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Para que proceda la accin de tutela contra una sentencia judicial por
defecto fctico, es necesario que en el expediente respectivo no exista ninguna
prueba que permita conducir razonablemente a la conclusin alcanzada por
el juez. En estos trminos, existir una va de hecho por defecto fctico
cuando en proceso que termina con una sentencia que declara probada la
causal de abandono que se estudia, no existe ninguna prueba que permita
razonablemente concluir la configuracin de esta causal en los trminos que
han sido establecidos por su intrprete autorizado
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CRDOBA TRIVIO
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisin de los fallos proferidos por la Sala de Casacin
Civil y la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia que
resolvieron la accin de tutela promovida por Cesar Cuartas Cardona contra la
sentencia proferida por la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior de
Pereira
I. ANTECEDENTES
Indican que el tiempo que el seor Cuartas convivi slo con la menor de
6 a 8 meses aprox. - sola dejarla sola en las tardes, encerrada en la pieza de
alquiler en la cual habitaban, encargada a los porteros para que no la
dejaran salir del edificio. En varias oportunidades eran los porteros quienes
la reciban del colegio dado que su padre no poda hacerlo. En esas
oportunidades, la menor deba esperar a su padre en las escaleras del
edificio para poder entrar a su lugar de habitacin.
Segn el mismo testimonio, el seor Cuartas sola dejar a la menor los fines
de semana en la casa de los abuelos maternos. Si bien alguna vez el seor
cuartas apareca algo bebido, slo se emborrachaba completamente cada
quince o veinte das cuando dejaba a su hija con los abuelos maternos de
sta.
Finalmente, afirma que el seor Cuartas se fue del edificio por falta de pago
del arriendo y de algunos servicios pblicos.
Segn los abuelos, la menor se quejaba del lugar en el que viva y de estar
mal alimentada. Sealaba que tena que esconder el dinero que su madre le
enviaba para la lonchera del colegio por que su padre se lo quitaba. Aaden
que el padre es una persona agresiva y que no denunciaban los malos tratos
a los que era sometida la menor por temor a que no les permitiera volverla a
ver. Sealan que el seor Cuartas est fundamentalmente interesado en el
dinero que su hija enva mensualmente para el mantenimiento de la nia y
que ofreci otorgarle permiso para salir fuera del pas a cambio de algunos
recursos econmicos.
Seala el peticionario que las pruebas en las que basa la decisin el juzgado no
permiten concluir el abandono de la menor Alejandra Cuartas Lpez, en la
medida en que las declaraciones de los padres de la demandante tenan inters
en que se privara de la patria potestad al accionante. Adems, seala que tales
declaraciones estn viciadas dado que provienen de la enemistad que le
profesan los padres de su ex esposa. Finalmente indica que la declaracin del
seor Luis Norberto Mrquez Marn resulta contradictoria, ya que en una
declaracin extra juicio posterior el testigo se retracta de su testimonio y
presenta una versin distinta de los hechos. En consecuencia considera que el
juez carece del apoyo probatorio mnimo necesario para aplicar la norma que
sustenta su decisin, es decir, para entender probada la causal de prdida de
la patria potestad consistente en el abandono.
Por otra parte, indica que los testimonios de los padres de la demandante
fueron objetados en el proceso civil slo por el vnculo de consaguinidad
con la demandante, mas no por la presunta enemistad con el accionante,
hecho que nunca fue objeto de controversia dentro del proceso adelantado.
