Derecho de Disponer El Cuerpo Humano

ENCABEZADO: DISCPOSICION DEL CUERPO MUERTO
Mara Elizabeth Retegui Vizcarra, Rodrigo Alonso Tafur Vsquez,
Anbal Feliciano Melndez Martel y Martin Borja Vzquez
Universidad Alas Peruanas
Nota
Introduccin al Derecho. Profesor: Marco Daz.
EL DERECHO DE DISPONER EL CUERPO HUMANO DESPUES DE MUERTE.
Universidad Alas Peruanas
1
Derecho de las personas. Lima: Editorial Rhodas, 2006, 5ta edicin, p. 262.
INDICE
INTRODUCCION ........................................................................ Error! Bookmark not defined.
TEORAS EN TORNO A LA NATURALEZA JURDICA DEL
CADVER...Error! Bookmark not defined.
TEORAS EN TORNO A LA NATURALEZA JURDICA DEL CADVER ............................ 5
EL CADVER COMO SUJETO DE DERECHO: TEORA DE LAS SEMIPERSONAS Y DE
LA PERSONALIDAD RESIDUAL ............................................................................................... 6
TEORA DELASSEMIPERSONAS.6
TEORA DE LA PERSONALIDAD RESIDUAL ........................Error! Bookmark not defined.
EL CADVER COMO OBJETO DE DERECHO
POSICIN QUE ASUME EL ORDENAMIENTO PERUANO SEGN LA LEGISLACIN Y
JURISPRUDENCIA.8
CONCLUSIONES11
2
INTRODUCCION
A inicios de la dcada de los treinta se llevaron a cabo los primeros intentos de trasplante de
rganos de cadveres hacia cuerpos humanos sin mucho xito. Fue recin en la dcada de los
cincuenta cuando en Estados Unidos se perfeccionaron las tcnicas que haran del cadver un
objeto til para salvaguardar la vida de los vivos. Alrededor del mundo, entonces, aument la
cantidad de especialistas que aplicaban aquella beneficiosa tcnica en miles de cadveres y que, a
su vez, generaron nuevos intereses, relaciones y tambin conflictos que requeran de una urgente
regulacin normativa. Fue de esta manera que en la doctrina internacional se inici una ardua
discusin en torno al tema del cadver y su posicin frente al ordenamiento, es decir, en torno a su
naturaleza o status jurdico. Durante los aos setenta y ochenta se postularon las ms discutidas
teoras en relacin a este tema, las cuales fueron analizadas y criticadas a lo largo de los aos
noventa y, con nuevas perspectivas, hasta el presente siglo. A continuacin haremos un recorrido
espacial y temporalmente diverso en el que analizaremos las diversas concepciones en torno a la
valoracin jurdica atribuida al cadver y la posicin que el ordenamiento peruano parece adoptar
basndonos en un anlisis de su jurisprudencia y normatividad con la finalidad de esclarecer un
problema, a mi parecer, muy poco discutido.
3
EL CADVER: CONCEPTO Y TRANSCENDENCIA SOCIAL Y CULTURAL
Antes de dilucidar en torno a la naturaleza jurdica del cadver es importante comenzar por
entender qu es el cadver. En el campo etimolgico Diez-Daz nos explica que la palabra cadver
proviene de tres races latinas: cara, data y vernis, que significan en conjunto carne entregada a
los gusanos.1 Otra interpretacin etimolgica establece su procedencia del latn caedere, que
significa caer. A esto se aade que -en sentido figurado- su agona, que deriva de agn, es lucha,
acabada la misma se produce la prdida de la vida y, por ello, al cuerpo resultante se le designa
como cado o cadver.
Cifuentes, en cambio, desde una perspectiva ms filosfica, considera al cadver como producto
de la desunin del cuerpo y espritu, elementos de los que est compuesto el hombre.3 Mucho ms
significativa y clida es la significacin que socialmente se le atribuye al cuerpo inerte de una
persona y los comportamientos que frente a stos asumimos. La tradicin del culto y respeto a los
muertos se remonta desde los comienzos de la vida humana y revela otra de las diferencias que el
ser humano tiene con los dems seres vivos. Desde la poca de los hombres neardenthales ya
exista el entierro a los muertos como manifestacin de veneracin a stos. Los hebreos, de igual
forma, impedan el contacto directo con los cadveres por creerlo impuro y consideraban el
entierro de los mismos como un acto de misericordia. Los egipcios, quienes crean en la
reencarnacin, embalsamaban a los cadveres para conservarlos y les dedicaban tumbas,
denominadas moradas eternas, a las que conferan mayor importancia que a las cosas de los seres
vivos. En Roma, tambin se apreci especialmente a los cadveres por considerar que los muertos
se convertan en espritus malficos y, para apaciguarlos, celebraban en su homenaje la semana de
los muertos; tambin practicaban la sepultura e incluso la cremacin de los cadveres. El
4
cristianismo, por ltimo, acentu el sentido religioso de los entierros y del contacto con el cadver.
