Fuentes del derecho

COLOMBIANO
SEMANA 5

[ INTRODUCCIN AL DERECHO ]


FUENTES DEL DERECHO COLOMBIANO

-Parte I-

Hans Kelsen, con mucho tino, seal que el concepto de fuente de derecho es una expresin
metafrica con ms de un significado (Kelsen, 1960, pg. 243).

Pero qu significa fuente?

Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, por fuente se puede entender el: Principio,
fundamento u origen de algo.

Entonces Cul es el significado de fuente jurdica?

Savigny entiende por fuentes jurdicas las causas de nacimiento del derecho general, o sea,
tanto de las instituciones jurdicas como de las reglas jurdicas formadas por abstraccin de
aquellas (Savigny, 1879, pg. 63)

Mientras que Kelsen identifica las fuentes con el fundamento de validez del derecho mismo,
o sea, a las propias normas jurdicas en cuanto sirven de fundamento de validez al proceso de
creacin normativa (Monroy, 2010, pg. 168).

Entonces cuando hablemos de fuentes del derecho, nos estaremos refiriendo a su origen, o
si se quiere, a las distintas formas de creacin de las normas jurdicas. Por lo tanto, en este
mdulo nos dedicaremos a estudiar cul es el rol de las fuentes del derecho en nuestro
ordenamiento jurdico.

Habitualmente se habla de fuente en los siguientes sentidos:

Fuentes materiales o reales: son los factores polticos, econmicos, sociales y

culturales que impulsan al legislador a regular determinadas materias en un Estado
cuando las circunstancias as lo ameriten. Un claro ejemplo de esto fue la expedicin
de la ley 1357 de 2009 que aument las penas por captar masiva y habitualmente
dinero sin autorizacin legal, a raz de la proliferacin y desplome de las captadoras
masivas de dinero (pirmides).
Fuentes formales: son las diversas normas en las que el derecho se manifiesta de
forma objetiva. Por antonomasia, la ley y la costumbre son las fuentes formales del

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derecho, la primera es producto de un procedimiento legislativo y la segunda es el

resultado de hechos pblicos, uniformes, y reiterados en un determinado lugar (Art. 3 del
Cdigo de Comercio).

Cmo vimos en la primera lectura, en la tradicin de los sistemas jurdicos el derecho
continental, prevalece la norma positiva (ley) como fuente principal del derecho,
mientras en los sistemas anglosajones del common law prima el precedente judicial
como fuente del derecho.

La concepcin tradicional de las fuentes del derecho tuvo origen en el derecho privado y
corresponda al Estado de derecho clsico liberal que reconoca como principio fundamental
la supremaca de la ley como expresin de la voluntad general (Monroy, 2010, pg. 170)

En ese orden de ideas, hay que tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurdico es de
tradicin romanstica, o sea, de acervo civilista, por este motivo nuestras fuentes del derecho
originalmente venan reguladas por el Cdigo Civil.

El Cdigo Civil fue sancionado el 26 de mayo de 1873 pero fue acogido por toda la nacin a
travs de la ley 57 de 1887 que junto a la ley 153 de 1887, contienen las reglas concernientes a
la aplicacin de las normas jurdicas en el espacio y el tiempo, as como su interpretacin.

Lo que hace (en teora) que nuestra principal fuente de derecho sea la ley, es as como la
Constitucin de 1991 en su artculo 230 seala que:

Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son

criterios auxiliares de la actividad judicial. (Subrayas nuestras).

Decimos que en teora la ley es nuestra principal fuente, pero en la realidad, la principal
fuente de nuestro sistema, a partir de 1991, es la Constitucin, pues esta en su artculo 4
expresa:

La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la

Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones
constitucionales []

Esto no significa que las normas del Cdigo Civil hayan sido derogadas, sino que, a partir de la
entrada en vigencia de la Constitucin de 1991, estas deben ser interpretadas, como el resto
del ordenamiento jurdico colombiano, de conformidad con la Constitucin Nacional. De lo
anterior se colige que, en nuestro ordenamiento jurdico coexisten varias fuentes jurdicas,
una de rango constitucional y otra de rango legal. Las de rango legal estn fundamentadas
en las de rango constitucional.

