Lvolution de la responsabilit environnementale

en droit international

Parfait OUMBA
Docteur en Droit lUniversit catholique dAfrique centrale

ABSTRACT
The regime of international responsibility of the State is based on illegality.
However, in international environmental law the distinction between what is illegal
and what is not difficult to operate. Activities related to the environment are
generally not prohibited by the international law activities. The basis of the illegality
appears unsuited to the environmental responsibility of the State. Decades have
developed industrial and technological activities that fall under any ban, since they
are considered as the very expression of human progress, but that can cause
considerable damage. Consequently, if one is attached to the assumption that the
international responsibility does not arise only from the breach of an obligation, how
to justify that any liability can arise from an activity considered lawful? So as
activities causing damage to the environment are generally lawful, it invalidates the
theory of State responsibility which rests primarily on the internationally wrongful
act. Accordingly, the liability for damage to the environment should be essentially a
strict liability or responsibility for risk. Indeed, every State has the right, if not duty, to
provide its population living conditions necessary for its full development. As such,
each state undertakes various activities to achieve its development goals. These are
activities that fall within the normal course of the exercise by the State of its
territorial and personal skills. It is therefore to find a balance between the freedom of
action of the State within its borders and its obligations to other states. However, if
these activities are not in themselves unlawful, they are not as safe. They can even be
dangerous. Poor control of nuclear facilities, air and river pollution, the
consequences of hydrographic changes and manipulations, all requirements for
development are all factors that can cause harmful effects to the environment on
contiguous territories or even quite distant. Accordingly, this study opens interesting
perspectives in the development of a theory of international responsibility
integrating environmental concerns. Indeed, the current environmental issues
including climate change, water, energy, waste and biodiversity call for harmonious
and adapted from the scientific community legal responses, where the current work
the International Law Commission on the issue. Thus, the contribution of this
research is to present a way of concrete proposals argue about disharmony answers
and silence of international law dealing with environmental issues. Therefore, the
argument will focus mainly on the theory of risk as a legal model best suited for
anticipating and remedying of environmental damage.
 Parfait OUMBA

La responsabilit internationale de lEtat est encore aujourdhui fonde

sur le fait internationalement illicite. On peut cependant se demander si une
volution nest pas amorce et si les Etats ne sont pas tenus de rparer les
dommages quils ont pu causer dans lexercice dactivits licites, mais
dangereuses. Paul REUTER crivait dj en 1961 que les circonstances dans
lesquelles des dommages extrmement graves peuvent tre provoqus la
suite des dveloppements techniques de la vie moderne posent des
problmes que les droits nationaux commencent peine envisager, mais
que le droit international public ne pourra plus ignorer longtemps. Une
action licite dun Etat peut provoquer des dommages incalculables ; on
sera peut-tre oblig dinstituer la charge des Etats une obligation de
rparer1.
Depuis, la doctrine a commenc sintresser au problme et quelques
tudes lui ont t consacres2. Lorsque la Commission du droit international

1 REUTER P., Principes de droit international public , RCADI, vol. 103, 1961, II, p.
591.
2
JENK W., Liability for Ultra-hazardous Activities in International Law , RCADI, vol.
117, 1966, I, pp. 99-196; GOLDIE L.F.E., Liability for Damage and the Progressive
Development of International Law, International and Comparative Law Quarterly,
vol. 14, 1965, pp. 1189-1264; KELSON J., State of Responsibility and the Abnormally
Dangerous Activity, Harvard International Law Journal, vol. 13, 1972, pp. 197-244;
ABDEL HAMID M., Les perspectives dune responsabilit sans acte illicite, Paris, Thse
dactyl., 1964; DUPUY P.M., La responsabilit internationale des Etats pour les
dommages causs par les activits technologiques et industrielles, Paris, Thses
dactyl. 1973 ; ARSANJANI M.H. et REISMAN W.M., The quest for an international
liability regime for the protection of the global commons, WELLENS K., (ed),
International Law: Theory and Practice. Essay in Honor of Eric Suy, 1998, pp. 469-492;
BARBOZA J., International liability for the injurious consequences of acts not
prohibited by international law and protection of the environment, RCADI, 1994-
111, t. 247, pp. 291-406; BARBOZA J., The saga of liability in the International Law
Commission, in Melanges offert Hubert THIERRY : Lvolution du droit
international, Paris, Pedone, 1998, pp. 5-22; BEGKAMP L., Liability and environment :
private and public law aspects of civil liability for environment harm in an
international context, La Haye, Kluwer Law International, 2001, 708 p ; BRUNNEE J.,
Of sense and sensibility : reflections on international liability regimes as tools for
environment protection, The international and comparative law quarterly, 2004,
vol. 53, N. 2, pp. 351-367 ; FRANCIONI F. and SCOVAZZI T. (ed), International
responsibility for environment harm, Graham and Trotman, Londres, 1991, 449 p;
GOLDIE L., Concept of strict and absolute liability and the ranking of liability in terms
of relative exposure to risk, Netherlands Yearbook of International Law, 1985, vol.
16, pp. 175-248 ; KISS A., La rparation pour atteinte lenvironnement, in La
responsabilit dans le systme international, Colloque de la Socit franaise de droit
international, Paris, Pedone, 1991, pp. 225-297 ; KISS A., et DANDACHI A.-S., Risques
industriels et responsabilit : la rponse du Conseil de lEurope en matire
denvironnement, Revue gnrale de droit, 2003, vol. 33, N.2 pp. 223-231 ; LA

