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Les enjeux conomiques et industriels lis au recours aux partenariats public-priv

dans le domaine spatial

Une application : le contrat de Private Finance Initiative britannique Skynet V

Frdric MARTY
Charg de recherche CNRS
UMR CNRS 6227 GREDEG Universit de Nice Sophia-Antipolis
halshs-00216143, version 1 - 24 Jan 2008

OFCE Dpartement Innovation et Concurrence


frederic.marty@gredeg.cnrs.fr / frederic.marty@ofce.sciences-po.fr

La diffusion du modle des partenariats public-priv (PPP) dans le domaine spatial est de nature
bouleverser profondment les rgles et les pratiques du procurement traditionnel, lequel reposait
principalement sur des marchs publics. Sattacher lanalyse conomique de tels contrats permet
den saisir les principales spcificits, les opportunits dont ils peuvent tre porteurs tant pour les
parties publiques que prives, les dimensions critiques des contrats (tant aux points de vue
juridiques que financiers) et leurs principaux facteurs de risques.

Le modle partenarial est prsent dans de nombreux contrats ou projets actuellement en cours
dans le domaine satellitaire. Les incertitudes prvalant actuellement sur le devenir du projet
Galileo sont par exemple lies aux difficults de mise en place dun montage partenarial pour la
phase dexploitation de linfrastructure (aprs une phase de dveloppement principalement
finance sur fonds publics). Les difficults rencontres dans le cadre de la ngociation du contrat
de concession avec le consortium priv (rassemblant les acteurs europens majeurs du secteur)
sont notamment lies la rpartition des risques entre chacune des parties. Celles-ci conduisent la
Commission envisager en cas de persistance des blocages le recours des scnarios alternatifs,
au moins pour la phase de dploiement, lesquels pourraient par exemple reposer sur un montage
purement public (Commission europenne, 2007a et 2007b). Se pose alors notamment la
question de la capacit de la solution partenariale protger la personne publique des risques de

1
drives en termes de cots et de dlais. De la mme faon, alors que la solution dun partenariat
public-priv, ventuellement assorti dune coopration internationale fut longtemps envisage
pour les satellites de tlcommunications de Dfense franais Syracuse, lacquisition patrimoniale
classique a t loption retenue pour Syracuse III A et Syracuse III B et semble se dessiner pour
Syracuse III C1.

Or, lanalyse conomique des contrats de partenariat met en vidence que lun des intrts
majeurs de ces derniers tient particulirement la matrise de ces deux risques de drives,
lesquelles constituent deux des principaux cots cachs de lacquisition publique traditionnelle
(i.e. au travers de marchs publics). Les problmatiques lies la matrise des dlais et la
coordination entre intrts des parties publiques et prives sont par exemple au centre du
montage partenarial mis en place par le centre de recherche arospatial allemand (DLR) et EADS
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Astrium pour les satellites dobservation de la Terre (TerraSAR-X) et le programme


dinterfromtrie radar de haute prcision (TanDEM-X). Dans les deux cas, le prestataire priv,
qui a pris en charge une partie des cots de dveloppement2, mettra en uvre des services
commerciaux (en loccurrence par lintermdiaire dInfoterra GmbH), permettant de gnrer des
ressources financires additionnelles partir des capacits non utilises par la personne publique.

Le partenariat public-priv peut donc apparatre comme une solution particulirement efficace de
procurement, tant pour les personnes publiques que pour les industriels du secteur. Pour ne citer
que quelques uns de ses avantages thoriques pour le partenaire public, il est possible de mettre

1 A lorigine, le systme de tlcommunications de dfense par Satellite Syracuse (Systme de Radiocommunication


utilisant un SatellitE) avait t conjointement lanc avec France Tlcom en 1984 dans une logique duale. Celle-ci fut
prolonge en 1992 avec la dcision de remplacer les trois satellites Tlcom 1 par les quatre Tlcom 2 (le cot de ce
dernier programme finalis en 1998 tait de 2,2 milliards deuros). Cette option fut abandonne par le ministre de la
Dfense pour le programme Syracuse III, notamment pour des raisons de scurit. Si diffrentes options furent ds
lorigine envisages, notamment celle dun partenariat international avec les italiens et les britanniques. Cependant, les
difficults rencontres dans les ngociations conduisirent le ministre de la Dfense lancer en 2005 Syracuse III A
et Syracuse III B en 2006 dans le cadre dune acquisition patrimoniale classique pour garantir la continuit du service.
Si ces deux satellites reprsentent dj pour le ministre un programme de 2,4 milliards deuros, des interrogations
ont longtemps perdur quant au mode dacquisition pour Syracuse III C (Cornut-Gentile, 2006). En effet, la solution
de lengagement dans un partenariat public-priv a t longtemps envisage (Francina, 2007), notamment dans le
cadre dune mise en commun de nos capacits avec celles de nos allis britanniques. Cette ventuelle association
entre Syracuse et Skynet (dj en partie effective dans le cadre dune convention de location de capacits lOTAN
dans le cadre du programme Nato Satcom V dans lequel sont aussi prsents les italiens) aurait notamment pu se
traduire par un transfert des deux satellites dj lancs un prestataire priv, comme le firent les britanniques pour
Skynet IV. Enfin, mme sil ne se trouve pas vraiment au cur du sujet aujourdhui, dans la mesure o le ministre
de la Dfense a privilgi un achat ferme de satellites (Syracuse III A et III B) plutt que de louer des bandes de
frquences linstar du MoD britannique, le secteur des tlcommunications spatiales pourrait, terme, se prter
assez bien des modalits de financement innovant. Lventualit ne pourrait porter que sur des quipements
postrieurs Syracuse III, encore quil ne semble pas exclu par les industriels concerns denvisager un rachat des
satellites existants afin de les exploiter en commun avec le MoD (Bernard et Carr, 2004).
2 Pour un cot de 85 millions dEuros, 56 sont financs par le DLR, 26 par EADS Astrium et 3 sont lis la

commercialisation de capacits demport de charges utiles complmentaires.

2
en exergue des avantages de natures budgtaires, incitatives et technologiques. Lavantage
budgtaire, tout dabord, sincarne dans la possibilit de lancer des programmes sans avoir
supporter sur quelques exercices lintgralit de la charge budgtaire affrente. Dans un contexte
de stress budgtaire (Lder, 1994), encore renforc par les rgles de discipline lies au Pacte de
Stabilit et de Croissance (lequel la diffrence de la Golden Rule britannique ne permet pas de
traiter part les dpenses dinvestissement), les acheteurs publics peuvent craindre de ne pas
disposer des fonds ncessaires pour mener bien leurs programmes ou de voir leurs ressources
budgtaires geles ou dcales en cours de route, avec les consquences dommageables que de
telles rgulations budgtaires induisent quant la matrise des cots des programmes (Kirat et al.,
2003). La matrise des cots et des dlais constitue le second avantage thorique des PPP dans la
mesure o la construction contractuelle est de nature fournir des incitations efficaces en ce sens
au prestataire. Enfin, le rle dvolu au priv dans le cadre de la dfinition de la solution technique
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mme de satisfaire les besoins de la personne publique est de nature faire bnficier celle-ci
des innovations dveloppes par ce dernier dans le cadre des marchs privs.

Les avantages du PPP peuvent aussi tre considrs pour les firmes prives elles-mmes. Celui-ci
leur permet de scuriser leur activit par lintermdiaire de contrats globaux de long terme et
dtendre leur zone de march vers des activits de services forte valeur ajoute (Marty et
Voisin, 2003). Cependant, il convient de mettre en balance, au moins pour la partie publique, de
telles potentialits avec les cots et les risques induits par le contrat de partenariat. Il est par
exemple ncessaire de sattacher lvaluation de la valeur cre par le contrat pour le
contribuable (Value for Money) sur lensemble de sa dure, dapprcier les consquences
ventuelles des risques attribus chacun et de mettre en exergue, les difficults lies ex ante la
ngociation du contrat, son contrle et ses ventuelles rengociations en cours de ralisation
de celui-ci et ex post ses conditions de terminaisons et de transfert ventuel un nouveau
contractant.