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1. LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DEL DERECHO

Una Constitucin en sentido formal es un texto que contiene bsicamente los principios
generales orientadores del Estado, sus normas fundamentales, las formas de la participacin
ciudadana, las relaciones del Estado y la sociedad, el rgimen de derechos y deberes de las
personas, la organizacin de sus rganos ejecutivo, judicial y legislativa, el procedimiento
para crear las leyes, y la organizacin territorial.

Casi todos los Estados tienen una Constitucin, sin embargo, Inglaterra, pas que ha inspirado
los regmenes y Constituciones liberales formalmente, no tiene una Constitucin en este
sentido, pues dispone de un sistema altamente desarrollado garantizador de la libertad
(Velsquez, 2004, pg. 42).

En Colombia, antes de la entrada en vigencia de la Carta Magna de 1991, la Constitucin tena

poca eficacia normativa, pues durante todo el siglo XX los presidentes colombianos
gobernaron bajo la figura del estado de excepcin, por lo que se arrogaban facultades
extraordinarias para gobernar (y legislar) sin tener muy en cuenta la Constitucin de 18861.

Tal y como seala el profesor Blanco Ziga:

Las disposiciones constitucionales correspondan a normas de carcter nicamente

programtico, es decir, sus contenidos correspondan a las llamadas hipotecas o
pasivos sociales, pues denotaban la intencin del Estado a futuro y reflejaron el
proyecto del pas sin mayor poder vinculante (Blanco Zuiga, 2007, pg. 88).

La Constitucin Poltica de 1991 dio un giro de 180 a la organizacin y aplicacin del derecho
en Colombia. Al volverse norma de normas, crear una Corte Constitucional (Captulo 4 del
Ttulo VIII de la C. N.) encargada de velar por su proteccin y unos mecanismos (tutela,
accin popular, acciones de constitucionalidad) para hacer valer los diferentes derechos
superiores (derechos fundamentales, derechos colectivos), modific sustancialmente el
sistema de fuentes que haba imperado en el pas.

Esa nueva condicin que adquiri la Constitucin, o sea, la de texto rector de todo el
ordenamiento jurdico tuvo dos efectos transcendentales, el primero: la eficacia directa,
materializada en el amparo inmediato de los derechos fundamentales por medio de la accin
de tutela (en pases como Espaa y Mxico se conoce como accin de amparo); y el segundo:
la subordinacin a esta del resto de fuentes del derecho y, por lo tanto, la coherencia del
resto de fuentes para con ella.

1
Sobre el tema de los estados de excepcin, recomendamos la obra del profesor Alexei Julio Estrada: Las ramas
ejecutiva y judicial del poder pblico en la constitucin colombiana de 1991, publicado por la Universidad
Externado de Colombia en el ao 2003.

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De ah que todas las normas de la Constitucin son criterios de orientacin y de

interpretacin del resto del ordenamiento, asimismo, su aplicacin ser preferente en
cualquier caso por parte de todos y cada uno de los poderes pblicos (Blanco, 2007, pg. 88).

Finalmente, hay que recalcar que la Constitucin, adems de contener los principios y valores
que orienta al Estado, tambin regula el procedimiento de formacin de la ley (as como sus
clases).

1.2. El bloque de constitucionalidad

La Corte Constitucional explica esta nocin as:

El bloque de constitucionalidad est compuesto por aquellas normas y principios
que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son
utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes, por
cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por diversas vas y
por mandato de la propia Constitucin. Son pues verdaderos principios y reglas de
valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar
de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas
del articulado constitucional stricto sensu2.

Y en otro pronunciamiento la misma Corte diferencia el sentido amplio y el sentido estricto
de dicho concepto:

Ms recientemente, la Corte ha adoptado una nocin lato sensu del bloque de
constitucionalidad, segn la cual aquel estara compuesto por todas aquellas
normas, de diversa jerarqua, que sirven como parmetro para llevar a cabo el
control de constitucionalidad de la legislacin. Conforme a esta acepcin, el
bloque de constitucionalidad estara conformado no slo por el articulado de la
Constitucin sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el
artculo 93 de la Carta, por las leyes orgnicas y, en algunas ocasiones, por las
leyes estatutarias. Sobre este punto, la Corporacin se ha expresado como sigue:

Con arreglo a la jurisprudencia de esta Corporacin, el bloque de
constitucionalidad est compuesto por aquellas normas y principios que, sin
aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son
utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes.
Ello bien porque se trata de verdaderos principios y reglas de valor

2
Sentencia C-225 de 1995.

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constitucional, esto es, porque 'son normas situadas en el nivel

constitucional', como sucede con los convenios de derecho internacional
humanitario, o bien porque son disposiciones que no tienen rango
constitucional pero que la propia Carta ordena que sus mandatos sean
respetados por las leyes ordinarias, tal y como sucede con las leyes
orgnicas y estatutarias en determinados campos"3.

De la lectura de todas estas sentencias podemos concluir que el bloque es una tcnica
soportada sobre reenvos, sin este elemento no puede haber bloque. As pues, la forma ms
fcil de crear un bloque es que la Constitucin haga un reenvo directo a un texto concreto.
Un ejemplo de esto es el artculo 10.2 de la Constitucin Espaola de 1978, que ordena lo
siguiente:

() Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por Espaa.

1.2.1. Efectos del bloque de constitucionalidad

La norma que integra el bloque tiene los mismos efectos de la Constitucin.

Las normas del bloque vinculan al legislador ordinario y extraordinario.

El derecho subjetivo reconocido en un tratado puede ser invocado ante cualquier
autoridad interna y por cualquier va.

Las normas del bloque sirven como insumos para la creacin de las polticas pblicas del
Estado. Al momento de disear una poltica pblica se deben tener en cuenta la
constitucin, los tratados y las resoluciones de la ONU. (tanto en la creacin y la adopcin
como en la ejecucin de las polticas pblicas).

Efecto interpretativo: Las normas deben ser interpretadas de conformidad con los
tratados que hacen parte del bloque.

3
SC-358/97 (MP. Eduardo Cifuentes Muoz).

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En caso de que las normas del bloque entren en contradiccin, se debe intentar armonizar
las normas que regulen los mismos temas, o tambin, las normas que estn en aparente
contradiccin pueden ser interpretadas de diferentes maneras con base en los tratados, pero
de manera evolutiva, o sea, observando los cambios que se han producido en el Derecho
Internacional en los ltimos tiempos.

1.3. El precedente constitucional como fuente del derecho

El origen de esta nueva fuente del derecho es consecuencia de la creacin de un tribunal

constitucional independiente (Corte Constitucional) y de una accin para la proteccin de los
derechos fundamentales (accin de tutela).

En 1991, al lado de la Constitucin, como norma de normas, apareci el juez constitucional,

quien desde mediados de los aos noventa, y basado en la Carta Magna, adopt un sistema
fuerte de precedentes basado en principios y derechos constitucionales como el derecho a la
igualdad, la seguridad jurdica, el principio de buena fe y confianza legitima y, finalmente, en
la autoridad entregada a las Altas Cortes como unificadoras de la jurisprudencia (Lpez, 2007,
pg. 29).

Los pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional empezaron a constituirse

en una fuente del derecho de nuestro sistema.

Es as como en 1993 la Corte Constitucional, a travs de la sentencia C-133 se arroga, en

palabras de Diego Lpez, autonoma funcional, en los siguientes trminos:

Pues la facultad de sealar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la
Constitucin, nace para la Corte Constitucional de la misin que le confa el inciso
primero del artculo 241, de guardar la integridad y supremaca de la Constitucin,
porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretacin que se
hace en la sentencia que debe sealar sus propios efectos. En sntesis, entre la
Constitucin y la Corte Constitucional, cuando sta interpreta a aqulla, no puede
interponerse ni una hoja de papel. (Negrillas nuestras)

Posteriormente, en la sentencia C-083 de 1995, la Corte define sus pronunciamientos como

doctrina constitucional, indicando que esta es la Constitucin misma.

De estas dos sentencias salta a la vista que la Corte Constitucional le atribuye a su

jurisprudencia el mismo rango de jerarqua que la norma constitucional, as, los mandatos
que se desprenden de sus diferentes sentencias (constitucionalidad, tutela, unificacin)
tienen fuerza vinculante, y, por lo tanto, carcter obligatorio para todas las autoridades y
particulares.

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Podemos concluir sobre este tema que el juez dej de ser un simple aplicador pasivo de la
norma superior, para convertirse en un creador de derecho. Tal y como seala el fenmeno
del activismo judicial del que se habl en la lectura 1.

En la siguiente lectura estudiaremos la segunda fuente de derecho de nuestro ordenamiento.

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