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ZIS 5/2009
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Sobre la limitacin del derecho de legtima defensa a causa de provocacin
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accin de provocacin25 limitadora del derecho a la legtima el derecho y, por otro lado, el peligro y resultado de la accin
defensa,26 porque con ello se aguzan las cuestiones, de defensa.32
especialmente aquella de la relacin entre el lado objetivo y En cuanto al lado subjetivo se exige dolo o temeridad;
el subjetivo. Segn la posicin actual del Tribunal Supremo quizs tambin se considera suficiente imprudencia
Federal, desde el punto de vista objetivo la accin de (simple).33 Menos claro es a qu se ha de referir el dolo y la
provocacin debe ser antijurdica o bien tan reprobable tico- imprudencia. Parece obvio que el objeto de referencia es la
socialmente que equipare en desvalor a una accin agresin provocada;34 incierto es, sin embargo, si tambin
antijurdica.27 Adicionalmente,28 la accin debe hacer lo es la accin de defensa o su resultado. En la provocacin
aparecer a la agresin como una consecuencia adecuada. Que intencional incluso ambos son evidentemente objeto de
con ello sean sealados criterios precisos, difcilmente pueda referencia. Regularmente, de la espera o expectativa de una
afirmarse en vista del desacuerdo fctico sobre criterios agresin determinada tambin se podr construir en todo caso
ticos-sociales29 que ha de constatarse en una sociedad la imprudencia respecto a la propia defensa; de todos
pluralista30; precisamente en tal sociedad, el derecho positivo modos, puede ser que la situacin de defensa se empeore,
tiene la funcin de ser una directriz temporal (Luhmann). tambin sin que esto se haya de reconducir nicamente a la
Por ello, parece preferible exigir una accin previa agresin.
antijurdica, lo que hoy es aceptado en la literatura Del lado de las consecuencias el Tribunal Supremo
probablemente de manera preponderante.31 Sin embargo, Federal sigue la teora de los tres niveles por l creada.35
queda la duda de si esta ganancia en precisin, de por s Segn ella, el provocador, ante todo, debe alejarse, con lo
deseable, no resta en cierta manera superficial, porque no cual le es quitado el privilegio de no deber darse a una fuga
debera poder construirse una relacin de antijuridicidad vergonzosa.36 Tambin debe apartarse cuando, de ese modo,
entre, por un lado, la accin (de provocacin) prohibida por la defensa puede efectuarse con un medio menos peligroso
para el agresor.37 En la formulacin del cuarto Senado en lo
25 Penal, en este sentido ms estricta, falta tambin la limitacin
Me limito aqu a acciones de provocacin y dejo abierto si
del segundo Senado en lo Penal de que slo sera exigido un
tambin hay una provocacin relevante por omisin. Cfr. al
alejamiento momentneo.38 Seguro es, sin embargo, que se
respecto el grupo de casos por mi investigados en: JuS 1985,
exige ms que solo un salir de la direccin de la agresin,
859 (860).
26 esto es, desde el punto de vista de los bienes jurdicos del
Esto no siempre ocurre claramente cuando se habla
defensor que haba provocado est afectada no slo la
resumidamente de agresiones provocadas culpablemente
libertad general de accin, sino tambin la libertad de
(cfr. Lackner/Khl, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26 ed.
movimiento.39 Con todo, esto depende de la cuestin no
2007, 32 n. 14).
27
BGHSt 24, 356 (358) s exige una accin antijurdica
32
(reprochable por el derecho). BGHSt 42, 97 (101) consid- Evidentemente, ste tambin es un problema de todas las
era suficiente, expresamente, una infraccin contra la tica construcciones de actio illicita in causa. La consideracin va
social, cuando la importancia por ejemplo iguala a una in- ms all de la correcta indicacin de Krack, JR 1997, 469 con
juria grave. Para una evaluacin de las decisiones del la nota 9.
33
Tribunal Supremo Federal pertinentes en este punto, cfr. Cfr, las referencias en Roxin (nota 1), 15 n. 66. El Tribu-
Roxin (nota 1), 15, n. 68 (p. 583 s); cfr. tambin Herzog, in: nal Supremo Federal en BGHSt 26, 143 (145) se basa en la
Kindhuser/Neumann/Paeffgen (eds.), Nomos Kommentar, temeridad del autor; con todo, dado que in concreto ella fue
Strafgesetzbuch, 2 ed. 2005, t.2, 32 n. 121 con referencias. aceptada de modo no problemtico, probablemente este ele-
28
As, probablemente, BGH StV 1996, 87. En BGHSt 27, mento no es considerado como criterio. La provocacin con
336 (338) la causacin adecuada de la agresin tambin dolo (eventual) es nuevamente distanciada de la imprudente
podra ser entendida como nico criterio para determinar la en la decisin BGHSt 39, 374; las restricciones drsticas
cualidad de la accin de provocacin, porque la alusin a un (problemticas) del derecho de legtima defensa se explican
quebrantamiento del deber (en el lugar citado) queda probablemente en los aterradores casos de una confrontacin
absolutamente indeterminada. Dado que en esta ltima de- entre una inescrupulosa predisposicin a matar para la (su-
cisin el Tribunal Supremo Federal niega, sin embargo, una puesta) proteccin del botn y una justicia de propia mano
provocacin, no necesit establecer este aspecto. violenta sin consideracin de terceros ajenos.
