JOSE ANTONIO DORAL GARCIA

Catedrtico de Derecho Civil

DONACIONES MORTIS CAUSA

EN EL CO[~IGO CIVIL y EN EL
DERECHO CIVIL DE NAVARRA.

SUMARIO

l. PLANTEAMIENTO.

1. Problemtica general en torno a las donaciones y particular en torno a la donacin

mortis causa.
2. Contraste entre la normativa del Cdigo civil y la Compilacin del Derecho civil
foral de Navarra.

n. LA CONSTANTE FINALIDAD SUBYACENTE A LA DONACION MORTIS

CAUSA.
1. La vida como lmite temporal y de actuacin jurdica.
2. El reparto de bienes en vida y previsiones mortis causa.
3. Diversidad de sistemas y coordinacin de soluciones.

III. INSTRUMENTACION JURIDICA DE ESA FINALIDAD A LO LARGO DE LA

HISTORIA.
1. Institutos afines a la donacin mortis causa.
2. Donaciones mortis causa y legados.

IV. LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA DONACION MORTIS CAUSA.

1. Problemas inherentes a su configuracin jurdica.
2. El proceso histrico de consolidacin.
A) Derecho romano:

a) Derecho romano clsico.

b) Evolucin de la donacin mortis causa en Derecho postdsico y jiUstiniano.

c) Derecho romano vulgar.

d) Romanistas medievales.

B) Derecho foral castellano.

DONACIONES...
JOSEANTONIO DORAL GARCIA

a) La donacin mortis causa en el Fuero Real.

h) Influencia de las Partidas.

C) La Codificacin

a) La etapa codificadora.

b) Sistemtica del Cdigo civil.

V. LA DONACION MORTIS CAUSA EN LA PRACTICA JURIDICA

1. Frmulas medievales.
2. Clusulas controvertidas y Jurisprudencia teorizante.

VI. LA LINEA DIVISORIA ENTRE ACTOS INTERVIVOS y MORTIS CAUSA.

1. Grupos de donaciones mortis causa.
2. Indicios califcatorios.
3. Figuras discutidas.

VII. UNA PERSPECTIV A NUEVA.

1. La libertad civil.
2. Intereses prevalen tes.

VIII. DERECHO NA VARRO

l. Derecho histrico.
2. Fuero Nuevo.
A) Caracteres.
B) Elementos personales, reales y formales.
C) Desenvolvimiento jurdico y grupos de donaciones mortis causa.

IX. ESTUDIO COMPARATIVO.

a) Frmulas recibidas.

b) El tema de la revocacin.

c) Incidencias sucesorias.

X. CONCLUSIONES.

a) El por qu de la divergencia.

b) El por qu de la concentracin.

1. PLANTEAMIENTO.

1. Problemtica general en torno a las donaciones y particular

en torno a la donacin mortis causa.

Los problemas que ha de resolver el Derecho respecto a la donacin, dice Puig Bru
tau, consisten en determinar: a) Que actos merecen ser calificados como donacin. b) Que
intereses merecen ser protegidos con preferencia al inters del donatario. c) En qu medidas
se traduce la prevencin o cautela del ordenamiento jurdico ante el hecho ele la donacin,
esto es, que restricciones se imponen a la libre determinacin y exteriOlizaci6n de la volun
--
tad, y cual es la firmeza o estabilidad de las adquisiciones patrimoniales a titulo gratuito'.
Si estos problemas presentan ardua dificultad en las donaciones inter vivos, la difi
cultad aumenta al aadir a esas anteriormente sealadas otras relativas en concreto u la
donacin mortis causa: son donaciones o ms bien liberalidades de ltima voluntad con
forma propia?, cmo distinguir las unas de las otras') .. "etc, Pero es sin duda ese elenco de
problemas comunes a la donacin el que constituye tambin el ncleo principal de las cues
tiones a que da lugar la donacin mortis causa. En definitiva, qu criterios elegir como mas
adecuados a su recta calificacin y cmo fijar los intereses prevalentes a la autonoma pri
vada, esos intereses provistos de la imperiosa fuerza de 10 necesario.
Por ser esas las cuestiones fundamentales que plantea la donacin mortis causa cons
tituyen el nervio principal de toda la temtica sometida a consideracin en este trabajo.

2. Contraste entre la normativa del Cdigo civil y la Compila

cin del Derecho civil foral de Navarra.
El Fuero Nuevo dedica todo un ttulo, el ttulo III del libro JI, a las donaciones mor
tis causa' Leyes, 150, 165-171.
A primera vista sorprende el trato generoso que ha merecido esta institucin a sus
redactores" con ser las fuentes del Derecho privativo de NavalTa poco explcitas al respec
to: las donaciones mortis causa, dice LucalTa, "se usan poco en Navarra" y, el mismo autOr
afirma que "no se mencionan en la legislacin foral de Navarra, y se rigen por la legislacin
romana" ..
Pero es ms destacable todava el contraste entre la riqueza de matices que la dona
cin mortis causa ofrece en dicha normativa y la escueta mencin que de ella hace el Cdi
go civil al dedicar un slo artculo, el 620, a su regulacin.
Mientras que, referida al Cdigo ci vil, se discute incluso si las donaciones mortis
causa han perdido o no su autonoma o individualidad, si slo "participan" o se "identifi
can" con las disposiciones de ltima voluntad, es decir si el artculo 620 del Cdigo civil
resulta ser el simple epitafio dedicado a una institucin ya muerta o, por el contrario un
"certificado de vida" s en la Compilacin navarra se presentan con ostensible lozana y pro
metedora vitalidad.
A que se debe este contraste cuyos trminos oscilan nada menos que "entre el ser o
el no ser"? son razones dogmticas, filosficas, histricas, sociolgicas las que abogan en
pro Oen contra de su existencia?
La donacin mortis causa campea hoy por esos territorios del Cdigo civil mas que
como una institucin hbrida, su viejo apelati vo, como institucin cuestionada, apelativo

J. Cfr. PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho civil, t.2, vol, 2. Con/ralv;' en particular. Enriquecimien/o
injlls/o, responsabilidad civil (Barcelona 1956) 6.
2. Leyes 165 a 171, Y en su normativa figuran otras leyes no comprendidas que ofrece actuahneote la doctrina
entre la confesin eXlrajudicial de la procedencia privativa del dinero de adquisicin de bienes durante el matrimo'
nio y las donaciones monis causa.
3. Redactada por J. GARClA GRANERO, J. AIZPUN TUERO, J.J. LOPEZ JACOISTE, J. SANTAMARIA ANSA, J.J. NAvO
RE YARNOZ, A. D'ORS PEREZ PEIS J. ARREGUI GIL, F. SALINAS QUIJADA (Derecho Foral de Navarra. Derecho pri
vado, "Recopilacin privada". Ed. Aranzadi (1971).
Esta Recopilacin privada se convirti en anteproyecto de Compilacin deJ Derecho civil foral de Navarra,
segn acuerdos de la Comisin Compiladora de Navan:a y de la Excma. Diputacin foral. en 30 de junio de 1972,
publicndose el 4 de agosto de 1972 en el B.O. de Navarra. Posteriormente, las Ordenes de 24 de noviembre y 6
de diciembre de 1972 designaron la Seccin Especial que, en la Comisin General de Codificacin. estudiara
dicho anteproyecto; la presidira el Presidente de la Comisin de Cdigos, Don Antonio Hernndez Gil: forman
parte como vocales los Sres. de Fuenmayor, Pelayo Hore, Escriv de Roman, Nagore Yrnoz, Los Arcos Elio y,
como secretario, el de la misma Comisin General, Sr. Cabanas R()(hguez. Posteriormente por dimisin del Sr.
Pelayo Hore, se design a D. Jos Beltrn de Heredia. Lil Seccin Especial, en estudio coordinado con la Comi
sin Compiladora de Navarra, ha trabajado durante todo el ao 1972 en el Anteproyecto. La Ley 1/1973, dc I de
marzo, aprueba la Compilacin de Derecho civil foraJ de Navarra.
4. Cfr. V. LACARRA, Inslluciones de Derecho civi/navarro (Pamplona. 1965) 298.
5. Cfr. P. PORRAS IBAEZ, Donaciones y disposiciolleJ /(!J/amenlarias, en RCD!. 37 (1964) 771. J. PARflA
JIMNEZ, De nuevo sobre la donacin "mol'/;s causa" y el Cdigo civil, en R.C.DJ., (1952) 185.

DONACIONES...
JOSE ANTONIO DORAL GARCIA

que me parecera ms actual. Tratada por la communis opinio como un resto mortal a quien
el legislador, acaso por condescendencia con su brillante historial, libr de una sepultura
annima y por otro sector como un instituto errante que busca cobijo entre las donaciones y
los legados.
Pudiera pensarse que tan marginada institucin tiene en los dominios del Cdigo
civil tantos motivos para morir como causa para seguir viviendo.
La donacin mortis causa, dice Vallet de Goytisolo, no es una institucin fsil: "no
slo vi ve sino que nos presta y puede seguir prestandonos evidentes servicios, tanto en sus
formas directas como en sus figuras superpuestas o en sus variedades indirectas, y dando
eficacia mortis causa a las donaciones entre vivos que. como tales no valen, por el hecho
de ser otorgadas entre cnyuges, pero que pueden valer como disposiciones por causa de
muerte". Es decir, tiene causa suficiente para seguir viviendo.
Este argumento. de indudable inters prctico en el mbito del Cdigo civil, careca
de fuerza aplicado a Navarra, en cuyo Derecho privativo las donaciones entre cnyuges, la
contratacin entre los cnyuges en general, se halla plenamente admitida, y as lo confirma
la ley 76 de la Compilacin del Derecho civil foral de Navarra".
En cambio la jurisprudencia, esa "buena ama montaesa", en expresin de Silvela',
no comparte la misma opinin. En Ss, 24 de abril de 1909, 14 de noviembre de 1910,4 de
noviembre de 1926, 29 de octubre de 1956, acepta la tesis contraria y somete a las dona
ciones mortis causa a las reglas <de fondo y forma> de los legados. Y, con relacin a si las
donaciones otorgadas entre cnyuges pueden valer como disposiciones por causa de muer
te, tesis del recurrente que cita expresamente en sus alegatos la opinin de Vallet, en 55.
28 de octubre de 1965, califica nuestro ms alto Tribunal tal argumentacin como "de
valor sugestivo", pero no se adhiere a ellaS. Y si la buena ama montaesa se niega a pres
tarle sus servicios poco puede esperarse de su desanolIo y crianza.
El profesor Fuenmayor indica que "al participar de la naturaleza de unos y otras,
legados en su rgimen y donaciones por su otorgamiento", a tenor del art. 620 del Cdigo
civil y concordantes est pidiendo <no slo el rgimen sino incluso la forma de las disposi
ciones testamentarias>". Esta tesis indudablemente implica la negacin de la figura, por lo
que Fuenmayor advierte que, al menos por prudencia, sea tenida en cuenta a la hora de la
revisin det Cdigo civil.
La disciplina de las donaciones mortis causa en el Derecho navarro, arroja nueva
luz que pueda contribuir al esclarecimiento de dicha problemtica?, ofrece inters su estu
dio con vistas a esa revisin del Cdigo civil?, son trasladables a su mbito las soluciones
propuestas en la Compilacin?
Esa temtica de suyo sugesti va justificara este trabajo. Pero no quisiera 1imitarme a
ella sin antes describir los avatares por que ha atravesado esta institucin en su larga trayec
toria histrica y las diversas finalidades a que ha servido.
Al menos despus de ese anlisis podr disponerse de elementos de juicio suficien
tes para reflexionar sobre su proyeccin futura.

6. Cfr. J. VALLET DE GOYTISOLO. Las donaciones nwrtis causa en el Cdif:o civil espmi.ol, en AAMN, 4
(1950) 829. Con relacin a las donaCIOnes entre cnyuges en Derecho navarro. VId. F. ARVIZU y AGUADO.
Las donaciones in/er vivos en el Derecho civil de Navarra. Vol. r (Pamplona 1964) 53.
7. Para "las deficiencias, omisiones y vaguedades del Cdigo. dice Sil veJa, va a ser preciso buscar tambin
una bu ella ama montaesa, y esa buena ama montaesa sern los Tribunales de Justicia que vendrn a completar
en esta vida que pudiramos llamar extrauterina lo que falt a la vida inlra-uterina". Discusin del Dictamen refe
rente al Cdigo civil, en RevislO de los Tribunales. Peridico de legislacin, doctrina y jurisprudencia, dirigida
por el Excmo. Sr. Don Vicente Romero y Girn, XIX (1889) 4 15 ..
8. La controversia giraba en torno a s, en el caso concreto, atribuir la condicin de parafernal a un bien adqui
rido constante matrimonio envolva donacin y si sta a la muerte del donante sin revocarla se confirmaba como
donacin mortis causa.
9. Cfr. A. DE FUENMA YOR CHAPIN, Sobre lino revisin de las donaciones morls causa en nues/ro Cdigo
civil, tambin ALBALAOEJO indica que para disponer morlis causa despus del Cdigo civil slo queda eltestamen
to, en Comel1lario del Cdigo Civil. l. l. Ministerio de Justicia. 1991. en ADC. VII (1954) J083. Es/udios de
Derecho Civil, Ed. Aranzadi, Pamplona. 1992.

------------------------------------------_._-
 _.

11. LA CONSTANTE FINALIDAD SUBYACENTE A LA DONACION MORTIS

CAUSA.

1. La vida como lmite temporal y de actuacin jurdica.

En la actualidad se advierte en el campo del Derecho civil espaol un fenmeno
de dispersin y de concentracin que a un observador poco atento pudiera parecer con
tradictorio. Se dispersa el Derecho civi I codificado y se concentra el Derecho civil no
codificado.
Esa aparente contradiccin se disipa de tomarse en cuenta la paJticular sensibilidad
de nuestro tiempo que si de una parte propende hacia una profunda unidad temtica por otra
rehuye las soluciones necesariamente unifonnes.
En tal sentido, sin merma de su unidad, nuestro Derecho civil permite en estos
momentos contar con un abanico de frmulas aplicables, de soluciones diversas de que son
susceptibles unos mismos problemas, Es natural entonces que muchas de las soluciones ele
gidas por el legislador y articuladas en el Cdigo civil hayan perdido su programtica fuer
za expansiva, mientras que vuelven otras de que se prescindi antes acaso por defonnacio
nes apasionadas.
Al analizar los pormenores de la prctica jurdica es frecuente encontrarse con cues
tiones de tanta actualidad como inveterada permanencia histrica. Por ejemplo, un hecho
trivial de cada da: los cnyuges, al llegar a cierta edad hacen donacin de bienes a sus
hijos. Acuden entonces a los "sabedores de Derecho" en busca de las posibles fnnulas
establecidas. Y la praxis demuestra que stas suelen estar acomodadas a la peculiar fisono
ma de la comarca, incluso en los territorios del Cdigo ci vil.
As, con la sencillez de quien describe algo habitual, sin previas intenciones ni
negaciones dogmticas, la Res. 25 de mayo de 197 J afirma que es "costumbre tradicio
nal" en Cartagena que los cnyuges al llegar a cielta edad hagan donacin a sus hijos de
la nuda propiedad, y se reserven el pleno dominio para hacer frente a gastos extraord ina
rios. Se confirma por lo tanto que la prctica jurdica tiende a agrupar estos supuestos
que no encuentran fcil acomodo en el Cdigo civil para adscribirlos a olms mbitos
normativos que permiten nuevos matices. Es esa costumbre calificada de "tradicional"
un testimonio realista de lo que ms propiamente pudiera calificarse como "profesio
nal".

