LEGSTICA E DESENVOLVIMENTO: A QUALIDADE DA LEI NO QUADRO DA OTIMIZAO DE UMA

MELHOR LEGISLAO
Fabiana de Menezes Soares

LEGSTICA E DESENVOLVIMENTO: A QUALIDADE DA LEI NO

QUADRO DA OTIMIZAO DE UMA MELHOR LEGISLAO.*

Fabiana de Menezes SOARES*

Sumrio: 1. Breve introduo Legstica 2.. Legstica: um

conhecimento sistematizado ainda pouco conhecido no Brasil.
3.Tenses na produo do direito: reflexes sobre a
repercusso nos modos de se fazer o direito. 4. Planejamento
Legislativo no quadro da racionalizao da gesto pblica. 5.
Apontamentos sobre algumas tendncias e questes
candentes.

RESUMO

O artigo apresenta a Legstica como uma cincia que atua, sob o ponto de vista
material, em prol do reforo da faticidade e efetividade da legislao, bem como, sob o
ponto de vista formal, otimizando a inteligibilidade e acessibilidade dos textos legais.
Prope-se que, diante da falta de coerncia dos sistemas normativos modernos -
problema agravado sobremaneira pela atual fase de intensa proliferao legislativa - a
Legstica seja chamada a propr tcnicas para a racionalizao do padro e do ritmo de
produo de normas jurdicas.
Tornando-se um instrumento da gesto pblica, a Legstica e o Planejamento
Legislativo podero colaborar decisivamente na ampliao do conhecimento e da
internalizao social do Direito.

RESUM
L'article prsente la Lgistique comme une science qui opre, sous un point de
vue matriel, au profit du renfort de la facticit et eficacit de la lgislation, ainsi que,
sous un point de vue formel, en optimisant l'intelligibilit et l'accessibilit des textes
lgaux.

*
Professora da Faculdade de Direito da UFMG, Mestre em Direito Administrativo, Doutora em Filosofia do Direito.
Coordenadora do Grupo de Pesquisa em Teoria da Legislao Observatrio para a Qualidade da Lei Faculdade
de Direito da UFMG. Winning Paper- 7th Congress of the European Association of Legislation 'Learning to divide
the laws contents: the lobby as a strategy for a clearer Brazilian legislation' by Fabiana de Menezes Soares e Letcia
Camilo dos Santos. Grupo de Pesquisa em Teoria da Legislao Observatrio para a Qualidade da Lei Faculdade
de Direito da UFMG.

124 Revista da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte, n 50, p. 124-142, jan. jul., 2007
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MELHOR LEGISLAO
Fabiana de Menezes Soares

On propose que, face l'absence de cohrence des systmes normatifs modernes

le problme s'est excessivement agrav par l'actuelle phase d'intense prolifration
lgislative - la Lgistique soit appele proposer des techniques de rationalisation du
modle et du rythme de production des normes juridiques.
En devenant un instrument de la gestion publique, la Lgistique et la
planification lgislative pourront contribuer de faon dcisive l'ampliation de la
connaissance de l'internalisation sociale du Droit.

1) Breve introduo Legstica

Inicialmente, a Legstica pode ser definida como saber jurdico que evoluiu a
partir de algumas das questes recorrentes na histria do direito, vale dizer, a necessidade
de uma legislao mais eficaz (no sentido de estar disponvel e atuante para a produo de
efeitos), o questionamento da lei como o instrumento exclusivo para a consecuo de
mudanas sociais, a necessidade de democratizar o acesso aos textos legais em todos os
nveis. A doutrina consolidada aponta, basicamente, cinco linhas de investigao:
Teoria ou doutrina da legislao: possibilidades e limites da reconstruo cientfica e
da aplicao do conhecimento no mbito da legislao
Analtica da legislao: conceitos e idias fundamentais da norma, lei e legislao
Ttica da legislao:estudo dos rgos e procedimentos, mtodos com o fim de
influenciar e dirigir a produo legislativa
Metdica da Legislao: problematizao das dimenses poltico-jurdicas e teortico-
decisrias da Legislao, procurando responder s questes de
adequao/razoabilidade, e efetividade das leis (a questo dos direitos fundamentais)
Tcnica Legislativa: Regras gerais sobre a elaborao das leis, suas categorias, sua
sistemtica e sua linguagem

Neste contexto, a Legstica atua em duas dimenses que vivem em constante

interao, desde a justificao do impulso para legislar: a formal e material.
A Legstica Material refora a faticidade ( ou realizabilidade) e a efetividade da
legislao, seu escopo atuar no processo de construo e escolha da deciso sobre o
contedo da nova legislao, em como o processo de regulao pode ser projetado,
atravs da avaliao do seu possvel impacto sobre o sistema jurdico, por meio da
utilizao de tcnicas ( como por exemplo check list, modelizao causal, reconstruo da
cadeia de fontes) que permitam tanto realizar, diagnsticos, prognsticos, mas tambm

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verificar o nvel de concretude dos objetivos que justificaram o impulso para legislar e
dos resultados obtidos a partir da sua entrada em vigor . Em termos sintticos, a avaliao
legislativa investiga o seguinte:

Exposio da Situao
Leis existentes
Solues Possveis
As vantagens e inconvenientes de cada uma das solues possveis
Implicaes financeiras
Relaes intergovernamentais
Consulta entre os ministrios envolvidos
Consulta e informao aos interessados, grupos e populao atendida

