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EXAMEN PENAL

DELITO DE OMISION

Concepto: hacer nada, omitir una conducta, no hay movimiento corporal.

o Delito comisivo: movimiento corporal que produce un resultado en el mundo exterior.

Clasificacin:
o Omisivos propios: ausencia de movimiento corporal, el cual deja de producir un resultado, esperado y debido por el
derecho, en el mundo exterior.

ART. 494. Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
N 13 El que encontrando perdido o abandonado a un menor de siete aos no lo entregare
a su familia o no lo recogiere o depositare en lugar seguro, dando cuenta a la autoridad en los
dos ltimos casos
Explicacin: estamos en presencia de un individuo que se encuentra con este menor y no hace lo que
la norma le exige, esto es algo que el derecho estaba esperando que se produjera y por lo tanto al no
producirse, se verifica el delito.

- Ventaja: se encuentran tipificados en la ley, de forma expresa, por lo que no es difcil encontrarlo.

o Omisivos impropios o comisin por omisin: ausencia de movimiento corporal, que causa un resultado en
el mundo exterior, el cual no era esperado y debido por el derecho, ya que no se esperaba que se produjera
ese resultado.

- Problema: no se encuentra tipificado en la ley, por lo que, en principio, cualquier tipo de la parte
especial puede cometerse omisivamente, pero no es as ya que hay una seria de requisitos que
deben reunirse para que se califique de esta manera, por lo que se requiere de la labor de
interpretacin del interprete, para saber si en el caso puntual ese delito pueda ser cometido por
vas omisiva.
o No todos somos responsables de los resultados que se producen por una omisin, solo
algunos individuos que se encuentren en posicin de garante de ciertos bienes jurdicos
pueden ser autores del delito de comisin por omisin.

Teoras de comisin por omisin:

1. Teora del aliud agere: teora ms antigua de todas, y explica el castigo de la omisin en que el individuo hace otra cosa
de lo que debe hacer, en el caso de la joven madre dejo de alimentar a su hijo de pocos meses por tejer un suter.
2. Teora del acto anterior: fundamento del castigo en la omisin consistira en un acto anterior del agente que lo ha
colocado en la condicin de proteger al individuo.
3. Teora de la interferencia: la omisin es punible, porque el agente domin el impulso que lo motivaba a obrar. Interfiri
con el impulso que lo llevaba actuar, en el ejemplo la madre domin el impulso de activarse y alimentar al nio.
4. Teora de la accin esperada: actualmente vigente y la ms acertada, ya que se castiga porque el agente deja de realizar
una accin que era esperada por el derecho, haba un deber que el derecho lo impone y el sujeto no realiza.
5. Teora normativizada: depende que el derecho le imponga un deber al sujeto al activo, que son traducibles en acciones
que el sujeto no realiza.

Requisitos de Comisin por omisin: no estn contemplados en la ley, por lo que la doctrina y jurisprudencia han elaborado
requisitos para la existencia del delito de comisin por omisin, as podr el intrprete concluir que tipos de la parte especial pueden
ser cometidos por este tipo de delito.

1. Verbo rector pueda conjugarse o consumarse omisivamente: hay delitos que impensadamente se pueden cometer
por omisin, como la violacin, el cual requiere del acceso carnal y penetracin.
2. Tipo penal de formulacin libre: puede realizarse por cualquier medio de ejecucin, al menos que cdigo imponga
uno en especfico, donde deja de ser cometido por omisin. Ej. Robo con violencia. Delito de comisin por omisin
seria la apropiacin indebida.
3. Sujeto activo se debe encontrar en posicin de garante: que el agente se deba encontrar en posicin de garante,
convierte a los delitos de comisin por omisin en delitos especiales, es decir, que solo ciertas personas pueden realizarlos.

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Existe una diferencia entre delitos:

- Propios: aquellos que la calidad de la persona funda la responsabilidad. Ac encontramos los

delitos de comisin pro omisin.
- Impropios: la calidad de la persona sirve para atenuar o agravar la responsabilidad.

Si hay un menor en una sala, que llora por alimentos, en dicha sala se encuentra sus padres y un tercero extrao,
cometeran comisin por omisin, en delito propio sus padres y no el tercero extrao, puestos que ellos se encuentran en
posicin de garante, es decir, en la obligacin de proporcionar derechos bsicos al menor, como es el alimento.
Encontramos que hay posicin de garante temporales o relativos, ya que son determinados a ciertas funciones,
como las personas que se dedican a la educacin de menores, donde debe velar por los bienes jurdicos del menor hasta que
regrese a casa y as volver a garantizarlos cuando vuelva a clases. Lo mismo el mdico, sobre el paciente que se encuentre en
el hospital.

Fuentes de posicin de garante:

1. Formales: normas jurdicas de distintos tipos, las cuales imponen o gravan a ciertos individuos con el deber de tutelar
bienes jurdicos de otros individuos. Encontramos dos grandes grupos:
a. Ley: ej. Padre respecto de sus hijos y de los hijos respecto de los padres avanzados en edad, funcionarios
pblicos que administran bienes del estado, personal de la salud y gendarmera.
b. Contrato: prevencionista de riesgos en un trabajo, la nana, asesora del hogar, los guarda espalda, salvavidas, los
guas tursticos especializados. Ej. En cuanto al salvavidas, no quiere decir que el salvavidas exponga su vida
por la del que debe salvar, existe un lmite, del cual se debe revisar en caso concreto.

2. Materiales: no existen en el ordenamiento jurdico, pero si la encontramos en:

a. Doctrina:
b. Jurisprudencia:
- Respecto de esto no hay acuerdo unnime, si la posicin de garante en este caso es
legitima. De hecho en el libro de Politoff las rechaza, pero si revisamos otras literaturas con
influencia de doctrina alemana las acepta.

Grupos de posicin de garante:

1. Funcin de proteccin o deberes de custodia: deberes de custodia que nacera de otras circunstancias como:
a. Vinculacin natural: se puede asimilar de una u otra manera con alguna fuente de la posicin de garante
formal. Ej. La ley.
- Como el padre respecto de su hijo menor de menor de edad, tiene limitacin de tiempo.
b. Estrecha relacin vital: relaciones muy cercanas que pueden generar lazos de confianza. Ej. Aquellas
personas que sin ser parientes viven juntos, como estudiantes amigos. La amistad es una relacin vital, pero
no es vinculo legal, ni contractual.
c. Casos de asuncin efectiva del deber de garante: ms all de un vnculo jurdico formal, un individuo
asume su posicin de garante en una situacin particular, donde no hay contrato de por medio, pero si hay
un individuo que se hace cargo efectivamente de otro, sin vinculacin legal o contractual.

2. Control de focos de peligro:

a. Conducta previa peligrosa y contraria deber y deberes:
i. Conducta previa peligrosa: en esta fuente encontramos jurisprudencia, en cuanto a un fallo de
la corte suprema, respecto a que un individuo hiere a otro, todo en la dinmica de legtima defensa,
donde defensor hiere a otro gravemente con un arma de fuego, dejndolo que se desangre sin dar
aviso, por lo que el individuo muri. Se defendi, no hubo exceso de legtima defensa, pero lo
dejo morir. En dicho caso, la corte suprema, lo condeno por homicidio por omisin rebajndole
la pena, porque haba un ser previo peligroso, que era la accin de haberse defendido.
b. Control de foco de peligro, que se encuentra dentro de la esfera de dominio del agente: hay
obligaciones que pueden emanar de contratos de trabajos o prestacin de servicios, donde obligan al sujeto
a controlar focos de peligro, ms all de lo que seale la ley. Si estos focos de peligros escapan de la ley o
del contrato, pero efectivamente forman parte del contrato, estamos frente a una fuente de posicin de
garante.

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c. El control de ciertas personas que, por sus caractersticas constituyen focos de peligro y que se
encuentran a cuidado de otro: ej. Individuos que se encuentran en cuarentena, porque se han contagiado
de una grave enfermedad infecciosa. Son focos de peligro de ellos mismos, por lo que quienes los cuiden
se encuentran en posicin de garante, no tanto del individuo, sino que del resto de la comunidad.

4. Valorativamente valga lo mismo hacer nada que hacer algo, ej. Mujer toma medicamentos para interrumpir el
embarazo, mujer deja de tomar medicamentos recetados por el mdico para retener al naciturus en el vientre materno.

