UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DE HONDURAS

FILOSOFIA DEL DERECHO

Modulo # 5

Positivismo Escptico: Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho; Validez

y Pirmide Jurdica; Positivismo metodolgico: H. L. A. Hart.

I. Datos Generales
Nombre de la Asignatura: Filosofa del Derecho Cdigo: FDE 1010
Unidades valorativas: 3 Duracin del Mdulo: 10 das

Objetivos Especficos:
1. Identificar las principales corrientes de la Filosofa del Derecho.
2. Mostrar la relevancia prctica de las disputas entre positivistas y iusnaturalistas para la
labor judicial.
3. Elucidar el concepto de norma, norma jurdica y sistema jurdico.
4. Determinar la relevancia terica y prctica de la distincin entre reglas y principios.

Competencias a alcanzar:

1. Distingue las principales corrientes de Filosofa del Derecho.

Descripcin Breve del Foro:

En este foro se debatir sobre la discrecionalidad judicial, motivacin y argumentacin.
Valor 2%. Fecha mxima de entrega Noviembre 8 del corriente.

Descripcin Breve de Actividades:

Participacin en el foro y en la tarea grupal. Valor total de participaciones 8%.
Todas las tareas deben llevar lo siguiente:
Portada, ndice, introduccin, contenido segn lo solicitado por el Tutor,
conclusiones. Las tareas que no tengan estos requisitos sern evaluadas segn
la rbrica con menos porcentaje acumulativo.
En esta tarea se abrir un foro para recibir las participaciones y discusiones de la
tarea.

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Descripcin Breve de Tareas:

1. Tarea grupal: Resolver el caso de "El nieto". Fecha mxima de envo: Noviembre
8 del corriente. Valor 8% distribuidos as 5% valor del trabajo del grupo, y 3%
participaciones en foro para elaborar la Tarea Grupal. Los alumnos que no
tengan participaciones en el foro de la tarea perdern los acumulativos de la
tarea grupal.
2. No se aceptarn tareas individuales. Ests fechas son perentorias.

II. Introduccin:

Hans Kelsen desarrollo la Teora Pura del Derecho vista desde la naturaleza del Derecho
que consiste en la imposicin de una sancin jurdica a quien comete una infraccin de los
derechos naturales.

III. Desarrollo de Contenido

Hans Kelsen desarrollo la Teora Pura del Derecho vista desde la naturaleza del Derecho
que consiste en la imposicin de una sancin jurdica a quien comete una infraccin de los
derechos naturales.
Kelsen define el delito o acto antijurdico como la conducta del sujeto contra quien se
dirige una sancin jurdica. Si la norma consiste en un juicio que relaciona una conducta
con una sancin, la conducta del sujeto a la que se imputa la sancin es el acto antijurdico.

Positivismo escptico: Hans Kelsen

Hans Kelsen (1979) basa su concepcin de la ciencia jurdica en la propuesta de lo que
denomina una Teora pura del derecho, esto es, una explicacin de la naturaleza del
derecho en la que se eliminan los elementos sociolgicos, polticos y morales.
Teora Pura del Derecho
La Teora pura del derecho permite definir todos los conceptos jurdicos bsicos a partir de
las normas positivas que integran un ordenamiento jurdico, y con independencia de sus
contenidos especficos. Constituye una teora general del derecho, pues no pretende
explicar el funcionamiento de un sistema jurdico en particular, sino aquellos aspectos

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estructurales comunes a todos los fenmenos normativos a los que aplicamos la expresin
derecho.
Para Kelsen una norma jurdica es un juicio de deber ser, en el que se imputa una sancin
jurdica a la descripcin de una conducta. Uno de los elementos claves para explicar los
fenmenos jurdicos es la nocin de sancin, con el que se caracteriza la norma jurdica y,
a partir de relaciones estructurales, se completa todo el elenco de conceptos jurdicos
fundamentales. Qu significa esto?

Tomemos como ejemplo el concepto de delito o acto antijurdico (en la

terminologa del autor)9. Kelsen no da una definicin de delito en la que se listen las
propiedades valorativas que debe tener un acto para ser considerado un delito. Se limita a
indicar la posicin que ocupa la descripcin de la conducta que constituye el delito en una
norma jurdica, y la relacin que la misma debe guardar con la nocin de sancin jurdica.
Kelsen define el delito o acto antijurdico como la conducta del sujeto contra quien se
dirige una sancin jurdica. Si la norma consiste en un juicio que relaciona una conducta
con una sancin, la conducta del sujeto a la que se imputa la sancin es el acto antijurdico.
De esta manera, Kelsen se opone a la visin iusnaturalista que considera al delito como una
conducta mala in se (intrnsecamente disvaliosa). En esta concepcin las normas jurdicas
se limitaran a sancionar los actos considerados inmorales, los que igual seran delitos
aunque ninguna ley positiva les imputara una sancin jurdica. Kelsen considera al acto
antijurdico como una conducta mala prohibita (disvaliosa porque una norma jurdica le
imputa una sancin). Esta descripcin explica mejor lo que ocurre en el interior de los
sistemas jurdicos, en los que ciertas conductas consideradas inmorales podran no ser
objeto de sancin jurdica y, en consecuencia, no seran calificadas tcnicamente como
delitos en ese derecho. Pensemos en la conducta de derribar un avin de pasajeros en
vuelo cuando ha sido secuestrado. Podramos considerarla inmoral, pero no diramos que
constituye un delito a menos que una norma jurdica le imputara una sancin. En el mismo
sentido, una conducta que no se considere inmoral podra ser tenida como delito en un
sistema jurdico. Como ocurre en aquellos pases en los que se castiga el tener ms de dos
hijos por pareja.

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La explicacin del concepto de acto antijurdico que propone Kelsen no alude a los
aspectos valorativos ni sociolgicos relacionados con la nocin de delito, que se encargan
de estudiar otras disciplinas como la moral o la sociologa.