A Legstica Formal atua sobre a otimizao do crculo de comunicao

legislativa e fornece princpios destinados melhoria da compreenso e do acesso aos
textos legislativos.
Ambas as dimenses se interessam pela ampliao do crculo de interlocutores
entre as prenoes e representaes sociais da realidade que compe o potencial
repertrio de normas. Neste particular, o sujeito, seja emissor ou destinatrio, que possui
uma vontade que a norma ambiciona conformar, mas que escolhe mediante um processo
intelectivo que realiza a liberdade.
O exerccio dessa liberdade necessita de uma relao com o estado, alm do mero
dever de conhecer a legislao e de no se eximir do seu imprio. Para tal, necessrio
considerar que a acepo da realizao da dignidade da pessoa humana, princpio
estruturante da nossa Constituio inclua o aumento do nvel escolaridade, o acesso
gratuito a informaes legislativas (e tambm quelas advindas do exerccio da liberdade
de imprensa), a incluso de novas mdias para divulgao de direitos e deveres ( de uma
material melhoria na publicidade oficial), incluso digital.
A Legstica se debrua sobre um contexto, no qual discusses grassam e
expressam fenmenos tpicos de nosso tempo onde a legislao (aqui compreendida como
conjunto de atos normativos) est em expanso, e muitas vezes concorre para a falta de
coerncia do sistema normativo, o que culmina por afetar a completude do ordenamento
jurdico.

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Em termos pragmticos, o crescimento no volume de antinomias no solucionadas pelos

clssicos critrios hierrquico, cronolgico, de especialidade exige, por sua vez, a reflexo
e concepo de estratgias em prol da reordenao do sistema.
Os efeitos dessa situao so intensificados pela proliferao legislativa oriunda
no s da atividade contnua de legislao encetada pelos legislativos do pas, mas
tambm pela constatao de que a Administrao Pblica incorporou uma franca
atividade de legislao.
Nesse processo de densificao normativa, (compreendida como o conjunto de
medidas necessrias plena atuao/incidncia de uma dada legislao) nem sempre a
implementao da legislao resta justificada, muito pelo contrrio, as contradies,
ambigidades se acentuam deixando o sistema normativo instvel e por conseqncia,
diminuem o nvel de segurana jurdica, na medida em que cria incerteza para o
emissor/receptor das normas jurdicas quanto ao direito vigente e ao seu teor, em face do
esperado dilogo com outras fontes do direito.
Inicialmente, o desafio a ser enfrentado pela Legstica inclui de um lado, a
adoo de metodologias e tcnicas para a racionalizao da produo do direito, leia-se
planejamento legislativo e de outro a conteno da proliferao legislativa, a adoo de
prticas de simplificao e consolidao cujo fim possibilitar um conhecimento do
direito vigente mais aproximado do real, seguido de garantias de que a nova legislao
ter um maior grau de efetividade.
Todavia, vale ressaltar que a preocupao com a clareza da linguagem, das
estratgias contra a obscuridade e ambigidade, no pode se converter em arbitrariedade
na pr-definio de vocbulos inadequados, que na prtica concorram para a diminuio
da quantidade de possveis termos disposio da elaborao do contedo de uma dada
legislao. O carter simblico da legislao, como foi j ressaltado por Chevallier,
permanece como limite uma pretenso totalizante de racionalizao da produo do
direito.

II. Legstica: um conhecimento sistematizado ainda pouco conhecido no Brasil

Legisprudncia, Legislao, Cincia da Legislao so tambm alguns outros
vocbulos que designam o ramo do conhecimento jurdico sobre o qual so dirigidas as
reflexes objeto deste artigo. A escolha pelo termo Legstica se d pelo posicionamento
sistemtico que o termo recebe tanto dos pases da famlia romano-franco-germnica (
civil law) quanto do direito consuetudinrio ( common law) atravs do termo Legistics.

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Antes da retomada de uma reconstruo histrico-analtica, faz-se necessrio

levar em considerao as relaes entre Legstica e Dogmtica ou Cincia do Direito.
Conforme Larenz, a cincia do Direito tem como foco o seu aspecto normativo, e assim
se ocupa do sentido das normas (validade normativa e do contedo de sentido das
normas de direito positivo).
Todavia vrias reflexes e suas repercusses pragmticas ligadas efetividade,
otimizao do conhecimento real do direito e avaliao de impacto do direito no
pertencem dogmtica apesar de serem objeto de tenso dentro, da Filosofia do Direito,
da prpria Teoria do Direito ( que lida com conceitos como vigncia, validade, eficcia,
efetividade, vigor etc.), da Sociologia do Direito, Cincia Poltica.
Desse modo, guisa de um esclarecimento entre as relaes entre a Dogmtica e
Legstica faz-se necessrio uma demonstrao sinttica dos afastamentos e interseces
entre essas perspectivas do Direito:
Direito/Dogmtica Legstica

Racionalidade Racionalidade Racionalidade

baseada na lgica gerencial(objetivos-
meios)
Critrio conformidade Eficcia
Controle Jurisdicional de Avaliao por
conformidade rgo poltico-
administrativo
Funcionamento Linear Sistemtica

Tnica/Sentido Aplicao Criao e

aplicao das normas
Mecanismo Deduo Induo-
Lgico deduo
Realidade Isolamento Interao
Social
Tipo de Denticas Pragmticas
normas
(MORAND, 1999)