Vulneracin al principio de legalidad: al no estar descritos expresamente, vulneran el principio de legalidad.

Critica a las fuentes: si son verdaderamente fuentes de responsabilidad criminal, ya que incumplen evidentemente el principio de
legalidad.

En chile la posicin de garante ms aceptada, es la formal, es decir la ley y el contrato, ya que no hay duda de su legitimidad.

El art. 1 CP indica que DELITO, es toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Dice que la accin puede convertirse en
omisin, por lo que si hay legalidad.

Antijuridicidad

Art. 10 estn exento de responsabilidad criminal, N12: el que incurre en alguna omisin, hallndose impedido por
causa ilegitima o insuperable

Lo que importa es estn exentos de responsabilidad criminal el que incurra en alguna omisin, hallndose impedido por causa ilegitima,
ya que lo Insuperable es referente a la culpa. Esto, porque en el fondo se encuentra comprendido en otra norma que lo obliga en
ese caso a no matar. Ej. Un mdico rural, quien cuenta con dos pacientes que necesitan ventilador, pero el hospital cuenta con
solo uno, por cuestin moral de justicia no puede dejar a los dos sin ventilador, por lo que debe proporcionarle a uno de los dos,
aunque se encuentren en el mismo estado, porque si no ah s sera homicidio.

DOLO

Existir el mismo tipo de dolo, con respecto de los delitos de comisin, por lo que debiese de darse los mismos elementos del
dolo. Es decir, elementos cognoscitivo y volitivo.

- Cognoscitivo: conciencia de la antijuridicidad (representacin del tipo y significado de los

hechos), los individuos se representan en los hechos.
- Volitivo: agente debe querer o al menos aceptar el resultado.

En el caso de la omisin, se exige lo mismo, es decir, su no obrar producir ciertos resultados que son antijurdicos, aceptndolos
o al menos aceptarlo. Doctrinalmente hay cierta discusin antiga:

- Para algunos, solo es necesario el elemento cognoscitivo para que existan los delitos de omisin.
- Actualmente, como en los delitos de comisin se exige la concurrencia de ambos requisitos,
tendramos lo que corresponde a delitos de omisin.

DELITO CULPOSO

Segundo grado de culpabilidad es la culpa

Culpa: produccin de un resultado tpicamente antijurdico, u omisin de una accin inesperada, por faltar al autor su deber de
atencin y prevencin y la esperanza de que el resultado sobrevenga.

Elementos:

1. Actuacin de carcter tpico, ya sea accin u omisin: con acciones relativamente cotidianas puedo realizar el
resultado de carcter tpico, como pasar un semforo en roja y atropellar y dar muerte a un transente.

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2. Deber de cuidado o atencin: debe haber surgido del ordenamiento jurdico para resguardar ciertos bienes jurdicos
importantes. Ej lex artis, mdicos.
3. Produccin de un resultado tpicamente antijurdico: el resultado pudo haber sido predecible, pero el individuo no
quera ese resultado, ni tampoco lo aceptaba. No hay delitos culposos sin resultado.
4. Previsibilidad, evitabilidad del resultado: el resultado que el individuo representa, era previsible, es decir, que con un
mnimo de diligencia se prevea que iba a suceder y por lo tanto era evitable.
a. Juicio de reproche: aquel que se reclama sobre el delincuente doloso, ya que pudo actuar de otra manera, pero
no lo hizo.

Clasificacin o clases de culpa: los delitos culposos tambin son denominados cuasi delitos, delitos imprudentes o imprudencia en trminos
generales.

a. Culpa con representacin O culpa consciente: agente se representa en la posibilidad de provocar un resultado
antijurdico como tambin se representa como posible el resultado, pero no seguro.
a. Por egosmo: decidi obrar en la confianza que el resultado el resultado no ocurra. Ya sea por el azar, buena
estrella o fortuna. Es la culpa ms grave, porque da un severo desprecio a las exigencias jurdicas y est muy
en el lmite con el dolo eventual.
b. La culpa consciente en sentido estricto o culpa con representacin en sentido estricto: individuo decide
obrar, con la esperanza de que evitara el resultado con su sola intervencin.
c. Culpa sin representacin, culpa inconsciente o culpa simple: sujeto acta sin si quiera representarse en la
posibilidad de producir un resultado tpico y antijurdico, ni lo pens, pero pudo habrselo representado,
entonces el reproche es yo pude haberme representado en la posibilidad de haber causado un resultado tpico y antijurdico.

Modo de legislar la culpa:

Numero apertus: todo delito de la parte especial podra ser cometido culposamente. Es la interpretacin del tipo penal,
la que nos puede indicar si el delito se puede realizar culposamente o no.
Numero clausus: el nmero de delitos es cerrado previamente, asi lo ha determinado el legislador, solo ciertos delitos
se pueden cometer culposamente y otros no. ESTE ES EL SISTEMA DE DERECHO PENAL CHILENO.
o Los crmenes y simple delitos contra las personas, estn en el libro II ttulo 8 del cdigo penal. Esto es
respecto al delito contra las personas, como lo menciona su encabeza, por lo que ya estamos frente a un sistema
de nmeros clausus.
Dentro de los delitos contra las personas, no todos admiten ejecucin culposa en el titulo 8:
Injurias y calumnias: porque requieren elemento subjetivo del injusto.
Delitos de homicidio: no todos admiten ejecucin culposa, no cabe por ej. El parricidio.
o La culpa se mide en el momento del acto.

Formas de manifestacin de la culpa: no siempre se utiliza del modo que aprendemos, por ej. Se utiliza muchas veces negligencia
cuando en verdad se trata de impericia y al revs.

Imprudencia: implica ejercer actos que escapan de lo corriente

o Simple: aquella en que de todas formas se procede ms all de lo aconsejado, quebrando un deber no elemental.
Ej. paracaidista da clases rpidas y dice al alumno que est listo.
o Temeraria: ms grave, aquellas en que sujeto infringe elementales deberes de atencin, reprobables pro
cualquier persona.
Negligencia: descuido en actividades habituales que el sujeto realiza, no tomando las debidas precauciones que la
situacin requera. Ej. Conducir de noche con focos apagados.
Impericia: falta de actitud para el ejercicio de ciertas funciones, profesiones u oficios que exigen conocimientos
especiales, ej. Los drs. No es negligencia lo que cometen sino impericia.
Infraccin de reglamento: se agrega esta disposicin porque como lo hemos dicho largamente, la mayor parte las
normas de deber y de cuidado se encuentran contenidas en normas de carcter general, que pueden ser tanto normas de
carcter estrictamente jurdico, leyes, reglamentos, instrucciones, etc. Como tambin en los conocimientos de una
determinada profesin u oficio, y hablamos entonces de lex artis.

DELITO PRETERINTENCIONAL

Es un tipo combinado con culpabilidad. No est regulado en chile de forma expresa. Debe haber una vinculacin entre bienes
jurdicos.

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1. Homognea: aquella en que los bienes jurdicos son de la misma especie.
2. Heterognea: aunque no sean de la misma especie, son del mismo gnero ej. Quise lesionar y mate.

Caso de responsabilidad objetiva: depender de la resolucin de los ministros de la corte suprema.

DELITO CULPOSO

La actividad de la vctima no hace disminuir la culpa del autor del delito (hay que tener mucho cuidado con eso) ya lo sabemos gracias a la teora de la
imputacin objetiva, lo que hace la intervencin de la vctima no es disminuir la reprochabilidad, la culpa en este caso del autor, lo que puede ver
es interrumpir o destruir el nexo de causalidad. eso no significa que la vctima no sea importante, solamente que no es importante a
ttulo de delito culposo o a ttulo de culpabilidad, porque la culpa del autor sigue siendo la misma, si era previsible o evitable, o
estamos en culpa con representacin o sin representacin, o en nada; pero si es nada por intervencin de la vctima es probable
que en realidad estemos ante un problema de imputacin objetiva.

Delito praeter intencional:

es una palabra italiana, la cual es un combinado de culpabilidad.