Ainsi, un recours efficace aux PPP semble reposer sur la qualit de la ngociation contractuelle
avec le prestataire priv, notamment en matire, de dfinition des prestations attendues par la
personne publique, de rpartition des responsabilits et des risques, darticulation entre activits
tatiques et commerciales, ainsi que de construction de clauses contractuelles incitatives. Le
succs de loption partenariale passe aussi par une stricte valuation des risques par la personne
publique et par loptimalit de sa rpartition entre les deux partenaires. A ce titre, tout vnement
susceptible de remettre en cause, dans le courant de lexcution du contrat, lquilibre initialement

3
tabli doit faire lobjet dune attention particulire et ventuellement donner lieu des mesures de
compensation. Par exemple, les rengociations de contrats, notamment quand elles
saccompagnent de refinancements, sont susceptibles de modifier le profil de risques pour le
partenaire public.

Dans un contexte dans lequel la logique partenariale semble constituer une voie prometteuse mais
difficile mettre en uvre (Galileo, Syracuse,), il apparat opportun de sattacher lanalyse du
contrat de Private Finance Initiative (PFI) britannique Skynet V dsormais quasi-archtypal en la
matire. Celui-ci porte sur la fourniture au ministre de la Dfense britannique de services de
tlcommunications scurises par satellite par Paradigm Secure Communications, filiale dEADS
Space. Au travers de ltude de ce contrat, de larbitrage conomique duquel il dcoule, des
ngociations auxquelles il a donn lieu, du montage contractuel et financier utilis et des
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volutions de ses termes, nous nous proposons de mettre en relief les diffrentes dimensions
critiques des contrats de PPP susceptibles dtre mis en uvre dans le domaine spatial. A cette
fin, nous nous attacherons, dans une premire partie lanalyse de la phase pralable la
signature du contrat, en prsentant les principales caractristiques contractuelles de ce montage et
en considrant les paramtres de la dcision publique de privilgier la voie du PPP. Dans notre
seconde partie, nous nous pencherons sur la vie du contrat elle-mme, au travers de la prise en
compte de ses volutions. Il sagira notamment de sinterroger sur les motivations qui peuvent
conduire des rengociations et sur les intrts et risques quune telle flexibilit contractuelle peut
induire pour lacheteur public.

I Le contrat Skynet V comme archtype du PPP dans le domaine spatial

A Le contrat Skynet V

Le contrat de PFI portant sur les satellites de tlcommunications de Dfense se caractrise par
des montants dinvestissements particulirement levs. Si lon considre de faon isole les trois
contrats atypiques lis au mtro de Londres, il sagit, avec 1079 millions de Livres, de la seconde
PFI en termes dinvestissements privs (capital value3) aprs le contrat portant sur les btiments de
la base militaire dAllenby Connaught.

3 Il convient cependant de souligner que le montant dinvestissements li au projet (capital value) nentretient aucun
lien mcanique avec ceux des flux annuels de paiements auxquels le contrat donnera lieu. Il ne reprsente que
linvestissement port par la socit projet constitue dans le cadre du contrat. En dautres termes, la capital value ne
reprsente ni la somme des flux de paiements lis au contrat, ni sa valeur actuelle nette mais lestimation par la

4
valeur de
dpartement ministriel nom du projet anne
l'investissement
priv en
millions de
livres

Transports Mtro de Londres 2003 6 687


Transports Mtro de Londres 2002 5 526
Transports Mtro de Londres 2003 5 381
Dfense Allenby/Connaught 2006 1 257
Dfense Skynet V 2003 1079
Hpitaux St Barts / London
Sant 2006 1000
NHS Trust
Affaires sociales Prime 2003 990
Sant Hpital de Birmingham 2006 627
Dfense Colchester 2004 539
Transports Autoroute M6 1992 485
Main Building
Dfense 2000 439
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Refurbishment
Transports Severn Crossing 1990 331

La valeur du contrat sign le 24 octobre 2003 est quant elle value, pour le prestataire priv,
quelques 2,5 milliards de livres. Le contrat se traduit en effet par des flux de paiements auxquels
sest engag le ministre de la Dfense britannique (MoD) slevant quelques 220 millions de
livres annuels en rgime de croisire.

Flux de paiements annuels du MoD lis au contrat SkyNet V

300,00

250,00
en millions de

200,00

150,00

100,00

50,00

-
20 004

20 005

20 006

20 007

20 008

20 009

20 010

20 011

20 012

20 013

20 014

20 015

20 016

20 017

8
01
-2

-2

-2

-2

-2

-2

-2

-2

-2

-2

-2

-2

-2

-2

-2
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04

05

06

07

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15

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17
20

Dans le cadre du contrat Skynet V, la socit Paradigm Secure Communications Ltd, filiale 100
% dEADS Space, sengage fournir au ministre de la Dfense britannique des services de
tlcommunications scurises jusquen 2018. Pour ce faire, celle-ci se voit transfrer la proprit
des infrastructures sols et espaces du systme Skynet IV. Elle doit exploiter celles-ci jusqu la fin

collectivit publique (au travers du Public Sector Comparator ou de la Quantitative Spreasheet Analysis (Marty et al., 2006))
des investissements que devra raliser le secteur priv pour mettre en place la PFI.

5
de leur cycle de vie (en 2008) et lancer, paralllement, le nouveau systme Skynet V, de faon ce
que le ministre britannique naie pas faire face des ruptures de service. La socit projet a
alors en charge la conception, le financement, la construction, lexploitation, la maintenance et le
maintien en ltat de lart de linfrastructure. Paradigm sengage contractuellement vis--vis du
MoD fournir les capacits qui lui sont ncessaires, selon des normes de qualit et de
performance dtermines. Si des capacits sont inutilises, elles pourront tre loues des tiers.
Le MoD sera intress aux gains commerciaux au travers dun abattement pratiqu sur ses flux de
paiements annuels. Enfin, en cas de sous performance de Paradigm, les banques peuvent dans le
cadre dune clause dinterposition (step-in) se substituer au prestataire dfaillant, le temps de
transfrer le contrat un nouvel exploitant.
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La dcision de remplacer la constellation de satellites Skynet IV la fin de leur vie


oprationnelle fut prise par le MoD ds 1993. A lorigine trois options taient envisages pour la
nouvelle gnration (NAO, 2002a). La premire tait celle dun programme en coopration
internationale Trimilsatcom avec la France et lAllemagne, la seconde celle dune acquisition
patrimoniale classique finance sur crdits budgtaires (comme cela fut le cas pour Skynet IV) et
la troisime lengagement dans un PPP. En aot 1998, la coopration internationale fut
abandonne dans la mesure o le MoD considrait quelle ntait plus susceptible de satisfaire les
besoins britanniques que cela soit en termes de cots ou de dlais de mise en service des
quipements. Pour trancher entre lacquisition patrimoniale et la PFI, deux contrats de Competitive
PFI Study Design furent attribus en mars 1999 Matra-Marconi Space (futur EADS Astrium)

6
dune part et Lockheed-Martin dautre part. En juillet 2000, le MoD dcida de recourir une
PFI et transmit une invitation ngocier aux deux industriels4. En fvrier 2002, Paradigm, une
socit projet cre par EADS Astrium, fut dsigne comme preferred bidder5. Ainsi, sengagea une
phase de ngociations qui conduisit en octobre 2003 la signature du contrat Skynet V.

1993 : Dcision de renouveler terme la constellation Skynet IV 3 options (programme


international, acquisition patrimoniale classique et PFI) envisages
Aot 1998 : Abandon de la solution internationale
Mars 1999 : Contrats dtudes quant la faisabilit dune PFI
Juillet 2000 : Invitation ngocier pour les deux industriels concerns
Fvrier 2002 : Paradigm (Astrium) dsign comme Preferred Bidder
Octobre 2003 : Signature du contrat
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Dcembre 2005 : Restructuration et refinancement du contrat


2020 : fin thorique du contrat.