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O quadro acima sintetiza bem o mbito de atuao da Legstica. Resta

evidenciada a preocupao com os resultados dentro de uma perspectiva que visa adequar
os objetivos ( identificados na anlise de impacto ou na avaliao legislativa), os meios e
os fins. Tal adequao evoca a intimidade do raciocnio legstico e aponderao operada
via razoabilidade e discricionariedade quanto escolha de um contedo do ato normativo.
Essa ponderao leva em considerao a conciliao entre a representao
lingstica da escolha do sentido inicial de um ato normativo e os meios/instrumentos
para identificao identificao do cenrio de insero do ato normativo dentro do sistema
jurdico. O contexto no qual este juzo de adequao se processa aquele aonde o
planejamento legislativo surge no quadro de uma poltica pela qualidade da legislao que
informe as aes de um programa de governo.
Neste sentido, a questo da eficcia da legislao aparece lado a lado das medidas
de execuo e implementao. A adoo, por exemplo, de estratgias de persuaso atravs
de aes para construo de um consenso possvel (audincias pblicas, negociao
legislativa, prticas de lobby regulamentadas, plebiscitos, inclusive os administrativos)
so meios para otimizar o nvel de eficcia social. Isto significa que durante todo o
processo de elaborao e redao, a questo da compreenso e aceitao do ato normativo
no deve ser considerada uma questo exclusivamente estilstica.
Quanto eficcia tcnica, a elaborao do direito exige uma ateno ao nvel
de densificao da legislao superior (leia-se lei em sentido formal ou material, vale
dizer a criao de normas jurdicas). O excesso de regulamentao ou a sua inexistncia,
concorrem para o baixo nvel de eficcia tcnica porque compromete a execuo do
comando normativo e/ou a implementao de uma nova situao jurdica.
Vale a pena ressaltar que a justificao do impulso para legislar, at ento
colocada em um plano de consideraes metajurdicas, guarda uma estreita conexo com
a validade do direito se observarmos que um mnimo de eficcia social necessria
justificao da relativizao da liberdade (em seu sentido ilimitado) operada via Estado. A
atividade de legislao custa e deve atingir aos seus fins que por sua vez justificam
limitaes de toda ordem conduta humana.
neste sentido, que a adoo de mtodos e tcnicas para avaliao de impacto se
vale de instrumental de outras cincias como Administrao, Economia, Estatstica,
Sociologia, Legimtica e claro, da teoria geral do direito, numa perspectiva, diramos,
aplicada. Estas particularidades esto evidenciadas nas check lists, na modelizao
causal, na reconstruo da cadeia de fontes do direito, nos sistemas de apoio deciso.

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Este modo de lidar com a problematizao da fase pr-legislativa atravs de

mecanismos de racionalizao (seja no plano lingstico ou sob o ponto de vista material)
tem como fim orientar o planejamento de aes que visem um efetivo e eficiente
planejamento de aes para a execuo/implementao da legislao em questo.
Observamos ento, nestas distines entre a Dogmtica e a Legstica, que esta
interao entre o mundo do direito e o mundo da vida, exige a existncia de um dilogo
entre as fontes do direito. Ao lado da reconstruo da situao-ftica-problema objeto da
indagao legislar ou no legislar (questo de fundo da avaliao legislativa, ou como
parte da doutrina europia de matriz alem se refere como metdica da legislao)
emerge a necessidade de reconstruo da cadeia de fontes em vrios nveis e categorias
(mbito de incidncia, tipos de atos normativos).
Este conjunto de medidas e a soma de toda a anlise colocam o intrprete (porque a
produo do direito e a escolha de uma dada representao de mundo tambm uma
atividade hermenutica) diante de uma viso de um sistema, portanto com uma percepo
dinmica do fenmeno da legislao, tanto sob o ponto de vista do ordenamento quanto
da realidade para a qual aquela legislao se destina.
A escolha do contedo da lei um momento de mxima discricionariedade
dentre as funes estatais, todavia, o corolrio dessa assertiva, no a desconsiderao da
comunicao de sentido oriunda da interao entre as fontes do direito ( leia-se inclusive a
interpretao das aplicaes ou sentidos concretos perpetrados pela atividade judicial e
administrao pblica), da a importncia do delineamento da anlise do seu impacto
dentro do sistema.
Mas no s a dimenso entre o contexto formal;material que o caro objeto de
interao do qual a Legstica se ocupa. A idia de um legislador onisciente foi uma falcia
incutida na mente da maior parte dos juristas e de boa parte dos cidados, talvez a
mitificao da lei e da intangibilidade do seu texto to propalada durante boa parte do
sculos XIX e XX respondam em parte por esta distoro.
Todavia, esta percepo no se sustenta mais, por alguns motivos. As normas no
se dirigem exclusivamente vontade porque o ser humano livre aquele que pensa e
escolhe. Portanto desconsiderar o ser humano sem intelecto o mesmo que lhe negar a
liberdade para se autonomizar.
O legislador tambm cidado e exerce uma funo em nome de algum e
portanto no pode se erigir em nico porta voz de anseios e/ou deva transformar o seu
ofcio em um fazer incessante de atos normativos sem possibilidade de execuo ou

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implementao, inclusive gerando expectativas efmeras quando legisla de forma