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 Pour une observation gnrale sur le droit de lnergie

a abord, en 1969, la responsabilit des Etats, elle sest pose la question de

savoir sil fallait aussi traiter de lventuelle responsabilit dcoulant
dactivits licites3. Suivant les suggestions de son rapporteur, Roberto AGO,
elle a dcid dy renoncer. La raison donne est la suivante : La
Commission reconnat entirement limportance que revtent, ct des
questions relatives la responsabilit pour fait internationalement illicite,
celles qui touchent lobligation de rparer les ventuelles consquences
prjudiciables dcoulant de laccomplissement de certaines activits licites
(notamment de celles qui, daprs leur nature, donnent lieu certains
risques). Mais la Commission est davis que cette deuxime catgorie de
problmes ne saurait tre traite conjointement avec la premire. En raison
du fondement entirement distinct de la responsabilit dite pour risque, de la
nature diffrente des rgles qui la prvoient, et en raison aussi de son
contenu et des formes quelle peut prendre, un examen conjoint des deux
sujets ne pourraient que rendre plus difficile la comprhension de lun et de
lautre 4.
La particularit en matire environnementale tient au fait que les
dommages peuvent tre causs par ltat mais galement par des personnes
prives. L'existence de la responsabilit des personnes prives est
inconteste et a t reconnue de nombreuses reprises, notamment dans
des affaires portant sur des pollutions par des hydrocarbures5. La
responsabilit des personnes prives permet dans une certaine mesure
d'asseoir la responsabilit internationale de ltat en matire
environnementale. Il serait inconcevable d'admettre que la responsabilit
internationale de ltat ne puisse tre engage en matire
environnementale, d'autant plus qu'un systme de responsabilisation en
matire environnementale ressort du Principe 21 de la Dclaration de
Stockholm. Cette rgle s'avre aujourd'hui avoir une force normative
coutumire. Dj en 1941, une sentence arbitrale considre aujourd'hui
comme la base du droit de la responsabilit dans cette matire avait t

FAYETTE L.A., Compensation for environmental damage in maritime liability

regimes, in KIRCHNER A., (ed), International marine environment law : institutions,
implementation and innovations, La Haye, Kluwer Law International, 2003, pp. 231-
265 ; ROSAS A., State Responsibility and Liability under Civil Liability Regimes, in
BRING O., et MAHMOUDI S., (ed), Current International Law Issues. Nordic
Perspectives, Essays in Honor of Jerzy Sztucki, Norstedts Juridik, Stockholm, 1994, pp.
161-182 ; SACHARIEW K., The Definition of Threshold of Tolerance for
Transboundary Environmental Injury Under International Law : Development and
Statut, Netherlands International Law Review, 1990, vol. 37, pp. 193-206.
3
Voir les interventions de M M. AGO, RUDA, RAMANGSOAVINA, TAMMES,
EUSTATHIADES, CASTANEDA, Annuaire, 1969, vol. I, pp. 112, 114, 115, 117, 122, 125.
4
Annuaire, 1974, vol. II, Premire partie, pp. 283-284.
5
L'affaire du Torrey Canyon de 1967 ; l'affaire de l'Amoco Cadiz de1985 ; laffaire
Erika en 2008

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 Parfait OUMBA

rendue l'occasion de l'affaire Fonderie de Trail de 1941. La complexit de la

responsabilit environnementale tient aux particularits inhrentes au
domaine de l'environnement, si bien que l'laboration d'un rgime gnral
de responsabilit environnementale de ltat s'avre difficile voire
impossible. D'ailleurs, dans l'affaire Gabcikovo-Nagymaros, le juge
international a d se rendre sur le terrain afin de trancher la question des
responsabilits respectives de la Hongrie et de la Slovaquie sur la base des
considrations environnementales avances par les parties. Cette dmarche
du juge illustre la complexit de la responsabilit de ltat en matire
environnementale. Partant, la question centrale de cette tude repose sur la
manire avec laquelle de droit international se saisi et contribue
lvolution de la responsabilit en matire environnementale. Pour cela, on
constatera que le droit international a tout dabord labor une
responsabilit fonde sur la rparation des dommages environnementaux
(I), mais que par la suite, cette responsabilit tend dornavant vers
lanticipation des dommages environnementaux (II).

I- UNE RESPONSABILITE FONDEE SUR LA REPARATION DES

DOMMAGES ENVIRONNEMENTAUX

A- LA THEORIE DU FAIT INTERNATIONALEMENT ILLICITE FACE AUX

DOMMAGES ENVIRONNEMENTAUX

Le rgime gnral de responsabilit internationale de ltat est fond sur

l'illicit. Or, en droit international de l'environnement la distinction entre ce
qui est illicite et ce qui ne l'est pas est difficile oprer. Les activits lies
l'environnement sont de manire gnrale des activits non interdites par
le droit international. Le fondement de l'illicit apparat inadapt la
responsabilit environnementale de ltat.
En droit international public, il est traditionnellement tabli que la mise
en jeu de la responsabilit internationale de ltat rsulte du manquement
une obligation dtermine. La violation du droit peut consister en une action
ou une omission, mais elle constitue toujours un acte internationalement
illicite. Et lorsqu'un dommage rsulte d'une activit illicite, il participe alors
de la nature de cette activit et peut entraner la mise en jeu de la
responsabilit internationale de ltat qui en est l'auteur. Or, depuis plusieurs
dcennies se sont dveloppes des activits industrielles et technologiques
qui ne tombent sous le coup d'aucune interdiction, puisqu'elles sont
considres comme l'expression mme du progrs humain, mais qui
peuvent causer des dommages considrables. Des forages sous-marins
grande profondeur l'exploitation de l'espace extra-atmosphrique, en
passant par les techniques d'altration du climat ou diverses modalits
d'utilisation de la cyberntique, on trouve aujourd'hui un trs large ventail