29 34
Aqu no se necesita pensar solo en un grupo de margina- As, probablemente, tambin en BGHSt 24, 356 (358),
dos. Sobre qu conducta es exigible a otros y ha de ser tol- donde en caso de rechazo de la espera solo debera
erada por ellos no hay unanimidad evidentemente en muchos excluirse el dolo.
35
aspectos, por ejemplo, entre los diferentes grupos de edades Desarrollada en BGHSt (segunda sala), 24, 356 (358 s);
de la entera poblacin. BGHSt (cuarta sala), 23, 143 (145 s).
30 36
En qu ve Khl, (StV 1997, pp. 193, 199 s) la ganancia en Expresamente BGHSt 26. 145: en el resultado, probable-
delimitacin a travs de la comparacin con valoraciones mente no diferente BGHSt 24, 358.
37
jurdicas, no es claro, dado que criterio de valoracin para la BGHSt 26, 145.
38
equivalencia de desvalor puede ser solamente la tica social. BGHSt 24, 358.
31 39
Cfr. Roxin (nota 1), 15 nm 69 (p. 584) con referencias en Esto probablemente no era as en BGHSt 5, 245 (248 s),
la nota 135. donde se trataba solamente de la exigibilidad de retirarse del
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aclarada completamente en la jurisprudencia del Tribunal menos aqu no se derivan forzosamente o siquiera
Supremo Federal de por cunto tiempo puede ser exigida una plausiblemente razonamientos para decisiones concretas.
fuga. Ms esencial an es, sin embargo, la objecin que, por Limitaciones a la legtima defensa a causa de provocacin
lo menos, no es atpica, de que con la huida se empeora la pueden tambin deducirse en el marco de una concepcin
situacin de defensa con serias consecuencias para el individualista de la legtima defensa de una responsabilidad
defensor, pero tambin, en ciertas circunstancias, para el del agredido por la situacin de conflicto. Presuntamente, las
agresor o para ambos. La misma objecin se intensifica si el valoraciones finalmente decisivas provienen, si as se quiere,
defensor est limitado en el segundo nivel a la defensa de de fuentes polticas completamente diferentes.48 Arriba ya
proteccin40, esto es, si le es impuesto el riesgo de lesin en se ha hecho mencin de las concepciones basadas en el
caso de una forma de escalada, que en definitiva apenas liberalismo y la solidaridad; probablemente, repercutan
puede pronosticarse con fiabilidad, de una agresin slo tambin las hiptesis cuasi-empricas sobre la reduccin,
provisoriamente detenida por parte de un agresor antijurdico. deseada en todas partes, de la disposicin a la violencia49, en
Este riesgo apenas ser atenuado si [segn el BGH] una lo cual la eleccin de la hiptesis probablemente tambin
defensa de agresin no debe estar excluida tan pronto como est guiada nuevamente por valoraciones. Sobre tales
exista peligro de muerte o peligro de ser golpeado cuestiones no es posible obtener ningn acuerdo
gravemente;41 pero, al mismo tiempo, se agrega que han de racionalmente fundado; slo desde el punto de vista fctico
tolerarse daos menores esto es, en ciertas circunstancias, puede existir un consenso ms o menos amplio, el cual, sin
una sensacin de xito estimulante para el agresor ,42 y, embargo, segn mi apreciacin, no va mucho ms all del
finalmente, que deben permitirse medios de defensa que rechazo de las posiciones extremas del liberalismo o de la
impliquen peligro de muerte slo [como] ltimo recurso, solidaridad.50 Por ello, en lo siguiente deben ser discutidos
debiendo ste estar precedido si es posible por un empleo principios para una crtica a partir de consideraciones ms
de armas menos peligroso.43 Si con ello es nuevamente formales contra tales valoraciones materiales.
retirado el permiso de defensa ilimitado en caso de peligro de
grave golpiza o de lesin grave, si y en qu medida la III.
posibilidad de un medio de defensa menos peligroso est 1. A partir de la segunda mitad de los aos ochenta, la
determinada a travs de un pronstico de resultado, no es, al jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal ha sido
menos, precisamente claro. criticada cada vez en mayor medida por los jvenes
Para fundar la limitacin del derecho de legtima defensa penalistas; ellos pudieron basarse, desde luego, en los
en caso de provocacin culpable, el Tribunal Supremo antiguos crticos.51 La idea bsica decisiva, que primero fue
Federal se apoya en la consideracin de que el principio de expuesta por Mitsch52 y luego de manera similar por Frister53
conservacin del derecho, que, junto con el principio de y Renzikowski54, es que el agresor antijurdico, esto es, quien
proteccin individual, est a la base de la regulacin de la segn el 32 Cdigo Penal no est justificado por una
legtima defensa, no sustentara ms el derecho de defensa defensa necesaria de una provocacin antijurdica, no merece
ilimitado, cuando el defensor comparte la responsabilidad del proteccin, porque, con su agresin antijurdica, l mismo se
conflicto desencadenado con la agresin.44 El Tribunal habra puesto en peligro de ser lesionado por una accin de
Supremo Federal parte, por lo tanto, de una legitimacin defensa. El agresor tampoco se encuentra en una situacin de
dualista-cumulativa de la legtima defensa.45 Roxin46 necesidad luego del comienzo de su agresin; antes bien, l
explica la idea en el sentido de que una agresin provocada podra proteger la integridad de sus bienes jurdicos
causara una conmocin mucho menor en la poblacin. Las abandonando la agresin. Segn la opinin de los
cuestiones de la legitimacin de la legtima defensa son, mencionados autores, este argumento servira como objecin
como es conocido, extraordinariamente controvertidas en la contra todos los argumentos hasta ahora formulados para la
literatura;47 no menos controvertidos son tambin los limitacin del derecho a la legtima defensa en los casos de
argumentos empricos con referencia a presuntas actitudes provocacin. De hecho, a travs de ello la fuerza persuasiva
de la poblacin. En definitiva, de las consideraciones de
principios o consideraciones de concurrencia de principios al 48
Cerca de y en las notas 6 y 7.