inconstitucional que obviamente repercutem na esfera das relaes pessoal, na tica de
cada dia, por vezes reproduzindo padres de desconsiderao do direito. Deve ser
ressaltado que sua funo fiscalizadora acaba por ser obliterada pela necessidade em
exibir uma linha de produo de proposies legislativas.
A discricionariedade do legislador quanto escolha do contedo da lei limitada
seja pela cultura jurdica que congrega todas as manifestaes do fenmeno jurdico,
quanto pelos princpios estruturantes da Constituio. Tais princpios incluem tanto os
garantidores do sistema representativo quanto aqueles de democracia direta e semi-direta
e da dignidade da pessoa humana. E se a pessoa humana prioridade na ordem de
fundamento do estado brasileiro, para tal necessita de condies de se desenvolver de
forma plena, dentro de um estado cujo fim ser materialmente democrtico e que deve
minimamente compreender e conhecer seus direitos e deveres vigentes, o que neste caso
pode se revelar uma verdadeira odissia.
A aproximao entre legislador e cidado pode propiciar processos de produo do
Direito aonde haja mais persuaso e menos coero e nos processos participativos a
negociao do contedo pode gerar uma co-responsabilidade pela efetivao do contedo
porque os participantes colaboraram com suas representaes de mundo, que otimizada
por uma gama de informaes evidenciadas na reconstruo da situao-ftica-problema.
Outra conseqncia da racionalizao da produo do direito decorre da
preocupao de ordem pragmtica quanto aos resultados futuros da legislao expressos
em normas sobre elaborao de outras normas e daquelas destinadas a garantir a
efetividade de um dado dever ser.
Em termos prticos, isso significa otimizar a ao estatal no quadro da adoo de
uma dada poltica pblica, por exemplo. Como a perspectiva de concretizao a tnica
da atividade administrativa, este modo de atuao responde como uma das causas para a
relativa facilidade com a qual a administrao pblica adere s prticas legsticas, em
comparao com a insero de uma cultura legstica no legislativo que exige tambm
capacitao do pessoal tcnico, sensibilizao de quem exerce poder de deciso e
sobretudo, modificaes no regimento que introduzam a Legstica no fazer legislativo.
Pensar sobre a situao-ftica-problema em conjunto com as variveis jurdicas
significa evocar uma dimenso de fontes do direito que inclui todas e no exclusivamente
as formais e que impe a considerao da realidade (bem delineada pela modelizao
causal por exemplo como veremos mais frente) que por sua vez, completar o programa

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de interpretao que evidenciar o sentido e o conjunto de normas que regem e que sero
impactadas pela nova legislao.1
Resta claro que a Legstica tambm atua para manter e aumentar o nvel de
coerncia do ordenamento que por sua vez concorre para uma elevao no grau de
segurana jurdica.
Dentro desta perspectiva interacional intrnseca ( dentro do sistema jurdico) e
extrnseca ( impacto legislativo sobre a realidade) esta diviso entre os mtodos dedutivo
e indutivo so relativizadas. Primeiramente porque no existe no procedimento de
produo do direito uma diviso radical entre legstica formal e material. Em segundo
lugar, o dever-ser no considerado apartado do ser ( realidade) e nem pode s-lo visto
que a legislao carrega em si modelos e propostas cujo fim a sua concretizao.
A Legstica propugna, inclusive metodologicamente, um comprometimento radical
com a eficcia do ato normativo e tambm se ocupa com o contexto de insero da nova
legislao.
Na produo do Direito, a todo momento, a preocupao com o impacto da nova
legislao recorrente, no obstante os limites da sua racionalizao j mencionados por
Chevallier, limites estes que se alargam se admitirmos a que o sentido do ato normativo
completado pela realidade social mbito de sua incidncia.

III Tenses na produo do direito: algumas reflexes sobre a

repercusso nos modos de se fazer o direito

A atividade de legislao traz em si duas tenses que definem o carter terico-

aplicado do prprio Direito: a experincia e a racionalidade. Apesar do esfacelamento do
Imprio Romano, como centro de poder, a estrutura administrativa sobreviveu e
preservou a herana de um direito compilado, formalizado que se incorporou ao fazer
jurdico das estruturas de poder do Rei e da Igreja.
Contudo, este direito oficial conviveu com a experincia jurdica de costumes
que variaram, de lugar para lugar, e que tiveram um importante papel na definio da

1
guisa de ilustrao j que por vezes a literatura possui o condo de bem definir
percepes e tambm, porque o fator cultural possui uma dimenso simblica ardentemente
almejada nos processos de produo de Direito, achamos oportuno registrar o dizer de
Fernando Pessoa, mais frente assinalado: Todo este universo um livro em que cada um
de ns uma frase. Nenhum de ns faz mais que um pequeno sentido, ou uma parte do
sentido, somente no conjunto do que se diz se percebe o que realmente cada um quer dizer

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identidade de um dado grupo social. Com o advento do racionalismo e logo depois j nos
antecedentes do Iluminismo trariam a discusso da criao do direito, a escolha dos
costumes que seriam formalizados, para o cerne das profundas mudanas sociais e
polticas do sculo XVIII.
No momento da passagem do Direito ento local e sem maiores pretenses de
abstrao, para um direito racional, o modo pelo qual tal passagem se daria definiu o grau
das discusses sobre o modelo de codificao que expressou as ideologias prevalentes,
como bem salientou Tarello. Vale dizer expressaram de algum modo, teses do
voluntarismo, psicologismo ( vontade do legislador), imperativismo, descritivismo,
sistematicismo, conceitualismo.
Independentemente dos embates filosficos sobre o tema, aquele momento de
passagem registrou o incio da proeminncia da figura do legislador, do papel simblico
da legislao codificada como a obra de uma nao.
O racionalismo do sc XVIII culminou tambm por definir uma outra tenso o
direito velho x o direito novo provocando a evidenciao dos problemas advindos de
uma criao voluntarista do direito que desconsiderasse o elemento histrico.
Por outro lado, a independncia do texto da lei, frente vontade ( funcional, vale
a pena lembrar) do legislador, justificou o incio do mito da lei desconectada do seu
contexto e das outras fontes do direito. Foi nesse terreno frtil que a interpretao literal
da lei e a busca pela vontade do legislador se configuraram no mote da Escola da
Exegese, mais tarde, aps a edio do Cdigo de Napoleo.
Assim, a importncia da lei no quadro da consolidao de um estado de direito
materialmente democrtico pode ser verificada na elevao da funo legislativa como a
mais proeminente dentre as trs no contexto iluminista e ps revoluo francesa.
No antigo regime, a jurisdio ocupava o posto de destaque, no obstante a
negativa de imparcialidade dentro de um sistema em que o rei escolhia os magistrados e
estava acima de qualquer controle poltico normativamente regulado.
Com o advento de um parmetro racional para soluo de conflitos, expresso na
lei (e em sua supremacia), que por sua vez justificava/legitimava o exerccio das funes
de administrao da coisa pblica e da jurisdio acha-se consagrada o carter
fundamental, simblico e transformador da lei.
Em torno do Cdigo de Napoleo, foi expressa a identidade da cultura e
pensamento do povo francs, ainda que fossem os costumes de Paris os norteadores dos