Es la explicacin que una genuina ciencia del derecho debe dar de una nocin jurdica,
segn los postulados metodolgicos que inspiran la elaboracin de la Teora pura del
derecho10.

Otro concepto fundamental, el de deber jurdico u obligacin jurdica, es definido como

la conducta opuesta al acto antijurdico. Un sujeto est obligado (o tiene el deber) de
realizar determinada conducta si, en el ordenamiento jurdico, existe una norma que impute
a la conducta opuesta una sancin jurdica. El derecho subjetivo, por otra parte, es
definido como el reflejo de una obligacin jurdica existente. Decir que alguien tiene un
derecho subjetivo es afirmar que otra persona est obligada a realizar una determinada
conducta en relacin con l.

Pongamos un ejemplo. Si en un ordenamiento jurdico existiera una norma que dispusiera

que si el comprador no paga el precio al vendedor, entonces deber ser privado de su
libertad, de ella se podran derivar las siguientes afirmaciones (relativas a ese
ordenamiento jurdico): (a) la conducta no pagar el precio a quien nos ha vendido algo
constituye un acto antijurdico (o delito); (b) el comprador tiene el deber jurdico (u
obligacin jurdica) de pagar el precio a quien le ha vendido algo; y (c) el vendedor tiene
el derecho subjetivo de recibir en pago el precio de parte de aqul a quien le ha vendido
algo.

Validez y Pirmide Jurdica

Para Kelsen la validez es la existencia especfica de las normas jurdicas. Una norma es
vlida cuando ha sido creada siguiendo los procedimientos, y con el contenido, que indica
una norma jurdica superior (cf. Bulygin 1991). Esa norma superior tambin debe ser vlida,
esto es, debe ser una norma jurdica, lo que implica que debe haber sido creada de acuerdo
con lo establecido por una norma superior vlida. Pero para determinar si esa norma es
vlida debemos saber si ha sido creada de acuerdo con los procedimientos establecidos por

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una norma superior vlida, y sta a su vez debera ser sometida a la misma prueba, y as
sucesivamente hasta el infinito.

Pero los ordenamientos jurdicos no estn formados por una cantidad infinita de normas, ni
tampoco podemos retrotraer la pregunta por la validez de una norma jurdica hasta el
origen de los tiempos. Por ello Kelsen postula la existencia de una norma especial, a la que
llama norma fundante bsica (grundnorm) del ordenamiento jurdico. De ella se deriva la
validez de la primera constitucin y, en consecuencia, de todo el ordenamiento jurdico.

La necesidad de acudir a esta cadena de validez para explicar la existencia de una norma
jurdica, es lo que ha llevado a asimilar la concepcin de Kelsen del ordenamiento jurdico a
la imagen de una pirmide. En la cspide de dicha pirmide se encuentra la primera
constitucin, y a partir de ella, se estructuran jerrquicamente el resto de las normas que
forman un sistema jurdico. La norma fundante bsica (grundnorm) constituye el elemento
metodolgico con el que se puede fijar el vrtice de la pirmide, pero no forma parte de
ella. No constituye una norma jurdica positiva del ordenamiento jurdico.

La naturaleza de la norma fundante bsica ha sido uno de los aspectos ms cuestionados

de su teora. El propio Kelsen cambi a lo largo del tiempo la manera de concebirla. Por ello
no podemos detenernos a considerar las distintas propuestas que se han elaborado para
tratar de explicarla sin exceder los lmites del mdulo. Para cumplir los objetivos que nos
hemos propuesto nos basta con resaltar el importante papel que representa la norma
fundante bsica en el interior de la Teora pura del derecho, y dejar constancia de los
grandes debates que su naturaleza ha generado entre los filsofos del derecho grandes
debates que su naturaleza ha generado entre los filsofos del derecho contemporneos 11

La Teora pura del derecho no pretende describir el contenido de ningn ordenamiento

jurdico en particular. Trata de determinar los aspectos estructurales comunes a todos los
fenmenos normativos a los que llamamos derecho.

Constituye una teora general del derecho, capaz de dar una respuesta cientfica a la
pregunta Qu es el derecho?. Kelsen considera que esto es todo lo que puede aportar
una autntica ciencia jurdica al conocimiento del derecho. El presupuesto de esta

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afirmacin es una concepcin de la actividad cientfica (y de su producto, el conocimiento

cientfico), que la considera valorativamente neutral.

Para lograr una teora valorativamente neutral, y con ello un aporte significativo a la ciencia
del derecho, Kelsen considera fundamental eliminar de su teora toda alusin a los aspectos
polticos y morales relacionados con la legitimacin de los sistemas jurdicos. La Teora pura
del derecho no permite legitimar los contenidos de los ordenamientos jurdicos existentes, y
tampoco brinda fundamentos para criticarlos. Se mantiene neutral respecto a las disputas
morales o polticas porque considera que en esas cuestiones no se puede dar una respuesta
fundada en el conocimiento cientfico. La verdad de los juicios de valor es relativa al tiempo,
al lugar y al sujeto que los formula.

Por eso, la crtica que seala que la teora de Kelsen permite legitimar cualquier tipo de
ordenamiento jurdico resulta infundada. En la Teora pura del derecho no hay elementos
que permitan justificar moralmente, ni tampoco criticar, un ordenamiento jurdico. Las
razones de esta ausencia hay que buscarlas en el escepticismo tico que defiende el autor,
punto de partida de las crticas que lanza a las teoras iusnaturalistas tradicionales.

Las crticas al Iusnaturalismo

Kelsen dirige principalmente dos crticas a las posiciones iusnaturalistas. En la primera

afirma que la doctrina del derecho natural no distingue entre dos mundos, el mundo del
ser y el mundo del deber ser. Esto se puede traducir como la falta de diferenciacin entre
dos tipos de leyes no pueden ser confundidas:

(a) las leyes de la naturaleza que regulan el mundo fsico, y (b) las leyes que regulan las
conductas humanas. Las primeras tienen carcter descriptivo, informan sobre ciertas
regularidades en su objeto de estudio, y pueden ser consideradas como verdaderas o
falsas. Las segundas, en cambio, poseen carcter prescriptivo. Su funcin es la de guiar el
comportamiento de los hombres indicando lo que se debe o no se debe hacer, y sobre ellas
no cabe predicar verdad o falsedad, slo se pueden realizar juicios de valor. Pero el valor no
es una propiedad que se pueda hallar en la realidad natural. El iusnaturalismo no slo no

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diferencia las leyes naturales de las leyes de conducta, sino que adems pretende apoyar la
existencia de las ltimas en las primeras, lo que resulta inaceptable.

