I.

LA PRISIN PREVETIVA

1. Antecedentes
Segn (ARBUL MARTNEZ, 2013) La prisin preventiva como medida
cautelar es la que ms problemas ha generado en la judicatura porque
tiene impacto en la opinin pblica y los medios de comunicacin que
tienen la idea que esta tiene fines sancionatorios y no instrumentales.

No se podr ordenar la prisin preventiva en los delitos de accin privada,

en aquellos que no tengan previsto pena privativa de libertad o cuando,
en el caso concreto, no se espera una pena privativa de libertad que deba
ejecutarse.

El auto que autoriza la prisin preventiva deber fundar expresamente

cada uno de los presupuestos que la motivan.

2. CONCEPTO
segn (ASCENCIO MELLADO, 2005) puntualiza que la prisn preventiva
constituye una mediada cautelar de carcter personal cuya finalidad
acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en sus fines
caracteristicos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera
imponerse.
simismo (ROXIN, 2000) considera que la finalidad es asegurar el
proceso de conocimiento o la ejecucin de la pena, y que sirve a tres
objetivos.
a) Asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal.
b) Garantizar una investigacion de los hechos en forma debida por la
fiscalia.
c) Asegurar la ejecucin de la pena.

3. LA DETENCION CON EL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES

 La detencin como medida cautelar esta prevista n el articulo 79 del
codigo de procedimientos penales que dispone que el juez al abrir
instruccin dicta detencin bajo los siguientes supuestos:

Delitos dolosos como homicidio o, aborto, lesiones, contra la libertad y el

honor sexual, contra la libertad individual, contra el patrimonio: asalto y
robo: artculos, traicin y atentados contra la seguridad militar, peculado.
Trfico de drogas, terrorismo siempre que se sustenten en suficientes
elementos probatorios. Es decir que aqu solo es necesario el fumus
comissi delicti, delitos de alta gravedad y suficiencia probatoria.

Frente a otros delitos se puede dictar detencin cuando el inculpado es

reincidente, lo que constituye un indicio de reiteracin delictiva.

En este caso, si no hay motivacin en el auto, el imputado o su defensa

puede interponer queja ante el Tribunal y el juez dentro de las 24 horas
debe elevarlo. El plazo para la queja es de 24 horas aplicando los plazos
del recurso de queja previsto en el artculo 297 del Cdigo de
Procedimientos Penales.

4. LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE

1991
o Artculo 135 del CPP de 1991 el fumus comissi delicti estaba descrito
como presupuesto para dictar la detencin preventiva que se plasmaba
en la existencia de suficientes elementos probatorios de la comisin de un
delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo.

Se entiende que estos elementos deban ser ofrecidos por el fiscal cuando
presentaba su denuncia.

II. LA PRISIN PREVENTIVA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL

PENAL

1) FINES
Es el aseguramiento de institutos desde una ptica sustantiva y procesal,
en la primera, la ejecucin de la pena, y en la segunda la realizacin del
proceso penal.
 Todos tenemos el derecho a la presuncin de inocencia, por ende
mientras que no se haya probado nada, de tal forma que la presuncin
de inocencia prevalece.

La medida cautelar tiene fines de aseguramiento o cumplimiento de algo.

Por ejemplo, desde el Derecho sustantivo que se pueda ejecutar la futura
condena, la que guarda relacin con el fumus boni iuris o fumus comissi
delicti.

El fumus comissi delicti se sustenta en informacin recabada en los actos

de investigacin de la fiscala con el apoyo de la Polica. Formalizada la
investigacin preparatoria la fiscala puede solicitar prisin preventiva.

La prisin preventiva se sustenta adems en el periculum in mora, esto

es el riesgo procesal en sus dos vertientes, riesgo de fuga o perturbacin
de las fuentes de prueba, que tiene como efecto ponerle trabas al
proceso penal.

2) JURISPRUDENCIA RESPECTO DE LA PRISIN PREVENTIVA

La Corte Suprema en la Casacin N 01-2007-Huaura del 26 de julio de
2007 ha definido los alcances de la prisin preventiva as:

La prisin preventiva, es una medida coercitiva personal, estrictamente

jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Pblico y en el
seno de un proceso penal debidamente incoado, siempre que resulte
absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga
o un riesgo de ocultacin o destruccin de las fuentes de prueba es decir
no se le puede atribuir el papel de instrumento de la investigacin penal
ni tiene un fin punitivo.