Tambin seala que la declaracin extra proceso realizada por uno de los
testigos, Luis Norberto Mrquez, en la cual supuestamente se retract del
testimonio rendido ante el juzgado, nunca fue presentada ante el juez de
conocimiento. En consecuencia no slo no puede ser tenida en el proceso
por va de hecho sino que adicionalmente se ignoran las circunstancias en
las cuales se practic. En este sentido recuerda que el testigo, luego de
rendir la declaracin ante el juzgado, quiso dejar constancia sobre las
advertencias y amenazas que le hiciera el seor Cesar Cuartas antes y
luego de rendir su testimonio (folio 105 y 106)
II. CONSIDERACIONES
Competencia
Problema Jurdico
2. En primer lugar debe resolver la Sala si, como lo afirma la Sala de Casacin
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, resulta completamente improcedente
la tutela contra sentencia judiciales. En segundo trmino, la Corte deber
definir si las sentencias a travs de las cuales se orden la prdida de la patria
potestad del actor constituyen una va de hecho judicial por defecto fctico y
lesionan los derechos fundamentales del actor.
()
5. El defecto fctico consiste en la aplicacin del derecho sin contar con las
pruebas que permitan demostrar los hechos determinantes del supuesto
7. Como qued dicho, para que proceda la accin de tutela contra una
sentencia judicial por defecto fctico, es necesario que en el expediente
cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podran resultar esenciales para su causa, son excluidas de
antemano y la decisin judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posicin contraria.
16 Sentencia T-576 de 1993 MP. Jorge Arango Meja. En aquella oportunidad se concedi la tutela, pues
todos estos antecedentes, y, en especial, el hecho de que el Inspector tom la decisin en contra de la parte
lanzada sin sustento probatorio, conducirn a la Sala a la conclusin de ver aqu una va de hecho, y a la
decisin de tutelar el derecho al debido proceso de Norma Snchez, aclarando que si bien, en principio, la
Corte no puede sustituir al funcionario de polica en la apreciacin de las pruebas, cuando hay una trasgresin
ostensible y grave de los ms elementales principios jurdicos probatorios, la Corporacin no puede
permanecer impasible frente a la violacin del derecho al debido proceso, derecho constitucional fundamental
segn el artculo 29 de la Carta.
17 Por ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de 1994.
18 La ya citada sentencia T-538 de 1994.
19 Sentencia T-442 de 1994.
20 Sentencia T-039 de 2005.
respectivo no exista ninguna prueba que permita conducir razonablemente a la
conclusin alcanzada por el juez.
21 Como se sabe, la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley le reconoce a los padres para
facilitarles el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone (art. 288 del Cdigo Civil). En esa
medida, si el padre pierde la patria potestad no se desprende por ello de los deberes que la ley le asigna pero
sin embargo pierde los derechos correlativos.
enfrentamiento conyugal que de hecho separ a los esposos le
dieron origen, ms no se puede concluir, por el mismo camino,
que el demandado ha abandonado -por su querer- al hijo".
Por las razones que se exponen adelante la Sala no puede menos que coincidir
con la Corte Suprema de Justicia en el sentido de considerar que en el
expediente estudiado no existen pruebas para considerar demostrada la causal
de abandono mencionada.
rgimen de visitas que considere adecuado para proteger al menor sin desconocer el derecho del padre que
permanece en territorio nacional de mantener contacto con su hijo o hija (art. 348 del CC). En este sentido por
ejemplo, la Corte ya ha sealado que si a juicio de los funcionarios competentes, la permanencia del menor en
el hogar paterno apareja alguna amenaza contra su integridad fsica o moral; o puede tener como resultado un
intento por evadir lo dispuesto en la decisin judicial que otorga la custodia a la madre y que confiere permiso
para residir fuera del pas se podr ordenar que las visitas se realicen en el hogar materno o de los abuelos
maternos. Para estos efectos es relevante recordar que la Convencin sobre los Derechos del Nio (Ley 12 de
1991), en su artculo 9.1 establece la obligacin de los Estados parte de velar porque los nios no sean
separados de sus padres salvo por razones necesarias para el inters superior del menor. Al respecto la norma
citada establece Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en
que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe
adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio. 2. En cualquier procedimiento entablado de
conformidad con el prrafo 1 del presente artculo, se ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de
participar en l y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que
est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio. . Adicionalmente, la
Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores, suscrita en Montevideo (Uruguay),
el 15 dejulio de 1989 que dispone en su artculo 3 litaral a) que el derecho de custodia o guarda comprende
el derecho relativo del menor, y en especial el de decidir su lugar de residencia, todo lo cual se encuentra
amparado por lo establecido en el artculo 44 de la Carta y en el Cdigo del Menor an vigente, Cfr. Nota 24
infra.