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modelos jurdicos consagrados no referido diploma. Um cdigo destinado a todos os

franceses que trazia conceitos jurdicos articulados sob a forma de um sistema de normas.
A fora simblica de uma lei destinada a todos os nacionais demonstrou o papel
agregador (e por vezes instrumental da lei) da legislao que definiu de modo claro,
direitos, faculdades, obrigaes, deveres, permitindo o planejamento de aes, na medida
em que as expectativas acerca das conseqncias pela ao/omisso se achavam definidas
previamente e se dirigiam a todos, sem distino.
A preocupao com o respeito pela vontade popular tambm se expressou pelo
culto exacerbado ao texto legal, visto como algo destacado da realidade social cujo
sentido era intocvel pela atividade hermenutica. Como j foi mencionado, isto
responde, na histria do pensamento jurdico, pela grande influncia exercida pela Escola
da Exegese que propugnava, uma interpretao literal aliada busca pela vontade do
legislador. interessante verificar que o grande artfice por detrs do legislador do
cdigo civil francs foi exatamente o executivo, leia-se a vontade manifesta de Napoleo.
Os ecos daquele modo de conceber o direito dialogaram no s com outras
culturas jurdicas europias que acabaram provocando um movimento de racionalizao
da produo, naquele momento se expressou pela onda da codificao civil e penal.
Todas estas dicotomias encontraram um campo de ampla interao na atividade
legislativa( Legislativo e Administrao Pblica) projetada legisticamente. Devem ser
mencionadas, ainda algumas relevantes contribuies da doutrina em sede de Legislao.
A primeira delas atravs de Filangieri no fim do sculo XVIII quando sustentou a
criao da figura do censor da lei encarregado de remediar a multiplicidade de leis e de
adapt-las s mudanas e da introduo da avaliao legislativa como momento chave do
desenvolvimento da formao e da entrada em vigor das leis. A outra provem de de
Bentham, atravs das suas obras clssicas: Normografia ou arte de fazer Direito e
Princpios de Moral e Legislao que ainda no Sc XIX , cuja tnica foi a racionalizao
do contedo da legislao, com a utilizao da estatstica e dos meios para realizao do
princpio da utilidade (precussor da avaliao prospectiva, anlise custo-benefcio e
legislaes experimentais)
Em que pese o valor dos antecedentes histricos no pensamento jurdico sobre a
matria, de Peter Noll a grande obra de referncia que abriu as vertentes de investigao
sobre as quais se debrua a doutrina hodierna, datada de 1973,.a Gesetzgebungslehre
sistematizou conhecimentos e metodologias que podem ser colocadas a servio da

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projetao no momento da formao da legislao.(compreendida como ato geral

emanado do parlamento, governo e administrao).

IV.Planejamento Legislativo no quadro da racionalizao da gesto pblica

Se no fim do sculo XIX e no incio do sculo XX a codificao acabou por

expressar formalmente as fontes do direito aceitas na civil law, ou famlia franco-
germnica, por outro lado, a presso por um direito formalizado proveniente dos pases da
common law (que curiosamente foram legatrios do sentido romano de produo do
direito por meio de uma induo via judicirio) acabou por levar s instncias
legiferantes, uma preocupao com a linguagem, de modo a garantir a uma idoneidade,
diria, radical com a representao inicial do contedo da lei, expresso do surgimento do
direito, tal como ocorre na sntese operada via precedente judicial.
Estas concepes de mundo, formas de raciocinar e conceber o direito interagiram
no ps guerra com um contexto que colocou em cheque o culto lei como fundamento
ltimo da democracia. Simbolicamente, isto pode ser ilustrado pela legalidade das
condutas do aparato estatal do Reich durante a 2 guerra mundial que conduziram os
judeus e outras minorias ao holocausto.
nesse contexto que a questo da elaborao do direito ganhou flego, alm da
preocupao meramente estilstica, visto que as representaes de mundo dependem de
signos lingsticos para se expressar, diante do papel da lei como veculo de valores, no
sentido de os materializar.
Enquanto isso, a ento mtica supremacia do legislador como figura chave no
exerccio do poder comea a compartilhar este papel com a figura do juiz, fortalecido pelo
crescente relevo atribudo s decises das Cortes Constitucionais.
A aplicao do direito expressa na jurisprudncia ou na atividade administrativa
determinou um movimento no crculo normativo que teve como uma das conseqncias o
aumento do dilogo entre fontes do direito que no s aquelas de origem legal.
Este particular evoca um outro tipo de percepo acerca do grau de liberdade do
legislador na escolha de um contedo inicial para uma legislao: a questo da
discricionariedade da atividade legislativa que guarda uma ntima conexo com a
avaliao de impacto, ponto fulcral da Legstica Material.