Este es uno de los puntos bsicos de la primera crtica de Kelsen al iusnaturalismo. Una
cosa es que algo exista y se describa mediante un juicio del ser; y otra, muy diferente, es
que deba ser de esa manera, lo que se puede expresar mediante un juicio de deber ser.
Segn Kelsen, el iusnaturalismo realiza un salto lgico no justificable entre juicios del ser y
juicios del deber ser. Pretende derivar de la realidad natural valores morales, y aspira a
inferir normas de conductas de ciertos hechos de la realidad social.

Kelsen considera, en consecuencia, que el iusnaturalismo no puede inferir las leyes que
forman el derecho natural de la naturaleza del hombre, sino que slo puede derivar su
concepcin del hombre a partir de los principios morales que previamente ha considerado
importantes. Esto es lo que explica que las leyes y los sistemas de gobierno derivados
supuestamente del derecho natural varen de forma tan significativa de un lugar a otro y de
un momento histrico a otro. Como los principios morales son esencialmente subjetivos, no
puede haber acuerdo entre los filsofos sobre cules son esos principios y, tampoco, sobre
cules son las conclusiones que de esos principios se puede deducir en relacin con la
naturaleza del hombre.

La segunda crtica cuestiona el papel que representa el derecho positivo en la explicacin

de la naturaleza del derecho que propone el iusnaturalismo. En las doctrinas de derecho
natural se resalta la importancia que tiene para el funcionamiento de una sociedad la
existencia del derecho positivo, el que no puede ser reemplazado por el derecho natural.
Sin embargo, en ellas tambin se afirma que los principios del derecho natural son
cognoscibles empleando las herramientas de la razn humana. Kelsen sostiene que, si es
cierto que el contenido del derecho natural puede ser conocido slo usando la razn (DN2)
y que slo debe ser considerado derecho aqul cuyos contenidos se puedan derivar de esos
principios (DN3), la conclusin que cabra extraer es que el derecho positivo resulta
innecesario para el funcionamiento de una sociedad. Los conflictos de intereses podran
resolverse aplicando directamente el derecho natural, sin necesidad de apelar a ormas
positivas que duplicaran sus exigencias.
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Adems, Kelsen afirma que muchos iusnaturalistas sostienen que el derecho positivo se
caracteriza por su carcter coercitivo, el que se encuentra justificado como medio de
conseguir el cumplimiento de sus normas (y de las exigencias de la ley natural recogidas en
ellas). Kelsen considera que en este aspecto de la doctrina existe una contradiccin. En ella
se presupone que el hombre es un ser bueno por naturaleza (slo as se explica que los
principios del derecho natural se puedan deducir de la naturaleza humana), y al mismo
tiempo, se considera que el hombre es un ser malo por naturaleza (pues slo as se puede
entender que se requiera la amenaza del uso la fuerza para que cumpla con los principios
del derecho natural).

Por todas estas razones, Kelsen considera que el derecho natural como tal no existe. Que
tantos pensadores a lo largo de toda la historia hayan defendido su existencia se debe a
que satisface una necesidad profundamente arraigada en el hombre, como es la necesidad
de justificar sus juicios de valor. sa es la razn, segn Kelsen, que permite explicar la
permanencia en el tiempo de los postulados iusnaturalistas. Considera que los juicios de
valor tienen su origen en la conciencia del hombre, en sus emociones y deseos subjetivos.
Esto los hace subjetivos y relativos. Para poder justificarlos se les debe dar carcter objetivo
y universal, y para ello se los debe presentar como derivados de ciertos principios de
moralidad objetivos y verdaderos, y no como simples deseos y preferencias individuales.

Segn Kelsen el derecho natural sirve para que el hombre mantenga la ilusin de que
existen verdades absolutas e inalterables. Pero esto no altera la verdadera naturaleza que a
su entender tienen los juicios de valor: su carcter relativo. Decimos que Kelsen se puede
englobar en la corriente del escepticismo tico, pues afirma que los juicios valorativos no
son susceptibles de ser verdaderos ni falsos, y, con ello, rechaza la posibilidad del
conocimiento moral.

Si hay algo que la historia del conocimiento humano puede ensearnos, es la inutilidad de
encontrar por medios racionales una norma de conducta justa que tenga validez absoluta,
es decir una norma que excluya la posibilidad de considerar como justa la conducta
opuesta. Si hay algo que podemos aprender de la experiencia espiritual del pasado es que
la razn humana solo puede concebir valores relativos, esto es, que el juicio con el que
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juzgamos algo como justo no puede pretender jams excluir la posibilidad de un juicio de
valor opuesto. La justicia absoluta es un ideal irracional (Kelsen 1981).

Para terminar volvamos al ejemplo que empleamos para ilustrar la posicin de John Finnis.
Frente al caso del piloto del caza al que se le ha dado la orden de abatir un avin de
pasajeros en vuelo que ha sido secuestrado, con fundamento en una ley positiva
sancionada de acuerdo a los procedimientos determinados por la Constitucin del Estado
para el que presta funciones, la teora de Kelsen se mantendra moralmente neutral. Si
dicha ley se considera justa o no, y si, en consecuencia, debe ser obedecida o no, no son
cuestiones sobre las que la Teora Pura del Derecho pueda ofrecer una respuesta. Es la ley
que autoriza derribar aviones de pasajeros secuestrados una norma vlida, esto es,
pertenece a ese ordenamiento jurdico? La respuesta de Kelsen es de carcter general. Si
podemos retrotraer la cadena de validez hasta la norma fundante bsica de ese
ordenamiento, entonces esa norma es vlida, forma parte del derecho. En ese caso, se
podra afirmar que el piloto tendra el deber jurdico de abatir el avin de pasajeros. Pero
de ello no se seguira que tuviera el deber moral de hacerlo. Las razones para obedecer o
no una norma se deben buscar en los deseos, emociones y preferencias del sujeto
enfrentado a la decisin, y no en supuestos principios morales verdaderos de carcter
universal. El piloto tomara la decisin considerando slo los dictados de su conciencia
(aunque para aliviar el peso de tamaa decisin posiblemente la presentara como la nica
posibilidad derivada de un conjunto de principios de moralidad universales, objetivos y
verdaderos).