nadie que atendiera sus cuidados diarios y sometida a un riesgo cierto para su
seguridad e integridad. No tena espacios de esparcimiento o recreacin pues
viva encerrada en un cuartito de 10 metros cuadrados en el que solo haba una
televisin. Se quejaba de tener hambre y no tener recursos para procurarse
alimento en el colegio pese a que su madre enviaba mensualmente una
cantidad de dinero suficiente para ello. En fin, la menor viva en condiciones
inapropiadas debido al incumplimiento parcial de los deberes del padre. Sin
embargo, su padre no la abandon. La mayora del tiempo procur un lugar
donde vivir juntos. Se encargaba aunque al parecer precariamente - de sus
cuidados y comida diaria. En algunas oportunidades asista al colegio para
recibir orientacin y conocer las condiciones acadmicas de su hija. Cuando la
dejaba al cuidado de los abuelos indicaba el lugar al cual se diriga y sealaba
que era una cuestin temporal. Todo esto surge de las pruebas que residen en
el expediente y que fueron reseadas en los antecedentes de esta providencia.
As, el artculo 3 del Cdigo del Menor (Decreto 2737 de 1989) 24 establece el
derecho de todo menor a la proteccin, al cuidado y a la asistencia necesaria
para lograr un adecuado desarrollo fsico, mental, moral y social. A su turno
el artculo 6 del mismo Cdigo establece que Todo menor tiene derecho a
crecer en el seno de una familia. El Estado fomentar por todos los medios, la
estabilidad y el bienestar de la familia como clula fundamental de la
sociedad. El menor no podr ser separado de su familia sino en las
circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de
protegerlo. Son deberes de los padres, velar porque los hijos reciban los
cuidados necesarios para su adecuado desarrollo fsico, intelectual, moral y
social.. En el mismo sentido el artculo 16 seala que El menor tiene
derecho a ser protegido contra toda forma de abandono, violencia, descuido o
trato negligente, abuso sexual y explotacin. El Estado, por medio de los
organismos competentes, garantizar esta proteccin ()".
24 El Cdigo del Menor fue derogado por el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006). Sin
embargo esta ltima Ley con excepcin del artculo 198 y de las normas que se refieren a asuntos de
procedimiento penal - entrar en vigor seis meses despus de su promulgacin. En consecuencia, para los
efectos del presente proceso debe indicarse que an se encuentra aun en vigor el Decreto 2737 de 1989.
25 Aprobada mediante la Ley 16 de 1972.
"Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres
contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial,
las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en inters
superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos
particulares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato
o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe
adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio".
Los nios y las nias cuyas familias o uno de los padres residan en
Estado diferente tiene, por efectos de la misma Convencin, derecho a
mantener contacto con el padre o los padres de quien se encuentra
separado. Para tales efectos el artculo 10 de la citada Convencin
establece lo siguiente:
26 Convencin sobre los Derechos del Nio. Artculo 3. 1. En todas las medidas concernientes a los nios
que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters
superior del nio. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarn de que las instituciones, servicios y establecimientos
encargados del cuidado o la proteccin de los nios cumplan las normas establecidas por las autoridades
competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero y competencia de su personal, as como
en relacin con la existencia de una supervisin adecuada.