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 Pour une observation gnrale sur le droit de lnergie

d'activits qui peuvent causer des dommages catastrophiques bien au-del

des frontires de l'Etat sur le territoire duquel elles sont entreprises. Si l'on
s'attache au postulat selon lequel la responsabilit internationale ne saurait
natre que de la violation d'une obligation, comment justifier qu'une
responsabilit quelconque puisse natre d'une activit considre comme
licite ?6
Partant, les activits causant les dommages l'environnement sont licites
de manire gnrale, ce qui rend caduque la thorie de la responsabilit de
ltat qui repose essentiellement sur le fait internationalement illicite.
Toutefois, avant d'aller au fond du dbat, il est important de dterminer la
terminologie juridique retenir en ce qui concerne l'atteinte
l'environnement.
Pour revenir aux activits causant des dommages environnementaux, il
faut dire que les dommages environnementaux sont causs par des activits
licites puisque les activits lies lenvironnement sont, par nature, des
activits non interdites pas le droit international. Les activits licites
nentrent pas dans le champ dapplication de la responsabilit fonde sur
lillicit. Si lactivit est licite, elle nest pas prohibe et un dommage ne
rsultera pas dune faute. Par consquent, le dommage environnemental ne
rsulte pas dun fait illicite. Il est exclu du champ dapplication du rgime
gnral de responsabilit. Ces dommages sont la consquence de la
ralisation dun risque. Toutefois, si le dommage environnemental est caus
par une activit illicite, ltat ls pourra demander rparation de ce
dommage sur le fondement de la responsabilit pour fait interna-
tionalement illicite.
Le champ dapplication de la responsabilit de ltat pour fait
internationalement illicite est limit en matire environnementale. Ce
rgime est un rgime subsidiaire. Il na vocation sappliquer que dans la
mesure o aucun autre rgime de responsabilit nest prvu par voie
conventionnelle. A contrario, si ce rgime est applicable une situation
donne, cest quaucune convention ne prvoit de rgime spcifique.
Ce rgime gnral revt une importance particulire lorsquil existe des
normes coutumires ou impratives relevant du droit international gnral.
De telles normes existent en droit international de lenvironnement. Par
exemple, lobligation de prvenir le dommage cologique transfrontire fait
partie des rgles coutumires du droit international7.

6
CAUBET C.G.., Le Droit international en qute d'une responsabilit pour les
dommages rsultant d'activits qu'il n'interdit pas , in Annuaire franais de droit
international, volume 29, 1983, p. 99.
7
JUSTE-RUIZ J., Les considrations relatives lenvironnement dans les travaux de
codification sur la responsabilit internationale de lEtat , in, Pour un droit commun
de lenvironnement. Mlanges en lhonneur de Michel Prieur, Op. Cit., p.185.

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 Parfait OUMBA

Il serait inconcevable dadmettre quen matire environnementale un

tat puisse commettre une violation du droit international gnral sans
engager sa responsabilit. Cest pourquoi le rgime gnral de la
responsabilit internationale de ltat est ncessaire. La responsabilit de
ltat pour fait internationalement illicite permet ltat ls par la violation
dune telle norme dengager la responsabilit de ltat auteur et garantit
leffectivit du droit international gnral en matire denvironnement.
De nombreuses conventions, bilatrales comme multilatrales, portant
sur la responsabilit en cas de dommages environnementaux ont t
labores. Ces conventions ont pour but de remdier aux insuffisances du
rgime gnral de responsabilit et dinclure les dommages
environnementaux dans leur champ dapplication. Tel est par exemple le cas
de la Convention sur la responsabilit internationale pour les dommages
causs par des objets spatiaux8 qui prvoit un rgime spcial de
responsabilit pour les dommages causs lenvironnement terrestre par un
objet lanc dans lespace extra-atmosphrique. La responsabilit en cas de
dommage d la pollution par des hydrocarbures et en cas de dommage
caus par lutilisation de lnergie nuclaire, fait galement lobjet de
diverses conventions9. Par consquent, le rgime de responsabilit pour fait
internationalement illicite ne sappliquera pas en cas de dommage vis par
ces conventions.
Les activits lies lenvironnement sont, certes, des activits non
interdites par le droit international. Cependant, elles sont surtout des
activits comportant un risque10. Cette notion de risque est justifie par le
fait que les activits lies l'environnement peuvent causer des dommages
extrmement importants et avoir des consquences irrversibles. En fondant
le rgime gnral de responsabilit internationale de ltat sur l'illicit et
sur l'exclusion de la notion de risque, la CDI a rendu le projet darticle
insuffisant au regard de la protection de l'environnement. Ce rgime
gnral est d'autant plus limit qu'il est trs complexe. Cette complexit
pose des difficults techniques dans la mise en uvre. Ce qui amne les
tats mettre rarement en uvre ce rgime gnral de responsabilit
internationale.

8
Convention sur la responsabilit internationale pour les dommages causs par des
objets spatiaux, 29 mars 1972
9
Voir pour exemple la Convention sur la responsabilit civile pour les dommages dus
la pollution par des hydrocarbures, 19 novembre 1969 ; Convention de Paris sur la
responsabilit civile dans le domaine de lnergie nuclaire, 29 juillet 1960 ;
Convention de Vienne sur la responsabilit civile en matire nuclaire, 21 mai 1963.
10
MIGAZZI C., La responsabilit internationale de ltat face la protection de
lenvironnement, Mmoire de Master 2 recherche droit international public,
Universit de Lyon 3, 2008, pp. 19-20.

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 Pour une observation gnrale sur le droit de lnergie

B- LA THEORIE DE LA RESPONSABILITE OBJECTIVE FACE AUX

DOMMAGES ENVIRONNEMENTAUX

Labandon du dommage comme lment constitutif du fait

internationalement illicite a entran une nette solution de continuit entre
les deux rgimes de responsabilit, savoir celui sur le fait
internationalement illicite et celui de la responsabilit sans manquement ou
encore responsabilit objective11.
Cette constatation a conduit la Commission du droit international
sparer, ds 1974, ltude de la responsabilit pour fait internationalement
illicite, qui a abouti au projet darticles adopt par lAssemble gnrale des
Nations Unies en 2001 de celle de la responsabilit pour les consquences
prjudiciables rsultant dactivits qui ne sont pas interdites par le droit
international12. Confie trois rapporteurs spciaux successifs13, cette
dernire a soulev de grandes difficults et a abouti ladoption de deux
trs timides projets darticles. Le premier, adopt par la CDI en 2001, porte
sur la prvention des dommages transfrontires rsultant dactivits
dangereuses et naborde pas le cur du sujet. Il sagit de la rglementation
des obligations de vigilance incombant aux Etats cet gard, cest--dire des
rgles primaires dont la violation entrane la responsabilit, pour fait
internationalement illicite, de lEtat auquel elle est attribue.
Le second, de 2006, consiste en un prudent et assez insipide projet de
principes sur la rpartition des pertes en cas de dommage transfrontire
dcoulant dactivits dangereuses et dont le titre mme traduit lembarras
de la Commission du droit international ce sujet14.
Sur le plan dfinitionnel, Jean SALMON15 prsente la notion de
responsabilit objective en trois phases.
- Dans un sens large, la responsabilit pour fait internationalement
illicite, o la faute ne joue aucun rle comme lment constitutif. Le
qualificatif objective exprime cette forme de responsabilit
internationale et rsulte du fait quelle se trouve engage objectivement
sans quil ny ait lieu dimputer une faute son auteur. Cette expression est
cependant contestable ds lors que, selon lopinion dominante, la faute ne

11
CAUBET C. G., Le droit international en qute d'une responsabilit pour les
dommages rsultant d'activits qu'il n'interdit pas. In: Annuaire franais de droit
international, volume 29, 1983. pp. 99-120
12
DUPUY P-M., Droit des traits, codification et responsabilit internationale .
In: Annuaire franais de droit international, volume 43, 1997. pp. 7-30.
13
BAXTER Q. R., BARBOZA J. et RAO P.S.
14
BARBOZA J., La responsabilit "causale" la Commission du Droit international .
In: Annuaire franais de droit international, volume 34, 1988. pp. 513-522.
15
SALMON J., Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2001, pp.
975-977.

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 Parfait OUMBA

constitue pas le fondement de la responsabilit internationale. Cette

conception peut sillustrer par les conclusions de la Commission de
rclamations franco-mexicaines du 7 juin 1929 qui dclarait que : la
responsabilit objective de lEtat, cest--dire une responsabilit pour les
actes commis par ses fonctionnaires ou organes, qui peut lui incomber
malgr labsence de toute faute de sa part () repose sur une ide de
garantie, o la notion subjective de faute ne joue aucune part .
- Dans un deuxime sens, une responsabilit pour fait illicite qui est
engage, quelles que soient ses consquences dommageables, du seul fait
de lillicit. Dans ce sens, Alain PELLET voque la responsabilit engage
indpendamment de ses consquences ventuelles et cest cela la vritable
rvolution, la vraie rupture avec la conception dominante antrieure, la
responsabilit est dfinie par un fait objectif ; elle rsulte du manquement,
quelles quen puissent tre les consquences16 .
- Enfin, dans un sens analogue celui du rgime de la responsabilit
civile dans certains droits internes, lorsque la responsabilit est engage
sans faute. Cet usage se rencontre dans plusieurs conventions
internationales appliquant lEtat les mmes rgles de responsabilit quaux
oprations prives dans des activits risque. Par exemple, la Convention de
Bruxelles du 25 mai 1962 relative la responsabilit des exploitants de
navires nuclaires en son article II dispose que : Lexploitant dun navire
nuclaire est objectivement responsable de tout dommage nuclaire dont il
est prouv quil a t caus par un accident nuclaire . LInstitut de droit
international va plus loin encore lorsquil dclare que Mme si la
lgislation nationale prvoit comme normes de la responsabilit civile la
responsabilit pour faute, la responsabilit objective et la responsabilit
absolue, les rgimes en matire denvironnement devraient donner la
prfrence la responsabilit objective des oprateurs en tant que norme
ordinaire applicable selon leurs dispositions, se fondant ainsi sur le fait
objectif du prjudice subi, tout en prvoyant des exceptions et des limites
appropries la responsabilit civile17 .

16
PELLET. A., Remarques sur une rvolution inacheve, le projet darticles de la CDI
sur la responsabilit des Etats , A.F.D.I., 1996, p. 12.
17
I.D.I., Rsolution sur la responsabilit en droit international en cas de dommages
causs lenvironnement, 4 novembre 1997, article 5, Annuaire, session de
Strasbourg (1997), Vol. 67, t. II, Paris, Pedone, 1998, p. 492.

662
 Pour une observation gnrale sur le droit de lnergie

II- UNE RESPONSABILITE FONDEE SUR LANTICIPATION DES

DOMMAGES ENVIRONNEMENTAUX

A- LA THEORIE DU RISQUE COMME MODEL JURIDIQUE

DANTICIPATION DES DOMMAGES EN DROIT INTERNATIONAL

Lanticipation nest pas un concept dfini dans lordre juridique

international, mme sil est parfois nomm dans certains instruments, cest
le cas dans le Prambule de la Convention sur la diversit biologique de
1992. Anticiper est un mot venant du latin anticipare et signifiant prendre
davance. Ltymologie est galement celle du verbe latin prospicere, cest--
dire, regarder devant soi, de loin et au loin. Lanticipation est ds lors laction
de se projeter dans lavenir et de se reprsenter les risques qui pourraient
dcouler dune action ou dune activit et les stratgies mettre en uvre
pour y pallier et les liminer. Lanticipation est la fois prmonition et
prmunition. Prmonition, elle offre grce des mcanismes
dobjectivation des dangers une image des risques nfastes produits ou
susceptibles dtre engendrs par lactivit humaine dans toutes ses
dimensions technologique, industrielle, conomique, scientifique.
Lanticipation est ainsi une contre-utopie en ce quau lieu de faire
lapologie du progrs scientifique, lanticipation se veut tre comme un
remde contre les formes prjudiciables du risque contenues en germe dans
lactivit tatique et humaine. Lactivit tatique et humaine porte en elle-
mme les germes de sa propre nvrose du fait des risques quelle vhicule et
gnre. Lanticipation a pour fonction de prserver la socit internationale
contre sa ralisation par une thrapie prventive. Il y a ainsi
symboliquement (et paradoxalement !) du curatif dans lanticipatif18.
Si la responsabilit pour fait internationalement illicite constitue la
responsabilit de droit commun en droit international, elle nexclut pas
lventualit dune responsabilit sans manquement, pour risque ou pour
dommage. Deux grandes questions se posent cet gard : une
responsabilit pse-t-elle sur les Etats mme lorsquils ne sont pas les
oprateurs des activits en cause ? Et peut-elle tre engage en labsence de
texte la prvoyant expressment ?19
Jean SALMON dfinit le risque comme tant la mise en danger ou en
pril20. Le risque peut dboucher sur un dommage sil se ralise, ou sur une
absence dvnement particulier sil disparat. Telles sont les deux facettes

18
MBENGUE M.M., Essai sur une thorie du risque en droit international public.
Lanticipation du risque environnemental et sanitaire, Paris, Pedone, 2009, p. 6.
19
DAILLIER P., FORTEAU M., PELLET A., Droit international public, Paris, LGDJ, 8e
dition, 2009,
p. 498.
20
SALMON J., Dictionnaire de droit international public, Op. Cit.

663
 Parfait OUMBA

du risque. Il faut toutefois admettre que la dfinition du dictionnaire de

Droit international public renvoie bien des gards larticle 24 2 du
Projet darticles sur la responsabilit de lEtat pour fait internationalement
illicite de 2001, relatif la dtresse21. Larticle 24 traite du cas particulier o
un individu dont les actes sont attribuables lEtat se trouve dans une
situation de pril, soit personnellement, soit travers des personnes quil a
la charge de protger. Il prvoit lexclusion de lillicit du comportement
adopt par lagent de lEtat dans les cas o lagent navait raisonnablement
pas dautre moyen de sauver les vies en question. A la diffrence de ce qui se
produit dans le cas des situations de force majeure, vises larticle 23, une
personne qui agit sous leffet de dtresse nagit pas involontairement, mme
si la possibilit de choix est effectivement annihile par la situation de pril.
Il ne sagit pas non plus de choix entre le respect des engagements
internationaux de lEtat et dautres intrt lgitimes dudit Etat, tels ceux qui
caractrisent lEtat de ncessit vis larticle 25. Lintrt est ici lintrt
immdiat de sauver la vie de personnes, quelle que soit leur nationalit22.
Par contre, larticle 2 du Projet darticles sur la prvention des dommages
transfrontire rsultant dactivits dangereuses donne pour sa part une
dfinition combinant risque et dommage : Lexpression risque de causer un
dommage transfrontires significatif recouvre les risques dont il est fort peu
probable quils causeront un dommage transfrontire significatif et ceux
dont il est peu probable quils causeront des dommages transfrontires
catastrophiques . La caractristique de la relation entre le risque et le
dommage dans cette dfinition est base sur le concept significatif .
Pour tre plus prcis, le Code de conduite relatif la pollution
accidentelle des eaux intrieures transfrontires de la Commission
conomique pour lEurope dfinit dans son article 1 que le risque signifie
leffet combin de la probabilit dun vnement non souhait et de son
ampleur .
Ces travaux de la Commission du droit international apportent quelques
prcisions sur le fait que le risque est une combinaison de diffrents critres.
En 1966, JENKS estimait que le fait que le risque soit connu ou bien
mconnu change la donne : si ce dernier est connu ou prvisible, il est bien

21
1.Lillicit du fait dun Etat non conforme une obligation internationale de cet
Etat est exclue si lauteur dudit fait na raisonnablement pas dautre moyen, dans une
situation de dtresse, de sauver sa propre vie ou celle de personnes quil a la charge
de protger.
2. Le paragraphe 1 ne sapplique pas :
a) Si la situation de dtresse est due, soit uniquement en conjonction avec dautres
facteurs, au comportement de lEtat qui linvoque ;
b) Si ledit fait est susceptible de crer un pril comparable ou plus grave .
22
CRAWFORD J., Les articles de la CDI sur la responsabilit de lEtat. Introduction
texte et commentaires, Paris, Pedone, 2003, p. 209.

