Analoga de Proporcionalidad

Dra. Marycarmen Platas Pacheco

29 de octubre de 2003

ANALOGA DE PROPORCIONALIDAD

Agradezco a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin por la

oportunidad que me da, de presentar mi libro en este foro que reviste
para mi especial significancia, debido a que el tema sobre el que versa
mi investigacin quiere ser una invitacin a repensar el derecho desde
la imparticin de justicia, de manera que los primeros destinatarios de
este esfuerzo son los jueces.

Agradezco al Licenciado Gerardo Dehesa por la generosidad de sus

palabras y por la lectura de mi obra, sin lugar a dudas nos une un ideal
comn, la necesidad de replantear el derecho desde espacios
argumentativos que superen el horizonte de la legalidad; al Doctor
Jaime Reyes lvarez, por haber aceptado en circunstancias tan
extraordinarias acudir a la presentacin de esta obra ma, que se
inscribe en un proyecto de difusin del pensamiento jurdico que tiene
que ver ms con la Filosofa del Derecho y la imparticin de justicia
que con la historia del derecho, tema al que l se dedica en el Instituto
Max Planck de Alemania.

Agradezco tambin a los jueces, a los profesores universitarios

compaeros mos, amigos todos que hoy me acompaan.

Es una verdad incontrovertible que el tiempo configura al derecho,

pero siempre el derecho corre el riesgo de ser erosionado. La cuestin
decisiva a la que se enfrenta el derecho, en mi opinin, es saber si
cuenta con los elementos argumentativos para asimilar lo nuevo en el
espacio societario y gestionar el cambio de manera que lo indito se
inscriba en su propio dinamismo y proyecto, o si la novedad del ser y
hacer social que debe normar, es una realidad que le sobreviene de
improviso y casi sin explicacin.

La necesidad del derecho debe entenderse como esencialmente

ligada a la emergencia de lo nuevo en el hacer societario, de manera
que el animal poltico zoonpolitikon en griego del que nos habla
Aristteles, en el primer libro de la Poltica, es inseparable de nuestra
condicin racional.

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Dra. Marycarmen Platas Pacheco
29 de octubre de 2003

El inicio del proyecto de difusin del derecho, visto desde la analoga

que este libro propone, hunde sus races en la tradicin clsica y est
acompaado por la ilusin de un ideal recin estrenado y largamente
buscado, en este contexto, ms difcil que la consideracin de la
novedad en la produccin de normas positivas, es lograr que stas
sean justas y alcancen la razn de debitud que les d permanencia y
sentido, porque en definitiva el motivo de la conducta justa
naturalmente exigible hace mejores a los hombres que la viven y a los
jueces que la prescriben.

La propuesta de este libro consiste en intentar un dilogo entre la

filosofa y el derecho, llevando el mtodo analgico proporcional,
herramienta hermenutica propia de la metafsica, al discurso jurdico
actual. Volver a la analoga e intentar desde sta un dilogo entre la
filosofa y el derecho, constituye en s mismo un esfuerzo por abordar
espacios comprensivos ms amplios que permitan entender en
profundidad la compleja realidad de los modos de argumentacin
jurdica y la necesidad de comprenderlos en su dinmica creadora e
interpretadora de lo social y lo debido como elementos de la justicia.

En el estudio del derecho casi siempre llega un momento en que todas

las posibilidades de reflexin jurdica, de solucin ante los problemas
concretos, se manifiestan como ensayadas y la nica alternativa
posible parece la repeticin rutinaria de lugares comunes, de manera
que se denuncia la insuficiencia del hacer legislativo donde el objeto
del derecho ya no es la vida buena, justa del pensamiento clsico, sino
el sobrevivir del mundo normativo y procedimental, que en ausencia
de razones profundas, restringe las conductas al poder coercitivo del
Estado y sus estructuras normativas.

La crisis que esta realidad trae consigo en el hacer societario, es

evidente, el ciudadano en general y el estudioso del derecho en
particular, lo mismo que el juez estn urgidos de una consideracin
radical de la existencia de un orden reconocido, que surja de la
consideracin de la naturaleza de las cosas y del hombre como
expresin originaria de debitud.