27 Pacto Internacional de Derechos Polticos y Civiles. Artculo 24. 1. Todo nio tiene derecho, sin
discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posicin
econmica o nacimiento, a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere, tanto por parte de
su familia como de la sociedad y del Estado. 2. Todo nio ser inscrito inmediatamente despus de su
nacimiento y deber tener un nombre. 3. Todo nio tiene derecho a adquirir una nacionalidad. Convencin
Americana de Derechos Humanos. Artculo 19. Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su
condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Artculo 10. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia
proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y
la educacin de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros
cnyuges. 2. Se debe conceder especial proteccin a las madres durante un perodo de tiempo razonable
antes y despus del parto. Durante dicho perodo, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con
remuneracin o con prestaciones adecuadas de seguridad social. 3. Se deben adoptar medidas especiales de
proteccin y asistencia en favor de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de
filiacin o cualquier otra condicin. Debe protegerse a los nios y adolescentes contra la explotacin
econmica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se
corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, ser sancionado por la ley. Los Estados deben establecer
tambin lmites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo
de mano de obra infantil.
28 Sentencia T-808 de 2006: Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos del Nio. Proclamada por
la Asamblea General en su resolucin 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959. Principio 2. El nio gozar
de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por
otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y
normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideracin
fundamental a que se atender ser el inters superior del nio. Declaracin Universal de los Derechos
Humanos. Artculo 25. 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a
su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y
los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,
invalidez, viudez, vejez u otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual proteccin
social..
29 Sentencia T-808 de 2006
30 Sentencia T-408 de 1995 y T-808 de 2006
El Equilibrio entre los derechos de los nios y los de sus parientes, sobre la
base de la prevalencia de los derechos del menor31.
En este sentido, la Corte ha indicado que afirmar que los derechos e intereses
de los menores de edad son prevalecientes no significa que sean excluyentes o
absolutos; segn se precis en la sentencia T-510 de 2003, el sentido mismo
del verbo prevalecer34 implica, necesariamente, el establecimiento de una
relacin entre dos o ms intereses contrapuestos en casos concretos, entre los
cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una
forma de armonizacin. Por lo tanto, en situaciones que se haya de
determinar cul es la opcin ms favorable para un menor en particular, se
deben necesariamente tener en cuenta los derechos e intereses de las personas
vinculadas con tal menor, en especial los de sus padres, biolgicos o de
crianza; slo as se logra satisfacer plenamente el mandato de prioridad de
los intereses de los nios, ya que stos son titulares del derecho fundamental
a formar parte de una familia, por lo cual su situacin no debe ser estudiada
en forma aislada, sino en el contexto real de sus relaciones con padres,
acudientes y dems familiares e interesados. Esta es la regla que establece el
artculo 3-2 de la Convencin sobre Derechos del Nio, segn el cual los
Estados se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que
III. DECISIN
RESUELVE:
2820 de 1974, artculo 18. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. Artculo 253.Toca de
consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus
hijos (Nota: La expresin legtimos, que haca parte del texto original fue declarada inexequible por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-1026 de 2004) Artculo 250.Modificado por el Decreto 2820 de
1974, artculo 18. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. Artculo 258.Muerto uno de los
padres, los gastos de la crianza, educacin y establecimientos de los hijos, tocarn al sobreviviente en los
trminos del Inciso final del procedente artculo. Artculo 262.Modificado por el Decreto 2820 de 1974,
artculo 21. Los padres o la persona encargada del cuidado personal de los hijos, tendrn la facultad de vigilar
su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente. Artculo 264.Modificado por el Decreto 2820 de
1974, artculo 23 y por el Decreto 772 de 1975, artculo 4. Los padres, de comn acuerdo, dirigirn la
educacin de sus hijos menores y su formacin moral e intelectual, del modo que crean ms conveniente para
stos; as mismo, colaborarn conjuntamente en su crianza, sustentacin y establecimiento. Artculo 288.
Subrogado por la Ley 75 de 1968, artculo 19. La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley
reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes
que su calidad les impone. Inciso 2Modificado por el Decreto 2820 de 1974, artculo 24. Corresponde a
los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legtimos. A falta de uno de los
padres, la ejercer el otro. Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relacin a
ellos, padre o madre de familia. Artculo 411.Se deben alimentos: () 2. A los descendientes (...)7. A los
hijos adoptivos.
JAIME CRDOBA TRIVIO
Magistrado Ponente
Presidente de la Sala