En el auto del Exp. N 2008-01367-JIP-Tacna del 27 de julio de 2008 se

seala que:

La prisin preventiva es la medida de carcter personal de mayor

gravedad que prev nuestro ordenamiento jurdico-procesal. Los
fundamentos referidos en el artculo 268 del CPP, son los nicos
presupuestos materiales que deben verificarse a fin de que el juez
determine la procedencia o no de la misma. Habindose verificado la
 concurrencia copulativa de los tres presupuestos materiales requeridos
se resuelve declarar fundado el requerimiento de prisin preventiva.

3) PRESUPUESTOS

Se ha seguido con cierta similitud con los presupuestos fijados por el

artculo 135 del CPP de 1991; sin embargo, el artculo 268 del NCPP trae
algunas diferencias que vamos mostrar.

Est legitimado para solicitar prisin preventiva el fiscal, pero es el juez

quien decidir.

En el mbito del fumus comissi delicti la norma exige la presencia de

fundados y graves elementos de conviccin, para estimar razonablemente
la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe de
este. Los fundados y graves elementos de conviccin entendemos como
la informacin recolectada por el fiscal, y que debe ser aparejada a su
requerimiento y que describa la existencia de un delito, en sus aspectos
objetivos y subjetivos.

a) Prognosis Ms De 4 Aos

Este es otro de los presupuestos que se encuentra en el mbito de la

suficiencia probatoria, de tal forma que el juez se proyecte que en el caso
concreto podra darse a futuro una condena con dicha pena. Hay delitos
en los que no operaria nunca una detencin preventiva como lesiones
leves, cuya pena mxima es dos aos o delito contra la Libertad Personal-
Coaccin igualmente con dos aos. La proyeccin de pena probable debe
ser el resultado de la suficiencia probatoria, de lo contrario estaramos
sujetos a un requisito puramente formal.

b) Periculum In Mora

En la norma se establecen varios elementos para que se construya esta

posibilidad y es que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras
circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que
tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la
averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin).
c) Riesgo De Fuga

Para determinar la existencia de peligro de fuga se da con base en los

criterios establecidos en el artculo 269 del NCPP que son los siguientes:

El arraigo en el pas del imputado, implica que haya elementos objetivos

que obliguen al procesado mantenerse enraizado, como el domicilio
donde este reside, la presencia de familia o negocios de trabajo, si tiene
facilidades para abandonar el pas o permanecer oculto.

La gravedad de la pena que se espera como resultado del

procedimiento, debe entenderse que esta va de la mano con la
suficiencia probatoria y no con la pena abstracta del tipo penal imputado.

La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado

adopta, voluntariamente.

El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro

procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de
someterse a la persecucin penal. Este es un elemento importante, pues
por ejemplo tenemos a un investigado que ha asistido a todas las
citaciones de la Polica y de la fiscala, entonces este es un dato objetivo
a ser tomado en cuenta para no dictar prisin preventiva.

d) Peligro de obstaculizacin

Para evaluar la existencia o no de esta forma de periculum in mora el

NCPP tambin ha fijado premisas que permitan concluir su existencia o
no para sustentar la medida cautelar o su denegatoria (art. 270).

Establecer si hay datos o indicios que el procesado destruir, modificar,

ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba. Si el fiscal puede
acreditar esto es posible tenerlo en cuenta para detener a una persona.
Por ejemplo, si en un delito tributario se ha provocado un incendio de un
archivo contable, este es un dato para establecer una forma de peligro
procesal que afecta a la parte persecutora, la que tendra base para
solicitar la medida cautelar.
 Otro comportamiento del imputado que constituye peligro procesal, es si
este influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente
o se comporten de manera desleal o reticente. A estos rganos de prueba
se les exige veracidad salvo que se autoincriminen.

e) Pertenencia a organizacin criminal

Segn (PRADO SALDARRIAGA, 2006) menciona los iguiente: Para
realizar un juicio de verosimilitud en el mbito del riesgo procesal, debe
tenerse en claro la naturaleza de las organizaciones criminales.

Estas tienen varios rasgos como la permanencia, dado que la vigencia

operativa de la organizacin criminal es indeterminada, esto es que tiene
su gnesis pero no su fin.

Otro carcter es la estructura, que le da cohesin a la organizacin

criminal que permite ordenar sus actividades. La estructura puede ser
rgida o flexible, vertical u horizontal, cerrada o abierta pero tiene
configurado un sistema de roles, mandos funciones y jerarquas
distribuyendo responsabilidades estratgicas.

La organizacin criminal planifica para la ejecucin de sus actividades o

de su proyecto criminal.

