Humberto Theodoro Jnior

Dierle Nunes
Alexandre Melo Franco Bahia
Flvio Quinaud Pedron
 Captulo 6
DA FUNDAMENTAO RACIONAL
E LEGTIMA DAS DECISES JUDICIAIS

Como j tivemos oportunidade de comentar, 1 o atual sistema proces-

sual necessita perceber e controlar os comportamentos no cooperativos
e contaminados de todos os sujeitos processuais.
A preocupao se potencializa quando se vislumbra que os repeat
players (litigantes habituais), ao perceberem a tendncia de fortalecimento
do uso do direito jurisprudencial, articulam-se com a finalidade de pro-
moo de uma litigncia estratgica perante os Tribunais (especialmente
superiores) mediante o uso dos recursos (extraordinrio e especial) e/ou
dos amici curiae com o ntido intuito de forjar entendimentos-padro
passveis de atender a seus interesses.
Torna-se, assim, imperativa, ao se pensar o sistema processual, a
criao de mecanismos de fiscalidade ao exerccio dos micropoderes exer-
cidos ao longo do iter processual, alm da criao de espaos de interao
(comparticipao) 2 que viabilizem consensos procedimentais aptos a
ensejar, no ambiente real do debate processual, a prolao de pronuncia-
mentos que representem o exerccio de poder participado, com atuao
e influncia de todos os envolvidos, inclusive criando-se contramedidas
(como as decorrentes da boa-f processual e do sistema recursal) aptas a
impedir ou mitigar o aludido uso estratgico do processo.
Essa uma das finalidades de um processo democrtico lastreado
numa teoria deoqtolgica de comparticipao/cooperao.

NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Processo e Repblica: uma relao necessria.