Positivismo metodolgico: H. L. A. Hart

Herbert Hart12 es la figura ms importante de la filosofa jurdica anglosajona del siglo XX.
La estrategia general de Hart consiste en no intentar responder directamente a la pregunta
Qu es el derecho? sino en distinguir diferentes preguntas que comnmente se han
planteado al intentar una respuesta a la misma. Hart sostiene que quienes han buscado una
definicin de derecho han intentado responder con ella los siguientes interrogantes: En
qu se diferencia el derecho de las rdenes respaldas por amenazas, y qu relacin tiene

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con ellas? En qu se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral, y qu relacin

tiene con ella? Qu son las reglas, y en qu medida el derecho es una cuestin de reglas?

(Hart 1963:16). Intenta responder a las tres preguntas aislando y caracterizando un

conjunto de elementos centrales del concepto de derecho, pues considera que ninguna
definicin simple puede resolver cuestiones tan complejas y dispares. El propsito de Hart
no es dar una definicin de derecho, en el sentido de una regla segn la cual se puede
poner a prueba la correccin del uso de la palabra; su propsito es hacer avanzar la teora
jurdica proporcionando un anlisis ms elaborado de la estructura distintiva de un sistema
jurdico nacional, y una mejor comprensin de las semejanzas y diferencias entre el
derecho, la coercin y la moral, como tipos de fenmenos sociales. (Hart 1963: 20-21).

El concepto de Derecho

Hart responde a las preguntas sealadas anteriormente en su obra El concepto de derecho

(1963), en la que se encuentra la parte ms significativa de su propuesta terica.

Hart comienza reconstruyendo la teora que explica el derecho como un conjunto de

rdenes generales respaldadas por amenazas, emitidas por un soberano (independiente y
supremo) generalmente obedecido (1963: captulo 2).

Esta teora fue defendida principalmente por John Austin (1790-1859) en las clases que
dictara en la Universidad de Londres en el perodo comprendido entre 1829 y 1832. Las
mismas fueron recogidas en su obra The Province of Jurisprudence Determined, publicada
en 1832. A pesar de las diferencias que el propio Kelsen seala con la obra de Austin (cf.
Kelsen 1946), Hart considera que, en lo que a la concepcin bsica de las normas jurdicas
respecta, su reconstruccin refleja tambin la posicin de Hans Kelsen14.

Luego dedica los dos captulos siguientes de su libro a mostrar las deficiencias de este tipo
de teoras. Las distintas crticas que Hart formula a este modelo simple, le permiten
presentar las nociones tericas con las que elucida el concepto de derecho:

Reglas primarias y secundarias. La necesidad de dar cuenta de las diferentes funciones

sociales que cumplen las reglas en un sistema jurdico (cap. 3) conduce a la distincin entre

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reglas primarias y secundarias como elemento esencial a la hora de describir el derecho

(cap. 5)15.

El argumento general es que los sistemas jurdicos reales incluyen normas que, por su
contenido, origen o mbito de aplicacin, no pueden ser explicadas correctamente
mediante el modelo de rdenes respaldadas por amenazas. Si tenemos en cuenta el
contenido de las normas, veremos que en los sistemas jurdicos reales existen normas que
otorgan potestades pblicas o privadas, esto es que establecen la forma en que los
particulares pueden generar nuevos derechos y obligaciones, o la manera en que los
funcionarios pueden dictar o aplicar normas. Estas normas no pueden ser explicadas en el
modelo simple sin (a) asimilar nulidad con sancin o bien (b) considerarlas fragmentos de
normas genuinas. Ninguna de estas alternativas resulta aceptable, pues el resultado
obtenido sera la deformacin de las diferentes funciones sociales que cumplen los distintos
tipos de reglas. Las objeciones que pueden plantearse si se consideran el origen y el mbito
de aplicacin de las normas en los sistemas jurdicos reales, son dos: (a) algunas normas se
originan en la costumbre, no son creadas, y (b) las normas jurdicas se aplican aun a las
mismas autoridades que las emiten. Segn Hart, tampoco estas dos caractersticas pueden
ser explicadas satisfactoriamente con el modelo simple de rdenes generales respaldadas
por amenazas (ver Hart 1963: Cap. 5).

La regla de reconocimiento. La respuesta insatisfactoria que brinda el modelo simple a los

problemas relativos a la existencia e identificacin de un sistema jurdico, muestra la
necesidad de una regla ltima para dar cuenta de los mismos (cap. 4). Esto lleva a la teora
de la Regla de Reconocimiento, la que posee las propiedades de ser una regla secundaria y
la de poder ser vista tanto desde un punto de vista interno como externo (caps. 5 y 6).