En el delito praeter intencional el individuo realiza un acto tpico y anti jurdico dolosamente queriendo causar un
resultado, pero provoca un resultado mas grave pero con culpa.
En Chile el delito praeter intencional no est regulado de forma expresa como si sucede en otros ordenamientos jurdicos.
es una forma mixta de dolo y de culpa, que tiene los siguientes elementos:
o Tiene que existir una vinculacin entre los bienes jurdicos: requiere que el bien jurdico que quiso lesionar
y el que efectivamente lesion, sean de la misma especie o al menos pertenezcan al mismo gnero.
Tipos:
Praeter intencin homognea, es aquella en que los bienes jurdicos son de la misma
especie. Ej. Quiero causar lesiones leves y causo lesiones graves.
Praeter intencin heterognea: es aquella en que los bienes jurdicos, aunque no sean de
la misma especie, pertenecen al mismo gnero, y estn dentro de la misma lnea de ataque.
Ej. Lesionar y mat, no protegen el mismo bien jurdico, pero en el fondo est ms o menos
en la misma lnea de ataque.

no hay praeter intencin en los casos de desviacin, es decir, casos en que el resultado no
querido afecta a un bien jurdico completamente distinto al que se quera originalmente.

En el caso en que se desve el bien jurdico afectado, y ste sea ms grave que aquel que esperaba
daar, no ser responsable de todos los delitos ms graves, porque:

1. Por cuestiones de imputacin objetiva: porque estoy aumentando el riesgo para

ciertos bienes jurdicos, en este caso es el de la propiedad, no para la vida humana.
2. Desde punto de vista de culpabilidad: porque si comienzo a perjudicar un bien
jurdico y termino daando a otro absolutamente distinto, lo ms probables es que
estemos frente a un caso de absoluta imprevisin.

o Debe existir un delito doloso y un resultado ms grave del que se quera causar, pero culposo: la mayor
parte de la doctrina indica que se debe castigar con el art. 75 CP, es decir mediante el concurso ideal de delitos,
en que un hecho produce dos resultados distintos, dicho concurso da como solucin aplicar solamente la
pena del delito ms grave, y es la solucin ms aceptada actualmente en la doctrina y jurisprudencia. Ahora si
es un delito culposo el ms grave, se impone la pena de dicho delito.
Los casos de desviacin, son las posibilidades de un delito doloso y el otro resultado ms grave es
un caso fortuito y si pudo ser previsible se responde con culpa, donde se aplicar el art. 74 CP concurso
real castigando todos los delitos, uno primero y otro despus.
Dolo: basta la mera representacin y que exista una direccin de la voluntad, es decir, que
haya un querer del resultado o al menos lo acepte.

Iter Criminis

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 Carlos Cabezas Cabezas

Concepto de iter criminis

La expresin latina iter criminis significa camino del delito, vida del delito y alude a las
distintas etapas por las que atraviesa el delito desde que la idea de delinquir germina en la mente
del autor hasta que el delito alcanza su pleno perfeccionamiento, es decir, hasta su consumacin.

Etapas: fase interna y resoluciones manifestadas; las resoluciones manifestadas en el

Derecho chileno: conspiracin y proposicin.

Estas fases son dos: una interna y otra externa.

La fase interna se divide en: 1. ideacin 2. Deliberacin 3. Resolucin
La fase externa se divide en: 1. los actos preparatorios 2.el proceso ejecutivo del delito,
propiamente dicho, que ya es punible, donde encontramos la tentativa acabada e inacabada, la
consumacin y, en algunos delitos, el agotamiento o el trmino.

Entre estas dos fases, interna y externa, puede encontrarse una fase intermedia que se
conoce con el nombre de resoluciones manifestadas.

La fase interna

Ocurre enteramente dentro de la psiquis del futuro sujeto activo del delito, manifestndose en
varias etapas:
1. Ideacin: es la tentacin, de la que hablaban los escolsticos con referencia a la nocin de
pecado, es concebir la idea de cometer un determinado delito.
2. Deliberacin: el sujeto puede entrar a sopesar los pro y los contra, a medir las ventajas y
desventajas.
3. Resolucin: se produce cuando el sujeto ya decide.

Esta fase interna, no obstante que el pensamiento no delinque y que el Derecho se

preocupa del comportamiento exteriorizado, tiene una gran importancia para:
1. Determinar si un delito fue doloso o culposo.
2. Si el delito fue doloso, para saber si hubo premeditacin1.

Entre la fase interna y la fase externa, puede presentarse una fase intermedia
denominada fase de las resoluciones manifestadas. En ellas el sujeto ya ha decidido cometer

1 Hay que tener cuidado en no confundir el principio cogitationis poenam nemo patitur y el hecho que existen muchos
delitos que son expresin del pensamiento: las amenazas, las injurias y calumnias, el falso testimonio, etc. Estas
restricciones a la libertad del pensamiento estaran justificadas pues son compatibles con Tratados Internacionales
ratificados por Chile y las normas constitucionales. No sera compatible, en cambio, con la Declaracin de Derechos
humanos los artculos 263 a 265 del Cdigo de Justicia militar que castigan ofensas o insultos contra funcionarios
pblicos. Cfr. Politoff, Matus y Ramrez, Derecho penal. Parte General, p. 371

2
un delito y esa decisin se proyecta al mundo exterior en la forma de una declaracin o
comunicacin, es decir, que el sujeto comunica a otros su decisin de delinquir.

En el panorama comparativo se suele distinguir varias resoluciones manifestadas muy

simples. En el Derecho chileno son dos, afortunadamente, y lo mejor seria no tener ninguna: la
proposicin y la conspiracin, ambas definidas en el Art.8:

Proposicin, existe cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito (nunca faltas),
propone a otro u otros su ejecucin.
Conspiracin, existe cuando dos o ms personas se conciertan para la comisin de un crimen
o simple delito2.

Sin embargo, el Art.8 inc.1, dice, en un gesto muy liberal, que la conspiracin y la
proposicin slo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente, y los pena en
los Art. 111 y 125 Cp, a propsito de los delitos contra la seguridad del Estado.

Aqu el adelantamiento de la punibilidad tiene sentido porque se trata de evitar que un

grupo de sediciosos se alcen en armas contra el gobierno legalmente establecido.

Estos sujetos una vez iniciada la sedicin, el alzamiento en armas, no responden por
proposicin o conspiracin y adems por sedicin, sino que slo por sedicin, ya que en virtud
del principio de consuncin quedan absorbidas la proposicin o la conspiracin.

Existe otro caso, fuera del cdigo, comprendido en la ley que castiga el trfico ilcito de
estupefacientes3, ah la conspiracin para cometer estos delitos tambin es punible.

Nuestra legislacin penal repugna castigar las resoluciones manifestadas porque en ellas
no hay ningn atentado contra un bien jurdico, lo que se est persiguiendo aqu es, en el fondo,
el pensamiento, constituyendo un potencial atentado contra el principio cogitationis poenam nemo
patitur.

En el Derecho anglosajn, particularmente en E.E.U.U existe el delito de conspiracin, con la

particularidad de que si se conspira para cometer cualquier delito y luego se comete el delito se
responde de ambos, es decir, se pena por el delito de haber conspirado para matar a otro y por
el delito de homicidio, lo cual es una aberracin, pues evidente que existe un concurso aparente
de leyes penales por consuncin.

Las amenazas, no pueden considerarse como resoluciones manifestadas, pues son un delito
autnomo en nuestro cdigo, regulado en Art.296 y siguientes. En las amenazas la resolucin de
cometer un delito se comunica no a un co-delincuente o a un futuro delincuente, sino que a la
propia victima. Es una declaracin provista de un contenido intelectual que exterioriza la
resolucin de causar un mal, y por eso es un delito autnomo.

2 Enrique
Cury los considera actos preparatorios, desconociendo esta fase intermedia eventualmente punible. Cfr.
Cury Urza, Enrique, Derecho penal. Parte general, p. 561
3 Ver art. 17 ley 20.000 de 16 de febrero de 2005.

3
 La Fase Externa

1. Actos preparatorios:
Concepto

Son en general exteriorizaciones materiales de la voluntad en que el agente dispone o se

procura los medios, las circunstancias, la oportunidad para cometer el delito. Son impunes,
porque ante todo son equvocos, su significado es difuso, ya que pueden ser tanto la comisin
de un delito como la ejecucin de un acto perfectamente lcito, inocente. Pero, sobre todo, son
impunes porque con los actos preparatorios no se comienza la ejecucin del delito, no se ha
empezado a conjugar el verbo rector del tipo delictivo y, por lo tanto, tampoco se ha puesto en
una situacin de peligro eficaz el bien jurdico.