La organizacin posee redes de proteccin (342), y tiene que ver con el

poder econmico que poseen las mafias para poder controlar mediante la
corrupcin toda una red que le permite proteger sus actividades; y que va,
desde captarse a policas, funcionarios medios, hasta magistrados.
Adems puede hacerlo mediante el soborno o la extorsin contra quien
se niegue a proteger sus actividades, o por lo menos a pasar por alto sus
actividades criminales.

(JURISPRUDENCIA, 2008) Ha establecido como una pauta para inferir

cundo se est ante una organizacin criminal, la existencia de una
pluralidad de ilcitos en los que han participado los imputados.

4) AUDIENCIA DE PRISIN PREVENTIVA

o El NCPP ha fijado que se debe realizar una audiencia, de tal forma que
se pueda garantizar el derecho de las partes; que discurran las posiciones
oralmente y haya contradictorio frente al juez, en un escenario de
inmediacin.

El procedimiento es que el juez, dentro de las 48 horas siguientes al

requerimiento, realizar la audiencia en la que decidir la prisin
preventiva. En la audiencia debern estar obligatoriamente el fiscal, el
imputado y el defensor (art. 271). El juez al decidir deber evaluar si
concurren los presupuestos necesarios para dictar la medida cautelar, y
si faltara alguno deber imponer una menos gravosa en el entendido que
la regla es la libertad y la excepcin es la prisin. La decisin debe dictarse
en el mismo da, sin postergacin alguna y deber bajo sancin de nulidad
estar debidamente motivada. En la medida en que hay de por medio por
ejemplo una persona detenida, hay responsabilidades disciplinarias si
alguna de las partes o el mismo jue contribuye en su no realizacin.

Con relacin a la audiencia de prisin preventiva precisa la ejecutoria

suprema, Casacin N 01-2007-Huaura del 26 de julio de 2007, fija cules
son los requisitos para emitirse vlidamente las medidas cautelares que
corresponda, as: a) requerimiento o solicitud del Ministerio Pblico; b)
realizacin de la audiencia de prisin preventiva dentro del plazo legal de
las cuarenta y ocho horas siguientes a su requerimiento; y, c) concurrencia
a la audiencia del fiscal requirente, del imputado y de su defensor, si no
asiste el defensor de confianza o el imputado no lo tiene se le reemplaza
en el acto o interviene el defensor de oficio.

El Auto de Vista del Exp. N 1456-06-Sala de Apelaciones de Huaura del

26 de enero de 2007: Para que el fiscal pueda requerir la prisin
preventiva de una persona la misma debe encontrarse privada de su
libertad, por haber sido detenida en flagrancia o por orden judicial y, solo
cumplidos estos presupuestos el fiscal puede continuar con el
procedimiento y requerir la realizacin de la audiencia correspondiente.

5) DURACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA

 El pazo regulado actual esta estipulado en el artculo 137(348) lo cual
establece que la detencin no durar ms de nueve meses en el
procedimiento ordinario (entindase proceso sumario) y de dieciocho
meses en el procedimiento especial (actualmente ordinario). En los casos
de procedimientos por delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo,
espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra ms de diez
imputados, en agravio de igual nmero de personas, o del Estado, el plazo
lmite de detencin se duplicar.

El tratamiento de este plazo en el NCPP, en principio es de nueve meses

para el proceso comn y para procesos complejos es de dieciocho meses
(art. 272 incisos 1 y 2). Si no se ha dictado sentencia al vencimiento del
plazo se debe liberar al procesado. Esto lo puede hacer el juez de oficio o
a pedido de parte.

6) PROLONGACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA

Un supuesto ms para la prolongacin, es si el delito se ha cometido a

travs de una organizacin criminal y el imputado pudiera sustraerse a la
accin de justicia o perturbar la actividad probatoria.

En el NCPP, tambin se considera como presupuesto para la

prolongacin de las circunstancias que dificulte la investigacin que
realiza el fiscal, sumado a que pueda sustraerse a la accin de la justicia.
El plazo mximo de ampliacin es de 36 meses y debe ser solicitado por
el fiscal antes de su vencimiento. Si no lo hace la persona debe ser
liberada (art. 274.1).

Un problema que tiene que ver sobre la competencia para prolongar la

prisin preventiva, si bien en el caso de Juez de Investigacin Preparatoria
no hay problemas, es del caso examinar si en juicio oral esta facultad les
corresponde a los jueces de juzgamiento.