2. El reparto de bienes en vida y precisiones mortis causa.

No deja de sorprender el hecho de que esta misma exigencia, tan sentida en nuestros
das, a pesar de que clama por soluciones nuevas coincida con preocupaciones de gran
vigor constituyente en pocas pasadas.
En la mentalidad de los pueblos germanos, por ejemplo, era familiar la idea de que
s6lo se puede ordenar y disponer de aquellas cosas sobre las que se tiene un dominio inme
diato. Prolongar este dominio ms all de la muerte no pareca congl'llente con esa idea
bsica; ms an pudiera parecer despropsito, puesto que la muerte cien'a toda actuacin
jUldica y el patrimonio hereditario como masa uniforme de bienes se constituye a partir de
la muerte del titular.
En cambio nada se opone a que el mbito de actuacin jurdica respecto del dominio
inmediato sobre las cosas acabe antes de la muette; en pocas pretritas al declinar el grado
de fuerza fsica necesaria para ser considerado socialmente como "seor de sus derechos y
de su voluntad".
El instrumento tcnico ms adecuado era la donacin. Y entre las posibles frmulas
ya era conocida aquella que transmite en vida la nuda propiedad al donatario con reserva
del usufructo por el donante.

DONACIONES...
11 JOSEANTONIO DORAL GARCIA

Esa fnnu]a actual de donacin con reserva del usufructo, solucin jurdica hoy fre
cuente en la prctica (Res. 21 de enero [991, R. 592; Res. 4 de febrero 1992, R. 2.879),
tiene, como se ve, una inspiracin milenaJia 'o .
Otra forma histrica, entre las que recoge Beseler, empleada en el antiguo Derecho
germnico, era contar con una persona interpuesta para asegurar el traspaso inmediato de
los bienes y garantizar la transmisin a un tercero a quien realmente se quiere favorecer al
morir el donante".
A travs de esos histricos actos nter vivos con funcin mortis causa -disposiciones
mortis causa otorgadas en actos ioter vivos- se cubran unas exigencias sociales sin forzar
[as categoras de pensamiento genuinas de tal mentalidad, a la cual era ajena la idea romana
de la representacin del causante por los herederos. Hasta el punto de que Beseler califica
de "principio jurdico" aquel postulado germnico cle que slo se puede ordenar y disponer
sobre [as cosas que se tiene un dominio inmediato.
La concepcin designada como romana resulta por eso ms tajante, dada la alternati
va de hacer la disposicin en vicia (actos inter-vivos) o para despus de la muerte (actos
mortis causa). De aqu tambin la alternativa dogmtica entre donaciones y legados. contra
tos y testamentos.

3. Diversidad de sistemas y armona de soluciones.

En fecha reciente admite el Tribunal Supremo, S. 12 de marzo de 1969, que "no hay
igualdad entre sentencias que se refieren a distintos Derechos forales" 12. Lo que cabalmente
significa dar como autntico que una solucin jurdica no tiene por qu convenir de modo
necesario a un problema afn. En suma que unos mismos problemas no tienen por qu reci
bir las mismas soluciones.
Este criterio jurisprudencial concuerda con el mantenido en poca anterior a la
publicacin del Cdigo civil y confirma concretamente la S. 10 de noviembre de J984 13 que
considera no aplicable a Navarra la solucin dictada en S. 9 de febrero de 1874 para Catalu
a sobre revocacin de una donacin universal. La jurisprudencia sobre una legislacin no
puede aplicarse, afirma. a otra diferente como lo es la Navarra respecto de la de Catalua.
En definitiva, las soluciones jurdicas, que pueden ser diversas, han de tener no obs
tante coherencia y armona internas; esa coherencia y armona que les confiere la fidelidad
objetiva, su acomodo a los principios fundamentales del propio sistema: "La asociacin de
donaciones y sucesiones es profundamente genuina en el Derecho civil de NavaITa, el cual
presenta una riqusima gama de formas y modalidades de liberalidad, desde la donacin
inter vivos al mas solemne testamento, pasando por las capitulaciones matrimoniales, pac
tos sucesorios, testamentos de hermandad, etc ... , sin verdadera solucin de continuidad. De
este modo se resuelve con toda naturalidad un antiguo problema sistemtico que abrumaba
a juristas y legisladores de otros Derechos" 14.
Se explica as que los redactores de la Recopilacin pl;vada encontraran el camino
expedito. sin la cautelosa andadura por los vericuetos del Cdigo civil, tan recelosos por la
influencia francesa y el temor a los pactos sobre sucesin futura.

10. Para un estudio sugerente de las frmulas aclUales y los problemas que plantean. Vid. E. CASASUS HOMET.
Actos disposirivos con reserva de usufruclO que favorecen al cnyuge del disponel1le. en RDN, 51 (1966) J 86. Yel
trabajo de J. ROUllA ROSICH, Los porrimonio,l' de marido y mujer como 1/11 lodo a efeclos sl/cesorios, en AAMN 13
(1962) 81. Con relacin a las donaciones de la nuda propiedad al hijo con reserva del usufructo vitalicio, Vid. S.
23 de marzo de 1968. S. 16 de mayo J988. R. 4.309. referente a Baleares, heredamiento preventivo.
11. Cfr. BESELER. Die Lehre von den Erbl'ertragen (Gottinga. 1835) 3 Y6.
12. Los criterios jurisprudenciales referentes a supuestos p.lanteados dentro del Derecho foral aragons -en el
caso concreto un "derecho de paslura"- no tienen por qu ser aplicables al Derecho navarro.
13. Las senrencias anteriores al ao 1930 recogidas en este trabajo se toman de la coleccin publicada por los
directores de la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, a la que corresponde el nmero y la pgina del
volumen en que se encuentre. S. nm. 60. pg. 251.
14. Cfr. Derecho Foral de Navarra. Derecho privado. Recopilacin privada. Prlogo, pg. 15.
 _11

La donacin mortis causa se sita as en una de esas zonas del Derecho civil tan
poco exploradas como llenas de virtualidad e inters a las que ha de acercarse la doctrina
moderna prescindiendo de animadversione~ y de apriorslicas deformaciones.

111. INSTRUMENTACION JURIDICA DE ESA FINALIDAD A LO LARGO DE LA

HISTORIA.

1. Institutos afines a la donacin "mortis causa",

Donaciones mortis causa son, dice Vallet de Goytisolo, aquellas donaciones hechas
en atencin a la muerte del donante, cuya eficacia o ineficacia, depende, por lo tanto, de
que viva el donatario al ocurrir el hecho. Como una variedad suya suelen incluirse las lla
madas donaciones propter mortem alterius 15 .
No resulta fcil deslindar la donatio mortis causa de otras figuras que pretenden
alcanzar-anloga finalidad. En general, no est clara su diferencia con aquellos negocios
jurdicos en que se conviene la eventual recuperacin de lo donado, como ocurre en las
donaciones inter vivos sujetas a la condicin, suspensiva o resolutoria, de la muerte del
donante, la ley 171 considera como intervivos bajo condicin las donaciones que se supedi
tan a la muerte de un tercero.
Tambin suelen confundirse con los pactos sucesorios, por ms que externamente
sean tantas sus diferencias"'. Confusin explicable desde que los pactos sucesorios se gene
ralizan al aproximarse el testamentum y la donato, aproximacin ya iniciada en poca cl
sica.
La donatio mortis causa puede confundirse tambin con negocios fiduciarios, hasta
el punto de que su mecanismo ha querido explicarse por algn romanista a travs de la
mancipatio fiduciaria. Pero es ms antigua -advierte Santi di Paola- la donatio mortis causa
que la actio fiduciae n
Es frecuente la parificacin donalio mortis causa con la donacin matrimonia] de
bienes futuros para caso de muelie; el aJ1culo 1.331 del Cdigo civil en relacin con el 635
sobre donacin de buenos futuros por razn de matrinonio (hoy 1.341) se ha interpretado
por un sector de la doctrina como "donacin mortis causa sin paliativo de ningn orden" es
decir, revocable en vida; mientras que otro sector entiende que se trata mas bien de una
sucesin contractual'S, generalmente irrevocable y encaminada en la mayor parte de los
casos a perpetuar el patrimonio familiar.

J5. Cfr. J. VALLET DE GOYTtSOLO. La donacin mor/ causa en el Cdigo civil, pg. 722.
16. Incluso ha llegado a tomarse la donacin mortis causa como modelo para Clptar con la debida claridad el
pacto sucesorio.
Entre donaciones mortis causa y pacto sucesorio hay. dice STOLFI. estas diferencias:
1. En la donacin mortis causa la cosa donada pasa a ser propiedad del donatalio. aunque retoma al patrimo
nio del donante si el donatario premuere. A travs del paclo sucesorio se regula una sucesin futura por lo que el
derecho que se olorga ha de formar parte del conjunto hereditario.
r. En la donacin mortis causa el derecho concedido al donatario existe desde el momento del contrato, si
bien sujeto a condicin; el momento de la muerte representa el tnnino en que la donacin se ejecuta. En el pacto
sucesorJo la adquisicin por el beneficiado se opera mortis causa, por efecto de la sucesin hereditaria.
Cfr. N. STOLFI, Vid/lO civile, V. 6. (Torino 1934) 88. Este punto de vista, que transcribo por estar muy gene
ralizado, no es exaclo. Implica el preconcepto de la donacin sujeta a condicin. y sobre todo. trna una barrera
divisoria entre negocios inler vivos y mortis causa que impide ver con claridad el verdadero ncleo de cuestiones.
La excesiva generalizacin es. otro de los defectos denunciables.
Los pactos sucesOrJos son producto de un ambiente social especfico y figuran entre esas instituciones destina
das a conservar ntegro el patrimonio familiar, a conservar los bienes en las familias. Cfr. BRAGA DA CRUZ, Os
pauo.I sucesorios la historia do direitlO portugus. (Coimbra. 1960) 104.
17. Por lo que se refiere a Navarra. Vid. R, AtZPlIN TUERO. El paClo sucesorio en el Derecho civil navarro, en
ADA (1945) 19. s.s. Cfr. SANTI DI PAOLA, Donario mortis causa (Npoles. 1969) 114. Sobre la fiducia leStamenta
na en Navarra, Vid. S. 30 ocrubre de 1944, sobre la fiducia sucesoria en Aragll, S. 29 de sepriembre J 992. TSJ
Aragn, R. 7.078.
18. El donatario tiene en su patrimonio una expectativa reforzada que ya de por s representa un valor econ
mico. Lo que tiene importancia, dice PUIG BRUTAU. no es exactamente el nomen juris sino la creaci<n por el
donante de un status especial en su patrimonio. la configuracin del mismo como un modo especial de ser frente a
los planos sucesorios, que le obligan <1 respetarlo y a actuar siempre b<ljo el dictado de lo establecido. No puede el
donante apartarse nunca de ello, excepto en situaciones de necesidad. La creacin de este status jurdico del parri
mOntO con la visin final del momento de la muerte hace que toda su conducta deba estar desarrollada bona melHe,
Cfr. F. PUlG PEA. La donacin matrimonial de bienes fu/uros. en "Estudios de Derecho civil en honor del profe
sor Casln", IV (Pamplona, 1969) 582.

DONACIONES...
11 JOSEANTONIO DORAL GARCIA

2. Donacin mortis causa y legados.

Los legados cubren la finalidad de permitir la participacin de la familia en el patri
monio. De ah la tendencia a una semejanza funcional con las donaciones. Al convertirse la
donacin en "gnero" del que el testamento es "especie" se presenta como equivalente tam
bin en un plano estructural. El testamentum, afirma Samper, se convierte en una de las for
mas de donar").
La summa diviso, por lo que se refiere a las formas de sucesin voluntaria, dice este
autor refirindose al Derecho romano vulgar, son por una parte, los actos cuya eficacia
queda condicionada a que el disponente persista en su propsito hasta el fin de sus das y,
por otra, los actos que se hacen irrevocables desde el momento de su celebracin. Donacio
nes irrevocables son aquellas que cumplen funci6n pactual.
Por lo dems, no debe nunca olvidarse el comn e ntimo entroncamiento de todos
los actos de liberalidad, Como ha puesto de relieve el profesor Lpez Jacoiste, la dona
cin, en Derecho romano ms que un negocio en si autnomo, era una causa especfica
mediante la cual se atribua una liberalidad. La tendencia de los juristas no fue favorable
a identificar todos los actos de liberalidad con la donacin, sino todo lo contrario, pues
obraba la prohibici6n de la lex Cincia que los hubiera comprendido en su rgimen. La
donacin fue, por ello, cualificada frente a los otros actos de liberalidad por la presencia
del animus donandi, como elemento peculiar de la misma. Pero esta matizacin, en modo
alguno borraba el carcter informante del acto y su esencial cariz de liberalidad (19 bis).
Los fines originarios del instituto son absorbidos por el legado y el fideicomis0 20
En Derecho modemo, este tipo de donacin, seala Roca, ofrece una utilidad evi
dente, lo cual es bastante para justificar la subsistencia de dicha figura jUldica. Acta con
mas fuerza, incluso, que el legado "per vindicationem"; no necesita de la tradicin o entre
ga por el heredero; la cosa donada va directamente al donatario, la donacin no proviene de
la herencia del donante; el donatario tiene la cosa donada en el ltimo momento de la vida
del donador, etc. Todo esto son ventajas que justifican sea conservada".
A estas razones aade Vallet de Goytisolo que la utilidad de la d.m.c. se centuplica
tratndose de las donaciones mortis causa superpuestas a otras donaciones, o bien en las de
carcter lod irecto".
Por lo que respecta al Derecho navarro afirma Lacarra que "'las disposiciones de las
donaciones mortis causa son semejantes a los legados", pero, aade a continuacin, "'aun
que no exactamente iguales 23 ".
En que convienen y en qu difieren las disposiciones de las donaciones mortis
causa y las disposiciones de ltima voluntnd propias de los legados?
El rgimen jurdico de la donacin mortis causa se organiza alrededor de los tres
vrtices que componen las lneas principales del tringulo que delimita su eficacia: la
fmma, la revocacin, la aceptacin. Si la forma es de testamento, se dice que es revocable
por esencia -<ad exemplum legatorum, mortis causa donationis revocatae sunl>-, y como
acto unilateral no requiere aceptacin, mientras que si la forma es extratestamentaria, se
perfecciona tambin segn las reglas distintas del testamento 2" puede o no ser revocable y

19. En Derecho vulgar, dice SAMPER. cumplen una funcin pactual las donac.iones con reserva de usufructo,
las donaciones post obi\um y las sponsalitio largilas que adoptan forma de pacto. Todas las donaCIones comienzan
a ser en sentido estricto monis causa, esto es, "hechas en consideracin de la propia muerte y como un adelanto
testamentario", Cfr. F. SAMPER POLO, La disposicin m.ortis causa el! el Derecho 1'01'11.01'10 vulgar, en AHDE, 38
(968) 180.
19bis). Cfr. J. J. LOPF:7. JACOtSTF:, La FU/ulacin y su estructura a la luz de las nuevas funciones. en RDP
195) 590. ss.
20. Lo que con el nombre de legado, dicen LACRUZ y SANCHO, regula el Cdigo civil es el producto juslini
neo de dos instituciones clsicas romanas. el legado y el fideicomiso. Cfr. J. L. LACRUZ BERDEJO y F. SANCHO
REBULLIDA. Derecho de sucesiones (Barcelona. J 971) 548.
21. Cfr. J. M. ROCA SASTRE, Estudios del Derecho privado, Yol. 1 (Madrid 1948) 575. Argumentos pn\clicos
en pro de su subsistencia que expone POLACCO, Delle succesio/le, 1, pg. 163. Tiene, dice este autor verdadera sus
lanvidad jurdica y con ms fuerza que los legados,
22. Cfr. J. y ALLET DE GOYTISOLO, La donacin mortis causa o. c., pg. 701.
23. Cfe Y. LACARRA Instituciones de Derecho civil navarro o. c., pg. 298.
24. De aqu las conlroversias medievales en lomo a si procede o no la donacin mortis causa "ex nudo pacto".
requiere aceptacin como contrato. La primera figura recuerda mejor los perfiles del Cdi
go civil mientras que la segunda traza con mayor propiedad la silueta de las donaciones
--
mortis causa en el esquema navarro.
Lo sorprendente es que a construcciones tan dispares se haya llegado desde un
comn punto de partida, de la donatio mortis causa en su versin romana. Se advierte que la
confusin entre legados y donaciones mortis causa slo puede surgir desde el momento en
que la donacin puede otorgarse mediante testamento. Entonces la forma atrae al rgimen,
con todas sus secuencias de las timas voluntades.

