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Justia do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho
PROCESSO N TST-RR-759-78.2012.5.04.0204
Este documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.tst.jus.br/validador sob cdigo 1000DEFAF827871817.
A C R D O
(5 Turma)
GMCB/ean
Firmado por assinatura digital em 20/03/2015 pelo sistema AssineJus da Justia do Trabalho, conforme
MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
Poder Judicirio
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substituio ao salrio mnimo.
Precedentes da SBDI-1.
Recurso de revista conhecido e
provido.
3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E
INSALUBRIDADE. CUMULAO.
IMPOSSIBILIDADE.
O 2 do artigo 193 da CLT assegura
ao empregado a possibilidade de
optar, caso a funo desempenhada
seja concomitantemente insalubre e
perigosa, pelo adicional que lhe seja
mais vantajoso, a saber: o de
periculosidade ou insalubridade.
Assim, o egrgio Tribunal Regional,
ao decidir pela possibilidade de
cumulao dos dois adicionais, violou
o artigo 193, 2, da CLT.
Recurso de revista conhecido e
provido.
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O d. Ministrio Pblico do Trabalho no oficiou
nos autos.
o relatrio.
V O T O
1. CONHECIMENTO
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A prova oral dividida em dois depoimentos contraditrios entre si.
A primeira testemunha, convidada pelo autor, confirma que o depsito de
gs era localizado prximo porta de acesso e que o reclamante circulava
pelo local em torno de 6 vezes por dia (fl. 270), enquanto que a segunda
testemunha, trazida pela r, declara que a circulao em frente ao depsito
no era frequente e podia ser realizada a uma distncia de 10 a 15 metros
(fl. 270v).
No entanto, a despeito da divergncia dos depoimentos das
testemunhas quanto frequncia da circulao na rea de risco,
examinando as fotos existentes no laudo pericial (fls. 228), constato que os
inflamveis (GLP e acetileno) eram armazenados entre o porto de
entrada da empresa e a porta de acesso ao posto de trabalho do autor.
Ou seja, havia necessidade de passar prximo ao depsito de
inflamveis por, no mnimo, duas ocasies a cada dia, uma no incio da
jornada e outra no seu encerramento.
Concluo, assim, que o risco ao qual o autor estava exposto era
acentuado, pois a circulao na rea de armazenamento de grande volume
de Inflamveis no se dava de forma eventual, ocorrendo diariamente e
em mais de uma oportunidade. Tal circunstncia fazia parte, portanto,
da rotina laboral do demandante. Logo, com a devida vnia do Julgador
da origem, tenho por caracterizada a periculosidade prevista na NR 16,
Anexo 2, da Portaria 3.214/78.
Sendo assim, no h como afastar o direito pleiteado, devendo ser
reformada a sentena, para acrescer condenao o pagamento de
adicional de periculosidade com reflexos em horas extras, 13s salrios,
frias (com o acrscimo de 1/3) e FGTS. No so devidos reflexos em
repousos semanais remunerados, j que o adicional de periculosidade soma-
se remunerao mensal, na qual os repousos j esto includos(fls.
638/640 - destaquei).
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jurisprudencial, violao do artigo 193 da CLT e contrariedade
Smula n 364.
O recurso no alcana o conhecimento.
Consoante o entendimento pacfico deste Tribunal,
em interpretao s disposies do artigo 193 da CLT, faz jus ao
adicional de periculosidade no s o empregado exposto
permanentemente, mas tambm aquele que, de forma intermitente,
sujeita-se a condies de risco em contato com inflamveis e/ou
explosivos, sendo indevido apenas quando o contato se d de forma
eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual,
ocorre em tempo extremamente reduzido.
No caso, o egrgio Tribunal Regional, com
fundamento nos fatos e provas dos autos, consignou que o reclamante,
se expunha condies de risco - inflamveis (GLP e acetilenos)-,
diariamente, sendo que essa exposio fazia parte da rotina laboral
do demandante. Esclareceu que os inflamveis (GLP e acetileno) eram
armazenados entre o porto de entrada da empresa e a porta de acesso
ao posto de trabalho do autor. Ou seja, havia necessidade de passar
prximo ao depsito de inflamveis por, no mnimo, duas ocasies a
cada dia, uma no incio da jornada e outra no seu encerramento, ou
seja, se dava de forma habitual. Em razo disso, deferiu o pagamento
de adicional de periculosidade e reflexos.
Este Tribunal Superior tem entendido que o
conceito jurdico de tempo extremamente reduzido, a que se refere a
Smula n 364 do TST, envolve no apenas a quantidade de minutos
considerada em si mesma, mas tambm o tipo de perigo ao qual o
empregado exposto, sendo que a exposio ao gs GLP, independe de
qualquer gradao temporal, pois passvel de exploso a qualquer
momento.
