,
monumentos, utensilios, armas, etc. Seala Galletti que se han establecido diferentes divisiones de las
fuentes historiogrficas, siendo una de las ms conocidas la que distingue entre restos y
tradiciones. Los restos pueden ser los de las obras producidas por el hombre, los modos de vida de
las comunidades, los ordenamientos jurdicos, las obras literarias o filosficas y los documentos en
general: y las tradiciones, que pueden clasificarse en orales y escritas, por las cuales se transmite la
memoria de los hechos pasados. Bauer hace un cuadro ms importante de las fuentes histricas,
sealando entre otras a las etnolgicas (antigedades, monedas, sellos); las transmitidas oralmente
(que pueden ser atribuidas a personalidades); las que no tienen origen personal (informes orales, mitos
y leyendas, rumores, ancdotas, proverbios, canciones populares, etc.). Hay otras fuentes basadas en la
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tradicin oral (testigos presenciales de los hechos); y otras, de importancia mucho ms considerable,
transmitidas por escrito. En este ltimo caso, los documentos ocupan el primer lugar, tambin los
escritos jurdicos, la convencin, la costumbre, la ley, como fundamentos del derecho; las actas o
generalidades, los informes diplomticos, las actas de la administracin, las militares y las derivadas de
la vida parlamentaria o social. Tambin merecen especial referencia los registros y libros oficiales, las
exposiciones histricas, las fuentes autobiogrficas, los diarios, memorias, cartas, publicaciones a travs
de los distintos medios de expresin, los libelos, peridicos, y, finalmente, la opinin pblica como
fuente historiogrfica. Las fuentes se han enriquecido con la incorporacin de nuevos medios tcnicos
de expresin o difusin, como las reproducciones fotogrficas, cartogrficas, fonogrficas, etc.
(microfilmes, facsmiles, alambres, cintas magnticas, discos, C.D., Internet, etc.
Frente a las fuentes, el investigador tendr que determinar su fecha originaria, sus caracteres externos,
lugar de origen, determinacin del autor y verificar su autenticidad, y cumplida esta tarea, comprobar la
veracidad de su contenido. Estos pasos, como ya dijimos, corresponden a la tarea heurstica y crtica.
LAS CIENCIAS AUXILIARES DE LA HISTORIA.

La ciencia de la Historia o la tcnica de la investigacin histrica necesitan del apoyo de las disciplinas o
ciencias auxiliares, en su primera fase de investigacin, la que tiene cierta similitud con la investigacin
cientfica ya que el investigador deber trabajar con medios provenientes de esas disciplinas a las que
se denomina, por ello, como auxiliares. En esta fase de la investigacin se trabaja con el mtodo
inductivo a la manera de las ciencias naturales, partiendo de lo particular para llegar a lo general,
aunque buscando conexiones causales y no leyes generales. En sentido estricto se incluyen como
ciencias auxiliares, entre otras, a la Diplomtica (Ciencia que estudia los diplomas u otros documentos
oficiales); la Biografa (Historia de la vida de una persona); la Genealoga (Ciencia que estudia los
ascendientes de cada individuo o de una familia); la Numismtica (Ciencia que se dedica al estudio de
monedas y medallas antiguas); la Iconografa (Ciencia de las imgenes y pinturas); Paleografa (Ciencia o
arte de descifrar las escrituras antiguas) y la Cronologa ( o Ciencia de las fechas histricas). En un
sentido ms general, se ubica a la Arqueologa (Ciencia que estudia los monumentos y cosas de la
antigedad); la Etnologa (Ciencia que estudia la formacin y los caracteres fsicos de las razas
humanas); la Antropologa (Ciencia que estudia al hombre y su evolucin como ser fsico), el Folklore
(Ciencia de las tradiciones y costumbres de un pas); la Paleontologa (Ciencia que estudia los fsiles
animales y vegetales); la Filosofa (Ciencia general de los seres, de los principios y de las causas); Arte
(Aplicacin del entendimiento a la realizacin de una concepcin.); la Religin (Estudio de los cultos con
que se tributa a la Divinidad); la Geografa (Ciencia que estudia la tierra desde el punto de vista del
suelo, el clima, las producciones del suelo, de las razas, las lenguas, los lmites de los pueblos, la forma
del globo y su posicin en el sistema solar, etc.), el Derecho (Conjunto de leyes y disposiciones que
determinan las relaciones sociales, desde el punto de vista de las personas y de la sociedad); la
Estadstica (Ciencia que tiene por objeto agrupar metdicamente todos los hechos que se prestan a una
valuacin numrica, ya sea poblacin, riqueza, impuestos, cosechas, etc.); la Economa (Ciencia que
trata de 1a produccin, la reparticin y el consumo de la riqueza), etc. Guillermo Bauer ha distinguido
las ciencias de las cuales la Historia toma conocimientos auxiliares de carcter general y las ciencias y
conocimientos relacionados ms ntimamente con ella. Tambin se ha hecho una distincin entre las
ciencias que auxilian a la Historia y las que estn a su servicio, sealndose como ejemplos a la geografa
en el primer caso, y a la cronologa y paleografa en el segundo. La tarea fundamental de estas ciencias
ser el estudio de los testimonios y fuentes que sirven de base a la Historia.
HISTORIA DEL DERECHO.

La Historia del Derecho comprende el estudio de los sistemas jurdicos del pasado y su posterior
evolucin, abarcando a la vez al derecho pblico y al privado, pero formando parte de la Historia de la
Civilizacin, no se circunscribe a la dogmtica jurdica, sino que abarca el horizonte de lo econmico y
espiritual conexo, como lo afirma el Dr. Ricardo Levene. Es la disciplina fundamental que estudia uno
de los aspectos del Derecho, que es el origen y proceso formativo del fenmeno y de las instituciones
jurdicas, de la misma manera que la Ciencia, la Filosofa y la Sociologa del Derecho, se ocupan de otras
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manifestaciones del mismo fenmeno. Sigue diciendo que la Historia del Derecho, como ciencia del
espritu, indaga las fuentes del Derecho y todo lo concerniente al desarrollo y transformacin de las
instituciones jurdicas, formando parte integrante del dilatado dominio de la Historia Universal y del
campo ms circunscripto de la Historia de la Civilizacin y la Cultura. Es el estudio de la convivencia
organizada, las normas ticas, religiosas, etc. Dice este autor que en las entraas del fenmeno jurdico
se descubre la psicologa de un pueblo, las ideas y sentimientos dominantes, sus arraigados intereses,
los residuos tradicionales del pasado, la lenta penetracin del porvenir; en suma, la continuidad de la
Historia.
A travs de la vida del derecho, y su interpretacin por la Historia y la Sociologa, se pulsa el ritmo
regular y se ausculta el proceso de formacin gradual de la coexistencia organizada, conforme a los fines
de justicia y bienestar colectivos, sin cesar renovados. Lo permanente y orgnico constituye su
contenido, que se estructura y sedimenta en el derecho consuetudinario, en la jurisprudencia de los
Tribunales, en la Ley y en la doctrina cientfica. La vida del Derecho resulta dinmica y funcional, cuando
un derecho nuevo es reconocido o uno revolucionario es impuesto avasalladoramente por la lucha, es
porque anteriormente la revolucin se ha impuesto en los espritus. Podemos sintetizar el concepto
diciendo que es el estudio de la convivencia organizada, las normas ticas, religiosas, morales y jurdicas
que han existido y rigieron la conducta humana. No puede realizarse ningn estudio sobre la actividad
del hombre, especialmente en su vida de relacin, sin conocer primero cules son o han sido las normas
ticas reguladoras de esa actividad. Las normas religiosas y morales permanecen generalmente
inmutables, aunque tengan una vitalidad cambiante segn las pocas, mientras que el derecho est en
constante evolucin, sobre todo en los aspectos que no derivan de la ley natural, es decir, del contenido
tico que gua y orienta a las instituciones. As, la Historia del Derecho es una disciplina que investiga los
sistemas jurdicos del pasado y su evolucin respectiva, proponindose conocer las estructuras polticas,
sociales y econmicas que cada comunidad ha tenido en las distintas etapas de su existencia. Este
estudio requiere, para ser completo, analizar las razones de sus cambios, la aparicin de nuevas normas
e instituciones, el contenido jurdico de estas ltimas, su vigencia y las consecuencias de su aplicacin.
No hay dudas de que el conocimiento de los sistemas jurdicos antiguos es indispensable para
comprender las formas de vida y las instituciones que han regulado la existencia de una sociedad en el
pasado. Pero si el anlisis del derecho que ha regido en el pasado es indispensable para comprender la
evolucin social y la cultura de un pueblo, estas circunstancias no deben hacer perder de vista el
objetivo fundamental de la Historia del Derecho, que es eminentemente jurdico. Por ello, conviene
acentuar el enfoque jurdico. La circunstancia de que integre los planes de nuestra Facultad de Derecho
muestra claramente que est destinado a completar la formacin de los abogados, jueces y juristas,
aumentando y profundizando la cultura jurdica, en cuanto permite superar la mera contemplacin
esttica de las normas vigentes para ofrecer un panorama completo de las doctrinas y de las realidades
que han contribuido a su elaboracin y a sus transformaciones. Hay una estrecha relacin entre la
Historia y el Derecho, pues este ltimo se modifica y evoluciona a travs del tiempo y es, generalmente
consecuencia de los cambios que ocurren en una sociedad. La religin, la moral, los problemas
econmicos y las condiciones polticas influyen y determinan esos cambios. De tal manera un sistema
jurdico no puede nunca ser bien comprendido sino en funcin de los antecedentes histricos que nos
explican las razones de su evolucin y el sentido de sus normas.
SUJETO Y OBJETO DE LA HISTORIA DEL DERECHO.

El objeto de la Historia del Derecho, ya se ha dicho, es el estudio de los sistemas jurdicos del pasado y
su evolucin. El derecho ha existido y existe en todas las sociedades, porque toda comunidad humana
necesita un sistema de normas que regule la actividad de sus miembros e imponga sanciones a los
transgresores, corrigiendo as las debilidades de la naturaleza del hombre en su vida de relacin. En
doctrina se habla de un derecho inmutable, conocido como el Derecho Natural, pues se ajusta a la
naturaleza fsica y espiritual del hombre, a sus instintos y apetencias como ser biolgico y como ente
racional. La otra parte del derecho suele reformarse para que responda a las necesidades, tendencias
o ideales que predominan, y se lo llama Derecho Positivo. Ese estudio de la evolucin jurdica de una
comunidad, no debe limitarse a las leyes sancionadas o a las doctrinas expuestas, pues ese estudio
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sistemtico nos dara una visin incompleta del panorama jurdico. Debe analizarse, especialmente, la
entidad productora del derecho que es la comunidad que se da tales normas, estudiar las razones de los
cambios, buscando los motivos que los determinaron y los fines que se propusieron sus autores, que en
definitiva son los sujetos de la Historia del Derecho, a fin de lograr una explicacin cabal del proceso
histrico. Bien entendido que el derecho no siempre es la expresin de una sola voluntad, llmese Rey,
Presidente, Congreso o Parlamento, sino que en la mayor parte de los casos responde a verdaderas
necesidades de la comunidad, verdadero sujeto de esta disciplina.
IMPORTANCIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO COMO DISCIPLINA SOCIAL, FILOSFICA, CULTURAL Y

JURDICA.
La Historia del Derecho, como ciencia, ilustra sobre los principios que presiden el desenvolvimiento
general del derecho y el propio de cada pueblo o Nacin, ofreciendo enseanzas provechosas para la
reforma y mejoras progresivas de las instituciones jurdicas. Desde el punto de vista cientfico la Historia
del Derecho de cada pueblo representa un valor notable como contribucin a la evolucin integral del
Derecho y como conocimiento bsico en la evolucin nacional de cada pas. La Historia del Derecho
constituye una ciencia social con plena vigencia, ya que estudia la realidad plena del derecho a travs de
la evolucin en el tiempo y en el espacio, adems de analizar la entidad creadora, que es el pueblo,
colectividad o Nacin, que resulta el sujeto activo y propulsor de esa evolucin, es decir lo que llamamos
derecho en accin". Como disciplina filosfica presupone el conocimiento puro de la naturaleza y
finalidad del Derecho, como tambin de la trabazn de los hechos sociales que le dan nacimiento y
sustento. La Historia del Derecho nos permite comprender la nocin de las causas objetivas y subjetivas
que dieron nacimiento y le dan fundamento a las instituciones jurdicas. Finalmente, esta disciplina nos
permite apreciar la unidad de los valores superiores del espritu de la Historia. Tal como se ha venido
expresando la Historia en general y la Historia del Derecho en particular, es una disciplina cultural
vigente, una ciencia del espritu, por contraposicin a las ciencias que se ocupan de los fenmenos
fsico-naturales. Estas ltimas se explican por las leyes generales de la causacin exterior al hombre. La
Historia del Derecho, al evocar los cuadros encendidos de la vida humana, nos muestra al hombre y a
la sociedad o comunidad en la que actu a travs de los tiempos, sealndonos el grado de avance o
retroceso, de civilizacin o barbarie en que se desenvolva, segn los sistemas jurdicos que regulaban
su vida. Tambin hemos sealado que la Historia del Derecho estudia la convivencia organizada, las
normas ticas, religiosas y jurdicas que han existido, el derecho consuetudinario, los fallos de los
tribunales y la opinin de los tratadistas. Es el conocimiento del origen y evolucin de las instituciones
jurdicas. Desde este punto de vista cientfico, la Historia del Derecho de cada pueblo representa un
valor notable como contribucin a la evolucin integral del Derecho y como conocimiento bsico en la
evolucin nacional de cada pas, abarcando la crnica muerta y la historia viva del pasado jurdico que
sobrevive en la Constitucin, las leyes, el pensamiento y la creencia del pueblo. El derecho
contemporneo es original, como lo es el que corresponde a cada poca nueva, pero no se lo
comprende sin la indagacin de la Historia y la comparacin de sus instituciones pretritas, como lo
afirma el maestro Dr. Levene.
DIVISIN DE LA HISTORIA DEL DERECHO.

Godofredo Leibniz, filsofo alemn, dividi a la historia del derecho en externa e interna. La historia
externa deba abarcar todo lo que no fuera estrictamente jurdico, es decir era materia de su estudio las
fuentes materiales que preceden y provocan las transformaciones del derecho, o sea los motivos que
han promovido su creacin, tales como los cambios ideolgicos, polticos, sociales o econmicos. La
historia interna comprenda el proceso subsiguiente, es decir la aparicin de las nuevas normas a travs
de las fuentes formales, como las leyes, costumbres, jurisprudencia, etc. y el contenido institucional de
las mismas. El Dr. Ricardo Levene, por su parte, ha hecho tambin una divisin de la Historia del
Derecho en externa e interna, comprendiendo en la primera a las fuentes y en la segunda el estudio de
las instituciones jurdicas, siguiendo en esto la nueva orientacin dada por los seguidores de Leibniz y los
expositores de la Escuela Histrica. El Dr. Levene sostiene que no es posible establecer una diferencia
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cientfica entre ambos aspectos de la Historia del Derecho, aunque considera que la distincin tiene
importancia didctica, porque impulsa las investigaciones histricas en forma metdica, comenzando
por las fuentes del derecho y los sucesos polticos y sociales, para conocer en seguida las instituciones
jurdicas. El estudio de la historia externa o de las fuentes (materiales y formales) tiene bsicamente un
inters histrico, ya que aspira a conocer como se han ido creando las normas, las causas de sus
transformaciones y los modos de su elaboracin. La historia interna, por su parte, penetra en el anlisis
del contenido de aquellas fuentes, para desentraar de ellas el origen y evolucin de las instituciones
jurdicas. Busca sealar la evolucin de los sistemas jurdicos para explicar el derecho actual como un
resultado de ese proceso. Este aspecto de la Historia del Derecho tiene un sentido predominantemente
jurdico, interesa sobre todo al estudioso del derecho y debe ser tratado con el mtodo que utilizan los
juristas en sus estudios doctrinarios. Por ello se ha dicho que para la tarea de recopilacin de las gentes
formales se requiere fundamentalmente de los conocimientos propios del historiador, pero para
desentraar de tales fuentes el origen y evolucin de las instituciones jurdicas, hace falta un
conocimiento profundo del derecho.
HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO.

Contrariamente a lo que alguna vez sostuvo Alberdi y algunos otros publicistas, para estudiar la Historia
del Derecho Argentino, debe partirse del estudio de los sistemas jurdicos que precedieron a nuestra
Nacin como Estado independiente. En tal sentido se seala que debe considerarse formando parte de
la historia de tal derecho al Derecho Castellano, al derecho de los aborgenes americanos, al Derecho
Indiano y, finalmente, al Derecho Argentino propiamente dicho. No existe una divisin tajante entre
los derechos mencionados, en orden a las etapas de la evolucin histrica, ya que las normas del
derecho castellano tuvieron vigencia en los territorios americanos, pero debieron necesariamente
acomodarse a las nuevas circunstancias que enfrentaban los conquistadores y colonizadores, dando
lugar a un derecho propio al que llamamos Indiano; recordando por otra parte que muchas instituciones
que los naturales de estas tierras observaban, terminaron siendo aceptadas por la legislacin. Digamos
tambin, que ya constituido el gobierno patrio y posteriormente declarada la independencia, las
disposiciones que mayores modificaciones sufrieron fueron las del derecho pblico lo que resultaba
lgico pues se trataba de una nueva Nacin Soberana, pero en cambio las disposiciones del derecho
privado, continuaron vigentes en gran medida hasta la sancin de los Cdigos Nacionales, y an a travs
de ellos se conservan muchsimas disposiciones provenientes del viejo derecho espaol.
DIVISIN.
Por razones metodolgicas se divide el estudio de la Historia del Derecho Argentino en la siguiente
forma:
a) Derecho Castellano;
b) Derecho Indiano;
c) Derecho Indgena y
d) Derecho Argentino propiamente dicho.
El Derecho Castellano era el que rega en gran parte de Espaa, a la fecha del descubrimiento. Era el
derecho propio de los conquistadores y con l iban a tratar de manejarse en el gobierno y en las
relaciones con los habitantes del Nuevo Mundo. Espaa haba iniciado con la Edad Moderna un nuevo
periodo, caracterizado por la poltica unificadora de los Reyes Catlicos y con ella la formacin de un
derecho nacional como resultado de la expansin del derecho castellano en la pennsula y su posterior
expansin a las Indias. La penetracin jurdica castellana se prolong durante centurias hasta dictarse
los Cdigos Nacionales en la segunda mitad del Siglo XIX. Como las Indias, o Amrica como se dio en
llamar despus, fueron incorporadas en 1519 a la Corona de Castilla y Len como verdaderos reinos y no
como factoras o colonias, se mand aplicar en ellas las Leyes de Castilla, segn un orden de prelacin
que comprenda desde las ms modernas recopilaciones de leyes castellanas hasta los fueros, como el
Fuero Juzgo del Siglo VII y el Fuero Real del Siglo XIII, e inclusive las Siete Partidas de Alfonso el Sabio,
que lleg a tener mayor vigencia en Amrica que en Espaa, adems de dictarse normas propias para
ser aplicadas exclusivamente en el Nuevo Mundo, a las que clasificamos como Derecho Indiano. Cabe
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sealar aqu que las instituciones del Derecho Castellano provienen en muchos casos de otros sistemas
que sucesivamente lo influenciaron, como los derechos romano, germnico, musulmn y cannico,
producto de la evolucin general del derecho en la Europa occidental. Pero iniciada la conquista y
colonizacin, se puso de manifiesto que en mltiples aspectos la legislacin Castellana era inaplicable o
no responda cabalmente a las exigencias jurdicas y polticas de la nueva sociedad en formacin. En su
reemplazo una nueva legislacin especialmente dictada para Indias se fue enriqueciendo sin cesar,
modificando en forma lenta pero inexorable el derecho pblico y privado castellano. Para ello hay que
tener presente el inmenso escenario hispanoamericano y las profundas diferencias que separaban las
culturas de sus pueblos, para interpretar el significativo hecho de la Legislacin Indiana" desde el punto
de vista de su cambiante movilidad por una parte y su orientacin social por la otra. El Derecho Indiano
fue formado y acumulado durante la pacificacin y poblacin del Nuevo Mundo. La Legislacin Indiana,
que no debe confundirse con el Derecho Indgena, pretenda continuar en Amrica el espritu y
tendencia del Derecho Castellano, porque -como afirmaba el jurista Juan de Ovando- siendo de una
corona los reinos de Castilla y de las Indias, las leyes y maneras de gobierno de los unos y los otros debe
ser lo ms semejante y conforme que se pueda". Pero, la diversa realidad de los hechos en su natural
desenvolvimiento, determinaba la elaboracin de un derecho nuevo, con caracteres propios. En
principio y siempre hubo un trasvasamiento hacia las Indias de las instituciones castellanas, pero
tambin emanaba vigorosa de los rganos locales con potestad legislativa. El Dr. Levene, a quien
seguimos, seala que el Derecho Indiano se constituy sobre nuevas bases polticas, administrativas,
jurdicas, econmicas y ticas, crendose en cada una de ellas instituciones propias. Fue armndose una
compleja estructura poltica que hizo imposible el ejercicio del gobierno absoluto. Ninguna autoridad
detentaba todo el poder y ste se desprenda de la fuente de la Monarqua, amplindose en una vasta
organizacin. El Dr. Jos Mara Ots, refirindose a los perodos histricos del Derecho Indiano, admite la
existencia de una etapa insular caracterizada por las grandes experiencias iniciales, muchas veces de
carcter contradictorio frente a una realidad social y geogrfica desconocida, y de una etapa continental
en la que se perfilan los grandes descubrimientos y conquistas y la accin individual predomina todava
sobre la accin oficial del Estado, y un tercer perodo en el que van apareciendo las distintas
instituciones jurdicas con la presencia enrgica del Estado Espaol en esos territorios, por medio de una
nutrida burocracia.
A medida que se extenda la administracin, crendose instituciones desconocidas hasta entonces, las
leyes y ordenamientos arrebatan a los Virreyes importantes facultades para distribuirlas en las
entidades de nueva creacin. Las instituciones centrales o metropolitanas y las locales o indianas se
desenvolvan en rbitas propias, en el juego de las funciones respectivas. Puede afirmarse que todo el
Derecho Indiano es esencialmente de naturaleza social, abarcando no slo la vasta esfera de los
derechos Penal, Poltico, Internacional, Eclesistico, sino tambin al propio derecho privado, que
modific en muchos aspectos al derecho castellano. Se pueden sealar en tal sentido las disposiciones
referidas a la composicin de la familia, al matrimonio del espaol con indias y la formacin de una
nueva raza, disposiciones referidas a la capacidad jurdica de indios, negros y mestizos; disposiciones
referidas al derecho sucesorio, disposiciones testamentarias, un rgimen distinto del derecho de
propiedad, en un continente casi desierto, que se caracteriza por el principio de la regala. Las tierras, las
minas, las aguas, etc. pertenecan al Monarca y era ste quien daba las concesiones de la propiedad y
era l quien impona la obligacin del trabajo y las mltiples restricciones al dominio, tanto en la manera
de cultivar las tierras y laborar las minas, beneficiar estancias de ganados, y la inversin de las rentas;
pero ninguna de sus ramas tiene un carcter tan entraablemente social, como la regulacin del trabajo
de los indios, contenido en el Libro VI de la Recopilacin de 1680, gloria jurdica de Espaa. El "Derecho
Indgena preexista al descubrimiento y conquista de Espaa. Cada una de las etnias que habitaban las
Indias, tena su propia organizacin jurdica de mayor o menor complejidad, segn el grado de evolucin
cultural de cada una de ellas. Se conocen grados de civilizacin destacables entre algunos pueblos
americanos, como los Mayas y los Aztecas, que tenan adelantados regmenes jurdicos, aunque debe
recordarse que es la zona geogrfica que corresponde hoy a nuestra Nacin, las tribus que la poblaban
no eran de las ms evolucionadas. El Derecho Indgena, o de los aborgenes, sobrevivi en muchos
aspectos a la colonizacin espaola e inspir la sancin de leyes que se integraron a la legislacin
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indiana. Se recomendaba a los gobernantes en Indias que no entraran de inmediato a mudar las
costumbres y hacer nuevas leyes y ordenanzas hasta conocer suficientemente las costumbres y
condiciones de los naturales de la tierra y de los espaoles que en ella se haban asentado. Cabe sealar,
entre otras instituciones aborgenes subsistentes al Cacicazgo, el Ayll, la Mita, el Yanaconazgo, etc., que
estudiaremos en el captulo correspondiente.
EL DERECHO PATRIO ARGENTINO.

Finalmente, en esta clasificacin corresponde referimos al Derecho Patrio Argentino, que es un derecho
nuevo, formativo de la nacionalidad, elaborado durante el proceso histrico que se cumpli en el
Virreynato del Ro de la Plata y creado por la Revolucin de Mayo que tuvo como finalidad la
Independencia y la Libertad. Las revoluciones que en forma sincrnica se producen en toda Amrica
hispana constituyen la ruptura con el pasado y la afirmacin de nuevos principios sociales del derecho
en todas sus ramas. El Derecho Patrio Argentino comprende dos etapas:
1) La etapa del derecho precodificado desde 1810 hasta 1853 y los Cdigos Nacionales.
2) La etapa del derecho codificado, con los Cdigos Nacionales de Comercio en 1862, Civil en 1871,
Penal en 1886 y de Minera en 1887.
Despus de la revolucin de 1810 las normas del derecho indiano fueron perdiendo rpidamente
vigencia, especialmente en las materias de Derecho Pblico, mientras que en Derecho Privado
subsistieron las normas del Derecho Castellano hasta la sancin de los Cdigos. El sistema jurdico
argentino queda elaborado cabalmente en la poca de la Organizacin Nacional, esto es, desde 1853 en
adelante. Dice el Dr. Levene que los diferentes antecedentes histricos de nuestro ordenamiento
jurdico son demostrativos de que nuestra Revolucin de 1810 no es un epifenmeno de otras
revoluciones, sino que se trata de un proceso elaborado durante la dominacin espaola, proceso de
formacin de naciones independientes y libres comn a toda Hispanoamrica, que encontr su
oportunidad histrica -agregamos por nuestra parte- como consecuencia del proceso de
descomposicin a que asisti la Madre Patria entre 1808 y 1814. Termina el autor citado expresando
que la Constitucin y los Cdigos nacionales, sin desconocer las influencias exteriores universales, no
son copia de Canas y legislaciones extranjeras.
HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA.

Objeto particular. Aristbulo del Valle delimitaba la materia Historia Constitucional como la gnesis del
derecho constitucional positivo, esto es la suma de los antecedentes histricos necesarios para
comprender nuestra Carta Magna. Las palabras Historia y Constitucional se aparecen como
formando una simbiosis que dara por resultado un campo de trabajo y de estudio referidos slo a la
historia de la Constitucin. Pero el trmino resultara restringido, desactualizado, frente a las nuevas
corrientes e ideas en los mbitos de la historia y del constitucionalismo. De tal manera quedaban
delimitados dos campos: uno que se ocupaba del estudio de los antecedentes y de la gnesis de la
Constitucin, que sera la "Historia Constitucional propiamente dicha, y el otro que se ocupaba del
estudio de las normas constitucionales positivas vigentes en el Estado. Linares Quintana anota sobre
otros intentos de sistematizacin, pareciendo inclinarse por la anexin de la Historia Constitucional al
campo del derecho constitucional, como gnesis de ste, estudio histrico de los precedentes
constitucionales, organizacin constitucional a travs de la historia o, tambin, como historia de las
instituciones polticas. El Dr. Galletti apunta que a partir de 1930, el profesor Emilio Ravignani intent
dar un contenido efectivo a la materia, sistematizando con claridad los elementos informativos,
afirmando que la Historia Constitucional no es pura y simplemente historia de las constituciones.
Sostena que en muchas ocasiones las normas legislativas y proyectos de constituciones sin sentido de la
realidad a la que se pretenda aplicar, sin adecuarse a las circunstancias histricas, sociales o polticas,
resultaba un instrumento meramente terico que era rechazado o bien mereca el desprecio de sus
destinatarios. Para Ravignani, entonces, la Historia Constitucional es el estudio de un proceso que tiene
por finalidad la organizacin poltica de la Repblica. Es decir, que deba estudiarse lo que denominaba
la vida constitucional dei pas, cuya estructura interna consideraba an en formacin. Entenda que se
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trataba de un proceso dinmico en el cual haba que tener presente la historia de las ideas polticas y los
procesos de canalizacin de las mismas a travs de las facciones, grupos y partidos.
El estudio de la Historia Constitucional no puede ni debe prescindir de la faz documental, pero al hacerlo
deben tenerse presentes dos vertientes: la de la historia y la de la constitucin, con los aportes
nacionales y extranjeros consiguientes. Pero no debe, de ninguna manera, detenerse exclusivamente en
lo documental y a l debe agregrsele un nuevo tipo de interpretacin, en el cual los hechos sociales,
econmicos y polticos tienen preponderancia. La Historia y la Constitucin, ambas vertientes de la
Historia Constitucional, toman nuevos aspectos formando parte de una esfera cada vez ms amplia y la
investigacin tiende a una mejor comprensin de los procesos, la insercin de los hechos dentro de ellos
y su consiguiente valoracin. Queda claro, dice el autor, que el documento tendr primaca en la
valoracin pero nuevas fuentes habrn de incorporarse y nuevas disciplinas ofrecern sus aportes. Ms
adelante seala que se podra afirmar que la Historia Constitucional posee un mbito o campo dentro
del cual ejerce cierta autonoma, aunque se encuentran en ella zonas interdisciplinarias, por lo que no
pueden sealarse con toda nitidez sus lmites. En primer trmino, si bien en ella participa la Historia en
forma activa como motor esencial, se trata primordialmente de una historia poltica, atinente a las
instituciones, y como tal, se acenta su carcter jurdico. Pero esa historia jurdico poltica tiene
proyecciones o est condicionada por hechos sociales y econmicos. Los trminos historia y
constitucin estn bastante delimitados. La constitucin, tomada en sentido estricto, ser el resultado
de un proceso histrico. Y en este proceso se van dando los pasos para el logro del Estado de Derecho a
travs de la Constitucin. Considerado as la Historia Constitucional podra asimilarse a la gnesis de la
Constitucin. Pero aun as, ella no es un todo, una solucin que resuelva los problemas. Pueden haberse
elaborado a travs de la historia sus grandes temas: pero ser necesario estudiar, sin embargo, a lo
largo de la Historia las diferentes manifestaciones de soberana la formacin del Estado, los diferentes
grupos y tendencias, los intereses econmicos en lucha, el grado de movilidad social que permita o no
llevar adelante planes de organizacin social y poltica, etc. Sintetizando el pensamiento del Maestro
Ravignani, podemos afirmar que la Historia Constitucional no es pura y simplemente la historia de las
diversas constituciones que pudieron regir en el pas o las que no llegaron a tener vigencia, sino que ser
necesario analizar el divorcio existente entre los textos escritos y la realidad del pas, la accin de lo que
se ha dado en llamar fuerzas colectivas" mediante cuyo crecimiento y transformaciones se llega a una
norma jurdica, cmo se va formando una conciencia comn, como las masas populares con sus
caudillos van buscando, vagamente en sus comienzos, y en forma concreta despus, una lnea de
definicin. Las tentativas constituyentes, textos escritos y no vividos, no pueden ocupar la misma
atencin que los cuerpos legales definitivamente impuestos a los pueblos. Dice finalmente que nuestra
Historia Constitucional es un proceso que tiene como fin la organizacin poltica de la Repblica, pero
termina reconociendo que el estudio de la vida constitucional de un pas, cuya estructura interna sigue
en formacin, por los constantes cambios en la conformacin demogrfica y por el desarrollo
econmico, impone el conocimiento de variantes de interpretacin de todo el proceso. El proceso
histrico constitucional argentino no ha concluido, es por lo dems, dinmico y contina abierto.
HISTORIA DE LAS INSTITUCIONES.

En el desarrollo de esta Bolilla hemos empleado muchas veces el trmino Instituciones e
Instituciones jurdicas y hemos insistido en que para comprender y extraer de las fuentes formales de
nuestra investigacin la existencia de tales instituciones, su origen y evolucin, como as su
transformacin o desaparicin, hacen falta no slo los conocimientos propios del historiador sino que a
ellos debe agregarse el de los juristas. Pero qu debe entenderse por Institucin?. Digamos que puede
ser definida, de manera sinttica, como un sistema de vigencias que tienen actualidad espacio temporal
y ejercen de alguna manera influencia sobre la sociedad. "Precisando un poco ms, diramos que es una
ordenacin parcial de la vida del hombre en sociedad, que ha llegado a un desarrollo slido y autnomo
a travs de la actividad desplegada y la renovada adhesin de muchas generaciones. Las instituciones
forman una compleja red que abarca los ms diversos aspectos de la vida del hombre, representando
cada una de ellas sendos ordenamientos parciales, ya que no existe institucin que abarque la
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integridad del ser humano ni de la sociedad que l integra. Para mejor comprender el alcance de lo que
es una Institucin, es necesario analizar los diversos elementos que la integran y caracterizan:
a) Vigencia, utilizacin y uso social, que constituyen el fundamento de la Institucin. En el uso social, la
costumbre, moral y derecho son elementos ideales para descubrir el mecanismo de la Institucin y
analizar su desarrollo.
b) La Institucin tiene sentido de permanencia. El dinamismo vital de las generaciones es el del cambio.
c) La Institucin es creada, conservada y transformada por el hombre y est exclusivamente a su
servicio. Depende de la actividad humana y necesita de su adhesin.
d) Los individuos que integran una sociedad tienen relacin directa con las Instituciones y resultan
agentes pasivos prestando su adhesin y agentes activos actuando sobre su vigencia. e) La Institucin
que no responde a necesidades cesa de ser til entra en crisis y es adecuada, entonces, a las nuevas
exigencias del medio social. La generacin es la que da fuerza existencial a las Instituciones, que son, en
ltima instancia el producto resultante de la actividad generacional.
g) Existen instituciones en los diversos mbitos de la vida de relacin.
El derecho es uno de los elementos o componentes de la Instituciones, que en tal caso son llamadas
Instituciones Jurdicas. El derecho regla su existencia para responder a las necesidades sociales. Por ello
no debe confundirse normativa con Institucin.
El Dr. Carlos Snchez Viamonte refirindose al tema dice que cuando las formas jurdicas llegan a
convenirse en formas orgnicas se llaman Instituciones, y a eso se llega nicamente cuando la forma
adquiere consistencia, rellenada por una conciencia viva y operante que acta desde adentro hacia
fuera. Toda Institucin, inclusive las polticas, es la estabilizacin de formas jurdicas de convivencia. La
continuidad no basta por s misma para crear la Institucin. Slo se institucionaliza lo que adquiere
vitalidad orgnica, lo que se incorpora a la sociedad con caracteres anatomofisioigicos. Se podra decir
que el material plstico y cambiante de que est formado el derecho adapta sus formas a las exigencias
de un constante fluir, caracterstico de la vida social a lo largo de la Historia. Cuando este material
plstico fragua, es decir se solidifica o consolida, sus formas adquieren firmeza definitiva o, por lo
menos, durable. En ese momento se configura la Institucin, que es siempre una estructura. Su
durabilidad reposa sobre el acierto con que se plasma la substancia tica mediante la cual se expresa la
voluntad humana de ser y de persistir. De esa manera, lo institucional trasciende lo individual y lo
efmero y satisface cierta apetencia espiritual de la humanidad dirigida hacia una finalidad que, por
remota, se confunde con valores de imposible realizacin completa.
ESPAA Y LOS JUSTOS TTULOS A LA DOMINACIN DE INDIAS.

Este es un tema cuyo estudio es esencial para determinar la significacin y naturaleza de la conquista y
colonizacin espaola en indias. Se trata de los tralos con los que Espaa pretenda justificar el dominio
de aqullos territorios para incorporarlos a su patrimonio.
Antecedentes histricos: Para mejor comprender el tema es necesario remontamos a antecedentes no
muy lejanos en el tiempo del descubrimiento de Amrica referidos a la disputa existente entre los reinos
de Castilla por un lado y el de Portugal por el otro. Citamos como tal a la que se suscitara acerca del
dominio de las Islas Canarias, reclamadas por ambas potencias, fundamentalmente por la proyeccin
que de su dominio pudiera derivarse respecto al derecho sobre el territorio africano, que haba sido
reconocido especialmente por los portugueses. La cuestin tena una importancia econmica pues la
Guinea, ubicada en Africa, produca marfil, oro y esclavos. En el ao 1454 (poco menos de medio siglo
antes del descubrimiento de Amrica) el Papa Nicols V mediante la Bula Romanus Pontifex da el
dominio del Africa a Portugal y en 1456, dos aos despus, el Papa Calixto III daba el patronato
eclesistico del ocano a la portuguesa 'Orden de Cristo".
En 1465 comienzan las guerras civiles en Espaa referidas a la sucesin de la corona, guerras en las que
interviene el Rey de Portugal, triunfando finalmente Isabel de Castilla, esposa de Femando de Aragn. El
Papa Sixto IV dicta la Bula Aetemi Regis que bendice el Tratado de Alcacobas de 1479 y de Toledo de
1480, que haba puesto fin a la guerra, y que conceda a Portugal el mar desde las Islas Canarias "para
abajo contra Guinea, pero nada se deca acerca del mar occidental.
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Se ha considerado el Tratado de Alcacobas como un verdadero reparto de espacios ocenicos entre

castellanos y portugueses.
Necesario es sealar aqu que el derecho pblico de la poca asignaba al Sumo Pontfice, como rbitro
y defensor del orden universal, la facultad de disponer de los territorios ocupados, por infieles para
atribuirlos en plena soberana a algn prncipe cristiano. Este poder haba sido ejercido en muchas
oportunidades, sealndose como ejemplo la donacin del reino de Jerusaln a Carlomagno, la
concesin de la isla de Irlanda al Rey de Inglaterra (1155), la Islas Canarias a un rey espaol (1344) y las
costas de Guinea a los portugueses como ya hemos referido.
TEORAS.
El examen de los ttulos de los Reyes de Castilla y Len a la dominacin de Indias es un tema de gran
significacin jurdica. En su poca alent polmicas entre telogos y jurisconsultos, empeados en la
bsqueda de razones para fundamentar la conquista. Estas teoras estarn referidas a cubrir dos
aspectos fundamentales en orden al derecho de Castilla a posesionarse de las tierras descubiertas.
En primer lugar, Castilla deber asegurar su dominio sobre Indias con relacin a los dems reinos
cristianos de la poca y, especialmente, contra su rival en los mares, el reino de Portugal. En segundo
lugar, deber justificar su dominio respecto de los aborgenes y, muy especialmente, acerca de los
medios que legtimamente poda emplear para incorporar esas tierras a su Corona.
En relacin al primer aspecto, Espaa invocar como ttulo vlido las Bulas que rpidamente obtendr
del Papa Alejandro VI y que le otorgaban el seoro sobre tales tierras, a las que agregar las similares
disposiciones pontificias dadas con anterioridad y a la que ya nos hemos referido. A ellas agregar otros
'justos y legtimos ttulos que fueron alegados por los juristas del reino.
En el segundo, se deprimi la categora del aborigen por considerarlo brbaro, pecador, infiel y vicioso,
sealndose el deber de los indios de someterse pacficamente a los conquistadores. Una consecuencia
de esta posicin era que, en caso de no hacerlo as, se deba o no hacrseles la guerra para someterlos.
Numerosos e intensos fueron los debates que se suscitaron con tal motivo.
LA VERSIN TEOLGICA.
El principio general sealaba que Cristo, hijo de Dios y Dios El mismo, eligi de entre sus Apstoles a San
Pedro como Ministro o Pastor, dndole el poder de que "lo que atares en la tierra, atado ser en los
cielos", poder que se extenda a sus sucesores, los romanos pontfices, para el engrandecimiento y
direccin de su Iglesia Universal y, en virtud de ese mandato, podan repartir tierras en poder de los
infieles para la propagacin de la fe catlica, correspondiendo a los prncipes descubrir lugares e
informarse de sus gentes. De all que la Iglesia ejerca aquella suprema jurisdiccin pudiendo los infieles
ser despojados de sus tierras si no reconocan la fe catlica. Se apoyaba esta teora en expresiones de N.
Seor Jesucristo en el Nuevo Testamento, cuando deca a San Pedro apacienta mis ovejas, o bien que,
al final de los tiempos, se har un slo rebao bajo un slo Pastor. Por ello, cuando Coln present su
proyecto de viaje hacia el Oeste de la mar ocano a la Reina Isabel de Castilla, la Junta Real de
Salamanca a la que fue derivado el estudio, tuvo opiniones encontradas, pero finalmente prevaleci el
criterio jurdico considerando lcita la posibilidad de descubrir nuevas tierras al dirigirse en aquella
direccin.
En el viaje de Coln se cuida muy bien de ultrapasar la zona portuguesa al sur; no obstante ello, al
regreso de su primer viaje, el rey de Portugal formula formal protesta invocando los ttulos emergentes
de las Bulas Papales de 1454 a 1456, que le haban dado soberana sobre las costas africanas al sur del
Cabo Bojador y, accesoriamente, el dominio del mar situado frente a esas costas y la soberana sobre las
islas Madeira, Azores y Cabo Verde. Este monarca entenda que Coln haba tocado tierra dentro de la
lnea de los dominios que el Papa Calixto II le haba acordado por Bula de 1456.
Cuando los reyes de Castilla y Aragn, Isabel y Femando, toman conocimiento de la protesta de su
vecino, sin perder tiempo, buscan una justificacin, un ttulo legal que le d a Castilla el mar al Norte y
Oeste de las Islas Canarias y aprovechando la circunstancia de que ocupa el Papado un aragons con el
nombre de Alejandro VI, reclaman de l su reconocimiento. Quieren poner al rey de Portugal ante el
hecho consumado; mediante una nueva Bula que confirme los derechos espaoles y, al mismo tiempo,
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sirva para quitarle una eventual interpretacin favorable a Portugal de las anteriores bulas dictadas por
los antecesores de la Silla Apostlica.
LAS BULAS PAPALES DE 1493.

Ante el pedido de los monarcas espaoles, el Papa Alejandro VI expidi el 3 de mayo de 1493 la
primera bula Inter Caetera conocida como de "donacin', en la cual teniendo en cuenta el
propsito de los reyes espaoles de difundir el catolicismo en las tierras descubiertas, les otorgaba
todas las islas y tierras que no se hallaran sujetas al dominio de algn otro prncipe cristiano, con
plena, libre y omnmoda jurisdiccin. Pero si bien este documento dejaba a salvo el derecho que
pudieran acreditar otros reyes, por caso el de Portugal, adoleca de una falla que era la falta de
precisin geogrfica, para determinar con exactitud el alcance de cada una de las jurisdicciones.
Se dicta entonces una segunda Inter Caetera el 28 de junio del mismo ao, aunque aparece
antedatada con fecha 4 de mayo, (cabe acotar que la primera Inter Caetera la tuvo reservada el
monarca espaol sin darla a conocer). Por esta nueva bula llamada de demarcacin" se determinaba
que la donacin a los Reyes Catlicos era de las tierras que se encontraban al oeste de una lnea
imaginaria que corra de polo a polo, ubicada a cien leguas al occidente de las Islas Azores y de Cabo
Verde. Bien entendido que no se quitaba ni se deba quitar el derecho adquirido a ninguno que lo posea
anteriormente.
Se dicta posteriormente la Bula Piis Fidelium, el contenido de esta Bula enfatiza el sentido de la
donacin pontificia, que fue el de la evangelizacin de los indios. Finalmente la Dudum Siquidem del
25 de septiembre de 1493 ampla la donacin a todas y cada una de las islas y tierras firmes, halladas o
por hallar, descubiertas o por descubrir, que estn, fuesen o apareciesen a los que navegan o marchen
hacia Occidente y an el medioda, bien se hallen en las regiones occidentales como en las orientales y
existan en la India... L
BASES JURDICAS DE LA BULA DE DONACIN

Para una clara comprensin de las bases y naturaleza jurdicas en virtud de las cuales el Papa donaba las
tierras a los Reyes Catlicos, menester es tener presente dos circunstancias muy importantes:
1) Las bulas no hacen donacin del continente americano, como hoy lo conocemos, sino un nmero
relativamente insignificante de islas recorridas por Coln en su primer viaje;
2) Durante la Edad Media, en materia de derechos se entendan los derivados del uso y la costumbre.
Las Bulas alejandrinas respondan a incuestionables antecedentes vaticanos, existiendo como ya hemos
dicho, muchas concesiones anteriores dadas por diferentes Pontfices. Estas islas fueron concedidas a
la soberana castellana en el documento que analizamos, pero en el mismo no se explicaba cul era la
fuente del derecho bajo cuyas determinaciones pudo el Papado hacer concesin semejante.
Necesario es reconocer que Alejandro VI al otorgar las Bulas de Donacin y Demarcacin, lo hizo como
un acto propio de su soberana, conforme a antecedentes de otorgamientos semejantes apoyados en la
doctrina que vea en el Papa al verus imperatur.
Si bien se afirma que las bulas respondan a una costumbre, a un derecho consuetudinario, esa
costumbre tena que haber surgido de un hecho primario de carcter jurdico. Y tal hecho jurdico se
tratara de una pretendida donacin hecha por el Emperador Constantino al papa Silvestre y a sus
sucesores, creando un derecho especial que fue aplicado en las donaciones de la Isla de Cerdea, la de
Irlanda y las Canarias, entre otras. La base jurdica invocada es que todas las islas son de derecho
pblico, y que stas habran sido donadas por el Emperador Constantino al Papado. Lo que interesa aqu
dejar sentado es que este hecho dio origen a un principio del derecho pblico medieval que mantuvo
viva como tradicin vaticana la afirmacin de la soberana pontifical sobre las islas.
De cualquier manera, con gran habilidad, el documento seala el hecho de que los reyes Catlicos,
segn la costumbre de sus progenitores, decidieron someter al Papa las islas y tierras descubiertas y sus
habitantes y moradores y convertirlos, por lo que an en el supuesto de que las tales islas pudieran no
ser consideradas entre las donadas por el Emperador Constantino, si bien aplicaba la doctrina insular ya
referida, declaraba que los reyes de Espaa que la haban descubierto y poblado la haban colocado
bajo su jurisdiccin.
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Cabe sealar aqu que la bula de donacin no era por s sola un ttulo de dominio, sino un derecho a
ocupar los nuevos territorios y ejercer soberana sobre ellos, que para hacerlo efectivo requera la
conquista y consiguiente ocupacin por parte de los espaoles.
TRATADO DE TORDESILLAS
Sabido es que el Rey de Portugal no estuvo conforme con el sentido de las Bulas Papales, por lo cual
presion a los de Espaa para arribar a un arreglo razonable. Ya que no poda, como prncipe cristiano
que era, cuestionar la decisin del Romano Pontfice, se limit a reclamar acerca del agravio que
constitua la lnea fijada en la Inter Caetera de demarcacin, sealando que los lmites all establecidos
eran tan angostos que impediran en lo futuro que pudiesen pasar sus navos ms adelante, en sus
excursiones hacia los territorios que por anteriores concesiones papales le haban sido otorgados, dadas
las condiciones y caractersticas de la navegacin y los vientos y mareas predominantes.
A consecuencia de ello, se firm el Tratado de Tordesillas, el 7 de junio de 1494, por el cual de comn
acuerdo se ampla la lnea de demarcacin y se la fija a 370 leguas al Oeste de las Islas de Cabo Verde,
quedando el hemisferio occidental en poder de Castilla y el Oriental en el de Portugal. Ambas partes
acuerdan, adems, no realizar exploraciones en el sector atribuido a la otra y cederse las tierras que por
casualidad descubriesen en l.
Cabe mencionar que ambas potencias reconocen la lnea demarcatoria trazada por el Papa, limitando su
iniciativa slo a modificar la distancia, y por ello suplican al Pontfice que confirme y apruebe esta
Capitulacin, lo que es aprobado por el Vaticano. Sabido es que, a consecuencia de esta nueva traza
Portugal adquirir derechos para hacer pie en Amrica, luego de las expediciones de Vicente Yaez
Pinzn y de Alvarez Cabral.
Como Espaa y Portugal eran entonces las nicas naciones en aptitud de realizar empresas ultramarinas
en gran escala, el Tratado de Tordesillas signific la ms completa panicin del mundo, atribuyendo la
exclusividad de la navegacin y de las conquistas a cada uno de esos dos Estados, y en tal sentido debe
sealarse que ninguna otra nacin europea se opuso ni discuti, en ese momento, ni las Bulas de
donacin ni el Tratado de Tordecillas.
OTROS JUSTOS TTULOS INVOCADOS.

Los Reyes de Castilla reconocieron el supremo derecho del Pontfice, pero alegaron el propio derecho a
la posesin de las Indias, fundados en otros ttulos. As lo hacen constar en la Real Cdula por la cual se
declaraban incorporadas las Indias a su Corona, el 14 de septiembre de 1519, al expresar en el inicio del
documento que por donacin de la Santa Sede Apostlica y otros justos y legtimos ttulos somos Seor
de las Indias Occidentales, Islas y Tierra Firme del Mar Ocano descubiertas y por descubrir...
Ello fue as, pues si bien en las primeras dcadas posteriores al descubrimiento no se discuti la validez
de las bulas como ttulo de soberana, a medida del transcurso del tiempo la Santa Sede dej de ser
reconocida en su posicin eminente dentro de la Cristiandad, y despus del Renacimiento y de la
Reforma sus actos atributivos de soberana perdieron eficacia en un mundo que ya no respetaba la
jerarqua del pontificado. Y entonces, todas las naciones se creyeron autorizadas para navegar los mares
y ocupar las tierras que Castilla haba incorporado al mundo conocido. Primero fueron empresas
privadas, auspiciadas por sus soberanos, luego fueron los mismos Estados los que se instalaron en los
lugares que Espaa no haba conquistado, citndose en tal sentido a ingleses, franceses y holandeses,
principalmente. Analizaremos primero los otros justos y legtimos ttulos invocados por Espaa, que
en su mayora fueron auspiciados por los juristas del Reino, para luego entrar a considerar las objeciones
que a ellos le haran los clrigos empeados en buscar otra justificacin, sobre otras bases y en miras,
fundamentalmente, de la proteccin del indio frente a los avances de una explotacin exagerada por
parte de los conquistadores.
a) La ocupacin efectiva: Este es el ttulo ms contundente que los espaoles tuvieron para oponer a los
avances de las otras potencias. La ocupacin territorial fue el ttulo indiscutido e indiscutible que Espaa
tuvo frente a las dems naciones europeas para conservar su dominio en el Nuevo Mundo. Este ttulo
provena del Derecho Romano que autorizaba al primer ocupante a aduearse de las tierras
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deshabitadas (res nullus), y tuvo reconocimiento internacional. La propia Espaa, pese a los ttulos
provenientes de la concesin pontificia, debi reconocer a otras potencias el dominio de territorios que
aquellas llegaron a ocupar y conquistaban, aun cuando se hallaren dentro de las tierras concedidas por
la autoridad papal.
b) El hecho del Descubrimiento: Consideraba que haban sido los castellanos quienes haban
descubierto estas tierras y en virtud del Derecho Natural les corresponda su propiedad.
c) Ttulos religiosos: Se sealaban muchos divinos impulsos, inspiraciones y revelaciones que haban
incitado a los Reyes Catlicos a realizar esa empresa, manifestndose esa voluntad divina en la felicidad
y facilidad con que se llev a cabo y por los muchos y sorprendentes milagros y apariciones. Se invocaba,
tambin, la palabra divina a travs de un versculo de Isaias; o de las profecas de Isaias segn las cuales
el Nuevo Orbe habra de ser convertido a Cristo por gente espaola; o por la significacin del apellido
del descubridor (Coln = Columbus = Paloma = representacin del Espritu Santo).
d) La misin evanglica: Colonizacin destinada a incorporar a los indios a la fe catlica; algo as como
una guerra santa destinada a convenir a los infieles, autorizada por el Papa al otorgarles las tierras en
donacin a los Reyes Catlicos. Se admita la licitud del previo dominio temporal sobre los indios para
implantar la cristiandad y para conservarla una vez recibida por stos y, especialmente, para defender a
los conversos de los eventuales ataques de los gentiles.
e) La barbarie e incultura de los Indios: Se afirmaba que los aborgenes de estas tierras apenas
merecan ser llamados hombres y necesitaban quienes los elevaran a la condicin humana, ya que
llegaba a afirmarse que carecan de razn, y citando a Aristteles, se los consideraba una especie de
bestias parlantes, con una condicin de siervos por naturaleza, que tenan el deber de someterse a los
europeos de una cultura superior.
f) Los abominables vicios: que dominaban entre los indios, como la idolatra, con sacrificios humanos a
sus dolos, antropofagia, sodoma e incesto, as como la embriaguez y la tirana
g) La voluntaria aceptacin de los Indios de la soberana espaola: En muchos casos tribus indias
buscaban voluntariamente la proteccin de los espaoles en contra de la sangrienta tirana que les era
impuesta por otras tribus dominantes, que los sometan a esclavitud.
Sintetizando: En esta primera etapa del descubrimiento y conquista, los ttulos alegados se fundaban en
la exaltacin de jurisdicciones y valores locales de Occidente, como ser la autoridad temporal del Papa, y
la jurisdiccin universal del Emperador, o bien en deprimir la categora del indio por considerarlo,
brbaro, siervo por naturaleza, pecador, infiel y vicioso, por lo que de ello se conclua el deber de los
naturales de someterse pacficamente y que si no se sometan, podan los espaoles declararles la
guerra.
OPININ DE FRAY BARTOLOM DE LAS CASAS Y DEL PADRE FRANCISCO VITORIA.

Las Indias estaban pobladas en el momento del descubrimiento por una cantidad de razas y de tribus de
diversa cultura y hbitos diferentes. Junto a los aztecas y a los incas, que eran pueblos ya evolucionados
y organizados, otros grupos evidenciaban un estado muy rudimentario de civilizacin. Tambin fueron
muy distintas las reacciones de estos indgenas frente a los espaoles, aceptando algunos su
dominacin, sometindose y mezclndose con ellos, mientras otros mantuvieron una resistencia a veces
prolongada y tenaz, que en algunos casos lleg hasta la poca independiente.
Posicin simplista: Pero ante la oposicin que muchas tribus hicieron a la penetracin espaola, surga
el interrogante acerca de si era lcito o no el hacerles la guerra, para as lograr los fines que persegua la
conquista. La posicin ms simplista para los que no acatasen voluntariamente la dominacin de los
espaoles, la representa el jurista Palacios Rubios, autor de un famoso requerimiento que deba ser
ledo por el Escribano ante los indgenas, y en el cual, en nombre de los reyes de Espaa, muy catlicos y
muy defensores de la Iglesia, se les notificaba que Dios existe, que cre el mundo, que exista un Papa a
quien el Seor encarg que de todos los hombres del mundo fuese seor y superior y a quien todos
obedeciesen, dndole todo el mundo por su reino, seoro y jurisdiccin, y que uno de los Papas hizo
donacin de estas tierras a los reyes de Castilla y sus sucesores, y que como tales reyes debieran ser
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obedecidos, y que si as lo hicieren se es dara privilegios y mercedes y en caso contrario se les hara la
guerra y los sometera al yugo y obediencia de la Iglesia y de los reyes, y tomara sus mujeres e hijos y
los hara esclavos y les hara todos los males y daos que pudiera.
Fcilmente se comprender que la lectura de este documento habra de dejar perplejos a los nativos,
pues no entendan el idioma en que estaba redactado, y la falta de intrpretes que lo tradujeran, sera
un factor ms que suficiente para el rechazo de los indios conminados.
No faltaron en Espaa crticas cidas e irnicas a este procedimiento, que no poda terminar sino en el
enfrentamiento armado con los indios hostiles, o en el acatamiento de aqullos que estaban dispuestos
a hacerlo, para lo cual no era menester leerles tan sesudo documento.
Posicin de Bartolom de las Casas: Cabe destacar que muchos telogos de la poca aceptaban la
necesidad del previo dominio temporal sobre los indios, como medio lcito para implantar la cristiandad
entre ellos, y otros aceptaban la dominacin temporal sobre los indios para conservar la religin
cristiana una vez recibida por stos.
El Padre Bartolom de las Casas desconoci el poder temporal invocado por el Papado sobre los infieles
para poder disponer de sus tierras, razn por la cual no poda sustrarselas, quitarles el dominio y
entregarlo a otros prncipes. Slo reconoca el poder temporal del Papado en orden al logro de los fines
espirituales que era su misin cumplir, esto es la evangelizacin del Orbe. Aceptaba, entonces, que se
pudiera atribuir determinadas jurisdicciones a los prncipes cristianos para cumplir ese fin evanglico,
pero de ninguna manera para quitarles el seoro y dominio que sobre tales jurisdicciones ejercan sus
legtimos propietarios los indios.
Bartolom de las Casas, desde un principio se manifest contraro a la conquista de Amrica por la
fuerza, rechazando totalmente ese medio para el cumplimiento de los fines apostlicos. Sostuvo
firmemente la teora general de la injusticia de la guerra contra los indios, porque no era un
procedimiento lcito para convertirlos al cristianismo, en los casos en que la actitud de los indgenas
ofreca peligro para la integridad fsica de los conquistadores, estos deban limitarse a levantar fortalezas
y desde all iniciar el trato con ellos, y poco a poco, se fuese multiplicando la religin, ganando tierra por
paz y amor, y fundamentalmente, dndoles el ejemplo de una vida mejor a la que llevaban.
Las Casas conden siempre las guerras contra los indios porque ellas eran violatorias de sus derechos
naturales, pues sin haber ofendido eran agraviados y reducidos por la fuerza; porque no eran un medio
lcito para atraer a nadie a la fe cristiana; porque tampoco lo podan ser para cumplir algn fin temporal
o poltico, siempre de menor rango que el fin espiritual, y porque adems faltaba autoridad en los reyes
para declararlas y no exista justa causa.
Terminemos diciendo que este sacerdote, gran defensor de los indios, sostena que estos, como
criaturas de Dios, participaban de los atributos humanos y que tenan, por lo tanto, uso de razn y que
eran capaces de religin, de virtud y de vivir como hombres libres en sociedad civil y de tener
propiedades, leyes y gobiernos legtimos, todo lo cual haban demostrado tener y usar antes de la
llegada de los espaoles.
La posicin del Padre Vitoria: Este sacerdote estuvo de acuerdo con la posicin de Las Casas respecto a
la potestad temporal del Papa, sealando que ste slo haba concedido el cuidado de la predicacin,
conversin y proteccin general de los indios, y no que el dominio otorgado fuese general y absoluto, ya
que para ello no tena facultades suficientes, y menos pudiera otorgar tal poder a los prncipes.
Francisco de Vitoria hizo un profundo anlisis de los ttulos invocados hasta ese momento para justificar
la dominacin de Indias, llegando a la conclusin de que ellos eran ilegtimos.
Siguiendo el orden en que los tratamos al analizarlos anteriormente, sealemos las razones que llevaban
a Vitoria a esa conclusin:
a) Concesin pontificia: Negaba la potestad temporal del Papa que emerga de su condicin de
monarca universal temporal, y que por lo mismo pudiera constituir a los reyes de Castilla en prncipe de
los indios. Recordaba que, si bien conforme a las Sagradas Escrituras, Nuestro Seor haba puesto a San
Pedro y a sus sucesores al frente de la Iglesia, ese poder estaba circunscrito a lo temporal en orden a lo
espiritual, es decir, en cuanto es necesario para la recta administracin del orden espiritual. En tal
sentido eran de aplicacin la parbola referida al momento en que N.S. Jesucristo recuerda que Su
Reino no es de este Mundo, o cuando responde a los fariseos dicindoles Dad al Cesar lo que es del
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Csar y a Dios lo que es de Dios, palabras que determinan claramente las potestades terrenas y las
espirituales de la doctrina cristiana. Por ello, no toda la potestad divina haba sido transmitida al Papa, y
an en el supuesto de que el Sumo Pontfice estuviera dotado de tal poder secular universal sobre todo
el mundo, no podra darlo a los prncipes seglares pues sera anexo al papado.
b) La ocupacin efectiva y el hecho del descubrimiento: Sobre estos ttulos Vitoria deca que apoyaba el
principio, hoy consagrado por el Derecho de Gentes del cual fue un precursor, de que si no es de nadie,
no tiene dueo, debe concedrselo al ocupante. Pero en el caso americano no careciendo de dueos
esos territorios, ya que los indios eran verdaderos seores, no podan comprenderse en las leyes
precedentes. No poda descubrirse lo que ya lo estaba, y menos poda ocuparse a ttulo de dueo,
establecer un dominio, a territorios que ya estaban posedos en tal carcter por otras naciones.
c) Ttulos religiosos y misin evanglica: Sobre el primer aspecto no le atribuye el valor jurdico para
otorgar ttulo de dominio, ms all de la existencia o no de tales milagros. En relacin a la evangelizacin
de los indios, como un imperativo impuesto por las Bulas Papales, Vitoria sealaba que los indios, antes
de or cosa alguna de la fe de Cristo no podan ser considerados como incurriendo en pecado de
infidelidad; que tampoco tenan el deber de creer al primer conocimiento de esta fe, y aun cuando sta
les hubiese sido anunciada razonablemente, y ellos no hayan querido aceptarla, no por eso haba razn
suficiente para hacerles la guerra y quitarle sus bienes.
d) La barbarie e incultura de los Indios: Sobre este aspecto, Vitoria consideraba que, en general, los
indios eran criaturas susceptibles de ser atradas a la fe catlica, pero crea que esta circunstancia no
autorizaba a los reyes a desposeerlos de sus propiedades. Haca, sin embargo, alguna salvedad respecto
de algunas tribus, como los Caribes, cuya antropofagia era conocida, lo cual los ubicaba por debajo de la
categora humana, en el nivel de bestias que podan ser conquistadas.
e) Los abominables vicios de los indios: Que contrariaban los principios del Derecho Natural,
especialmente la tirana que afectaba a los naturales en muchos casos, tiranas muchas veces
sangrientas, o la sodoma, incesto, la antropofagia, etc., no bastaban para apartarlos violentamente de
ellos ni castigarlos, porque tal potestad supona la falsedad de aceptar que el Papa tena jurisdiccin
sobre ellos.
f) La voluntaria aceptacin de los indios: Aun cuando a su llegada los espaoles hubieran hecho ver a
los indios que el Rey los mandaba all para hacer su felicidad y ellos lo aceptaran, tampoco este
antecedente satisfaca demasiado a Vitoria, pues entenda que pudo haber miedo o ignorancia,
elementos que viciaban toda eleccin por parte de los naturales.
Los legtimos ttulos segn el Padre Vitoria: El principal ttulo que Vitoria reconoce como legtimo para
la penetracin en Indias es el de la propagacin de la religin. Argumenta que por ley divina los
cristianos tienen el derecho y la obligacin de predicar y anunciar el Evangelio entre los indios, y aunque
considera que esto es lcito a todos los pueblos cristianos, no obstante ello est dentro de las facultades
del Papa atribuir a un determinado reino la realizacin de esta tarea y prohibrselo a los dems,
porque aunque el Romano Pontfice no sea seor universal, sin embargo tiene poder sobre las cosas
temporales en orden a las espirituales. Y ello siendo su misin divulgar el Evangelio por todo el mundo,
pudo confirselos a ellos que haban dado sobradas muestras de su fe y su adhesin a la jerarqua
eclesistica, y prohibrselo a los dems.
Al considerar en este ttulo si era legtimo o no hacer la guerra a los indios a los efectos de predicarles la
fe, Vitoria se muestra en principio contrario a ese medio blico. Pero hace una importante disquisicin,
en el sentido de que si los predicadores son atacados, si se pone en peligro sus vidas que ellos estaban
tambin obligados a preservar por mandamiento de la propia religin, resultaba legtimo que ejercieran
su defensa mediante el uso de la fuerza. De tal manera para cumplir el objetivo de la predicacin de la
fe justificaba el uso de la fuerza, siempre que los indios los atacaran. Pero, se manifiesta total y
absolutamente contrario a que la aceptacin de la fe les sea impuesta por la fuerza, ya que este es un
acto libre en el que la voluntad no puede ser forzada por aqul medio.
El segundo ttulo que Vitoria aceptaba, aun cuando con reservas para ciertas tribus como los Caribes,
era el de la superioridad cultural de los espaoles, que ante el ataque de aqullos, deban someterlos
por la fuerza.
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Partiendo tambin de principios del Derecho Natural, que posteriormente dieron lugar al Derecho de
Gentes, exista una sociedad y comunicacin natural, la libertad de puertos y de mares, por cuya virtud
los espaoles tenan el derecho de recorrer aquellas tierras y de permanecer all, sin que se les haga
dao alguno por parte de los indios y sin que puedan prohibrselo.
Francisco de Vitoria plante el tema de la guerra indiana de la forma ms conforme a la doctrina
escolstica, superando en sus conclusiones a Bartolom de las Casas en el tema de la guerra para quien
siempre ella era injusta. Vitoria no fue un impugnador ni un defensor de la conquista, sino un autor de
tipo considerativo que resolva la justicia de la guerra indiana, segn la conducta que observaban los
indios.
EVOLUCIN DE LA LEGISLACIN ESPAOLA.

El estudio de las Instituciones del derecho espaol y ms especialmente del derecho castellano, es
fundamental para el conocimiento del derecho indiano. Trtase de la historia que ha revelado el genio
jurdico, como dice Levene, del pueblo que con tanta personalidad y vigor elabor el derecho foral y las
Partidas. Adems de sealarse que Castilla y Len, en primer trmino, hicieron el descubrimiento y
colonizacin de Amrica, los soberanos de estos reinos fueron incorporadas las tierras descubiertas,
formando parte de la monarqua y se mand aplicar en ellas en forma subsidiaria su legislacin.
Pero esta vigencia en las Indias del Derecho Castellano tuvo su mayor alcance en la esfera del derecho
privado ms que en el pblico. En este ltimo debieron adaptarse los viejos modelos que lo haban
inspirado, a las nuevas circunstancias que le impona un mundo distinto.
En cambio, en el mbito del derecho privado, la aplicacin de los preceptos jurdicos contenidos en los
distintos cuerpos legales de Castilla, alcanzaron en Amrica casi la misma amplitud que en Espaa, sin
alterar su doctrina jurdica tradicional.
Espaa tena una tradicin jurdica propia, formada desde sus orgenes, en las sucesivas oleadas
invasoras de pueblos, resultado de su complicada composicin social y, por lo tanto, de su nueva y
original organizacin jurdica. Ese pasado culmina con Alfonso el Sabio y la imponente creacin de las
Partidas, en las que hay recepcin del derecho extranjero, del romano y del cannico, aunque sin
desconocer la importante contribucin del Derecho Foral autctono.
En la Recopilacin de Leyes de Indias promulgada en 1680 se estableca el orden de prelacin de los
cuerpos jurdicos que se deba aplicar en las Indias. Por ello, el programa de estudios considera
necesario tener algunas noticias histricas sobre el carcter y significado de tales fuentes.
Los Fueros Municipales: Son fuentes del derecho de carcter local que recogen normas jurdicas de
aplicacin en un municipio determinado y representan la manifestacin ms importante del derecho
vigente en las ciudades de los distintos Estados hispano-crstianos durante la Alta Edad Media y an
durante los primeros siglos de la Baja Edad Media. Con los llamados fueros o cuadernos forales se
inicia en Espaa un tipo de legislacin cantonalista cuyo mbito de vigencia fue bastante extenso.
Por fuero debe entenderse la regla jurdica especial y privilegiada, excepcin del derecho comn y que
slo obliga a las personas de determinada clase o vecindad. Resumiendo lo mucho que se ha escrito al
respeto, dice Cabral Texo, que fuero era la costumbre local o guardada entre determinada clase de
personas y promulgada o mandada observar por la autoridad del monarca. Algunos encuentran el
origen de los fueros en las distintas formaciones territoriales que se fueron gestando por quienes
tuvieron a su cargo la reconquista espaola de manos de los rabes, obra realizada en gran parte por
verdaderos caudillos, que terminaron convirtindose en seores feudales. El germen de los fueros
territoriales o municipales, por oposicin a los fueros personales o de clase, se halla en las cartas de
inmunidades o en los privilegios que el rey o el seor de la ciudad, en su caso, concedan a los seores
territoriales. El perodo de formacin de estos fueros se los ubica entre los Siglos IX al XI.-
En los Fueros se encuentra siempre manifestada de una manera expresa o tcita, la idea de que las
normas en ellos contenidas constituyen una especie de derecho pactado entre el Rey, el seor feudal y
los vecinos de la ciudad. Es importante sealar que no siempre los fueros de cada ciudad eran originales
de ella, sino que en muchos casos se reproducan normas jurdicas procedentes de los fueros de otras
ciudades, segn lo afirma Ots y Capdequ. El contenido de estos fueros no reflejaban por lo general todo
21
el conjunto del derecho vigente en una ciudad, sino que ms bien recogan los privilegios y exenciones
peculiares de la ciudad de que se trataba.
Al producirse en la pennsula la recepcin del derecho romano Justiniano, los fueros recogieron en sus
preceptos las nuevas tendencias jurdicas. Por lo general los fueros representaron un intento de
unificacin del derecho dentro de la ciudad, sometiendo a unas mismas normas a todos los vecinos.
Cabe sealar, sin embargo, que, aunque estos fueros municipales no tuvieron vigencia alguna en los
territorios de Indias, se hallan incluidos en los ordenamientos que ordenan su aplicacin.
EL FUERO JUZGO.
En el reino hispanogodo aparecen desde muy temprano compilaciones jurdicas con formas de leyes,
entre ellas las Teodoricianas (419 al 467); Cdigo de Eurico (467 al 485); Cdigo de Leogivildo
(582-586); "Cdigo o Breviario de Alarico (506) y el Liber Judiciarum (654). Precisamente esta ltima
compilacin, por disposicin de Fernando III el Santo, padre de Alfonso X el Sabio, se tradujo al idioma
castellano para que con el nombre de Fuero Juzgo fuera la base del derecho territorial de Castilla y
Len. Se crey que podra vencerse la resistencia de las ciudades, celosas en la defensa de sus propios
fueros municipales. En el caso de la ciudad de Crdoba, se trat de imponer como fuero municipal a
este Fuero Juzgo.
El Fuero Juzgo fue tenido como derecho comn en los reinos de Len, Asturias y Galicia, rigiendo en
Castilla como ley supletoria y como fuero particular en una serie de ciudades. Es interesante sealar que
en todos aqullos cuerpos de legislacin visigtica, que contienen en su mayor parte disposiciones sobre
derecho privado, pueden encontrarse sin embargo principios y preceptos dirigidos ostensiblemente a
fijar lmites morales al ejercicio del poder real. Por ejemplo, el Fuero Juzgo contiene mximas y
reflexiones segn las cuales el Rey y toda forma de autoridad, tienen por finalidad el beneficio del
pueblo y no pueden ser utilizadas en provecho propio. El Rey que no corrige con misericordia no rige sus
estados piadosamente; el rey que obra rectamente merece ser exaltado y recordado, pero se pierde
irremisiblemente si obra mal".
EL FUERO REAL.
A los tres aos de comenzar a reinar Alfonso X, llamado el Sabio, se redact y fue acordado como
fuero local en un lugar denominado Aguilar del Campo (1255) el Fuero Real, que es, desde el punto de
vista cronolgico el primero de los cdigos alfonsinos. Se trataba de una adaptacin de otros fueros
municipales y, en parte, tambin del Fuero Juzgo, que el monarca hizo preparar con miras a obtener un
derecho territorial uniforme para todo su reino, y procurar con su aplicacin, la substitucin definitiva
de los fueros municipales.
Una de las caractersticas sealables en este cuerpo de leyes es que con l se inicia la recepcin del
derecho romano, que bien pronto habr de desplazar a los cuadernos forales. No existen dudas de que
fue redactado para servir como texto en los tribunales reales, en substitucin del Fuero Juzgo y
reemplazo de las costumbres locales, para corregir la anarqua legislativa propia de las instituciones
forales y propender a la unificacin de la legislacin. Este propsito encontr resistencias entre los
seores feudales, por lo que el rey debi acceder a que aqullos no debieran ser juzgados por el Fuero
Real, salvo que expresamente lo aceptaran.
La vitalidad del Fuero Real se debi, dice Cabral Texo, a que debe ser considerado como el mejor y ms
difundido de los fueros de tipo municipal. Si bien fue redactado con criterio romanista, por razn de su
divisin en libros, ttulos y leyes, lo fue de acuerdo con un derecho ms conforme con el que imperaba
en Castilla en aqul entonces, y eso explica que haya logrado ir sustituyendo a numerosos fueros locales
a punto tal que lleg a convertirse en ley general o derecho territorial, y no pocos de sus preceptos
pasaron a las recopilaciones posteriores, aunque sin lograr concretar los esfuerzos para conseguir su
vigencia con carcter general .
LAS PARTIDAS.
El Cdigo de las Siete Partidas, promulgado tambin bajo el reinado de Alfonso X, dice Ots y Capdequ,
es la obra ms importante del derecho histrico castellano y una de las que alcanzaron ms difusin, por
22
su alta autoridad doctrinal. Representan las Partidas el intento ms ambicioso de sustituir el viejo
derecho local de los fueros municipales por un nuevo sistema jurdico de carcter territorial inspirado en
la doctrina del derecho romano justiniano. Pero la hostilidad con que fueron recibidas por las clases
populares hicieron infructuosa, una vez ms, la poltica de unificacin legislativa seguida por este
monarca.
La primera redaccin de Las Partidas fue terminada en 1263 y la segunda en 1265. Como lo indica su
nombre est dividido en siete partidas, que tratan sucesivamente de los siguientes aspectos del
derecho:
1) Referido a la gnesis del Derecho y a la aplicacin de la ley. Asimismo, trata de las relaciones
entre la iglesia y el Estado.
2) Trata de la Constitucin poltica del Reino. Normas de derecho poltico, denominada como la
Constitucin politico-militar de la monarqua espaola, asegurndose que la fuente que se ha
seguido ha sido Aristteles. En esta partida se sostuvo que la facultad de dictar la ley perteneca
slo al Rey, lo que estaba en oposicin a la tradicin foral, y aunque se sienta el principio
democrtico de la igualdad ante la ley, por otro lado se fundamenta el absolutismo
gubernamental basado en la propiedad personal del monarca sobre el reino, afirmando que la
soberana tiene un origen divino.
3) Se refiere a las leyes procesales y referidas a la administracin de justicia. Esta parte se ha
mantenido inclume a travs de los tiempos, a tal punto que no pocas disposiciones de esa
poca estn actualmente en vigor.
4) Organizacin de la familia.
5) Herencias, testamentos y otras instituciones de derecho privado. Se regulan aqu aspectos
referidos al comercio martimo, siguindole la compilacin denominada Leyes de Olern.
6) Obligaciones e instituciones del derecho comn.
7) Legislacin Penal. No obstante la riqueza de su contenido ha sido poco estudiada; su
jurisprudencia criminal es un extracto del Cdigo Justiniano, remozado con penalidades contra
los herejes, moros y judos.
Respecto de las Partidas los conceptos tradicionales las han considerado unos como una Enciclopedia de
valor jurdico doctrinario y otros, como un Cdigo o cuerpo de derecho positivo. Los que las catalogan
como una obra didctica, parten de la base de su fuerte contenido literario, y que ha sido redactada con
la mira de ensear y tender a elevar la cultura jurdica media a fin de preparar al pas para futuras y
trascendentales reformas de orden legal. En rigor de verdad, y en funcin de la poca en que fue
dictada, la determinacin sobre si fue dictada como una enciclopedia o como un cdigo no tiene mayor
importancia, pues lo doctrinario y lo preceptivo de la ley andaban muy mezclados.
No obstante los propsitos del rey Alfonso, las Partidas no pudieron ser puestas en vigencia durante su
reinado: muchos obstculos se opusieron a ello, tales son sus trabajos en busca de la exaltacin al trono
alemn, la anarqua producida por su propio hijo, Sancho, la ignorancia de la poca y por sobre todo, la
tenaz resistencia de los castellanos al ver abolidos sus venerados fueros. Recin tuvo vigencia al ser
promulgado el Ordenamiento de 1349 por las Cortes de Alcal, aunque en el orden de prelacin se la
ubica en tercer lugar.
Las Partidas, por estar escritas en un castellano elegante, muy literario y correcto, se difundieron
grandemente en las escuelas convirtindose en textos de enseanza por su gran fondo romanista, que
le aseguraba una evidente superioridad, por lo completa, frente a los diminutos cuadernos forales.
En los territorios de Indias las Partidas alcanzaron una difusin extraordinaria y, probablemente, su
vigencia fue ms efectiva all que en la propia Espaa, pues los letrados y Oidores de las Audiencias
coloniales no tuvieron necesidad de luchar para su aplicacin como derecho supletorio, contra las
resistencias que hubo de vencer en la metrpoli por las razones histricas que ya se han expuesto.
ORDENAMIENTO DE ALCAL.
Ya hemos sealado que las Partidas fueron puestas en vigencia por un Ordenamiento dictado en Cortes
Generales reunidas en Alcal de Henares en 1348. Mediante este Ordenamiento se tendi a ordenar la
legislacin en vigor, poner trmino al desbarajuste y a la arbitrariedad de los procedimientos judiciales.
23
Podemos decir de este Ordenamiento que es el que inaugura el periodo transaccional en la historia del
derecho castellano, entre la antigua legislacin foral, la tendencia hacia la territorializacin y el nuevo
derecho de fondo romano-cannico, a fin de llenar las lagunas de los fueros y el arbitrarismo judicial
que se cometa en su aplicacin.
El Ordenamiento de Alcal est compuesto por Ordenamiento de Burgos del ao 1328, el Ordenamiento
de Segovia de 1347, el Ordenamiento de las peticiones formuladas en las mismas Cortes de Alcal en
1348 y por el Ordenamiento de Njera. El contenido del Ordenamiento de Alcal versa
fundamentalmente sobre la administracin de justicia y el rgimen seorial y la parte fundamental la
constituye la que fija el orden de prelacin legal a seguirse en lo sucesivo para la invocacin, en juicio,
de los distintos cuerpos legales:
a) primeramente deba tenerse en cuenta las leyes aprobadas en Alcal en 1349;
b) en segundo lugar se aplicaran los fueros en cuanto estuvieran en uso y en cuanto no fuesen
contra Dios, razn o leyes;
c) en subsidio se estara a lo declarado en Las Partidas y
d) en ltimo trmino se recurrira a la interpretacin real para que diera la norma a seguirse en
caso de duda o vaco o silencio de las anteriores disposiciones.
Cabe sealar que, a partir de entonces, la aplicacin de los fueros qued supeditada a la demostracin
de que estuvieran en uso.
ORDENANZAS REALES DE CASTILLA.

Durante un largo perodo de tiempo hasta el gobierno de los Reyes Catlicos (1474-1517), sigui vigente
lo ordenado en Alcal sobre prelacin de leyes, no alterndose la legislacin dispuesta en el
Ordenamiento, salvo las disposiciones adoptadas por la Realeza mediante pragmticas, ordenanzas,
reales cdulas, etc., que slo llegaron a compilarse mucho ms tarde. Pero las disposiciones dictadas
con posterioridad al Ordenamiento transformaron el derecho positivo de Castilla en un verdadero
mosaico legal. A fin de remediar esa situacin, los procuradores a Cortes reclamaron se consolidara toda
la legislacin en un slo cdigo. Resultado de estas peticiones fue el encargo dado por los Reyes
Catlicos a Alonso Diaz de Montalvo para que recopilase todas las leyes y ordenanzas en vigor, lo cual se
hizo mediante las Ordenanzas Reales de Castilla.
Este cuerpo estaba integrado por leyes dispersas, algunas compiladas anteriormente, como el Fuero
Juzgo, el Fuero Real el Ordenamiento de Alcal y otros ordenamientos parciales. Se han hecho muchas
crticas a estas Ordenanzas, conocidas vulgarmente como El Montalvo", por falta de expurgo o sentido
heurstico, achacndosele muchos errores como los de incluir ttulos equivocados con relacin a sus
originales, inclusin de disposiciones ya revocadas por otras posteriores, o derogadas por su uso en
contrario; asimismo, por haber fraccionado o fusionado indebidamente muchas disposiciones legales,
alterndose el sentido del precepto, razn por la cual la compilacin se resinti por una falta de
sistematizacin. Con todo lo apuntado, el Montalvo, desde el punto de vista prctico, prest
importantes servicios en los tribunales al reunir no pocas disposiciones legales que estaban dispersas,
debiendo su nombrada no a su valor cientfico sino al servicio que prest como digesto legal.
LAS LEYES DE TORO.