Au point de vue financier, le contrat sign en octobre 2003 reposait sur un emprunt de 963
millions de livres. Rapport une capital value de 1079 M , le financement par la dette reprsente
quelque 89 % de linvestissement. Si les rgles prudentielles de la Banque Mondiale pour les PPP
prconisent un ratio de structure financire suprieur 15 % (Banque Mondiale, 2001), leffet de
levier financier stablit dans la norme des PFI britanniques o la part des capitaux propres
apports par les membres du consortium stablit en gnral aux alentours de 10 % (Marty et
Voisin, 2006a). Le fait que la maturit de la dette (12,5 ans) soit plus faible que la dure du contrat
(15 ans) constitue un deuxime indice de viabilit du montage. Enfin, une souscription
excdentaire de 300 % lors de lmission des titres sur le march lt 2002 constitue un autre
indice de la confiance des marchs dans la solidit financire de lopration.

4 Les britanniques considrent que les PFI sont essentiellement des contrats de services. Une telle qualification

prsente deux avantages. Au point de vue comptable, tout dabord, la consolidation dun contrat de services nest pas
obligatoire (Broadbent et Laughlin, 2002). Au point de vue concurrentiel, ensuite, une telle qualification permet de
recourir des procdures dattribution des marchs ngocies et non plus des appels doffres concurrentiels
(Braconnier, 2002).
5 Il ne sagit pas proprement parler dune phase de ngociations exclusives. Classiquement lentreprise carte est

maintenue dans une position dite de reserve bidder. Celle-ci lui permet de rester inform de lvolution des
spcifications rsultant de la poursuite des ngociations de faon pouvoir se substituer au preferred bidder si ce
dernier savrait incapable de dfinir une solution technique ou financire de nature satisfaire les besoins de la
personne publique ou sil essayait de tirer profit de son pouvoir de ngociation pour obtenir des termes contractuels
dsquilibrs en sa faveur. En dautres termes, la procdure du prefered bidder prsente lintrt de conjuguer approche
ngocie et maintien dune pression concurrentielle significative sur lentreprise. Elle prsente cependant certaines
faiblesses dont celle de savrer extrmement coteuse pour lentreprise maintenue en rserve, notamment du fait du
maintien des quipes projets. Pour pallier la dsaffection croissante des entreprises pour une telle position des
mcanismes de ddommagements financiers sont souvent mis en place (Marty et al., 2006).

7
Le contrat Skynet prsente vis--vis des autres contrats de PFI britanniques des caractristiques
spcifiques tenant, dune part, ltroite coordination des quipes prives et publiques et, dautre
part, limportance des locations de capacits des tiers. Tout dabord, linstar du contrat
franais ORRMA, portant sur le rapprovisionnement de pices de rechanges pour les aronefs
du ministre de la Dfense, Skynet se caractrise par la mise en place dquipes intgres tant
dans les centres de gestion des tlcommunications au Royaume-Uni que dans les centres mobiles
prs des thtres dopration (CED, 2005). Une telle proximit permet la fois de renforcer la
comprhension mutuelle entre les deux parties, la ractivit de tous et rendre possible une reprise
en main du systme par les personnels du ministre de la Dfense en cas de ncessit. Le second
trait caractristique du contrat tient limportance des revenus en provenance de tiers. Ceux-ci
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proviennent de la mise disposition de capacits au profit dallis ne souhaitant pas (ou tant
dans limpossibilit budgtaire de) dployer des systmes propres. Il peut aussi sagir de fournir
des ministres trangers un supplment de capacits pour leur permettre de faire face des
pointes de demande trop ponctuelles pour que le renforcement de leurs capacits propres fasse
sens conomiquement. Dans le cas de Skynet, un premier contrat de fourniture de capacits
spatiales scurises fut sign en septembre 2004 avec le Portugal. En fvrier 2005, quand lOTAN
renona se doter de capacits propres et sengagea dans un accord de fourniture de capacits
avec un consortium form par le Royaume-Uni, la France et lItalie. Au final, des capacits
furent loues, par lOTAN, le Portugal, les Pays-Bas, le Canada, lAllemagne et la France
(Francina, 2007).

Les principales caractristiques du contrat prsent, il est possible dillustrer au travers du cas du
contrat Skynet V, les diffrents avantages attendus des PPP.

B Quels arbitrages conomiques entre une acquisition patrimoniale classique et une


solution partenariale ?

1. Le lissage et la sanctuarisation de la dpense budgtaire

Comme nous lavons voqu dans notre introduction, le lancement de projets dans le cadre de
PPP permet de rendre possibles des investissements publics qui ne lauraient pas t dans un

8
cadre budgtaire contraint. Ceci passe par un mcanisme de lissage de la dpense budgtaire tout
au long du cycle de vie de lquipement.

flux

Flux de paiements de la personne


publique dans le cadre dune acquisition
patrimoniale : fort investissement initial et
monte progressive des cots de Flux de paiements de la personne
maintenance publique dans le cas dun PPP :
annuits constantes (modules en
fonction de lusage et de critres de
performance) compter de la date de
mise en service
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temps

Ainsi, dans un cadre caractris par des rgles de discipline budgtaire strictes, le PPP peut tre
envisag comme un outil permettant de ne pas dsquilibrer les comptes publics lanne de
lancement du programme en rpartissant la charge sur lensemble du cycle dexploitation de
lquipement au travers des paiements des loyers annuels6. En dautres termes, si lengagement ne
fait pas lobjet dun contrle budgtaire suffisant, notamment au travers dun mcanisme
dautorisations dengagements ou dune information idoine dans la comptabilit patrimoniale de
lEtat, le risque est fort que le PPP puisse tre instrumentalis comme un instrument de hors
bilan permettant de faire chapper des dcisions dinvestissement au contrle du Parlement ou de
contourner les rgles de discipline budgtaire (Kirat et Marty, 2007).

Le contrle sur les engagements pris par la personne publique serait dautant plus compromis que
lengagement souscrit dans le cadre dun PPP revt en grande partie des caractristiques proches
de celles de services vots. En effet, les flux de paiements au profit du prestataire priv sont
relativement rigides la baisse (une partie de ceux-ci est lie la disponibilit du service) et dans
le mme temps une terminaison anticipe du contrat se traduirait par lindemnisation du
prestataire au moins pour le manque gagner sur la priode restant thoriquement courir. Ainsi,

6 Ce qui permet dans le cadre juridique franais de saffranchir des rgles issues du Code des Marchs Publics
prohibant les mcanismes de paiements diffrs (Marty et al., 2006).

9
lengagement dans un PPP, plutt que dans une acquisition patrimoniale, prsente-t-il, au-del de
lavantage de ne pas devoir disposer immdiatement de lensemble des ressources budgtaires
ncessaires, lintrt de sanctuariser les programmes vis--vis de toute tentation de rgulation
budgtaire se traduisant par des rductions de cibles ou des talements de dlais.

De tels arguments ont-ils pess dans la dcision du ministre de la Dfense britannique dopter
pour une solution partenariale ? Le fait que le contrat ne soit pas consolid dans les comptes du
ministre de la Dfense semble plaider en ce sens. Le montant mme des engagements annuels
accepts par ce dernier pourrait tre analys comme une raison suffisante pour maintenir
lopration hors des comptes publics et viter ainsi que lensemble des actifs et des engagements
qui lui sont affrents soit imput dans les comptes de lexercice. Le poids des engagements hors
bilan souscrits par la DCSA, lagence dacquisition de prestations de tlcommunications du
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ministre de la Dfense britannique, apparat clairement dans ses comptes annuels 2004-2005,
lesquels permettent de retracer les engagements souscrits par cette dernire que ces derniers
soient consolids dans ses comptes ou traits hors bilan (DCSA, 2005).