Disponvel em: <http:/ /migre.me/mb Yh3> .
NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrtico. Curitiba: Juru, 2008.
 262 NOVO CPC FUNDAMENTOS E SISTEMATIZAO
Assim, o Novo CPC impe o cumprimento do que j estava contido
no art. 93, IX, da CRFB/1988, no seu art. 486, uma vez que ao analisar
0
modo como as decises so (mal) fundamentadas tornou-se imperativa
uma perspectiva adequada para a referida clusula constitucional, inclu-
sive com o respaldo dessa (nova) legislao que promova com efetividade
a expansividade e perfectibilidade tpicas do modelo constitucional de
processo brasileiro.
Percebe-se, assim, que devemos nos afastar daquele antigo en-
tendimento (que imperou durante sculos at o advento do Cdigo de
Frederico II da Prssia, em 1748) 3 de que a fundamentao das decises
no seria obrigatria e que ela induziria uma quebra da praticidade e
da rapidez do sistema, para percebermos a absoluta necessidade e re-
levncia de seu papel.
No podemos mais tolerar as simulaes de fundamentao nas quais
o juiz repete o texto normativo ou a ementa de julgado que lhe pareceu
adequado ou prefervel, sem justificar a escolha. Devemos patrocinar uma
aplicao dinmica e panormica dessa fundamentao que gere inmeros
benefcios, desde a diminuio das taxas de reformas recursais, passando
pela maior amplitude e profundidade dos fundamentos determinantes
produzidos nos acrdos e chegando at mesmo a uma nova prtica de-
cisria na qual os tribunais julguem menos vezes casos idnticos em face
da consistncia dos julgamentos anteriores.
H muito se percebe que a exigncia de fundamentao dls deci-
ses judiciais uma garan~ia contr arbtrfo e a discricinariedade; no
entarg_o, a considerao recorrente de que se trata de obrigao bvia faz
crer que quaiquer motivo apresentado pelo juiz seria suficiente para o
c u m ~ I ! ! ! - p1:evist~ no art. 93~lr,d_aCR7128JL Ocorre que,
como pontua Ramires: -
(... ) preciso diferenciar a fundamentao vlida de suas simulaes.
Fundamentar validamente no explicar a deciso. A explicao s
confere deciso uma falsa aparncia de validade. O juiz explica, e no
fundamenta, quando diz que assim decide por ter incidido ao caso "tal
ou qual norma legal''. A atitude do juiz que repete o texto normativo
que lhe pareceu adequado, sem justificar a escolha, no vai alm do
que faria se no explicitasse de forma alguma o motivo da deciso. Diz
TARUFFO, Michele. Lobbligo di motivazione della sentenza civile tra diritto
commune e iluminismo. Rivista di Diritto Processuale, n. 29(2), 1974, p. 273-274.
Cap. 6 DA FUNDAMENTAO RACIONAL E LEGTIMA DAS DECISES JUDICIAIS 263
Streck que "jamais uma deciso pode ser do tipo 'Defi~o com base na
lei x ou na sumu
' 1a y "'. Essa escolha "livre" de sentido nao fundamenta
. .
o julgado, a no ser para algum ainda to imerso ~o paradigma rac10-
nalista que acredite que a lei tenha um sentido umvoco e pressu~osto.
Ao juiz contemporneo no pode bastar, ao dar cabo_ a uma d1scus-
- mera declarao do vencedor, repetindo as razoes deste como
sao, a , . , que
uem enuncia uma equao matemtica. Ao contrano, e prec1~0
~ julgador, no mesmo passo em que diz por que a~olheu as ra!oes do
vencedor, afirme as razes pelas quais rejeitara a mterpretaao dada
pela parte sucumbente. 4
Ao se partir dessa percepo e ao analisar o modo com~ as ~e?is~es
so fundamentadas, torna-se imperativa uma nova perspec,tiva dmamica
(substancial) para a referida clusula cqnstitucional, tambem c~~? res-
aldo de uma legislao que promova a expansivid~d~ e perfec~ibihd~de
P, d modelo constitucional de processo brasileiro, ou seJa, aphca-
tlp1Cas o , . ,d d d
o concreta da garantia e que expanda o propno conteu o o texto a
Constituio.
Ocorre que cabe considerar que o texto originrio do_ ~~vo CPC,
apresenta d o ao Sena do (P LS n 166/2010) abria-~--a- possibilidade
~--------- de .
reduzir fundamentao mera motivao.s Ou s e J ~ n ~
~
o apumc1111c11~ }:'!!__-~_ ;
_os
_eu_ - z
ementos nJJJ~_ele-=-de.._modo mdiv_!9-ua
ele
--"1 .
e solitrio - considerou ma!s _Ieleva_ntes_~..Q _caso-~ qu.e.Jlze~ ,,
tom~al deciso em determin~do_s~~_!~do - e nao em outro. A ~ssa
escapa a ideiaextamente e abertura dialgica - inerente a uma leitura
RAMIRES, Maurcio. Crtica aplicao dos precedentes no direito brasileiro.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 41-42. .
Para uma abordagem mais verticalizada indicamos a leit~r~ de: CAT!ONI DE
OLIVEIRA, Marcelo Andrade; QUINAUD PEDRON, Flav1_0. O que e ~n:1 de-
ciso judicial fundamentada? Reflexes para uma perspect1v~ ?emocrattca do
exerccio da jurisdio no contexto da reforma do pr?ces_so c1V1l. ln: BARROS,
Flaviane de Magalhes; BOLZAN DE MORAIS, Jose ~ms (org~.). Reforma do
processo civil: perspectivas constitucionais. Belo Honzonte: Forum, 2010. P
119-152. A E 1 t
Nesse sent 1.d o, LOBO , Arthur Mendes' SOUZA NETTO, Antomo vange 1s a.
d DANTAS
Anlise rincipioplgica do juiz no Novo CPC. ln: FREIRE, Ale~an. re; ,
B . ~UNES Dierle DIDIER JR., Fredie et. ai. Novas tendencias do processo
ci:~t~~tudos sobre O p;ojeto do Novo Cdigo de Processo Civil. Salvador: Jus-
podivm, 2014. v. II, p. 169-170.
264 NOVO CPC FUNDAMENTOS E SISTEMATIZAO
contempornea de contraditrio 7 - que exigida na fundamentao
d a qua1 d evera' o magistrado
me10 convencer as partes e a sociedad'por
d no se pode mais falar em livre convico motivada ou em decidir
- d d
correao e sua eciso. 8 e a
Para Ommati:
Nes_s~ ~~ntido: a fund~n_ientao deve explicar as razes pelas quais 0
Judteiano aceita ou reJelta determinada interpretao e compreenso
d~ e sobre o Direito estabelecida pelo cidado. A fundamentao
nao serve para estabelecer o que determinado juiz, desembargad
. . h or
ou m1111stro ac a sobre o Direito. Isso motivao, algo irrelevante
para o Direito democrtico. A fundamentao tem como obJ.et 1
f1xar a d eciso juridicamente correta e, portanto, prescinde das ~
posies pessoais dos magistrados. Da mesma forma, a partir da
Nes~e sentido, o dever de fundamentao das decises pelo Juzo est
mtnnsecamente conectado ao direito ao contraditrio das partes, como
dem_onstra: NUNES, Dierle Jos Coelho. Direito constitucional ao recurso: da
teona g~r~l dos_ recursos, das reformas processuais e da comparticipao
nas dec1soes. R10 de Janeiro: Lumen Juris, 2006; THEODORO JNIOR
Humbe~t~; ~UNES, ~ierle Jos Coelho. Uma dimenso que urge reconhecer a~
c~ntradttono no d!felto brasileiro: sua aplicao como garantia de influncia, de
n~o surpresa e de aproveitamento da atividade processual. Revista de Processo,
Sao Paulo: RT, ano 34, v. 168, fev. 2009. Disponvel em: <https://www.academia.
e~u/ 4563667 /Principio_ do_ contraditorio_ como_influencia_e_nao _surpresa -
D1erle_Nunes_e_Humberto_Theodoro_Jr.>; OMMATI, Jos Emlio Meda~a~
A fundamentao das decises jurisdicionais no projeto do Novo Cdigo de
Processo Civil. ln: FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno; NUNES, Dierle;
DI1?IER JR., Fredie et. al. Novas tendncias do processo civil: estudos sobre o
proJeto do Novo C~digo de_ Processo Civil. Salvador: Juspodivm, 2014. v. III, p.
108; ~ L_EAL, Andre Cordeiro. O contraditrio e a fundamentao das decises
no Direito processual democrtico. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.
PEDRON, Flvio Quinaud. A distino entre legislao e jurisdio no pensa-
mento d~,Kl~u_s Gnther. Revista da CEJ, Braslia, ano XII, n. 41, abr.-jun. 2008,
P 63-64: O JUIZ desempenha um papel de terceiro observador do conflito: cabe
a ele ques~ionar a coerncia das interpretaes levantadas pelos participantes
(~ut~r e reu) sobre o caso e sobre a norma adequada. Dessa forma, a deciso
nao e apenas sua, mas uma construo conjunta que deve ainda se voltar para a
sociedade, uma vez que esta a real titular do sistema coerente de normas vlidas
(e por ele atingida) representado pelo Direito. Uma deciso pode ser considerada
fundam_entada quando, alm de demonstrar a reconstruo argumentativa dos
aco_nteci~e~tos relevantes do caso concreto, explicita a norma adequada a servir
de Jus~1f1cattva para a ao singular. Essa deciso, ento, no apenas dirigida
aos ht1gantes, mas a toda a sociedade''.
Cap. 6 . DA FUNDAMENTAO RACIONAL E LEGTIMA DAS DECISES JUDICIAIS 1 265
constitucionalizao do Direito fundamental fundamentao,
conforme a prpria conscincia, como muitos juzes e doutrinadores
ainda teimam em fazer. 9
Assim, p~arte da doutrina, gue ainda r__eduz a funda1!1_e_ntao
ideia de motivao, tal exigncia seria mais relevante 12ara .2-.~!e ~u~m-
b e n t ~ seria ela a interessada em atacar a deciso em ~d.e_recur-
sal. 10 H, ainda, outros posicionamentos tericos nacionais, que tentam
indicar que a motivao teria uma razo de ordem pblica, na medida
em que, atravs da sua leitura, seria possvel detectar qu~lquer queb_ra do
requisito jurisdicional da imparcialidade. 11 Ou, como afama Scarpmella
Bueno, 12 a presena da motivao em uma deciso judicial permitiria os
demais sujeitos do processo - e tambm a sociedade - um controle fraco
da discricionariedade judicial.
Lembra Ommati que o STF j enfrentou esse tema e produziu im-
portante deciso atravs do voto do Min. Gilmar Mendes no RE 434.059/
DF, em 2008:
Em um primeiro momento, o STF acertadamente decidiu que o Judi-
cirio deve responder a todos os argumentos levantados pelas partes.
O Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, com base em clssicos do
Direito brasileiro, tais como Joo Barbalho e Pontes de Miranda, e
fazendo meno ao Direito alemo, afirmar que a Constituio de
1988, ao estabelecer os direitos ao contraditrio, ampla defesa e devido
processo legal, constitucionalizou uma pretenso tutela jurdica que
envolve no s o direito de manifestao e o direito de informao sobre
0 objeto do processo, mas tambm o direito de ver os seus argumentos
contemplados pelo rgo incumbido de julgar. Sobre esse ltimo as-
pecto, afirmou o Ministro Gilmar Mendes que o direito de ver os seus
argumentos contemplados pelo rgo julgador corresponde ao dever
OMMATI, Jos Emlio Medauar. A fundamentao das decises jurisdicionais
no projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, cit., p. 109.
w ASSUMPO NEVES, Daniel Amorim. Manual de direito processual civil. So
Paulo: Mtodo~ 2009. p. 62.
11 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 17. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1, p. 55.
12 SCARPINELLA BUENO, Cssio. Curso sistematizado de direito processual civil.
Teoria geral do direito processual civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. v. 1, p.
166.
 Cap. 6 . DA FUNDAMENTAO RACIONAL E LEGTIMA DAS DECISES JUDICIAIS 1 267
266 NOVO CPC. FUNDAMENTOS E SISTEMATIZAO