Su respeto proviene fundamentalmente del dogma catlico de la reencarnacin de las almas.
Jurdicamente, sin embargo, no encontramos una definicin de cadver. Esto no es necesariamente
malo ya que el conocer qu es un cadver es una tarea que corresponde nicamente a un profesional
de la salud y que no debe ser asumida por un legislador. sta, ms bien, debe ser recogida.
Pero, Qu concepto recoge nuestro ordenamiento? Para responder esta pregunta cabe hacer
mencin de que la actividad de conceptualizacin y regulacin legislativa parte siempre, o debera,
de una realidad tangible acreedora de ciertas caractersticas que son recogidas para ordenarlas. En
nuestro pas, no obstante, es comn la importacin de conceptos, construcciones doctrinales y
regulaciones extrajeras para aplicarlas a la propia realidad. Dejando de lado las crticas que esta
importacin pueda ocasionar, ya que puede exceder o ser insuficiente para la realidad importadora,
pasemos a analizar cules son estas construcciones intelectuales que surgieron en el mbito
internacional y que sirvieron de modelo para el ordenamiento peruano.
TEORAS EN TORNO A LA NATURALEZA JURDICA DEL CADVER
Histricamente ha existido una insalvable dicotoma jurdica que configura todo cuanto existe
como persona o como cosa, por lo que la discusin temporalmente inicial en torno al tema del
status jurdico del cadver se avoc en hacer calzar en alguna de las categoras de sujeto u objeto
de derecho, al cadver. Es as que, en relacin a estas ltimas, cabe distinguir entre dos grandes
corrientes de opinin acerca de la naturaleza jurdica del cadver.
5
EL CADVER COMO SUJETO DE DERECHO:
Teora De Las Semipersonas Y De La Personalidad Residual
Una interpretacin contempornea de la nocin de sujeto de derecho nos la proporciona
Espinoza: Sujeto de derecho es un centro de imputacin de derechos y deberes, adscribirle,
siempre y en ltima instancia a la vida humana.10 Sin embargo, en las teoras que aqu
mostraremos, no aparece tan clara esta distincin y ms bien se establece como sujeto de derecho
todo aquello que no puede ser objeto o cosa. Son dos las teoras que contemplan al cadver distinto
de una cosa y ms cercano a la categora de sujeto de derecho, como en seguida se expondr.
Teora De Las Semipersonas
En esta posicin se encuentra Demogue, quien considera que los muertos pueden ser reputados
semipersonas. La justificacin de esta extensin de la personalidad a los muertos se encuentra en
la simplicidad de la regulacin jurdica que la utilizacin de esta teora significara.11
Consideramos este fundamento no lo suficientemente convincente para asumirlo. As tambin
opina la autora argentina Anah Malicki, quien nos dice:
Esta idea, a mi entender poco clara, demuestra la contradiccin lgica en la que cae el autor,
ya que se hace imposible la admisin de una categora que importe la existencia de personas a
medias, se es o no persona. An ms, desde su propio punto de vista puede objetarse a esta tesis,
que la nocin de persona es una de las categoras de unificacin y ordenacin del vasto material
del derecho, no pudiendo prodigarse so pena de desorden y dispersin.
Teora De La Personalidad Residual
Gierke, de otro lado, sostiene que el cadver es un resto de la personalidad que se encuentra
sujeto a la decisin de los deudos, los cuales tienen el derecho de velar por el muerto. Se conforma
as una suerte de derecho de familia cuyo contenido refiere a la disposicin del cadver con la
6
finalidad de hacerle un entierro adecuado, determinar su epitafio y excluir las intromisiones que
puedan acaecerse. Asimismo, Kipp considera que dicha personalidad residual permite a los deudos
decidir sobre el destino y velar por el muerto, porque la personalidad exige cierta consideracin
despus del deceso.
No obstante, Malicki considera impropia esta teora fundamentndose en las verdaderas razones
por las que un cadver es protegido y en las nociones de persona y derechos personalsimos, como
vemos a continuacin
EL CADVER COMO OBJETO DE DERECHO:
Teora De La Res Y La Discusin En Torno A La Comerciabilidad Del Cadver
En contraposicin, la teora de la res, palabra en latn para el trmino cosa, equipara al cadver
como un objeto de derecho y discute, entre las diversas opiniones doctrinales sobre esta teora, la
posibilidad de que ste sea una cosa o bien material y si es que sta es comerciable (res
intracommercium) o, ms bien, que se encuentre fuera del comercio (res extra commercium).