Punibilidad excepcional; casos, fundamentos.

Sin embargo, hay ocasiones en que son penados como un tipo independiente, en el cdigo penal
chileno hay varios ejemplos de ello, en el Art.181, pero donde aparece muy claramente es en el
Art.445 y el 481.

Artculo 445 CP. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzas u otros instrumentos
destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricacin,
expendicin, adquisicin o conservacin, ser castigado con presidio menor en su grado mnimo.

Artculo 481 CP. El que fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos
para incendiar o causar alguno de los estragos expresados en este prrafo, ser castigado con presidio menor en sus
grados mnimo a medio; salvo que pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado debiera
castigarse con mayor pena.

La ley, por considerar estos casos como especialmente unvocos, entiende que hay que
penarlos.

2. La tentativa y el proceso ejecutivo del delito.

Concepto y requisitos; la tentativa como causa de extensin del tipo y de la pena.

El proceso ejecutivo, que ya es punible, comienza con la tentativa.

Para Jimnez de Asa la tentativa, en sentido amplio, es la ejecucin incompleta o imperfecta de
un delito.
Constituyen tipos dependientes y configuran causas de extensin de la pena y causas de
extensin de los tipos de la parte especial, porque permiten castigar actos que no estn descritos
en la parte especial, pues en el Art.391 n2 se describe el homicidio consumado el que mate a
otro y no el que intente matar a otro o el que de principio de ejecucin al homicidio.

Estos torsos del delito (como los llamo Mezger), es decir, las disposiciones sobre la
tentativa y la participacin, figuran en la parte general, en el libro primero.

Artculo 7 CP. Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.

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 Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que
el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos,
pero faltan uno o ms para su complemento.

Teoras sobre el fundamento de su punicin; consecuencias.

El problema fundamental reside en el deslinde entre la tentativa y los actos preparatorios,

pues la tentativa es punible y los actos preparatorios, por regla general, no son punibles.

Para resolver esto debemos abordar teoras acerca del fundamento de la punicin de la tentativa.

A) Teoras objetivas: Ellas inspiran nuestro cdigo4 y corresponden al pensamiento clsico

liberal: sealan que el fundamento de la punicin de la tentativa, se encuentra en que sta genera
un peligro concreto de lesin del bien jurdico. Esta teora es la de Feuerbach, Carrara, Pacheco.
Es la mayoritaria en la doctrina chilena y en la espaola.

Consecuencias:
1.- Los actos preparatorios son impunes, porque en ellos no existe peligro alguno para el bien
jurdico.
2.- La tentativa se debe punir menos que la consumacin y la atenuacin tiene que ser obligatoria.
3.- La impunidad de la tentativa absolutamente inidnea.

B) Teoras subjetivas: De hondo arraigo en Alemania5. Para esta teora el fundamento de la

punicin de la tentativa lo encontramos en la voluntad mala, en la voluntad contraria al Derecho,
en la direccin de la voluntad del agente que se expres en el acto de tentativa6.

Consecuencias:
1.- Se amplia el campo de la tentativa en desmedro de los actos preparatorios, es decir, actos que
eran preparatorios para la teora objetiva, pasan a ser actos de tentativa.
2.- Equipara la punicin de la consumacin con la de la tentativa.
3.- Se pune toda tentativa, incluso la absolutamente inidnea.

C) Teora mixta: es la teora de Roxin, Jescheck, Hirsch. Otros la denominan teora de la

impresin. Parte de la concepcin subjetiva, pero establece un limite, que es la exigencia de que
el acto realizado, para ser considerado tentativa, tiene que haber conmovido a la colectividad,
tiene que haber afectado el sentimiento subjetivo de seguridad jurdica.

4 As opinan en Chile Labatut/Zenteno, Derecho penal, parte general, p. 182

5 SegnPolitoff, ello se debe en parte a la influencia que tuvo en la dogmtica jurdica alemana Carl Schmitt, idelogo
del modelo amigo-enemigo. Cfr. Politoff, Matus y Ramrez, ob. cit., p. 374.
6 La influencia de Welzel sobre el tema llev a que el actual Cp alemn (StGB) consagrase esta frmula en su 22:
Intenta un hecho penal quien de acuerdo con su representacin del hecho se dispone inmediatamente la realizacin del tipo. Cfr.
Cdigo penal alemn, traduccin de Claudia Lpez Daz.

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 Esta teora va muy de la mano con la teora de la prevencin general positiva como fin
de la pena.
Esta teora es muy discutible, pues como dice Zaffaroni, convierte en bien jurdico, la
seguridad jurdica.

Consecuencias:
1.- Permite castigar como tentativa aquellos actos preparatorios que provoquen conmocin
social.
2.- La tentativa se pune menos que la consumacin, pero la atenuacin es facultativa.
3.- La tentativa inidnea es punible, incluso la absolutamente inidnea. Excepcionalmente no se
pune la tentativa irreal.

El comienzo de la ejecucin; deslinde entre actos preparatorio y ejecutivos;

importancia; distintas teorias.

El eje del problema se encuentra en que los actos preparatorios son impunes, por regla general,
y la tentativa es punible. Por ejemplo: comprar un cuchillo para matar a alguien, acto
preparatorio. La tentativa de robo comienza cuando se empieza a escalar.

Por lo anterior es necesario establecer el lmite preciso entre la tentativa y los actos preparatorios:

A) Los prcticos: Hacan el deslinde de acuerdo a la mayor o menor proximidad cronolgica

de la actuacin y el resultado, distinguiendo entre actos remotsimos, remotos -actos
preparatorios- propincuos y prximos, que ya constituyen la tentativa.

b) Carrara: Formul dos teoras:

1 Teora de la univocidad de la actuacin, es decir, hay tentativa cuando el acto es unvoco, es
decir, cuando conduce inequvocamente a la consumacin de un delito.

El acto es preparatorio cuando es equvoco, es decir, puede conducir a la comisin de un delito

o bien a la realizacin de un acto inocente. Ejemplo: Comprar un arma = Acto preparatorio.
Apuntar un arma contra una persona = Acto de tentativa de homicidio, pero se agrega un
requisito adicional, de que el acto de tentativa coloque en una posicin de peligro al bien jurdico.

Crticas: Es bastante difcil llegar a la univocidad de un acto. Apuntar un arma cargada contra
otro es realmente un acto univoco? No, puede constituir una amenaza, incluso una psima
broma7.

2 Distingue entre sujeto activo primario y secundario del delito y sujeto pasivo del atentado y
de la consumacin.

Sujeto activo primario, es el que delinque.

Sujeto activo secundario, son los instrumentos o medios de los que el sujeto se sirve
para delinquir. En la medida que todo quede en ste, hay acto preparatorio.

7 Cury seala que los actos objetivamente unvocos son poqusimos o, quizs, inencontrables. Cury, ob. cit., p. 557

6
 Sujeto pasivo del atentado, son las personas o cosas sobre las cuales el agente debe
ejecutar ciertos actos como medio para consumar el delito. Aqu ya hay tentativa.
Sujeto pasivo de la consumacin, persona o cosa sobre la que se ejecuta el delito8.

C) Beling: Son actos de tentativa aquellos en que el sujeto penetra en el ncleo tpico del delito.
Los actos son preparatorios cuando quedan en la zona perifrica del ncleo tpico.

Hay tentativa de homicidio cuando se comienza a matar, al apuntar el arma por ejemplo.
Beling advierte sin embargo, que hay determinados tipos delictivos tipos de ejecucin
vinculada, cuyo ncleo tpico va acompaado del empleo de ciertos medios de ejecucin, por
ejemplo, la violacin propia Art. 360 CP acceder carnalmente a otra persona, acceder
carnalmente a una persona es un acto perfectamente lcito, designa una cpula, pero la
criminosidad del acto la encontramos en los medios de ejecucin, que son la fuerza o la
intimidacin. La tentativa comienza con el despliegue de la fuerza o de la intimidacin orientada
a la copula, y no con el acceso carnal en si.

Tambin es posible apreciar esto en el robo de los Arts. 430-436 apropiacin de cosa
mueble ajena empleando violencia o intimidacin en las personas, la tentativa comienza con la
intimidacin, no con la apropiacin.