Engagements lis des PFI Hors Bilan Consolids


Expirant
Dans lanne 0 0
Dans les 2 5 ans 149,3 M 0
Dans les 6 10 ans 0 13,386 M
Dans les 11 15 ans 97,951 M 0
Au-del de 15 ans 0 7,148 M

Il est donc possible de considrer que le choix dune PFI peut tre li la volont de
dconsolider un tel engagement, de faon notamment ne pas dgrader la position des comptes
publics ou du moins ne pas grever excessivement les capacits du ministre de la Dfense pour
de futurs investissements. Cependant, une telle analyse est nuancer. Tout dabord, la contrainte
budgtaire qui sexerce sur le gouvernement britannique nest pas entirement comparable celle
qui prvaut par exemple au sein de lUnion Economique et Montaire. En effet, linverse du
Pacte de Stabilit et de Croissance, les rgles britanniques isolent certaines dpenses
dinvestissement (Creel et al., 2007). Celles-ci se dcomposent en fait en deux rgles distinctes
mais articules lune lautre. La premire rgle, dite Golden Rule, stipule que sur lensemble dun
cycle budgtaire, lendettement public ne doit financer que les dpenses en capital et non les

10
dpenses courantes. La seconde rgle, dite rgle de linvestissement raisonnable, indique que sur
un cycle, le ratio entre dette nette et PIB ne doit pas excder 40 %. Cette seconde rgle elle-mme
ne saurait tre tenue comme induisant un biais majeur en faveur des PFI (si celles-ci sont conues
comme des instruments de hors bilan). En effet, il apparat que la rduction du ratio entre la dette
nette et le PIB de 42 % pour lexercice budgtaire 1997-1998 31 % pour 2002-2003, aurait
rendu possible le financement direct de lensemble des oprations lances en PFI durant la
priode considre, sans pour autant mettre en cause le respect des rgles de discipline
budgtaires (Allen, 2003).

En dautres termes, largument du hors bilan ne saurait tre tenu comme un lment dterminant
de larbitrage du MoD quand bien il apparat que la solution du paiement diffr induite par le
recours la PFI a pu jouer comme un lment mme de prvenir toute rupture de capacits
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entre les deux gnrations de satellites et de ne pas obrer excessivement sa capacit engager
dautres programmes simultanment.

2. Le partage du risque

La logique des PPP rside bien moins dans un transfert maximal des risques au profit que dans
un partage optimal de ces derniers7. Il sagit, en effet, dallouer le risque lacteur qui peut le
matriser au moindre cot (Marty et al., 2005). A ce titre, la rpartition contractuelle des risques
constitue la dimension critique de lefficacit du recours un PPP et donc le point cl de la
ngociation avec le prestataire. Un des avantages drivs des PPP rside dans lobligation qui est
faite la personne publique didentifier et, autant que faire se peut, valoriser les risques lis au
contrat avant dentamer les ngociations. La dmarche est dautant plus intressante, quune telle
valuation est rarement mise en uvre dans le cadre des procdures dacquisition traditionnelles8.

Parmi les risques majeurs auxquels doivent habituellement faire face les acquisitions publiques
traditionnelles figurent les drives de cots et de dlais dans les programmes, comme le montre la
figure reproduite infra. Celles-ci sont dsignes comme des cots cachs de lacquisition publique

7 En effet, si un risque excessif est transfr au priv ceci peut se traduire ex ante par lexigence dune prime
prohibitive ou ex post par une ncessaire rengociation du contrat. Dans le cas de Skynet limpossibilit de couvrir
certains risques via le march de lassurance fut dailleurs la raison pour laquelle le contrat dut tre rengoci
seulement deux ans aprs sa signature.
8 Si dans le cas franais, une telle valuation conomique pralable nest formellement requise que pour les contrats

de partenariats au sens de lordonnance du 17 juin 2004, le rapport de la commission des marchs publics de lEtat
souligne lintrt de transposer cette logique de fonctionnement lensemble des contrats administratifs
(Commission des marchs publics de lEtat, 2006).

11
(Domberger et Jensen, 1997). Elles sont values par le NAO quelque 47 % de lvaluation
initiale des projets. Le contrat de PFI prsente quant lui lintrt de revtir des caractristiques
de contrat prix ferme pour lensemble du cycle de vie dun quipement. A linverse, dans le
cadre dune acquisition classique, la structure incitative qui prvaut, au moins pour la phase
dexploitation est celle dune formule de remboursements de cots. De plus, il apparat que les
pnalits sont en pratique plus souvent appliques dans le cadre des contrats de PFI (Partnerships
UK, 2006) quelles ne le sont dans les marchs publics classiques (Kirat et al., 2003).

Paiements

drive des cots


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drive des dlais

drive des cots

cots de
construction
s estims
cots d'exploitation estims

0 5 25
phase de construction phase d'exploitation

Il apparat donc que la structure de paiements mise en place dans le cadre dun PPP cr les
incitations ncessaires pour que le prestataire prvienne les drives habituelles de cot et de
dlais9 (voir figure infra).

9 Relevons au passage que le schma incitatif canonique des PFI prsente des capacits incitatives suprieures celles
des contrats de partenariats franais pour lesquels les flux de paiements de la personne publique ne sont pas
conditionns la dlivrance effective des prestations. Dans le cas franais la qualit des incitations est globalement
moindre (par exemple les ventuelles pnalits contractuelles ne peuvent amputer les flux de ressources du
prestataire dun montant qui ferait que ces derniers deviendraient infrieurs au service de sa dette) que dans le cas
britannique. Ceci est grande partie lie un arbitrage entre efficacit contractuelle stricto sensu et viabilit financire du
montage. Il sagit, en effet, de prvenir le risque de dfaillance financire dun prestataire dont les ressources ne
permettraient plus faire face ses engagements financiers. Dans une telle situation, la charge de lintgralit des
risques reviendrait la personne publique, qui demeure garante en dernier ressort de la continuit du service public.

12
Paiements

aucun paiement
avant la mise en
service

paiement en fonction de
l'usage paiements
moduls en
paiement en fonction de la fonction
disponibilt d'indicateurs de
qualit

0 5 25
phase de construction phase d'exploitation
halshs-00216143, version 1 - 24 Jan 2008

Ces caractristiques incitatives peuvent se traduire par deux grands ensembles de consquences.

Tout dabord, pour des cots quivalents entre loffre prive et lestimation du cot interne (tel
quil ressort de lutilisation ralise au travers du Public Sector Comparator ou de la Quantitative
Spreadsheet analysis), il peut tre rationnel dopter pour la solution du PPP dans la mesure o son
caractre de prix forfaitaire garantit (au moins partiellement) la personne publique contre
dventuelles drives de cot. Une telle logique a t par exemple luvre pour le contrat de PFI
portant sur la rnovation du sige du ministre britannique de la Dfense (NAO, 2002b). Offre
prive et estimation du cot de ralisation du programme en interne prsentaient la mme
esprance mathmatique (746 millions de Livres). Le MoD trancha pour le priv dans la mesure
o lcart type tait moindre dans ce dernier cas et surtout lui permettait de se couvrir contre les
scnarios dans lesquels le cot en interne dpasserait ce seuil (voir graphiques infra).

13
halshs-00216143, version 1 - 24 Jan 2008

Ensuite, il est mme possible de considrer que quand bien mme loffre prive prsenterait un
surcot par rapport lestimation publique10, elle pourrait, dans une certaine mesure, tre prfre

10Le surcot li au recours au prestataire priv ne vient pas seulement de la marge ralise ce dernier. Elle provient
en premier lieu du surcot du financement priv vis--vis du taux exig par les marchs financiers vis--vis de la dette
souveraine. Le diffrentiel par rapport ce taux sans risque est estim en rgle gnrale entre 100 et 150 points de
base (1 1,5 %). Ce diffrentiel peut cependant tre rduit par lintermdiaire de garanties publiques (dont il convient
de mesurer les consquences potentielles en termes de risque) ou de recours des montages financiers labors.

14
une solution interne. En effet, le surcot li au PPP pourrait apparatre comme une prime
dassurance vis--vis des risques de dpassements de cots par rapport aux estimations initiales
(Marty et al., 2005). En fin de compte la personne publique sera dautant plus disposer
supporter un surcot quelle sera adverse au risque11.

La question sous jacente demeure celle de lconomie de cot attendre du recours un PPP.
Lors du lancement de la politique de PFI, les conomies espres taient de lordre de 30 %. La
Chambre des Communes les valuait pour le ministre de la Dfense 40 %12 (Taylor, 2003). En
2000, une valuation commande par le Trsor britannique ramena cette estimation pour
lensemble du secteur public, 17 % (Arthur Andersen, 2000). Il savre en fait que les gains lis
la ralisation des prestations par le priv stablissent en rgle gnrale en de de 10 %. Si
certains contrats, telle lexternalisation de la flotte de vhicules commerciaux du ministre de la
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Dfense britannique permirent de raliser une conomie de 20 % par rapport aux cots
supports en rgie, lconomie ralise sur le contrat DFTS portant sur les tlcommunications
fixes de Dfense stablit seulement 5 % (Marty et al., 2006). Les estimations ralises par le
NAO pour le contrat Skynet ne sont gure loignes des chiffres enregistrs en moyenne. En
2002, ce dernier considrait que le recours un PPP allait permettre au MoD de raliser une
conomie de 80 millions de livres soit 6 %. En 2005, avant le refinancement du contrat, la DCSA
valuait le gain li au recours une PFI pour Skynet V par rapport une acquisition traditionnelle
seulement 4 % (DCSA, 2005).