49
Sobre la contencin de la disposicin a la violencia, cfr.
cine. Sin embargo, en caso de fuga frente a un agresor el abajo por la nota 91.
50
camino de fuga est al menos en parte determinado y otras Cfr. al respecto tambin en IV.
51
alternativas estn por ello excluidas. Bockelmann (nota 4), p. 31; Hassemer (nota 5), p. 244;
40
BGHSt 24, 359; 26, 145. Hillenkamp, Vorsatz und Opferverhalten, 1981, pp. 125 ss,
41
BGHSt 24, 359; 26, 145. 129; como siempre, crtico del Tribunal Supremo Federal
42
BGHSt 26, 145. Spendel, en: Jhnke/Laufhtte/Odersky (eds.) Strafgesetz-
43
BGHSt 26, 146. buch, Leipziger Kommentar, t. 2, 11 ed. 2003, 32, n. 301.
44 52
Significativo BGHSt 24, 356 (359). Mitsch, Straflose Provokation strafbarer Taten, 1986,
45
Coincidentemente Roxin (nota 1), 15 n. 1, 65. pp. 120 s; Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht Allgemeiner
46
En el lugar citado, n. 65. Teil, 11 ed. 2003, 17 I 3b (pp. 324 s).
47 53
Recientemente, sobre esto otra vez Kargl (nota 1). Cfr. Frister, GA 1988, 291 (301 s.).
54
tambin los trabajos de Khl mencionados en la nota 6. Renzikowski, Notstand und Notwehr, 1994, pp. 301 s.
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de las consideraciones de que se debilitara el inters de principio en cuestin puede indicarse el 35 apartado 1
conservacin del derecho, que el conflicto entre agresor y oracin 2 Cdigo Penal, segn el cual una situacin de
defensor tendra que ser compartido por el provocador o que necesidad causada por el propio autor excluye la invocacin
un ejercicio del derecho a la legtima defensa pleno por el del estado de necesidad exculpante, a primera vista una
provocador sera un abuso del derecho, al menos se reducira situacin paralela a la situacin de agresin causada por
considerablemente.55 La argumentacin se vuelve todava provocacin.60
ms plausible a travs del desarrollo, completamente Las quiebras no deben descartar, sin embargo, la
independiente de la problemtica aqu tratada, de la doctrina relevancia del principio para el juicio de la provocacin. En
general de la interrupcin de la imputacin por la conducta de los casos de los 17 y 20 Cdigo Penal ellas son todo
auto-puesta en peligro voluntaria y consciente del lesionado. menos que incuestionables; la regulacin en el 35 Cdigo
Esto vale en todo caso, si en esa doctrina no slo se ve una Penal puede entenderse como una regulacin especial, de lo
solucin para cuestiones de la imputacin de la consumacin, que resulta que el 35 apartado 1 oracin 1 significa mera
sino de la delimitacin de mbitos de responsabilidad.56 Las indulgencia frente a quien acta con culpabilidad slo
objeciones en contra de una no exoneracin de reducida61, lo que no debe ser trasladable a cuestiones de
responsabilidad del provocador son tanto ms fuertes si la determinacin del ilcito.62
provocacin ha ocurrido no ya con dolo, sino slo con Por otra parte, debe reconocerse, sin embargo, que
imprudencia o temeridad, porque, en todo caso en el mbito deberes de accin o de omisin en el mbito de los delitos
de la responsabilidad por imprudencia57 la interrupcin de la especiales pueden ser completamente modificados, pero
relacin de imputacin en caso de auto-puesta en peligro tambin fundamentados, por medio de acciones anteriores del
voluntaria y consciente es generalmente reconocida autor, lo que vale especialmente para las posiciones de
entretanto tambin en la praxis judicial. Con estas garante. En este sentido, la construccin de injerencia
anotaciones incompletas debemos darnos por satisfecho. propuesta por Marxen63 para los casos de provocacin sera
2. Una objecin en contra de la limitacin del derecho a la conforme a sistema y no criticable de manera contundente
legtima defensa a causa de una provocacin precedente del con base en el principio de coincidencia. Desde luego, no ha
agredido podra resultar del principio de coincidencia o de de pasarse por alto la diferencia entre el deber de garante por
simultaneidad.58 Este principio, derivado del principio de la injerencia y el deber de tolerancia del provocador establecido
culpabilidad por el hecho, exige que, en principio, todos los en la praxis: La conducta precedente del injerente limita en
presupuestos de la punibilidad del delito deban estar principio slo su libertad general de accin; que l deba
presentes en el momento en que finaliza la accin. Esto sacrificar bienes jurdicos especficos ha de aceptarse,
podra infringirse si la antijuridicidad de la accin de defensa precisamente en la injerencia, solo con la mayor cautela64; en
es fundada en una provocacin que la precede
temporalmente. Sin embargo, hasta el momento es poco claro
determinacin del momento decisivo para la evitabilidad del
el sentido del principio de coincidencia; este principio es
error de prohibicin segn el 17 oracin 2 Cdigo Penal
referido hasta ahora esencialmente a los elementos subjetivos
cfr. al respecto Schroeder, in: Jhnke/Laufhtte/Odersky
del delito y aun en ese mbito es considerado en la praxis y
(nota 51), 17, n. 47.