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Alm disso, a discusso terica e o marco histrico da cidadania necessitam

reforar a capacidade de escolha dentre as condutas legalmente previstas atravs de uma
operao intelectual que pressupe a compreenso, o conhecimento e o acesso ao
contedo da lei.
A necessidade de reconstruo de uma Europa devastada colocou em evidncia o
iderio e um modelo de administrao pblica fundado na planificao, imprescindvel
consecuo de resultados que fossem duradouros e eficientes em face das polticas
pblicas que o legitimam. Em pases de common law , como EUA e Canad a
necessidade de propiciar um desenvolvimento econmico que facilitasse a livre
concorrncia e a satisfao do iderio de um estado de bem estar social motivam adoo
do modelo acima referido.
Desse modo, a definio de aes, metas e estratgias determinou a direo da
mudana no paradigma da cultura de governana, em direo ao sentido do planejamento
administrativo, econmico e financeiro.
Como sabido, o planejamento engloba dimenses como o
diagnstico/prognstico de uma situao, alm da avaliao das polticas integrantes de
um programa de governo com o fim de corrigir rumos e mensurar o grau de cumprimento
das aes necessrias consecuo dos objetivos escolhidos. Observa-se, ento, uma
caracterstica interacional da Legstica que se apropriou de metodologias de outras reas
como a Administrao e a Economia.
Com o advento das novas tecnologias de informao, a informtica foi incorporada
no rol de ferramentas para a melhoria dos processos de documentao e deciso relativas
legislao (Legimtica). Isto significa tanto a adoo de bancos de dados de atos
normativos, mas sobretudo aplicaes que permitam o acesso ao direito vigente e a
adoo de softwares para a redao legislativa. V-se no desenvolvimento de sistemas
capazes de identificar revogaes implcitas, clara demonstrao do potencial da
inteligncia artificial na rea da Legstica.
O corolrio da necessidade de melhoria no crculo normativo, foi o
desenvolvimento do processo de racionalizao da produo do direito. Assim sendo, os
juzos acerca da oportunidade, razoabilidade e convenincia do impulso para legislar
foram levados em considerao, ao lado da reconstruo do cenrio jurdico, social,
econmico, administrativo (etc.) de incidncia da nova legislao.

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A Legstica fomentou a concepo de instrumentos prprios devida justificao

tanto para a tomada da deciso de legislar quanto para a avaliao de impacto: o uso da
check-list, modelizao causal e da reconstruo da cadeia de fontes.
Todos estes instrumentos se inserem na perspectiva da projetao legislativa. Esta
se vale de ferramentas de acesso analtico mais direto, como os questionrios (sejam mais
discursivos como o modelo disposto no Decreto 4176/2002 ou de rpida checagem como
os modelos canadenses, por exemplo).
A modelizao causal resume em um esquema de uma pgina, o processo de
definio dos objetivos e das possveis questes a serem enfrentadas pelo nova legislao,
tendo em vista as variveis que minimizam ou intensificam a situao ftica que
provocam o impulso para legislar.
Quanto reconstruo da cadeia de fontes, trata-se de um instrumento destinado a
identificar o direito vigente sobre uma dada matria ou campo sobre o qual incidir a
nova legislao. uma representao grfica composta por quadros ou outro smbolo que
evidencia as normas, sua hierarquia, as conexes entre elas.
Vale ressaltar que uma boa reconstruo deve ter em mente o sistema normativo
como um todo, de modo a contemplar normas que inclusive estejam em ordenamentos
aparentemente com pouco ou nenhuma relao com o objeto da cadeia em questo e que
insiram atos normativos de origem legal e de origem regulamentar.
No caso brasileiro, a utilizao da reconstruo da cadeia de fontes assume
singular importncia ao considerarmos a grande atividade legislativa do Executivo
(notadamente o federal) que densifica atos normativos legais ou decorre do exerccio de
sua competncia legislativa.
Como percebemos, o fator da legislao planejada pea importante na conduo
de programas, polticas, enfim aes governamentais que ambicionem um salto de
qualidade na satisfao de demandas sociais e no incremento no desenvolvimento
econmico.

V Apontamentos sobre algumas tendncias e questes candentes

No incio dos anos 70, a preocupao com a efetividade das leis ganhou espao no
s nas discusses tericas sobre a Legislao, mas integrou a agenda poltica de pases
desenvolvidos e com democracias consolidadas. Vrias questes motivaram a perspectiva
da melhoria da lei como motor para a consecuo de polticas pblicas, dentre elas, a
necessidade de um planejamento legislativo, a constatao de que o governo cada vez

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mais legislava e que a legislao era o brao da implementao de programas. Em

termos pragmticos, isto significou uma ateno fase pr-legislativa: a opo por uma
ao legislativa deveria considerar os nus para os cidados, empresas e administrao
pblica.
Naquele momento, tanto os pases da civil law, como nos pases de common law,
os desafios eram (e so) a quantidade de atos normativos existentes; as dificuldades na
sua interpretao-aplicao.
Deve ser mencionado tambm o distanciamento entre a lei e o cidado provocado
por problemas ligados sua compreenso, o acesso ao texto; at mesmo a incerteza acerca
do direito vigente, sobretudo em subsistemas normativos complexos (cujos atos
normativos tm fontes, incidncias e origens diversas).
Tais problemas no so exclusivos de pases desenvolvidos, o Brasil padece dos
mesmos desafios, intensificados pela sua dimenso continental, desigualdades, esferas
distintas de produo de normas (local, regional, nacional), a atividade legislativa
parlamentar e do executivo.
Deve ainda ser mencionado o processo de consolidao ( e anteriormente previsto
pela LC 95/98) interrompido cujo fim era a diminuio da quantidade de normas em
circulao. No houve a previso de um modelo, nem a definio de matrizes e de um
procedimento especfico, infelizmente no foram objeto de uma reflexo que mobilizasse
os juristas no Brasil, ou que se revelasse como uma poltica para melhoria da qualidade da
legislao.
H mais de duas dcadas, progressivamente, uma srie de estudos e medidas
introduziu prticas com o escopo de melhorar a qualidade da legislao no mundo. Na
dcada de 80 a Alemanha j desenvolvia instrumentos para avaliar o impacto de novos
atos normativos para otimizar a sua efetividade e identificar seus possveis obstculos,
custos e efeitos (especificamente um modelo de check-list lista azul ou list blu).
A preocupao com a compreensibilidade da legislao foi objeto de vrios
estudos publicados na Blgica, Holanda e ustria. Na mesma poca, em Portugal, um
curso sobre a feitura de leis foi criado e destinado aos servidores pblicos que atuavam
na elaborao de atos normativos2.
A partir da segunda metade dos anos 70, guias de Redao Legislativa comearam
a ser elaborados nos EUA, Reino Unido e Canad, mais sofisticados, atentos circulao