Il apparat donc que tant pour Skynet que pour la majeure partie des autres contrats de PFI, le
dterminant de lengagement public se trouve bien moins dans une conomie de cot de nature
statique que dans une conomie de cot de nature dynamique, laquelle peut tre envisage sous
langle des qualits incitatives du contrat mais aussi des avantages conomiques li au caractre
global du contrat.

Ainsi, il apparat que le diffrentiel de taux a pu tre rduit 70 points de base pour certains hpitaux britanniques
(House of Commons, 2007).
11 La question du partage du risque est dautant plus dterminante en matire de recours aux montages partenariaux

que ce dernier constitue la variable dterminante en matire de consolidation tant dans les comptes publics au sens
de Maastricht (avec des critres noncs par Eurostat en 2004) que dans la comptabilit patrimoniale de lEtat , o le
critre principal de consolidation est celui du contrle conomique dfini partir de lexposition de chaque partie au
risque (Kirat et Marty, 2007).
12 PFI is demanding but has realised savings of up to forty percent in forecast costs compared with other forms of procurement (Taylor,

2003).

15
3. Les avantages conomiques dun contrat global

Le PPP prsente, en effet, le double avantage pour la personne publique daccder un service
global et doptimiser son cot complet sur lensemble de son cycle de vie (CED, 2005).

Le premier avantage du PPP est de permettre lacheteur public de navoir spcifier ses besoins
quen termes fonctionnels et non pas en termes de spcifications techniques, comme il serait
ncessaire de le faire dans le cadre dun march public. Il est donc possible13 de se limiter la
fixation de performances attendues et de critres de qualit. Ceci permet de tirer profit des
comptences et des innovations dveloppes par le prestataire priv dans le cadre de ses autres
marchs, ce qui savre dautant plus profitable que les marchs civils ou privs jouent un rle
moteur dans la dynamique du secteur que cela soit en termes de chiffres daffaires ou
halshs-00216143, version 1 - 24 Jan 2008

dinnovation14 (Burmeister, 1994).

Le deuxime avantage tient au caractre global du service, lequel bnficie tant au prestataire
priv qu la personne publique. Pour le premier, lobtention dun contrat de long terme donne
une visibilit apprciable. Celle-ci lui permet de ne plus tre plus tre soumis aux effets de cycle
des acquisitions classiques. Une telle assurance contribue rduire le risque spcifique de
lentreprise pour les marchs financiers, en lui garantissant des flux de revenus rcurrents et
caractriss par un faible ala, et donc de rduire le cot de son financement. De la mme faon,
le caractre de quasi service vot de lengagement public rduit le risque de voir le contrat expos
des mcanismes de rgulation budgtaire. Enfin, le PPP permet aux entreprises de se diversifier
vers des activits de services haute valeur ajoute.

Pour la personne publique le recours un contrat global prsente des avantages tenant
respectivement loptimisation simultane des phases dacquisition et dexploitation de lactif, la
matrise de son cot de possession et une relative limitation des cots de transaction. Tout
dabord, un contrat intgrant les phases de construction et dexploitation permet de raliser une
optimisation conjointe de celles-ci (Hart, 2003). Le constructeur est conduit internaliser le

13 Et en grande partie souhaitable si lon veut prvenir le risque juridique de voir le contrat consolid dans les
comptes publics sur la base de la prise en charge de la personne publique du risque de construction. Ce fut par
exemple le cas pour le National Physical Laboratory pour lequel lautorit publique contractante napporta aucun
soutien son prestataire pour laider surmonter les difficults de conception auxquelles il faisait face de crainte
dtre considr comme ayant pris en charge le risque de construction (NAO, 2006b).
14 Par exemple, Syracuse III sappuie en partie sur des technologies civiles (adaptes aux exigences de scurit

propres au secteur de la Dfense) avec notamment des terminaux terrestres et des stations navales utilisant des
technologies haut dbit de type ADSL.

16
risque de drapage des cots dexploitation lie des conomies ralises sur la construction. A
linverse, si le contrat de construction est dlivr dans le cadre dun appel doffres essentiellement
bas sur le critre du prix, le risque dobtenir un quipement pour lequel les cots dexploitation
sont trs levs est trs important. De la mme faon, la conclusion dun contrat global permet
de matriser les cots de possession. Ces derniers sont en quelque sorte provisionns au travers
des flux de paiements destination du prestataire, lequel assume dventuels risques de drives.
Leur contrle est dautant plus important quils reprsentent les deux tiers des cots lis un
quipement de Dfense, acquisition comprise (Kirat et Bayon, 2006). Enfin, un contrat global
permet dconomiser des cots de transaction vis--vis du cas de plusieurs contrats enchans,
quand bien mme la passation dun contrat de PPP est beaucoup plus longue et coteuse que
celles de contrats dacquisition traditionnels. Par exemple, si quatre ans se sont couls entre les
contrats de faisabilit et la signature du contrat final pour Skynet, le contrat unique Skynet V sest
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substitu une vingtaine de contrats passs dans le cadre de Skynet IV.

4. garantie des usages et flexibilit contractuelle

Un autre avantage li la formule partenariale rside en la garantie de disponibilit du service


apporte la personne publique. Celle-ci tient notamment lexistence de dispositifs incitatifs,
telles les pnalits contractuelles venant rduire les versements annuels de la personne publique
(Marty et Voisin, 2005). Par exemple dans le cas du contrat portant sur la rnovation du sige du
ministre britannique de la Dfense, les pnalits peuvent atteindre 20 % de ce montant (NAO,
2002b). Un second mcanisme de garantie existe au travers de la procdure dinterposition (step-
in) permettant aux banques de se substituer un prestataire dfaillant pour garantir la continuit
de lexploitation.

Le PPP, du moins a priori, ne se prsente pas comme une solution de procurement particulirement
flexible pour la personne publique. Dune part, lintgration dans une structure hirarchique
permet en tout tat de cause de grer des changements dans la dfinition des prestations bien
plus rapidement et moins coteusement que dans le cadre de transactions de march. Dautre
part, le PPP est un contrat de long terme et les engagements de la personne publique sont
difficilement annulables (sauf verser un ddit dautant plus lev que la priode contractuelle
restant courir est longue). A ce titre, il introduit incontestablement une relle rigidit dans la
dpense publique. Celle-ci entrave les capacits de lacteur public redfinir ses priorits et faire
face des vnements non anticips. Cependant, le contrat de PPP se caractrise par une certaine

17
flexibilit. Celle-ci porte tout dabord sur les flux de paiements de la personne publique. Une
partie de ces derniers est susceptible dtre rvise la baisse. Deux facteurs peuvent en effet
jouer. Le premier tient au fait que les paiements de la personne publique se dcomposent en une
part lie la disponibilit de la capacit et en une part indexe sur la consommation du service15.
Ce faisant, une rduction de lusage du service par la personne publique conduit rduire les
loyers dus. De la mme faon, les loyers peuvent tre rduits au travers des paiements raliss par
des tiers dans le cadre de la commercialisation des capacits inutilises.

La flexibilit peut aussi passer par la rengociation des contrats par des clauses de rendez-vous ou
par le simple jeu de dispositions contractuelles imposant au prestataire de rendre un service
conforme ltat de lart. Le contrat de PFI britannique portant sur les tlcommunications fixes
de Dfense illustre ces deux derniers dispositifs. Le prestataire peut en effet proposer
halshs-00216143, version 1 - 24 Jan 2008

rgulirement des amliorations de service (Voisin, 2002). Ainsi, le risque de commodification des
prestations, conue comme le blocage de celles-ci sur des standards rigides et donc rapidement
obsoltes (Froud, 2003) peut-il tre en grande partie limit (Saussier et Yvrande-Billon, 2007).