IV. LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA DONACION MORTIS CAUSA.

1. Problemas inherentes a su configuracin jurdica.
Como vemos tanto en el tiempo como en el espacio hay alrededor de la donacin
mOl1is causa una problemtica que permanece mientras que las soluciones a esos problemas
no son uniformes.
Dicha problemtica es muy amplia y abarca, entre otras, cuestiones tan fundamenta
les como estas:
Hay un tipo nico de donacin mortis causa aunque admita modalidades diversas?,
que notas permiten caracterizarle como "especie" dentro del "gnero" donacin?, cual es
el tipo histrico originario?
La donacin mortis causa comporta necesariamente la adquisicin por el donatario
en vida del donante?, que es lo que impide la premoriencia del donatario?, el perfecciona
miento de la donacin?, su cumplimiento especfico?
Cmo asegurar al donante la restitucin de lo que haba dado?, que se devuelve'),
con que tipo de acciones sc reclama la recuperacin?: persona tes?, reales?
Es esencial la revocacin en la donacin mortis causa?, es libre el donante para
revocarla en todo tiempo?, en que momento se requiere la capacidad del donatario?, a la
muerte del donante?, que reglas de capacidad? A mi modo de ver los ncleos de cuestio
nes guan en tomo a quin dispone, cmo sc otorga, cundo se perfecciona, en que momen
to produce efectos obligacionales y reales. o lo que es lo mismo, qu acciones pueden inter
ponerse, quin est legitimado activa y pasivamente.
En ltimo trmino, donde encontrar el elemento diferencial de las donaciones inter
vivos respecto de los mortis causa?: en la forma?, en el rgimen?, en el plano de la eii
. ?
cacla ..
Veamos estas cuestiones, vigentes an en los tiempos que con'cn, a lo largo del pro
ceso de su consolidacin histrica.
Especial inters ofrece para el Derecho navarro la evolucin de este instituto en
Derecho romano. Con anteriolidad a la Compilacin estas donaciones estaban sujetas, en el
sentir de Lacarra, al Derecho romano. Las donaciones por causa de muerte, afirma este
autor, se rigen por la legislacin romana!'.
La referencia al Derecho romano resulta tambin imprescindible para el conocimien
to del Derecho castellano, antes de la intluencia francesa que se advierte en la etapa codifi
cadora, siguiendo la tendencia a aproximarla a los legados.

A) DERECHO ROMANO.
a) Derecho romano clsico.
La donatio mortis causa se construye en poca clsica acudiendo al juego de la datio
y la condictio; las fomlas ms conocidas la cOl1templatio mortis y con.templato 111Ortilats.

25. Cfr. V. LACARRA. Ob. cjl. pg. 291\.

DONACIONES...
JaSE ANTONIO DORAL GARCIA

El donatario adquiere inmediatamente la cosa donada, antes de morir el donante o

antes de que este escape al peligro de muerte donacin contemplatio mortis, queda ineficaz
en caso de sobrevivencia del donante.
Si el donante muere cesa por naturaleza toda posibilidad de repetir, mientras que si
no suceda la muerte prevista o el donante lograba escapar al peligro de muerte poda repe
tir lo donado. En tales casos el donatario se encontraba sin causa para retener lo recibido.
Al fallar la causa el donante poda servirse de la condictio, accin recuperatoria.
Se trata de uno de los supuestos a que se refiere D'Ors, en que al fallar la causa da
lugar a una condictio fundada en una datio ob causam~; otros casos de datio, adems de
este sealado, en que procede la condictio por falta de causa para retener, son la mutui
datio, la dalio ob rem y la datio ex eventu".
La condictio es la accin propia y caracterstica para repetir lo que se haba dado
mortis causa, cuando la falta la causa de la datio; al fallar la causa, el evento de la muerte,
viene a quedar desamparada la retencin de la propiedad. Un hecho posterior que determina
la ineficacia del acto anterior'".
La causa mortis enlaza as con la causa donandi y esto nada tiene que ver, con la
condicin, elemento accidental <aadido>, no cualidad que cambie la sustancia del acto.
Es tal la revelancia jurdica de la datio que ha podido definirse la donacin como
<doni datio>, mientras que la condicin <non definit esse vera propia donato>'".

b) Evolucin de la donacin mortis causa en derecho postclsico y

justinianeo
Para la communis opinio de los romanistas la progresiva absorcin de la d. m. c. en
el mbito del Derecho sucesorio se concluye con Justiniano: mortis causa donationes ad
exemplum legatorum redactae sunt per omnia, 1,2, 7.
Afinna Santi Paola que tal equiparacin a los legados es punto de llegada a paJ1ir de
un proceso secular, no un lugar de procedencia <como se ha creido>'o.
Ahora en posesin del concepto de condicin resolutoria permite, dice este autor,
equipararle a la donacin sub condictione.
De asimi larse a los legados le sern aplicables las leyes Julia, Papia y la FaJcidia, y
una selie de principios del Derecho sucesorio, entre otros a considerar a los beneficiarios
susceptibles de venir gravados de fideicomiso. De la analoga con los legados se toman
otras reglas tales como la forma testamentaria.
Pero Justiniano advierte C. 8, 57, 4, que tal asimilacin no es absoluta: ad exemplum
legatorum capiuntur D. 38, 5, 1; 38, 2, 3, 17, etc.
El problema que ahora surge es otro, ceido a delimitar su autonoma. Desde Justi
niano la cogitatione mortalitatis se afianza como elemento definidor de un tipo de donacin
en que el donante se mantena en vida como propietario de la cosa. Para poder revocar dis
pone ahora el donante de una accin real, la reivindicatoria, puesto que es propietario.
Con base en esa calificacin cabe establecer la analoga con un principio procedente
de las disposiciones de ltima voluntad que son revocables ad nuotum 1,2,7, D. 39, S, J, pI.

26. Cfr. A. O'OR" Dnecho privot/o romano. Pamplona 1983) p,g. 463.
27. Como ocurre con la constitucin de la dole, la clotis datio; si el matrimonio viene a fallar, procede recupe
rM la propiedad de) objelo dotal la condictio. D'ORS, O.C. pg. 325. Acaso esa analoga histrica permila explicar la
nnaloga que ofrece actualmente la doctrina entre la confesin extrajudicial de la procedencia privativa del dinero
de adquisicin de bienes durante el matrimonio y las donaciones mortis causa.
28. Cfr. SANTI Ot PAOLA, cree que la condictio no es sino un posterius respecto al surgir de la obligatio; es
obligacin de restituir propia de las dationes ob rem cuando viene a menos la causa.
A su JUIcio se trata de un nico negocio con causa compleja que deriva de la fusin de la causa donarionis y
causa monis.
Sobre 1<1 donario mortis causa en poca clsica. Vid. adems, J.G.A.M SIMONIUS, Die donatio morlis callsa in
klassischen Rinischen Rechl, en Revue historique de droit franais et etranger, 36 (1958) 455.
29. Cfr. 1. GUITIO NIUERNENSI (Logduni. 1569) Apud fomll1al1l ocobi JunLae F.. pg. 61.
30. Cfr. SANTI DI PAOLA, ob. cit.. pg. 166.
 Se trata de una analoga basada en la funcin: slo a [a muerte del donante se trasla
da la propiedad en toda su plenitud al donatario, la misma funcin que cumple el legado.
--
Mientras que el legado surge como disposicin englobada en el testamento la donatio era
negocio inter vi vos. Con la revocacin, ex poenitencia, conocida en poca postclsica, la
figura se independiza de las donaciones simples y comunes en su forma y rgimen.
La d.m.c. no puede derivarse ni del testamento ni de los institutos con que est cone
xa, legados y fideicomisos, porque: a ) tiene su origen en la misma donacin -dia mejor en
la causa donandi- de la que forma parte y a la que necesariamente presupone. b ) satisfacen
exigencias diversas. c ) tiene valor y despl iega eficacia jUldica ya en vida del donante; rea
liza unas funciones tpicas ya en vida del disponente.
Pero la donacin mortis causa es tambin distinta de la donacin ordinaria en cuanto
que: a ) Se basa en la consideracin a la muerte del donante. b) la causa mortis ha de expli
citarse. c) la cogiLaLio mortis se convertir en causa inspiradora de la donacin cuando ya la
donacin ha dejado de ser causa causa donan di, para convertirse en contrato.
Por consiguiente, de tratarse de un tipo distinto al recogido en Derecho clsico, los
tipos romanos de donato mortis causa se forman a partir de dos originaros que se basan
respectivamente en la dalio, legitimadora de la condictio si la muerte prevista no ocurre o
se desvanece el peligro, condictio recuperatoria, y en la construccin condicionada, D. 24.
1,9,2, I I pr., que pennite acudir a la reivindicatio, y cuyo desenvolvimiento conduce a apro
ximarla a los legados, en mrito a la similitud funcional, plena eficacia diferida a la muerte.
El hecho de que no produzca efectos inmediatos permite una mejor adaptacin a las
donaciones mortis causa inter virum et uxorem, que con frase expresiva, dice Di Paola han
constituido para los sostenedores de la opinio communis la <prueba reinal, al tropezar con
la dura barrera de las donaciones entre cnyuges.
Las fuentes declaran explcitamente la validez de tales donaciones entre cnyuges.
Ulp. 7, 1; lnter virum et uxorem donatio non valet, nisi certis ex causis, id est mortis causa.
En estos tipos originarios, la revocacin no tiene el mismo significado que para los
actos de ltima voluntad, lo que ocurrir en el Derecho vulgar. La condictio es, en efecto,
una accin recuperatOlia fundada en la fnlta de causa, no en la vol untas; la reivindicatio es
llna accin real.
Justiniano permite renunciar a la revocacin ad libitum, elemento natural de la dona
tia mortis causa, Novela 87, y admite la insercin de cualquier condicin, tcica o expresa.

c) Derecho romano vulgar.

La eclosin de la autonoma de la voluntad abre nuevos cauces. La donatio mortis
causa plantea entonces el problema del valor de las clusulas acerca de la revocabilidad. La
posibilidad de intercalar clusulas de irrevocabilidad carece de sentido en las donaciones
inter vivos, que son in'evocables, pero la clusula de renuncia a la revocabilidad tambin
dificulta la asimilacin a los testamentos .

.31. Cfr, SANT! DI ApOLA, ob. cil., pg. 6.3. En 1950 sostena ya DI PAOLA que en Derecho c1lsco la d.m.c.
estara siempre ocasionada por un inminente peligro de muerte y scra realizada a travs de un negocio que estara
siempre ocasionada por un inminente peligro de muerte y sera realizada a travs de un negocio que producira la
transferencia inmediata. Al escapar el donante al peligro de muerre o premorir el donatario proceda la recupera
cin nicamente por condicLo. La posibilidad de una d.m.c. motivada prO la simple cogitatio morialitatis con eti
cacia condicionada suspensivamente a la muerte del donante, es csencialmente Justinianea. Esta opinin se man
tiene sustancialmente en el nuevo libro publicado en 1969. Para un trabajo de crtica de este puntO de vista. Vid.
M. AMELOTTJ. Discorsi vechi e nllovi in tema di "donCllio morti~' causa ", en Labeo 17 (1971) 339. Ameloni con
cuerda con Di Paola en el nacimiento de la d.ITl.c. como instituto autnomo hacia la mitad del siglo TI a. de C. y
sobrc la no clasicidad de la revocacin ex poententia. Pero AMELOTrI le reprocha. con juicio penetrante. el no
haber profundizado sobre el Derecho vulgar y vulgarismo; no haber tenido en cuenta trabajos posteriores como las
aportaciones del profesor D'Ors al Cdigo de Eurico. cap. 308, y, disiel1te de su conclusin que la legislacin de
Justiniano salv la institucin del peligro de venir a menos como instituto aUInOITlO.

DONACIONES...
JaSE ANTONIO DORAL GARCIA

El tema de las clusulas de irrevocabilidad es particularmente interesante en uno de

los tipos de donaciones (occassione mortis, contemplatione mortis y peligro prximo). caso
de retorno a la salud, premoriencia del donatario y poenitentia.
Las clusulas de irrevocabilidad ponen en tela de juicio el carcter esencial de la
revocacin de las donaciones mortis causa. De aqu la controversia en tomo a s el pacto de
no ejercicio del ius poenitens conviene la donaLio m0l1is causa en donatio inter vivos.
Poner el acento en el tema de la revocabilidad tiene ahora una nueva razn de ser. Y
es que "todas las donaciones, dice Samper, comienzan a ser hechas en consideracin de la
propia muerte y como un adelanto testamentario. In<.:luso las donaciones inter vivos o
directas se convierten en verdaderos testamentos contractuales o pactos sucesorios". Slo
entonces, aade, la revocabilidad termina por constituir especie en las donaciones".

d) Romanistas medievales.
Los romanistas entre los siglos XI al XVI contribuyen a perfilar dogmticamente su
estructura jurdica y su naturaleza.
Si las fuentes del Digesto y de las instituciones de Justiniano sentaban las bases nor
mativas de esta institucin, no daban en cambio lIna definicin precisa.
Ciertamente el problema de su naturaleza se haba complicado desde que Constanti
no hace de la donacin contrato.
La donacin mortis causa se presenta a los romanistas medievales con doble faz, con
una contextura hbrida. La revocacin contrasta ahora con el aspecto contractual. En los s.
XI y XII se intenta reconstruir la donacin mortis causa como un tertius genus entre los
legados (aadiendo a la sinonimia <ad exempJum legatorum> el correctivo <fere per
omnia> y las donaciones.
Con el despertar comercial, los frecuentes desplazamientos que ofrecen viajes leja
nos, los <aos de la gran mortandad>. etc. recobran nueva vida y reaparecen frmulas
como las hechas en peligro inminente de muerte. Las Cruzadas,las peregrinaciones, los
peligros que abundaban de seguridad jurdica justifican su uso frecuente en el continente
europeo. Los tipos ordinarios de donacin no se ajustaban a las necesidades individuales de
los disponentes ni a las situaciones sociales. A esos factores ha de aadirse un tiempo
como 10 fue- de renovacin cientfica ".
Pero las cuestiones debatidas no difieren mucho de las actualmente planteadas; si la
capacidad de las partes es la requerida para la testamenti facho; si admite la sustitucin,
aunque no haya institucin; si la revocabilidad deviene carcter natural o esencial; si el
donatario recibe la posesin del donante o de los herederos como Jos legados; si como los
legados a <morte convalescunt>; si las acciones de repeticin de que dispone el donante
para recuperar la cosa son reales, tiles in rem o no condictio ob causam o sine causa, etc.
Como se reflejan dichas cuestiones en nuestro Derecho histrico?