D) Max Ernesto Mayer: Complement la teora de Beling, que era una teora muy formal,
aadiendo la exigencia del ataque al bien jurdico, es decir, hay tentativa cuando el acto pone en
peligro de lesin el bien jurdico. Los actos preparatorios, en cambio, dejan inalterado el estado
de paz en que se encontraba el bien jurdico concreto, lo que es una cuestin objetiva.

E) Jimenez de Asa, Mezger y otros: Combinaron la teora de Beling y Mayer, para dar lugar
a la teora conocida como Teoria objetivo-formal. Hay tentativa cuando el agente realiza
actos relevantes para el tipo en cuestin, es decir, que penetran en el ncleo tpico o que inician
las referencias tpicas a los medios de ejecucin sealados por la ley y que adems ponen en
peligro de lesin el bien jurdico. Esta teora parece ser la inspiradora de nuestro cdigo penal,
cuyo ejemplo caracterstico es la existencia de aquellos actos preparatorios punidos como delito
Art.481.

F) Teora oriunda del pensamiento finalista o Teora objetivo-material, esta permite

considerar como tentativa incluso el campo previo a la accin tpica en sentido estricto; se
adelantan las barreras de la punibilidad para castigar ciertos actos, reduciendo la zona perifrica
del delito en beneficio de la tentativa cuando se trate de actos estrechamente ligados con el ncleo
tpico en si, tomando en cuenta para ello el plan concreto del autor desde una perspectiva
objetiva, es decir, desde que est a punto de ponerse en peligro el bien jurdico concreto. Segn
esta teora, habra tentativa en el mero hecho de desenfundar un revolver

8 Carrara abandon esta tesis y la reemplaz por la del ataque a la esfera jurdica de la vctima, que califica como tentativa
a los ataques que alcanzan al sujeto pasivo de la accin delictiva, o sea la persona o cosa en contra de la cual se
dirige. Los actos que quedan en la esfera del sujeto no son tentativa (mirar u observar el lugar donde se penetrar
para cometer el delito); no obstante, como se ha dicho, en nuestro pas tuvo inmensa influencia el primer criterio
de Carrara, que ha sido difundido por la ctedra y acogido por la jurisprudencia. Garrido Montt, Mario, Derecho
penal. Parte general. Tomo II, Teora del delito, 2003, p. 271.

7
cargado, al cebar animales para entrar a robar, al colocar la escalera para ingresar a una casa a
robar9.

Comienzo y fin de la ejecucin; tentativa acabada e inacabada (Concepto de

delito frustrado).-

En la tentativa la ejecucin es incompleta, es decir, en la tentativa (propiamente dicha)

no est completa la manifestacin de voluntad y por eso es que el resultado no se produce,
porque el agente no complet la manifestacin de voluntad, la accin.

En cambio, en el delito frustrado la accin o la ejecucin esta completa. El sujeto

complet la manifestacin de voluntad, pero el resultado no se verifica por situaciones o causas
que son independientes de su voluntad. En el primer caso (delito tentado o en la tentativa) la
ejecucin est incompleta tanto objetiva como subjetivamente. Y en el segundo (delito frustrado o
frustracin) la ejecucin esta completa subjetivamente pero no objetivamente. Es lo que define el Art. 7
del cdigo

La ltima parte del artculo est tomada del Cdigo penal espaol, y a su vez es muy
francesa, porque fue el cdigo francs el que cre la expresin el comienzo de la ejecucin.
As cuando el cdigo dice da principio a la ejecucin del crimen o simple delito aqu hay ya una
manifestacin activa de voluntad que penetra en el ncleo tpico pero faltan otros actos para el
complemento y para acabar.

En cambio, en Alemania se prefiere hablar de tentativa inacabada y de tentativa acabada en

vez de tentativa y de frustracin. La tentativa inacabada se corresponde con nuestra tentativa y
la tentativa acabada con nuestra frustracin. Pero hay que tener cuidado con sta distincin
germnica porque es muy subjetiva. Est muy ligada al plano del autor. As que no se puede
utilizar mecnicamente en Chile como el smil de nuestra distincin entre tentativa y frustracin.

Una tentativa est acabada en trminos alemanes cuando se ha completado

subjetivamente el plan del autor. En cambio la diferencia entre nuestra tentativa y frustracin es
una diferencia objetiva y no subjetiva como sucede en Alemania.

Actualmente esta distincin entre tentativa y frustracin est abandonada en los cdigos
penales contemporneos, porque en muchos casos es sumamente difcil distinguir entre tentativa
y frustracin. Hay que agregar que en algunos delitos la frustracin es inconcebible, no se podra
dar por la estructura misma del tipo de delito.

Ejemplo de ello, es la violacin, porque en ella es concebible la tentativa ya que el medio

ejecutivo es fuerza o intimidacin a un sujeto. Si se despliega fuerza o intimidacin, aunque no
exista acceso carnal, entonces hay tentativa. Pero la frustracin no, porque la accin

9El tipo se limita a presentar un esquema de conducta que, en la prctica, puede adoprtar modos de realizacin
dispares, cada uno de los cuales, sin embargo, satisface losrasgos generales contemplados por l. Resulta entonces
que el contenido ejecutivo de los tipos es muy variable y depende de la forma en que el sujeto se haya propuesto
consumar. As, lo que determina para cada caso concrero es el plan individual del autor. Cury Urza, ob. cit., p. 559.

8
tpica consiste en acceder carnalmente, es decir, se penetra o no se penetra: ya la penetracin
parcial es consumacin.

Otro ejemplo es el allanamiento de morada, del Art. 144. Aqu tambin es concebible la
tentativa, porque la accin consiste en entrar en morada ajena. Mientras estoy entrando hay
tentativa, pero no es posible la frustracin porque entr o no entr a morada ajena.

En cambio, es mas recomendable, segn los cdigos contemporneos, regular nada mas
que la tentativa, el concepto de la tentativa, y luego dar facultades al juez, para que este, en la
determinacin judicial de la pena, pueda graduarla segn el avance mayor o menor del iter criminis,
o sea segn la mayor o menor proximidad de la accin ejecutada con la consumacin.

La tentativa en los delitos de omisin, de predominante actividad y de peligro.

Ahora la tentativa, en sentido lato, como comprensiva tambin de la frustracin, es

inconcebible en los delitos de omisin propia, porque en estos delitos existe siempre un plazo
implcito para que el sujeto ejecute la accin esperada.

En la omisin de socorro va a depender de las circunstancias, el momento en que el

individuo deba socorrer a otro, es decir, existir un plazo implcito mientras persista la situacin
de riesgo, hasta que sea til mi intervencin. Entonces, en los delitos propios de omisin
transcurrido ese plazo implcito el delito queda irremediablemente consumado, y antes de que
este plazo transcurra, no podemos hablar de tentativa; porque no sabemos si el sujeto va ha
cumplir o no con la accin esperada.

En cambio en los delitos de comisin por omisin, es perfectamente factible la tentativa.

De ello es el ejemplo clsico de Feuerbach, en el cual la madre deja de alimentar a su hijo, aqu
si es concebible la tentativa y eso es ya punible en la medida que revele una tentativa en el sentido
del homicidio.

En cambio es discutida la posibilidad de frustracin en los delitos de comisin por

omisin. Se pone como ejemplo el de un buzo que est siendo alimentado de aire por un
compaero suyo que esta en el bote en la superficie y resulta que su compaero deja de darle a
la manivela que hace que llegue aire y el buzo se empieza a asfixiar. Est a punto de morir y
entonces interviene un tercero, que vuelve a activar la manivela. Pues bien sera un caso de
homicidio por omisin frustrado, porque si el otro no reaccion, se debi a una cuestin
completamente independiente de la voluntad del sujeto activo, fue otro el que activ la manivela.

La tentativa es muy difcil que se de en los delitos de predominante actividad, en los

delitos llamados delitos formales en que la manifestacin de la voluntad se suelda ntimamente
con los resultados; como por ejemplo las injurias, en unas amenazas, en un falso testimonio, en
un perjurio, etc., pero no es inconcebible, en cambio, en una injuria hecha por escrito y enviada
por carta, cuyo resultado se puede separar perfectamente de la manifestacin de la voluntad y
habr tentativa desde momento que el sujeto enva la carta injuriosa.