Nesse sentido, vale citar os seguintes Precedentes
da egrgia SBDI-1:
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vezes por ms, tinha acesso rea de risco, correspondente a uma
central de gs GLP, onde havia trs tubos do gs, totalizando 583 kg de
GLP. 2. A permanncia na rea de risco duas vezes por ms suficiente
para demonstrar que a atividade na qual se expunha o reclamante ao agente
perigoso habitual, porquanto inerente as suas atribuies. 3. No caso, o
tempo de permanncia na rea de risco no capaz de afastar o direito
ao adicional em comento. Com efeito, h de se entender como tempo
extremamente reduzido aquele que importe em significativa reduo
do risco, do que no se cogita, na espcie, dado o grande perigo de
exploso do GLP, o que pode ocorrer a qualquer tempo. Precedentes.
Agravo de instrumento conhecido e no provido (TST - AIRR - 33500-
09.2009.5.04.0292 Data de Julgamento: 10/04/2013, Relator Ministro:
Hugo Carlos Scheuermann, 1 Turma, Data de Publicao: DEJT
19/04/2013).
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operao de empilhadeira, permanecendo em rea de risco enquanto
perdurava o enchimento dos botijes, diariamente. A exposio ao risco,
ainda que por poucos minutos, era considervel e no configura tempo
extremamente reduzido, pois a qualquer momento poderia ocorrer o
sinistro, especialmente considerando o alto grau de periculosidade do
agente, GLP. Recurso de revista no conhecido. (...) (TST- RR - 257-
04.2010.5.04.0401 Data de Julgamento: 24/04/2013, Relator Ministro:
Aloysio Corra da Veiga, 6 Turma, Data de Publicao: DEJT
26/04/2013).
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reflexos em repousos semanais remunerados, j que o adicional de
insalubridade soma-se remunerao mensal, na qual os repousos j esto
includos (fls. 640/643 - destaquei).
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e periculosidade, quando as funes desempenhadas sejam insalubres e
perigosas.
Pois bem. O 2 do artigo 193 da CLT assegura ao
empregado a possibilidade de optar, caso as funes desempenhadas
sejam concomitantemente insalubres e perigosas, pelo adicional que
lhe seja mais vantajoso, a saber: o de periculosidade ou
insalubridade.
Dessa forma, na hiptese em que o reclamante j
percebia o adicional de insalubridade, porm, entende que a
percepo do adicional de periculosidade lhe seria mais vantajosa,
pode requer-lo, uma vez que o artigo 193, 2, veda apenas a
percepo cumulativa dos referidos adicionais, devendo a condenao
ficar restrita ao pagamento de diferenas entre um e outro.
Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:
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Julgamento: 27/02/2013, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8
Turma, Data de Publicao: DEJT 01/03/2013).
2. MRITO
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da repercusso geral, editou a Smula Vinculante n 4, publicada em
09.05.2008, de seguinte teor:
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lei ou conveno coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no
RE 565.714/SP e ficado na Smula Vinculante n 4, este Tribunal entendeu
que no possvel a substituio do salrio mnimo, seja como base de
clculo, seja como indexador, antes da edio de lei ou celebrao de
conveno coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo,
primeira vista, a nova redao estabelecida para a Smula n 228/TST
revela aplicao indevida da Smula Vinculante n 4, porquanto permite a
substituio do salrio mnimo pelo salrio bsico no clculo do adicional
de insalubridade sem base normativa." (grifou-se)
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A propsito, a compreenso aqui esposada encontra
respaldo em reiteradas decises do Supremo Tribunal Federal, dentre
as quais destaco as seguintes:
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"EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
EXTRAORDINRIO. SERVIDOR PBLICO. LEI COMPLEMENTAR
N 432/85 DO ESTADO DE SO PAULO. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE. BASE DE CLCULO. SALRIO MNIMO.
SUBSTITUIO. IMPOSSIBILIDADE. SMULA VINCULANTE N 4.
PRECEDENTES. 1. O Plenrio do STF, no obstante ter reconhecido a
proibio constitucional de vinculao de qualquer vantagem de
servidor pblico ou empregado ao salrio mnimo (art. 7, inciso IV, da
CF), decidiu pela impossibilidade da modificao da base de clculo do
adicional de insalubridade pelo Poder Judicirio, dada a vedao de este
atuar como legislador positivo (Smula Vinculante n 4). 2. Agravo
regimental no provido." (RE 551455 AgR, Ministro Dias
Toffoli, 1 Turma, publicado em 09.03.2012)
(grifou-se)
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Acerca da matria, os seguintes precedentes da
SBDI-1:
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revista patronal, mantendo a deciso Regional a qual conclura que a base
de clculo do adicional de insalubridade o salrio-base da autora,
contrariou o verbete sumulado supramencionado, de modo que os presentes
embargos merecem provimento a fim de declarar que a base de clculo do
adicional de insalubridade o salrio mnimo, com consequente excluso
da condenao s diferenas de adicional de insalubridade. Recurso de
embargos conhecido e provido." (E-RR-17900-
78.2007.5.15.0043, Ministra Dora Maria da Costa,
SBDI-1, publicado em 23.08.2013) (grifou-se)
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mnimo na apurao da mencionada parcela, restabelecendo a sentena
no particular.
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