?e
do juiz a eles conferir ateno, envolvendo no s o dever d suficiente a exigncia constitucional - e no um possvel consenso sobre
15
con_hec1mento, como tambm o de considerar, sria e detid e tomar a correo).
razoes apresentadas.13 amente, as Em
~ todos- esses nosicionamentos
=--r__________ a deciso
_ judicial vista como ato de
e~ solitria elo ma istrado; mesmo para aqueles que pensam que a
Es;e ~m entendimento recorrente igualmente no sistem 1 - exigncia se abriria a uma possibilidade de um controle pblico da deciso.
em con ormidade com o dever de se levar em considera o os a a a emao, Essa premissa equivocada agora foi corrigida normativamente pelo
~as partes, corolrio do contraditrio (previsto no art. J86
1 :g:entos Novo CPC, poisgue e~te leva asri :fi.1.l qua3ro de litigiosidaerrisfilVa
PC), como pontua deciso recente do Bundesfinanzhof' ' 'Novo que imp!:~o_i}~_zes e, especialmente, aos Trit)1m_a!..fem dec~ia da
fora qu a jurisprudncia vem obtendo na prxis jurdica), analisar desde
O direito do contraditrio (artigo 103, pargrafo l., da Le a primeira vez as uestes (com destaque para as repetitivas) com amplo
1ament~l em conjunto com 96, pargrafo 2, FGO) inclui oI dFun- debate e levando a srio todos os argumentos para que, tais decises e suas
e . Tnbunal levar em considerao as observaes ue as ever ratine decidendi, possam possuir a dimen~o_que..n.e.ce.Ssitam.
~~sc1tar_am. Tambm precisa ser vista nos fundamentos ~o ac, P;:tes A ideia de que se julgue bem das primeiras vezes, no sendo mais
rsc_ussao dos principais argumentos das partes. [... ] O d t ord ao a
ouvido s ' ' 1 d rrer o e ser possvel tolerar decises superficiais que se repetem s centenas (ou mi-
o e v10 a o quando resulta das circunstncias espec1'f d
ca d a caso em que o Tn'b. unal no leve em considerao e n - ICas .e lhares), permitindo idas e vindas, argumentos novos com assiduidade,
um argum t 1 ao aprecia instabilidade e anarquia decisria. preciso otimizar o debate e o espao-
en o rea que a deciso levou em apreo (Resol -
Senado de~ novembro de 2012, IB 172/11, BFH/NV 20l3
outras referencias).
s~i do
, com
-tempo processuais, gastando-os bem para que haja estabilidade, coerncia
e integridade na formao decisria (art. 924).
E, com_jso,.no se poderia desconhecer, portanto, ue a reduo da
, . Em 20 ~O, co~tudo, o mesmo Supremo Tribunal Federal maJ orit fundamentao das decises mera motivao relo ma istrado oderia
r!._amen e, a espeito do is - - . , a- to somente refor~r, mais uma ve~, a velha tese o "livre convel}.cimen-
e do u1 d - . posto no art. 93, IX, da Corrstrtuioe 1988
- J ~a - o~tenor~~esenvolveu - e vem !eitera amente reafirman to" do z;6 qu-;;, sob o argumento de decidir onform@-a sua prpria
como;-por exempw,o faz no AI 79-12.92 QO/PE14 - ---d-:- - - do, conscincia, colocaria em risco no apenas a validade, mas a eficincia e
o d- - , . -- - _ _ ~e!lt~n imentodeque 17
e~:gistra -~ e!ta ~bngado a res onde!"_J:odas as alegaes ~das legitimidade da deciso.
frazid~:rtes no proces~o,_n~m _se rnon_nctar sobre to~os osfu~entos --------
. por um provimento unpugnado em sede de um juzo recursa!
Ou sep, seg~ndo o novo entendimento do Min. Gilmar M ~ d . 15 "O que mais interessante perceber que o Ministro modificou seu entendimento
~et~;to ~onstitucional faz referncia a uma exigncia de funda::~~~; e o do Tribunal, j que nas duas decises foi seguido por seus pares sem fazer
-se e~ apenas a necessidade de uma motivao (mais uma vez aqui meno ao precedente anterior e s razes pelas quais estaria mudando de ideia"
b as et ar-se-ia 1que . O m agis
t ra d o co1ocasse na deciso o seu entendimento
, , (OMMATI, Jos Emlio Medauar. A fundamentao das decises jurisdicionais
d e 1orma so ipsista ' pois e, o seu querer, como ato de autoridade faria no projeto do novo Cdigo de Processo Civil, cit., p. 110).
16 Na Exposio de Motivos, a comisso, preocupada com os possveis abusos do
"livre convencimento motivado", reconheceria apenas uma limitao a ele, no
sentido de uma coibio ao que seria "uma disperso excessiva da jurisprudncia",
13 OMMATI, Jos Emlio Medauar A f nd - . - pela via de mecanismos que, tal como o incidente de resoluo de demandas
no projeto do Novo C, d' d p. u a~~nta_ao das decrsoes jurisdicionais repetitivas, garantiria estabilidade e uniformidade jurisprudncia.
14
Im rgo e rocesso C1v1l crt
' ., . p 110 . STRECK, Lenio Luiz. O que isto: decido conforme minha conscincia? Porto
17
potrtante, ento, registrar que no referido julgado o Min Marco A 'l'
man eve-se como voto v 'd . ure 10 Alegre: Livraria do Advogado, 2010. Nesse sentido lembra Streck, noutro texto,
i
afirmando, sim ser fundaenc1 t por c,ontranar o ~ntendimento majoritrio deciso que ilustra bem os perigos do solipsismo do "livre convencime_nto": "O
trrio - a respo~ta es ,/nen a - e ate mesmo pengoso o raciocnio em con- sistema normativo ptrio utiliza o princpio do livre convencimento motivado do
trazido pelas partes :oe;~~~:!~~to a ponto de todo o conjunto argumentativo juiz, o que significa dizer que o magistrado no fica preso ao formalismo da lei
 268 l NOVO CPC. FUNDA MENTOS E SISTEMATIZAO
Cap. 6 DA FUNDAMENTAO RACIONAL E LEGITIMA DAS DECISES JUDICIAIS 1 269

de aplicao: a) a interpretao uma atividade de conhecimento; b) a

~::~~~:~:~~ !::: daque]:~~~n:~:~a~~n~".:i~;;;:~~:::: ~Ontmdit
Como bem expe 0mm . . .

