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Capitulo I
El estatuto objetivo de. los derechos
fundamentales. Su carcter constitucional
D
esde el momento en que pasan a considerarse parte del De
recho positivo, los derechos fundamentales adquieren un
doble carcter o una doble naturaleza. Por un ladoaun
que en su momento realizar las oportunas matizacionesaparecen
en su vertiente clsica de garanta de posiciones subjetivas; por otro
se convierten en normas.
En este lugar, interesan estos derechos como normas de un
ordenamiento. Veremos que los derechos como normas22 no se di
22 Sobre la polmica acerca del concepto de norma, vase Au.xY, R. Teora de los
derechos fundamenta/u. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993,
pp.4873. Para l, el concepto de norma es primario "con respecto al concepto
de enunciado normativo (enunciados que expresan normas), los criterios de
identificacin se encontraran en normas y no en enunciados: normas de
derecho fundamental son las contenidas en disposiciones de derecho funda
mental. ALEXY utiliza un concepto semntico que contrapone al concepto de
la teora de la validez; el problema de que trata ALEXY es mucho ms complejo
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El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
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jurdico subjetivo" (p. 59). Ver tambin MARTIN-RETORTILLO, L. "Rgimen 27 SCHNEIDER, H-P. "Peculiaridad y funcin de los derechos fundamentales en el
constitucional de los derechos fundamentales". En: Derechos fundamentales Estado Constitucional Democrtico". Traduccin de J. Abelln. En: Revista
y Constituci6n. En colaboracin con l. de Otto. Civitas, Madrid, pp. 19-91, de Estudios Polticos 7. 1979, pp. 7-35.
quien utiliza la referencia a este "doble carcter" de los derechos para orde- 28 Me remito a la ya citada comparacin entre los dos modelos de libertad en
nar el anlisis de la categora, de este modo, y esta sera ya una afirmacin a SKINNER, Q. "Les idaux rpublicains de libert et citoyennet". En: Cahiers
propsito de cmo incide en la "tradicional" funcin subjetiva la atribucin J de Philosophie Polotique et [uridique 21. 1992, pp. 37-59, y a las reflexiones que
a los derechos fundamentales de una funcin objetiva, considera el autor aparecen en el captulo primero de este trabajo.
que " ... a propsito de cada uno de los derechos fundamentales como insti- 29 Que en su opinin es general a las "sociedades de masas socio-estatales de una
tuto jurdico ... se ofrece como apasionante la tarea de estudiar cules son sus sociedad burguesa industrializada y altamente organizada burocrticamente"
y al que se refiere como "posicin particularmente ambivalente de los derechos
reflejos, sus influencias, sus luces y su; sombras, en la esfera de lo subjetivo.
Cul es, por tanto, el alcance de todas las titularidades. De modo que solo
J fundamentales". "Los derechos fundamentales como principios de un orden
contando inexcusablemente con esta faceta, a travs del reflejo que ofrece .1 jurdico general socio-estatal". En: Teora y praxis. Estudios de filosofla social.
2. ed. Traduccin de de S. Ms y C. Moya y rev. de J. Muoz. Tecnos, Madrid,
en lo subjetivo, se puede calibrar en sus debidos trminos cul es la realidad j 1990,pp. 116-122,p. 116.
de cada derecho fundamental-institucin" (p. 63).
26 "La dogmtica de los derechos humanos ( ... )". Ob. cit. p. 61.
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El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
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Bsicamente los problemas de la funcin objetiva de los de- Precisamente cuando la Constitucin se considera norma jur-
rechos fundamentales surgen cuando stos, que desde el origen se dica con eficacia plena, se inicia la disputa a propsito de su lugar en
consideran "superiores" y "previos" a las normas constitucionales, el sistema de fuentes, que tiene que ver con el problema de la natu-
adems aparecen dotados de "eficacia jurdica" independiente de su raleza de las normas constitucionales y de su interpretacih. Solo si
carcter de "derechos subjetivos" garantizados por la Ley. La cons- los derechos fundamentales se asocian a la idea de Constitucin, solo
truccin de una funcin objetiva presupone, en definitiva, que los
derechos fundamentales se consideran "normas constitucionales" y
39 F!ORAVANTl, M. Los derechosfundamentales. Apuntes rk Historia de las Consti-
que la Constitucin, a su vez, se entiende como norma distinta de la tuciones. Ob. cit. p. 130.
Ley. El fenmeno se inscribe en un proceso al que antes nos refera-
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El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
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c:
instancias aplicadoras del Derecho. Todos ellos deben tener en
cuenta tal influencia de los derechos fundamentales en la creacin, distinto del jurdico. .,
se defiende sobre todo en relacin
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interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas. Si no cumplen Esta ltima idea
con esta tarea, su decisin infringe los derechos fundamentales y
puede ser anulada por el Tribunal Constitucional?". Los derechos
derecho fundamenta e:: l tiene consecuencias para la concepci n e
de vista interno. Los derechos desempean
fundamentales son expresin de un orden de valores que irradia
sus funciones en el pun .
una funcin o Jeva n
bi la que se pone d e maruf. iesto
al
este carcter
Derecho que no se identifica por
\
sobre todo el ordenamiento y el Tribunal Constitucional se convierte.
de Derecho consutucion co.:o ue precisamente en virtud de
en el garante mximo de la realizacin de los derechos por el poder su origen sino por su contera o y ' \
constituyente. En opinin de E. W BCKENFRDE, es precisamente este contenido es un Derecho superior. 1
la peculiaridad de los derechos fundamentales en la concepcin que , erior a la Ley pero no
. caso si la Consutucion es sup ,
se desarrolla a partir de la Ley Fundamental, la que provoca una .. E n todo ' ,, ue aparecia como 1
. "distinta naturaleza ' el positivismo, q d
nueva estructura constitucional "que afecta sobre todo a la posicin nene una . mento sigue siendo adecua o.
y a la funcin del Tribunal Constitucional Federal"48 la teora predommanCet hasa et; mo ssup erir a la ley en otro sentido
i la onsutucion e ,
La especificidad de la Constitucin le viene dada de la
Por e 1 contrario, s
. . ,
distinto d e 1 1erarqm '
. . t oducir una nueva teona de 1
co es preciso m r
. d d na "constitucin material"
. 1
"naturaleza especial" de sus normas frente a las restantes normas Derecho que tenga en cuenta a i e e u 1 1
.,
r
jurdicas. La idea que se intenta mantener en este trabajo es que utilizo en un sentido muy amp io--,
-expresion que
esa naturaleza especial tiene que ver con la funcin que se atribuye segundodde los roblale l m s ::
q
Con ello nos introducimos en el
a las normas constitucionales -especialmente las que contienen . 1 --de mo o especia
derechos fundamentales-, aunque por fuerza la funcin debe planteados, las normas constitucilona es resentan una apariencia pe-
. d h fundamenta es- P
encontrar su reflejo en una estructura adecuada. contienen erec s " , d d tico" que se haban formado
culiar, Las categoras del 1:1e: e se incorporan al Derecho
De cualquier modo, la peculiaridad de la Constitucin se en Derecho cornun -pnva y q es reciso encontrar
interpreta de diversas formas y en funcin del sentido que se d a pblico19 devienen obsoletas en este contexto y p
esta interpretacin, se construye una teora del Derecho de uno u
----------: ,, ecto de Constitucin del Derecho pblico co
49 Ver PtRE.z RoYo, J. El proy . . Revista de Estudios Politicos
lemana del siglo XIX" E n.
47 HEssE, K. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Ob. cit, p. 58. ciencia en Ia doctnna a . 1 . de una codificacin, supuso que 1
48 "Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 1. 1978, PP 67-98. En Alemarua, a ausencia
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aos de Ley Fundamental". Ob. cit, p. 95.
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en la "democrtico-funcional", la libertad se convierte en una libertad "para".
68 Tambin es cierto que algunos autores eluden la expresin "principio" por
65 y
Me refiero a "principios" "reglas" para subrayar la posibilidad de entender temor a ser confundidos con quienes, desde la idea de principios y como
ambos elementos como pertenecientes al gnero "normas". No obstante, Es-
SER, J. Principio y norma en la eiaboracin jurisprudencal del Derecho Privado. j veremos a continuacin, critican el concepto positivista del Derecho -por
ejemplo, PECES-BARBA, G. Curso de derechos fundamentales... Ob. cit., habla
Traduccin de E. Valent Fio!. Bosch, Barcelona, 1961, considera distinta la de normas principiales- En general se considera la insuficencia de la
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diferencia principios-normas de los sistemas cerrados -modelo continen- subsuncin como mtodo de aplicacin del Derecho; no obstante, FERRA
tal- y la diferencia "principie" - "rule" de los sitemas abiertos -modelo JOLI, L., parece entender que el mtodo "logicsta" contina siendo vlido
anglosajn-. aun para la interpretacin de la Constitucin. Ver, por ejemplo, "Diritti
66 As lo interpreta MOLLER, F. Discours de la Mithode juridique. Traduccin del fondamentali". En: Teora Politica. XIv, N.0 2, 1998, pp. 3-33. Por su parte,
alemn de O. Jouanjan. P.U.F., Paris, 1996, por ejemplo, pp. 88-90 se refiere al RoDRGUEZ-TOUBES, J., se pronuncia "En defensa de un modelo de reglas de
recurso a la idea de los derechos fundamentales como valores o como sistema
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derechos fundamentales". En: Derechos y Libertades. 6. 1998, pp. 397-410,
de valores en la descripcin de la prctica metodolgica de la Corte Constitu- cuando menos en lo que a las garantas se refiere. Entiende este autor que
cional Federal o al "pensamiento institucional en derecho constitucional" (pp. sera posible la comprensin de los derechos desde la aceptacin de que
141-142) como una de las nuevas orientaciones metodolgias de la "ciencia existen dos tipos de normas de derechos fundamentales, "por un lado, las
del Derecho Constitucional".
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Frecuentemente se subraya que, junto a las reglas, existen De este modo una buena parte de los problemas en cuanto a
otras estructuras normativas, los principios, sobre cuyos rasgos la distincin de los principios y las reglas (y por tanto, en cuanto a la
definitorios y funciones en el conjunto del ordenamiento y sobre 1 conceptualizacin de las normas de derechos fundamentales como
cuya naturaleza jurdica no existe acuerdo69 Cuando se predica una
funcin objetiva de los derechos, sta suele construirse a partir de l normas principiales) obedece a la existencia de distintos sentidos
en los que se alude a los principios. M. ATIENZA y J. Rurz MANERO
un modelo de los derechos como "principios". sealan algunas de las posibilidades. Segn estos autores "principio"
puede referirse a norma especialmente general o vaga, o de carcter
Sin embargo, el significado de esta vinculacin de la funcin 1 programtico, o que expresa los valores superiores del ordenamiento,
objetiva de los derechos con la teora de los principios, vara dependien- j o constituye una norma para la aplicacin de normas o se trata "de un
do de lo que cada autor entiende por principio que, a su vez, aparece
{ enunciado o mxima de la ciencia jurdica de un considerable grado
muy estrechamente vinculado al concepto de Derecho que se maneja. de generalidad y que permite la sistematizacin del ordenamiento
As, segn se parta de un modelo iusnaturalista de uno u otro tipo, 1
jurdico o de un sector del mismo"?', Adems del cuadro descrito
iuspositivista o iusrealista los principios sern una u otra cosa".