2
O Curso de Legstica Comparada por ns organizado atravs do NIEPE da Faculdade de Direito da UFMG que
contou com a presena de Marta Tavares de Almeida, histria viva da Legstica em Portugal, Diretora da Revista
Cadernos de Cincia da Legislao.

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de modelos jurdicos. No caso canadense, por fora do seu bilingismo e bijuridismo, a

idoneidade da redao dirigida a culturas diversas se antecipou ao desafio a ser enfrentado
alguns anos depois pela Unio Europia ao desenvolver tcnicas era manter o mesmo teor
do comando normativo em vrias lnguas diferentes.
Na dcada de 90, modelos de avaliao legislativa e de controle de qualidade de
atos normativos floresceram no executivo suo. No Brasil, era publicado o Manual de
Redao da Presidncia da Repblica, coordenado pelo hoje ministro do STF, Gilmar
Mendes, que evidenciou um compromisso com a simplificao dos atos normativos pelo
Executivo Federal. Quase dez anos aps, em 1999, vem a lume o primeiro decreto que
densifica a LC/98 e alm de normas sobre Legstica Formal.
A busca pela eficincia da legislao e de sua concepo tambm como
instrumental para o desenvolvimento econmico-social encontraram um relevante marco
com as primeiras recomendaes da OCDE que acabaram por influenciar vrios pases.
interessante notar como a circulao de modelos jurdicos antes oriunda do
exerccio de poder de um Estado, ou da sua experincia social ( mediada ou no pelo
aparato estatal) cede lugar proposies ou recomendaes (guidelines) elaboradas por
organismos multilaterais ou grupos de trabalho no seio de organismos governamentais
como os conhecidos Improving the quality of Laws and Regulations: Economic, Legal
and Managerial Techniques (OCDE), Relatrio Mandelkern, Programa Better
Regulation (EU), dentre outros. interessante ressaltar que um dos motores para a edio
das primeiras recomendaes da OCDE foi nada mais nada menos do que a necessidade
de adaptao da legislao dos pases da Europa do leste que pretendiam ingressar na
Unio Europia e que possuam ordenamentos com um baixo potencial de legitimidade e
de formao pouco democrtica.
Normas foram editadas para conteno da proliferao legislativa por parte da
ento Comunidade Europia. A Itlia introduz no regimento da Cmara dos Deputados,
um exame para a qualidade dos projetos de lei (e dos atos normativos do
Executivo:decreti-leggi). Seu escopo avaliar a simplicidade, homogeneidade, clareza,
das proposies legislativas, alm da sua eficcia e a reordenao do direito vigente. Por
sua vez, o Reino Unido desenvolve tcnicas refinadas de Anlise de Impacto da
Legislao (IA-Impact Assessment).
Aps dez anos de atraso, publicada a LC95/98 ( elaborao, redao. alterao e
consolidao de atos normativos) com detalhes tristemente prosaicos: seu prprio texto
contradiz os seus fins e artigos que fixaram prazo para a consolidao foram revogados. O

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elaborado decreto 4176/2002 prev um instrumento para avaliao de impacto dos atos
normativos, que vem sendo ignorado pelo executivo, contraditoriamente prdigo na sua
atividade legislativa que aumenta o cipoal normativo no qual estamos todos imersos.
A baixa qualidade da legislao repercute no PIB, como mostram os estudos
europeus. Mas h outras consequncias igualmente danosas e graves: o ativismo judicial
intenso, a falta de confiana na eficcia das leis (o que responde em parte pela fuga de
investimentos no Brasil), a descrena nas instituies, o sentimento de injustia.
Como j foi mencionado, alguns dos problemas mais evidentes da produo do
Direito reside no impacto da legislao nova sobre o sistema, leia-se a dinmica do
dilogo entre a legislao e as demais fontes do direito.
Apesar da existncia da clusula de revogao na LC 95/98, a reconstruo da
cadeia de fontes a sofrer alteraes pela nova legislao, na prtica no leva em
considerao a legislao inferior, leia-se o resultado da atividade de densificao
normativa operada pela Administrao Pblica.
A atividade legislativa da Administrao Pblica um fato, a expresso da
necessidade de criao de condies para a execuo e implementao da lei. Todavia, em
funo de uma ausncia de procedimento de legislao regulado, o que se v um
emaranhado de normas impactadas, que disciplina domnios diversos e que coloca em
cheque a completude do sistema.
A evidncia do tamanho do impacto da legislao nova sobre o ordenamento
produzido pela Administrao Pblica no uma prtica consolidada, alis, no sequer
uma prtica , posto que difcil encontrar um ato que elenque quais outros foram
revogados, no mximo aparecem leis que disciplinam no mesmo domnio. A autoridade
administrativa responsvel pela aplicao/execuo da clusula de revogao quando
elabora um ato normativo, desconhece a extenso do dispositivo legal, bem como
instrumentos para mensurar o impacto e incluir a legislao inferior.
As consequncias de tal situao so bem conhecidas. Ao lado do incremento da
inconsistncia do ordenamento, leia-se a densificao no coordenada ( e em alguns casos
inexistente, o que provoca problemas no plano da eficcia tcnica) e a presena de
contradies entre os atos normativos e das possveis revogaes implcitas respondem
pela desconfortvel dvida acerca do direito vigente.
Evidentemente estes problemas poderiam ser minimizados se a cultura do
planejamento legislativo fosse internalizada na Administrao Pblica. O mesmo pode se
afirmar em relao melhoria na qualidade da legislao na funo legislativa. Dentre