deve fundament-la ~m:, logo, o rgo responsvel por toma/~tic~par

interpretao uma atividade excepcional que se torna necessria apenas
ern casos de aparentes antinomias ou de lacunas; c) a aplicao uma ati-
1 vidade silogstica, vinculada ao direito preexistente; o aplicador se utiliza
interessados na con~!r~;:~:t;rr:::0~1 icar os acertos e equv:c~~~!~ das regras e mtodos para solucionar todo e qualquer caso (afinal, o que
Logo, de um lado, a busca da efici, . , . no proibido permitido).
P:ocessual; de outro, uma teoria da f encia e o ~ax1mo aproveitament Ora, tal compreenso reduz o trabalho jurisdicional ao de um aut-
nao desgarrada de uma teoria h u~da~entaao das decises judie . rnato, que recebe de maneira neutra os fatos trazidos pelas partes e profere
jurdica ermeneutica ou mesmo da argumentaoia1s
urna deciso. O que est subjacente aqui a preocupao, na verdade, de
que casos parecidos - e no idnticos - sejam recebidos e acabem por ter o
Ainda, cabe considerar -
critrios de fundamenta que a q_uestao acerca de o que seriam . mesmo contedo decisrio, repetindo o brocardo de que "casos semelhan-
truo paradigmtica dJ ;i;e~::. ser mtroduzida a partir de uma reco:~~ tes devem ter decises semelhantes" ou "que os iguais devem ser tratados
igualmente".
Os paradigmas jurdicos constituem-se . Para um autor clssico, como Santos,2 o ato de deciso a realizao
para o desenvolvimento nu d d em honzontes de sentid
orientando internamen~e a mpra'x1s~ co'nd~exto histrico, de uma sociedad: de u n u : ~silogstico pelo qual o maglstrado, ao identificar na nor-
J~l~. ) rna dada uma premissa maior, na situao ftica apresentada uma premissa
No paradigma do Estado Liberal s . . ~nor, chega por meio da sua deciso deduo lgica de uma concluso.
do magistrado seria mecnica e mot 'd e podena afirmar que a atividade
c iva a apenas po A essa compreenso liberal se contrapem, em princpio, as vises
, a, sem q~alquer outro elemento condutor 19 _ruma cons:ruo lgi-
e determmar sentido d t . Aqm, mterpretar e descob . tpicas do paradigma do Estado Social. Ao negarem o que seria um carter
. O os extos normativo p . d nr,
rac10nalidade do legislad d , . s. artm o do pressuposto d meramente cognitivo da aplicao jurisdicional, libertam o magistrado
. , orou opropnoD . . a para a discricionariedade decisria. E, aqui, a linguagem das clusulas
umtario, coerente e completo d irelto, visto como um sistema
e regras capazes de prever suas hipteses gerais ou dos conceitos jurdicos indeterminados pode apenas reforar
21
essa perspectiva. 23
As teorias da interpretao de Kelsen22 e de Hart so representativas
nem adstrito ao laudo pericial rod .
o caso concreto, levando em c~n uz1d~ nos autos, devendo o julgador analisar de tal assertiva, pois, para eles, seja em razo da relativa indeterminao
5001367-22.2011.404. 7119 Rel Jt~ spua !livre ~onvico pessoal" (Recurso Cvel normativa, seja em razo da chamada textura aberta do Direito, no ha-
J . d ' U!Z au 0Pa1md s1
utza os Especiais Federais/RS, j. 05.07 2012) (S; i va, 4.Tu:ma Recursa! dos
os precedentes e a deciso jur 'd . . RECK, Lemo. O Novo CPC
d_w~rkiniano. ln: FREIRE, Ale~a~~:e:: :;nhos da adoo do integracionism~
civil: estudos sobre o projeto do N C , ")orgs.). Novas tendncias do processo SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 22. ed. So
20
po~1vm, 2014. v. IV). O autor ain;av\ o igo de P:ocesso Civil. Salvador: Jus- Paulo: Saraiva, 2008. v. 3, p. 9-11 . Acerca do pensamento de Kelsen sobre inter-
retiradas do CPC Projetado ex ress _c am~ .atenao para o fato de que foram pretao, ver CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito processual
t~xto original ainda trazia, em !r oes c~assicas do processo civil brasileiro: o constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001 .
livremente'; que foram, ratica ios trec os, e~presses como "o juiz apreciar Neumann, no curso do debate sobre os Mtodos Jurdicos, no incio da Repblica
21
~PC, os precedentes e a deciso ;:~~~~:~das retadas (STRECK, Lenio. O Novo de Weimar na Alemanha (1919), j denunciava esse risco das clusulas gerais
workiniano, cit.). . os gan os da adoo do integracionismo alimentarem uma discricionariedade judicial (NEUMANN, Franz. Estado De-
18
OMMA . TI, Jos Emlio Medauar. A fund - . - mocrtico e Estado Autoritrio. So Paulo: Zahar, 1969).
no proJeto do Novo Cdigo de p ~~~nta_ao das dec1soes jurisdicionais KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Batista Machado. So Paulo:
22
19 CARVALHO NETTO M . rocesso iv!l, c1t., p. 108.
Martins Fontes, 1987.
'dica sob o paradigma
JUn , do
enehck
Estado D
de Req ms1,
t~s pragmaticos
, da interpretao 23
HART, Herbert Adolphus Lionel. O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes.
Comparado, v. 3, maio 1999. emocratico de Direito. Revista de Direito 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996.
 - O RACIONAL E LEGTIMA DAS DECISES JUDICIAIS 271
270 1 NOVO CPC FUNDAMENTOS E SISTEMATIZAO Cap. 6 DA FUNDAMENTAA

veria, para alm da prpria discricionariedade judicial, critrio jurdico - mamente deficientes (e superficiais) e que no
de fundamentaao extre t "dos pelas partes entendidos como
capaz de avaliar a aplicao ou produo vlidas das normas jurdicas. entos relevantes raz1 ' A

enfrentam argum . . no deslinde da causa (o que uma decorrenc1a

Toda deciso se fundamenta no carter discricionrio de todo processo
tais aqueles aptos a mflu~r , d . rdico do direito fundamental
de produo/aplicao jurdica. l ica da mera subsunao do conteu o J~ zs
Nesses termos, interpretar decidir sobre o sentido dos textos nor- aogcontraditrio, na sua acepo substantiva):
mativos partindo-se do pressuposto segundo o qual o legislativo no
- "d fundamentada qualquer deciso judicial, seja
capaz de prever todas as hipteses de aplicao; reconhece-se um poder 1 Nao se consi era
ela .interlocutria, sentena ou acrdo, que: .
discricionrio aos aplicadores para decidir diante de situaes de relativa
. - , d -- u parfrase de ato normativo,
indeterminao: a) a interpretao uma atividade cognitivo-volitiva; b) a I - se limitar indicaao, a repro u.,,ao o - d .d" da
interpretao uma atividade necessria aplicao; c) a aplicao uma sem explicar sua relao com a causa ou a questao eci i , .
atividade decisria, de produo normativa, e de carter discricionrio II - empregar conceitos jurdicos indeterminados, sem explicar o
(apenas em parte vinculada). Tal posio ser radicalizada por outras motivo concreto de sua incidncia no caso;
posturas judicirias, mais ligadas ao chamado realismo jurdico, que aca- III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra
bam, enfim, por reduzir o ato decisrio a um ato totalmente subjetivo. 24
deciso;
levando em conta tais premissas que os substitutivos trazidos para IV - no enfrentar todos os argumentos deduzid~s ;o ro~esso capazes
a discusso junto Cmara dos Deputados trouxeram importantes con-
d ~em tese , infirmar a concluso adotada pelo JU ga dor, , 1 m
tribuies para pensar os limites e parmetros que a legislao processual d t ou enunciado e sumu a, se
deveria trazer, disciplinando os parmetros mnimos para uma deciso :e~:i;i!:~t:~/f!:~~::!~esc~e~;r:inantes nem demonstrar que 0
judicial. H que se exigir do magistrado um patamar de cumprimento i sob Julgamento se ajusta queles fundamentos;
ao esforo argumentativo mnimo de explicitao de seu pensamento. caso dA . ce
. d de smula jurispru encia ou pre -
Assim, o art. 486 do Novo CPC traz em seu caput e incisos disposies VI - deixar de seguir enuncia o d onstra~ a existncia de distino
dente invocado pela parte, sem em .
equivalentes s do atual art. 458. wgamento ou a superao do entendimento.
no caso em J .

Art. 486. So elementos essenciais da sentena: 2. No caso de_coliso entre n;~::~~~~i:~:::l:~:~~:rr~z~~:~::

I - o relatrio, que conter os nomes das partes, a identificao do

os critrios gerais d~ po_ndera f tada e as premissas fticas que
autorizam a interferencia na norma a as
caso, com a suma do pedido e da contestao, bem como o registro fundamentam a concluso. . -
das principais ocorrncias havidas no andamento do processo;
3 A deciso judicial deve ser interpretada a partir ~a ~o~J~gaJ:~_t:
II - os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de
direito; to d.osos se us elementos e em conformidade com o pnncipio a .