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posible tratar el problema de los principios como exclusivamente interno a
tales derechos al definir un inters personal que es inviolable por ninguna
un derecho, de descripcin de las normas de un determinado derecho. En
razn distinta de la proteccin de otros derechos fundamentales. Son las
definitiva para poder operar en un derecho es preciso previamente determi-
normas que desentraa el Tribunal Constitucional al determinar cundo
narlo y determinar qu se est dispuesto a acoger como tal; y los principios se
los derechos han sido infringidos. Por otro lado, frente a esas normas de
encuentran precisamente en una de las zonas de incerteza y de debate alrededor
derechos fundamentales ms potentes, cabra distinguir otras que dirigen
de la definicin exacta de derecho entre estas teoras filosficas, que divergen
la configuracin del contenido global de los derechos (en el sentido de que
sobre la inclusin en el derecho de ciertos hechos (las normas que de hecho
lo orientan mediante reglas y principios obtenidos de la interpretacin del
determinan la actividad de la jurisprudencia) y de ciertos valores (la necesidad
conjunto del ordenamiento jurdico). stas seran las normas que permiten
al legislador y al aplicador del Derecho dotar a los derechos fundamentales 1 71
tica de que la jurisprudencia integre la obra del legislador)".
Aunque a continuaci6n se contraponen las directrices a los principios en
de un contenido variable, informado por los mandatos de optimizacin
(principios) y por las dems normas vinculantes -y, por descontado, res-
1 sentido estricto, con lo que surge el problema de determinar si en la teora
de estos autores las directrices son reglas, son principios o constituyen una
petando el contenido esencial reglado. Son normas que reconocen y aplican f tercera categora. Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados juridicos.
los operadores jurdicos, las cuales stos deben interpretar de modo favorable
a la mera sujecin a las reglas que garantizan los derechos". p. 41 O. i Ariel, Barcelona, 1996, pp. 3 y 4. Por su parte, IGARTUA SALAVERRIA, J. "Sobre
l
'principios' y 'positivismo legalista'". Reoista Vasca de Administracin Pblica
69 Sobre el uso de "principios del Derecho" en el contexto espaol, ver HERNNDEZ
14. 1986, pp. 25-41, enumera los siguientes usos de principios: "para aislar
Gn, A "La categora de los valores en la Constitucin". En: La Constituci6n y su
rasgos o aspectos importantes de un orden jurdico que no podrn faltar en
entorno en Obras Completas. Tomo 7, Espasa Calpe, Madrid, 1988, pp. 575-579.
una descripcin suficientemente informativa de l", "para expresar gene-
70 JoRI, M. "I principi nel diritto italiano". En: Saggi de Metagiutisprudenza. ralizaciones ilustrativas obtenidas a partir de las reglas del sistema", "para
Giuffre, Milano, 1985, pp. 301-332, p. 332 "( ... ) creo haber demostrado que el
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por los profesores citados, es preciso sealar que en nuestro sistema Garzn y J. Uusitalo (compiladores). Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 17-
36, pp. 20-22, tres tipos de principios, aquellos que contienen los valores
de fuentes aparecen los principios generales como fuente de carcter
bsicos del orden jurdico; los "principios jurdicos positivos" dentro de
subsidiario con respecto a la ley y a la costurnbre'". los que el autor citado incluye los "principios formalmente vlidos", las
En definitiva, se puede decir que los principios constituyen un "generalizaciones jurdicas" y los "principios para la toma de decisiones";
por ltimo, se refiere a los "principios extrasistemticos"; los "principios
tipo de normas con una especial morfologa -se caracterizan por su extrasistemticos" solo adquieren rc:levancia jurdica cuando son intro-
generalidad o por su vaguedad-, con un especial contenido-im- ducidos en el discurso por un operador competente. Aunque como bien
ponen la obligacin de perseguir determinados fines (si tenemos en seala WROBLEWSKI, J. "Sentido" y "Hecho" en el Derecho. Traduccin a
cuenta las directrices de M. ATIENZA y J. Rmz MANERO), contienen cargo de J. Igartua. Universidad del Pas Vasco, San Sebastin, 1989, Ca-
los valores superiores del sistema-; constituyen enunciados con una ptulo IX, "El papel de los principios del derecho en la teora e ideologa
de la interpretacin jurdica". pp. 151-170, la alusin a los principios
determinada funcin -son pautas para la aplicacin de normas o extrasisternticos requiere una previa delimitacin del "sistema". Tambin
criterios de sistematizacin del material jurdico--; o son un tipo este autor introduce una clasificacin de los principios que distingue
de fuente distinta de la ley y la costumbre -principios generales entre "principios positivos del Derecho", "principio implcito del dere-
del Derecho--73 Sin embargo, este anlisis de los usos del trmino cho", "principio extrasisterntico dc:l derecho", "principios-nombre del
Derecho'.'. y "principios construccin". Los principios-nombre del derecho
constituyen "un nombre que caracteriza los rasgos esenciales de las ins-
designar aquellas normas de un sistema de derecho positivo revestidas de un titucioncs jurdicas", como la buena fe, y los principios-construccin del
carcter "fundamental"; "para referirse a las consecuencias "lgicas" de un derecho son "construcciones del legislador racional o perfecto presupuesto
grupo de normas inscritas en el mbito de un sistema de derecho positivo, en la interpretacin jurdica". A diferencia de los anteriores, los principios
"para calificar a las reglas que formulan algunos objetivos generales a los que de los dos ltimos grupos no son normas de comportamiento, sino "pautas
sirve el sistema de derecho positivo", "para identificar reglas de naturaleza de interpretacin". En general, la clasificacin ms extendida en nuestra
suprasistrnica que se inducen mediante una comparacin generalizante doctrina es la que distingue principios explcitos, implcitos y extrasiste-
entre distintos sistemas jurdicos", "para aludir a las reglas del "derecho mticos. EzQUIAGA, F..J., se interesa por el significado que la referencia
natural" que se fundan en la aceptacin vinculante de criterios de "justi- a los principios generales del Derecho adquiere en la jurisprudencia
cia", "equidad", etc., no necesariamente extradas de ninguna investigacin constitucional; bsicamente, identifica los mismos elementos a los que
comparativa" (p. 31), en su opinin, solo es posible ordenar esta pluralidad venimos aludiendo, as habla de "l. un artculo de la Constitucin que
de acepciones desde una determinada Teora del Derecho, en su caso desde se considera que posee un carcter "fundamental"; 2. la consecuencia o
el positivismo legalista. . deduccin de un artculo de la constitucin; 3. los rasgos "fundamentales"
72 En opinin de !GARTUA SALAVERRA, J. "Sobre "principios" y "positivismo legalis- de una regulacin, de una ley o de un sector de la legislacin; o 4. los
ta". Ob. cit. pp. 25-41, la doctrina de los principios aparece como doctrina de principios generales del Derecho". En opinin de este autor la aparicin
los principios generales hasta que "el repertorio unitario que se supona bajo de los "principios constitucionales" (las categoras l. y 2. ) frente a los
la rbrica de los "principios generales" ha perdido su presunta homogeneidad "principios generales 'del Derecho" es la causa "del nacimiento de una
y ahora el vocablo "principio" es un atributo definitorio de elementos cuya poca de gloria para los "principios". La argumentacin en la justicia
naturaleza y alcance varan" (p. 29). Constitucional espaola. Ob. cit. Este ltimo autor parece situarse en una
73 Sin perjuicio de que ms adelante pasemos revista a las clasificaciones concepcin "funcional" de la distincin principios y reglas. Dar cuenta
adoptadas por los autores espaoles, podemos distinguir con AARN10, del significado de esta distincin con posterioridad.
A. "Las reglas en serio". En: La normatividad del derecho. A. Aarnio, E.
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razonamiento jurdico. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992; este senado, L. PRIETO opone a la "diferenciacin lzica o estricta"
la "defensa" del positivismo jurdico encabezada por HART frente a DwoRKIN " tr
entre normas ( reglas) y principios" --cuyo principalrepresentante
encuentra su precedente en la rplica de KELSEN a EssER (p. 19).Un estudio
es, como hemos visto, R DwoRKIN-, aquellas teoras conforme a
conjunto de las propuestas de DwoRKIN y EssER en RAMos PASCUA, J. A. "El J
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fundamento del vigor jurdico de los principios. Dworkin frente a Esser". las cues relas y prinipios aparecen como normas -por tanto,
En: Anuario de Filosofia del Derecho 9. 1992, pp.269-290. Para R.AMos PASCUA, como especies de un mismo gnero"-82 Prefiero hablar de distin-
J. A. las teoras de DwoRKIN y EssER se mueven en mbitos diferentes, el
iusnaturalismo y el positivismo respectivamente. En mi opinin, tanto uno
como otro coinciden en la confianza en la actividad judicial como factor de
"principio" como el dato que demuestra que la Constitucin espaola no
"racionalizacin" del Derecho que se ayuda de elementos existentes con
anterioridad a la solucin pero diferentes de la Ley. 1 82
puede ser interpretada en clave positivista.
RIETO, L. Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico. Ob.
79 La opinin de CARR!, G.R, al respecto es que nada hay en la configuracin
de los principios que les impida formar parte del Derecho concebido al modo i
1
1t. P. 2?-5!. :ns inin -cmpartida con IGARTUA SALAVERRfA, J. "Sobre
pnncipios y posinvismo legalista". En: Revista Vasca de Administraci6n P-
positivista y, a continuacin, que ambos tipos de principios deben poder ser iden- 1 blica .. Ob. cit. pp. 25-41- hasta los ltimos aos no aparece la preocupacin
tificados por la norma de reconocimiento para poder considerarse del Derecho. por diferenciar los principios de las restantes normas, el inters fundamental
Veremos distintas posibilidades presentadas al respecto por autores espaoles. 1 s,e eferfa a la determinacin de su fueza vinculante, "sin embargo, en los
80 OLLERO, A. "Control constitucional, desarrollo legislativo y dimensin juidi- ltimos aos y en el marco de la teora del Derecho acerca de los principios
cial de la proteccin de los derechos humanos". En: Anuario de Filosofla del (o .Y<!- generales). v_icne abrindose paso un nuevo enfoque: ahora ya no se
Derecho 11. pp. 91-103. discute la n.ormav1dad.o fuerza obligatoria de los mismos, se reconoce y con
81 Ll..ERO, A. Derechos humanos y Metodolologia jurdica. Centro de Estudios la ms alta intensidad, sino su propia morfologa de reglas o normas jurdicas.