El modelo simple explica la identidad o unidad de un ordenamiento jurdico mediante la

introduccin de la idea de un soberano, independiente y supremo, generalmente obedecido,
del que emanan todas las ordenes generales que componen un sistema jurdico. Una norma
forma parte del derecho cuando la misma ha sido emitida por el soberano o bien por
alguien a quien el soberano haya delegado parte de su poder normativo. La existencia de
diferentes soberanos supremos e independientes es lo que permite explicar la existencia de
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diferentes sistemas jurdicos. El soberano es un sujeto o conjunto de sujetos a los que la

poblacin obedece habitualmente, y que no tienen a su vez el hbito de obedecer a
ninguna autoridad normativa. Hart crtica este aspecto del modelo porque no permite
explicar la continuidad de un sistema jurdico cuando el soberano debe ser reemplazado, la
persistencia temporal de las normas emitidas por un soberano cuando el mismo es sucedido
por otro, y (c ) porque en los sistemas jurdicos reales no puede identificarse ningn
soberano independiente y supremo habitualmente obedecido, ya que las legislaturas o el
electorado, nicos candidatos posibles en las modernas democracias, no pueden
entenderse en esos trminos.

Tambin muestra que las crticas que el realismo extremo formula a cualquier variante de
normativismo se fundan en una inaceptable concepcin de la actividad jurisdiccional. La
misma magnifica los elementos ineliminables de discrecionalidad presentes en toda decisin
judicial por la textura abierta de los lenguajes naturales en los que se expresan las reglas
jurdicas (cap. 7). Esto conduce a Hart a esbozar una teora de la decisin judicial. Tambin
defiende la distincin conceptual entre derecho y moral, que hace que su teora pueda ser
entendida como una variante metodolgica del positivismo jurdico (cap. 9).

Finalmente trata de explicar las caractersticas particulares del derecho internacional, sin
caer en lo que l cree que es el principal defecto que ha hecho naufragar otras
explicaciones: la proyeccin de las propiedades relevantes para explicar un orden jurdico
nacional a la hora de enfrentarse con un fenmeno tan distinto como el que constituye el
llamado derecho internacional (cap. 10).

Positivismo metodolgico

Un poco antes de publicar El concepto de derecho (1963), Hart public un artculo en el que
se propona hacer frente a la fuerte crtica que el positivismo jurdico, entendido como
aquella posicin caracterizada por defender la distincin entre derecho que es y derecho
que debe ser, vena recibiendo desde fines de la segunda guerra mundial en lo que podra
considerarse el renacimiento de las doctrinas del derecho natural (Hart 1962).

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Ese trabajo constituye un hito importantsimo en la discusin, todava vigente en la filosofa

del derecho, respecto a la relacin que existe entre el derecho y la moral. No slo porque
facilit una discusin ms franca de la cuestin, al plantear en forma sistemtica y con
suma claridad los distintos argumentos que se solan esgrimir hasta el momento de forma
confusa en la disputa, sino porque su defensa deline la primera versin de lo que se
conocera luego como positivismo suave, moderado o metodolgico, variante que
prcticamente monopoliz el escenario iusfilosfico de corte positivista en la segunda mitad
del siglo. Los argumentos que Hart presenta en el captulo 9 de El concepto de derecho
(1963) no presentan variantes en relacin con la posicin que el autor haba defendido
previamente en ese artculo. Consideramos, por ltimo, que sus argumentos conservan, an
hoy, fuerza suficiente como para constituir el punto de partida de una respuesta positivista
a la pregunta que permita defender plausiblemente un proyecto general, descriptivo y
analtico de teora del derecho capaz de afrontar las crticas, aparentemente novedosas, que
se le formularan en los ltimos aos.

El positivismo que Hart intenta defender cuando aboga por mantener la distincin entre el
derecho que es y el derecho que debe ser se caracteriza por sostener las siguientes tesis:

Respecto de la relacin entre las normas jurdicas particulares y la moral. Del hecho de que
una norma jurdica se considere contraria a ciertas pautas morales no puede inferirse que
dicha norma no posea carcter jurdico, como tampoco del hecho de que una norma se
considere moralmente deseable no puede inferirse que la misma sea una norma jurdica.

Respecto de la relacin entre los sistemas jurdicos y la moral. Los sistemas jurdicos
poseen contenidos morales mnimos que vienen determinados por los propsitos vitales que
cabe considerar compartidos por todos los hombres que viven en sociedad y por la forma
que debe asumir un sistema jurdico para ser de utilidad en sociedades de este tipo. El
nico propsito que cabe considerar compartido inequvocamente por todos seres humanos
es el de sobrevivir junto a sus semejantes, esto permite afirmar que las normas que
prohben el uso de la violencia y aquellas que constituyen la forma mnima de propiedad
pueden considerarse contenidos morales mnimos del derecho. De la misma manera, del
hecho de que el derecho debe valerse de reglas generales para regir la conducta de los
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hombres surge como contenido fundamental de todo ordenamiento jurdico el principio que
prescribe solucionar de la misma manera los casos semejantes.

Respecto de otras posibles relaciones entre derecho y moral. Es posible defender la

distincin entre el derecho que es y el derecho que debe ser y al mismo tiempo afirmar:
que histricamente el desarrollo del derecho ha sido influido por las doctrinas morales, que
muchas normas jurdicas reflejan principios morales, que en virtud de ciertas normas
jurdicas pueden ser incorporados principios morales en un sistema jurdico y que los jueces
deben decidir a veces de acuerdo a valoraciones morales.

Respecto de los derechos subjetivos. Las reglas que confieren derechos subjetivos son
diferentes de las normas que imponen obligaciones o prescriben sanciones, y as deben ser
consideradas por la teora jurdica, pero son normas jurdicas que no tienen por qu estar
justificadas moralmente ni por qu ser confundidas con reglas morales para existir.

Respecto de la decisin judicial en casos controvertidos. Los jueces deben decidir las
cuestiones controvertidas tomando en cuenta pautas valorativas, no necesariamente
morales aunque pueden serlo, y en dichos casos las normas jurdicas delimitan su eleccin
pero no la determinan. En el resto de las cuestiones los jueces slo aplican las normas
jurdicas sin necesidad de realizar valoraciones ni elecciones discrecionales.

Respecto de la oposicin a regmenes considerados inmorales. Para permitir una crtica

moral sincera y clara de las instituciones jurdicas deben distinguirse claramente dos
cuestiones:

Si una norma jurdica es vlida o no; y si una norma jurdica debe ser obedecida o no.