Es tambin discutida la situacin de los delitos de peligro, y en estos se enfrentan dos

grandes escuelas: la italiana y la alemana; los penalistas italianos, sostienen que en los delitos de

9
peligro es inconcebible la tentativa, porque el fundamento del castigo de la tentativa es que hay
un riesgo para el bien jurdico en cuestin, el acto de tentativa genera un peligro de lesin, pues
bien en los delitos de peligro el resultado consiste justamente en ese peligro de lesin, no puede
haber entonces peligro de un peligro, como dice Jimnez de Asa, eso adelantara demasiado las
barreras punitivas del Derecho penal. Jimnez de Asa dice que el peligro es la probabilidad de
lesin de un bien, entonces el peligro de un peligro sera ya una simple posibilidad demasiado
remota que el derecho penal no debera ocuparse.

En cambio en Alemania reina otro pensamiento que entiende que en los delitos de
peligro, si el peligro es un tipo de resultado delictivo, el otro es la lesin. Si hay dos tipos de
resultados delictivos: el peligro de un bien jurdico y la lesin de un bien jurdico, pues bien, dado
que el resultado de los delitos de peligro es un peligro, es perfectamente posible concebir la
tentativa respecto de ese peligro, porque el peligro en si es un resultado autnomo.

El dolo en la tentativa

Desde el punto de vista subjetivo digamos que la tentativa desde luego es siempre dolosa,
y siempre hay tentativa en los delitos dolosos, y el dolo en la tentativa tiene que ser el mismo
dolo de la consumacin, no existiendo un dolo de tentativa, porque este sera absurdo, siempre
existe el dolo de consumar el delito.

Esto tiene importancia, pues como el dolo de la tentativa es el mismo dolo de la

consumacin, resulta que si el delito en su forma consumada exige dolo directo, pues la tentativa
exigir tambin dolo directo. Es lo que ocurre con el parricidio (Art. 390). Entonces si se va a
penar la tentativa, en el caso del parricidio, esa tentativa tiene que haberse perpetuado con dolo
directo y no con dolo eventual y por lo mismo, no cabe la tentativa culposa. Como tampoco
puede haber tentativa en los delitos culposos. Bernardino Alimena, explica esta situacin en
Italia, muy bien: el deca que en una tentativa, el agente obtiene menos de lo que l deseaba. En
cambio en la culpa, l obtiene ms de lo que el quera, y as hay una especie de incompatibilidad
absoluta entre la culpa y la tentativa.

En Chile no hay duda sobre ello porque en el Art. 7 cuando define la tentativa dice Hay
tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos , es decir,
que son hechos que se dirigen subjetivamente a la produccin o consumacin del delito lo que
demanda, por ende dolo.

El desistimiento y punicin de la tentativa:

Un problema de la mayor importancia es el desistimiento de la tentativa: el desistimiento se

presenta cuando el sujeto activo no consuma el delito por su propia voluntad, es decir, no realiza
l, todas las acciones necesarias para completar una manifestacin a voluntad, o bien, habiendo
completado la manifestacin de voluntad, es l el que impide eficazmente la produccin del
resultado y con esto se perfilan las dos formas que puede asumir el desistimiento. Tenemos por
un lado el desistimiento propiamente dicho, que se refiere a la tentativa propiamente dicha y por
otro lado el arrepentimiento eficaz el que concierne a la frustracin.

10
 En la tentativa propiamente dicha se habla del desistimiento, porque es el agente el que
voluntariamente no completa la manifestacin de la voluntad, en cambio, en la frustracin se
habla de arrepentimiento eficaz o arrepentimiento activo, porque el sujeto que complet ya la
manifestacin de voluntad, lo que hace ahora es impedir la produccin de los resultados, y lo
logra, es decir, tiene que ser eficaz.
Se ha discutido en la dogmtica penal el fundamento de la impunidad del desistimiento
de la tentativa, porque la tentativa desistida es impune, no se castiga, no se pena. As, si el sujeto
necesitaba el ltimo golpe para matar a un sujeto y se desiste, no es castigado como autor de
tentativa de homicidio, sino como autor de lesiones

Concepto, requisitos y efectos del arrepentimiento eficaz en el delito frustrado

En general la razn de ser de la impunidad del desistimiento de la tentativa reside en una

consideracin poltico criminal. Von Litsz dice que al enemigo que huye hay que tenderle un
puente de plata, es decir, si el delincuente es el que voluntariamente no va a consumar el delito
ofrezcmosle como premio la liberacin de pena, pues las disposiciones sobre el desistimiento
de la tentativa lo que la ley quiere es evitar justamente que el sujeto que inici la comisin del
delito lo consume.

En pocas palabras el desistimiento de la tentativa y el arrepentimiento eficaz de la

frustracin funciona como una forma de impunidad porque hay una razn poltico criminal que
hace que no sea penada, o sea, es una excusa absolutoria. Esto es muy importante, porque las
excusas absolutorias tienen carcter personal y, por tanto, si hay un caso de codelincuencia el
que se libera de pena es quien se desiste, pero no los otros.

Hay que tener cuidado porque aqu existe una excusa absolutoria para el sujeto que se
desiste o se arrepiente, pero la impunidad se refiere a la tentativa o a la frustracin del delito en
su forma consumada, no va a responder de la tentativa, porque son delitos en su forma
consumada, pero si los actos realizados en si mismos son ya delictuosos en el sentido de otro
delito, pues entonces el sujeto responde por ese delito, que es lo que Feuerbach llam la tentativa
calificada.

Imaginemos que yo disparo con dolo homicida a un sujeto y resulta que despus de
haberlo herido yo me arrepiento y lo llevo al hospital para que lo atiendan y los mdicos lo salvan,
este es un caso de arrepentimiento eficaz de la frustracin porque yo complet la manifestacin
de voluntad, pero imped eficazmente la produccin del resultado o consumacin del delito. No
se va a responder de homicidio frustrado, pero s de lesiones graves.

Ahora bien, el desistimiento en la tentativa y el arrepentimiento eficaz en la frustracin,

estn sometidos a varios requisitos que son muy semejantes:

En primer lugar, se requiere que el agente no haya ejecutado todos los actos ejecutivos y que le
sea posible realizarlos o completarlos. Por lo tanto, si materialmente le es imposible proseguir
con la ejecucin, entonces se habla de una tentativa fracasada porque puede ocurrir que existe
un impedimento fsico o un impedimento moral para completar la accin. Pensemos en un
ladrn al cual se le rompe la ganza con la cual trataba de entrar a la casa de su vctima, decidiendo
entonces irse; esto no es una desistimiento, lo que pasa es que fsicamente ya no

11
podr ejecutar el delito. Entonces esto no es un tipo de tentativa desistida sino que es un tipo de
tentativa fracasada y el delincuente va a responder de la tentativa del delito en cuestin. Y como
tambin dijimos puede existir un impedimento moral, por ejemplo que el ladrn este realizando
su comitiva y se percata que la casa est rodeada por un grupo de policas, no completando
entonces su accin.

El segundo requisito, exige que el desistimiento sea voluntario, pero voluntario en el sentido
de espontneo. El motivo concreto que inhibe al sujeto es totalmente irrelevante mientras que
su desistimiento sea espontneo, no forzado. Por ejemplo, que un sujeto por temor a la pena
que sanciona el delito decida no completarlo o el que el prev una posibilidad de mejora en su
calidad de culpable en un juicio posterior decidiendo entonces llevar a su vctima al hospital para
evitar que muera.

El tercer requisito es que el desistimiento comporte una renuncia definitiva al propsito de

consumar el delito; una simple suspensin en la ejecucin no basta si es que la suspensin va
acompaada con el nimo de proseguir despus la ejecucin. Por ejemplo, el individuo que est
golpeando a otro y, momentneamente deja de hacerlo para irse a preparar un sndwich, en ese
caso no existe desistimiento.

Y el cuarto requisito es que el desistimiento haya sido eficaz, es decir, que no se haya producido
la consumacin del delito.

Estos cuatro requisitos se presentan de una manera muy semejante al del arrepentimiento
eficaz.