Constitucionales, Madrid, 1989, considera la idea de que los derechos son
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de "las actitudes que los miembros de una comunidad poltica tomaran el uno
De acuerdo con este nuevo enfoque, el problema reside en determinar si entre con el otro si compartieran la visin de la comunidad que expresa el modelo"
normas y principios existe una diferencia lgica, cualitativa o radical o, por {p. 153), de modo que se puede hablar de comunidad como "accidente defacto"
el contrario, una distincin meramente de grado; incluso ms all, si cuando {en cuyo caso no existen obligaciones de unos con otros), del "modelo de regla-
los juristas hablan de principios se refieren a una cierta clase de normas o a mento" {en el que cada uno se compromete con los otros solo en la medida en
un cierto modo de argumentacin". p. 32. que quea establecido a trvs de reglas prefiguradas "de una cierta forma que
83 "Prlogo a Los derechos en serio". En: Los derechos en serio. Ob. cit pp. 7-29, p. 12. es especial para la comunidad) y del "modelo de principios" (el compromiso
l
84 Una aplicacin de su Teora de la Justicia al problema de las "libertades fun- con los restantes miembros de la comunidad es ms amplio que en los otros dos
damentales" se encuentra en RAwr.s, J. "Las libertades fundamentales Y su por cuanto "los miembros aceptan que sus derechos y deberes polticos no estn
prioridad". En: Libertad, igualdad y Derecho. Ed. S.M. McMurrin. Traduccin agotados por decisiones que son tomadas por intituciones polticas, sino que en
de G. Valverde. Ariel, Barcelona, 1988, pp. 9-90, p. 24, "la unidad social ya ) forma ms general, dependen del esquema de principios que esas decisiones
no se basa en una concepcin del bien del tipo que pueda proporcionar una presuponen y hacen cumplir"), p. 155.
fe religiosa o una doctrina filosfica comn, sino en una concepcin pblica
de la justicia compartida por todos, que sea compatible con la concepcin de j 85 Pinsese, en este sentido, en las tesis de LYONS, D. En Aspectos morales de
la Teora Jurdica. !mayos sobre la ley, la justicia y la responsabilidad poltica.
los ciudadanos de un Estado democrtico como individuos libres y de iguales Traduccin de S. Alvarez. Gedisa, Barcelona, 1998.
derechos", esta "concepcin pblica" ser el "liberalismo poltico". Sobre este .,1
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En opinin de L. PRIETO, la teora de DwoRK.IN permite recu-
como "obligatoriedad"- por su carcter moral son tambin los
perar la ideologa subyacente al "primer positivismo" "que pretenda
moralmente correctos.
avalar la naturaleza tcnica o apoltica de la jurisprudencia y la
Para ello, el autor argumenta que la existencia de los princi- j unidad de solucin justa"87 Efectivamente, las tesis de DwoRK.IN
pios como estndares distintos de las normas en cuanto a su forma permiten concluir que un juez Hrcules ser capaz de dar con la
l
de aplicacin, en cuanto a los criterios que se utilizan para su nica respuesta correcta.
identificacin y en cuanto a su importancia -la distincin entre
Lo que ocurre es que dentro de lo que hasta aqu hemos deno-
principios y "normas jurdicas" que propone DwoRKIN es la que
minado principios, DwoRK.IN distingue los principios y las directrices
aqu denominaremos "distincin fuerte"-, supone que la teora j polticas; en el razonamiento judicial sobre casos difciles -los que
positivista deja de ser adecuada para describir el Derecho vigente86
11 no pueden ser solucionados directamente teniendo en cuenta las
Cuando los jueces se enfrentan a un caso difcil han de resolver
normas jurdicas-, prevalecen los principios sobre las directrices,
tomando en cuenta los principios y no --como propone el positi-
puesto que el juez debe tener en cuenta argumentos de principio
vismo- sobre la base de la discrecin. Con ello se consigue separar
(que "justifican una decisin poltica demostrando que tal decisin
los papeles del legislador y del juez, se evita la aplicacin retroactiva
respeta o asegura algn derecho") y no argumentos polticos (que
del Derecho que inevitablemente se deriva de la tesis positivista de
"justifican ua decisin poltica demostrando que favorece o protege
la discrecionalidad y se ofrece una descripcin ms ajustada a la
alguna metacolectiva de la comunidad en cuanto todo")88 Con
realidad de lo que los juristas entienden que es el Derecho. En este
estas consideraciones, los principios pueden ser redefinidos como
modelo de distincin fuerte los principios suponen, adems, una
"proposiciones que describen derechos" en los casos difciles89 Los
nueva concepcin de la funcin del juez.
derechos morales son derechos que los individuos tienen en contra
de sus gobiernos por lo que los principios que contengan derechos
morales prevalecern sobre cualesquiera otros argumentos y el juez
86 Los derechos en serio. Ob. cit, p. 72, "me propongo llevar un ataque general contra el debe mentir en caso de conflicto entre los derechos jurdicos y los
positivismo(...). Mi estrategia se organizar en tomo del hecho de que cuando los
derechos morales para dar prevalencia a los derechos morales.
juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurdicas, especialmente
en aquellos casos dificiles en que nuestros problemas con tales conceptos parecen Para los partidarios de la que denominaremos tesis de la
agudizarse ms, echan mano de estndares que no funcionan como normas, sino demarcacin dbil, es cierto que los juristas denominan principios
que operan de manera diferente, como principios, directrices polticas y otro tipo
a estndares ms generales y que se enuncian en trminos ms va-
de pautas" donde principio hace referencia "a un estndar que ha de ser obser-
vado, no porque favorezca o asegure una situacin econmica, poltica o social
que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad
o alguna otra dimensin de la moralidad" y directriz el que "propone un objetivo 87 PRIETO, L. Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico. Ob.
que ha de ser alcanzado"; ambos, principios y directrices, conforman el grupo de cit.p. 103. Ver tambin Ideologa e inzerpretacin jurdica. Ob. cit p. 73.
los principios en sentido amplio. Para la descripcin del "modelo de reglas" y el 88 Los derechos en serio. Ob. cit. p. 148.
"modelo "antipositivista" tal y como lo plantea DwoRKIN, ver CARRi, G.R Prin 89 DwoRKIN, R Los derechos en serio. ob. cit p. 158.
cipiosjurdicos y positivismojurdico. Ob. cit pp. 46-51 y 52-56, respectivamente.
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90 AARNio, A "Las reglas en serio". En: La normatividad del Derecho. Ob. cit, p. 18. 92 PRIETO, L. Sobre principios y normas. Problemas del razonamientojurdico. Ob.
91 "Principi di diritto". En: Dalle fonti alle norrne. Giappichelli, Turin, 1992, cit. pp. 131-132.
pp.143-156.
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pensar que optan por la tercera'P' y- en otras ocasiones parecen, 1 obvio, no se limitan solo a sus aceptantes, sino que se extienden a todos
aquellos que se encuentran bajo las condiciones de aplicacin estable-
99 ATIENZA, M., y J. Rtnz MANERO. "Sobre principios y reglas". En: Doxa 10. cidas por las propias normas jurdicas. Y hablar de razones autnomas
1991, pp. 102-120, p. 101, "Nosotros consideramos, por cierto, que en una
buena medida el ataque de DwoRKIN yerra en el blanco, por la sencilla razn
j e imparciales es lo mismo que hablar de razones rnorales"12
El rechazo de los profesores ATIENZA y Rinz MANE.Ro al pos-
de que caracteriza mal la concepcin de 1-IART y la del positivismo jurdico
en general. Nos parece igualmente que quien sostiene una concepcin tulado de la independencia entre Derecho y Moral y, con ello, al
del Derecho como la de 1-IART no tiene por qu verse abocado a negar que positivismo, se pone de manifiesto especialmente cuando hablan de
el Derecho est integrado, adems de por reglas, por-pautas del tipo que
conflicto entre criterios formales y materiales de la Constitucin en la
DwoRI<IN llama principios (o, al menos, no tendra mayor inconveniente zona de penumbra de la regla de reconocimiento; "en el caso espaol,
en afirmar que muchas de esas pautas s que forman parte, de acuerdo con
los criterios hartianos, del Derecho). Pero no podemos dejar de reconocer
tambin que los principios del Derecho -lo que quiera que sean- han 1
.J.
I O 1 Ver Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacinjurfdica. Centro de Estu-
sido cuando menos postergados en el anlisis llevado a cabo por 1-IART, a dios Constitucionales, Madrid, 1991; y Tras la Justicia. Aricl, Barcelona, 1993, p.
1
pesar de ser de una enorme importancia para entender la estructura y el 177, especialmente interesa el tratamiento que da M. ATIENZA a los problemas
funcionamiento del Derecho".
J de "racionalidad material" y sus propuestas sobre los "casos trgicos".
100 Ver Laspiezas del Derecho. Teora de los enunciadosjurdicos. Ob. cit. cap. V, "La l 02 Las piezas del Derecho. Teora de los enunciadosjurdicos. Ob. cit, p. I 76.
regla de reconocimiento". pp. 143-165, p. 162. i
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con dicho caso, un mayor peso--, sino tambin porque -del mismo permisiva. Ver Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados jurdicos. Ob.
cit. pp.116-117.
modo que la identidad de la(s) fuente(s) ltima(s) de un sistema
105 Y puntualiza, "solo viendo asf las cosas puede explicarse el papel justificativo y la
jurdico es asunto de aceptacin y no de prescripcin- los criterios j peculiar fuerza expansiva que las libertades constitucionales juegan en el discurso
ltimos de interpretacin de la Constitucin no pueden ser ms que ' jurdico". Las piezas del Derecho. Teora de los enunciadosjurdicos. Ob. cit. p. 123.
criterios aceptados, no criterios ordenados por la Constitucin"13 As
106 Es 'de n.otar que sus consideraciones sobre los derechos fundamentales se
refieren solo a un tipo de stos, los contenidos en normas permisivas o, por
pues la validez deja de ser una cuestin relacionada con los hechos
1 utilizar su expresin, las "libertades constitucionales" que "vendran a con-
sociales desde el momento en que en estos autores la aceptacin ad-
quiere un sentido que la conecta con las razones morales a favor de 1 figurar una subclase de la clase de los derechos humanos o derechos bsicos,
los que se basan en el valor autonoma". Las piezas del Derecho. Teora de los
los distintos criterios o de los distintos principios. enunciadosjurdicos. Ob. cit. p. 120.
1
107 Un cuadro comparativo de los distintos enunciados en la Teora de M. ATIENZA
1 y J. Rinz MANERO se encuentra en Las piezas del Derecho. Teora delos enunciados
jurdicos. Ob. cit. pp. 178-185.