La primera pregunta debe ser contestada por la teora jurdica y la segunda por la teora
moral.

Respecto de la posibilidad del conocimiento moral. Es irrelevante para la defensa de este

tipo de positivismo la posicin metatica que se adopte, sea esta cognitivista o no
cognitivista.

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La defensa genrica de este programa positivista es de carcter metodolgico puede

resumirse de la siguiente manera: esta es la posicin que permite plantear con mayor
claridad los dilemas que surgen de la existencia de leyes moralmente malas y del deber de
obedecer al derecho. En palabras del propio Hart: cuando disponemos de los amplios
recursos del lenguaje claro, no debemos exponer la crtica moral de las instituciones como
proposiciones de una filosofa discutible (Hart 1962: 49).

Qu cabra decir frente al caso del piloto del caza, si aceptramos la propuesta de Hart? En
primer lugar, se deberan distinguir dos cuestiones. La primera, es si el piloto tiene la
obligacin jurdica de disparar al avin de pasajeros secuestrado. Lo que equivale a
preguntar por la validez de la norma en la que se apoya la orden que ha recibido. La
segunda, si tiene la obligacin moral de obedecer al derecho.

En relacin con la primera, si la norma que obliga a derribar aviones de pasajeros en vuelo
cumple con los criterios establecidos por la regla de reconocimiento del ordenamiento
jurdico en cuestin, entonces se debera afirmar que el piloto tiene la obligacin jurdica de
disparar.

Pero de esta afirmacin no se puede derivar ninguna consecuencia relevante para fundar la
respuesta a la segunda pregunta. La teora jurdica nada tiene que decir al respecto. Es una
cuestin que slo se puede responder desde una teora moral, desde una tica normativa.

Iusnaturalismo Moderno: Ronald Dworkin

Ronald Dworkin construy su propuesta filosfica a partir de las crticas que formul al
positivismo jurdico, y en especial, a la teora de Hart. En uno de sus artculos ms famosos,
"El modelo de reglas" publicado en 1967, sostuvo que un sistema jurdico no puede ser
entendido adecuadamente si se lo ve slo como un conjunto de reglas. Esa es la posicin
que Dworkin considera que Hart defiende en el concepto de derecho (1963).

El debate con Hart

La idea central de Dworkin es que, adems de las reglas, entendidas como pautas
relativamente especficas de conducta, el derecho est formado por otro tipo de pautas a

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las que denomina principios. Cul es la diferencia entre una regla y un principio? Los
principios jurdicos constituyen proposiciones morales que poseen un fundamento en actos
de autoridades oficiales del pasado (como textos jurdicos o decisiones judiciales).
Constituyen principios morales, pero no pertenecen a la moral crtica que los jueces
encargados de aplicarlos consideren correcta. Se encuentran implcitos en los actos oficiales
ocurridos en el pasado, pero no se identifican con ninguno de ellos en particular (Bix 1996:
234-35)17.

Por qu la teora de Hart no puede explicar la pertenencia a los sistemas jurdicos de los
principios? Segn Dworkin, existen dos formas de entender los principios jurdicos:
Considerar que forman parte del derecho al igual que las reglas, y que obligan de la misma
manera que stas, o bien negar que los principios obliguen de la misma forma que las
reglas, considerando que existen ms all (o sobre) el derecho.

La segunda forma de entender a los principios jurdicos resulta inaceptable, pues llevara a
sostener que ninguna regla puede ser considerada como jurdicamente obligatoria. Si no se
puede afirmar que algunos principios son obligatorios para los jueces entonces tampoco se
podra afirmar que las reglas (o gran parte de ellas) lo sean. Es comn que los tribunales
rechacen por inconstitucionales algunas reglas establecidas con anterioridad por los
rganos legislativos. Si los tribunales tuvieran discrecionalidad para cambiar las reglas
establecidas (esto es, que no estuvieran sujetos a ninguna pauta jurdica que guiara esa
tarea), entonces esas reglas no seran obligatorias para ellos y, en consecuencia, no
podran ser consideradas derecho en el modelo de Hart. Los positivistas deberan argir,
para salir de esa situacin, que existen pautas que son vinculantes para los jueces y que
determinan cuando un juez puede rechazar o alterar una regla establecida y cuando no
puede hacerlo. Esas pautas son los principios jurdicos, los que deben ser entendidos de la
primera de las dos formas que hemos sealado anteriormente, para poder cumplir esa
funcin. De esta manera, el positivismo debera considerar a los principios como formando
parte del derecho y obligando de la misma manera que las reglas.

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Pero si se adopta la primera forma de entender los principios (aquella que Dworkin
considera correcta), entonces se deben abandonar las tres tesis centrales que Hart defiende
en El concepto de Derecho (1963), entre ellas:

La tesis de la identificacin del derecho a travs de una "regla de reconocimiento", pues no

se puede relacionar los principios con actos institucionales de promulgacin, ni se los puede
asimilar al tratamiento que se le da a la costumbre ni se los puede considerar como
formando parte de la propia regla de reconocimiento; y

La tesis de la discrecionalidad judicial en casos difciles, pues los jueces apelan en esos
casos a principios para resolverlos y esos principios no pueden ser entendidos como pautas
extrajurdicas 18.

La teora de Hart (y el positivismo en general) es un modelo que slo sirve para explicar el
funcionamiento de un sistema de reglas. Su apelacin a una regla de reconocimiento para
determinar el contenido de un ordenamiento jurdico, no permite dar cuenta de la
pertenencia a ellos de los principios jurdicos. Dworkin considera que para poder explicar
esta caracterstica fundamental de los sistemas jurdicos contemporneos, el positivismo
jurdico debe ser abandonado.

Hay respuestas correctas en los casos jurdicos difciles?

Segn Dworkin, en los casos difciles (aquellos en los que los juristas expertos no se ponen
de acuerdo en cul es su solucin jurdica), los jueces no deciden de forma discrecional,
como afirman los positivistas, pues si existiera esa discrecionalidad el juez invadira la
funcin del legislador. El juez al decidir no debe crear derechos, sino confirmar o denegar
los derechos que los individuos posean antes de su decisin. Los principios constituyen los
materiales que permiten al juez buscar las respuestas correctas en los casos difciles.