Le contrat Skynet V illustre particulirement le cas des montages pouvant bnficier de revenus
additionnels provenant de lutilisation des capacits inemployes par des tiers (en loccurrence
lOTAN et des forces armes allies) et atteste de la possibilit dadapter rapidement le contrat
de nouvelles conditions au travers dune rengociation. Si nous prsenterons celle-ci en dtail
dans notre seconde partie, il convient cependant de souligner quune rengociation ne se fait pas
sur les mmes bases quune ngociation initiale. Le prestataire est dsormais protg de la
pression concurrentielle et a renforc son avantage informationnel depuis le dbut du contrat. Le
march ntant plus rellement contestable, le risque de hold up contractuel nen est que plus lev.

II La rengociation du contrat Skynet V : Avantages et risques lis la flexibilit


contractuelle

A - Dterminants et modalits de la rengociation contractuelle

Dans le cadre du contrat initial, de nombreux risques lis la disponibilit des capacits avaient
t transfr au prestataire (NAO, 2002a). Tout dabord, la capacit installe stablissait en-de

15Les paiements de la personne publique ne sont pas lis lamortissement financier de linfrastructure. A ce titre le
PPP se distingue des contrats de paiements diffrs de type crdit-bail.

18
de la pointe de demande thorique du MoD, afin de limiter les investissements16. En contrepartie,
le consortium sengageait trouver des ressources disponibles sur des marchs civils en cas de
besoin. Ensuite, Paradigm tait responsable de lensemble des risques dexploitation (y compris
ceux lis la gestion des relais terrestres). Enfin, si suite la perte dun satellite (lors du lancement
ou en orbite), les capacits mises disposition du MoD se rvlaient insuffisantes, alors le
prestataire aurait entirement sa charge la construction et le lancement dun nouveau satellite.

A linstar de la plupart des contrats de PPP la dimension critique de lquilibre conomique du


contrat tait la rpartition du risque. En loccurrence, le prestataire priv ne pouvait prendre
effectivement la responsabilit de certains risques que si et seulement sil tait en mesure de se
couvrir contre ces derniers au travers dun recours une assurance. Or, lincapacit du march de
lassurance fournir une couverture au prestataire fut lorigine de la restructuration du contrat
halshs-00216143, version 1 - 24 Jan 2008

en dcembre 2005, vingt-six mois aprs sa signature.

Selon les termes du contrat sign en octobre 2003, le prestataire devait lui-mme contracter une
assurance pour couvrir trois risques dont il assumait la pleine responsabilit (NAO, 2006a). Le
premier dentre eux tait relatif la phase de lancement (et au placement lorbite idoine). Le
risque de dommages irrcouvrables (perte du satellite au lancement) ou de dommages partiels en
cas de dgradation des quipements lectroniques pendant le lancement est estim quelque 20
%. Un second groupe de risques, lui aussi valu 20 %, recouvrait les pertes de capacits en
orbite. Il peut sagir de dgradations sur les quipements lectroniques lies aux radiations
solaires, rduisant la bande passante disponible, ou des pertes sur les rserves de carburant
entravant la manuvrabilit du satellite et rduisant ainsi la couverture du signal. Enfin, le
troisime risque couvrir portait sur les pertes de revenus lies aux rductions de paiements de la
personne publique en cas de rduction des capacits offertes.

Il nen demeure pas moins que dans le cadre du contrat de 2003, le MoD demeurait assureur en
dernier ressort. Il devait en effet se substituer aux compagnies dassurance, en cas de dfaillance
du march. Celle-ci tait dfinie comme une insuffisance de loffre pour rpondre la demande
de couverture (couverture de la valeur des satellites hauteur de 100 %), voire comme une
situation dans laquelle la prime exige slverait au-del du plafond contractuellement fix (250
millions de livres).

16Le consortium sest engag fournir au ministre une capacit gale 110 % de celle des deux satellites Skynet V
(NAO, 2006a)

19
Or, le march de lassurance spatiale se caractrise par une trs forte volatilit, une ractivit trs
marque vis--vis des sinistres, des primes pouvant slever des niveaux rdhibitoires et surtout
une profondeur en net dclin compter de 1999 (NAO, 2006a).
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Comme le relve le National Audit Office (2006), les parties anticiprent bien avant la signature
du contrat les difficults venir en matire de couverture. Elles refusrent cependant de
bouleverser les termes de la ngociation en cours, notamment de crainte de devoir reprendre
lensemble de la procdure zro. En effet, le conseil du MoD (Willis) informa ce dernier en
2001 des risques pesant sur le volet assurantiel du fait de leffondrement du march, suite une
srie de sinistres17. Si ce premier signal dalerte venait deux ans avant la signature du contrat, il
convient de relever que celui-ci venait huit ans aprs le lancement du projet Skynet V et trois ans
aprs le choix de la PFI. En 2002, le MoD valua les sous-capacits du march 20 %, ce qui
exposait sa responsabilit en tant quassureur en dernier ressort hauteur de 350 millions de
livres. Dbut 2003, le MoD et son prestataire envisagrent de renoncer une assurance de
march pour se doter dune garantie physique en lobjet dun troisime satellite. Cependant, le
contrat fut sign en octobre 2003, alors quune couverture assurantielle semblait hors datteinte.

La signature du contrat en de telles conditions pose un certain nombre de questions. En effet,


pourquoi conclure un contrat dont il est certain que les termes vont imposer une rengociation

17 De tels phnomnes attestent de la sensibilit des montages aux chocs exognes. Par exemple, le contrat portant

sur le contrle arien britannique, sign en aot 2001, dut faire lobjet dune restructuration dans la mesure o les
flux de ressources du prestataire taient dpendants du trafic transatlantique, lequel connu un net repli aprs les
attentats de septembre 2001 (NAO, 2002c).

20
pour laquelle les pouvoirs de ngociation respectifs vont voluer dans un sens dfavorable la
personne publique ? Une rponse, ici inadquate, pourrait tre trouve la lumire de
lexprience des PPP dans les pays en dveloppement (Marty et Voisin, 2006b). En effet, une
forte proportion de contrats de PPP (conus au sens large donc recouvrant lensemble des
schmas concessifs) fait lobjet de rengociations trs prcoces. Par exemple, en Amrique Latine,
53 % des concessions de transport et 76 % des concessions deau ont rengocies en moyenne,
respectivement, 3,1 ans et 1,6 an aprs la signature du contrat (Guasch, Laffont et Straub, 2006).
Les explications de telles rengociations sont alors chercher dans lopportunisme des
contractants, lesquels tirent profit des dfaillances du cadre rgulatoire public ou de
lopportunisme mme du dcideur public, lequel peut sengager dans des contrats dlibrment
incomplets, sachant que les termes en seront inexorablement bouleverss par une rapide
rengociation, de faon, par exemple, contourner les rgles de discipline budgtaire (Maskin et
halshs-00216143, version 1 - 24 Jan 2008

Tirole, 2007).

Les raisons pour lesquelles les parties ont accept de sengager dans un contrat en anticipant sa
rengociation sont vraisemblablement dans le cas de Skynet lies aux contraintes concurrentielles
propres aux PPP. Le NAO (2006) en dnombre trois. La premire tient en lespoir dun
retournement favorable du trs volatil march de lassurance spatiale, sachant que le consortium
pouvait attendre encore six mois pour se couvrir. La deuxime tient au fait que tout rallongement
des ngociations risquait de crer un dcalage entre la fin du service de Skynet IV et le lancement
de Skynet V, ce qui se solderait pas une rupture dans les capacits de tlcommunications de
Dfense britanniques. Enfin, le MoD craignait quune modification des termes du contrat dune
telle ampleur durant les ngociations finales ne donne prise un recours contentieux, de la part
de la firme initialement carte.