B) DERECHO FORAL CASTELLANO.

a) La donacin mortis causa en el Fuero Real.
Quiz no se haya destacado suficientemente la importancia que tiene el Fuero Real
en el desenvolvimiento del Derecho de Castilla. No ha de olvidarse que hasta el siglo XIX
estu vo vigente. aplicado por la jurisprudencia y. en consecuencia, se hallan en l contenidos
los principios fundamentales que constituyen el verdadero baluarte de nuestra tradicin jur

32. El modo de hacer de~aparecer la revocabilidad mediante la renuncia a la misma aparece con frecuencia en
las fuentes documentales. pero enlonces acta en forma de paclo~ sucesorios positivos. sobre la cuestin Vid.
SAMPER POLO, ob. cit. pago 183. El subrayado. por tratarse del nudo de la cuestin es nuestro.
33. Cfr. C. ABAUCAYA, La dona/io mortis causa chez les romanisles. en Revue historique de droit fran<;ais et
etranger.44 (1966),386.
dica. La S. 4 de marzo de 1872 14 relativa a Navana, cita como fuente, <donacin a cierta
postura>, el Fuero Real.
--
En el Fuero Real aparece ya recogida la revocacin de las donaciones simples por
ingratitud y por incumplimiento de cargas o condiciones, 3, 12, l. En relacin con las dona
ciones comunes se introduce la anulacin <por medio o por fuerza> y la nulidad parcial,
inoficiosidad en lo que excede del quinto si habiendo hijos despus de otorgada la donacin
entre cnyuges, a partir del ao de contraido matrimonio, hubiesen hijos o nietos, etc.
Por lo que respecta l la donacin mortis causa se sigue como nota la revocabilidad.
En el ttu lo dedicado a las donaciones, 3, J 2, 6 se expresan las dos maneras de otorgar
donaciones: <manda en razn de muerte>, que es revocable y en <sanidad sin manda>.
Manda es trmino genrico, igualmente aplicable a legados y donaciones.
La revocacin de las mandas se rige por lo dispuesto en el Lit. 35, 2, al ordenar que
"vale la postrimera".
El libro 4., tit. 21, 2, permite a los romeros hacer manda de lo suyo <tanto en sani
dad como en enfermedad>.
Se trata de un privilegio que revela el hecho de la prohibicin general de hacer
manda <en sanidad>; slo cabr ordinariamente con excepcin de los romeros, I'a donacin
inter vivos cindose la segunda, en la enfermedad, al supuesto contemplado.

b) Influencia de las Partidas.

Esa influencia es doble, en cuanto que desenvuelve con mayor amplitud los princi
pios sealados y como introductor de las nuevas corrientes, expresivas de la desconfianza
ante las posibles disposiciones captatorias, Partida 5"" ley 11,4, que determina la nulidad
de las clonaciones mortis causa <por premia que le fiziesse>.
Las Partidas desarrollan el principio, en sede de donaciones entre cnyuges, en vir
tud clel cual <sin non revocatur, morte confirmatur>. Recogen la problemtica antes seala
da de la romans(ica medieval. entre otras cuestiones, la de si al legar la cosa donada se
entiende revocada la donacin. La opinin ms extendida es que <non videtur revocare
donationem: qui ante aditionem desinit esse in bonis per solam mortis confirmationem>.
A la influencia de las P3Itidas en punto a las reglas sobre insinuacin, se refiere la S.
15 de febrero de 1884, y ley 22 de febrero de 1875 respecto del principio de no
revocacin.'"'. Las excepciones al principio de <no revocacin> dice en unos de los conside
randos, han de interpretarse restrictivamente.
De las donaciones que <durando el matrimonio> <non valen> que in tantum, quod
neque ex ea oritur naturalis obligatio, se excluyen los casos en que aqul que fizziese tal
donacin, nunca la revocase, oin la desfizziese en su vida: ca entonces fincaia valedera.
Para esa confirmacin parece preciso que haya traditio: <quod requiritur traditio, ut ista
donatia morte confirmetur{;
Como puede advertirse, resulta decisiva la traditio, donacin mortis causa con entre
ga de bienes, y la aceptacin en rden a la revocabilidad.

C) LA COO'IFICACION.
a) La etapa codificadora.
El eco de las teoras y discusiones romanistas persiste hasta bien entrado el s. XVII

34. S. nm. 83, pg. 268.

35. Ss. nms. 60, pg. 251 Y 88, pg. 379.'
36. Vid. glosa de GREGORIO LOPEZ, lomo 2, ed. Oficina de Benito Cano, Comentario a la Panida. 4., lit. XI,
ley 4. llora 6.

DONACIONES...
11 JOSE ANTONIO DORAL GARCIA

A1 situarse en la linea de demarcacin entre donaciones y legados acaban superpo

nindose y Hegan a confundirse cual puede ser el criterio distintivo de la institucin?
La jurisprudencia francesa se muestra hostil a las donaciones mortis causa y afiona
invariablemente la nulidad)), art. 893 Code, las dmc estn prohibidas, Civ. 22 de mayo
1948; 8 de noviembre 1886; Aix 12 de marzo 1987.
El carcter revocable o irrevocable motiva nuevas crticas y polmicas. En general si
la donacin es irrevocable se considera vlida pero la liberalidad no surte efecto sino des
pus de la muerte del donante, como si se interpone una condicin.
El criterio de la distincin se reducir a una simple cuestin ele hecho abandonada a
la soberana apreciacin de los jueces de fondo l '.
Esta incertidumbre jurisprudencia! condujo a negarlas en el arto 893 del Code, que
contiene la prohibicin de disponer de bienes a ttulo gratuito, de no ser mediante donacio
nes entre vivos o por testamento, los dos ttulos de disposicin gratuita, opuestos e incom
patibles entre si. Nadie podr disponer de sus bienes a ttulo gratuito mas que por donacin
entre vivos o por testamento, en las formas establecidas.
Por <pretericin> el arto 893 del Code excluye la donacin mortis causa del Derecho
civil francs w
En plena etapa codificadora nuestra jurisprudencia nos permite asistir al fenmeno
curioso que est sucediendo; seala las cuestiones, por entonces debatidas, que el legislador
espaol no afront por esa propensin a hacer suyas las soluciones recibidas del Code ya
articuladas.
Entre tantas cuestiones, las Ss. [2 de noviembre de 1872 y 11 de marzo de 1864 se
plantean como controvertidas stas: es de esencia de la donacin mortis causa explicitar el
deseo?, cuando se perfeccionan?, desde la aceptacin?, caben bajo condicin y para
cierto tiempo?, se transfiere la cosa?, proceden Jos interdictos para reclamar la cosa dona
da?, cuando prescriben las acciones?, el plazo de presctipcin corre contra los menores?,
gozan stos del beneficio de la restitucin?, Yen S. 12 de noviembre de 1872 se plantea la
importante cuestin acerca de si debe estimarse revocada una donacin mortis causa por
testamento posterior del donante"".
Pudo el legislador penetrar en esa problemtica vi va, exponerla a un trabajo de crti
ca y a partir de ella consagrar unas soluciones legales. Mas Jo cierto es que opt por el otro
camino, sin duda ms sencillo, de apoyarse en las soluciones extraas. Y como stas se
tomaron prestadas de otro sistema con supuestos diferentes, esa problemtica, que naca de
la vida, qued sin resolver. Nada tiene de extrao que ahora surja de nuevo, clamando por
soluciones coherentes y armnicas con nuestra Derecho.

37. El problema se independiza ele ~u verdadera ratio hislrica para asumir matice~ nacionales. Asf se explican
las animadver~iones que despierta por la inOuencia francesa, cuya regla "donner et retenir ne vaut" se generaliz
como una de tantas afirmaciones dogmticas siu vigencia histrica en nuestro Derecho. Vid. sobre la cuestin A.
CRISTOBAL MONTES, La donacin con reserva de disponer (Caracas, 197 J) 43. Sobre la jurisprudencia francesa,
Vu- VAN-MAlI, en Rev. [rimo dr. civ. 1953.247.
3&. Vid. M. VU-MAN-MAU, lA prohi!>itin de la don(J{ion a causa de mort, en Rev. Trimn. de Droit civil LJ
(1953) 249 Y vrc NALE, 1/ palio succesorio. la dona/io morlis causa e la cOltversiol1e del l1egozi illeciti, en Dir. e
giur. 1962, pg. 304.
39. Las donadones mortis causa fueron suprimidas POI la Gran Ordenanza francesa de 173 1, que ,610 conser
va el nombre ele donaciones. El artculo l. deca que toda dOllaci6n por causa de muerte, excepto Ins que se hacen
por contrato de matrimonio 1)0 podrn tener en lo suce~ivo ningn efecto aunque sean hechas en la mi&ma forma
que los testamentos y Jos codicilos, de maneta que no haya en el porveoir de nuestros Estados ms que dos formas
de disponer de los bienes a ttulo gratuito: una ser la de donacin entre vivos y otra la de los testamentos y codici
los, Cfr. F. PUIG PEA, oc., pg. 582.
40. Cfr. Jurisprudencia civil, nms. 297, lomo 26. pg. 303, 1872 y tomo 9, I KM. l. 18 l. En esta S. de 11 dc
marzo de 1864 se consigna en escritura el temor que el donante abrigaba por el quebrantamiento de su salud. Una
ms detallada glosa de la jurisprudencia sobre el art. 620 Cc en J. BONET CORREA, Cdigo Civil con cOllcordancias
y doc/rino, t. TIT, Libro 1Il, Civitas, Madrid, 1987. pgs. 49 s,. A ellas habla que aadir por mils recienles las ss.
16 de mayo 1988, R. 4.309; 13 de mayo 1989. R. 2.036; 24 de febrero 1986, R. 935 y la Rcg. 21 de enero 1991. R.
592 sobre d.m.c. a cargo de bienes que son gananciales. Adems la cuidadosa seleccin de Sentencias que hace M.
ALBALADEJO en el Comentario al arlo 620 O. C. pg. 1.540.
 El artculo 618 del Anteproyecto", recoge lo actualmente prescrito en el artculo
...
620 del Cdigo civil. Dicho art. 618 modifica profundamente lo dispuesto en el 942 del
Proyecto 1851. En el comentario a este precepto, Garca Goyena expona el aforismo
francs: <donar y retener no vale>. Entiende que lo dispuesto en el articulo 1.253 del
Proyecto 1.851 respecto de las <donaciones y mejoras> por causa de matrimonio es una
excepcin"l: cual es la razn?, se pregunta, y, concluye, la revocabilidad, aceptando as
la idea francesa.
El artculo 1354 del proyecto de 1882 es expresivo del respeto por la tradicin espa
ola al no incluir la regla francesa, pese a su inspiracin formal en el arto 1096 del Code:
<toda donacin hecha entre los cnyuges durante el matrimonio, aunque se califique entre
vivos, ser siempre revocable>. <La revocacin podr hacerse por la mujer sin necesidad
de que est autorizada para ello por el marido ni por los Tribunales">. Cabe hacer esta
generalizacin: luego a sensu contrario, toda donacin mortis causa es revocable.
El argumento lgico parece claro: es as que en el Derecho espaol no estn prohibi
das las donaciones mortis causa, luego stas son siempre revocables y permiten la conver
sin si no se impugnan en vida del donante. Pero en esa interpretacin hay un salto henne
nutico.

b) Sistemtica del Cdigo civil espaol.

Nuestro Cdigo civil dedica a la materia un slo artculo, el art. 620, cuya exgesis
ha hecho con su proverbial minuciosidad y tino de jurista Yallet de Goytisolo en una direc
cin que se desva de la trayectoria francesa.
Al hablar el Cdigo de donaciones se trata, dice, de donaciones y no de disposicio
nes testamentarias.
Legados y donaciones mortis causa se distinguen por su otorgamiento: convencional
el de las donaciones y testamentario el de aqullas.
El Cdigo civil declara que tales donaciones mOltis causa participan de la naturaleza de
las disposiciones de ltima voluntad, lo que quiere decir quc existen puntos de semejanza o de
identidad con respecto a la naturaleza de que participan, pero no llegan a confundirse con ellas,
no asimiladas a la sucesin testamentaria incluso en su otorgamiento.
y finalmente, las reglas por que se rigen son las de la sucesin testamentaria, pero
no del testamento en orden a la forma sino en su desenvolvimiento, funcionamiento y orde
nacin de aquel <algo> ya nacido pero sin reglamento an. El nacimiento es distinto en la
donacin y en la sucesin testamentaria.
Defiende Yallet de Goytisolo esta tsis acudiendo al criterio lgico (pat1icipan de la
misma naturaleza, pero no de la misma forma), a la interpretacin histrica (las donaciones no
se otorgan en testamento) y sistemtica (arts. 618, 177, 641, 827, 1.331 del Cdigo civil).
Especial inters tienen, a estos efectos, los arts. 177, 827 Y 1331 a que ValJet dedica
uno de los captulos ms jugosos de su trabajo".
En discrepancia con Vallet, de Fuenmayor seala el golpe de muerte que por
influencia francesa recibi la institucin; el arto 620 del Cdigo civil y concordantes estn
pidiendo no solo el rgimen sino incluso, la forma de las disposiciones testamentarias".
Este punto de vista, confirmado por la jurisprudencia, conduce a resultados graves porque

41. Las donaciones que hayan de producir sus efecto> por muerte del donan le, participaD de la nalUraleza de
las disposiciones de ltima voluntad, y se regirn por 1<1S reglas establecidas en el captulo dc la sucesin testamen
taria (corresponde al 942 Proyecto, de J 851 modif.).
42. Cfr. GARelA GOYENA Concordal1cias. mOlivos y comelllarios del Cdigo civil eSJatiol (Mc!rid, 1882)
lomo 2, pg. 289.
43. Vid. M. PEA BERNALDO DI'. QUIRS. El Anteproyecto del Cdigo civil espaol (1882-1888). Madrid,
1965).434.
44. Cfr. J' VALLET DE GOYTISOLO, ob. cil. pg. 781.
45. Cfr. A. DE FUENMAYOR CliAMPJ ',ob. cit. pg. I.mu.

DONACIONES...
JOSEANTONIO DORAL GARCIA

implica la negacin de la figura. Consciente de ello, Fuenmayor advel1a que, por pruden
cia, esto sea tenido en cuenta a la hora de la revisin del Cdigo civil.
Posteriormente, Lalaguna ha aceptado los puntos de vista de Vallet, afianzando las
mismas conclusiones de la tesis de ste con un nuevo planteamiento crtico'.

v. LA DONACION MORTIS CAUSA EN LA PRACTICA JURIDICA.

1. Frmulas medievales.

Los romanistas del siglo XI y XII han intentado revivir y reconstruir la donacin
mortis causa como un tertius genus entre los legados y la donacin inter vivos. Aparece
revisada de sus antiguos ornamentos, sobre todo como donacin usufructo reservato, que no
es, sensu strieto, donacin a causa de muerte, y las donaciones post obitum".
Corresponde a estos siglos, XI y XII los primeros esfuerzos de reconstruccin de la
donacin mortis causa a partir de un conocimiento imperfecto del Derecho romano
La Summa de Azn (1190- 1229), que no aporta nada nuevo, es, sin embargo, el pri
mer ensayo de exposicin sistemtico y servir de base a las doctrinas ulteriores'8.
Los siglos XIII al XIV, planteado ya el problema de fondo de la calificacin jurdica
aportan presunciones para resolver Jos casos de duda, presunciones que ofrecen pm1icular
inters, y recuerdan, por su significado, algunas incluidas en la Compilacin de Navarra.
Los canonistas generalizan la mxima ubi esl facta mentio mortis, intelligitur
donatio mortis causa, e insislen en las relaciones entre (a donatio mortis causa y el Dere
cho sucesorio, tendiendo a minimizar los lazos entre nuestra inSlitucin y el Derecho de
contratos.
Acursio en su estudio de la donatio mortis causa, lejos de hacerle entrar en la catego
rfa general de legados tiende a individualizarla y trazar las fronteras luego de buscar los cri
terios prcticos que permiten separarlas del legado: hay tradicin u obligaci6n de transmi
tir?, Entonces estamos en presencia de una verdadera d.m.c. En Nro caso, se trata de un
legado. El fundamento de ambas instituciones puede ser el mismo, pero Sil estructura jurdi
ca es diferente. En el legado ni hay tradicin ni tampoco promesa.
Por otra pa11e. in donatione obligatur donatarius ad reddendum rationem possessio
nis, non in legata. D. 12, 14, 12 Y 22. 1,38,2 Y3.
Otros problemas prcticos son, al lado de la revocacin, el abono de impensas y la
posesin de frutos durante la posesin interina del donatario.