teora como no absoluto, contra lo cual, sin embargo, tambin 60
Cfr. Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2 ed. 1991,
se han alzado continuamente crticas.59 Adems, en contra del
12/49.
61
Cfr. Jescheck/Weigend, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5 ed.
55
Renzikowski (nota 54) argumenta primariamente contra la 1996, pp. 477 s; Hirsch, in: Jhnke/Laufhtte/ Oders-ky (nota
construccin de injerencia de Marxen (Die sozialethischen 51), previo a 32, n. 195, con otras referencias sobre la
Grenzen der Notwehr, 1979, pp. 56 ss). Cfr. al respecto tam- doctrina mayoritaria.
62
bin en el texto por las notas 63 ss. Lo mismo vale para el 213 alternativa 1 Cdigo Penal, al
56
Cfr. al respecto solamente Roxin (nota 1), 11, n. 90 ss, cual tambin se refiere Jakobs (nota 60).
63
especialmente nm. 91 (pp. 334 ss). Marxen (nota 55), pp. 56 ss, 58 s. Diferente es el
57
Que el concepto de responsabilidad por imprudencia es planteamiento de Jakobs (nota 60), 12/49, quien no se basa
concebido aqu de manera amplia, esto es, que se trata no en la responsabilidad por el peligro para los bienes jurdicos
(slo) de la realizacin de tipos de imprudencia (por ejemplo, del agresor, sino en el provocador/defensor e invoca los
segn los principios de la actio illicita in causa), necesita 35, 213 grupo de casos 1 Cdigo Penal. Ambas disposi-
probablemente slo ser apuntado. ciones conciernen, sin embargo, cuestiones de la indulgencia
58
Neumann, Zurechnung und Vorverschulden, 1985, en el componente de la culpabilidad (cfr. al respecto ya nota
pp. 14 s; Hrusschka, GA 1981, 236 (248), n. 16. 59), no la constitucin del ilcito, para lo cual deben valer los
59
Especialmente se preconizan quiebras en cuanto a la principios formales ms estrictos que sern tratados en el
limitacin de la exculpacin o disculpa (Dekulpation) en caso punto II.
64
de un arrebato culpable al respecto, BGHSt 35, 143 (144 s) Prescindiendo de la cuestin de si los casos de responsa-
con la concesin parcial al principio de que al menos era bilidad por el producto (BGHSt 37, 106) son solucionados
previsible el ltimo hecho en estado de capacidad de correctamente con la idea de la injerencia, los gastos financi-
culpabilidad; Roxin (nota 1), 20, n. 17 ss, pp. 763 ss; eros pueden ser fundamentados de otra manera probable-
Frisch, ZStW 101 (1989), pp. 538 ss y en cuanto a la mente ya desde el punto de vista del derecho civil.
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los casos de provocacin, sin embargo, al provocador se le en Kiefner.73 Sin embargo, no debe desconocerse que, de
impone un deber de tolerar daos corporales no todos modos, a una configuracin como delito de peligro
insignificantes65 Si tal reduccin del derecho a causa de una concreto puede oponrsele nuevamente el argumento de una
falta anterior puede derivarse de la idea de la injerencia, al interrupcin de la relacin de imputacin: la vctima en
menos hasta ahora no es claro.66 peligro se encuentra en una situacin, cuyo riesgo ella misma
Ms all de ello, tambin ha de ponerse en duda si existe puede controlar, a saber no dejndose provocar.74 Estas
la relacin interna entre la accin de provocacin y la cuestiones no pueden ser aqu profundizadas. Con todo, an
accin de defensa puesta por Marxen como punto de partida puede apuntarse que en caso de disposicin mutua a la
de su argumentacin. En la injerencia, quien acta agresin, como est a la base de las decisiones del Tribunal
precedentemente no slo crea un peligro para los bienes Supremo Federal (BGHSt 39, 133 ss y 39, 374 ss), en donde
jurdicos, sino que, segn la correcta opinin,67 tambin debe desde luego la figura de la provocacin de la legtima defensa
existir una relacin de antijuridicidad entre la infraccin de la pone a disposicin slo una solucin a medias,75 existe una
norma a travs de la conducta precedente y el peligro apremiante necesidad de pena. Consideraciones del tipo, en
(especialmente en la tentativa) y el resultado de la omisin. los casos normales de la provocacin no conectar el quantum
Tal relacin de antijuridicidad ha sido negada arriba68 en de ilcito a la accin y el resultado de la defensa, conducen,
desarrollo del planteamiento de Renzikowski a causa del en todo caso, a una adecuado nivel de sancin. Esto debe ser
hecho libre del agresor que entra en medio. Ms all de ello, explicado con el ejemplo de la provocacin imprudente/
tambin se han presentado dudas, si la provocacin debe ser temeraria.