Il sagit, en effet, de lun des risques lis aux procdures sapparentant un dialogue comptitif. Si
durant la phase de ngociation exclusive les termes du contrat sloignent trop
significativement des spcifications qui ont servi de base lors de lappel concurrence initial, il est
possible de considrer que les entreprises initialement cartes nont pas fait lobjet dun
traitement quitable. De telles pratiques peuvent donner lieu des contentieux. Il convient
nanmoins de noter que ceux-ci sont trs difficiles mettre en uvre en matire de contrats
publics au Royaume-Uni et potentiellement peu attractifs. Ce faible recours des solutions
contentieuses est la fois li au cot de la procdure et la faible esprance de gains du plaignant

21
en cas de succs. En effet, lindemnisation est lie une valuation de la probabilit du requrant
de remporter initialement le march (Lichre, 2006).

Ce faisant, la dcision de rengocier le contrat fut prise ds mai 2005. Il apparaissait ds lors que
le march de lassurance ne pouvait plus apporter une couverture au-del de 170 millions de livres
par satellite, ce qui sur la base dun cot de 350 millions, laissait le MoD expos hauteur de 180
millions. La restructuration passa par le refinancement de lopration afin de permettre de
remplacer la couverture assurantielle par une garantie physique en lobjet du lancement dun
troisime satellite et de la construction partielle dun quatrime. Ce dernier est laiss en rserve et
destin tre achev et lanc en cas de perte de lun des trois satellites maintenant programms.
En dautres termes, une redondance physique devenait moins coteuse quune couverture
financire du risque. La restructuration du contrat, signe le 20 dcembre 2005, rallonge la dure
halshs-00216143, version 1 - 24 Jan 2008

du contrat de 15 17 ans, sans que les quinze premires annuits dues par le ministre de la
Dfense ne soient augmentes. La restructuration saccompagne dun refinancement hauteur de
1,34 milliard de livres18.

Le fait que la rengociation ait lieu si prcocement pose comme nous lavons vu diffrents
problmes, bien quelle tmoigne a contrario de la relative flexibilit et donc adaptabilit des
contrats de PFI. Ex post, la dimension critique de la rengociation est de nature incitative. Le
prestataire labri de la contrainte concurrentielle, voit sa position renforce. La personne
publique est expose un risque de hold up contractuel dans la mesure o elle ne peut accepter
une rupture de service. Ex ante, une rengociation signifie que les risques ont t inefficacement
rpartis. Il convient, en effet, de ne transfrer au priv que les risques diversifiables. Il sagit de
ceux que lEtat peut mutualiser plus efficacement. Pour certains risques (pour ne pas parler des
contrats de PFI de Dfense portant sur des quipements destins oprer proximit du thtre
des oprations, tels les avions ravitailleurs en vol (FSTA) ou les vhicules de transports de chars
(HET)), lEtat demeure le meilleur pooler de risques (Samuelson, 1964).

Toujours est-il que dans le cas de Skynet V la restructuration semble rpondre aux intrts de la
personne publique. La capacit installe sera dsormais gale 1,1 fois la capacit de la
constellation initiale. Le refinancement naugmente pas les flux de paiements annuels du MoD. Il
nobre pas directement sa capacit dengagement dans dautres programmes. Laugmentation de

18 Ce dernier se dcompose en fait en deux parties. Aprs une premire tranche de 979 millions de livres, une
seconde tranche conditionnelle de 178 millions sera lance en cas dachvement de la construction et du lancement
du quatrime satellite.

22
la capacit installe laisse esprer une augmentation des revenus en provenance de tiers et donc
une rduction potentielle des annuits verses. Enfin, le montage prserve le ministre de la
volatilit et de la tendance haussire du march de lassurance spatiale. Il lve ainsi un risque
financier significatif.

Contrat doctobre 2003 Contrat de dcembre 2005


3,660 milliards de livres (si 4
Cot total 2,775 milliards de livres
satellites sont lancs)
2 satellites (en cas de
Nombre de satellites destruction les assurances 3 satellites + 1 en rserve
financeraient un 3e)
Lassurance couvre
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financirement les pertes et Prime de 60 millions de livres


Mcanisme assurantiel dommages au lancement et en pour couvrir le risque de perte
orbite et couvre les pertes de de revenus
revenus du consortium
2020 (2022 si le 4e satellite est
chance 2018
lanc)

B Quel bilan tirer de la restructuration pour la personne publique ?

Si la restructuration semble rpondre aux dfis qui pesaient sur lquilibre conomique du contrat
en optant pour une redondance des quipements19, il convient cependant de sattacher ses
consquences sur la personne publique, notamment en matire de risques.

Face aux risques financiers qui pesaient sur lui du fait de la dfaillance du march de lassurance
spatiale, le MoD ralisa un certain nombre de simulations pour apprcier limpact dune
restructuration du contrat par rapport au statu quo en termes de value for money (NAO, 2006a). Le
gain li au refinancement fut valu par le MoD 40 millions de livres sur lensemble de la dure
de vie du contrat. Cette somme apparat comme ngligeable pour la cour des comptes
britannique au vu des montants engags et des incertitudes lies la mthode dvaluation

19Pour reprendre le communiqu de presse dEADS Space du 20 dcembre 2005 faisant suite la restructuration du
contrat, the restructured deal means the risk mitigation shifts from being an insurance based one to an assurance based one through
having a spare satellite in orbit .

23
retenue20. En outre, le refinancement ne saurait tre considr comme une option gratuite. Le
cot total li au contrat passe de 2,775 3,273 milliards de livres, voire 3,66 si le quatrime
satellite doit tre lanc21. Ceci se traduit par le MoD par 885 millions de livres de paiements
additionnels (822 concentrs sur les deux derniers exercices). Ce dernier renonce aussi aux 250
millions de livres quil pouvait initialement rcuprer si le consortium parvenait se couvrir de
faon plus satisfaisante. Cette somme est dsormais dvolue la construction des nouveaux
satellites. Si les gains lis la restructuration du contrat ne sont pas ngligeables pour le MoD, ils
napparaissent pas pour autant particulirement levs. La restructuration semble en premier lieu
corriger les effets dun transfert de risques initialement excessif. Il nen demeure pas moins que le
refinancement du contrat pose cependant des questions quant lquit de la rpartition des gains
qui peuvent en dcouler et quant la cration de nouveaux risques pour la personne publique.
halshs-00216143, version 1 - 24 Jan 2008

Le refinancement dun contrat de PFI se produit gnralement aprs que les risques majeurs du
contrat (ceux-ci sont gnralement concentrs lors des phases de conception-construction et lors
des premires annes de mise en service) aient t levs. Il permet aux firmes membres du
consortium (les sponsors) de substituer de la dette (souvent obligataire) leurs fonds propres ou de
remplacer la dette initialement souscrite par une nouvelle dun taux moindre (du fait de la leve
des risques) et / ou dune plus longue maturit. Leffet positif pour les sponsors tient en premier
lieu la rduction du dlai de rcupration des capitaux investis. En dautres termes, ils peuvent
sortir plus prcocement du montage et ainsi dgager les ressources ncessaires pour sengager
dans dautres projets. Mcaniquement, le refinancement a pour effet daugmenter le retour sur
investissement pour les socits impliques. Le gain est dailleurs dautant plus lev que la prime
de risque initialement exige par les marchs tait forte (House of Commons, 2007).

Retour sur investissement Retour sur investissement


avant refinancement aprs refinancement
Debben Park School 15,5% 71,3%
Norfolk and Norwich
16% 60%
Hospital

20 Le NAO reproche au MoD de ne pas avoir pris en compte le cas dun cumul de pertes partielles de capacits, de se
fonder sur des estimations de cots parfois trs approximatives et une certaine incohrence dans les scnarios
retenus (ex. une acquisition patrimoniale pour le troisime satellite sans envisager de louer les capacits inemployes
des tiers).
21 Notons au passage que le scnario le plus pessimiste voit sa probabilit de survenance rvise la hausse. Dans le

premier contrat, le risque de perte du satellite au lancement tait tenu pour ngligeable, il est maintenant valu 33
%.