46. efr. E. LALAGUNA, Los artculos 623 y 629 del Cdigo civil y la naturaleza de la donacin, en RDP 4R
(1964)289.
47. Cfr. G. CHEVIER, {'evolutron de l'acte Q coI/se de mort ell Dallphin du 11/1 a lafin du XI siecle, en SHDT
(1949) 9.
48. El nombre clebre de Azn, "estimado por su elocuencia. anlisis y sistema. y al que la antigua historia
grafa jurdica relaciona -no sabemos si acertadamente- con la redaccin de las Partidas", R. G1BERT. Historia
General del Derecho espclIiol (Granada, 1968) 22.
En la SI/mma Azortis se hace una exposicin breve acerca de la clonacin morls causa cuyas Ilne"s fundamen
tales son stas:
Con relacin a la finalidad prctica. el donante "rnagisgue eum qui dona!. quam haeredem suum". esto es, des
taca la preferencia del donatario respeclo de la tit.ularidad hereditaria, a que excluye en esos bienes. La donacin
monis causa puede otorgarse "per stipulationem", vel policitalionem, vel solam Iradilionem quinque estibus prae
sentibus".
Tiene particular inters la diferencia all sealada entre la donacin mortis causa, "obligatur qui donat" y las
m011is causa capiones. aquellas que "post mortemalicujusaliquiddaturalicuicausaconditionisimplendae.velali
quid pervenit ad aliquem ocassione mortis".
Resea los supuestos de revocacin, "si prius decedat donatorius. si poenilel donatorem, . i effugerit ad pericu
lum".
y resulta particularmente lustraliva la diferencia entre donaciones monis causa y legados: el donante "obliga
tur" se obliga de donde arranca ese "algo" preexislenle. a la muerte, (Jlienlra que el legalUm "ad haeredere. semper
tradilUr". y procede el "interdic.lum quorum legatorum". mientra' que no procede en la donacin.
Cfr. SUMMA AZONIS. Locuples iuris. Civilis Thesaurus, Venetiis, sub signo Angeli Raphaelis, XIDLXXXI,
pg. 879.
 Entre los formulalios empleados por la prctica en Italia, pero expandidos en los pai
ses de Europa por el renacimiento del Derecho romano, pueden distinguirse dos grandes
--
tipos de modelos para la donacin mortis causa donde se reflejan dichas concepciones.
La mayora de estos formularios construyen el instrumentum donationis sobre un
modelo vecino al del testamento, mientras que otros parecen partir de otra base, ms prxi
ma a la donacin entre vivos, fundada sobre la tradicin, de tal suerte que la donacin mortis
causa parece no ser otra cosa que ulla donacin ordinaria pero susceptible de ser revocada.
Es la misma temtica de los postglosadores centrada en distinguir el modo de forma
cin y el efecto de la donacin mortis causa. Por el modo de otorgarse se aproxim<l al con
trato (aequiparatur contratui), mientras que por el efecto se acerca a los actos de ltima
voluntad (censetur ultimas voluntates).
Se distinguen, as Covarrubias, la formacin (initium acLUs), sus efectos y su confir
macin. Ms semejantes a los contratos en su formacin y con mayor similitud en sus con
secuencias a las disposiciones de ltima volulltad.
A los espaoles estos formularios no nos eran desconocidos. En la Coleccin Diplo
mtica de Cuellar figura con fecha 24 de abril de 1371 esta clusula: <Doa Maria, viuda
de Gil el Pato, da al cabildo de los clrigos de Cuellar unas casas post mortem obligndose
a entregar cincuenta maraveds anualmente, a condicin de que los clrigos celebren cada
ao un aniversario por Gil el Pato y por ella: "Et otrossi que los clrigos del Cabildo dicho,
nin otri por vos, que non seades poderosos de vender las dichas casas, nin de las empear,
nin de las malmeter, mal que lo cumplades, e que pagades este aniversario e este oracin
por siempre, hasta el fin del mismo" '9.
Entre los razonamientos de la S. de 14 de diciembre de 1910 figura como frmula,
generalizada y admitida antes del Cdigo civil por la jurisprudencia, la donacin que un
cnyuge hace a su consorte, reteniendo el dominio de los bienes donados y fijando el cum
plimiento para despus de la muerte. Quiz sea discutible su carcter de donacin mortis
causa, ms bien parece una donacin inter vivos de cumplimiento diferido; donacin inter
vivos en que la cosa se ha de entregar post mortem. Por tratarse de Derecho Cataln las
fronteras entre actos inter-vivos y mortis callsa no son bruscas como en los tenitorios del
Cdigo civil. La formula empleada en dicha sentencia tena una referencia explicita del
donante a la eleccin como figura tpica de una donacin mortis causa, Otra clusula deba
tida en S. 3 de enero de 1905 es <fallida yo, pguese a la orden de... >50, la entrega del res
guardo, titulo acreditativo del depsito de valores, y otras formas expresivas de transferen
cia posesoria suele figurar en las clusulas de donaciones mortis causa de ttulos valores lo
que da lugar al problema de si entraan o no una cesin del crdito.

2. Clusulas controvertidas y jurisprudencia teorizante.

Una primera linea jurisprudencial posterior a la publicacin del Cdigo, SS. 9 de
enero de 1905, 14 de diciembre de 1910 y 11 de noviembre de 1926... , se inclin abierta
mente por el criterio de la forma: las donaciones mortis causa que no revistan la solemnidad
testamentaria son nulas. La de 4 de noviembre de 1926 se desenvuelve en Baleares, por eso
ha de hacerse de ella mencin aparte. La S. 13 de junio de 1900 cita la de 28 de enero de
1898, y distingue la donacin simple con entrega post mortem e las donaciones mortis
causa.
Estas frmulas plantean serias dificultades, una de ellas es precisamente la de distinguir
entre las donaciones simples con entrega post mortem y las donaciones mortis causa. El
supuesto que recoge la S, 28 de enero de 1898 es uno de lo.' ms generalizados que dan lugar a
duda. Se constituy en capitulaciones matrimoniales una dote, para despus de la vida del
donante. Se calific inter vivos, en mlito n que la causa de la donacin haba sido la simple

49. err. A. UBrETO, Coleccin diplollllica de Cuello,.. (Segovia, 1961), nm. 86.
50. La donante se reservaba en vida al derecho de seguir cobrando y disfrutando los intereses de un depsito
de valores. El objeto de la controversia es detenninar si es o no indispensable el testamento para realizar la cesin
por endoso a la donataria.

DONACIONES...
JOSEANTONIO DORAL GARCIA

<liberalidad> y no la <consideracin de la muelte>. Pone el acento en ser hechas en considera

cin a la muerte, criterio subjetivo con valor calificador. Particular inters ofrece exponer las
consecuencias prcticas que, segn la jUlispmdencia, se siguen de uno a otro encuadre:
a) Si la donacin es inter vivos, aunque la exigibilidad y el cumplimiento se haya
diferido hasta la muerte del donante, o de ambos, constituye deuda de la herencia, S. 27 de
marzo de 1957. Es decir, un crdito a deducir para la composicin del relictum; antes pagar
que heredar. b) Al ser calificada de donacin inter vivos toda posible analoga con los lega
dos carece de fundamento. No es aplicable el art. 859 sino el 1084 del Cdigo civil. Se trata
por tanto, de una deuda hereditaria de que responden los herederos y son estos quienes han
de hacerla efectiva. c) Para la donacin inter vivos rige el art. 633, para la mortis causa no
rige dicho precepto, S. 27 de marzo de 1957. La clusula controvel1ida, insel1a en capitula
ciones matrimoniales era sta: <donan de presente y aplazan para despus de la muerte de
ambos la posesin de ]0 donado>. Esta circunstancia no es suficiente para calificarla de
mortis causa. Se trata segn la calificacin que da a esta clusula el Supremo, de una dona
cin por rnn de matrimonio hecha en capitulaciones e irrevocable, que se rntifica por
razn de matrimonio, produce efectos en vida de donantes y donatarios como crdito a
favor de estos, real y efectivo desde entonces, pero de exigibilidad y cumplimiento diferido
hasta la muerte de los donantes, es decir, donacin en vida propia e irrevocable. aunque con
fecha incierta en el cuando. Particular inters tiene la doctrina contenida en S. 7 de junio de
1960, referente, como se ha dicho ya, a la reserva del usufructo en favor de los cnyuges y
del que sobreviva. Lo que se dona al hijo de presente es la nuda propiedad, constituyndose
un derecho real de goce, que autoriza el art. 634 del Cdigo civil, desde el momento en que
se verifica por tratarse de una reserva para satisfacer las necesidades del matrimonio.
Es obvio, dice en uno de los considerandos esta sentencia, que los efectos del acto de
liberalidad se producen en vida del donante.
En cambio cundo se produce el disfrute por el sobreviviente? Slo al morir uno
de ellos. Luego, entonces ser donacin respecto de los cnyuges con eficacia inmediata,
no durante el matrimonio sino disuelto ste.
La transmisin del usufructo reservado por el donante hasta el fallecimiento del lti
mo de los esposos a favor del cnyuge sobreviviente viene a scr lIna donatio monis causa
tcita, con posibilidad! revocatoria y no afecta a la prohibicin del 1.334 del Cdigo civil.
Ante las posibles di ficultades prcticas a que puede dar lugar la revocacin" y el
inters de que se parte, en el Boletn del Colegio Notarial de Granada se propone como
solucin la reserva por el donante del usufructo durante su vida y la del otro cnyuge, con
facultad de disponer del mismo usufructo inter vivos O mortis causa. No es usufructo suce
sorio sino un usufructo con duracin mxima la vida de los cnyuges.
d) La S. 9 de abril de 1942 sigue la doctrina de la identificacin con las disposicio
nes m011is causa. Las donaciones comprendidas en el arto 620 han de regirse por las reglas
de la sucesin testamentaria, entre stas, las del art. 766 del Cdigo civil, la premoriencia.
La disposicin testamentaria dar efectividad a la donacin.
Hemos sealado aqu las clusulas que han motivado contienda. Pero conscientes de
esa afirmacin, tan exacta, de Puig Brutau de que para rendir homenaje a la obra cautelar
del Notario es preciso hacer un estudio de las clusulas que precisamente no han sido discu
tidas ante los Tribunales'''.

VI. LA LINEA DIVISORIA ENTRE ACTOS INTERVIVOS y MORTIS CAUSA.

La lnea fronteriza entre las donaciones imer vivos y mortis causa est en funcin de
dos extremos: el carcter de la donacin como contrato, que tuvo lugar con Constantino, y

51. Si cs de tipo suspensivo, los padres podrn arrepentirse revocndola. con grave inconveniente si revoca
s610 uno.
52. efr. 1. PUIG BRUTAU. La interpretacin del teslamelllO ell la jurisprudencia, en AAMN, XXIII (1968) 513.
el testamento entendido como acto de disposicin de bienes y no como vehculo de institu
cin de heredero. Alrededor de estos dos polos oscila toda la problemtica: aplicacin de la
--
doctrina de los vicios del consentimiento como contrato, prevalencia de la voluntad con
tractual interna sobre la declarada, y la doctrina de la nulidad por el otorgamiento y conteni
do del testamento.
Se explica que sta sea de menor complejidad cuando se pasa de los actos inter vivos
a los de mortis causa <sin solucin de continuidad>, como ocun'e en Derecho navarro. Las
donaciones mortis causa se orientan en la actualidad, en el mbito de los territorios de apli
cacin del Cdigo civil, hacia facilitar convenios de tipo familiar que ordinariamente han
de enfrentarse con el problema de la divisin de ambas herencias (patrimonios privativo y
ganancial) como un todo, formando una sla masa con ellas.
Es preciso crear la categora general de negocio mortis causa enlazado en el <nego
cio de la familia>. La donacin mortis causa puede ser hoy simple pieza de un engranaje
sucesorio y familiar respecto de la que fallan las categoras clsicas del Derecho civil patri
monial.
Por qu no advertir que la libertad dispositiva, verdadero fundamento de la dona
cin mortis causa, asume hoy un sesgo distinto que pone en tela de juicio su cristalizacin
dogmtica? El verdadero centro sobre el que ha de gravitar la institucin no es la revocabi
lidad sino la libertad dispositiva. Desde la libertad dispositiva se advierte mejor cmo y
porqu los negocios inter vivos y mortis causa forman ordinariamente una cadena de esla
bones separados en el tiempo pero unidos con unidad de fin.
La misma compraventa, paradigma de los actos inter vivos, asume hoy una impor
tante funcin sucesoria, as como el arrendamiento y los derechos reales, particularmente la
nuda propiedad y el usufructoS".
Pero, incluso, las limitaciones de la libertad de disponer en el Cdigo civil, como
ocurre con la mejora, se emplean hoya modo de resortes de la misma libertad dispositiva a
que antes compliman. Pinsese en la mejora, que puede cumplir una funcin de pena civil
clusulas socinianas- si no se cumple voluntariamente lo establecido por el testador". Las
fronteras entre familia y sucesiones se acortan en los pactos o convenios en que la vertiente
patrimonial se tie y deja impresa en ella la destinacin familiar, la consideracin al matri
monio. La inevocabilidad deriva del carcter pacticio y se basa en el principio favor matri
monii antes que en el favor testamenti s,.

1. Grupos de donaciones mortis causa.

Dentro de las donaciones mortis causa pueden existir dos grupos principales; uno,
formado por aquellas que conceden al donatario un derecho inmediato sobre los bienes
donados pero cuya plena y definitiva eficacia slo se tiene a la muerte del testador; otro, las
de tipo clsico, en que la revocabilidad eSI<lba siempre admitida en cuanto que afectan a la
misma eventualidad del falleci miento pero con revelancia jurdica anterior a la muerte.
Distincin que recoge el B.G.B. en el prrafo 2.30 1, que dispone que se aplicarn las
disposiciones del derecho sucesorio a las promesas de donacin con condicin de que el
beneficiario sobreviva al donante. Si el donante ejecuta la donacin por la transmisin del
objeto donado, entonces se aplicarn las prescripciones relativas a las disposiciones mortis
causa. Distincin que responde al distinto momento a que puede refetirse la consumacin
de tal convenio.
Incluso en las que conceden un derecho irrevocable, puede pactarse la revocabili
dad?; o, a la inversa. puede pactarse la irrevocabilidad en una donacin mortis causa?

53. Buen" muestra de ello es la dificultad prctica de distinguir el fideicomiso de residuo respecto del usufruc
to con reserva de la facultad de disponer.
54. Se advierte una clara afluencia de soluciones forales en los ten'ilOrios que rige el Cdigo civil, tan intensa
como la influencia del Cdigo en territorios forales.
55. Cfr. E. BLAZQUEZ SANCHEZ. Las compilacioll.es matrimonia/es allegas antes.