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outros fatores, o problema reside no fato de que os regimentos parlamentares, sequer

introduziram modificaes importantes em decorrncia da LC/98, que propiciassem
algum avano expressivo na qualidade dos textos e na otimizao da publicidade ou
coerncia do sistema, sem mencionar o desconhecimento de prticas de avaliao
legislativa.
No caso da Itlia, o regimento da Cmara dos Deputados criou uma comisso
permanente (Art.16 bis,4) cujo fim a emisso de parecer sobre a qualidade dos textos
legislativos no que se refere sua homogeneidade, simplicidade, clareza e propriedade na
sua elaborao, alm da sua eficcia para a simplificao e reordenamento da legislao
vigente.
Outro exemplo de modificao que atingiu o parlamento e evidencia um necessrio
dilogo entre legislativo e executivo ( talvez mais favorecido no parlamentarismo)
podemos mencionar a elaborao de um relatrio de impacto (IA-Impact Assessment) no
Reino Unido, o desenvolvimento de metodologias de avaliao legislativa na Sua e os
modelos de construo normativa em mais de uma lngua ( com o desenvolvimento de
tcnicas para garantia de igual teor e de uma construo compartilhada diante da
inexistncia de alguma representao jurdica equivalente em culturas jurdicas diversas)
como por exemplo, Canad ( que possui nos seus quadros de servidores pblicos os
jurilinguistas), Sua e EU.
O Decreto 4176/2002 densificou as regras e princpios da LC 95/98 ao introduzir
dentre outras questes de Legstica Formal , um instrumento de avaliao de impacto,
uma check list bastante analtica ( em comparao com outras como a list blu alem e do
modelo canadense, por exemplo)cujo fim realizar um diagnstico da situao-problema
e um prognstico em relao s variveis de impacto.
Todavia, a eficcia desta parte do dispositivo toda uma outra histria, ao lado do
despreparo de quem for o responsvel pela sua execuo por desconhecer at mesmo o
termo Legstica, quanto mais as suas metodologias, a check list pode estar fadada a
concretizar o oposto do almejado pela Legstica, ou seja uma conduta no internalizada na
Administrao Pblica. Trata-se de um instrumento detalhado e que ento exigiria uma
interao entre profissionais diversos , com uma rotina e sistema de recolhimento de
informaes, com prazos bem definidos para que a avaliao tivesse de fato condies de
ser realizada.

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Mas existe ainda uma questo um pouco mais grave do que a ineficcia do
dispositivo, posto que atinge o reconhecimento legal da idoneidade dos atos normativos
produzidos a partir da entrada em vigor do decreto.
Para que um ato oriundo do estado seja reconhecido como tal e no tenha a sua
imperatividade contestada, a teoria do direito construiu um aparato certificador por meio
da obedincia ao iter de formao de atos normativos. Seria uma espcie de substituto
racionalizado do selo real cuja funo identificar a origem do comando: a validade.
O anexo 1 do decreto, que por sua vez contm a check list incluiu mais uma etapa
no procedimento de redao e elaborao dos atos normativos do Executivo Federal.
Duas conseqncias decorrem deste fato, a primeira situada no plano dos sujeitos, aos
quais os comandos do decreto so destinados, e que no fazem dele uma prtica no
processo de elaborao e redao. A segunda est no plano das nulidades, visto que a
avaliao de impacto integra o procedimento de formao, de tomada de deciso sobre o
contedo dos atos normativos de competncia da Administrao Pblica Federal.
Toda esta problemtica deve ser analisada, tambm luz da realidade que
demonstra um dficit no cumprimento do princpio da publicidade no que tange os
processos de elaborao de atos normativos pelo executivo, ao contrrio do procedimento
legislativo que pode ser socialmente controlado o que permite iniciativas de interlocuo
entre legislativo e sociedade.
No Canad, por exemplo, aqueles processos so pblicos, h um momento em que
possveis atingidos ( alis o conceito de interessado no estranho ao Direito
Administrativo no Brasil que dele tratou na Lei de Procedimento Administrativo) pela
futura legislao podem a ele ter acesso e expressar suas posies sendo protegidos
somente os dados sensveis ( Privacy).
Como verificamos so muitas as possibilidades e desafios que a atuao da
Legstica oferece construo de uma cultura de planejamento legislativo, mas acima de
tudo ela pode colaborar no processo de restaurao da confiana na efetividade dos atos
normativos e na socializao do seu conhecimento e na consolidao democrtica. Na
dimenso simblica dos processos de produo do direito a confiana no aparato estatal,
especificamente a aproximao entre legislador e cidado fomenta a crena de que o
direito possa ser considerado e no ignorado.

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