103 Las piezas del Derecho. Teoria de los enunciadosjurdicos. Ob. cit. pp. 162-163.
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80 1
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(
1
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jurdicos. p. 1 l. .
tipo de "principios", de modo que solo para las directrices resulta 111 Con ello, los autores tambin introducen precisiones a la tesis de R.DwoRKIN
adecuada la teora de ALEXY de los principios como mandatos de de las reglas como mandatos de todo o nada.
optimizacin!" por cuanto solo en esta categora se cumple que 112 Estas precisiones las introducen los autores en la respuesta a los crticos Y
aparecen configuradas de forma abierta tanto las condiciones de :, resultan, en mi opinin, de una importancia fundamental para comprender
los respectivos papeles de reglas y principios en el razonamiento jurdico. Los
aplicacin cuanto. el modelo de comportamiento descrito -frente j autores toman como sntesis de las crticas que se les dirigen las teoras de
a las reglas de fin, las condiciones de aplicacin aparecen configu- Paisro, L, ver por todas Sobre principios y reglas. Problemas del razonamiento
j
radas de forma abierta y el fin debe cumplirse "en la mayor medida jurdico. Ob. cit. y PECZENIK, A "Los principios jurdicos segn Manuel
ATIENZA y Juan Rinz MANERO". En: Doxa 12. pp. 327-331, que resumen en
posible teniendo en cuenta su concurrencia con otros fines y los dos puntos "a) nuestra defensa del entendimiento de las reglas jurdicas de
-
prescrito- y al mbito de su funcin en el razonamiento judicial
En el aspecto funcional de la distincin cobra tambin rele- en el que las reglas de fin seran razones ltimas "en cuanto al
vancia el sentido de las directrices. Los autores consideran que tanto n" y las directrices aparecen en todo caso corno razones utilita-
las reglas cuanto los principios en sentido estricto ya sean explcitos nas. Aunque, en este caso, parece que existen reglas -las reglas
ya implcitos operan como razones ltimas; las directrices, sin em-
bargo, operan como razones utilitarias.
j de fin- cuya estructura es similar a la de ciertos principios -las
directrices-.
Por ltimo, en cuanto a su conexin con los intereses y j De mayor relevancia para nuestro objeto -los derechos fun-
relaciones de poder existentes en la sociedad, se puede decir que damentales-resulta la caracterizacin de los principios en este nivel.
1:i;.,os principios en sentido estricto, contienen los valores ms
mediante las reglas de accin, los ordenamientos imponen restric- importan-
ciones al comportamiento de los destinatarios que posibilitan la tes de un ordenamiento; los derechos fundamentales son principios
convivencia de stos, "tales reglas, consiguen evitar la necesidad de en este sentido. Los valores constituyen razones que prevalecen frente
ponderacin en cada ocasin imponiendo restricciones recprocas a cualesquiera intereses por lo que imponen restricciones a la perse-
a la persecucin por cada cual de sus propios intereses (las reglas. cucin de stos por parte de los diversos sujetos sociales'",
que imponen deberes-positivos o negativos) y garantizando, en la j DwoRKIN seala que los principios tienen, frente a las reglas,
persecucin por parte de cada uno de sus propios intereses, una J una dimensin de mayor peso o importancia. En la concepcin de
esfera de no interferencia por parte de otros sujetos sociales (las
reglas permisivas, que imponen indirectamente prohibiciones de
j que las reglas" porque "no permiten ahorrar tiempo a la hora de
los profesores ATIENZA y Rtnz MANERO, los principios son "menos
:::::!:
estructural -en el que parece que las directrices "configuran de
j
1:e
en este sentido.
116 dem, p. 14.
117 dem,p.17.
118 dem,p.17.
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principios como razones no perentorias para decidir por las especiales carac-
122 Lecciones de Teora del Derecho. Ob. cit. p. 358. tersticas de sus condiciones de aplicacin y la distinta forma de solucionar
123 Sobre principios y normas.Problemas del razonamiento jurdico. Ob. cit. p. 52. los conflictos de reglas frente a los conflictos de principios.
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As pues, en el plano estructural, segn L. PRIETO, no es cierto unos estndares con otros. As, cuando se caracteriza una norma
que los principios no puedan ofrecer por s solos solucin al supuesto como principio lo es frente a una regla y la caracterizacin se debe
planteado ni que las reglas acten a la manera del todo o nada en nin- a que las condiciones de aplicacin del "principio" son ms abiertas
guna de las dos formas que puede entenderse esta afirmacin (esto, es,
en el momento previo o en el momento posterior a la interpretacin). j que las de la regla o -y en esto L. PRIETO se opone a M. ATIENZA y
Rtnz MANERO-- porque la conducta "ordenada o prohibida" tiene
carcter abierto frente a la descripcin de esa misma conducta en
En primer lugar, podemos pensar que a lo que se refiere Dwonxm
es a que las reglas solucionan directamente el caso planteado, mientras
l ,.
termmos "'
mas cerra d"
os en 1 a regl a.
no es as para los principios. Sin embargo, la aplicacin de una regla En cuanto a la dimensin de "peso o importancia" -y con
exige de la interpretacin y sta deber hacerse teniendo en cuenta los ello ya estarnos prestando atencin a cmo funcionan en el razo-
restantes elementos del ordenamiento, por lo que tampoco es cierto namiento judicial- que DwoRKIN atribuye a los principios y de la
que las reglas acten a la manera del "todo o nada" en este sentido. Si que hace derivar la no invalidacin de ningn principio en caso de
la proposicin de DwoRKIN hay que entenderla referida a las reglas una
vez interpretadas, tampoco estamos ante un rasgo caracterstico de este 127 l'RIBTo, L. Sobre principios y normas.Problemas del razonamiento jurdico. Ob.
tipo de normas, puesto que en el famoso ejemplo del autor (Riggs os. cit. y "Teora del Derecho y Filosofa Poltica en R Dworkin". En: Revista
Palmer) es un principio el que determina la solucin. Espaola de Derecho Constitucional 14. 1985. El autor seala la paradoja
que supone que sea "la existencia de principios" la que explique "en buena
En segundo trmino, si la caracterizacin de las reglas como medida por qu la imagen del 'todo o nada' no se adeca ni a las reglas ni a
mandatos de "todo o nada" constituye una descripcin del mbito los principios". p. 38. ATIENZA, M. y J. RUJZ MANERO, en distintas ocasiones
de aplicacin, se debe entender que es posible conocer con carcter -ver por todas Las piezas del Derecho. Teora de los enunciadosjurdicos. Ob.
cit. p. 9-han respondido al autor poniendo de manifiesto que su afirmacin
previo a qu supuestos es aplicable una regla, mientras no ocurre lo de que el mbito de aplicacin de los principios es abierto supone que, por
mismo en relacin con los principios. En este caso, la propuesta de
ejemplo, el artculo 14 de la Constitucin espaola como principios secundario
DwoRKIN coincide -segn L. PRIETO-- en lo sustancial con la de los puede leerse "Si (condicin de aplicacin) un rgano jurdico usa sus poderes
profesores espaoles M. ATIENZA y J. Rmz MANERO. Para L. PRIETO, normativos (esto es, dicta una norma para regular un caso genrico o la aplica
"muchas veces en el razonamiento jurdico las reglas aparecen como para resolver un caso individual, etc.) y en relacin con el caso individual o
criterios hermenuticos y no como reglas especficas y exhaustivamen- genrico de que se trate no concurre otro principio que, en relacin con el
mismo, tenga un mayor peso, entonces (solucin normativa) a ese rgano le
te comprensivas del caso examinado, exigen tambin con frecuencia est prohibido discriminar basndose en razones de nacimiento, raza, sexo,
conjugarse con otros estndares jurdicos (principios o normas), lo o
opinin o cualquier otra condicin circunstancia personal o social".
que matiza o altera su alcance y el propio mbito de aplicacin y, en
1 93
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idea de mandato de optimizacin no sirve, pues, para caracterizar los normas, que son distintas -aunque no distintas "lgicamente"-de
principios frente a las reglas -ni, como proponen M. ATIENZA y J. las dems normas a las que llamamos reglas" 130
Rmz MANERo, los principios en sentido estricto de las directrices- se
trata ms bien, de una tcnica de argumentacin comn a cualquier .l
tipo de estndar. 130 PRIETO, L. Sobre principios y normas. Problemas del razonamientojurdico. Ob.
cit. p. 54. No obstante, conviene recordar que el autor seala que solo existe
1 una diferencia estructural entre directrices y reglas, pues, en relacin con
1 los principios en sentido estricto, se puede decir que estamos ante "normas
128 PRIETO, L. Sobre principios y normas. Problemas del razonamientojurdico. Ob. I situadas en el extremo de la penumbra". "Diez argumentos sobre los princi-
pios". En: Ley, principios, derechos. Dykinson, Madrid, 1998, pp. 47-68, p. 60.
J
cit. p. 41. ); precisamente, las directrices se contraponen por definicin a la idea de los
1
129 PRIETO, L. Sobre principios y normas. Problemas del raoznamiento jurdico. Ob. derechos (seala el autor "esta forma de entender los principios resulta algo
cit. p. 47 y Estudios sobre derechosfundamentales. Ob. cit. p. 148. El problema sorprendente y paradjica frente a la anterior, pues supone que, a la postre,
es que en la obra de R ALEXY el modelo de derechos fundamentales es mixto los principios volveran a ser, como antao, las normas "menos" obligatorias,
de principios y de normas.
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131 Ver Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento ;und1co. Ob. cit. 162-188.
p. 63.
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1 La conceptualizacin de los principios del profsor OLLERO es,
teora de los "derechos humanos"133-. En esta primera etapa, entien-
de que solo es Derecho el Derecho positivo; y "positividad" equivale a
"legalidad" desde el momento en que la referencia a la stumre es
l pues, funcional. Son aquellos elementos del Derecho que permiten
al juez "engendrar la decisin jurdica". Frente a la idea que maneja-
ban los autores que hemos estudiado con anterioridad, los principios
mnima y los principios generales desempean una funcin de cierre. en A. OLLERO, no revisten un carcter de generalidad, se trata de
En coherencia, se niega a la jurisprudencia carcter de fuente del Dere- "puntos de vista valorativos que emergen en el caso concreto"!". A
cho y la funcin del juez se limita a una mera "subsuncin mecnica" travs del recurso a los principios, A. OLLERO pretende construir una
que exige una vinculacin ideolgica al rgimen 4. on la ref?rma del
3
1 "teora jurdica material desde la que "la actividadjurdica aparecer
Cdigo Civil de 1974135, aunque tmidamente, la jurisprudencia asume ante todo como un juicio; como el enjuiciamento de una conducta
una funcin de "complemento" de la Ley. X definitivamente, con la concreta a la luz de unos principios ualoratioos'T".
Constitucin, la situacin vara, bsicamente, a partir de la distincin
En efecto, la teora que este autor propone como la ms
Derecho-ley que, entiende, sta reconoce. Para conocer el Derecho no
adecuada para comprender el Derecho desde la Constitucin, huye
basta con leer los textos, es preciso "comprender oaloratioarneote una
tanto del positivismo cuanto del "iusnaturalisrno racionalista de la
situacin, desde dentro, madurando reflexivamente los principios de
Modernidad"!". X por esta razn, se aleja del modelo compatible con
decisin que suscita"136
1 una Constitucin que reconoce los derechos fundamentales. En otro
A partir de 1978, "no hay duda de que los jueces estn re- lugar, ya me refer a la vinculacin de los derechos y la Ilustracin;
1
estructurando continuamente el "ordenamiento jurdico" en que si se rechaza la Modernidad se rechazan tambin los derechos o,
1 .,
las leyes encuentran su sentido"137 El instrumeto_q.ue emite
a la judicatura cumplir con esta funcin son principios Jrdicos l. cuando menos, estamos hablando de otra cosa.
que consisten, por tanto, en "criterios valorativos que estun.u:n 139 dem, p. 199.
el proceso de interpretacin en el que se engendra la decisin
140 OLLERO, A T,ene raz6n el Derecho? Publicaciones del Congreso de los Di-
jurdica"138 putados, Madrid, 1996, p. 474.