III - o dispositivo, em que o juiz resolver as questes principais que

as partes lhe submeterem.
25
RS Dfe 01.08.2013, segundo o qual "Recurso especial
Cf., v.g., STJ, REsp 1.366.955/ ' Tribunal de origem para novo julgamento
Seus pargrafos, no entanto, mostram uma preocupao do legislador . d do-se o retorno ao e t
Provido, etermman - " t d em . t a que "Ha' omi ssa- 0' com 01ensa ao ar -
vis
dos embargos de dec1araao' _e~l
O
em acolher as crticas que a doutrina jurdica de h muito faz a decises . 1 do que deixa de examinar as questes
535 do Cdigo de Processo Civ~ 'n~ JU f~ cua apreciao era relevante para
versadas no recurso que lhe f01 su me i o, t'dJ STJ REsp 1.318.989/RJ, Dfe
, " No mesmo sen i o, ,
24 o deslinde da controversia . ' - 1 ante no enfrentada pelo tribunal a
Referindo-se a tal tradio, Dworkin (O Imprio do Direito. So Paulo: Martins d qual ' Questao re ev . . .
09.05.2013, segun o o . 535 II do Cdigo de Processo Civil, impo~-
Fontes, 2007 [1999]) lembra a clebre frase do Justice Holmes da Suprema Corte
quo; omisso que co~tr~na o :.1"t.. d 'el~ instncia ordinria. Recurso espeoal
Norte-Americana, para quem o Direito "aquilo que os juzes comeram no caf do a anulao do acordao pro1en o p
da manh''.
provido".
 2 72 1 NOVO CPC FUNDAMENTOS E SISTEMATIZAO
. De,s~a forma, o l. do art. 486 do Novo CPC de importncia
radigmat1ea ao estabelecer que no se considera fundamentad d _P_a-
. d 1 - a ecisa 0
JU 1eia que nao enfrenta argumento deduzido no processo apto fi
a ti d d - , m irmar
re en a ecisao, isto e, que apenas indica, reproduz ou faz parf
texto de ato normativ~ (inciso II) e/ou de smula (inciso V), sem c:t:~:-~e
com o caso que se esta julgando. J 0
No caso dos enunciados de smulas, o dispositivo bem cl
d' f d aro ao
izer que o un amento do uso daquela est na demonstrao de que ela
se amolda ao caso, o que apenas pode ser feito por meio da compara -
entre o caso presente e aqueles que deram origem ao enunciado. ao
O_ sistema jurdic_o brasileiro, encontra-se h algum tempo profunda-
mente imerso no movimento de convergncia entre o civil law e O com
law 26 T - mon
, com a uti 1zaao cada vez mais corrente de decises jurisprudenci
como fonte de aplicao do Direito. ais
Esse _n:iovimento de transio foi fortalecido pela EC n. 45/200 4
que perm!tm os julgamentos dos recursos extraordinrios pelo STF e~
repercussao g~ral_(regul~mentados pelos arts. 543-A e B, CPC/ 1973, refor-
ma~o) e das _tecn!cas de Julgamentos repetitivos absorvidas por reformas
lega1s na legislaao processual. 27
Essas modificaes vm promovendo paulatinamente um novo olhar
sob~e O modo de aplicao do direito e impem a necessidade de que te-
matize~os a f~,rma como os Tribunais vm promovendo seus julgamentos.
O velho modo de julgamento promovido pelos Ministros (e De-
s~~bargadores) que, de modo unipessoal, com suas assessorias e sem
dialogo e contr~ditrio pleno entre eles, advogados e amici curae, proferem
seus votos partmd,o de premissas prprias e construindo fundamentaes
complet~ment_e dispares, no atende a este novo momento que o Brasil
passa a vivenciar. 28
26
Cf. THEO~ORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre.
Bre;~s ~onside_ra~oes da politizao do Judicirio e do panorama de aplicao
n~ 1reito brasileiro - Anlise da convergncia entre o civil law e o common law
e os problemas da padronizao decisria. Revista de Processo So Paulo RT
v. 189, p. 3, nov. 2010. ' '
27
C_f._ ~H~ODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle BAHIA Alexandre
L1tig10s1d d e :m massa e repercusso geral no recurso extraordinrio.
' ' Revista
d e P rocesso, Sao Paulo: RT, v. 177, 2009.
28
aAcerca das premiss as essenc1a1s para o uso dos precedentes, veja-se: "Nesse
specto, 0 processualismo constitucional democrtico por ns defendido tenta
Cap. 6 . DA FUNDAMENTAO RACIONAL E LEGTIMA DAS DECISES JUDICIAIS 1 273
discutir a aplicao de uma igualdade efetiva e valoriza, de modo policntrico
e comparticipativo, uma renovada defesa de convergncia entre o civil law e o
common law, ao buscar uma aplicao legtima e eficiente (efetiva) do Direito
para todas as litigiosidades (sem se aplicar padres decisrios que pauperizam
a anlise e a reconstruo interpretativa do direito), e defendendo o delinea-
mento de uma teoria dos precedentes para o Brasil que suplante a utilizao
mecnica dos julgados isolados e smulas em nosso pas. Nesses termos, seria
essencial para a aplicao de precedentes seguir algumas premissas essenciais:
1.0 - Esgotamento prvio da temtica antes de sua utilizao como um padro
decisrio (precedente): ao se proceder anlise de aplicao dos precedentes no
common law se percebe ser muito difcil a formao de um precedente (padro
decisrio a ser repetido) a partir de um nico julgado, salvo se em sua anlise
for procedido um esgotamento discursivo de todos os aspectos relevantes susci-
tados pelos interessados. Nestes termos, mostra-se estranha a formao de um
'precedente' a partir de um julgamento superficial de um (ou poucos) recursos
(especiais e/ou extraordinrios) pinados pelos Tribunais (de Justia/regionais
ou Superiores). Ou seja, precedente (padro decisrio) dificilmente se forma a
partir de um nico julgado. 2. Integridade da reconstruo da histria insti-
0
-
tucional de aplicao da tese ou instituto pelo tribunal: ao formar o precedente
o Tribunal Superior dever levar em considerao todo o histrico de aplicao
da tese, sendo invivel que o magistrado decida desconsiderando o passado de
decises acerca da temtica. E mesmo que seja uma hiptese de superao do
precedente (overruling), o magistrado dever indicar a reconstruo e as razes
(fundamentao idnea) para a quebra do posicionamento acerca da temtica.
3. Estabilidade decisria dentro do Tribunal (stare decisis horizontal): o Tri-
0 -
bunal vinculado s suas prprias decises: como o precedente deve se formar
com uma discusso prxima da exausto, o padro passa a ser vinculante para
os Ministros do Tribunal que o formou. impensvel naquelas tradies que a
qualquer momento um ministro tente promover um entendimento particular
(subjetivo) acerca de uma temtica, salvo quando se tratar de um caso dife-
rente (distinguishing) ou de superao (overruling) . Mas nestas hipteses sua
fundamentao deve ser idnea ao convencimento da situao de aplicao.
4. - Aplicao discursiva do padro (precedente) pelos tribunais inferiores
(stare decisis vertical): as decises dos tribunais superiores so consideradas
obrigatrias para os tribunais inferiores ('comparao de casos'): o precedente
no pode ser aplicado de modo mecnico pelos Tribunais e juzes (como, v.g.,
as smulas so aplicadas entre ns). Na tradio do common law, para suscitar
um precede11te como fundamento, o juiz deve mostrar que o caso, inclusive, em
alguns casos, no plano ftico, idntico ao precedente do Tribunal Superior,
ou seja, no h uma repetio mecnica, mas uma demonstrao discursiva da
identidade dos casos. 5. Estabelecimento de fixao e separao das ratione
0
-
decidendi dos obter dieta da deciso: a ratio decidendi (elemento vinculante)
justifica e pode servir de padro para a soluo do caso futuro; j o obter dictum
constituem-se pelos discursos no autorizativos que se manifestam nos pro-