antijurdica y no slo tico socialmente desaprobada, acerca Si el ilcito realmente reprochable consiste en la
de si tpicamente existe al respecto una relacin de provocacin misma, no ha de justificarse que la accin de
antijuridicidad.69 defensa sea penada como delito doloso, cuando la
Por consiguiente, existen importantes objeciones contra provocacin fue solamente imprudente o temeraria.76 La
una reduccin del derecho a causa de la falta anterior a construccin de la actio illicita in causa ya haba aqu abierto
travs de la accin de provocacin. Si esas objeciones pueden el camino de la punicin por imprudencia. Pero aun cuando
subsumirse an en el principio de coincidencia, debe quedar no se comparta la premisa para la determinacin del ilcito,
abierto en este lugar y tampoco puede decidirse sin un aparece al menos necesitado de explicacin, por qu una
estudio ms profundo de este principio. conducta cuyo carcter riesgoso un autor no reconoce, o s lo
3. Si falta, sin embargo, una relacin de antijuridicidad hace pero incorrectamente lo minimiza, puede ponerlo ante la
entre la provocacin y la accin de defensa, podra pensarse a eleccin de aceptar las consecuencias de una agresin o
lo ms en penalizar la accin de provocacin en cuanto tal. cargar con la pena por un delito doloso. Esta alternativa es
ste ha sido el enfoque de evaluar la provocacin de la especialmente fatal para el interesado, porque la defensa
legtima defensa segn los principios de la actio illicita in necesaria de lo contrario no entra en consideracin la figura
causa,70 cuya construccin, sin embargo, actualmente es de la provocacin con frecuencia consistir en un homicidio
rechazada.71 Tampoco el argumento tratado aqu en el punto o en una lesin corporal grave; en los casos documentados en
III.1 permite fundar una responsabilidad en caso de actio las decisiones de los tribunales penales se trata regularmente
illicita in causa dolosa72, ni imprudente. de estos graves tipos; los tipos de homicidio estn sobre-
Conforme a ello, en todo caso ha de pensarse en prever de representados. Un proceso penal y una pena por homicidio,
lege ferenda una penalizacin de la accin de provocacin aun cuando por medio del 213 Cdigo Penal se garantice
bajo el punto de vista de la creacin de un peligro (concreto o una suspensin condicional de la condena, significa, sin
abstracto) para el agresor. Una propuesta de esto se encuentra embargo, una injerencia draconiana en una biografa. Si la
diferencia punicin por homicidio o absolucin est en una
relacin que pueda hacerse de algn modo plausible con la
65 diferencia imprudencia/temeridad de la provocacin o
Aqu estara cubierto naturalmente el deber de mero apar-
provocacin no reprochable, de lo que depende por cierto la
tarse que no aumenta el riesgo.
66 decisin en la diferencia mencionada en primer trmino,
La crtica de Bitzilekis, Die neue Tendenz zur Einschrn-
aparece tan dudoso que debe reclamarse un intento de
kung des Notwehrrechts, 1984, pp. 164 ss, a Marxen est
motivacin.
planteada de manera ms formal.
67
Cfr Rudolphi, en: Rudolphi et al. (eds.), Systematischer
Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2001, 13 n. 39b con
73
referencias. Kiefner (nota 23), p. 58.
68 74
Cerca de y en las notas 56 s. En este sentido, el tpico caso de provocacin se diferencia
69
Cerca de y en las notas 56 s. probablemente tambin de la constelacin por mi discutida en
70
Lenckner, GA 1961, 299; otras referencias en Lenckner, in: JuS 1985, 859 (860) con notas 20 y 23, en donde poda pen-
Schnke/Schrder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 25 ed. sarse en el 323c Cdigo Penal.
75
2007, 32 n. 57. En todo caso, estas constelaciones no tienen nada ms que
71
Roxin (nota 1), 15 n. 64 con referencias. ver con la provocacin con imprudencia/temeridad.
72 76
En caso de actio illicita in causa dolosa, esto vale tambin Sobre la cuestin poco clara de a qu se refiere, en realidad,
para fundamentar la autora mediata. la imprudencia o la temeridad, cfr. el texto por la nota 33.