DONACIONES...
JaSE ANTONIO DORAL GARCIA

Como ha puesto de relieve Jordano Barea" en la doctrina coniente se emplean equi

vocadamente, como si fueran equivalentes las expresiones acto mortis causa, acto de ltima
voluntad y testamento. El testamento es acto esencialmente revocable -art. 737- y el funda
mento de la revocabilidad ad nutum radica precisamente en su irrelevancia jurdica externa
ante mortem, lo que no ocurre con la donacin mortis causa ni con el pacto sucesorio.
Lo Codi q que separaba ya la donacin mortis causa tanto de la donacin entre vivos
como de los legados, distingue tres especies de donaciones por causa de mue11e:
La primera, occasione mortis, hecha durante una enfermedad, en peligro de muelte,
que implica el traspaso inmediato de la posesin y de lo propiedad o] donotario. La segunda,
contemplato mortis, obra de una persona en plena salud que sabiendo que la muerte vendr
un da u otro quiere transmitir su bien o que la transmisin opere slo en el momento de la
muerte. La tercera, inspirada por un peligro prximo, v.g., un viaje largo, amenazas de los
enemigos, etc., que no supone la transferencia hasta despus de la muerte.
La revocabilidad aparece en lo Codi con carcter principal en la donacin mortis
causa pero no hace de la revocabilidad, que puede excluirse, cliterio diferencial respecto de
la donacin entre vi VOSS 8
En ltimo trmino, la donacin mortis callsa, sin perder su carcter, puede hacerse
con o sin entrega de bienes, supeditarse a la muerte esperada por el donante en una determi
nada ocasin, etc., y la manera de revocarla ser distinta en unos casos u otms.
Por eso puede hablarse de donaciones mortis causa irrevocables y revocables. Estas
donaciones son irrevocables si cumplen funcin pacticia porque tienen entonces causa one
rosa. El tema de la revocabilidad o no, entiende, ms que a la forma hay que referirle a la
causa.

2. Indicios calificatorios.
Puede llegarse a nuevas perspectivas tanto para el deslinde de los actos inter vvos
como mortis causa, a travs de otras notas positivas, como pueden serlo:
1,) la intencin del disponente
2.) el significado de la muerte en la estructura del negocio
3.) su especfica funcin o causa
4,) si la muerte es o no integrante de la funcin objetiva del acto mismo.
Todos estos indicios no son otra cosa que criterios interpretativos de la efectiva
voluntad del disponente.
Por regla general, negocios mortis causa son aquellos destinados a regular las rela
ciones jurdicas despus de la muerte del sujeto.

3. Figuras discutidas.
Hace notar Pachioni que el seguro de vida es lIna creacin reciente, que si al princi
pio fue acogida con recelo (temiendo que suscitase en el beneficiario deseos de atentar con
tra la vida del asegurado) se difundi tan rpidamente que ni las doctrinas, ni la jurispru
dencia, ni la legislacin pudieran disciplinarlo de golpe y hubieron de proceder lentamente
y por tanteos.
En nuestro Derecho, la S. 22 de diciembre de J 944 se ocup del seguro de vida con
certado por ambos esposos a favor del sobreviviente. El pago de primas fue calificado por
Nart de donacin mortis causa 59 .

56. Cfr. J. JORDANO BAREA Teora general de lestamen/o, En Estudios en honor del profesor Castn; del
mismo autor Ellestamento en R.D.N. 37 (1962) 57. Y des[JI.Is de la Compilacin, en RDN 47 (1965) 127.
57. Lo Codi es resumen del Derecho juStilliano. Logr gran difusin. afirma GIBERT y fue traducida al cata
ln y al castellano; Conferencia R. GIBERT. HislOria General del Derecho espaiiol. pg. 22.
58. Cfr. ABAUCAYA, ob. cil. pg. 388.
59. Cfr. 1. NART , NO/a.\ sohre cOI/tratos {/ vor de terceros. en AAMN. V (1950) 46.
 _.

La extensin y generalidad de este tipo de contratos acredita la debilidad de los

argumentos basados en las disposiciones captalarias y pone de relieve el inters actual que
representa el estudio de estos supuestos realizados en consideracin a la mueJ1e y ajustados
a las demandas de la sociedad.
Las peculiaridades de que la distribucin de bienes es susceptible han de estar ade
cuadas al rgimen especfico de las diversas comarcas espaolas. a su idiosincrasia y a su
peculiar sensibilidad social de lo que se estime justo.
As. por ejemplo, en Castilla el modo de prevenir el reparto de bienes para despus
de la muerte suele ser el testamento, mientras que en las comarcas de Derecho foral resulta
familiar la donacin o el pacto sucesorio, que casi nunca aparece en una forma dogmtica
pura y donde no es fcil trazar los lmites de esa tajante separacin entre actos inter vi vos y
actos mortis causa por la rica gama de posibilidades de ordenar actos de ltima voluntad.
Sin embargo, en todos los sistemas hay algo tendencialmente comn, una misma problem
tica que permanece en el tiempo y en el espacio: cmo crear un statu qua familiar, que per
mita la distribucin de bienes sin desdoro de su conservacin y ajuste a la idea de explota
cin. En esa distribucin, los disponentes, en compensacin y a la vez como atributo de su
proyeccin en los bienes, suelen vincular la conservacin y explotacin, por di versos
medios tcnicos, a la percepcin de alimentos, cuidado y asistencia60 Estn en juego tanto
aspectos sucesorios, como deberes efectivos de creacin inmediata. de continuidad jurdica
en la explotacin de bienes. asentamiento famihar y pactos en materia de alimentos.
En ltimo trmino, la situacin. real o prctica, que reclama una fijacin jurdica se
compone de un abiganado complejo de instancias jurdicas.

VII. UNA PERSPECTIVA NUEVA.

1. La libertad civil.
A mayor libertad dispositiva corresponde una mayor amplitud de rgimen jurdico
de las donaciones mortis causa.
y esta es precisamente la verdadera dificultad con que tropieza el Cdigo civil,
puesto que el referido principio ha sido cuidadosamente reducido.
Pero dicho principio, mirado con disfavor en el Cdigo civil al aplicarse a actos
mortis causa no ordenados por testamento, viene ablindose paso en mltiples manifesta
ciones tambin en tenitoros de Derecho comn. Su vigencia prctica acredita que cumple
unas funciones. por ms que su verdadera realizacin se encucntre obstaculizada.
Prescindiendo de la vigencia institucional de dicho principio todo resulta, en la
donacin mortis causa, cuestionable. Estatuir un rgimen que no es el comn de las dona
ciones equivale a desconocerlas? Sin duda, depender del carcter de las normas y de los
intereses prevalentes a la libertad civil, que no debe postergarse innecesmiamente, por sim
ples razones de tcnica jurdica. En tal sentido si las leyes se presumen dispositivas, como
ocurre en el Derecho navarro Ley 8 pnafo segundo del Fuero Nuevo, estatuir un rgimen
jurdico ad hoc significa cabalmente prever la deficiencia de la expresin humana, facilitar
el recurso a unos critelios racionales. d'ecantados por su inveterada aplicacin prctica, a la
que puede acudirse para colmar las lagunas y omisiones previsibles.

2. Intereses prevalentes.
y los intereses que se consideran prevalentes han de tener tambin su expresin con
creta, sus frenos y correcciones.

60. En (as frmulas ordinarias de. pactos sucesorios no faltan pactos sobre la conviwncia, de alimentos, etc.
que producen efectos ordinariamente en vida de los otorgantes.

DONACIONES...
11I JOSE ANTONIO DORAL GARCIA

Que frmulas, qu intereses, qu principios se recogen en la normativa de la Com

pilacin'). Como veremos cada una de sus leyes contiene in nuce una referencia pormenori
zada a alguna de las cuestiones hasta aqu aludidas, y, en su conjunto, aporta nueva luz
esclarecedora de la oscura problemtica peculiar a las donaciones mortis causa, al no estar
de espaldas ni a la historia, ni a la prctica jurdica ni a los principios fundamentales que
permiten dotar a las soluciones propuestas de coherencia y armona internas.

VIII. DERECHO NAVARRO.

1. Derecho histrico.
La doctrina, siguiendo a un sector de la romanstica ya examinado, sealaba como
carcter de la donacin mortis causa que no producen efecto hasta la muerte del donante,
que permanece hasta entonces en su dominio la cosa donada y que son revocables a su
voluntad.
La revocabilidad como una de sus notas esenciales, especialmente sentida a travs
de la influencia francesa, se fija en Ss, 21 de octubre de 1896 y 28 de enero de 1898,7 de
enero 1975.
De estos caracteres se desprenda, como mera secuencia, que no se perfecciona mien
tras vive el donante, y que quedan sin efecto cuando el donatario premuere, el donante revoca,
es condenado a pena capital o experimenta alguna disminucin en su capacidad jurdica o se
queda insolvente. En cambio no existe en Navarra la causa de revocacin ad libitum si el dona
tario deja descendientes, merced al precepto privativo expreso que recoge la Novsima Recopi
lacin, Ley J, tit. 13, libro 3. Por lo que se refiere al rgimen de la donacin mortis causa debe
tomarse razn en el Registro de actos de ltima voluntad. art. 350 del Reglamento Notarial: y
<como semejantes a los legados> estn sujetas al derecho de acrecer, cuarta falcidia, a la cau
cin Muciana y a la usufructuaJa, segn la legislacin romana"'. Contina en Nava.lTa la cues
tin acerca de si la donacin mortis causa admite sustitucin, pese a no eXlstir en ella institu
cin de heredero. En la Compilacin se hace referencia expresa, ley 169, al <derecho de
representacin> a favor de los descendientes, siguiendo la peculimidad hist,ica.

2. Compilacin navarra.
La Compilacin navarra dedica a las donaciones mOttis causa el titulo III del libro n.
Este, muy acertadamente en la praxis del Derecho navarro, se titula <De las donaciones y
sucesiones>.
La ley 165 las define como <aquellas que se hacen en consideracin a la muerte del
donante>.
Como tal definicin acenta el criterio subjetivo -cogitatio mortis-, los redactores
aaden una presuncin: se hace en consideracin a la muerte cuando sus efectos quedan
totalmente diferidos al da de su fallecimiento, presuncin fundada en datos objetivos.
Un criterio para resolver los casos de duda entre las donaciones mortis causa y las
donaciones inter vivos de especial realce en aquellos supuestos cuestionables en que no se
haya hecho mentio m011is.
En el Derecho histrico se despejaba la duda fOllnalmente, a favor de la donacin
inter vivos, debido al carcter excepcional de donaciones revocables entre las que se catalo
gaban las monis causa.
En realidad estas imposiciones formales respondan a la dificultad de probar el hecho
obstativo de la presuncin, a favor de la donacin inter vivos, cuya carga incumbe al que
alega L[ue la donacin es mortis causa. De ah la imposicin formal del hecho presunto en que

61. efr. V. LACARRA, ab. cit. pg. 298.

 _11

se basaba la regla histrica: quiqunde dona, videtur velle dominium in donatarium transferre,
consequenter inter vivos irrevocabiliter donare. Presuncin irrebatible, casi iurs el de iure,
cuando la donacin procede de un hombre sano o con enfermedad no grave que cubre la fina
lidad de proteger al donante en olras circunstancias de fragilidad para la decisin tomada,.
Quiz la discusin en torno a la forma, forma contraclUs, forma testamento, iure
codicillis responda tambin en el Derecho histrico a facilitar elementos de prueba en orden
a la presuncin. Si en la donacin se hace mentio mortis la duda se resuelve a favor de la
donatio mortis causa, conclusin esta ltima comunmente admitida, a la que suele aadir
se un elemento temporal, quod ft collata in tempus mortis.
La promesa de no revocar era otro de los datos significativos de cara a la presuncin:
la obligacin preexistente de que la donacin sera ejecucin.
En realidad, la presuncin establecida en la compilacin navana sirve adems para la
confmnacin de donaciones que ofrecen duda respecto de si son o no mortis causa zanjndose la
cuestin el da de su fallecimiento y no corno las ltimas voluntades que no se confmnan hasta
la adicin de la herencia. La donacin mortis causa se confirma con la muerte del donante. Por
Jo dems, la fundamentacin se basa en Inst. 2. 7. 1. YDig. 36,6, 35. 2, el que dona a causa de
muelte piensa en s mismo, pero prefiere que tenga el donatm1o a que tenga su heredero.

A ) Caracteres.
A mi entender y, salvo el riesgo de cualquier definicin, omnis definitio in iure peri
culosa est, es muy expresiva la ley 165 en el sentido de aclarar los verdaderos caracteres en
Derecho navarro en cuanto que:
1. Afirma el principio de libertad dispositiva.
2. Introduce un indicio y un hecho presunto, apoyado en la naturaleza de las cosas,
no en la m'bitrariedad del disponente; el. hecho de que sus efectos queden totalmente diferi
dos al da de su fallecimiento es la muestra ms acabada del eo quod plerumque accidit.
3. Elimina la revocacin como caractelstica esencial. El donante, ctice, en consecuen
cia, la ley 169, <podr en cualquier momento> revocar libremente la donacin, salvo pacto en
contrario o renuncia de la facultad de revocm'. La revocacin se sita como elemento natural
Ley 8, Y las normas reguladoras se inspiran en esa misma presuncin de que las leyes son dis
positivas mas que esencial, aun centrada en la causa como porqu y para qu.
En lnea con la comunicabilidad de actos inter vivos y m0l1is causa se establece otra
presuncin de revocacin si el donante sobreviviere, pero todo ello sin menoscabo de los
cauces que permiten arbitrar el acceso a la titularidad de la Casa, uno de los fundamentos de
la institucin, por ser tambin una garanta de su continuidad.

B ) Elementos, personales, reales y formales.

Los bienes donados mortis causa no forman parte de la herencia y el donatario podr
tomar posesin de ellos sin intervencin de los herederos o albaceas del donante, segn la
ley 170.
Se solventa de este modo una vieja cuestin, la de saber si los bienes donados se
diluyen o no en el patrimonio hereditario.
Los redactores de la Recopilacin siguen la tendencia moderna tan rigurosamente
esbozada por el profesor Cosso de la afeccin de bienes dentro del patrimonio"'. Y de este
modo se actualiza una institucin de raigambre histrica que vena a significar en pocns

62. Cfr. A. CO$$IO y CORRAL. La teora del patrimonio, en Es/udios de Derecho privado, libro homenaje al
profesor Serrano y Serrano, JI (Valladolid. 1960) 129. El designado por Cosso como "patrimonio afectacin" se
basa en u atractivo por 10 tleolgico, por la afectacin de los elementos a un fin determinado, ese patrimonio,
independiente del sucesorio, no encaja de lleno en la idea "patrimonio-afectacin"? .

DONACIONES...
m JaSE ANTONIO DORAL GARCIA

pasadas el <sealamiento> de bienes. Los bienes donados son, en rigor, bienes <seala
dos>, afectos a un fin, fin distinto a los sucesorios, aunque no totalmente ajeno a stos.
El donatario, cabra decir, no es titular iure hereditario. Es titular de los bienes afec
tados en vida del donante, por ms que no pueda ejercitar los derechos otorgados en su con
dicin de sujeto, sino a partir del fallecimiento. Mientras que las disposiciones testamenta
rias requieren la adicin de la herencia, las donaciones mortis causa no precisan de un
nuevo acto. La aceptacin puede hacerse tanto en vida como despus del fallecimiento del
donante. Ley 168.
Con relacin a los elementos formales en el mbito del Cdigo civil la cuestin que
se plantea es sta: puede excluirse la forma de testamento de esta clase de donaciones?,
de ser as, que otra forma necesitan?
El Fuero Nuevo, prescribe que deben otorgarse en escritura pblica, con asistencia
de dos testigos que renan las condiciones requeridas para los testamentos ante notario,
conforme a las leyes 185 y 186.
Al conceder carcter ordinario a la escritura pblica para cubrir la exigencia formal,
se aparta del carcter excepcional que pueda tener esta forma extratestamentaria en el Cdi
go civil en el caso de admitirse su validez.
Nada obsta, a mi entender, a que la donacin mOl1is causa otorgada en escritura
pblica se confirme despus por testamento, que no ser, en relacin con esos bienes dona
dos, acto dispositivo sino mero acto material de reconocimiento <declaracin anmala>.
As como el testamento posterior contradict0l1o con la donacin revoca la disposicin, slo
en aquellos casos en que la donacin mortis causa no sea irrevocable.