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El obrar social debido, objeto primero del saber jurdico, rene todos
los caracteres de lo humano porque es esencialmente mudable,
contingente, histrico, es producto de la actividad libre del hombre;
actuando en el tiempo y en el espacio. El derecho, como todo lo que
procede del hombre se construye en el tiempo inatrapable y fugitivo.
En definitiva, el derecho est sujeto a la caducidad, a la variabilidad y
a la precariedad. La crisis que advertimos en el positivismo se infiere
de la falta de consideracin del orden y la finalidad como referentes
obligados del derecho, esta actitud intelectual ha conducido en el
espacio social a la prdida de confianza en el hombre y en las
instituciones, as como a la afirmacin de la razn como instrumento
de dominio para la alteracin de la realidad natural por la fuerza.

Desde la consideracin de la analoga como mtodo propio del

derecho, intento en esta obra demostrar que para el estudioso de la
filosofa del derecho, para el jurista, no cabe esperar el advenimiento
de lo nuevo en el espacio societario, sencillamente porque lo nuevo
est aqu; irrumpiendo en nuestras vidas con la necesidad de ser
considerado en el orden de su relacin con el hombre, no cabe por
tanto el silencio del derecho en aquellas realidades entraablemente
humanas para las que la sociedad est hoy demandando soluciones, a
riesgo de que, de no ofrecerse los causes para la descongestin
social, se ponga en peligro la estabilidad y la paz, como de hecho
podemos observar hoy en mltiples casos donde el derecho
permanece callado cuando debera pronunciarse con toda su fuerza,
de manera que los tribunales no fueran cuestionados o desmentidos
por otros rganos de poder o por los propios ciudadanos a los que
debe regir y ordenar.

Los estudiosos de la ciencia jurdica saben que en el mbito del derecho

es imposible lograr la certeza, la exactitud en el juicio que caracteriza a las
ciencias exactas, ningn juez puede tener la absoluta seguridad de que la
sentencia dictada era la nica y absolutamente mejor. Por eso sera un
error entender la certeza en trminos absolutos, la libertad introduce en
el derecho un elemento de incertidumbre, que hace que ningn caso
sea igual a otro y pueda ser tratado de modo idntico. El obrar
humano en su dimensin jurdica es irrepetible y nico, y por esta
razn no puede ser pensado con elementos nocionales que son

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propios del razonamiento sobre objetos ciertos e inmutables, como

cantidades, densidades o magnitudes.

En el discurso jurdico, el procedimiento analgico proporcional y

analgico atributivo son mtodos determinados por el gnero-sujeto
del derecho, es decir, por su objeto de estudio, ste es lo debido en
cuanto tal y lo que se predica de la debitud a cada uno de los seres de
la realidad, se les atribuye un significado que los delimita en su
singularidad porque son proporcionalmente idnticos a lo que son.
Ahora bien, hablar de debitud es hablar de una realidad contingente
porque la ciencia jurdica pertenece a aqul orden que el hombre hace
y no a aqul otro orden en que el hombre contempla la realidad. De
manera que la condicin relacional que lo humano supone no es
utpica sino tpica, porque nunca se presenta como temporalmente
ajena sino como inscrita histricamente en un orden normativo que la
rige.

El mtodo analgico proporcional o tpico es el ms adecuado para el

derecho, segn entiendo, porque la analoga de proporcionalidad
supone una igualdad proporcional, a cada cual segn la proporcin
que le es debida. Si la materia del razonamiento jurdico fuera
necesaria, las conclusiones surgiran de manera evidente, tal como
ocurre en el razonamiento matemtico, que no est obligado a dar
argumentos para que se justifique el resultado de sus ecuaciones,
porque la conclusin surge espontneamente.

En el derecho no ocurre al modo matemtico, el juez enfrentado a una

realidad contingente y circunstanciada se ve obligado a realizar un
razonamiento problemtico, cuyas conclusiones sern siempre
discutibles. De otro modo no existira la institucin jurdica de los
recursos y el amparo, ni ocurriran cambios en las posturas de la
Corte, plasmadas en la jurisprudencia.

Este esfuerzo de repensar el derecho desde el mtodo analgico que

propongo en esta obra, no slo supone energa y espontaneidad para
denunciar la crisis del orden jurdico establecido, sino capacidad
argumentativa de los estudiosos y aplicadores del derecho para
reconocer el orden natural que a cada caso corresponde.

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Desde mi punto de vista, el reto del derecho como instrumento de la

racionalidad al servicio de la convivencia humana es establecer lo que
es debido en cada caso, a travs de un discurso analgico que no
aspire slo a vencer, a imponerse por la fuerza, sino esencialmente a
convencer, a hacer justicia en sentido propio. El saber jurdico que
debe caracterizar al juez, destinatario inmediato de este libro que
ahora presento, no consiste entonces en un simple cambio de postura,
de adecuacin a la norma o al procedimiento, sino en una novedad
pura, llegar a conocer el en s del derecho, establecer lo debido en el
caso concreto, es praxis, prctica jurdica de la que nuestra sociedad
est vida.