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Finalmente, bajo la premisa de la praxis actual debe an Sin embargo, en la literatura es defendida la opinin de
indicarse que a las cuestiones del aspecto subjetivo en la que las cuestiones de la antijuridicidad por principio se
punibilidad por acciones de defensa luego de una provocacin opondran al mandato de determinacin del Art. 103 Abs. 2
reprochable, en cuanto me es evidente, no es concedida Ley Fundamental, porque las cuestiones de ponderacin de
bastante atencin en la jurisprudencia ni en la literatura. En bienes e intereses, el objeto material del nivel de la
todo caso, luego de una provocacin imprudente o temeraria antijuridicidad, haran necesaria una ponderacin de todas las
desde el punto de vista fctico la aceptacin de un error de circunstancias del caso concreto.80 Si se toma este mandato al
prohibicin (error sobre el permiso) probablemente no sera pie de la letra, es desde luego irrealizable a causa de la
algo muy extrao. Incluso si tal error luego debiera intensiva infinidad de cada constelacin individual
clasificarse como evitable resultaran no slo posibilidades de (Heinrich Rickert). Ya por este motivo es necesaria la
atenuacin de la pena, sino tambin podra ser atenuado el orientacin en reglas que determinen la relevancia, las cuales
etiquetamiento del autor. Ms trascendente sera an, sin en todo caso slo pueden ser nuevamente reglas jurdicas
embargo, la aplicabilidad del 16 apartado 1 Cdigo Penal, fundadas en bienes jurdicos o intereses jurdicos. Pero
si al autor no se le pudiera refutar que l ha contado con que adems, el modelo de la jurisprudencia sobre la provocacin
las lesiones proporcionalmente leves que en principio lo de la legtima defensa no es precisamente un modelo de
amenazan slo son el preludio de otras lesiones ms graves ponderacin de intereses o bienes jurdicos, sino un modelo
que iran ms all del lmite de los daos a ser tolerados, lo de atribucin de responsabilidad fundado en la conducta (del
cuales tema luego no poder ms rechazar. Ya desde el punto provocador), para el cual tales aporas (reales o presuntas) no
de vista objetivo tal expectativa no es inusual en un agresor pueden ser importantes en cuanto a la aplicabilidad del
provocable, mucho ms probable es tal temor en el agredido principio de determinacin.
en razn de su situacin de opresin. Los tribunales de mrito Las dificultades fundamentales para un juicio orientado
tienen aqu, por consiguiente, motivo para investigar.77 en reglas resultan de que la situacin que desencadena la
4. Una ltima objecin, quizs las ms importante, contra agresin antijurdica se caracteriza con frecuencia, cuando no
la limitacin de la legtima defensa en caso de provocacin incluso tpicamente, por el hecho de que el punto de partida
con dolo (eventual) o con imprudencia/temeridad resulta de no es una provocacin claramente identificable, sino que
que la determinacin (precisin) de la pena estatal existe un recproco ir y venir que va ganando en
estructuralmente no ha de ser garantizada en una gran parte intensidad81 de los adversarios que en principio no actan
de los casos que aqu entran en consideracin. Al respecto, no antijurdicamente; la provocacin de la provocacin como
es necesario en absoluto pensar en una determinacin legal,78 suceso de tres miembros (provocacin provocacin -
la cual puede aparecer exagerada con la apertura al derecho agresin antijurdica) representa solamente un caso especial y
judicial a travs de la segunda ley de reforma del derecho adems obviamente tambin solo una construccin ex-post.
penal.79 Sin embargo, esto no excluye exigir tambin de un Hassemer ya haba puesto de relieve todo esto con absoluta
derecho judicial que entra ante el vaco del derecho legal el claridad en la temprana crtica a la jurisprudencia sobre la
establecimiento de reglas que posibiliten tambin a los provocacin;82 probablemente slo la equivocada orientacin
tribunales de instancia decidir los casos pendientes segn el a la provocacin intencional no ha favorecido por mucho
derecho positivo y no segn la valoracin del cad. tiempo esta cuestin. Sin embargo, a ms tardar con la
decisin del compartimento del ferrocarril del Tribunal
Supremo Federal83 esta problemtica no puede ms pasarse
77 por alto.
Naturalmente, con esto se abren a la defensa chances, que a
Bernsmann84 ha sostenido que es absolutamente
veces no han sido percibidas presuntamente a causa de la no
indiferente que la provocacin que desencadena la agresin
siempre existente familiaridad con el instrumentario de la
haya estado precedida o no por una anterior, dado que toda
teora del error. El 16, por medio del apartado 1, oracin 2,
conducta provocadora debera desencadenar la limitacin a la
dara al menos la posibilidad de escapar hacia la responsa-
legtima defensa, porque con ella se habra prestado una
bilidad por imprudencia, incluso cuando no opere el 33
contribucin a la tensin que finalmente ha conducido a la
Cdigo Penal que tambin excluira esta ltima responsabili-
erupcin. Si bien con esto, como se propone Bernsmann,
dad.
78 deviene superflua la cuestin sobre el origen de la
As, sin embargo, Koch, ZStW 104 (1992), 785 (816 ss)
con las reflexiones dignas de considerar (similar
80
probablemente ya en principio Lenckner, GA 1968, 9) de que Cfr. las referencias en Koch, ZStW 104 ( 1992), 806 (816);
las limitaciones tico-sociales a la legtima defensa no se en sustancia, tambin parte de la ponderacin ilimitada de las
apoyan en una reduccin teleolgica del 32 Cdigo Penal, a circunstancias mencionada en el texto Erb, ZStW 108 (1996),
travs de la cual se hace valer la ratio legis legislativa, sino 266 (286 ss) con una clusula general de adecuacin que
en el principio, que funda la legtima defensa, de los necesariamente ha de aadirse a las causas de justificacin
principios contrapuestos (al respecto, en el lugar citado, pp. formuladas.
81
790 ss, 799 ss). La clusula de la cualidad de requerida (Ge- Khl, StV 1997, 298.
82
botenheit) no satisfara, sin embargo, la exigencia del Hassemer (nota 5), pp. 232 ss, 234 ss.
83
Art. 103 Abs. 2 Ley Fundamental. BGHSt 42, 97.
79 84
Cfr. arriba en el texto por las notas 15-19. Bernsmann, ZStW 104 (1992), 290 (318).