274 1 NOVO CPC FUNDAMENTOS E SISTEMATIZAO
- -s~acrdos, na atualidade, deveriam
_ _ - 2ossuir
- -uma linearidade
- argu-
menta tiva para que..relmente pudessem ser2erc~bidos como-v-rdad
d - d , - - - e1ros
P ~ roes e~1s0.nos q~e gerariam <:SJ@ilidad_e decisria, segurana jur-
d1ea, .proteao da confiana e previsibilidale._De
- - su
--leitura
- - -dever'1amos
extrair um quadro de anlise panormica da-temtica, a pe~que
em casos futuros pudssemos extrair uma "radiogrefia argumentativ "
daquele momento decisrio. --
Extrair-se-ia, inclusive, se um dado argumento foi levado em co
d - . , ns1-
eraao, p01s, caso contrario, seria possvel a superao do entendime t0
(overruling). Ou mesmo verificar se o caso atual em julgamento idnt
d - , d' . lCO
ao pa rao ou se e 1verso, comportando julgamento autnomo media t
a distino (distinguishing). ne
Aqui, o "precedente" do STF e do STJ visto quase como um fecha-
mento argume?~ativo que deveria ser aplicado de modo mecnico para
as causas repetitivas.
. comum a utilizao de enunciados de "smulas" sem se analisar os
J~lgados que a deram base; quando tal procedimento seria essencial para
vislumbrar se os casos que os embasaram (os enunciados) so idnticos
ao atualmente em julgamento.
_ Oco~r~ ~ue, no Brasil, a principal utilizao dessa chamada padroni-
zaao_ ~ec1sona se presta ao dimensionamento da denominada litigiosidade
repetitiva; demandas propostas por inmeros cidados com pretenses
~u~ciamentos judiciais 'de sorte que apenas as consideraes que representam
md1spensavelmente o nexo estrito de causalidade jurdica entre o fato e a deciso
integram a rati~ decidendi, onde qualquer outro aspecto relevante, qualquer
outra ~bserv:a~, qualquer outra advertncia que no tem aquela relao de
causah?ade e obzter: um obiter dictum ou, nas palavras de Vaughan, um gratis
dzc_tu~. 6. - Delineamento de tcnicas processuais idneas de distino (distin-
guzshm~) e super~o (overruling) do padro decisrio: a ideia de se padronizar
entendimentos nao se presta to s ao fim de promover um modo eficiente e
rpido de julgar casos, para se gerar uma profuso numrica de julgamentos.
Nestes termos, a cada precedente formado (padro decisrio) devem ser criados
i:no_dos idneos de se demonstrar que o caso em que se aplicaria um precedente
e d1ferent~ daquele padro, mesmo que aparentemente seja semelhante, e de
pro~ed~r a superao de seu contedo pela inexorvel mudana social - como
ordmanamente ocorre em pases de common law" (NUNES, Dierle. Proces-
s_u:l~s~o constitu~i~nal democrtico e o dimensionamento de tcnicas para a
ht1g10s1dade repetitiva. A litigncia de interesse pblico e as tendncias "no
compreendidas" de padronizao decisria. Revista de Processo, So Paulo: RT,
v. 189, p. 38, set. 2011).
Cap. 6 . DA FUNDAMENTAO RACIONAL E LEGTIMA DAS DECISES JUDICIAIS 1 275
isomrficas. Dentro desse contexto, a litigiosidade repetitiva passou a
aumentar as taxas de congestionamento do Poder Judicirio brasileiro e
as propostas de tcnicas processuais padronizadoras e do uso de "prece-
dentes" como fonte, ganhou muitssima fora.
No entanto, faltava at ento um enfoque correto quanto fundamen-
tao na utilizao destes padres decisrios e smulas para dimensionar
os litgios repetitivos, inclusive viabilizando a criao de "precedentes"
pelos Tribunais de Segundo Grau.
O Novo CPC foi deveras aprimorado nessa parte. Contudo, a contri-
buio legislativa somente representa uma parte da questo. na aplicao
adequada dos precedentes (e no mecnica) que conseguiremos resultados
eficientes e legtimos.
Ainda no se pode olvidar que uma recente pesquisa promovida
pela UFMG e subsidiada pelo CNJ2 9 intitulada "A fora normativa do
direito judicial: uma anlise da aplicao prtica do precedente no direito
brasileiro e dos seus desafios para a legitimao da autoridade do Poder
Judicirio" constatou vrios problemas na aplicao das atuais tcnicas de
causa piloto envolvendo os recursos extraordinrios, entre eles, a super-
ficialidade de formao de julgados para as decises mistas:
[... ] Em determinados casos, a matria debatida , alm de complexa,
de grande extenso, abordando pretenses e questes normativas que
so objeto de impugnao pelo recurso especial e outras questes que
no so. Nesses casos, o sobrestamento ocorre in totum, sem separao
de quais matrias sero analisadas posteriormente. O problema dessa
hiptese surge, posteriormente, quando do rejulgamento, uma vez que
em alguns casos os pedidos ficam sem anlise, pois a retratao envolve
somente a adequao do entendimento do Tribunal ao entendimento
do Superior Tribunal de Justia; ou, ainda, so julgados, o que faz com
o que o acrdo aborde tanto pretenses que foram objeto da tcnica de
Pesquisa Judiciria intitulada "A fora normativa do direito judicial: uma anlise
29
da aplicao prtica do precedente no direito brasileiro e dos seus desafios para
a legitima~o da autoridade do Poder Judicirio", financiada pelo Conselho
Nacional de Justia (CNJ), administrada pela Fundao de Desenvolvimento da
Pesquisa (FUNDEP/UFMG) e concebida e executada por Grupo de Pesquisa
ligado Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), sob a coordenao do
Prof. Dr. Thomas da Rosa de Bustamante (Contrato de n. 17/2013) com par-
ticipao dos Profs. Drs. Dierle Nunes, Misabel Derzi, entre inmeros outros
pesquisadores. O relatrio final da pesquisa se encontra em fase de redao.
 276 1 NOVO CPC FUNDAMENTOS E SISTEMATIZAO
recursos repetitivos quanto pretenses que restaram sem apreciao do
Superior Tribunal de Justia. Nesse ltimo caso, em relao pretenso smu4s)~im como os qlle se seguem dos demais incisos do_ 1. so
que no tinha sido apreciada, caberia recurso especial, enquanto que
em relao pretenso sob a qual foi aplicada a tcnica do art. 543-C
no caberia outro recurso especial, mas somente agravo interno, o que
gera um embarao procedimental recursa!.
Esse s um primeiro problema a ser explorado em face da percepo
do reforo do uso de precedentes no sistema brasileiro e das tendncias
de seu dimensionamento no Novo CPC.
Tais tendncias tornam imperativa a anlise dos problemas recorren-
tes no uso do direito jurisprudencial, com o fim de se buscar sua mitigao
ou supresso. Aspectos que a reforma legislativa no resolver.
Pontue-se que a nova lei no mudar, como os romnticos acre-
ditam, o quadro "catastrfico" que a justia brasileira est imersa. Ela
representar um captulo relevante desse enredo, sem poder olvidar os
demais que envolvem desde a interpretao adequada, promovida pela
doutrina 30 e pelos tribunais, passando pela mudana do gerenciamento
e da infraestrutura do sistema jurisdicional e o ataque s causas de uma
litigiosidade to plrima e complexa, como a brasileira da atualidade.
No entanto, a fundamentao normatizada fortalecer o uso do
Direito jurisprudencial em conformidade com o Mootness principle. 31
30
NUNES, Dierle et ai. Doutrina no tem contribudo como deveria na aplicao
do Direito. Acessvel em: <http:/ /www.conjur.com.br/20 l 4-jul-30/ doutrina-nao-
contribuido-deveria -aplicacao-direito >.
31
"O denominado Mootness Principie, ou princpio da vinculao ao debate, que
estabelece que os tribunais no podem discursar abstratamente sobre regras jur-
dicas hipotticas, mas apenas estabelecer as regras que derivam especificamente
da anlise de cada caso concreto. Esse princpio implica uma especificao do
mbito do debate, a fim de permitir uma considerao de todas as particularida-
des e circunstncias individualizadoras do caso concreto. Ele implica, tambm,
que a deciso acerca de quais casos ho de ser regulados pelo precedente no