141 El autor describe la polmica suscitada en tomo a los principios a partir, fun-
damentalmente, de la obra de DwoRKIN extrandose de lo que, en su opinin,
133 Ver GARCA MANluQUE, R LA filosofa de los derechos humanos durante el .fran: constituye una inversin de los trminos de la discusin que lleva a que "sean
quismo. Ob. cit. Decualquier forma, es de notar que en el rimer curso de la J ahora los crticos del positivismo los que afirmen que no hay verdadera creacin
Licenciatura de Derecho se imparta una asignatura denominada Derecho Na- judicial del derecho" (p. 467), mientras el positivismo acepta la existencia de un
tural. En mi opinin, el autor est atribuyendo a la dogmtica "franquista''. una margen de discrecionalidad en que el juez es creador. El profesor u.ERO se
serie de caracteres que solo para la teora jurdica alemana pueden ser vlidos. muestra a favor de acudir a elementos transpositivos para encontrar la respuesta
134 Como sealaba en la nota anterior, esta vinculacin ideolgica hace que la del Derecho, sin embargo, todos los casos son "dudosos" en funcin de la
"doctrina oficial" se presente como "de Derecho Natural". "contingencia de problemas sociales concretos" (p. 463) y rechaza "el indivi-
135 Ver Interpretaci6n del Derecho y positivismo legalista. p. 173. dualismo latente" en la teora de DwoRKIN, as como "el sesgo permisivista que
136 dem, p. 201. ir imponindole" (p. 469), OLLERO, A T,ene raz6n el Derecho? Ob. cit, pp.
137 dem, p. 179. 457-503, "La actividad jurdica como filosoffa prctica".
138 dem, p. 174.
1 99
98 1
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Adems de rechazar la Modernidad y el individualismo, el informadores de su contenido. Seran los principios consagrados ms o menos
explcitamente en la Constitucin y derivados de los valores en que sta asienta su
profesor LLERO rechaza la idea de "sistema" que se convierte en consistencia". Como en A LLERO, estos principios "pre-legales" "encuentra su
criterio gua para el concepto usual de Derecho142 Por esta razn, origen( ... ) en la percepcin social de la realidad natural". En este tipo de teoras,
de los tres modelos sealados solo los dos primeros pueden servir se produce un juego entre valores objetivos, Constitucin y percepcin social
para construir una teora de los derechos adecuada para dar cuenta del que surgen los principios. Se trata de un juego que prolonga el concepto de
del modelo constitucional. Derecho del iusnaruralismo tomista que lleva a afirmar a estos autores que "con
la Constitucin ( ...) ha surgido una nueva consideracin de los principios: no
De los aspectos de la teora de este autor expuestos hasta abstractos a posteriori de los contenidos de la Ley, ni meramente informadores en
el momento, me interesa resaltar: a)que los principios constitu- presente, sino con un carcter claramenteprelegal" (p. 63). Y contina GORDILLO,
yen estndares de distinta naturaleza que las reglas y superiores A "todo concurre, a la altura del constitucionalismo actual, para que as sea.
a ellas, por cuanto constituyen los criterios de justicia del caso
concreto a los que debe subordinarse la resolucin de cualquier
j La Constitucin trata ahora de expresar el ms amplio consenso social sobre
los valores y principios fundamentales de la convivencia; tiene, por tanto, que
asentar sus races en el mismo humus que anima las convicciones sociales. Por
supuesto; b) que los derechos fundamentales, por cuanto tam- otra parte, la Constitucin se formula con decidida vocacin de eficaz animacin
bin contienen estos criterios de justicia, deben entenderse como del ordenamiento. Como norma positiva de Derecho, alcanza a concretar sus
contenidos en su parte dogmtica recoge las convicciones sociales bsicas; por
principios de este tipo; y c) que la positivacin de principios en la
Constitucin de 1978 debe suponer la quiebra con el positivismo
! su singular superioridad y eficacia normativa marca las pautas necesarias a las
que habr de amoldarse el poder legislativo y, en general, todos los poderes del
legalista y con la tradicin Moderna de la que este positivismo
forma parte143. l Estado. Los principios, que ( ... ) planean por encima dl ordenamiento como
! j 101
{
1
f",.
j
cognitivistas, quienes parten del no-cognitivismo, del subjetivismo
o del sociologismo, asumen una diferencia semitica entre este tipo
declaratoria quoad nos: es aqu, en esta mediacin social que en la Constitucin de enunciados y las "proposiciones" que puede resumirse diciendo
que de los valores no puede predicarse la verdad o falsedad; desde
encuentra su ms importante reflejo, donde las convicciones sociales juegan su
papel declaratorio de Derecho Narural y donde esta declaracin se produce en
forma de Principios Generales del Derecho" (p. 66). Esta versin de los principios
el punto de vista semntico supone que los valores tienen un signi-
j ficado emotivo frente al significado descriptivo de las proposiciones
constituye una pervivencia del esquema de aproximacin al concepto de Derecho
que era predominante en nuestra cultura jurdica antes del proceso que da lugar 1
!
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
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frmula "X es a-valorable", donde "a-valorable" supone "una ads- los valores superiores- en el lenguaje de los rganos que producen
cripcin de un valor a X sin ninguna justificacin en un discurso Derecho. Sin embargo, desde la construccin de las normas como
dado"!". Cuando se utiliza un enunciado de este tipo no existen razones para la accin -que adems parte de la distincin entre
argumentos a su favor. Su explicacin requiere poner en conexin norma y enunciado--, cualquier norma jurdica encierra una "gua
el plano "semitico" con el "filosfico" desde el momento en que, 1I
de comportamiento" y un juicio de valor!", Desde el primer punto de
la interpretacin de este tipo de enunciados depende de si nos
situamos en el cognitivismo o en el no cognitivismo. As, desde el j 148 Por ello, adems, este tipo de enunciados aparecern como "normas" y, por
cognitivismo y objetivismo, un enunciado valorativo primario se
basa en una verdad conocida y existente en funcin de la filosofa ] tanto, con alguna de las estructuras en que tas aparecen. As en la teora de
los autores espaoles que tombamos como representantes de la "distincin
fuerte", los principios en sentido estricto se definan precisamente por contener
los valores primarios del sistema, -"aquellos que se consideraban razones
146 "Enunciados valorativos en el Derecho: una aproximacin analtica a la bsicas frente a cualesquiera otros intereses"-; para L. PRIETO, los "valores
axiologa jurdica", Ob. cit. p. 24. ATIENZA, M., y J. Rinz MANF.Ro. Las piezas superiores", lo veremos con posterioridad, constituyen un tipo de principios
del Derecho. Teora de los enunciados juridicos. Ob. cit. pp. 138 y ss, distinguen constitucionales. En relacin con los valores superiores, ver GARRORENA, A
J
entre lo intrnsecamente valioso-los valores de referencia pueden ser ltimos "Valores superiores y principios constitucionales". En: Estudios de Derecho
1
(por s) o utilitarios (por sus consecuencias)- y los extrnsecamente valioso '.1 Pblico. Homenaje a juan jos Ruiz-Rico, Vol. 1, pp. 26-41, p. 35.
-lo es por referencia a lo intrnsecamente valioso--. 1 149 ATIENZA, M. y J. Rmz-MANE.Ro. Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados
147 "Enunciados valorativos en el Derecho: una aproximacin analtica a la jurdicos. Ob. cit. p. 131.
axiologa jurdica". Ob. cit. p. 25.
! 105
.l
1
1
1
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As, principios y reglas son conceptos deontolgicos, en tanto valor es
dan entre s diferencias sustanciales. Este autor desarrolla su anlisis
un concepto "axiolgico" caracterizado porque su categora esencial es
de la idea de valores al hilo de la Constitucin espaola y en relacin
"lo bueno"15. De modo que para este autor, siguiendo una teora que
l
con la idea de valores superiores -as es tambin en relacin con A
ya hemos adelantado, los principios se caracterizan frente a los valores
LI.AMAS, LPAREJO, G. PECES-BARBA, T. FREI.XES y M. ARAGN-. En
por ser mandatos y frente a las reglas por el tipo de mandatos --d
opinin de L. PRIETO, coincidente con las de A LlAMAS y Luciano
optimizacin- que constituyen. Puesto que un modelo de valores
1 PAREJO, la 'eficacia jurdica de los valores superiores es equivalente a
l
es traducible a un modelo de principios, y en el Derecho de lo que se
la de los principios. Existen algunas diferencias estructurales que se
trata es de lo debido, es preferible optar por un modelode principios
refieren al mayor grado de imprecisin de los valores en relacin con
que por un modelo de valores151 como base para la argumentacin._
los principios pero que no pueden afectar a la eficacia respectiva. Los
J valores, como los principios, son normas jurdicas aplicables a todos
j
150 All.xY R Teora de los derechosfundamentales. Ob. cit. p. 139 ss.; el autor dis- los supuestos que se planteen, tambin se configuran como normas
tingue'
adems principios ("criterios de valoracin que pueden ser sopesados")
de segundo grado -y esto es una divergencia con M. ATIENZA y J.
y reglas ("criterios de valoracin que no pueden ser sopesados") en el plano
RUIZ MANERO desde el anlisis de las normas jurdicas como "razones
axiolgico. Para ATIENZA, M., y J. Rinz MANE.Ro todo enunciado valorativo 1
tiene, adems, un significado directivo y, a la inversa, las reglas de mandato, -, para la accin"152-. En concreto, como deca, L. PRIETO desarrolla su
encierran tambin valoraciones. 1
1
151 ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 14 7, "lo que en
el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los un paso tal, es perfectamente posible partir en la argumentacin jurdica
principios, prima facie debido; y lo que en el modelo de los valores es de- 1 del modelo de los valores en lugar del modelo de los principios. Pero, en
finitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios, definitivamente 1
todo caso, el modelo de los principios tiene la ventaja de que en l se ex-
debido. En el derecho, de lo que se trata es de qu es lo debido. Esto habla presa claramente el carcter de deber ser. A ello se agrega el hecho de que
en favor del modelo de los principios. Por otra parte, no existe dificultad :! el concepto de principio, en menor medida que el de los valores, da lugar a
alguna en pasar de la constatacin de que una determinda solucin es la 1 menos falsas interpretaciones".
mejor desde el punto de vista del derecho constitucional a la constatacin
de que es debida iusconstitucionalmente. Si se presupone la posibilidad de ) 152 Las piezas del Derecho. Teora de los enunciadosjurdicos. Ob. cit.