Hay que recordar que el arrepentimiento eficaz se presenta cuando el agente ha

completado ya la manifestacin de voluntad y por lo tanto impedir el resultado no se podra
lograr con una simple omisin. El desistimiento de la tentativa es la impedicin del resultado se
verifica con una omisin, porque el sujeto omite los actos adicionales que llevaran a la
consumacin de la infraccin. En cambio, en el arrepentimiento eficaz como el sujeto complet
ya la manifestacin de voluntad, ahora lo que el tiene que aadir es una nueva accin para impedir
el resultado.

As, los requisitos del arrepentimiento eficaz son los mismos que los del desistimiento de
la tentativa con la nica particularidad que aqu tiene que haber una actuacin positiva para evitar
el resultado. O sea, primero el arrepentimiento eficaz tiene que ser activo. Tiene que ser eficaz
porque debe haber impedido el resultado tpico, la ley no ampara los arrepentimientos
malogrados. Por ejemplo, si un delincuente ha herido gravemente, con dolo homicida, a una
persona y lo lleva al hospital y los mdicos no le salvaron la vida, el delincuente responde de un
homicidio consumado. Tiene adems que ser un arrepentimiento activo, eficaz, definitivo y
voluntario, en el sentido que este debe ser espontneo.

Derecho positivo chileno: problemas que presenta; desistimiento en la conspiracin o

proposicin para delinquir

En el cdigo penal chileno no hay una regulacin explicita del desistimiento de la

tentativa, y sin embargo toda la doctrina, despus de Novoa Monreal, esta en la postura de que

12
esto es tpicamente raro. Que nuestro cdigo conoce el desistimiento de la tentativa, porque
Novoa llam la atencin sobre el rgimen de la frustracin.

En el Art. 7 del cdigo dice que Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone
de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad. A contrario sensu, si el resultado no se produce por causas
dependientes de la voluntad del sujeto activo, no puede haber delito frustrado punible porque
hay un tipo de arrepentimiento eficaz. Entonces, si esto est implcito en la nocin de frustracin,
a fortiori, con mayor razn habr que reconocer que existe el desistimiento en la tentativa, que
es menos que la frustracin.

Ahora bien, un caso explicito de regulacin del desistimiento de la tentativa lo

encontramos en la conspiracin y la proposicin en el Art. 8:Exime de toda pena por la conspiracin
o proposicin para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecucin de stos antes de principiar
a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad
pblica el plan y sus circunstancias.

Esta es una excusa absolutoria.

Punicin de la tentativa y la frustracin

La punicin de la tentativa y la del delito se encuentra en los Art. 50 y 51 y particularmente

en el Art. 53. Y se traduce principalmente en que tentativa y frustracin reciben en nuestro
cdigo un rgimen obligatorio de atenuacin de la penalidad que es de un grado tratndose de
la frustracin y de dos grados tratndose de la tentativa stas rebajas se hacen a partir del mnimo
de los grados de la pena mnima que la ley seala al delito y por ejemplo si el homicidio tiene una
pena de presidio mayor en su grado mnimo medio, es decir, de 5 aos y un da a 15 aos. Pues
bien, la reduccin se debe hacer a partir de su grado mnimo que en este caso es el presidio mayor
en su grado mnimo. Si es un caso de frustracin sera un grado menos y ese grado menor es
presidio menor en su grado mximo, o sea, 3 aos y un da a 5 aos. Si es un caso de tentativa
de homicidio son dos grados menos, entonces sera presidio menor en su grado medio, 541 das
a 3 aos.

Excepcin a la incriminacin de la tentativa y la frustracin: las faltas

En las faltas no hay tentativa punible, porque el Art. 9 dice Las faltas slo se castigan cuando
han sido consumadas y es muy sabia esta disposicin, porque no es que sea inconcebible la tentativa
en las faltas, pero por razones poltico criminales, tomando en consideracin la menor gravedad
de las faltas respecto de los crmenes y de los simples delitos, la ley ha tenido la sabia decisin de
penarlas slo cuando estn consumadas.

Existe solo una discutida excepcin la cual es muy reciente y que consta en el Art. 494 bis fue
aadido por la ley 19.950.-, publicada en el diario oficial el da 5 de junio del 2004.

13
La tentativa imposible

Concepto y especies.-

La llamada tentativa imposible o inidnea se presenta cuando la accin tpica a cuya

consumacin tiende el designio o propsito del autor no puede consumarse por la inidoneidad
de los medios empleados o por la inidoneidad o inexistencia del objeto material al cual se aplic
esos medios.

El sujeto da inicio al proceso ejecutivo del delito, pero el delito de antemano no va a

poder consumarse porque los medios eran los inidneos o porque los medios eran idneos pero
no exista el objeto material al cual el agente dirigi su accin.

De esta manera quedan perfiladas las especies de tentativas imposibles o in idnea. Esta
puede ser por la ineptitud de los medios, por ejemplo, se dispara contra una persona, pero resulta
que la bala queda atascada en el cargador, como tambin puede ser que disparo pero el arma no
tenaa municiones.

La inidoneidad tambin puede darse en el objeto material o en el sujeto pasivo. Por

ejemplo, tratar de injuriar a un maniqu, o bien, una mujer que se cree grvida trata de hacerse
un aborto, pero resulta que sino esta grvida material.

Esta inidoneidad que puede ser en los medios de ejecucin, o bien, en el objeto material
o en el sujeto pasivo puede ser absoluta o relativa.

Es absoluta, cuando los medios eran absolutamente inidneos para producir el resultado
tpico o cuando el objeto material era absolutamente inidneo para que se verificase la
consumacin. Por ejemplo un caso de inidoneidad absoluta de los medios sera que se trate de
matar con una pistola de fogueo, y una inidoneidad en el objeto material sera que se tratase de
matar a un muerto.

En cambio, es relativa la inidoneidad en los medios cuando en general eran aptos para
producir el resultado tpico, pero una circunstancia particular del caso de la situacin concreta
los transformaron en inidneos. Por ejemplo, un hombre dispara a otro y este ltimo no muere
porque traa puesto un chaleco antibala: los medios eran idneos, pero se tornaron inidneos
por el chaleco antibala.

Tambin la inidoneidad relativa se puede presentar en el caso del objeto material. En que
el objeto material sea absolutamente in idneo o relativamente in idneo.

Y sobretodo, y que es el caso ms complejo, es el caso de inexistencia del objeto material,

porque sta inexistencia puede ser tambin absoluta o relativa. Por ejemplo si un francotirador
dispara hacia dentro de una ventana abierta de un departamento donde est la victima que est
acostada y dispara, pero esta se levanta. Esta sera una inexistencia relativa del objeto. Pero sera
absoluta si el francotirador trata de matar a una persona que jams estuvo en ese lugar. La
distincin tiene importancia para saber cuando una es punible y cuando no.

14
Doctrinas sobre su punicin.-

Sobre la tentativa in idnea ha habido distintas doctrinas.

Los clsicos sostienen en general, que el fundamento del castigo de la tentativa es eso
que Carrara llamaba el peligro sobre el bien jurdico, y, por lo tanto, hay que distinguir en
materia de tentativa inidnea o imposible entre inidoneidad absoluta y relativa. Cuando esta es
absoluta por los medios, o por el objeto material, o por el sujeto pasivo el acto debe quedar
impune porque en rigor no hay ningn peligro concreto para el bien jurdico.

En cambio, en casos de tentativa inidnea relativa all si hubo peligro para el bien jurdico
y en este caso de tentativa si se debe punir. Como en el caso de disparar a alguien que lleva un
chaleco antibala. Beling se sum a este criterio, pero agreg una particularidad, porque el sostena
que en los casos de tentativa absolutamente inidnea, lo que se daba era una situacin de falta
de tipo. Porque de verdad no haba un tipo delictivo en tales casos y por lo tanto caa en la
impunidad.

En cambio, la teora subjetiva sostena que los casos de tentativa inidnea deben
castigarse siempre, porque en todos los casos en el agente hay una voluntad criminosa10.

c.- La tentativa imposible en el Derecho comparado y en el chileno.-

La mayora de los cdigos siguen el criterio de penar solo la tentativa relativamente

inidnea y dejan en la impunidad la tentativa absolutamente inidnea. Esta es la solucin
adoptada por el cdigo penal italiano. Es mucho ms severa en cambio del cdigo penal alemn,
pues, fuertemente inspirado por la postura subjetiva de la tentativa, permite castigar todos los
casos de tentativa inidnea, incluso los casos de tentativa absolutamente inidnea, salvo las
situaciones que ellos llaman de tentativa supersticiosa o irreal. Por ejemplo, cuando el sujeto cree,
por su concepcin aberrante de la causalidad, que el podra causar el resultado invocando los
muertos, mediante conjuros, etc.