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provocacin mutua, lo que por motivos probatorios podra ser de una ilimitada fuerza (Schneidigkeit) de la legtima
til, las representaciones de Bernsmann soslayan, sin defensa.
embargo, la realidad de la vida. Reaccionar frente a una La limitacin de la autorizacin a la legtima defensa en
conducta provocadora que con frecuencia no puede ser los casos en que al agresor (con observancia del principio de
impedida con una splica corts slo con tolerancia y no con necesidad) es infligido un dao desproporcionadamente
una conducta que por su parte puede ser interpretada como mayor comparado con los perjuicios que amenazan al
provocacin, exige demasiado a muchos ciudadanos sin que defensor a travs de la agresin es, en todo caso en principio,
pueda justificarse la razn de colocarlos ante la eleccin de hoy indiscutida.88 Para nada claro es, sin embargo, cundo ha
tolerar lesiones a la integridad corporal o incurrir en una de aceptarse una desproporcionalidad que excluya la
pena. Que con ello la desvergenza obtiene un pase libre, autorizacin a la legtima defensa. Actualmente, quien va
tampoco es una consecuencia colateral deseable y ms lejos es probablemente Bernsmann que abiertamente
pacificadora. La opinin preponderante opera, por ello, con la quiere excluir un homicidio justificado tambin cuando al
construccin de la provocacin de la provocacin, se agredido amenaza una golpiza capaz de conducirlo al
pregunta por el punto de partida y juzga la limitacin a la hospital.89 Aqu sera pertinente la aguda observacin de
legtima defensa segn si el finalmente agredido / defensor ha Schmidhuser,90 de que se tratara de un trozo de coquetera
respondido adecuadamente o reaccionado en exceso.85 con costos ajenos. Ni las ms altas pretensiones tico
Ahora bien, es o no an adecuado en un vagn de individuales del sermn de la montaa, ni los programas de
ferrocarril reaccionar a exhalaciones de cerveza abriendo la educacin de la poblacin sumamente inseguros en cuanto a
ventanilla?86 Las cuestiones devienen ms opacas cuando el sus efectos pueden ser ideas rectoras para la determinacin
proceso de idas y vueltas se torna ms complejo. del mnimo tico social que el derecho penal solo puede y
Con tales sutilezas termina la orientacin en reglas; las debe garantizar. Sobre el programa de educacin de la
jurdicas no son de todos modos evidentes; las presuntamente poblacin ha de observarse que la esperanza de Bernsmann91
tico-sociales no son ms que construcciones ad-hoc. El de reducir el potencial de violencia en la sociedad a travs de
juicio tampoco deviene ms seguro si las acciones de la limitacin del derecho a la legtima defensa no est
provocacin son, por ejemplo, injurias antijurdicas, las probada empricamente con nada; la tesis puede ser invertida
cuales, sin embargo, porque terminadas, no conducen a un al menos con la misma eficacia en el sentido que la actividad
derecho a legtima defensa y por ello slo pueden ser violenta puede florecer si in casu de todas maneras no se ha
valoradas como provocaciones. Un resbalo en una justicia del de temer ninguna resistencia.92 Por otra parte, entre los
cad, en la cual importa esencialmente si el acusado hace una conciudadanos parece estar difundida la interpretacin
buena o mala impresin o, si la vctima de la defensa ha (abstracta!) de que para la proteccin de bienes materiales
sobrevivido, una mejor o peor impresin que su adversario,
difcilmente pueda evitarse. 88
El viejo caso de escuela de que para repeler un hurto de
La renuncia a la articulacin jurdica tiene otra
cerezas por nios y jvenes es empleada un arma de fuego,
consecuencia sumamente delicada, a saber el creciente riesgo
podra ahora hacerse realidad en Bad Gandersheim (cfr. SZ, 9
de errores en las constataciones fcticas. Juzgar la adecuacin
de julio de 1998). Posiblemente, fue incluso observada la
o no adecuacin de la reaccin presupone un esclarecimiento
necesidad, dado que el empleo de un largo bastn por el
de los antecedentes que debe fundarse en las declaraciones de
viejo custodio de 68 aos no habra servido a nada (uno de
testigos. Su percepcin y memoria ser tanto ms
los jvenes habra gritado: !ven a buscarnos! una provoca-
problemtica, cuanto menos limitados por formas precisas,
cin?). En total, la sentencia reitera la confirmacin de que
como ofrecen los tipos penales tambin en el mundo de los
todo lo que es posible (psicolgicamente), en algn momento
laicos, estn los sucesos a reproducir;87 las valoraciones
tambin ser realidad.
subjetivas pueden presuntamente modificar declaraciones que 89
Bernsmann, ZStW 104 (1992), 290 (321 ss) donde los
conciernen a hechos en una manera que no puede ser
lmites son trazados, en esencia, en las lesiones segn el
esclarecida judicialmente.