C) Desenvolvimiento jurdico y grupos de donaciones mortis

causa.
Para la eficacia de las donaciones mortis causa es necesaria la aceptacin del donata
rio o de las personas que legalmente le representen. La aceptacin podr hacerse, expresa o
tcitamente, tanto en vida del donante como despus de su fallecimiento, ley 168.
Para donar mortis causa es suficiente que el donante tenga capacidad para testar,
salvo que se pacte la irrevocabilidad de la donacin o sta se hiciere con entrega de bienes;
en estos casos deber tener la capacidad parn disponer.
Singu lar inters ofrece la ley 169 respecto de In revocacin. Salvo pacto en con
trario, las donaciones mortis causn quedarn revocndns sin necesidad dc formalidad
alguna si el donante sobreviviere al donatario, sin perjuicio del derecho de representa
cin admitido en la sucesin testada que se extiende a Ins d.m.c. Tampoco ser necesaria
la revocacin expresa cunndo claramente se hubiere supeditado la donacin a la muerte
esperada por el donante en una determinada ocasin, si ste no fallcciese en el momento
previsto, donacin cOl1templatio mortis.
Por ltimo, las donaciones que se supeditan a la muerte de un tercero se consideran
como donaciones inter vivos bajo condicin. Se recoge aqu la influencia del Derecho
romano tardo, ley 171.

IX, ESTUDIO COMPARATIVO.

Entiendo que In excesiva atencin que ha prestado la doctrina y la jurisprudencia al

tema de la forma, motiva que quede relegado a un segundo plano el problema de la garan
ta, que, como veremos, es crucial para la recta inteligencia de la donacin mOl1is causa:
en qu medida incide la cosa donada en el patrimonio del donatario en el perodo de espe
ra? Es una simple expectativa? Cmo se organiza la tutela de esa posicin jurdica?
La referencia que hace la Compil.acin navarra a los bienes donados como <una
suerte del patrimonio independiente del sucesorio> est indicando, a mi modo de ver, esta
idea, que la donacin mortis causa opera, ya desde abara, una <garantia> de cumplimiento
de la obligacin, al menos de un deber jurdico, que puede ser a la vez ejecucin de una
obligacin moral, donacin onerosa.
--
Esta garanta ofrece una doble vertiente, negativa y positiva. Negativa en cuanto que
al precisar un <sealamiento de bienes> la donacin mortis causa no comprende, en pJinci
pio, bienes futuros. Y positiva al constituirse desde su otorgamiento un <patrimonio inde
pendienle del sucesorio>. Mejor dira una suerte de afectacin de los bienes. un <seala
miento> respecto de los bienes que el disponente deja a su muerte.
Como se recoge esta manera de enfocar la donacin mortis causa en el Cdigo civil
yen el Derecho navarro y qu consecuencias se siguen de ella').

a} Frmulas recibidas.
Veamos dos supuestos anlogos calificados de modo diverso por la jurisprudencia.
En ambos supuestos hay sealamiento de bienes, genrico en uno de ellos y especfico en el
otro.
La S. 21 de octubre de 1896, la ms citada por la jurisprudencia posterior, responde
a esta idea. Se trataba de una donacin mutua hecha por esclitura entre los cnyuges, en
que se acordaba que cada uno de ellos retendra en su poder el dominio de los bienes dona
dos y se fijaba su cumplimiento para despus de la muerte. En uno de los considerandos de
esta sentencia se hace una afirmacin que resulta discutible de admitirse en toda su genera
lidad: <el carcter distinti vo de estas donaciones (mortis causa) radica en el cumplimiento
para despus de la muel1e>. Son vlidas, aade el Tribunal Supremo, las hechas entre mari
do y mujer "por no existir entre ellas los peligros e inconvenientes que puede haber en las
donaciones nter vivos" b 1 .
Con lo que se advierte el temor ante estos actos de liberalidad que aCilSO no nacen de
<nobleza y bondad de corazn> por que en realidad no lo son y la atenuacin de dicho
reparo cuando no hay desplazamiento inmediato de bienes. El cumplimiento para despus
de la muerte aminora los riesgos de las donaciones nter vivos. Pero sobre todo, estas dona
ciones entre cnyuges, de cumplimiento diferido hasta la muel1e, tienen una concreta finali
dad que por si misma el ordenamiento tutela: garantizar los deberes familiares cuando la
sociedad conyugal se liquida"".
En cualquier caso una forma extra testamentaria, en el supuesto concreto de la sen
tencia referida escritura pblica, parece suficiente y no obsta a su calificacin como dona
cin, mortis causa. Basta con ese sealamiento en escritura pblica de los bienes cuyo
<dominio> se reservan en vida.
En S, 13 de junio de 1900 se plantea tambin la controversia en torno a la califica
cin de una donacin.
El supuesto de hecho resulta hoy realmente pintoresco; el donante hipoteca un circo,
destinado antes a peleas de gallos como garanta de que a su muerte ser cumplida la dona
cin otorgada con clusula de premoriencia. La referida sentencia califica la donacin como

63. La referida sentencia define las donaciones mortis causa como aquellas hechas "en consideracin a la
muerte". nm 114, pg. 602. Sobre las mandas entre cnyuges en Derecho navarro. Vid. A. OTERO, Mandas en/re
cnyuges, en AHDE, XVll-XXVIIl (1957.1958) 405, El Derecho navarro. dice. presenta mayor paralelismo con
el Derecho Castellano leons en la regulacin y evolucin de la~ mandas entre cnyuges.
64. Gonn en el Derecho histrico de un rgimen favorable estos dos tipos de donaciones:
<l) La que revi,le el aspec[Q de negocio jurdico mor/is causa, tratado con mayor consideracin en el Fuero
Juzgo. La forma predominantc en la Alta Edad Media es la donacin illler vivos con reserva vitalicia de usufructo.
b) Aquellas en que existe cierta correspecl.ividad o. al menos, no empobrecimiento sensible en vida. De ah la
costumbre de intercalar alguna prestacin, siquiera sea simblica que el donatario satisface al donante. Es el "for
malismo de la bilareralidacl aparente". Cfr. P. OURJLLAC y J. DE MALA FOSS13. Derecho romano y Derecho jrallc5
histrico. lrad. esp. y anotaciones M. FAIREN, 1. Derecho de obligaciones (Barcelona, 1960) 489.
Este carcter de bilaleraliclad aparente se recoge en los formularios notariales. Transcribo como muestra un
modelo de carta de donacin de un formulario notarial castellano del s. XVI: "Sepan quantos esta carta de dona
cin vieren como yo fulano, de mi propio O10tO o librada voluntad sin premja e sin remor e sin indusimiento de
ninguno, e acatando las muchas e buenas obras que vos fulano me aveys fecho e ansi mesmo de cada dia me
faseys. en cmienda e renunciacin dellos. otorgo e conosco que vos fago gracia e clonacin pura e perfecta e propia
e perpetua e non rebocable que es dicha entre bivos ...". Cfr. L. CUESTA GUTlRREZ, Formulario lIolarial caslellano
del siglo XV (Madrid. 1948) 61.

DONACIONES...
11II JaSE ANTONIO DORAL GARCIA

nter vivos, al actuar el <centro de gravedad> de la misma en la existencia de una garanta

hipotecaria.
Pesa mucho en la apreciacin del juzgador la insistencia en esa voluntad de donar: el
donante sujeta los bienes donados nada menos que con una garanta real. Sin duda para el
Tribunal Supremo el hecho de que la cosa figure, ya desde ahora, al gravitar sobre ella una
garanta real, en el patrimonio del donatario es indicio no tanto de un <sealamiento> como
de transferencia de un valor de realizacin con eficacia actual. A eso quiere referirse
entiendo- con la calificacin como donacin inter vivos.
De donde resulta que lo decisivo no es la forma, como parece entender la doctrina,
sino la manera de arbitrar los medios de garanta, la puesta en comunicacin de Ias esferas
patrimoniales de donante y donatario a travs de la cosa donada.
La definicin navarra que yo interpreto como la de una suerte de patrimonio inde
pendiente del sucesorio destaca esta idea de que la donacin mortis causa opera, ya desde
ahora, una suerte de garanta de cumplimiento, incluso, aunque no se constituya una forma
tpica de garanta real en cuyo caso adquiere matices pacticios; a eso quizs aluda el Tribu
nal Supremo para indicar que, en estos supuestos es inter vivos, pensando as en la ilTevoca
bilidad.
Sin duda que esta relevancia jur(dica inmediata que surge de la constitucin de la
hipoteca permite pensar en una donacin inter vivos, por ms que su cumplimiento quede
diferido para despus de la muerte y se establezca una clusula de premoriencia.
He aqu las consecuencias que se siguen de deslindar ambos aspectos, la forma y la
garanta o afectacin. a ) Otorgar la donacin mortis causa mediante escritura pblica
implica ya la fUacin jurdica de esa genrica afectacin de los bienes donados, el seala
miento, con o sin entrega de bienes. b ) Posibilita acudir a una garanta real para asegurar su
cumplimiento, en cuyo caso el donatario no tiene un simple derecho expectante sino que
resulta acreedor con derecho preferente y poder inmediato -sujeccin- en la cosa hipoteca
da. c') Merced a este sealamiento, desde el punto de vista fiscal, la imposicin se hace al
momento de otorgar la donacin mortis causa. d ) Al requerir un se.alamiento, una <suerte
de patrimonio independiente del su-.:esorio>, para nada incide en la libertad de testar, que se
estima por la communis opinio como el principal inters a tener en cuenta ante la posible
repercusin en la revocacin, una de las notas ms caracter(sticas a la libertad de testar.

b) El tema de la revocacin.
En los ltimos aos se ha insistido suficientemente en que la revocabilidad no es cri
terio seguro para delimitar los actos inter vivos respecto de los actos mortis causa.
Pero quiz no se haya destacado suficientemente que la revocabilidad no es incom
patible con medidas de garanta"'; ms an la garanta puede ser acicate del efectivo cumpli
miento de deberes: formas de garanta establecidas por las partes, con modalidades diversas
establecidas mediante pactos sobre la revocabilidad, o incluso por la ley. La revocabilidad

65. "La revocacin. dice FUENMAYOR, Significa, en todo caso. el reconOCimiento pleno de la autonoma de la
voluntad, que atribuye al causante la facultad de decidir por s, mediante un nuevo negocio jurdico, la suerte de
los derechos creados por su primitiva declaracin. Y cuando se trate del derecho de dominio exige un tempem
mento ante los intereses del causahabielHe y de los terceros. cuya salvalguardia se presenw como legtima exigen
cia a Janormajurdica. El principio que exige el respeto de los derechos adquiridos, de una parte, impuesto por una
especie de inercia social. y de otra. la seguridad de las titularidades atribuidas, que es el nervio de lodo rgimen de
circulacin de la riqueza, que debe inspirarse en la estabilidad, presupuesto de la confianza en las transacciones.
determinan ese temperamento o atenuacin del imperio de la amonoma del enajenanle" A. DE FUENMAYOK CHAM
PIN, La revocaci6n de la propiedad (Madrid. 1941) 188. A estos intereses ha de atiadirse que en la donacin mortis
causa suelen intervenir motivaciones de orden familiar y deberes que goz.an de proteccin prevalente en el Dere
cho~ reserva de derechos en vida y estatutos que establecen la continuidad, pactos de alimentos, deberes de lealtad
ante el comportamiento ajeno, intereses que forman la trama de muchos de los supuestos conlrovenidos en la juris
prudencia cuyo reconocimiento lleva a nuestro ms alto Tribunal a conferir el carcter irrevocable a la donacin
cuando aqullos pudieran resultar lesionados, S. 22 de febrero de 1875, nm. 88, pg. 379. 8 de julio de 1943.
Entre las "muchas y graves obligaciones impuestas al donatario" incluye la S. de 21 de noviembre de 1867, nm.
325, relativa a Nava/Ta. en que se impona la obligacin.
 _.

del testamento es cabalmente una garanta establecida por la ley del principio de libertad de
testar, entendido este como inters prevalente por su inherencia a la persona.
Ordinariamente, las disposiciones pacricias incluyen un pacto expreso o tcito, de
revocar o de no revocar. En la duda, si la disposicin es de ltima voluntad se presume
revocable.
Para la revocacin de estas donaciones, prescribe la ley] 69 de la Compilacin nava
rra, se observarn las mismas formalidades que para su otorgamiento. Si la aceptacin de la
donacin hubiere sido comunicada al donante o ste hubiere hecho entrega de bienes, la
revocacin no surtir efectos mientras no sea notificada al donatario, declaracin de volun
tad recepticia O simple manifestacin de voluntad, informacin.
Cabe observar que la revocacin de las donaciones mOltis causa poco tienen que ver
con la revocabilidad de los testamentos, garanta, en este ltimo caso, de la libre testamenti
ficacin. La revocacin en las donaciones mortis causa viene a ser una <desafectacin> de
la cosa donada; por eso se entiende mejor su juego desde el principio de la libertad del
dominio. desde las causas justificantes de una restriccin a la disponibilidad de los bienes
sealados. De ah que resulten intereses tutelados el perjuicio econmico, la seguridad de
las titularidades atribuidas. y en definitiva, el trfico jurdico y los terceros, acreedores y
legitimarios.
Estas cautelas permanecen como genuinas en el Derecho privativo de Navarra. La
donacin hecha en contratos entre vivos en favor de cliaturas <no se pueda revocar en per
juicio de ellas, aunque no haya estipulacin ni aceptacin en favor de ellas, libro 3., tit. 7,
ley de 7 de la Novsima Recopilacin de Navarra. El mismo Cuerpo legal ordena que
muriendo el donatario antes que el donante no puede disponer de los bienes que le don, y
lo mismo sea muriendo el hijo del donatario despus que su padre pero en vida del donante,
libro 30. tit. 7.

c) Incidencias sucesorias.
En las formas histricas de donaciones suelen encontrarse clusulas de estilo signifi
cativas de lo que ha dado en llamarse ambivalencia de las donaciones mor1is causa.
Una frmula castellana recogida en el cal1ulario de Santo Toribio de Libana60 sirve
para explicitar esta idea. El donante expresa en l1a su voluntad de donar una via a dicho
Monasterio <ut habeztis illam iure hereditario in perpetuum tah quoque pacto: ut [eneam
illam vineam omnibus diebus vitae mee et non dem de iIla tertium. Post obitum vero meum
libera et absoluti remaneat predictio monasterio>.
En esa formulacin de su deseo expreso el donante abriga el temor de alguien, su mujer
u otro, quieran romper el documento, 10 que procura evitar con imposicin de sanciones espiri
tuales <sit maledictus> y temporales <pectet regit XXX libras auri>. Como se ve, la forma es
de donacin, escritura, produce el sealarlliento en vida del bien donado, del que se hace una
desclipcin y se explicita el deseo de que se traslade el dominio despus de la muerte <iure
hereditario> Ahora bien, que constituye una suerte de titularidad no hereditaria y patrimonio
distinto del hereditario resulta bien a las claras del temor a que sus herederos <rompan> el
documento provocando la confusin con los bienes integrantes del patrimonio hereditari067
En el folio 31, nm. 105 del mismo cartulario se recoge otra fnnuJa ms clara de
donacin mortis causa. El donante ofrece para despus de su muerte todo cuanto posee al
Monasterio, pero respecto de tres yeguas, que describe y seala, <slo en el caso de perder
la vida>. La donacin expresa el deseo de donar en consideracin a la muerte, ante el peli
gro de perder la vida en la campaa que se dispone a emprender. Por eso insiste en que la

66. Cfr. L. SANCHEZ BELDA, Cartulario de Sanlo Toribio de LibwlIl (Madrid J 948).
67. Normalmente no se trata de actos gratuitos, sino de donaciones con reserva de alguna facultad dominical o
mediante la adquisicin de determinadas obligaciones de sustento y proteccin por parte del donatario respecto del
donante. extendidas hasta el puno de que RIAZA y GARCiA GALLO hablan de entrega en masa de patrimonios a la
[glesin y monasterios. Cfr. R. RIAZA y A. GARCiA GALLO, Manual de Hislorhl del Derecho espaJiol (Madrid.
1934) 61:5. P. OURLlAC y 1. MALAFOSSE, O. e., pg. 489.