24
Bronley Hospital 27,1% 70,5%
Darrent Valley Hospital 23% 56%
Fazakerley (tablissement
16% 39%
pnitentiaire)

Ainsi, le refinancement se traduit par des gains qui peuvent tre trs significatifs pour le
prestataire priv. Or, ce dernier nest pas le seul responsable de la rduction progressive du
risque. Le partenaire public peut lgitimement prtendre un intressement aux gains lis au
refinancement. Ceci ntait cependant pas le cas pour les premires PFI, faute davoir prvu des
clauses contractuelles idoines. Or, ce fut pour ces premiers contrats que les gains furent les plus
levs, notamment du fait de labaissement de la prime de risque exige par les marchs au fil de
laugmentation du nombre de projets en PFI lancs. Sur la base dengagements volontaires
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(fonds sur la conscience des prestataires doprer dans le cadre dun jeu rpt), le partenaire
public fut intress aux gains hauteur de 30 %, avant que tous les contrats de PFI ne
comprennent partir de juillet 2002, une clause de partage obligatoire hauteur de 50 % (HM
Treasury, 2007). Dans le cas de Skynet V, une clause contractuelle prvoyait que le gouvernement
tait intress hauteur de 50 % aux gains financiers lis au refinancement du contrat mais
seulement pour les gains allant au-del de ceux garantissant au prestataire un retour sur
investissement minimal de 16,5 %.

Si les gains lis au refinancement de lensemble des contrats de PFI pour la personne publique
sont potentiellement importants, il convient de relever que les estimations de ces derniers sont
progressivement rvises la baisse (entre 175 et 200 millions de livres pour lOffice of Government
Commerce en 2003 mais seulement 93 millions de livres pour le Trsor britannique en dcembre
2006). Parfois lintressement vers la personne publique se fait de faon pour le moins sous-
optimale (House of Commons, 2007). Par exemple, certains trusts du NHS ne rclament pas leur
quote-part sous forme dune soulte mais prfrent obtenir une rduction de leurs futures annuits
(NAO, 2005). Si en termes actualiss les deux solutions sont quivalentes, la seconde nen fait pas
moins courir un risque additionnel la personne publique dans la mesure o une partie des
sommes serait dfinitivement perdue si le prestataire tait dfaillant financirement avant la fin du
contrat.

En outre, le refinancement cr de nouveaux risques pour la personne publique (HM Treasury,


2006). Dabord, accrotre la part de la dette, notamment obligataire, dans le financement du projet

25
rduit la flexibilit de ce dernier pour de futures rengociations. Ensuite, le fait que les entreprises
constitutives de la socit projet puissent sortir de faon anticipe du capital de celle-ci rduit
dautant lefficacit des incitations contractuelles en fin de priode contractuelle au moment
mme o les cots de maintenance vont crotre et peut la priver de leurs capacits techniques .
De la mme faon, laugmentation de la part de la dette vis--vis des fonds propres accrot la
vulnrabilit financire de la socit projet et augmente indirectement le risque pour la personne
publique de devoir faire face une dfaillance. Dautre part, augmenter la dure du contrat induit
des ddommagements en cas de fin anticipe (terminaison liabilities) suprieurs. Non seulement le
montant de celles-ci (souvent calcules partir du manque gagner thorique dici la fin du
contrat) saccrot mais la dure dexigibilit en fait autant (Marty et Voisin, 2005).

Par exemple, dans le cas du refinancement de ltablissement pnitentiaire de Fazakerley, le


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refinancement a eu pour effet daccrotre significativement lventuel ddit d au prestataire en


cas de fin anticipe du contrat. La diffrence maximale entre les sommes dues en cas de rupture
avant et aprs refinancement sera atteinte en 2013 et slvera quelques 47 millions de livres.

Indemnits verser en cas de fin anticipe du contrat

110 indemnits potentiellement


exigibles aprs le refinancement

Diffrence maximale
en 2013 : 47 M

indemnits
potentiellement exigibles
avant le refinancement

0 annes
1995 2000 2005 2010 2015 2020 2025

Source NAO (2001)

Il apparat donc ncessaire que le prestataire verse une compensation pour compenser ce risque,
au-del mme des clauses de partage des gains stricto sensu. Par exemple, dans le cas de Fazakerley
(NAO, 2001), la diffrence moyenne dans les ddits que devrait verser la personne publique a t
value, sur lensemble du contrat, 9,28 millions de livres. Comme la probabilit dune fin

26
anticipe du contrat tait estime aux alentours de 10 %, le prestataire accepta de verser une
soulte additionnelle dun million de livres.

Lexprience du contrat britannique de PFI portant sur les satellites de tlcommunications de


Dfense Skynet V atteste de lintrt commun que peuvent trouver les partenaires publics et
privs de sengager dans des contrats de long terme de prestations de services globaux plutt que
de se limiter au modle dacquisition patrimoniale classique. Moins que dans gains financiers
immdiats, lintrt conomique du partenariat rside bien plus dans loptimalit du partage des
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risques. Il convient en effet de confier le risque celle des deux parties qui est capable de le grer
au moindre cot. Le caractre central de la rpartition des risques rend dterminante la qualit de
la rdaction des clauses contractuelles mais aussi celle de la rpartition initiale des risques. En
effet, une mauvaise apprciation des risques rend invitable une rengociation du contrat. Si la
rengociation nest pas condamnable en elle-mme dans un contrat de long terme dans la mesure
o elle permet la flexibilit, elle nen cr pas moins des risques additionnels pour la partie
publique. Celle-ci voit en effet son pouvoir de ngociation samoindrir par rapport la
ngociation initiale dans la mesure o le prestataire a acquis un rel avantage informationnel, est
dsormais protg dune menace concurrentielle directe et anticipe quelle ne pourra prendre le
risque de provoquer une rupture du service.

Si le cas de Skynet est loign dun tel scnario de hold up contractuel, la ncessit dans laquelle
sest trouve la personne publique daccepter une rengociation et un refinancement tmoigne de
limportance des difficults qui peuvent dcouler dune mauvaise apprciation des risques ex ante
et de la sous optimalit de leur allocation. Skynet illustre aussi les difficults lies la ngociation
des termes du contrat. En effet, si le PPP permet dconomiser des cots de transactions vis--vis
dune srie de contrats isols, il nen demeure pas moins que le temps ncessaire la passation
dun tel contrat et la difficults de lexercice sont significativement levs.

A ce titre, de nombreux points critiques de la ngociation et du contrat de Skynet V peuvent faire


cho aux difficults rencontres dans le cadre du projet Galileo. Pour ne citer que quelques unes
de ces dimensions communes, nous pourrions commencer par la mise en vidence de la position

27
de force acquise par les firmes lors de la phase de ngociation face une personne publique
devant cote que cote mettre en place un service et ne pouvant que difficilement abandonner un
schma pour lequel elle a opt depuis plusieurs annes pour revenir au modle dune acquisition
patrimoniale (Commission europenne, 2007a et 2007b). Galileo illustre aussi le caractre
dterminant de lexistence dune relle concurrence pour le march (Mougeot et Naegelen, 2005) pour
susciter les incitations suffisantes pour le consortium retenu pendant la phase de ngociation.
Dans le cas de Galileo, nulle menace potentielle dun reserve bidder ne sexerce sur le consortium en
lice, notamment du fait du regroupement, en 2005, des deux consortiums initialement en lice. La
question de la rpartition des risques (risques lis la conception du systme et risques lis aux
services commerciaux22) est le dernier lment cl des montages de PPP au centre de la
problmatique de Galileo (Commission europenne, 2006).
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Il apparat donc au travers des cas de Skynet et de Galileo que lallocation des risques entre les
parties et lexistence dune concurrence potentielle constituent deux des dimensions critiques les
plus importantes des contrats de PFI. Si lexemple des rengociations montre que cette
concurrence nexiste principalement quex ante au travers de la concurrence pour le march,
lensemble des mesures de supervision que peut mettre en uvre le partenaire public pour rduire
lasymtrie dinformation existante ses dpens ainsi que les mthodes de remises en concurrence
partielle (market testing) ou de concurrence par comparaison peuvent permettre de trouver un
substitut celle-ci une fois le contrat sign (Bureau et Mougeot, 2007).

22Les incertitudes quant aux recettes commerciales constituent en effet lune des dimensions critiques du montage. Il
convient dailleurs de souligner que pour le partenaire public ces dernires ne constituent quun avantage
supplmentaire du programme et non sa raison dtre (Commission europenne, 2007b).

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