106 j
1 1107
.. ,._,
f
j
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1
l
espaol -que no se ha adaptado a los conceptos "estipulados" por o se extraen de l por abstraccin. Mayores dificultades presenta la
los tericos del Derecho- denomina a ciertos "principios explcitos distincin con los principios constitucionales; el autor considera que
constitucionales"; por eso, los valores superiores son principios. los principios carecen de esa especial vinculacin con la moralidad
que caracteriza a los valores desde el momento en que en su mode-
No obstante, autores como G. PECES-BARBA151, AE. PREZ
LUo (cuya distincin de valores y principios tendremos ocasin 1 lo constituyen el contenido del consenso en que se fundamenta la
de analizar con posterioridad), T. FREIXEs o M.ARA.GN consideran
legitimidad del poder. Por otra parte, los valores afectan a todo el
ordenamiento (una vez traducidos en el Derecho se convierten en
norma de identificacin material), en tanto los principios son parte
de ese Derecho que se identifica a partir de los valores.
153 PRIETO, L. "Los valores superiores del ordenamiento Jurdico y el Tribunal
Constitucional". En: Poder Judicial 11. 1984, pp. 84-85. 1 En definitiva, la idea clave para la distincin es que "los valo-
154 Cuando menos es as en Los valores superiores. Tecnos, Madrid, 1984. No obs-
tante: es de notar que en el Curso de derechosfundamentales. Ob. cit. se refiere
l res superiores" tienen un contenido conceptual que no se agota en
a dos categoras de normas, normas-regla y normas-principio, los valores 1
superiores forman parte de las normas-principio que no parecen coincidir que 155 PECES-BARBA, G. Los valores superiores. Ob. cit. pp. 39-40.
la categora "principio" a que se refiere en la primera de las obras citadas. 1
1
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Mara del Carmen Barranco
l El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
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principios, en su opinin, los valores, como las reglas, aparecen explcitamente el juicio de inconstitucionalidad de Reglamentqs, el juicio de inconstitucio-
positivados; en tanto los principios son -salvo excepciones- deducidos del nalidad de "actos jurdicos pblicos y privados", y, por fin, "la interpretacin
contenido de otras normas. En ese caso, el problema de distincin lo ser conforme a la Constitucin de la totalidad del ordenamiento, tanto de Leyes
respecto de los principios "explcitos".
161 Estos autores afirman el carcter vinculante de valores y principios consti- j como de Reglamentos". Y ello, en relacin con todas las disposiciones de la
Constitucin "La Constitucin como norma jurdica". Ob. cit. pp. 121 y 122.
tucionales, sin embargo, se excluye --desde una teora prxima a la de G. La interpretacin del juego valores-principios inspirada en P. HABERLE se
PECES-BARBA- la posibilidad de que los tribunales ordinarios los apliquen; asemeja a la desarrollada por G. PECES-BARBA, "lo sustancial de los valores
resulta dificil --desde el momento en que se considera el principio de inter- constitucionales sera definir un espacio abierto que haga posibles alterna-
pretacin conforme y la misma funcin objetiva de los derechos-excluir del tivas, que permita a cualquier idea o tendencia la oportunidad de llegar a
mbito de competencia del Poder Judicial la interpretacin-aplicacin de los ser mayoritaria. Sera la expresin de un "pensamiento de alternativas", que
valores y principios constitucionales. Esta idea se manifiesta en contra del ya deje siempre abierto lo que BLOCH llam "el principio esperanza" y evite la
clsico trabajo en que E. GARCA DE ENTERRfA proclama la eficacia normativa
de "toda la Consticin". Precisamente, una de las tesis que el insigne adminis- l petrificacin de una situacin dada. Los derechos fundamentales seran los
vehculos y los manantiales de las innovaciones y de las alternativas. Lo esencial
trativista mantiene es que la aplicacin -y, por tanto, la interpretacin- de de la Constitucin no sera una cierta concepcin material del hombre, sino
f
la Constitucin no es competencia exclusiva del Tribunal Constitucional, el construir la vida social y poltica como un proceso indefinidamente abierto;
monopolio de ste solo se refiere a la cuestin de inconstitucionalidad de las
leyes y normas con fuerza de ley; corresponde, por tanto, a los tribunales or-
J ste habra de ser, por tanto, el criterio interpretativo fundamental". p. 147.
162 Constituci6n y Democracia. Tecnos, Madrid, 1990, pp. 84-97.
dinarios: el enjuiciamiento previo de la constitucionalidad de las leyes, corno J
1 1113
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El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
Mara del Carmen Barranco
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MartnezDaz de Guereu. Deusto, Bilbao, 1990, pp. 49-58, pp. 51-52 seala
la necesidad de tener en cuenta, para la construccin de una teora institucio-
nal el "ordinamentalismo institucional de Romano", la "teora de los hechos 166 Otro mbito lo constituye la acepcin de los derechos como instituciones en la
normativos" de Gurvitch", "el ordinalismo de Schmitt", "algunos sugestivos versin de LUHMANN. No obstante, como tuvimos ocasin de sealar en otro
el. Deecho", "o, en. momento, no encuentra repercusin en la teora jurdica de los derechos fun-
puntos de vista de Engisch en la idea de concrecin en
luterano alemn de posguerra, s_1 o mcorporando damentales.
general, del pensamiento
resonancias
sobre la
de ms reciente
institucionalizacin
actualidad
jurdica( ...
como
)"; en
acaso
mi
la posicin
opinin es la
de LUHMANN
incorporacin
t 167 LA TORRE, M. "Reglas, Instituciones, Transformaciones. Consideraciones sobre
el paradigma 'evolucin del Derecho"'. En: Doxa 13. 1993, pp. 123-159, p.
acrtica de todos. estos elementos -y alguno ms- en los distintos usos de 130. Ver tambin de este autor "Institutionalism Old and New". En: Ratio
Iuris. V. 6, 2. 1993, pp. 190-201. Entre los autores espaoles ver ANsuTEGUJ,
"institucin" la que impide saber a ciencia cierta a que se refieren los auto:es
con cada uno de ellos. Del mismo autor, La institucin juridica. Interpretacin
1 F.J. El positivismo juridico neoinstitucionalista (Una aproximaci6n). Dykinson,
y anlisisfilosfico del lenguajejuridico. Departamento de Derecho
Narul Y
j Madrid, 1996.
168 ANSUTEGUJ, F.J: El positivismojurdico neoinstitucionalista (Una aproximacin).
Filosofa del Derecho de la Universidad de Mlaga, 1986, de forma especial,
"La recepcin en Espaa de la concepcin institucional del orden jurdico". Ob. cit. p. 148.
pp. 87,ss.
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l1 El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
Mara del Carmen Barranco
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diferencia fundamental (aparte de otras muchas) con una visin' que el constitucionalismo contemporneo se caracteriza por cons-
"institucionalista" del Derecho de este tenor que mientras aquella: truirse sobre la integracin -frente a la confrontacin que sirve de
trata de subrayar la dimensin "organizativa"-y, pr tanto, depen- sustrato sociolgico al postulado de la disociacin entre lo jurdico
diente del Estado- de la institucin, stas hacen hincapi en la idea
j
y lo social- fundamentada en unos valores que forman parte de
de institucin como marco de posibilidad de conductas. Tambin j la Constitucin misma. Con ello, "la Constitucin normativa ( ... )
existe una coincidencia fundamental, y es que en ambas, el funcio- 1 procura incidir normativamente sobre la realidad social, discipli-
namiento del "sistema" se basa en su relacin con la realidad en la nndola de acuerdo con las pretensiones de la sociedad misma" y
1
que pretende hacerse eficaz; aunque en el modelo que nos queda no establecer la separacin entre sociedad y Estado, por lo que "lo
por estudiar, esta "vertiente sociolgica" se basa en la participacin J
jurdico no se define ya como una esfera aislada de lo social, sino a
de unos valores comunes que se realizan a travs del Estado. partir de su interaccin con lo social".
Como vengo sealando, el elemento comn en todas estas 1
"teoras institucionales" es la "vertiente sociolgica" que supone, a
.! 169 BAUGUER CALLEJN, E "Constitucin normativa y Ciencia del Derecho".
grandes rasgos, una vinculacin del Derecho con el sustrato sociol- En: Estudios de Derecho Pbico. Homenaje a Juan Jos Ruiz-Rico. Ob. cit. pp.
gico en el que pretende hacerse eficaz. F. BALAGUER considera que la 1 89-112, p. 111.
vinculacin mencionada forma parte de un "cambio de paradigma" .1
1
170 BALAGUER CAU.EJN, F. "Constitucin normativa y Ciencia del Derecho". Ob.
en la ciencia constitucional que afectar a la ciencia jurdica en su cit. p. 98, "con independencia de las diferencias entre ambos autores, interesa
f resaltar aqu esa consideracin del Derecho, que afirmndose expresamente
conjunto y que viene impuesto por la "Constitucin normativa".
como positivista y jurdica vuelve a resaltar el componente sistemtico y a
En su opinin, "la dogmtica jurdica tradicional, tal y como fue 1 tomar en consideracin referentes axiolgicos (las ideas directrices o principios
elaborada por la Escuela Histrica del Derecho, mantuvo siempre superiores del Derecho)".
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El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
Mara del Carmen Barranco
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Mara del Carmen Barranco El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
racin de los derechos fundamentales a "derechos subjetivos" que siguiente-, permite introducir matices al mtodo interpretativo
se reconocen en favor de un titular. De esta distincin resulta una aplicado a los derechos fundamentales. El presupuesto _suycente
garanta reforzada de los derechos fundamentales -el recurso de a esta teora es la ausencia de contraposicin entre el individuo Y
amparo---frente a los lmites al legislador que supone el reconoci- el Estado. No se trata, no obstante, de una teora organicista; ms
miento de una garanta institucional. bien se afirma que el individuo solo puede desarrollarse en el Estado
que, a su vez, en su forma de Estado Constitucional, asume como
En el significado "sustantivo", se produce una vinculacin
fundamento la dignidad humana. .
entre la idea de "institucin" y la vertiente objetiva de los derechos
fundamentales. Por ello, para su anlisis conviene tener en cuenta Desde esta perspectiva, la libertad es siempre libertad jurdica
-en el sentido de libertad tal y como es definida por el Derecho---y
la siguiente de las relaciones entre derechos fundamentales e "ins-
titucin" a que nos hemos referido. no es posible pensar en una norma general de librtad que
como norma de clausura al sistema y desde la que interpretar que
=:
En elacin con la teora institucional de los derechos funda-
corresponde y qu no al mbito de lo jurdico.
mentales, podemos decir que sta no se presenta ya como una teora
sobre las garantas de los derechos --como era el caso de la teora de En nuestra doctrina, es la visin de G. PECES-BARBA, cuyas
propuestas relacionadas con la funcin objetiva de los derechos
la garanta institucional-. Cuando desde esta teora se hace alusin
a las "garantas institucionales" lo es en su sentido sustantivo, o, como desarrollaremos. Para explicar la teora institucional de los de-
habamos sealado, a la "institucin" ms que a la garanta. rechos 'partir de la obra de HABERLE, al ser este autor -ya_ lo
apunt- quien en mayor medida es tomado como referencia por
Quienes conciben los derechos fundamentales como ins- los autores espaoles.
tituciones, intentan subrayar la importancia de su dimensin
objetiva. De la afirmacin de la funcin objetiva de los derechos El punto desde el que se desenvuelve la concepcin de P.
desde la idea de institucin se hace derivar a veces una atribucin HABERLE es que los derechos fundamentales se integran en el orden
de competencias al legislador que, en ocasiones, acta en detri- de valores expresado en la Constitucin. os derechos fun?1;1:n-
mento de la vertiente subjetiva. Por ello, la idea de la "garanta tales se sitan, precisamente, en la cspide del orden axiolgico
institucional" de los derechos fundamentales y la teora institu- constitucional por la importancia que para la comunidad revierte
cional de los derechos son, en cierta medida, ideas contrapuestas; su garanta, por cuanto constituyen expresin de I idea de libertad.
desde la "garanta institucional" -que como vimos se traduce En la concepcin del Estado como garante de la libertad se funda-
en el "contenido esencial"- se introducen lmites al legislador; menta -segn vimos- la legitimidad del Poder en el Estado de
desde la idea de los derechos como instituciones, se le habilita para Derecho. Sin embargo, en la concepcin del Estado de Derecho
conformar su contenido. en su versin tradicional (Estado liberal de Derecho), la libertad se
garantiza, en primer lugar, frente al propio Estado. En l_a v:rsin
La teora institucional expresa una concepcin de los dere-
de HABERLE, el poder poltico aparece como Estado Const1tuc10nl,
chos desde la que se extraen consecuencias para la interpretacin. cuya nota caracterstica es la superacin del concepto de soberama.