Para Dworkin, afirmar que existe una respuesta correcta en los casos controvertidos no
implica hacer una afirmacin por fuera de la prctica jurdica (de carcter metafsico), ni
tampoco sostener que todos los involucrados en una disputa de ese tipo podran ponerse
de acuerdo en cul es esa respuesta correcta.

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La siguiente cita nos puede ayudar a comprender el alcance que pretende darle a tan
cuestionada afirmacin.

Mi tesis sobre las respuestas correctas en casos difciles es... una afirmacin jurdica muy
dbil y de sentido comn. Es una afirmacin realizada desde dentro de la prctica jurdica
ms que desde algn nivel supuestamente bien alejado, externo, filosfico. Me pregunto si,
en el sentido ordinario en el que los abogados podran decirlo, a veces se puede afirmar
con fundamento en relacin con algn caso difcil, que el derecho, interpretado
correctamente, est a favor del demandante (o del demandado). Yo contesto que s, que
algunos enunciados de ese tipo estn fundados o son correctos o apropiados en relacin
con algunos casos difciles... No afirmo que todos los abogados estn de acuerdo respecto
de cul de las partes resulta favorecida por los mejores argumentos... La forma ms natural
de apoyar esta afirmacin jurdica es en consecuencia tratar de mostrar cul es la respuesta
correcta en algn caso difcil en concreto. Solo puedo hacer eso, por supuesto, mediante
argumentos jurdicos corrientes (Dworkin 1991: 365).

Dworkin parece asimilar la idea de "correccin" con la de "mejor fundamentacin". De esta

manera la "respuesta correcta" sera la afirmacin que estuviera apoyada por los mejores
argumentos en el marco de una controversia jurdica. Esta tarea slo se puede realizar
teniendo a la vista un caso difcil en particular, y evaluando los argumentos que se hayan
formulado apoyando las distintas soluciones. Es por ello que en muchas ocasiones Dworkin
apela a un juez mtico llamado "Hrcules", capaz de tener en cuenta todos los materiales
relevantes y todas las cuestiones posibles que se podran suscitar en un sistema jurdico,
como el nico capaz de determinar la existencia de una nica respuesta correcta en un caso
difcil. Como ese juez no existe (ni puede existir) su finalidad es la de representar el ideal
hacia el que deberan dirigir sus actos los jueces mortales. En ese sentido, los jueces de
carne y hueso deben considerar que la respuesta correcta ser aquella que resulte apoyada
con los mejores fundamentos, teniendo en cuenta los argumentos formulados y el
conocimiento limitado del ordenamiento jurdico que un ser humano puede tener. Por eso
se entiende que para Dworkin la nica forma de apoyar la plausibilidad de la llamada "tesis
de la respuesta correcta" es mostrar como en ciertos casos difciles se puede considerar

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mejor fundada una de las distintas interpretaciones en pugna. Esto es lo que Dworkin ha
intentado hacer a lo largo de toda su produccin cada vez que ha participado en distintas
controversias jurdicas suscitadas en los EEUU e Inglaterra (ver, por ejemplo, las
discusiones en torno al aborto y la eutanasia en Dworkin 1994).

Pero esta tesis debe ser defendida de un rival muy poderoso que pretende poder afirmar
desde un nivel filosfico la falsedad de la tesis de la respuesta correcta. Nos referimos al
escepticismo. Si Dworkin quiere defender la tesis de la respuesta correcta en los casos
jurdicos controvertidos, afirmando que en ellos no existe discrecionalidad pues se pueden
resolver apelando a ciertos principios de moralidad, se debe comprometer tambin con una
tesis de alcance similar en el plano de la moralidad poltica. Dworkin considera que no
existen buenas razones para adoptar ninguna variante de escepticismo, ni circunscripta al
mbito del derecho (Dworkin 1993) ni con una pretensin ms general (Dworkin 1997). La
estrategia de Dworkin en sus trabajos sobre la cuestin consiste en mostrar que ninguna de
las razones con las que se ha pretendido defender la imposibilidad de considerar una
respuesta valorativa como mejor fundada que otras resulta plausible. Esto implica llevar la
discusin al terreno en el que Dworkin considera que debe ser tratada. Si sus argumentos
resultan aceptables, slo se podra defender la inexistencia de una nica respuesta correcta
en cuestiones valorativas en relacin con ciertos casos controvertidos en particular. Para
poder hacerlo se debera apelar a los argumentos ordinarios de la prctica en los que se
hubiera planteado la cuestin controvertida, y no de una manera general en virtud de
supuestas razones de ndole filosfica. Quien lograra mostrar que en un caso difcil en
particular no existe una respuesta correcta, estara defendiendo esta solucin como la
"respuesta correcta".

El Derecho como Integridad

Para Dworkin las reglas y principios no son el derecho mismo, sino que son los materiales
que los juristas deben utilizar para resolver los conflictos jurdicos. El derecho, al menos en
los casos difciles, no es una realidad acabada que se ofrece a los jueces y a los tericos del
Derecho. Constituye una empresa, una institucin en marcha en la que stos han de
participar, en forma semejante a como lo hara un literato que tuviera que escribir con otros
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una novela en cadena: cada uno goza de cierta libertad pero su aporte debe guardar
coherencia con lo ya realizado por los novelistas anteriores. El derecho no es la obra
terminada, sino el proceso de llevarla a cabo, es una permanente labor de interpretacin.