664
 Pour une observation gnrale sur le droit de lnergie

plus facile alors de rguler une activit qui comporte un tel risque que si
celui-ci est inconnu23. Comment exiger des Etats quils prviennent un risque
qui nest pas clairement tabli ? En effet, si le risque est potentiel, il est alors
cr par hypothse suite une dmarche intellectuelle qui consiste
envisager toutes les consquences possibles dune activit, aussi bien par un
raisonnement logique que de manire intuitive. Suite cette analyse, ne
seront retenus que les risques jugs plausibles. Un risque potentiel peut
ainsi tre nul tandis quun risque avr ne le sera jamais24.
Il sagit du fait quun danger, avr ou non, soit encouru. Il faut ds lors
tablir le type dactivit concerne. Avant tout, il est absolument ncessaire
de prciser que toutes les activits dont il va tre question sont des activits
considres par le droit international comme licites, non interdites. Ce point
est fondamental, car cela va avoir des consquences sur le type de
rgulation mettre en uvre25.
En ralit, le risque ne peut tre radiqu et la question centrale qui se
pose ds lors est celle de lacceptabilit du risque. Autrement dit, partir de
quand peut-on dire quun risque est acceptable ou non ? Cette question
ramne la proccupation des seuils, mais galement celle de
laccomplissement du risque dans le temps. Le droit international ne
soccupe, actuellement, que des risques qualifis danormaux ou
internationale, le risque Etatique est traditionnellement fonde sur la notion
de faute.
Dans le cadre de la relation entre le risque et la responsabilit
internationale, BERLIA estimait que certes la logique ninterdit pas de
concevoir un domaine o lacte illicite ne serait plus une condition ncessaire
de la responsabilit do, sous la dnomination de risque, cest le dommage
qui serait la raison dtre, et non plus seulement la mesure de la
responsabilit. Mais, notre sens, cest un progrs difficile raliser,
esprer mme 26.
Cette thse vient conforter la dfinition donne par Jean SALMON selon
laquelle la responsabilit pour risque est une catgorie particulire de
responsabilit objective ou de responsabilit pour simple dommage. Elle
concerne la responsabilit des Etats pour des activits qui ne sont pas
interdites par le droit international, mais qui comportent des risques de
causer des dommages. La responsabilit pour risque comprend donc

23
JENKS C-W., Liability for ultra-hazardous activities in international law , RCADI,
1966, I, p. 173.
24
CLEMENT S. et TRANCHEZ E., Risque et responsabilit en droit international , in
Observateur des Nations Unies, Vol. 22 2001-1, p. 7.
25
Idem., p. 8.
26
BERLIA G., De la responsabilit internationale de lEtat , in La technique et les
principes du droit public. Etudes en lhonneur de G. SCELLE, Paris, LGDJ, 1950, t.2, p.
886.

665
 Parfait OUMBA

lensemble des consquences juridiques qui dcoulent de ces activits, ce

qui peut comprendre aussi bien lobligation de rparer les prjudices que des
obligations de prvention et de coopration27.

B- LA THEORIE DU RISQUE EN MATIERE ENVIRONNEMENTALE

La particularit conceptuelle de la notion de risque est en gnral lie

lapparition des nouveaux risques. En effet, cest avec lapparition de risques
ne rpondant plus lensemble des critres habituels que le doute sest
install. Jusque-l, le champ couvert par ltude des risques tait constitu
de pollutions locales28, dvnements rptables et probalisables29, et de
risques dexplosion confinables. Et tout tait essentiellement rversible, au
sens o il suffisait dliminer la cause pour que le milieu reprenne les
qualits quil avait avant lincident. Les nouveaux risques sont dune autre
nature. On voit ainsi natre la fin des annes 70 la catgorie du risque
technologique majeur30, prenant acte du fait que lampleur des dommages
causs est nouvelle31.
En droit international de lenvironnement, le risque est avant tout, donc,
saisi, comme devant relever de la gestion prventive, et travers les noncs
de cette obligation de gestion prventive.
Partant, la responsabilit pour dommages l'environnement devrait tre
essentiellement une responsabilit sans faute ou responsabilit pour risque.
Les dommages ou autres atteintes l'environnement rsultent en gnral
d'activits entreprises par les tats et qui ne sont pas interdites par le droit
international. Tout tat a le droit, sinon le devoir, d'assurer sa population
les conditions de vie ncessaires son plein panouissement. A ce titre,
chaque tat entreprend des activits diverses pour raliser ses objectifs de
dveloppement. Ce sont donc des activits qui entrent dans le cadre normal

27
SALMON J., Dictionnaire de droit international public, Op. Cit, p. 999.
28
Milieu urbain, fuites et autres phnomnes.
29
Accident de la route, scurit etc.
30
Voir LAGADEC P., La civilisation du risque, Paris, Seuil, 1981 ; DUPUY P M., La
responsabilit internationale des Etats pour dommages dorigine technologique et
industrielle, Op., Cit.
31
Jusque-l, la gestion du risque industriel avait essentiellement consist dans le
confinement et la rglementation avec contrle administratif priodique. Dsormais,
le risque technologique peut stendre bien au-del de lusine, cest--dire de la zone
dlimite comme tant risque , dont laccs tait contrl, et dont les activits
taient surveilles par des reprsentants de lautorit publique. Au dbut des annes
90, avec le risque environnemental majeur on monte encore dun cran dans
lampleur et la gravit des consquences possibles : il sagit ici dune catgorie de
risques susceptibles de mettre en pril jusqu lensemble de la biosphre. Il sagit
donc de risques lchelle globale, tels que le changement climatique ou la
diminution de la couche dozone.