Como sucede con la teora axiolgica -que analizar en el punto
125
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
Mara del Carmen Barranco
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1
del alemn por J rgcn Saligmann y Csar Landa. Le libertafondamentali nello constituyen adems lmites inmanentes a los derechos fundamen-
stato constituzionale. Nis, Roma, 1993, pp. 55-162, su aspecto negativo, solo
sirve para "dirigir al individuo hacia el Estado y hacia la comunidad" (p. 72).
tales y que no siempre se hacen explcitos en el texto escrito.
Entendidos de otra forma, quedaran privados de su carcter constitucional; Por otro lado, se exige una "continua renovacin" del orden
es de notar que HABERLE est haciendo referencia a la idea de "constitucin 1 constitucional de valores de conformidad con la renovacin en las
material". Ver HESSE, K.. "Concepto y cualidad de Constitucin". En: Escritos
de Derecho Constitucional. Traduccin de P. Cruz Villaln. Centro de Estudios
condiciones de mantenimiento de la comunidad. Afirma, en este
1 sentido, el autor, que "al entendimiento del ordenamiento constitu-
Constitucionales, Madrid, 1983, pp.l-32, p. 8 "lo que sea 'Constitucin'(... ) es
algo que solo puede ser concebido a partir del cometido y de la funcin de la cional de valores como firmamento abstracto de valores, se pueden
constitucin en la realidad de la vida histrico-concreta. En la misma aparecen oponer esencialmente las mismas objeciones que se dirigen contra
como objetivos inexcusables la unidad poltica y el orden jurdico"; la unidad un iusnaturalismo postulado, a menudo, de manera excesivamente
poltica y, con ella, el Estado, dependen de "una cooperacin planificada y J acrtica. En el caso de los valores constitucionales se trata de valores
consciente y, por tanto, organizada" que exige un orden jurdico ( ... )"- el
orden jurdicofundamental de la Comunidad es la Constitucin- adems, el que han sido concretizados y hechos positivos por la Constitucin
orden jurdico se presenta como algo a alcanzar en un sentido ms amplio. La 1 y para los cuales se exige hic et nuc una continua renovacin"181
Comunidad lo necesita porque la convivencia humana no es posible sin l, Corresponde al legislador, la armonizacin de los derechos con los
tanto ms en una situacin como la actual, que provoca la necesidad de una l
amplia ordenacin y coordinacin material de las relaciones y de los mbitos
de vida social y econmica". Pero se trata de un orden que debe ser constan-
restantes bienes y la renovacin de stos, por lo que su actuacin
sobre derechos fundamentales no es solo excepcional.
temente actualizado y cuya '"actualizacin' precisa del apoyo y de la garanta
,1 Todo ello es consecuencia del carcter constitutivo de la
del Estado: el oden jurdico necesita ser formulado y declarado vinculante por 1 comunidad para los derechos fundamentales. La libertad cons-
los poderes estatales en amplias partes del mismo, debiendo ser"concretizado" r
y habiendo de quedar asegurada su observancia. Estado y Derecho, por tan-
to, no se sitan, tampoco en este sentido, el uno al lado del otro sin relacin 1
l
181 HABERLE, P. "Naturaleza y funcin de los derechos fundamentales en el com-
alguna; ambos se encuentran, de variadas maneras, mutuamente sometidos plejo cuadro del ordenamiento constitucional". Ob. cit. p. 59.
y dependientes" (p. 15).
1127
i
1
\ El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
. ,, ,, compromeu id a ( ... ) si los suj eros mas ertes la defensa de una armonizacin entre las exigencias del Estado social
Constituc1on estana no lib
l res
ntrapuestos a los suj etos y las exigencias de la libertad. La consecuencia en el aspecto objetivo
econmicamente estuviesen co . l ,,182
de hecho a causa de restricciones matena es . . . . h s es que los derechos constituyen obligaciones del legislador de actuar
Con la referencia a al ea
.
se intenta reflejar, precisa
. 1 . d de los derechos como msutuc10 e
. mente esa mutua im plicacin
'
. entre co-
la cual los derechos
\ en un determinado sentido-las repercusiones en el aspecto subjetivo
las estudiaremos en otro lugar, a grandes rasgos se cifraran en la jus-
fu <lamentales a tr av s de 1 tificacin de los deberes positivos generales a partir de los derechos y
munidad y derec h os n . . a su
adquieren un caracter o
, bJetivo que no t'ien e por qu perjudicar"
,, arantizados para per-
i en la reivindicacin de la eficacia entre particulares-. Ya no se trata
nicamente-de la posibilidad de hacer efectivo el derecho fundamental
, bi Ademas d e estar g \
ya sabido caracter su 1euvo. dividual" los derechos
itir el pleno desarroll J:
de[
al' d d.
s: e:egn
el ator "el tema J
con independencia de que estn en juego posiciones subjetivas. Desde
esta concepcin, es posible reivindicar la efectividad del derecho aun a
l
y
Persiguen "un 'resulta
.
ogo a . .
,, d 1 pensamiento m su tucional".' Se trata pesar de las posiciones subjetivas que se considere deben ser postergadas
de fondo de la n:n. t ac1on el"b y
d en ordenamientos objetivos en atencin al orden de valores de la Constitucin. El fundamento se
de',.insertar a 1 m d1v1duo y su 1 erta . . .. ,, .
"184 La v1s1on ms-
encuentra en la ausencia de contradiccin entre los bienes jurdicos
, rn rensivos, y viceversa .
condiciones de viid a mas co P . . racionalista,
l 1 tansmo al iusn atu.ralismo individuales y los bienes jurdicos generales constitucionalmente pro-
titucional se opone a vo un . '1b 1 por un lado y por otro tegidos, "tambin para los derechos fundamentales vale la intuicin de
. 1 di 'dualismo 1 era' ' J
al subjetivismo y a in rvi
fi 1 rno Frente a l v oluntarismo ' el Derecho Hauriou, para el cual no existe derecho a cuya base, merced al inters
al positivismo y a 1 orma is . l . es entre voluntades, frente \ satisfecho por ste, no se halle una funcin social"185.
no se puede explicar solo como re acin {
j
182 H}.BERLE, P. Ob. cit. P 70.
183 dem, P 79. fundamentales: el aspecto de 185 HABERLE, P. "Naturaleza y funcin de los derechos fundamentales en el com-
lo,,dc hli:nades
184 H}.BERLE, P. "El doblecrcer e fundamentales (...). Ob. plejo cuadro del ordenamiento constitucional"."Ob. cit. p:60.
derecho individual y el msutuciona ,
cit. pp. 163-252, p. 171.
1
1
1
1 con los derechos fundamentales
por cuanto parten de la idea de que vale como Derecho -y, por tanto,
obliga como tal...- lo que es sentido como Derecho. Por esta misma La presencia en nuestra Constitucin de valores y la interpre-
razn pueden, por un lado, constituir un obstculo al cambio jurdi- tacin de los derechos fundamentales como enunciados axiolgicos,
co, mientras por otra parte favorecen la "mutacin" del Derecho al puede comprenderse mejor si tenemos en cuenta el contexto en que
margen de las reformas expresas. En definitiva, se produce un aleja- se produce. Con la positivacin de los valores superiores se da paso
miento entre el "texto" y el Derecho que de nuevo recuerda la idea de en Espaa a una teora filosfica y a una prctica jurisprudencia!
"Constitucin material"186 y que se sita, una vez ms, en la lnea del 1'[ que se viene desarrollando en Alemania, pero que tiene su contra-
partida jurdica en otros Estados y versiones espaolas de Filosofa
l
general187 y de Filosofa jurdica 188
186 J!MNEZ CAMPO, J. "Contra la Constitucin material". En: Estudios de
Derecho Pblico. Homenaje a juan ]os! Ruiz-Rico, Tecnos, Madrid, 1997,
pp. 42-54, p. 43 sintetiza los rasgos comunes a este tipo de teoras: "existe,
en ste caso, es que, una vez admitido que del Derecho Constitucional fordia
en primer lugar, una dualidad entre la Constitucin llamada "formal" y
parte algo ms que el texto, resulta difcil limitar la vertiente "jurdica".
sus condiciones poltico-sociales de expresin, dualidad que no es vista
187 As es notable la influencia de RTEGA Y GASSET, J. "Qu son los valores". En:
al modo de la bipolaridad entre ser y deber ser sino, ms especficamente,
Int;oducci6n a una Estimativa, Obras Completas. Vol. 6, pp. 315-335 -al tiempo,
como coexistencia entre dos manifestaciones de la juridicidad, latente una y
las referencias a SCHELER son constantes en esta obra-. Frente al positivismo
explcita la otra en la conformacin jurdico-positiva del orden fundamental
tico, la tesis de IITEGA, J., es que si hablamos con sentido de los valores, es
del Estado."Y existe, en segundo lugar, el reconocimiento de lo que podra
porque tenemos algn contacto con ellos (pp. 329-330), se trata de "objetos
llamarse una preeminencia institucional -y jurdica, por lo tanto- de
irreales que residen en los objetos reales o cosas, como cualidadessui generis" (p.
aquella Constitucin no formalizada sobre la que es producto del hacer
330) cuyo conocimiento -que, por otra parte, es absoluto-- se alcanza por la
consciente de los hombres a travs de las fuentes de produccin reconocidas".
"estimativa" y que tienen tres dimensiones: cualidad, rango y materia (p. 333).