La concepcin de Dworkin respecto del derecho se presenta a si misma como una teora
interpretativa del razonamiento judicial. Este libro [El imperio de la justicia] asume el punto
de vista interno, el de los participantes, trata de comprender el carcter argumentativo de
nuestra propia prctica jurdica unindose a la prctica y enfrentando las cuestiones
relativas a la fundamentacin y la verdad que deben enfrentar los participantes.
Estudiaremos argumentos jurdicos formales desde el punto de vista de los jueces, no
porque slo los jueces sean importantes o porque entendamos todo sobre ellos teniendo en
cuenta lo que estos dicen, sino porque los argumentos judiciales sobre afirmaciones de
derecho resultan un paradigma til para explorar el aspecto proposicional central de la
prctica jurdica. Ciudadanos, polticos y profesores de derecho tambin se preocupan y
discuten sobre qu es el derecho, y yo podra haber tomado sus argumentos como nuestros
paradigmas en lugar del de los jueces. Pero la estructura del argumento judicial es
tpicamente ms explcita, y el razonamiento judicial tiene una influencia sobre otras formas
de discurso legal que no es totalmente recproca. (Dworkin 1988: 14-15).

Para Dworkin interpretar significa mostrar al elemento interpretado como lo mejor que
puede ser, de esta manera, interpretar una novela es mostrarla como la mejor novela que
podra llegar a ser (sin dejar de ser la misma novela). Para lograr esto la interpretacin
debe adecuarse al elemento interpretado y al mismo tiempo debe justificarlo, esto es debe
mostrarlo en su mejor perspectiva. Los jueces, en consecuencia, deben mostrar que la
interpretacin que proponen se ajusta mejor a los hechos relevantes de la prctica jurdica
y que, al mismo tiempo, constituye la mejor justificacin de esos hechos. Los jueces cuando
argumentan a favor de cierta proposicin de derecho (un enunciado en el que se explicita el
contenido del derecho) deben mostrar que la interpretacin de la prctica jurdica en la que
buscan fundamento, o del segmento relevante para la cuestin analizada, es preferible a
cualquier otra. Para lograr esto se requiere una teora normativa que permita juzgar cundo

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una interpretacin resulta ser la mejor justificacin de la prctica jurdica (cf. Dworkin
1986).

En la teora normativa que Dworkin defiende se considera a la integridad como la virtud

poltica central. Esta virtud da lugar a dos principios: el principio legislativo de integridad y
el principio judicial de integridad.

El principio legislativo de integridad exige a los legisladores que traten de hacer del
conjunto total del derecho, en cada acto de aplicacin, un conjunto moralmente coherente
(Dworkin 1988: 217).

El principio judicial de integridad exige a los jueces que resuelvan los casos difciles
tratando de encontrar la mejor interpretacin de la estructura poltica y de la doctrina
jurdica de su comunidad a partir de algn conjunto coherente de principios que permita
dar cuenta de los derechos y deberes que tienen los miembros de esa comunidad. "El
principio judicial de integridad ordena a los jueces que identifiquen los derechos y deberes
jurdicos, en la medida de lo posible, suponiendo que todos ellos fueron creados por un
nico autor la comunidad personificada- expresando una concepcin coherente de la
justicia y la equidad. Formamos nuestra... concepcin del derecho... rescribiendo esa
instruccin como una tesis sobre los fundamentos de derecho. De acuerdo al derecho como
integridad, las proposiciones de derecho son verdaderas si figuran en o se siguen de los
principios de justicia, equidad y debido proceso que proveen la mejor interpretacin
constructiva de la prctica jurdica de la comunidad. (Dworkin 1988: 225).

Esta concepcin, como vimos anteriormente, presupone que existen respuestas correctas
en las controversias interpretativas que la determinacin de esos derechos suelen generar.
Los jueces deben buscar esas respuestas correctas aun cuando no puedan demostrar su
existencia una vez que crean haberlas hallado (Dworkin 1988: Captulo 7).

Dworkin cree que su propuesta posee una ventaja respecto de sus contrincantes, pues
permite dar sentido a ciertas creencias centrales en el dominio del derecho que las
posiciones positivistas rechazan por considerarlas dogmas ideolgicos. Estas creencias son
dos: (1) que el derecho gua la labor judicial an en los casos ms controvertidos y (2) que

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los jueces al resolver dichos cuestiones fundan sus decisiones en algo que ya se encuentra
latente en la prctica jurdica y no en criterios extrajurdicos.

Dworkin puede ser considerado un iusnaturalista moderno, pues niega la distincin

conceptual entre derecho y moral, afirmando que la comprensin y descripcin del derecho
requieren siempre, y de manera inescindible, llevar a cabo una evaluacin moral del mismo
(cf. Bix 1996: 237).

Tomemos el ejemplo con el que hemos ilustrado las propuestas tericas que presentamos a
lo largo del captulo. El piloto de caza recibe la orden de abatir un avin de pasajeros que
ha sido secuestrado. La orden est respaldada por una ley especial del Congreso para
combatir el terrorismo, que ha sido creada empleando los procedimientos que establece la
Constitucin de ese pas. El piloto est obligado jurdicamente a derribar el avin?, o lo
que es lo mismo, le corresponde una sancin jurdica en caso de no hacerlo? O existen
ciertos principios en ese ordenamiento jurdico que permitan afirmar que esas normas son
inconstitucionales?

La teora de Dworkin no ofrece una respuesta general a ninguna de estas cuestiones. La

nica manera de fundar una respuesta es asumir el punto de vista de los participantes en la
prctica jurdica en la que se plantean los interrogantes. Los juristas, en ese caso, deben
interpretar la prctica jurdica y someter sus interpretaciones a las pruebas del ajuste y de
la justificacin. Aquellas que las superen podrn ser consideradas respuestas correctas.
Pero para hallar esas respuestas correctas se deben formular argumentos jurdicos
ordinarios, no hay razones filosficas a las que se pueda apelar para poner fin a las
disputas sobre cmo debe ser resuelto el caso. De esa manera, la respuesta que se
considere correcta en Colombia, puede no serlo en la Argentina, Espaa o Estados Unidos.
La solucin que se puede dar a la cuestin depende del sistema jurdico en el que se
plantee y del momento histrico en el que se formula.

Bibliografa
Bonorino, P. R., & Ayazo, J. I. P. (2008). Filosofa del derecho. Consejo Superior de la
Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

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