DONACIONES...
JaSE ANTONIO DORAL GARCIA

donacin respecto de las tres yeguas <slo en caso de perder la vida>, <et s Dios me torna
re con salut dar al prior XXX maraveds et sern la& yeguas mias>, se trata de una clusula
formal de revocacin para que no se sigan los efectos de la donacin entre vivos.
Otras veces, cuando el deseo es contrapartida de un deber moral, resultado de una
causa onerosa, se suelen emplear frmulas que califican de liberalidad como de <pura
donacin>, aunque sta se haga en consideracin a la muerte. As ocurre con la donacin
que hnce una viuda al mismo Monasterio de la <meytad de la huerta>, en razn a que <vos
me disteis la racin de dicho Monasterio para en toda mi vida e por quanto se han de ente
rrar mis carnes en el dicho Monasterio>.
Por qu la calificacin hecha por la donante como <pura donacin>? A mi entender
para evitar el riesgo de la nulidad. En las Partidas, Partida Y., ley 11, 4, se recoge la regla de
que <si el me fiziesse donacin por premio que le fiziessem que tal donacin como esta que no
valdra>, aplicable solo a las mortis causa. Es decir, en estas donaciones el donante suele ele
gir como tipo el que le ofrece mayor garanta frente a eventuales impugnaciones, consciente de
la prevencin o cautela del ordenamiento, jurdico ante el hecho de la donacin.
Estas cautelas o prevenciones difieren. segn la clase de donacin de que se trate,
segn sean <los riesgos y peligros>, el origen del peligro. la complejidad personas y cosas,
la necesidad de esos bienes para el donante ...
Entre todos los intereses en juego figura el de los herederos del donante, una de las
zonas de incidencia del Derecho sucesorio respecto de la donacin mOl1is causa. Entre otras
cuestiones se plantea la de si el donatario <ha de ser o no puesto en posesin por los here
deros>, lo que implica definir si la donacin corresponde o no al patrimonio hereditario que
en Navarra se niega.
Con frecuencia el donante explicita el deseo de que los bienes donados no entren a for
mar parte del patrimonio hereditario. y, por consiguiente, otorga la posesin anticipada de los
bienes donados. As sucede en el supuesto de hecho a que se refiere la S. 4 noviembre de
1926, nm. 77, pg. 3J 1. El donante se reserva el usufructo de la casa que se entregara en
propiedad a la muelte de aqul por la heredera al donatario. En esta donacin figura expreso
un deseo causalizado <para su sostenimiento y el de su familia>. Resulta controvertida la efi
cacia probatoria del documento, sobre si la puesta a disposicin de la escritura de la casa, vale
como signo caracterstico de la donacin. Pero esa dificultad no es tanto un problema de cali
ficacin de la donacin de que se trate como de si existe causa justificativa de vinculacin al
heredero: se debate la prueba de la existencia de una obligacin de dar o de hacer impuesta al
heredero en favor del donatario: en el caso concreto si debe entregar la propiedad debidamen
te formalizada, respecto de unos bienes excluidos de la herencia.
Anloga problemtica suscita el supuesto de hecho de la S. 3 de enero de 1905, nm.
7, pg. 35; en la escritura de donacin figura una clusula donde el donante expresa el
deseo y el motivo de la donacin: <fallecida yo pguese a la orden de>. La donante se
reservaba el derecho de seguir cobrando y disfrutando los intereses en vida y entrega en el
otorgamiento de la donacin el resguardo de depsito de los valores donados. El objeto de
la controversia radica en determinar si dicha entrega altera o no la naturaleza del acto.
Como se ha visto, lo que no es otra cosa que un <sealamiento> de bienes y la expli
citacin del deseo de <apartar> los bienes donados del patrimonio hereditario se convierte
en cuestionable cuando se polariza la atencin exclusivameMe hacia la forma del acto y no
en la causa donandi.
Cuestin distinta es la instrumentacin tcnica de las cautelas o prevenciones que
tienden a la defensa de otros intereses. As, por ejemplo, la insinuacin, una institucin
<aadida> en favor de los acreedores cuyos intereses trata de defender. S. 8 de abril de
19266'. No hace falra prestar juramento asertOlio ante Notario o realizar la insinuacin ante
el Juez competente, dice en uno de los considerandos la S. 18 de noviembre de 1955, en

68. La insinuacin slo se exige en las donaciones puras simples y que cxccdan de la tasa legal, Pmtidas..~. 9.
4, S. 15 de febrero dc 1884, nm. 60, pg. 251. 8 de abril dc 1926. 95. pg. 576. elc. insinuacin es una institucin
en favor de los acreedores cuyos intereses trata de garantizar.
 _11I

una donacin de padres a hijos en que lo donado se adscribe a una sociedad particular de
tipo familiar para explotar un negocio. Pues, bien la revocacin, que tiende a garantizar
intereses del donante no debe hacerse en peljuicio de terceros como la irrevocabilidad
puede establecerse en beneficio tanto del donatario como de terceros. vg. los descendientes.
S. 22 de mayo de 1958.
En S. 16 de mayo de 1957, con relacin a una donacin universal, se plantea un
tema de particular inters en orden a la hasta aqu indicado. El donante otorga la donacin
como contrapartida de tpicas prestaciones de Ii mentos que la donatoria incumple. Falleci
do el donante se discute ~i es o no transmisible la accin revocatoria que el donante pudo
ejercitar pero no lo hizo. En ltimo trmino <nadie puede variar la voluntad en perjuicio
ajeno>, pero, acreditado el incumplimiento de los deberes impuestos a la donataria, los
herederos no son continuadores de la personalidad del causante?, que alcance tiene el
principio de los actos propios?
El Fuero Real enunciaba ya el principio: <cuando un hombre da a otro una cosa no
se la puede quitar, a no ser que fuese desagradecido o no hiciere aquello por que se la dio;
pero si el no la quisiera quitar no podrn quitrsela sus herederos>; es aplicable a la dona
cin mOltis causa? Yen las Partidas, sa., tit. 4, ley 4 y 10, se determina que sean <tasa
das> las causas <especialsimas en cuya virtud puede alterarse el <plincipio de la no revo
cacin>, que ha de ser restringidas.
A esta temtica se refiere la S. 28 de septiembre de 1867 9 , relativa a una donacin
de todos los bienes, presentes y futuros en Derecho navarro. Se establece en una clusula la
obligacin de vivir y trabajar juntos y el donante constituye el derecho de nuda propiedad,
que transmite desde luego al donatario reservndose el usufructo hasta el fallecimiento y la
libre disposicin de una cantidad. Abusa cl donante de la libre disposicin de dicha canti
dad y luego testa en sentido contradictorio con la donacin: Esta revocabilidad no es un
acto en perjuicio de tercero'!.
El Tribunal Supremo destaca en este supuesto el carcter bilateral de las obligacio
nes contraidas para aplicar la doctrina de la irrevocabilidad. La donacin se presume irrevo
cable si es otorgada en forma paericia.
Pero sin necesidad de forzar la interpretacin, cabe afirmar que la revocacin puede
constituir un acto en peljuicio de tercero, en cuyo caso responder, por los peljuicios oca
sionados, el heredero como continuador de la personalidad jurdica del causante. Este
mecanismo cOlTesponde a la patologa de los actos, no a su constitutivo formal.
Que en Derecho navarro se admitan donaciones mortis causa inevocables pone de
relieve el hecho de que no es de esencia la revocacin, y en nada contradice la ilTevocabili
dad pacticia a la libertad de testar, considerada como <uno de los postulados esenciales de
su sistema jurdico>70.
Es frecuente confirmar la donacin mortis causa por testamento. Una de las fnnulas
es esta: hec est k31ta corroborationis de creditali quod donavit7l .

X. CONCLUSIONES.

a) El por qu de la divergencia.
Como conclusin cabe pensar que la actitud ante las donaciones mortis causa en el
mbito del Cdigo civil y en el Derecho navarro responde a Tazones extrnsecas, a la dife
rencia de sistemas. El Derecho navalTO se asienta, como en uno de sus sillares bsicos en la
libertad dispositiva, constituida sta en centro de convergencia de toda su normativa, ten

69. Cfr. .r. SANTOS BRIZ. La codificacin delDerecho loral de Navarra. en RDP. 55 (1971) 152.
70. P. Pella, , Hig. 58.
UUIETO. Cartulario de Sa;, Jual! de la
71. Cfr. .r. L. DE Los Mozos. La nml/raleza de las donaciones. en RDP (1971 j.

DONACIONES...
JaSE ANTONIO DORAL GARCIA

dente a la composicin del patrimonio de la familia sin imponer como inevitables liquida
ciones ulteriores, acaso fraccionadoras y disolventes.
Pero, sobre todo, refleja el carcter realista y vital de las instituciones navarras por
su escasa dogmatizacin y acusado pragmatismo. Las dificultades para entender las dona
ciones mortis causa en el Cdigo civil se deben en parte a la pretendida unificacin for
mal de los diversos tipos de donacin n . Pero al presentar como modelo un nico tipo
ejemplar la diversidad le sofoca y comprime, aIToja una tensin vital sobre el modo rgi
do de establecer las caractersticas de esa donacin uniforme y poco dctil; la irrevocabi
lidad, por ejemplo, entendida como una de sus notas esenciales, se convierte en <cataliza
dor> de los posibles modos de liberalidad y, sobre todo, en procedimiento <selectivo> de
stos. La regulacin de las donaciones en el Cdigo civil pretende ser una red arterial que
permita regar el rgimen jurdico de las ms dispares liberalidades adscribiendo negocios
familiares como pactos de alimentos, las formas de donacin con ocasin de matrimonio,
anticipos, reintegros, cobros de crditos privativos?" etc., y segregando, aislando, su nor
mativa de su enlace natural, el mbito sucesorio. Su carcter de acto de disposicin se
distancia as de la causa y la necesidad de aceptacin simultnea, unitariamente entendi
da, dificulta la comprensin de la problemtica que contiene, la particular manera de inci
dir en el patrimonio hereditario y en el mbito familiar, las acciones para reclamar la
devolucin etc. Sobre todo la unificacin en el trmino forma de lo que constituyen ms
bien modalidades de garanta, deja un flanco abierto al claroscuro del <cumplimiento>,
por la brusca separacin de los efectos en vida o muerte del donante. Se relegan a un
segundo trmino cuestiones nucleares como los actos propios y se pierden de vista los
efectivos intereses en juego.
El testamento es esencialmente revocable porque su forma es tambin garanta, el
reducto de la libertad de testar y la aceptacin del fenmeno sucesorio denota un previo
derecho de la personalidad pretlita del causante, de ningn modo anticipable antes de la
muerte. Antes de la muerte no hay herencia. El hereclero acepta con la herencia la continui
dad de las relaciones jurdicas del causante y representa la memoria del causante, de su
voluntad ya extinta. Pero eso enlaza con el cumpbmiento de lo realizado en vida, deducien
do del patrimonio hereditario lo que no pertenece ya a ese patrimonio: bona non sunt nisi
deducto aere alieno.
En Navarra la lnea fronteriza de actos inter vivos y mortis causa no est jalonada
con barreras dogmticas sino con la finalidad ltima que se pretenda alcanzar y la composi
cin de los intereses en juego, pactos de sobrevivencia, llamamiento, etc.".
Las donaciones no se diferencian tanto por ser o no revocables, como por la fijacin
objetiva del modo en que la cosa donada entra a formar parte del patrimonio del donatario
si fu con o sin entrega de bienes. La ms impOJ1ante distincin entre las donaciones, dona
ciones mortis causa, se corresponde as con la de donaciones con disposicin de bienes y
donaciones con simple sealamiento.

b) El por qu de la concentracin.
Tambin es distinto el por qu de la concentracin normativa.
En el mbito del Derecho civil se pretende explicar como donacin mortis causa
tpicos fenmenos que encuentran una clara explicacin en los Derechos forales sin forzar
su fisonoma propia. En general la doctrina del Cdigo civil ha de enfrentarse con el recelo
ante la autocontratacin, S 5 de noviembre 1956. R. 3.430, la contratacin entre cnyuges y

72. Am. 1.339, 1.32R del Cdigo civil.

73. Mientras que cn el Cdigo civil la lransmisin de bienes traza una lnea discontinua. en el Derecho Nava
rro la caracterstica peculiar es la continUIdad.
74. Refirindose en el Derecho francs a los pactos de continuacin, clsicas estipulaciones a trmino, cuyo
trmino incierto es la muerte del asociado, indica SAVATER que ha de sacarse, por reforma legal, de la Historia de
la prohibicin de los pactos sobre sucesin futura todo el desdichado captulo de la ofensiva emprendida contra
clusulas tiles y equitativas que el uso haba introducido en los conlratos de malrimonio y en los pactos de socie
dad. Revue de Droit civile 54 (1956) 160.
los pactos sucesorios, las zonas colindantes con esta temtica en que la autonoma de la
....

voluntad palidece ante el rigor imperativo de las normas legales.

En el Derecho foral navarro estos condicionamientos no existen: estn permitidos
los contratos entre cnyuges, los pactos sucesorios, y siempre creador, el principio general
de que las leyes se presumen dispositivas. Los correctivos de la libertad civil no consisten
en excluirla sino en elimi nar excesos, clusulas excesivas.
Por eso, dada la conexin con otras regtas del Derecho sucesorio, lo que aparentaba
ser una escasa regulacin privativa, pareca importante recogerla como se ha hecho de la
fase romana tradicional, resolviendo as las dificultades suscitadas en la interpretacin.
y as resultan hoy de singular valor estos preceptos que permitirn una flexible coor
dinacin sin merma de su especificidad en el Derecho civil de los territorios sin derecho
ci vil propio.
En definitiva, creo que pueden resumirse as los ncleos de cuestiones tratados:
1_ El rgimen jurdico de la donacin mortis causa en Navarra es coherente con los
principios informadores de su Derecho privativo y stos capaces por su elasticidad de corre
gir desvos, sin cerrar puertas a los principios "paramiento fuero vienze" y libertad civil,
Leyes y 7 Y8.
20 _ En el plano obligacional, la Ley 515 permite un espacio ms amplio e fuentes
que la enumeracin del arto 1.089 Ce., precepto ste que la jurisprudencia ha tenido que
ampliar. La estipulacin, promesa y pactos explican las modalidades posibles sin la exclu
yente opcin entre contrato o testamento.
30 _ Fija modalidades de ejecucin y de garanta de cumplimiento efectivo de la obli
gacin contrada por el donante y se prev medios para evitar la colisin de intereses en
vida del donante y a su fallecimiento, al excluir esos bienes de latitularidad y patrimonio
hereditario. Si deben otorgarse en escritura pblica no son atribuciones otorgadas en testa
mento y si no forman parte del patrimonio hereditario no son en rigor contratos sucesorios.
Esto permite relaciones entre distintas esferas patrimoniales a efectos de valoracin, liqui
dacin, compensacin voluntaria, intereses, frutos, mejoras sobre los bienes integrantes.
4 0 _ El control judicial para reprimir "desordenados impulsos" encuentra cauces sufi
cientes en la autonoma amparada por el Derecho y el equilibrio entre los respectivos patri
monios, evita el enriquecimiento injustificado.

DONACIONES...