En esta lnea de la "constitucin material" .se mueven las colaboraciones al J
En ORTEGA, el derecho representa solo una clase especfica de valor: el valor de
colectivo editado por LPEZ PINA, A. Divisi6n de poderes e Interpretacin, Ob. J justicia.
cit. de HERNNDEZ GIL, A. "La justicia en la concepcin del Derecho segn
la Constitucin espaola". pp. 150-155, p. 154, "(... ) Por la gran apertura j 188 Desde donde se hace notar el influjo de RECASNS Srcass, L., ver por todas
Filosofta del Derecho. 3. edicin, Porra, Mxico, 1965, de modo especial
de la Constitucin al mundo de los valores penetra a raudales una concep-
1
los Captulos Diecisiete y Dieciocho. Para la incidencia de los valores en el
cin material del derecho con sus dos componentes esenciales que son el
razonamiento judicial ver Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y L6gica
axiolgico y el sociolgico", DENNINGER, E. "Principios Constitucionales y
derechos como normas abiertas". pp.- 179-185. Aunque BAU.GUER CALLEJN, J "razonable". Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1971, pp.529-536, p.
F. "Constitucin normativa y Ciencia del Derecho". En: ob. cit. p. 105, seala
la necesidad de mantener separadas la vertiente "jurdica" y la "poltica" de
i 531, "( ... ) hay que proceder a la averiguacin de cules son los valores que
en todo caso deben inspirar al Derecho, los valores que dan lugar a criterios
ideales de carcter universal, aplicables a todo caso y a toda situacin. Entre
la Constitucin como "garanta constitucional del pluralismo"; el problema, .1
j 1131
j
1
1
J.
l
como esfera de autonoma para decidir sobre el cumplimiento de la misin o tt mo-posifr:'ismo, naturalmente utilizando los instrumentos que le proporciona
el pensan:uento y la culra jurdica de nuestro tiempo" (p. 79). En mi opinin,
tarea individual de cada quien en su vida; as como tambin el principio de la
paridad fundamental ante el Derecho. X entre esos valores, hay que destacar ( no obsnte, puede ser cierto que en el momento constituyente las influencia de
la doctrina alemana no fuera determinante, sin embargo, en este problema que
enfticamente el valor de la justicia, con todos los dems valores materiales
nos afecta -que, veremos, es distinto del problema de los valores superiores
implicados por el principio de la atribucin a cada quien de aquello que debe
ser considerado como suyo propio". "Es notable la coincidencia entre la lista de 1 que ocupa al profesor PECES-BARBA- el recurso del Tribunal Constitucional
Y de la doctrina a las construcciones doctrinales y jurisprudenciales tedescs
valores que deben inspirar el Derecho propuesta por RECASNS y el catlogo 1 es frecuente. Tambin A LUMAS que, como veamos sita la Filosofa de los
de los valores superiores de la Constitucin espaola; tambin existen grandes
valres como reedente, afirma, no obstante: "no creo que tenga toda la razn
semejanzas con la interpretacin que de estos valores propone PECES-BARBA, Basile cuando insiste en la influencia de la doctrina alemana en la implantacin
G. En: Los valores superiores. Ob. cit.
de los valores superiores". Los valores Jurdicos como ordenamiento material.
189 Lu.MAs, A. "Nocas sobre Los vfzlores Superiores de Gregorio PECES-BARBA". En:
Oh. cit. p. 192. Ms adelante veremos qu Basile no tiene "toda la razn"
El fundamento de los derechos humanos. Ed. G. Peces-Barba. Debate, Madrid,
en opinin de Lu.MAs, A., porque se ha desarrollado en torno al tema de los
1989, pp.215-228, p. 217.Tambin seala este autor la existencia de distintas vas valores superiores importantes aportaciones en la cultura jurdica espaola a
de aproximacin al tema de los valores a partir de la Constitucin (el Derecho
las que el autor presta especial atencin.
positivo, la filosofa o la filosofa jurdica), en las que "el concepto "valor" ana 191 Una esripcin crtica de lo que supone este mtodo en la interpretacin
tres intereses muy diversos que la diferente metodologa ha observado en cada
cosutuc1oal se encuentra en, E.W "Los mtodos de interpretacin consti-
una de las parcelas del conocimiento", as "mientras el estudio del Derecho
c10nal -mventario y crtica-", Escritos sobre derechosfundamentales. Ob.
positivo estrictamente deja al margen toda investigacin sobre la gnoseologa del cit, PP 13-43, p. 30. Ver tambin HABERMAS, J. Facticidad y Validez(...). Ob. cit,
concepto en s, la filosofa pura, la tica o la filosofa del Derecho toman como
P 326 Y ss: quien, por otra parte, se muestra reacio a aceptar este mtodo de
objeto de estudio o como parte del mismo la respuesta a la pregunta : Qu son interpretacin en materia de derecho, p. 333, "en cuanto los derechos funda-
los valores? Sin embargo, la vocacin iusfilosfica con la que se enfoca el estudio
mentals. son tomados en serio en su sentido deontolgico, quedan sustrados a
de "los valores superiores" prescinde del planteamiento de dicha pregunta" (p.
tal anlisis" costes-beneficios" y en opinin de este autor (p. 332), "en la medida
216}. Como veremos, tampoco se cuestiona en profundidad el concepto de valor
1133
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
Mara del Carmen Barranco
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ser cualquier cosa menos positivista", manifiesta que es "una experiencia Derecho.
universal" que "all donde opera una justicia constitucional que asegure la.
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reaparecen en nuestra cultura jurdica- en tres frentes: filosficas,
metodolgicas y dogmticas.
] contramos la que R. ALEXY denomina "objecin liberal" y resume
en que "una teora de los valores de los derechos fundamentales
Las crticas filosficas rechazan la "objetividad" de los valores. j conducira a una destruccin del derecho fundamental de libertad
Tal y como lo formula ALEXY, se dirigen fundamentalmente contra
el intuicionismo que incorpora la teora de SCHELLER: si los valores
j en el sentido liberal", se producira una orientacin concreta de la
libertad de derecho fundamental, una "obligacin" orientada hacia
l
se conocen no emprica ni analticamente, sino por "intuicin", su los valores". En opinin de ALEXY, esta objecin no es correcta des-
existencia no puede ser fundamentada cientficamente. Sin em- de el momento en que dejemos de considerar la libertad y el valor
bargo, la crtica filosfica no supone el rechazo de toda teora de como elementos contrapuestos, en sus palabras "ms bien la libertad
1
los valores195 jurdica -y solo de sta se trata aqu- es un valor entre otros"19.
La crtica metodolgica, reprocha al Tribunal Constitucional En segundo lugar est la crtica que el autor denomina "del
1
Federal "que con su referencia a los valores y a un orden de valores Estado de Derecho"197, y que se resume en dos aspectos "el primero
ignora los postulados de una fundamentacin racional" o de otra
forma, oculta el decisionismo interpretativo. Estas objeciones se
dirigen frente a las ideas de que existe un orden jerrquico de va-
' 1
1137
1
J
1
1
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l El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
( ... ) que estas contribuciones que son originales y que tienen an-
en la lnea que P. VEGA describe como el "intento de defensa de la tecedentes en la obra de RECASNS, constituyen una elaboracin
Constitucin" que supera el Estado Liberal de Derecho "clsico" por
1
propia de nuestra cultura jurdica"200.
cuanto implica la defensa "de los valores que, desde sus comienzos,
) De cualquier forma, la idea de que la Constitucin contiene
inspiraron el movimiento constitucional. Y es en este sentido en el
un sistema de valores y de que a la luz de este sistema debe afrontarse
que la justicia constitucional aparece al mismo tiempo bajo la dia-
lctica contradictoria de ser una institucin corrosiva y constructiva, l la interpretacin de los derechos fundamentales se ve favorecida
en nuestro caso por la expresa mencin de los valores superiores
crtica y salvadora"198
y la referencia a la dignidad humana como fundamento del orden
En Espaa existen distintas interpretaciones sobre el sentido 1 . .
po l,meo Y l a paz socia 1201 . Esa referencia, a su vez, se interpreta de
.
l
PAREJO".
A. LLAMAS refirindose a los trabajos sobre el alcance del art. 1.1 201 No obstante, es un problema no resuelto el de la jerarqua de los distintos
valores, ver RODRGUEZ MOLINERO, M. "Hay un orden jerrquico de valores
de la Constitucin cuando afirma "me parece importante indicar en la Constitucin?". En: Jornadas de Estudio sobre el Ttulo Preliminar de la
Constituci6n espaola. Ministerio de Justicia, 1988, pp. 509-524. PECES-BARBA,
J G. Los valores superiores. Ob. cit. p. 118 y Curso de derechosfundamentales. Ob.
198 "J urisdicci6n constitucional y crisis de la Constituci6n". En: Revista de Estudios cit. p. 294, esta vez desde la perspectiva de los valores como fundamento de los
Polfticos7-9.1979,pp. 93-144, p.117. Tambin este autor propone el recurso a la
J derechos y, por tanto, en un plano ms de Teora de la Justicia que de Teora
"constitucin material" --que si es democrtica y libre, permitir una "justicia
democrtica y libre"-; para salvar el papel de la justicia constitucional como j del Derecho; la primaca es de la libertad igualitaria, pero, adems la justicia
no aporta nada a la igualdad y el pluralismo poltico no es "superior", por lo
defensora de los "valores supremos contenidos en a Constituciones" sin que que deberan haber sido sustituidos por la solidaridad y la seguridad jurdica
ello quiera decir "de ninguna forma, que sea ella la encargada de crearlos" (p. que son los autnticos valores fndamento de los derechos fundamentales. O
117). PJO, L. Constituci6n y valores del ordenamiento. Ob. cit. p. 134 y 137, para
199 Sobre la influencia del primero en la reconstruccin de la razn, ver DIAZ, E., 1 quien los valores pueden estar positivados o no y si lo estn ser constitucionales
Los viejos maestros. La reconstruccin de la raz6n. Alianza, Madrid, 1994, pp.
17-32. Coinciden en subrayar esta influencia PAREJO .ALFONSO, L. Constituci6n
{superiores o normales) y ordinarios; los valores superiores -adems de los
enumerados en la Constitucin se incluye la dignidad humana- se carac-
y valores del ordenamiento. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1991 terizan porque tienen u?- mismo rango formal, "esta especfica construccin
y PECES-BARBA. G., Los valora superiores. Ob. cit. ./
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Mara del Carmen Barranco
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distintas formas segn la Teora del Derecho de partida algunas
posibilidades las analizaremos en el siguiente apartado. Pero en todo
caso, la jurisprudencia alemana del orden de valores ha constituido
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una ayuda para nuestro Tribunal Constitucional a la hora de dotar
de eficacia jurdica a la parte material de la Constitucin.
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de la estructura interna del orden de los valores superiores -agrupaci6n en
conjuntos de valores anlogos, aunque no idnticos y en tensin recproca, 1
que interactan- determina la lgica de dicho orden: la relacin de corn-
plernentariedad dialctica de valores y de conjuntos de los mismos, capaz de 1
producir una imagen valorativa coherente, una sntesis estimativa concreta
en trminos de la justicia propia de una sociedad humana bien ordenada". J
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