En Chile no tenemos en el cdigo una regulacin explicita respecto de este particular. La

nica vez que nuestra legislacin toc el punto fue en 1954 con la ley de Estados antisociales,
que era en el fondo la ley chilena de estados de peligrosidad que en su Art. 33 se refera a la
tentativa inidnea o imposible como elemento para poder imponer una medida de seguridad
preventiva. Pero esta ley nunca entr en vigencia. Sin embargo, en la doctrina reina la
interpretacin tradicional, es decir, que aunque el cdigo no lo regula expresamente, a partir

10 Los extremos ms dramticos de esta posicin exhibieron sus funestas consecuencias en el rgimen
nacionalsocialista alemn. Politoff se refiero a ello Escriba Ronald Freisler (cuando todava no haba asumido su
macabra funcin como presidente del llamado tribunal del pueblo nazi) que, para un Derecho penal cuyo punto
de partida es la voluntad del hechos, su actitud respecto de ste no puede variar porque esa voluntad se haya servido
de medios inidneos o porque haya apuntado contra un objeto inidneo [esta postura] de la que derivaron las ms
extravagantes condenas a ttulo de tentativa, como la que conden por tentativa de aborto a una inexperta muchacha
que, tras recibir un beso, creyndose embarazada, se comi algunos terrones de azcar para dar muerte al supuesto
fruto de la concepcin, obra que castig como tentativa de homicidio o el intento de dar muerte a un cadver; una
tentativa que sancion a ttulo de tentativa de hurto a quien tom una especie ignorando que contaba con el
consentimiento del derecho habiente. Politoff, Matus y Ramrez, ob. cit., p. 374-375.

15
de las disposiciones que definen la tentativa y segn sus fundamentos hay que dejar impune la
tentativa absolutamente in idnea y punir nada ms que la relativamente in idnea.

3. Delito consumado y delito agotado:

Concepto de delito consumado, y su delimitacin con la tentativa acabada.-

La ltima fase del iter criminis, es la consumacin del delito y un delito est consumado, cuando
se han realizado todos los elementos del tipo y en particular, cuando se ha producido el resultado
tipo. Es decir, se ha completado la ejecucin del tipo y se produce el resultado del tipo con la
consiguiente lesin o peligro correspondiente del bien jurdico correspondiente.

Delito agotado: terminologa; concepto; aplicacin: importancia en algunos casos de

concursos de leyes y en la individualizacin de la pena.-

En algunos delitos puede presentarse una fase ulterior a la etapa de la consumacin que
es el llamado delito agotado, agotamiento o consumacin material en Alemania. El agotamiento
se presenta en ciertos delitos cuando, consumado ste, contina el desenvolvimiento de un dao
nuevo al bien jurdico, hasta que el agente concibe el fin que se propona.

Carrara distingui entre los delitos simplemente perfectos o simplemente consumados y

los delitos perfectos agotados. E agotamiento se produce cuando el agente consigue el fin que
se propona y por consiguiente, el delito produce todo sus efectos daosos.

Pero el agotamiento solo se dar en ciertos delitos, los cuales son aquellos delitos que
contengan un elemento subjetivo del injusto o un elemento subjetivo que convierta el delito, en
uno de tendencia interna trascendente, delitos que se caracterizan porque el agente persigue un
cierto fin cuya realizacin no es necesaria como fin para que el delito se consume.

Por ejemplo el Art. 202 El facultativo que librare certificacin falsa de enfermedad o lesin con el fin
de eximir a una persona de algn servicio pblico, ser castigado con reclusin menor en sus grados mnimo a
medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Este delito se consuma con el hecho de que
el facultativo extienda el certificado para eximir a una persona de algn servicio pblico y solo
con ese fin. Pues bien, se dar el agotamiento cuando el joven logre eximirse del servicio militar.

Otro ejemplo de un elemento subjetivo tpico en que pueden presentarse el agotamiento es el

secuestro, pero no en su tipo bsico que esta en el Art. 141 inciso primero, sino en el tipo
calificado de secuestro que es el que se comete para obtener un rescate, o imponer exigencias o
arrancar decisiones aqu si es posible el agotamiento, el llamado secuestro extorsivo, en el inciso
3. Este secuestro est consumado en forma calificada cuando se est formulando las exigencias
del rescate o planteando otras exigencias y se va a dar el agotamiento cuando se paga el rescate
o bien si la autoridad tuvo que acceder a las nuevas exigencias.

La importancia dogmtica del agotamiento.-

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1 Puede servir eventualmente para la graduacin o determinacin de la pena, porque como en
los casos de agotamiento se produce un dao este puede servir para graduar la pena aplicable.
Ac hay que hacer uso del Art. 69, la mayor o menor extensin del mal producido por el delito.
En los casos de agotamiento la extensin es mayor.

2 El agotamiento sirve para resolver concursos aparentes de leyes penales por consuncin. Por
ejemplo el Art. 193 castiga la falsificacin de documento pblico y a su turno el Art. 196 castiga
el que usa maliciosamente un documento pblico. Entonces si una persona falsifica un
documento pblico y hace uso del mismo instrumento tendr que responder por dos delitos?
No solo de falsificacin lo que hizo fue que agot la falsificacin.

A propsito de la consumacin surge una clasificacin de los delitos y es la que distingue

entre delitos instantneos y delitos permanentes.

Esta clasificacin atiende especficamente al momento consumativo del delito y este

momento consumativo del delito est siempre fijado por el ncleo tpico.

La gran mayora de los delitos son instantneos o de consumacin instantnea porque

en ellos la consumacin, es decir, la produccin del resultado tpico, se produce en un momento
determinado y nico con la correspondiente lesin del bien jurdico. Por ejemplo el hurto,
homicidio, falsedades, etc. Y son de consumacin instantnea porque en un momento
determinado y nico se produce el resultado y la lesin del bien jurdico con entera
independencia de cuanto haya durado su proceso ejecutivo (porque este proceso puede que haya
durado mucho).

Los delitos permanentes son mucho menos que los delitos instantneos y son aquellos
en donde la ley describe una actividad tpica a la que pertenece no solo la produccin sino
tambin el mantenimiento o persistencia de un resultado particular. Es decir, el delito
permanente se consuma en un momento pero ese momento se prolonga en un verdadero
perodo consumativo, perodo durante el cual contina el resultado, pero para que un delito sea
permanente se requiere de varias exigencias:

1 El tipo tiene que describir una actividad a la que pertenezca la produccin del resultado pero
tambin el mantenimiento o persistencia de ese resultado.
2 Que se trate de un bien jurdico susceptible de compresin, es decir, ser comprimido sin que
con ello se destruya.
3 Se requiere que est en manos del sujeto activo el poner trmino al periodo consumativo. El
puede hacer cesar el periodo consumativo.

Ahora los delitos permanentes formarn un grupo mucho menor respecto de los delitos
instantneos, pero tienen una enorme importancia dogmtica.
1 La prescripcin de la accin penal de acuerdo al cdigo se cuenta desde el da que se
hubiera cometido el delito y por eso se entiende que el da del resultado tpico. Sin embargo en
los delitos permanentes se cuenta desde que termina el perodo consumativo. Por ejemplo si se
secuestra a una persona se comienza a contar la prescripcin desde el momento que la persona
es liberada.

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 2 Como durante el perodo consumativo persiste una agresin ilegtima cabe la legtima
defensa.
3 Quien quiera que intervenga a favor del sujeto activo va a ser participe de su delito
como cmplice y no encubridor porque estos participan despus de la consumacin y este delito
no se ha consumado.
4 En el plano procesal mientras dure el perodo consumativo hay delito flagrante, se
est actualmente cometiendo.
5 En materia de extincin de la responsabilidad penal por amnista, pues las amnistas
normalmente sealan un plazo dentro del cual se libera de responsabilidad ciertos delitos. Pero
si la amnista alude a un plazo, y el delito se trata de un delito permanente cuyo perodo
consumativo fue ms all del plazo que seala la amnista, en ese exceso el delito no puede estar
amnistiado.

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