En el orden del tiempo, la compilacin legal que sigue es la llamada Leyes de Toro, as llamadas por ser
sta la localidad donde fueron promulgadas en 1505. El origen de estas leyes est en la peticin de los
procuradores populares sobre la necesidad de poner fin legislativamente, a las encontradas
interpretaciones que se daban a los fueros, partidas y ordenamientos, dictndose una ley de carcter
interpretativo. La misma fue puesta en vigencia al asumir la reina Juana, hija de los Reyes Catlicos.
Es importante sealar que al tiempo en que fueron promulgadas las Leyes de Toro el derecho
castellano-leons haba variado en forma notable, pues el derecho territorial privaba sobre el local,
especialmente por su romanizacin y centralizacin y en todo lo relativo a la administracin de la
justicia. Prcticamente, estas Leyes de Toro son las ltimas que se dictan en Cortes y tienen, en alguna
medida, un cierto carcter democrtico, pues sus disposiciones son de ndole general con prescindencia
24
de la clase de personas a quienes se les iba a aplicar y fueron dadas con la mira de conciliar al derecho
romano y al cannico con el foral.
La legislacin de Toro continu con el sistema de establecer el orden de prelacin de leyes, aclarndose
que son un conjunto de 83 leyes que no forman un todo orgnico, destacndose su carcter aclaratorio
e interpretativo enlazando, como se ha dicho, el antiguo con el nuevo derecho, llenando vacos
legislativos puestos en claro por la interpretacin jurisprudencial y supliendo, principalmente, el antiguo
derecho civil con aclaraciones y correcciones concretas que pasaron a formar parte, ms adelante, de la
Nueva y la Novsima Recopilacin.
Las leyes de Toro establecan el siguiente ordenamiento:
1) La Nueva Recopilacin;
2) En lo que en ella no se pudiere determinar, se aplicaran las leyes de los fueros, como las de los
fueros municipales de cada ciudad, mientras no fueren contrarias a las leyes del Ordenamiento
y
3) Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio.
Debe sealarse que esta fuente del derecho jug un papel muy importante en la formulacin histrica
de algunas instituciones jurdicas del pueblo castellano, especialmente los requisitos exigidos para la
presuncin de viabilidad en el nacimiento, as como para definir la condicin jurdica de los hijos
naturales y las disposiciones en materia hereditaria, que consiguieron amplia repercusin histrica.
NUEVA Y NOVSIMA RECOPILACIN.

Con posterioridad a las Leyes de Toro las compilaciones jurdicas castellanoleonesas ya no son
elaboradas mediante ordenamientos o disposiciones dictadas en Cortes, sino por decisiones tomadas
por los monarcas obrando como Supremo Legislador del Reino y recibieron la denominacin de
Pragmticas.
Durante los siglos XVI y fines del XVIII se elaboraron dos grandes recopilaciones o cdigos no
sistematizados, ya que comprenden las materias ms dispares, siendo denominadas Nueva y Novsima
Recopilacin. Debe sealarse que estas recopilaciones que hacen su aparicin durante la Edad Moderna
en todos los territorios peninsulares, nada innovan pues se limitan a recoger, con mayor o menor orden,
los elementos jurdicos existentes en forma dispersa en otras leyes o compilaciones.
La Nueva Recopilacin, obra de varios juristas del reino, fue promulgada y puesta en vigencia por Real
Cdula de Felipe II en Madrid en 1567, disponiendo que los preceptos legales en ella contenidos
tendran valor de tal aunque sus originales no hubieren sido publicados y aunque fuesen contrarios a
otras leyes dadas con anterioridad.
Pero como se mantena el orden de prelacin de las leyes establecido en Alcal y Toro, tenemos que con
ello no se dio satisfaccin a los pedidos formulados en el sentido de dictarse una nueva recopilacin, un
slo cdigo general que derogase a los dems cuerpos legales y no que se dejase subsistentes a las
anteriores. Pero en definitiva continu en vigor la anterior legislacin local o territorial de vieja data, con
lo que se embrollaba an ms la legislacin castellano-leonesa, por la aplicacin conjunta de
muchsimas disposiciones legales que en su mayora eran casi desconocidas.
Se trata de una obra voluminosa de 3005 leyes extensas, dispuestas en 212 ttulos, siendo el mtodo
seguido bastante deficiente, al extremo de que algunos consideran de que fue la ms imperfecta de las
compilaciones conocidas, y fue un motivo ms de desorden del derecho castellano, ya anarquizado y
desorganizado por dejar subsistente en forma promiscua al derecho foral, al romano y al real.
La Novsima Recopilacin fue sancionada oficialmente en 1805, ya en vsperas del proceso de
independencia de los pases americanos, por lo que puede afirmarse que prcticamente no lleg a tener
vigencia en nuestro medio. Labor realizada por el jurista de la Reguera y Valdelomar, quien pretendi
presentar sistemticamente el conjunto de las normas jurdicas vigentes en su poca, sin reproducir los
textos legales de donde aquellas procedan. Para ello utiliz las leyes recogidas en la Nueva
Recopilacin, juntamente con las dictadas con posterioridad, elaborando un proyecto poco afortunado,
ya que la aplicacin de esta fuente del derecho result sumamente difcil ya que se advierten
contradicciones entre la doctrina jurdica contenida en el texto de las leyes y la que se contiene en las
notas que a estas leyes se acompaan.
25
Su promulgacin no hizo disminuir la autoridad doctrinal de las Partidas que durante toda la Edad
Moderna haba venido siendo la fuente del derecho ms consultada, tanto por los juristas de la
metrpoli como por los funcionarios de Indias.
LAS ORDENANZAS DE BILBAO.

Conforme con la Real Cdula de 1494 dice Galletti, expedida por los Reyes Catlicos, se concedi a los
mercaderes y comerciantes de Burgos la facultad de gobernarse en sus transacciones y asuntos
mercantiles en base a algunas ordenanzas que dicha Cdula cita expresamente, facultad que se hizo
extensiva a los comerciantes de Bilbao.
Las ordenanzas referidas al comercio y a la navegacin tienen las caractersticas de un verdadero y
ordenado cdigo.
Los temas tratados son los siguientes: en el Captulo I se determina la jurisdiccin en materia comercial y
de navegacin, los modos de proceder en juicio y el grado de apelacin; se establece un procedimiento
de carcter sumario interviniendo el Tribunal del Consulado y las diferencias entre las partes -
comerciantes- deban substanciarse breve y sumariamente sin dar lugar a dilaciones. Los Cnsules o los
Priores deban hacer acudir a las partes en audiencia verbal tratando de solucionar amigablemente los
pleitos.
Los Captulos II al VI se refieren a la eleccin de los Cnsules, Conciliarios, Sndicos y las calidades que
deban tener, nombramiento de contador y tesorero de averas y otros funcionarios, as como las juntas
y los salarios que deban percibir los funcionarios.
En el Captulo IX se determina las condiciones que deben reunir los comerciantes y mercaderes, los
libros de comercio que habran de llevar, y la obligacin de hacer balances. En el Captulo X se hace
referencia a las compaas de comercio: contrato entre dos o ms personas mediante el cual las partes
se comprometan a proseguir en comn los negocios, conforme al caudal y proporcin de lo que cada
uno aporte, echndose las bases de las sociedades mercantiles con caractersticas que an perduran.
Los captulos siguientes se refieren a contratos de comercio entre mercaderes, las comisiones, las letras
de cambio, aceptaciones, endosos, protestos y trminos, vales, libranzas, seguros y fletamientos y todo
lo referido al comercio martimo en particular. En el Captulo XVII se legisla sobre quiebras y en el modo
de proceder en el caso de atrasos, falencias, etc.
Las disposiciones referentes a navegacin son minuciosas y se ocupan de los problemas emergentes de
los naufragios, daos o averas, el modo y forma de contar las averas, los seguros y plizas de
mercancas, etc.
LAS CORTES: ORIGEN Y EVOLUCIN.

Jos Mara Ots, dice que los orgenes histricos de las Cortes castellano-leonesas hay que buscarlos en
los clebres concilios nacionales de Toledo, celebrados en Espaa durante el perodo de la monarqua
visigoda. Pero debe sealarse que a aqullos concilios slo asistan, presididos por el Rey, los miembros
del alto clero y los miembros de la nobleza. En cambio, a las Cortes de Len y Castilla asiste un tercer
elemento : el estado llano o brazo popular integrado por los procuradores representantes de las
ciudades, que es el que en realidad imprime el carcter a estas asambleas, hasta el punto de que sin su
presencia no hay Cortes, aun cuando asistan a la reunin nobles y prelados. Pero por el contrario, basta
con la sola actuacin del estado llano, bajo la presidencia del Monarca, para que la reunin tenga el
carcter de Cortes, aun cuando dejen de concurrir el clero y la nobleza.
Es muy difcil precisar el momento en que se le da nacimiento. Para Snchez Albornoz, el origen de las
Cortes se encuentra en las Curias Regias, alto organismo consultivo que asesoraba a los monarcas de
Asturias y Len, en los primeros siglos de la reconquista peninsular. Los avances territoriales de los
estados hispano-cristianos motivaron el desdoblamiento de esta Institucin en una Curia Regia
Ordinaria o restringida, y en otra Curia Regia Plena o Extraordinaria. A la primera concurran slo los
miembros del Alto Clero y de la Nobleza que vivan en la propia Corte del Rey. A la segunda se
convocaba slo cuando las circunstancias lo requeran, y eran llamados todos los miembros calificados
de la nobleza y del clero que vivan dispersos radicados en los distintos territorios del Estado. Con el
aumento de la complejidad de la administracin pblica y los cambios sociales y econmicos, se
26
transformaron las curias regias en Consejos y las Curias Regias extraordinarias en Cortes, al ser
requerida la colaboracin de un tercer elemento, el estado llano o brazo popular, por exigirlo as el
rgimen econmico y fiscal de la poca y la necesidad de contar con las ciudades dada la creciente
pujanza de los Municipios.
La aparicin de las Cortes a partir del Siglo XIII fue un factor de moderacin del poder real. Concurran a
ellas el Rey, su familia y altos funcionarios de palacio, y los tres brazos, constituidos por representantes
del Clero, la Nobleza y del Pueblo. Estos ltimos eran designados por las ciudades, ya por eleccin
popular, ya por sorteo entre un escogido grupo segn las modalidades de los Concejos Municipales.
Los representantes de las ciudades o concejos municipales eran llamados Procuradores a Cortes, y
gozaban de la prerrogativa de inmunidad durante el desempeo de su mandato. Los procuradores
presentaban al Rey peticiones en las cuales denunciaban los males que padecan los pueblos y
proponan los remedios ms convenientes.
El Rey poda convocar a uno o dos de dichos brazos, pero no haba Cortes sin la concurrencia del brazo
popular. Era condicin indispensable para que una ciudad o villa tuviera el derecho de enviar
representantes a las Cortes, el ser de realengo, es decir, pertenecer a la jurisdiccin de la Corona, sin
estar sujeta a otro seoro. El nmero de ciudades o concejos que tenan derecho de voto en las Cortes
no fue constante, pero se sigui al principio la norma de convocar a todas las ciudades y villas,
concurriendo aproximadamente unas cincuenta y en algunos casos ms. Deba convocar a Cortes para
todos los asuntos de inters general, pero no se determin cuales eran esos asuntos ni se estableci
plazo para su funcionamiento.
La prerrogativa ms relevante de las Cortes fue el otorgamiento de los Impuestos extraordinarios, ya
que los ordinarios eran obligatorios y el Rey proceda directamente a recaudarlos. Aquella facultad de
las Cortes oblig muchas veces a los monarcas en aprietos econmicos, a otorgar concesiones a las
ciudades en cambio del voto favorable. Era tambin costumbre convocar a Cortes para consultarlas
sobre declaraciones de guerra y tratados de paz. Las Cortes reciban el juramento que prestaba el Rey al
ocupar el trono, de respetar los fueros, privilegios y libertades otorgados por sus predecesores,
rindiendo a su vez al nuevo Rey tributo de fidelidad y vasallaje. Le competa asimismo entender en todo
lo relativo a la renuncia al trono y decidir lo concerniente a la tutora cuando el monarca era menor de
edad. Tambin las Cortes presentaban al Rey peticiones en las que especialmente los representantes de
las ciudades solicitaban diversas medidas que conceptuaban convenientes para el reino.
El Rey en consulta con el Consejo resolva en definitiva. Las cortes castellanas decayeron
paulatinamente. La autoridad real no slo se fortaleci sino que el mejoramiento hacendstico hizo
innecesaria la obtencin de recursos extraordinarios, principal objeto de la reunin del organismo. Con
todo, si redujeron la participacin en el gobierno, no dejaron de intervenir en los actos de juramento de
los nuevos monarcas.
27

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