224 (vieja versin). La evitacin de pena a travs de un
ampliado 33 Cdigo Penal propuesta por Bernsmann (en el
IV.
lugar citado, pp. 324 ss) en esencia, similar a mi referencia
Una crtica de la praxis de las limitaciones a la legtima al 16 como solucin de emergencia por la nota 77 desvir-
defensa por provocacin sera incompleta, si no fuera tua, sin embargo, las objeciones expuestas a continuacin en
esbozado a grandes rasgos cules limitaciones a la legtima el texto, aunque pone en discusin el programa de educacin
defensa (de lege lata o tambin slo de lege ferenda) pueden del pueblo (tambin sobre esto ver el texto que sigue).
ser consideradas razonables y requeridas. Esto tambin ya es 90
Schmidhuser, GA 1991, 97 (137). Por razones cronolgi-
necesario para evitar la impresin de que se hablara a favor cas, Schmidhuser no se refiere a Bernsmann.
91
Bernsmann, ZStW 104 (1992), especialmente pp. 305 s.
85 92
Khl, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2 ed. 1997, 7 nm. 236 La pasividad del pblico, alimentada probablemente por
(p. 236) con referencias. diferentes motivos, frente a la observacin de hechos de vio-
86
Cfr. BGHSt 42, 97 con las diferentes opiniones de Krack, lencia, los cuales no puede ser gobernados a travs de drsti-
JR 1996, 469 y Khl, StV 1997, 298. cas limitaciones a la legtima defensa de terceros, parece
87
Al respecto, Loos, JR 1997, 514 (515 s). fomentar muchas actividades de violencia.
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ZIS 5/2009
264
Sobre la limitacin del derecho de legtima defensa a causa de provocacin
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debera negarse el permiso de homicidios y de daos graves a un particular,99 una pretensin de reparacin del dao, pero
la salud.93 Tambin aqu podr dudarse, sin embargo, cuando probablemente no en contra de la construccin de que el
al agredido amenaza la ruina econmica.94 Es sorprendente orden de prelacin de bienes estara limitado de manera
en este contexto que, en cuanto me es evidente, no se inmanente a travs de deberes de tolerancia estatuidos
reflexiona acerca de si con la limitacin de la legtima jurdicamente. La cuestin aqu slo puede ser anunciada y
defensa por razones de solidaridad no se le impone al con seguridad no puede ser solucionada sin plantear en un
agredido una victimizacin especial, para la cual podra ser contexto ms amplio el problema de la delimitacin entre los
indicada una indemnizacin. La indemnizacin podra hacer riesgos de la vida que han de soportarse y las intervenciones
aceptable el principio de que no estara permitido lesionar de un deber de indemnizar.
bienes irremplazables para salvar bienes reemplazables.95
Desde luego, la aceptacin de una vctima especial
susceptible de indemnizacin exige siempre su delimitacin
de las realizaciones de los riesgos generales de la vida que ha
de soportar el titular del bien jurdico; los ltimos en
principio existen cuando alguien por casualidad es vctima
de un delito.96 Sin embargo, en caso de la limitacin de la
autorizacin a la legtima defensa al agredido, a travs de la
imposicin estatal del deber de solidaridad, es recortada
intencionalmente la posibilidad de defenderse.97 El derecho
actual de las indemnizaciones de derecho pblico no ofrece
ninguna posibilidad de indemnizacin. A favor de una
regulacin correspondiente de lege ferenda hablara, sin
embargo, que el deber de solidaridad del 904 oracin 2
Cdigo Civil98 de todos modos concede, si bien slo contra
93
Un profesor universitario tiene aqu con su semestre inicial
an no deformado jurdicamente una fuente de informacin
cierta. Cfr., sobre la entera cuestin, la reciente toma de
posicin, equilibrada en los resultados, de Kargl, ZStW 110
(1998), 38 (55 ss, 65), quien, en realidad, no tiene
necesariamente motivos para ocuparse de la observacin de
Schmidhuser citada arriba en el texto. Por lo dems, el rig-
orismo de Schmidhuser est totalmente quebrado; cfr. (nota
90), p. 129 y 135 s sobre la autorizacin de la legtima de-
fensa para la proteccin del patrimonio. En las cuestiones de
la provocacin l sostiene de todos modos un punibilidad
extensiva segn las reglas de la actio illicita in causa;
Lehrbuch, 2 ed. 1975, n. 9/110 ss; confirmado una vez ms
en (nota 90), p. 138.
94
Ejemplo: Impedimento de un incendio en la propia vivi-
enda no suficientemente asegurada (porcin esencial del
patrimonio del defensor), sabiendo el defensor con seguridad
que ninguna persona se encuentra en ella.
95
La pretensin de reparacin del dao que naturalmente
existe contra el agresor raramente se podr realizar; en la
situacin de la agresin, la reparacin del dao por el agresor
es regularmente para la vctima completamente insegura.
96
La Ley sobre la indemnizacin de la vctima de hechos de
violencia es, de todos modos, una excepcin a este principio.
97
La limitacin estatal diferencia este caso de la constelacin
en que el agredido, por diferentes razones, no dispone de
99
ningn medio de defensa adecuado. Al respecto, como es conocido, se discute si en caso de
98
Aplicable analgicamente en caso del 34 Cdigo Penal; diferentes personas est obligado a indemnizar el agresor (as,
cfr. Scker, en: Rebmann et al. (eds.), Mnchener Kommen- por ejemplo, Bassenge, in: Palandt, Brgerliches Gesetzbuch,
tar zum Brgerlichen Gesetzbuch, 4 ed. 2004, t. 6, 904, n. Kommentar, 67 ed. 2008, 904 n. 5) o el favorecido (as,
24 con referencias. por ejemplo, Scker (nota 98), 904 n. 16).
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