definitiva, j que o tribunal futuro que deve decidir, no caso semelhante,
mais ainda no expressamente regulado, sobre se o precedente judicial deve ser
"estendido': pela tcnica da analogia, ou "diferenciado': pela tcnica do distin-
guishing. Ambas as operaes constituem, portanto, uma argumentao em que
se busca verificar qual deve ser a "regra do caso': por meio de uma ponderao
de princpios. A ideia reguladora do processo de aplicao de precedentes ,
como explica MacCormick, a exigncia de coerncia: "a caracterstica geral da
argumentao jurdica em que se baseia esta busca pelos princpios subjacentes
Cap. 6 . DA FUNDAMENTAO RACIONAL E LEGTIMA DAS DECISES JUDICIAIS 1 277
Tais questes (inclusive do uso/no de _n_()rmas e enunciados de
0
,
mais um~equ~cia do contraditrio substantivo, 32 fortalecido em
sua leitu~~ no interior do Novo CPC, 33 e a preocupao em resolver o caso
concreto tendo em vista as particularidades do caso.
Assim, no se desvencilha o julgador do dever de fundameptao
quando se vale de "conceitos jurdicos indeterminados"_sem mostrar
como _que tais conceitos se aplicam ao caso a partir do debate em con-
traditrio. Tal como com a meno norma, o uso de qualquer conceito
como-::J:>oa-f", "boa-f objetiva'', "dignidade da pessoa humana", "funo
social" (etc.) tem de estar atrelado s especificidades do caso concreto,
sob pena do seu uso tambm se mostrar puramente voluntarstico.
Tambm no est fundamentada a deciso que poderia ser "copiada"
como um padro para ser usada noutros casos. Em tempos nos quais
se tem primado pelo uso de "precedentes", tal dispositivo se mostra
particularmente importante.
[ ratio decidendi] me parece ser uma ... exigncia ideal de coerncia - ou seja,
coerncia normativa em sentido geral - em um sistema jurdico". Essa coerncia,
no entanto, s pode ser obtida por meio de uma argumentao pautada por um
elemento de "princpio", o qual constitui a razo justificadora da analogia que
o intrprete pretende estabelecer entre os casos que esto sendo comparados.
A argumentao por analogia, portanto, " em si uma forma de argumentao
por princpios". A deciso de aplicar cada precedente a um novo caso concreto
, portanto, presidida e informada por uma argumentao fundada em princ-
pios, que se encontra na base do processo de comparao de casos por meio de
analogias e contra-analogias (disanalogies). incorreta, portanto, a assero de
que a tcnica do precedente, em si mesma, implica um engessamento ou uma
paralisia do processo argumentativo, pois o precedente precisa ser reinterpretado
e reconstrudo em cada caso concreto, por meio de um processo de argumentao
por princpios" (NUNES, Dierle; DERZI, Misabel, BUSTAMANTE, Thomas;
NAVARRO, Ana. Recursos extraordinrios, precedentes e responsabilidade dos
tribunais. Revista de Processo, v. 237. 2014).
32
THEODORO JUNIOR, Humberto; NUNES, Dierle Jos Coelho. O princpio do
contraditrio. Revista da Faculdade de Direito de Sul de Minas, n. 28, p. 177-206,
jan.-jun. 2009. Disponvel em: <http:/ /www.fdsm.edu.br/Revista/Volume28/
Vol28_10.ptlf>. Acesso em: 15 ago. 2013.
33
Chamamos a ateno, ainda sobre o 1. do art. 486, para os incisos V e VI,
0
no sentido de que a sentena, para ser considerada fundamentada, no pode
se limitar a citar precedente/smula (ou deixar de segui-los) sem proceder
conjugao deles com os casos que lhes deram origem com o caso que se tem a
julgar, em clara referncia ao distinguishing e ao overruling de que tratamos.
 278 NOVO CPC FUNDAMENTOS E SISTEMATIZAO
O disposto no inciso IV de fundamental importncia para que se
acabe com entendimento da jurisprudncia que entende que o juiz "no
obrigado" a enfrentar os argumentos deduzidos pelo advogado, bastando
que decida conforme seu "livre convencimento motivado': assinalando
por vezes que no teriam de responder a "questionrios" ou a "quesitos"
formulados pela parte em embargos de declarao.
Esse entendimento esvazia um dos principais aspectos do princpio
do contraditrio, supramencionado, qual seja, o direito considerao
dos argumentos (Recht auf Bercksichtigung von Auflerungen). No sis-
tema alemo, o princpio, nos termos do art. 103, l. da Grundgesets0
,
(Lei Fundamental alem) inclui no s o direito de se expressar, mas
tambm o direito a que essas declaraes sejam devidamente levadas em
considerao.
Julgados do Tribunal Constitucional Federal (por exemplo, BVerfGE
70, 288 NJW 1987, 485) localizam esse dever como decorrncia do con-
traditrio (Anspruch auf rechtliches Gehor), apontando que ele assegura
s partes o direito de ver seus argumentos considerados, que atribui ao
magistrado no apenas o dever de tomar conhecimento das razes apre-
sentadas (Kenntnisnahmepflicht), como tambm o de consider-las sria
e detidamente (Erwagungspflicht). 34
O entendimento corrente no Brasil at o advento do Novo CPC
inconstitucional e ilegal, por violador do dever constitucional e legal de
fundamentao das decises judiciais, visto que utilizado como "fun-
damento" para que o Estado-juiz no enfrente um argumento jurdico
da parte, ou seja, mesmo argumentos que invoquem uma norma jurdica
so singelamente desconsiderados por inmeras decises judiciais, que
no os acolhem. Isso fez que a jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia tenha tido de anular diversos acrdos por considerar que eles
no enfrentaram tema "relevante': assim entendido aquele apto a influir
no deslinde da causa. 35
34
GEISLER, Herbert. Die Gewiihrleistung rechtlichen Gehors in den Tatsache-
ninstanzen: Hinweise fr den erfolgreichen Zivilprozess. Anwalt Blatt, v. 3, p.
149-154, 2010.
35
Cf., v.g., STJ, REsp 1.366.955/RS, DJe O1.08.2013, segundo o qual "Recurso especial
provido, determinando-se o retorno ao Tribunal de origem para novo julgamento
dos embargos de declarao': tendo em vista que "H omisso, com ofensa ao art.
535 do Cdigo de Processo Civil, no julgado que deixa de examinar as questes
versadas no recurso que lhe foi submetido, cuja apreciao era relevante para
Cap. 6 . DA FUNDAMENTAO RACIONAL E LEGTIMA DAS DECISES JUDICIAIS 279
E o problema, na atualidade, como j referido anteriormente, de
ndole prtica, eis que a ausncia de anlise de todos os argumentos rele-
vantes, em especial pelos tribunais superiores, induz a falta de coerncia
e estabilidade, em face da tendncia de novos debates e novos argumentos
que fomentam a anarquia interpretativa.
Os incisos V e VI do dispositivo se aplicam especificamente ao direito
jurisprudencial. Como j se explicitou:
O inciso V, por outro lado, refora essa obrigao, exigindo que a apli-
cao do precedente - dizer, a sua extenso por analogia para casos
semelhantes - seja expressamente pautada pelos princpios e razes
justificatrias que fundamentam o precedente. Neste particular, o Novo
Cdigo de Processo Civil brasileiro se afasta da doutrina positivista do
precedente judicial, que predominou no Reino Unido, principalmente
na Inglaterra, durante o sculo XIX e a maior parte do sculo XX. Se-
gundo esta ultrapassada doutrina, que no se aplica nem mesmo naque-
le sistema jurdico, como explicamos nas sees II e III deste trabalho,
o precedente vinculante apenas em razo da autoridade que o sistema
jurdico atribui a determinados rgos jurisdicionais. O inciso V parece
acatar, expressamente, a concepo ps-positivista ou discursiva do
precedente judicial, tal como defendida por MacCormick e reforada
neste trabalho, que defende expressamente que a vinculao ao pre-
cedente na verdade uma vinculao aos fundamentos da deciso, aos
princpios que a justificam e que devem ser repetidos com fundamento