Si nos atenemos slo a las normas, la consideracin de lo debido en

cada caso surge de poner el nfasis en la legislacin y los
procedimientos vigentes que se consideran irrefutables de forma a
priori. Esta forma de argumentacin evita cualquier intento de
indagacin o investigacin que ponga en riesgo la certeza absoluta
que se tiene en sus postulados. Estos argumentos son construidos
con frecuencia, por efecto del consenso en los procesos legislativos y
no por el conocimiento de la naturaleza de las cosas, de manera que
sobran ejemplos de leyes y juicios impecablemente legales desde el
punto de vista de la asepsia procedimental, pero injustos. En los
hechos se privilegian los procedimientos y se ignora a las personas.

El juez actual es el protagonista de una escisin que le aparta de la

realidad de la justicia, le separa de los grupos sociales a los que con el
ejercicio de su profesin debe servir y le divide incluso a s mismo. Las
contradicciones entre la multiplicidad de legislaciones positivas y la
pluralidad de interpretaciones posibles, parecen hacer evidente que
estamos en presencia de una crisis jurdica de enormes proporciones,
que hace imposible el recurso a los valores universales que sustentan al
derecho como mxima expresin social de justicia.

En mi opinin, ni el positivismo, ni el legalismo han tenido en cuenta

una variable que resulta decisiva, sta es la consideracin de la
naturaleza de las cosas como condicin de la identificacin de lo
debido. Expulsada por la puerta trasera de la historia jurdica moderna,
la vieja y despreciada Physis griega vuelve a entrar por la ventana de
la realidad social en crisis, exigiendo ser considerada para evitar

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seguir legislando como si las exigencias de la naturaleza fueran ajenas

al ser y hacer societario en que el derecho se concreta.

Es una realidad impostergable que pesa sobre el derecho la necesidad

de ser fiel a la verdad prctica lo que se concreta en un inquebrantable
compromiso con la justicia. No debe el derecho adoptar actitudes de
parte, ya que el pluralismo de ideas y opiniones le resulta
consustancial. Pero tampoco le cabe abstenerse cmodamente de
defender en su propio terreno el jurdico las exigencias de la
consideracin de la naturaleza de las cosas, y del hombre mismo en la
dinmica del hacer legislativo y de la imparticin de justicia.

El lmite del mtodo analgico que propongo para la comprensin del

derecho, radica en que siempre persiste el riesgo de caer en un mal
uso de la analoga, pretendiendo reducirla a la sinonmia, la
equivocidad o la univocidad. Es decir, para intentar resolver el
problema del derecho, no basta la pura metodologa es necesario
adems una valoracin prudencial que comprometa todo el ejercicio
jurdico, porque a la justicia, slo se llega por la prudencia.

El libro que hoy presento es una invitacin a trascender el horizonte de

la legalidad y abrir al derecho el amplio espacio de la sabia tradicin
griega y romana, que no por ser olvidada podemos afirmar que ha sido
superada. Deseo entablar un dilogo con los estudiosos del derecho y
los impartidores de justicia a fin de redescubrir la riqueza de un
pensamiento milenario, que en el momento presente es de especial
relevancia y mucho tiene que aportar a la comprensin de la nueva
realidad globalizada en la que estamos inmersos y comprometidos a
reorientar el derecho, lo que supone que en algunos casos ser
necesario reformularlo y en otros crearlo.

En mi opinin, de los tres Poderes de la Unin, el Judicial es el ms

sensible a las crisis sociales por la delicada funcin que la imparticin
de justicia supone en el equilibrio del orden societario; en la
imparticin de justicia se concreta el dinamismo y la apertura del
Estado o su decadencia.

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Por lo trascendente de la funcin social encomendada a los jueces, es

necesario, desde mi perspectiva, ofrecer alternativas de estudio que
permitan formular y reformular el pensamiento jurdico desde las bases
filosficas que sus aos universitarios no les proveyeron y el ejercicio
judicial no les ha propiciado. En mi opinin la actualizacin legislativa
es importante en la formacin del juez, pero ms el desarrollo de la
capacidad argumentativa basada en el conocimiento de la naturaleza
de las cosas, como condicin del orden social en que la justicia se
concreta.