666
 Pour une observation gnrale sur le droit de lnergie

de l'exercice par ltat de ses comptences territoriales et personnelles. Il

s'agit donc de trouver un quilibre entre la libert d'action de ltat
l'intrieur de ses frontires et ses obligations envers les autres tats.
Si ces activits ne prsentent en elles-mmes aucune illicit, elles ne
sont pas cependant sans risques. Elles peuvent parfois mme tre
dangereuses. La mauvaise matrise d'installations nuclaires, la pollution
atmosphrique et fluviale, les consquences de modifications et
manipulations hydrographiques, le tout pour les exigences du
dveloppement, sont autant de facteurs qui peuvent entraner des
consquences dommageables l'environnement sur des territoires contigus
ou mme assez loigns32.
Lorsque les activits ainsi entreprises par ltat ou sous son contrle
causent un dommage sur le territoire d'un tat voisin, ltat lui-mme ou
ses ressortissants, il parat logique et normal que l'auteur procde la
rparation dudit dommage.
Toutefois, il est possible que dans le cadre d'une pollution, le contentieux
soit bas sur le critre de contrle, surtout lorsqu'il s'agit d'une attribution
de la responsabilit de ltat du fait des particuliers.
En effet, si nous prenons lexemple des gaz dchappement des voitures
et des fumes des chauffages individuels. Ces substances sont nfastes pour
lenvironnement. Cependant, il semble difficile de leur appliquer les rgles
de la responsabilit internationale et de demander rparation. Elles sont
trop nombreuses, manent de tous les tats, mais leur apport individuel est
limit. Toutefois, les effets cumuls peuvent tre importants et galement
amplifis par des phnomnes climatiques tels que lensoleillement. Dans
ces hypothses, lidentification du pollueur sera problmatique.
La particularit en matire denvironnement rside dans le fait quune
entit prive peut causer un dommage transfrontire. Si les tats respectent
leurs obligations internationales en matire denvironnement, il nest pas
exclu quun dommage soit caus par lactivit dune entit prive un autre
tat. Dans quelle mesure, la responsabilit internationale de ltat pourra
tre engage ? Dans cette hypothse, lidentification de lauteur et
lattribution ltat du comportement peut savrer problmatique.
Selon une jurisprudence internationale constante33, un tat a le devoir de
sassurer que les activits exerces sur son territoire ou sous son contrle ne
causent pas de dommage lenvironnement dans dautres tats ou rgions.
Cette jurisprudence met en vidence limportance du critre territorial mais

32
GARANE A., La protection internationale de l'Etat : un instrument conomique
de la protection de l'environnement , in La politique de l'environnement : de la
rglementation aux instruments conomiques, Eds. Michael Bothe and Peter H. Sand.
Martinus Nijhoff Publishers, 2003, p. 622.
33
Voir par exemple, CIJ, arrt, 9 avril 1949, Dtroit de Corfou (Royaume Uni c.
Albanie) ; Sentence arbitrale, Fonderie de Trail, prc.

667
 Parfait OUMBA

surtout du critre de contrle. Ds que ltat a un contrle sur lactivit

dune entit ou dune personne prive, le comportement de cette dernire
pourra lui tre imputable34.
Quen est-il de lhypothse dans laquelle deux tats exercent un contrle
sur une mme activit ? Dans ce cas, ltat qui a la priorit sur le contrle se
verra attribuer lacte de lentreprise prive35. Si toutefois, aucun des tats na
la priorit sur le contrle, le comportement pourra tre attribu tous les
tats. Ltat ls pourra considrer quil y a une pluralit dtats
responsables et engager la responsabilit de chacun deux36.
Lattribution dun fait ltat est lie la notion de contrle. En droit de
lenvironnement cette notion de contrle est ambigu. Cette ambigut est
lie la notion de risque. Le contrle de ltat peut tre un contrle direct
sur lactivit37.
Du fait du risque inhrent aux activits lies lenvironnement, une
obligation de contrle sest impose ltat par le truchement de lobligation
de prvention. Dans de nombreux droits internes, des systmes
dautorisations ont t mis en place. La dlivrance dune autorisation pour
exercer une activit comportant un risque peut-elle tre considre comme
un contrle au sens du rgime gnral de la responsabilit internationale ?
Cette question reste trs dbattue. En effet, la pratique la plus rcente ne
parat plus se satisfaire du seul critre des instructions spcifiques pour
caractriser l'organe de fait, le contrle pourrait s'imposer comme un
critre alternatif, mais, ce jour, aucune lex lata ne semble encore apparue
en ce sens. La rfrence qui y est faite dans l'article 8 du projet d'articles sur
la responsabilit de ltat pour fait internationalement illicite de la
Commission du droit international de 2001, relve donc du dveloppement
progressif du droit38.
Le critre de contrle pos par ce rgime apparat insuffisant pour
rsoudre les problmes lis lattribution dun fait ltat. tant fondes sur
le risque, les activits lies lenvironnement obissent des obligations
spcifiques et vont poser des problmes particuliers concernant

34
HANDL G.., State Liability for accidental transnational environmental damage by
private person , American Journal of International Law, 1980, p.527.
35
HANDL G.., State Liability for accidental transnational environmental damage by
private person , American Journal of International Law, 1980, p.564.
36
Article 47 du Projet darticles sur la responsabilit de lEtat pour fait
internationalement illicites, prc.
37
CIJ, arrt, 27 juin 1986, Affaire des activits militaires et paramilitaires au
Nicaragua et contre celui-ci (Etats Unis c. Nicaragua).
38
DOPAGNE F., La responsabilit de l'Etat du fait des particuliers : les causes
d'imputation revisites par les articles sur la responsabilit de l'Etat pour fait
internationalement illicite , in Revue belge de droit international, Bruxelles Bruylant,
2001, pp. 524-525.

668
 Pour une observation gnrale sur le droit de lnergie

lidentification et lattribution du comportement ltat. La notion de

contrle est fondamentale. Au regard de cette notion le rgime gnral de la
responsabilit internationale nest pas adapt. De plus, le fondement de la
responsabilit internationale de ltat est inadapt aux activits lies
lenvironnement qui sont des activits non interdites par le droit
international. A ce fondement inopportun, sajoute la complexit de la
technique de la responsabilit pour fait internationalement illicite. Cette
complexit met en vidence les limites du rgime gnral en matire
environnementale39.
Le risque environnemental est de manire gnrale divers et vari. Il
est avant tout, donc saisi, en droit international de lenvironnement, comme
devant relever de la gestion prventive, et travers les noncs de cette
obligation de gestion prventive. Les textes spcifiques ce droit
international spcial, pour lessentiel, appliquent des principes identiques
un nombre trs vari dactivits dfinies comme dangereuses : la dfinition
du risque se fait moins au stade de sa survenance qu un stade, celui de
lanalyse des risques, qui embrasse trs large dans un souci danticipation40 .
Laffaire Gabcikovo Nagymaros est une illustration parfaite de cette
description de la varit du risque environnemental. En effet, le problme
principal dans cette affaire tait de dterminer si un pays pouvait, en
invoquant entre autres des motifs de protection de lenvironnement, se
soustraire leffet dun trait. Le projet source du litige reposait sur un trait
sign par les parties en 1997, et portait sur la construction dcluses,
destines mettre en valeur, de faon gnrale, les ressources naturelles de
la section Bratislava-Budapest du Danube aux fins du dveloppement des
secteurs des ressources hydrauliques, de lnergie, des transports et de
lagriculture et des autres secteurs de lconomie nationale des parties
contractantes. La Hongrie avanait la fois des raisons lies la viabilit du
projet sur le plan conomique et au respect de lenvironnement, en
invoquant par exemple des tudes menes par lAcadmie des sciences de
Hongrie montrant que les consquences du projet sur lenvironnement en
gnral, lcologie et la qualit de leau taient importantes. On sait que la
Cour a conclu que le risque ntait pas imminent au moment de labandon
des travaux, que du ct de Gabcikovo, le risque existait, mais demeurait
incertain et a estim que dautres moyens que labandon pur et simple du
projet auraient pu tre envisags pour viter ce risque. Elle considre certes
diffrents principes dvelopps par le droit de lenvironnement loccasion

39
MIGAZZI C., La responsabilit internationale de ltat face la protection de
lenvironnement, Mmoire de Master 2 recherche droit international public,
Universit de Lyon 3, 2008, pp. 21-22.
40
ROMI R., Risques et droit international de lenvironnement , LObservateur des
Nations Unies, 2007-1, vol. 22, pp. 58-59.

669
 Parfait OUMBA

de son raisonnement, mais son raisonnement ne se situe pas nettement en

dehors du champ du droit international gnral41.
Pour Raphal ROMI, les risques relvent tout dabord dune approche
anthropologique. En effet, ils mettent en exergue des aspects conomiques
et sociaux, et il est trs frquent quils mettent en avant les proccupations
sanitaires. Les textes qui apprhendent des risques en tant que leur
ralisation peut entraner des dommages pour lhomme (sa sant, son
confort, son conomie) sont en effet premire lecture les plus nombreux
(risques ns des mouvements de dchets, de la pollution des eaux, des rejets
dans latmosphre, de lusage de produits chimiques, et surtout risques
technologiques majeurs). Mais mme dans cette catgorie disparate, risques
pour lhomme et risques pour les cosystmes font plus ou moins
discrtement lobjet dune liaison : les risques qui sont apprhends sont
presque toujours les risques pour la sant et pour lenvironnement. Cest
notamment le cas pour les conventions sur leau, les sols, et, peut-tre un peu
moins, les dchets42 .
Au regard de ce qui prcde, on peut dire sans crainte de se tromper
que le droit international a beaucoup volu depuis que la question de la
responsabilit pour les consquences prjudiciables dcoulant
dactivits non interdites par le droit international a t inscrite, en
1977, lordre du jour de la Commission du droit international des
Nations Unies. Rpondant progressivement aux dfis de la rparation des
dommages lenvironnement, il sest orient vers une facilitation de la
mise en cause de la responsabilit, ainsi que vers un largissement de la
dfinition du dommage rparable. Les rgimes internationaux de
responsabilit sans faute des exploitants dactivits polluantes se sont
ainsi multiplis. La responsabilit des Etats est plus frquemment
engage, grce notamment laffermissement dun droit individuel de
lhomme un environnement sain et au dveloppement corrlatif
dobligations positives pour les Etats. La couverture de la rparation sest
tendue aux mesures de protection et de restauration de
lenvironnement. La question de la rparation du prjudice cologique
pur reste en revanche pose.

41
Idem, p. 59.
42
ROMI R., Risques et droit international de lenvironnement , Op., Cit., p. 60 Voir
aussi MBENGUE M.M., Essai sur une thorie du risque en droit international public.
Lanticipation du risque environnemental et sanitaire, Paris, Pedone, 2009, 373 p.

670