CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PERMANENTE

CASACION 49-2011- LA LIBERTAD

SENTENCIA: SOBRE RECONDUCCION DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL NO CONSENTIDO
COMETIDO CONTRA ADOLESCENTE MAYOR DE 14 Y MENOR DE 18 AOS DE EDAD, DEL ART.
173.3 AL ARTICULO 170 DEL CODIGO PENAL

-Lima 10 julio del 2012, Vistos: en audiencia privada, el recurso de casacin concedido para el
desarrollo de la doctrina jurisprudencial por la causal prevista en el art. 429.3 del cdigo procesal
penal a efectos de establecer si la conducta ilcita de violacin sexual de mayor de 14 aos y
menor de 18 aos de edad (realizados mediante violencia fsica o amenaza) previsto en el art.
173.3 del Cdigo Penal DEBE SER RECONDUCIDA AL ART. 170 DEL C. Penal , que vendra a ser la
ley ms favorable al reo, en atencin al acuerdo plenario N4 -2008/CJ-116 (18-07-2005) , QUE
establece criterios interpretativos para la aplicacin del Art. 173 inciso 3 del Cdigo Penal,
referente al delito de violacin sexual de menor de edad entre 14 a 18 aos. en defensa tcnica
del encausado don Elas Samuel Garca Briceo, emitindose la decisin bajo la ponencia del
seor Juez Supremo Salas Arenas.

- CODIGO PROCESAL PENAL-ARTCULO 429 CAUSALES.- SON CAUSALES PARA INTERPONER

RECURSO DE CASACIN:

3. SI LA SENTENCIA O AUTO IMPORTA UNA INDEBIDA APLICACIN, UNA ERRNEA

INTERPRETACIN O UNA FALTA DE APLICACIN DE LA LEY PENAL O DE OTRAS NORMAS JURDICAS
NECESARIAS PARA SU APLICACIN.

CODIGO PENAL -Violacin de la libertad sexual

- Violacin de la libertad sexual - Artculo 170.- Violacin sexual: El que con violencia o grave
amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros
actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos. La pena ser no
menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme corresponda:

1. Si la violacin se realiza a mano armada o por dos o ms sujetos.

2. Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le d
particular autoridad sobre la vctima, o de una relacin de parentesco por ser ascendente,
cnyuge, conviviente de ste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin o afines
de la vctima, de una relacin proveniente de un contrato de locacin de servicios, de una
relacin laboral o si la vctima le presta servicios como trabajador del hogar.
3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Polica Nacional del
Per, Serenazgo, Polica Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su funcin pblica.
4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin
sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro.

*Artculo 173.- Violacin sexual de menor de catorce aos de edad

El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor de
edad, ser reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad:

1. Si la vctima tiene menos de siete aos, la pena ser cadena perpetua.

2. Si la vctima tiene de siete aos a menos de diez, la pena ser no menor de veinticinco ni mayor
de treinta aos.

3. Si la vctima tiene de diez aos a menos de catorce, la pena ser no menor de veinte ni mayor de
veinticinco aos. Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular
autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza, la pena ser no menor de
treinta aos para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3.

PRIMERO: DECISION CUESTIONADA

- Lo es la sentencia de vista de 13/01/2011, que confirmo sentencia de 1ra instancia de

25/06/2010, que condeno como autor a Don Elas Samuel Garca B. del delito contra la
libertad, en la modalidad de violacin sexual de menor de edad con las iniciales J.G.R.C.,
imponindole 25 aos de pena privativa de libertad, con lo dems que contiene.

SEGUNDO: DEL ITINERARIO DE LA CAUSA EN PRIMERA INSTANCIA

- El encausado Garca Briceo fue procesado penalmente con arreglo al nuevo cdigo
procesal penal.
- El Sr. Fiscal Provincial mediante requerimiento 18/02/2010, formulo acusacin en su
contra por el delito contra la libertad sexual violacin sexual de menor de edad previsto
en el art. 173 inc.3 del cdigo penal, en agravio de la menor con iniciales J.G.R.C.
- Audiencia de control de la acusacin Juez de investigacin preparatoria. El auto de
citacin a juicio fue expedido por el Juzgado Penal Colegiado correspondiente al
29/03/2010
- Seguido juicio de 1ra instancia, el juzgado penal colegiado dicto la sentencia de
25/06/2010- que condenando a Don Elas Samuel Garca B. por el delito contra la libertad,
violacin de la libertad sexual de menor de 15 aos de edad, en agravio de JGRC a 25
aos de prisin preventiva.
- El seor abogado defensor interpuso recurso de apelacin, este recurso fue concedido
mediante auto de 01/07/2010.

TERCERO: DEL TRAMITE RECURSAL EN SEGUNDA INSTANCIA

- Culminada la fase de traslado de la impugnacin la 1RA sala superior penal de

apelaciones de la corte superior de justicia de la Libertad, emplazo las partes a fin de
que concurrieran a la audiencia de apelacin de sentencia y se realiz el 06/01/2011,
cumpliendo el Tribunal de Apelacin con emitir y leer en audiencia privada la sentencia
de apelacin 03/01/2011.
- La sentencia de vista recurrida en casacin confirmo la de primera instancia que lo
condeno como autor del delito indicado con sancin de 25 aos de pena privativa de
libertad.

CUARTO: DEL TRAMITE DEL RECURSO DE CASACION PLANTEADO POR LAS DEFENSA DEL
PROCESADO

- Leda la sentencia de vista, la defensa tcnica del encausado formulo recurso de casacin
correspondiente.
- Concedido el recurso por auto de 26/01/2011, se elev la causa a este Supremo Tribunal
el 03/03/2011
- Cumpliendo el trmite de traslado a los sujetos procesales por el plazo de 10 das, esta
Suprema Sala Penal mediante Ejecutoria del 20/09/2011, en uso de su FACULTAD DE
 CORRECION, admiti el trmite del recurso por el motivo previsto en el art. 429 inc.3
Cdigo Procesal Penal.
- Se realiz la audiencia, quedando la causa expedita para emitir decisin.
- Deliberada la causa en secreto y votada en la fecha, esta suprema sala penal cumple con
emitir la sentencia, cuya lectura en audiencia privada, con las partes que asistan, se
realiz por la secretaria de la sala el 23/06/2011.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: SUSTENTO NORMATIVO:

- 429 Inc. 3. SI LA SENTENCIA O AUTO IMPORTA UNA INDEBIDA APLICACIN, UNA ERRNEA
INTERPRETACIN O UNA FALTA DE APLICACIN DE LA LEY PENAL O DE OTRAS NORMAS JURDICAS
NECESARIAS PARA SU APLICACIN.

- Primer prrafo del art. 173 inc 3

*Artculo 173.- Violacin sexual de menor de catorce aos de edad

El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor de
edad, ser reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad:

3. Si la vctima tiene de diez aos a menos de catorce, la pena ser no menor de veinte ni mayor de
veinticinco aos. Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular
autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza, la pena ser no menor de
treinta aos para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3.

- Primer prrafo del art. 170

Artculo 170.- Violacin sexual El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener
acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de ocho aos.

- Artculo 433.- Contenido de la sentencia casatoria y Pleno Casatorio

INC. 3.-En todo caso, la Sala de oficio o a pedido del Ministerio Pblico podr decidir, atendiendo
a la naturaleza del asunto objeto de decisin, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial
vinculante a los rganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual
permanecer hasta que otra decisin expresa la modifique. Si existiere otra Sala Penal o sta se
integra con otros Vocales, sin perjuicio de resolverse el recurso de casacin, a su instancia, se
convocar inmediatamente al Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema
para la decisin correspondiente, que se adoptar por mayora absoluta. En este ltimo supuesto
no se requiere la intervencin de las partes, ni la resolucin que se dicte afectar la decisin
adoptada en el caso que la motiva. La resolucin que declare la doctrina jurisprudencial se
publicar en el diario oficial.

INC. 4.- Si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la Sala Penal en sus
decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretacin o la aplicacin de una
determinada norma, de oficio o a instancia del Ministerio Pblico o de la Defensora del Pueblo,
en relacin a los mbitos referidos a su atribucin constitucional, obligatoriamente se reunir el
Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema. En este caso, previa a la decisin
del Pleno, que anunciar el asunto que lo motiva, se sealar da y hora para la vista de la causa,
con citacin del Ministerio Pblico y, en su caso, de la Defensora del Pueblo. Rige, en lo
pertinente, lo dispuesto en el numeral anterior.

- ACUERDO PLENARIO N04-2008/CJ-116, con carcter vinculante, referida a los

adolescentes mayores de 14 y menores de 18 aos, tienen capacidad de mantener
relaciones sexuales voluntariamente al igual que una persona mayor de edad.
- ART. 139 INC. 11 CONSTITUCION POLITICA DEL PERU , PRINCIPIOS DE LA FUNCION
JURISDICCIONAL
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
11. La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto
entre leyes penales.
- La sentencia del TC. EXP. N 00286-2008-PHC/TC-AYACUCHO, 06/01/2009, una
reconduccin del hecho delictivo al tipo penal: No puede ser entendida como una nueva
persecucin punitiva, de modo que no se ha producido la afectacin del principio
constitucional del debido proceso.
- La sentencia del T.C. exp. N 010-2002-AI/TC/ fundamentos jurdicos 197 y 199 -
04/01/2003, relativo al principio de proporcionalidad, en la medida que el principio de
proporcionalidad se deriva de la clusula del estado de derecho, el no solo comporta una
garanta de seguridad jurdica, sino tambin concretas exigencias de justicia material. Es
decir impone al legislador que al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una
justa y adecuada proporcin entre el delito cometido y la pena SE ENCUENTRA EN EL :
- ART. VII TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PENAL.-ADECUACION DEL DELITO Y LA
PENA.
- EJECUTORIA SUPREMA DEL 20/5/2004 R.N.N. 215-2004-PUNO: CORRESPONDE
GRADUAR LA PENA IMPUESTA EN ATENCION AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y
RACIONALIDAD DE LA PENA, PREVISTO EN EL ART. VIII-DEL TITULO PRELIMINAR DEL
CODIGO PENAL., considerndose su fines preventivos, protectores y resocializadores
art. 45 y 46 del cdigo penal.
El encausado carece de antecedentes penales
No se acredito violencia fsica
Ni la utilizacin de armas al momento de la consumacin del delito
Escaso nivel cultural
Y los factores sociolgicos
- Todos estos condicionan de cierto modo su conducta delictiva, resultando procedente
efectuar la rebaja jurisprudencial de la pena impuesta.
- Recurso de nulidad de la ejecutoria suprema N 1700-2010-Lima: atendiendo al art. 173
inc. 3 y corresponde la aplicacin del art. 170 del C. Penal.

SEGUNDO: DE LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS EN EL AUTO DE CALIFICACION QUE

CONCEDIO EL RECURSO DE CASACION:
-Se sealo que en el presente caso existe inters casacional para el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial por la causal del art. 429 inc.3 del C.P.P.

TERCERO: ANALISIS JURIDICO FACTICO

- CERTIFICADO MEDICO LEGAL CONCLUYE QUE : La menor fue violada sexualmente
mediando violencia, (por medio de la fuerza) presentando LESIONES TRAUMATICAS
EXTERNAS, reciente de origen contuso, himen con signos de desfloracin reciente,
 lesiones recientes en genitales externos y ano conservado, habindose sentenciado con
el art. 173 inc. 3.
- En el auto de calificacin dice la sancin del art. 173 inc. 3 debe ser reconducida al art.
170 , por ser la ley mas favorable al reo.
- Acuerdo Plenario N04-2008-CJ-116
- Reconducir la tipificacin hecha en el tipo penal del inc. 3 del art. 173 al art. 170 del C.
penal, debiendo puntualizarse la sentencia del 06/02/2009 Exp. 00286-PHC/TC-
Ayacucho- LA ADECUACIN O RECALIFICACIN DEL TIPO PENAL A EFECTOS DE
RECONDUCIR LA IMPUTACIN DELICTIVA NO AFECTA EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE
NE BIS IN IDEM (No dos veces por lo mismo)

CUARTO: RECONDUCCIN

DECISION:

DECLARAR FUNDADA LA CASACION, NULO el extremo de la sentencia de VISTA, que confirm la

sentencia de primera instancia.

- Reconducir.
- Revocar la sentencia de primera instancia.
- Reformarla con la pena del art. 170.
- Establecer como doctrina jurisprudencial vinculante respecto a la reconduccin.
- Disponer, QUE LA PRESETE SENTENCIA SE LEA EN AUDIENCIA PRIVADA .
- Publicar en el diario oficial el peruano.

VILLA STEIN

RODRIGUEZ TINEO

PARIONA PASTRANA

SALAS ARENAS

MORALES PARRAGUEZ

COMENTARIO:

En la presente casacin, vemos como un delito por violacin sentenciado con el art. 173 inc. 3
fue reconducido al art. 170, por ser la ley ms favorable al reo, basndose en :

- ACUERDO PLENARIO N04-2008/CJ-116, con carcter vinculante, referida a los

adolescentes mayores de 14 y menores de 18 aos, tienen capacidad de mantener
relaciones sexuales voluntariamente al igual que una persona mayor de edad.
- ART. 139 INC. 11 CONSTITUCION POLITICA DEL PERU , PRINCIPIOS DE LA FUNCION
JURISDICCIONAL
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
11. La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto
entre leyes penales.
- La sentencia del TC. EXP. N 00286-2008-PHC/TC-AYACUCHO, 06/01/2009, una
reconduccin del hecho delictivo al tipo penal: No puede ser entendida como una nueva
persecucin punitiva, de modo que no se ha producido la afectacin del principio
constitucional del debido proceso.
 - La sentencia del T.C. exp. N 010-2002-AI/TC/ fundamentos jurdicos 197 y 199 -
04/01/2003, relativo al principio de proporcionalidad, en la medida que el principio de
proporcionalidad se deriva de la clusula del estado de derecho, el no solo comporta una
garanta de seguridad jurdica, sino tambin concretas exigencias de justicia material. Es
decir impone al legislador que al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una
justa y adecuada proporcin entre el delito cometido y la pena SE ENCUENTRA EN EL :
- ART. VII TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PENAL.-ADECUACION DEL DELITO Y LA
PENA.
- EJECUTORIA SUPREMA DEL 20/5/2004 R.N.N. 215-2004-PUNO: CORRESPONDE
GRADUAR LA PENA IMPUESTA EN ATENCION AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y
RACIONALIDAD DE LA PENA, PREVISTO EN EL ART. VIII-DEL TITULO PRELIMINAR DEL
CODIGO PENAL., considerndose su fines preventivos, protectores y resocializadores
art. 45 y 46 del cdigo penal. El encausado carece de antecedentes penales, no se
acredito violencia fsica, ni la utilizacin de armas al momento de la consumacin del
delito, escaso nivel cultural y los factores sociolgicos, todos estos condicionan de cierto
modo su conducta delictiva, resultando procedente efectuar la rebaja jurisprudencial de
la pena impuesta.
- Recurso de nulidad de la ejecutoria suprema N 1700-2010-Lima: atendiendo al art. 173
inc. 3 y corresponde la aplicacin del art. 170 del C. Penal.

*En atencin a la Ley corresponde hacer la reconduccin del ART.173 inc. 3 al ART. 170, por ser la
ley ms favorable al reo, y basndonos en el art. 429 inc. 3 del cdigo procesal penal