En el caso de la prolongacin de la prisin preventiva, el Cdigo Procesal

Penal regula las oportunidades y competencias de los jueces
expresamente, en esa lnea si no las contempla en la etapa de
juzgamiento o como funcin del juez de juzgamiento es que
 evidentemente el Cdigo privilegia garantizar la imparcialidad del juez de
fallo que es garanta esencial de la administracin de justicia no resultara
procedente recurrir al juez de juzgamiento para prolongar una medida de
coercin, como la prisin preventiva, toda vez que se le estara
imponiendo conocer el caso fuera del juicio oral.

7) CMPUTO DEL PLAZO DE PRISIN PREVENTIVA

Tanto en el CPP y el NCPP (art. 275.1) se establece como regla que no

se computar los plazos de prisin preventiva, cuando la causa sufre
dilaciones maliciosas que puedan atribuirse al imputado o su defensa.
Como bien anota (SAN MARTN CASTRO, 2001) tambin se puede inferir
dilacin maliciosa cuando encuadren dentro de los supuestos del artculo
112 del Cdigo Procesal Civil sobre Temeridad o mala fe y que son:
a. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurdico de algn
recurso, absolucin o medio impugnatorio.
b. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.
c. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente.
d. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales
o con propsitos dolosos o fraudulentos.
e. Cuando se obstruya la actuacin de medios probatorios.
f. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo
normal del proceso.
g. Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia
generando dilacin.

El cmputo del plazo de detencin en el artculo 137 del CPP de 1991

cuando se trate de procesos complejos o se hubiere declarado la nulidad, no
considerar el tiempo transcurrido hasta la fecha del nuevo auto apertorio de
instruccin. En los casos en que se declare la nulidad de procesos seguidos
en fueros diferentes, el plazo se computa desde la fecha en que se dicte el
nuevo auto de detencin.

8) REVOCATORIA
 El artculo 276 del NCPP prev la revocatoria si el imputado no cumple
con asistir, sin motivo legtimo, a la primera citacin que se le formule
cuando se considera necesaria su concurrencia.

Para decidir sobre la revocatoria el Juez de la Investigacin Preparatoria

citar a una audiencia para decidir sobre el requerimiento fiscal, puesto
que esta es la parte legitimada y el juez no podra revocar de oficio. La
audiencia se celebrar con los asistentes que concurran. El juez dictar
resolucin inmediatamente o dentro de las 48 horas de su celebracin.

9) IMPUGNACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA

La decisin del juez de aceptar o denegar la prisin preventiva puede ser
materia de impugnacin por parte del afectado con la decisin y el plazo
para presentar la apelacin son de tres das de notificado (art. 278),
debiendo elevarse los actuados dentro de las 24 horas. La apelacin se
concede con efecto devolutivo y sin efecto suspensivo por lo que la prisin
debe ejecutarse. La Sala se pronunciar previa vista de la causa. Esta
debe realizarse dentro de las 72 horas de recibido el expediente, con
citacin del Fiscal Superior y del defensor del imputado.

La medida cautelar conforme a la reglas rebus stantibus puede variar para

mayor afliccin del imputado. Si en el curso de la investigacin se dan los
supuestos de fumus comissi delicti y periculum in mora, el fiscal podr
requerir que el juez dicte prisin preventiva.

10) VARIACIN DE LA MEDIDA CAUTELAR

o En el NCPP el imputado est legitimado para solicitar el cese de la prisin
preventiva, peticin que deber resolverse igualmente en audiencia (art.
283). Si bien se deben valorar los nuevos actos de investigacin que
debiliten los presupuestos de la prisin preventiva, tambin se establece
que el juez adicionalmente considere, las caractersticas personales del
imputado, el tiempo transcurrido desde la privacin de libertad y el estado
de la causa, eso fundamentalmente para medir la proporcionalidad y
temporalidad de la prisin, de tal forma que no se convierta en una pena
anticipada. Si decide variar la prisin por comparecencia le impondr
reglas para arraigarlo al proceso penal.
BIBLIOGRAFA
ARBUL MARTNEZ, V. J. (2013). Derecho Procesal Penal Tomo II. Per: Ediciones
legales E.I.R.L.

ASCENCIO MELLADO, J. M. (2005). La regulacin preventiva en el codigo procesal penal

del Per. En el libro procesal penal. Lima: Estudios Fundamentales Palestra.

JURISPRUDENCIA, S. D. (2008). JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA DE LA CORTE

SUPREMA PER. Lima: Comisin Europea.

PRADO SALDARRIAGA, V. (2006). Criminalidad Organizada . Lima: Indemsa Per.

ROXIN, C. (2000). Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del puerto .
SAN MARTN CASTRO, C. (2001). Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley.