1) El tipo penal a analizar luego de la lectura del fallo de la Corte Suprema

Antiir es el delito de homicidio o lesiones en ria ubicado en los artculos 95 y 96 de

nuestro cdigo penal. En cuanto a los elementos del tipo objetivo contenidos en este tipo
penal, podemos decir que son los siguientes; 1) que exista efectivamente una ria o
agresin; 2) que hayan tomado parte de esta como mnimo tres personas; 3) que como
consecuencia de ella, se haya producido un resultado de muerte o lesiones; 4) que no se
pueda establecer quin, de entre todas las personas que ejercieron violencia, produjo
efectivamente ese resultado es decir la muerte o lesiones. Dicho de otra manera, entre las
exigencias tpicas de este delito se requiere que los autores intervengan directamente en
la ria, ejerzan violencia sobre la persona del ofendido y que esas vas de hecho, en alguna
medida hayan tenido cierta idoneidad causal general en relacin con el resultado, en este
delito el problema radica es que no se sabe quin o quines de los protagonistas caus tal
o cual golpe que aisladamente considerado o en su valoracin conjunta en definitiva
produjo el resultado.

2) Los principales argumentos que esgrime la defensa son que los tipos
penales en cuestin, violentan los principios de derecho penal de inocencia y de
responsabilidad penal por los hechos propios, consagrados en nuestra ley fundamental
como garantas del individuo frente al poder represivo del Estado (arts. 1, 18, 33 y 75 inc.
22 CN.).
El planteo expuesto en el prrafo precedente se condice con el voto en
disidencia del Juez Fayt, para el cual el principio de responsabilidad penal personal o de
culpabilidad por el hecho propio como corolario del de legalidad y el de presuncin de
inocencia consagrados en nuestra constitucin nacional, se erigen como garantas bsicas
del individuo frente al poder penal del Estado. En tal sentido indico que no es posible al
menos, sin menoscabar un sistema respetuoso de las garantas del derecho penal,
justificar una condena sobre la base de que el resultado guarde alguna o cierta
relacin con la violencia ejercida.
Podra agregarse que toda vez que la relacin causal aludida no puede
servir de base a una presuncin de responsabilidad penal que es manifiestamente
 objetiva, y por ende, repudiada por nuestro ordenamiento constitucional, en opinin del
Juez Fayt el tribunal provincial debi recurrir a la nocin inconsistente de la relacin
causal general , lo que pone a las claras la imposibilidad de motivarse en los elementos
relacin causal/ imputacin objetiva derechamente. Dijo al respecto, que la
preterintencin no puede emplearse para suplir la necesidad de la demostracin de
relacin causal/imputacin objetiva, pues al no ser irrelevante la circunstancia de que no
conste quien caus efectivamente las lesiones o la muerte, la previsibilidad no puede ser
el justificativo de la imputacin y, es claro, entonces, que la punibilidad segn el diseo
legal se basa exclusivamente en la mera sospecha de haber causado el resultado
Continuando con el lineamento expresado hasta aqu por el Dr. Fayt
podemos concluir que si el a quo interpreto la figura en cuestin como un delito
preterintencional, es claro que dicha interpretacin, por un lado importa una inadmisible
laxitud del concepto de creacin del riesgo, y por el otro, se trata solo de un intento de
lege farenda, ya que no se condice en modo alguno con la estructura del tipo penal en la
que la punicin desaparece cuando se individualiza a quienes causaron la muerte o las
lesiones. Es por eso que Fayt entendi que los tipos penales en cuestin no son ms que
un inadmisible salvoconducto para solucionar un problema netamente probatorio.
Por ultimo agrego que resulta intolerable un tipo penal, aun cuando en
apariencia sea ms benigno, sin que se exija la prueba de la causacin , es decir sin que se
pueda saber si la persona a la cual se castiga es la responsable del resultado causado por
el tipo. Se puede observar con lo expresado que se produce una manifiesta afectacin al
principio de inocencia.
Por las razones expuestas el Juez Fayt concluyo que las figuras penales
previstas en los arts. 95 y 96 del Cdigo Penal vulneran fundamentalmente los principios
de inocencia y responsabilidad penal personal o de culpabilidad por el hecho propio como
corolario del de legalidad, amparados por nuestra Constitucin Nacional con especial
vigor.

3) Si bien la mayora en un principio expreso que la formulacin de la ley se

tendr por autores da pie a cuestionar su legitimidad constitucional, ya que se estara
Consagrando una presuncin de culpabilidad y una regla que lesiona el principio de
presuncin de inocencia, luego fue dando distintos fundamentos por los cuales declara la
constitucionalidad del delito en cuestin.

Los fundamentos ms importantes que esgrime la Corte Suprema para

resolver la problemtica de la figura en cuestin son, en primer lugar, que la sentencia
recurrida restringi considerablemente la aplicabilidad de la norma, al someterla a
exigencias mucho ms estrictas que a las que a primera vista podran derivar de la norma
del texto legal. Sostienen que no existira presuncin de autora, porque se tuvo
debidamente acreditado que su conducta de golpear a las victimas significo ejercer
violencia en el contexto de una ria y que la conducta descripta recientemente
generalmente resulta idnea para producir el resultado de muerte o de lesiones en su
caso. Por lo expuesto la mayora de la Corte entendi que el tipo penal fue interpretado
razonablemente, como un delito preterintencional, en el cual la conducta realizada ya
representaba el riesgo previsible de la produccin del resultado.

La Corte por otro lado tambin argumenta que el texto legal sujete su
aplicacin a la circunstancia de que no conste quien causo la muerte o lesiones no puede
ser entendido como una autorizacin a los jueces para solucionar las dificultades
probatorias para la imputacin del resultado a uno o varios autores en concreto, por
medio de la atribucin de la responsabilidad a todos los intervinientes en el hecho, pero
con una pena menor, pues ello significara consagrar una pena de sospecha, prohibida por
el artculo 18 de la constitucin.

Por ultimo la Corte Suprema entiende, que en tanto se sujete la

interpretacin de los arts. 95 y 96 del Cdigo Penal, a lmites estrictos, que eviten que su
aplicacin se convierta en la mera atribucin de responsabilidad objetiva y en un delito de
sospecha que invierta el onus probandi, tales normas resultan constitucionalmente
admisibles.

En cuanto al voto del Juez Zaffaroni entiende al igual que la mayora que
los delitos configuraos en los arts. 95 y 96 de nuestro Cdigo Penal son constitucionales y
esgrime los siguientes argumentos un tanto diferentes pero en la misma lnea que los
fundamentos dados por la mayora, en primer lugar, aclara que el requisito de que no
consten el autor o autores, no es una mera cuestin procesal, sino de fondo, y aclara que
en la ria o agresin tumultuaria no consta la autora del homicidio porque no puede
constar, dado que es fcticamente imposible establecerla. Cuando esa autora conste, se
regir por las reglas de la autora y de la participacin.

Adems Zaffaroni aclara que toda ria o agresin importa un peligro para
la vida o la integridad fsica de las personas. La ley Argentina no obstante no quiso crear un
delito de peligro, sino solo sancionar a los que incurren en conductas ms peligrosas
cuando ese peligro se concreta en una lesin, dicho de otra manera la conducta peligrosa
es la participacin en una ria o agresin ejerciendo violencia sobre una persona y el
peligro se concreta en la muerte o lesin de la persona, se puede aclarar por ultimo que si
alguna presuncin juris existiese, seria la que en el tumulto no se puede establecer
participacin conforme a las reglas generales, lo que tampoco es una verdadera
presuncin, sino el resultado de la experiencia comn de los hechos.

La postura que a mi criterio resulta ms convincente es la expuesta por el

Dr. Zaffaroni y por la mayora de la Corte, ya que considero que las figuras penales en
cuestin aqu tratadas son constitucionales, siempre y cuando los arts. 95 y 96 del Cdigo
Penal sean interpretados con lmites estrictos, que eviten que su aplicacin se convierta
en un delito de sospecha y en un mera atribucin de responsabilidad objetiva lo que sera
contrario a todo nuestro sistema de garantas de derecho penal. En el caso en cuestin se
tuvo debidamente acreditado que la conducta de los condenados de golpear a las victimas
significo ejercer violencia en el contexto de una ria, y que la mencionada conducta
resulta idnea para producir el resultado de muerte o lesiones, en su caso. Esto significa
que el tipo penal fue interpretado razonablemente, como un delito preterintencional, en
el cual la conducta realizada y adems probada ya representaba el riego previsible de
produccin del resultado.