nas exigncias de imparcialidade e universalizabilidade do Direito. O
fundamento do precedente no apenas a auctoritas, mas tambm a
ratio, que se determina pelas exigncias de coerncia, integridade e
racionalidade do sistema jurdico. O inciso VI, por seu turno, exige o
mesmo tipo de procedimento intelectual e nus argumentativo para
a diferenciao do precedente. Na realidade, distinguishinge extenso
por analogia constituem duas facetas do mesmo processo hermenu-
tico, diferenciando-se apenas pelo resultado desse procedimento. Os
incisos V e VI exigem unicamente, portanto, que esse procedimento
cumpra o dever de motivao das decises judiciais e obedea a todas
as constries que esta impe sobre a argumentao jurdica. O inciso
o deslinde da controvrsia''. No mesmo sentido, STJ, REsp 1.318.989/RJ, DJe
09.05.2013, segundo o qual "Questo relevante no enfrentada pelo tribunal a
quo; omisso que contraria o art. 535, II, do Cdigo de Processo Civil, impo~-
do a anulao do acrdo proferido pela instncia ordinria. Recurso especial
provido".
 280 1 NOVO CPC FUNDAMENTOS E SISTEMATIZAO
VI adota ainda, expressamente, o princpio da inrcia na aplicao de
precedentes, que havia sido defendido por Perelman e Alexy em s
. d
teonas
. a argumentao jurdica. Como j se teve oportunidade de
exp 11car em outra ocasio, "o carter evolutivo do direito repele
1 as
cnsta 1zaes e a estagnao. Entre os movimentos de continuidade
de evoluo, verdade, existe contnua tenso, a que Alexy chamou d e
un~ve,rs~lida~e e de princpio da inrcia ( Triigheitsptinzip )''. O princpi~
da merc1a exige que o afastamento do precedente encontre justifica
. l "
rac10na : quem quer que deseje se afastar de um precedente detm 0
nus da argumentao''. 36
Perce?a-se que o inciso VI complementa, assim, a questo aqui posta
ao determmar que o juiz deve se manifestar ostensivamente quando no
utilizar smula que tenha sido invocada pela parte. Nesse caso, o funda-
mento estar justamente no distinguishing ou no overruling. 37
Aparentemente se considera que o juiz teria de decidir quais seriam
os argumentos "relevantes" que "mereceriam" ser enfrentados em sua
deciso contrria parte que os invoca, o que gera a situao absurda
36
Pesquisa Judiciria intitulada "A fora normativa do direito judicial: uma anlise
da ap_Hca~ prtica do precedente no direito brasileiro e dos seus desafios para
a leg1t1maao da autoridade do Poder Judicirio", financiada pelo Conselho
Nacional de Justia (CNJ), administrada pela Fundao de Desenvolvimento da
~esquis_a (F~ND_EP/UFMG) e concebida e executada por Grupo de Pesquisa
ligado a Umvers1dade Federal de Minas Gerais (UFMG), sob a coordenao
do Prof. Dr. Thomas da Rosa de Bustamante (Contrato de n. 17/2013) com
participao dos Profs. Drs. Dierle Nunes, Misabel Derzi entre inmeros outros
pesquisadores. O relatrio final da pesquisa se encontra em fase de finalizao.
37
?ra, s_e a parte invoca na petio inicial as normas jurdicas "a': "b" e "c" e o juiz
Julga improcedente a ao invocando a norma jurdica "f': ele tem o dever de
explicar por que as normas jurdicas "a': "b" e "c" seriam inaplicveis ao caso,
sob pena de estar ocasionando uma antinomia real entre normas jurdicas de
mes~a hie~arquia entre si (pois, se de hierarquias diferentes, a de hierarquia
supenor evidentemente ir prevalecer, com a invalidade da inferior contrria
- mas, se no exemplo citado, o juiz invocar a norma jurdica "f" superior, ele
precisa explicar por que as normas "a'; "b" e "c" em questo seriam contrrias
norma "f" por ele invocada). Se o Juzo/Tribunal rejeita a pretenso da parte
sem enfrentar a argumentao jurdica que o justifica, ele passa a mensagem de
que pura e simplesmente no sabe como enfrentar referida argumentao, mas,
mesmo assim, decide da forma como decidiu por mero "ato de vontade'; em uma
l~mentvel ressurreio da Escola do Direito Livre que entende que no estaria
vmculada a todas as normas jurdicas vigentes no pas - ao menos por aquelas
invocadas pela parte.
Cap, 6 . DA FUNDAMENTAO RACIONAL E LEGTIMA DAS DECISES JUDICIAIS 281
de o advogado (e a parte) ter(em) de esperar sensibilizar os julgadores
do Tribunal ad quem, a quem tero de direcionar o recurso contra essa
~
deciso, acerca da importncia de tal argumento.
Um dos relatrios de pesquisa, j referido, a partir de dados em-
pricos de dez tribunais (incluindo o STF e o STJ), chegou s seguintes
consideraes sobre o art. 486:
o O art. 486, 1. do projeto estabelece, nesse sentido, que "no se con-
0,
sidera fundamentada a deciso, sentena ou acrdo que:( ... ) IV - no
enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em
tese, infirmar a concluso adotada pelo julgador; V - se limita a invocar
precedente ou enunciado de smula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta
queles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de smula,
jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar
a existncia de distino no caso em julgamento ou a superao do
entendimento". Esses trs preceitos nos parecem fulcrais para com-
preender a sistemtica do precedente vinculante no Direito brasileiro,
pois tornam obrigatria uma cultura argumentativa na prxis jurdica
nacional. O inciso IV, ao tornar obrigatrio enfrentar todos os argu-
mentos aduzidos pelas partes, evoca um discurso de aplicao sobre
o precedente judicial, fazendo com que os juzes, necessariamente,
tenham de tomar em conta todas as circunstncias especificas do caso
concreto, e todas as razes dadas pelas partes para a interpretao ou
reinterpretao do precedente, bem como seu ajustamento a novos
dados empricos e normativos que eventualmente no tenham sido
considerados anteriormente.
O 2. 0 do art. 486 inova ao normatizar o procedimento de balan-
ceamento de princpios em coliso. Tenta-se a resolver problema que j
vem se arrastando h anos no Brasil quanto ao uso incorreto das regras
da proporcionalidade (de filiao teoria de Robert Alexy, cf. supra),
dizer, muitos so os julgados que, diante de um "conflito entre princpios",
pretendem fazer uma ponderao deles, mas sem a devida tcnica, isso
quando expem na deciso o procedimento usado na ponderao. A
38
38 Como mostram Rafael T. de Oliveira e Alexandre M. da Rosa, muitos juzes, a
pretexto de usar a teoria de Alexy, decidem de forma que"( ...) nunca se sabe em
qual momento da deciso as etapas formais de justificao racional do discurso
propostas por Alexy foram cumpridas e demonstradas. Mas a justificao
de autoridade est l, como que a desarmar a "bomba relgio" que tornava
282 1 NOVO CPC FUNDAMENTOS E SISTEMATIZAO

partir do momento em que se torna obrigatria a exposio de como foi

resolvido o conflito entre princpios, possvel ao jurisdicionado fazer
0
controle da deciso atravs de recursos.
Por fim, o 3. chama a ateno para a necessidade de "ler" a deciso
0

a partir de todos os seus elementos, isto , relatrio, fundamentao edis-

positivo, ou, se se quiser, ratio dedendi e obter dictum, todo o conjunto
a partir da boa-f.
De fato, sendo a resposta ao caso concreto deduzido de forma com-
participativa, a sentena s faz sentido se a parte efetivamente decisria
for lida (e, logo, estiver em consonncia) juntamente com a descrio do
caso e das teses trazidas (relatrio), e alicerada nos fundamentos .

complexa a soluo do caso" (OLIVEIRA, Rafael T.; ROSA, Alexandre M. da.

Complexo de MacGyver e os modelos de juiz (episdio 1). Consultor Jurdico ,
02.11 .2013. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2013-nov-02/diario-
classe-complexo-macgyver-modelos-juiz-episodio?utm>. Acesso em: 4 nov.
2013.