Cabe definir que objeto de derecho es todo bien, material e inmaterial, sobre el cual recae el
poder jurdico del sujeto de derecho18. El bien debe ser siempre identificable con la nocin de
objeto de derecho, y se caracteriza por ser cualquier entidad del mundo exterior -material o
inmaterial- que tenga individualidad propia y sea susceptible de someterse al poder de los sujetos
de derecho. Aunque esta sea la definicin que en la actualidad se maneja, veremos a continuacin
que los criterios que se utilizaron en esa poca para determinar si nos hallbamos frente a un objeto
de derecho abarcaban adems el valor econmico que siempre debe tener un bien, lo que conlleva
a analizar tambin su comerciabilidad.
7
POSICIN QUE ASUME EL ORDENAMIENTO PERUANO SEGN LA
LEGISLACIN Y JURISPRUDENCIA.
mbito legislativo En el Cdigo Civil se establece en el artculo 61 que la muerte pone fin a la
persona, sin mencionar cul es la consecuencia jurdica de esta determinacin. Sin embargo, es
posible deducir de este artculo, como lo menciona Sessarego, lo siguiente:
Expresar que la muerte pone fin a la persona significa, en otros trminos, que no existe ms
sujeto de derecho, ente o centro de referencia normativo al cual atribuir situaciones jurdicas,
derechos y deberes. Con la muerte concluye la capacidad jurdica inherente a la persona en tanto
ser humano viviente.
Es indudable entonces que el cadver no es considerado por nuestro ordenamiento como un
sujeto de derecho al cual es posible imputar deberes y derechos. Ms bien, como cosa, el cadver
es un bien sobre el cual se puede desplegar el poder jurdico de un sujeto de derecho. Todo poder,
sin embargo, requiere de lmites en su ejercicio para ser legtimo, y ms aun tomando en
consideracin la valoracin social especial que denota el cadver, lo que genera que ste requiera
de una proteccin tambin especial. En lo que sigue mostraremos el resguardo que
legislativamente se brinda al difunto, y que manifiesta su condicin de bien jurdico protegido. As
lo advertimos en los artculos 15, 16 y 17 del Cdigo Civil. Como seguidamente lo veremos, en
el artculo 15 se protege el derecho a la imagen y voz tanto de la persona en vida como despus
de su muerte:
Artculo 15.- La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorizacin
expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cnyuge, descendientes, ascendientes o
hermanos, excluyentemente y en este orden ()
8
En el artculo que le sigue, se tutelan las comunicaciones que se relacionen con la intimidad de la
vida personal y familiar del difunto al determinar la necesaria autorizacin de sus herederos para
la intercepcin o divulgacin de las mismas:
Artculo 16.- La correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero o las
grabaciones de la voz, cuando tengan carcter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida
personal y familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su
caso, del destinatario. La publicacin de las memorias personales o familiares, en iguales
circunstancias, requiere la autorizacin del autor. Muertos el autor o el destinatario, segn los
casos, corresponde a los herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese
acuerdo entre los herederos, decidir el juez (...)
Por ltimo, en el artculo 17 nuestro ordenamiento hace eficaz el reconocimiento de los derechos
de la imagen y voz propias y al secreto y reserva de las comunicaciones del difunto al establecer,
en el caso de que stos sean vulnerados, la posibilidad de que los herederos inicien acciones para
exigir el cese de dichos actos lesivos: Art- culo 17.- La violacin de cualquiera de los derechos
de la persona a que se refiere este ttulo, confiere al agraviado o sus herederos accin para exigir
la cesacin de los actos lesivos ()
Regulaciones Extranjeras Sobre El Cadver: Insuficiencia En Nuestra Regulacin
Segn todo lo anteriormente visto es claro que, en nuestro ordenamiento, no existe una clara
regulacin en torno a la naturaleza jurdica del cadver, y todo lo que su reconocimiento implica,
como s la hay en ordenamientos vecinos. Tal es el caso de Mxico en su Ley General de Salud:
ARTICULO 346. Los cadveres no pueden ser objeto de propiedad y siempre sern tratados con
respeto, dignidad y consideracin.62; Bolivia, en su ley de trasplante de rganos: ARTICULO
14. La dignidad del cadver deber ser preservada, evitndose en l, mutilaciones innecesarias a
9
tiempo de proceder a la ablacin de las partes utilizables; Argentina, tambin en su ley de
trasplante de rganos: ARTICULO 25 - El establecimiento en cuyo mbito se realice la ablacin
estar obligado a: a) Arbitrar todos los medios a su alcance en orden a la restauracin esttica del
cadver, sin cargo alguno a los sucesores del fallecido; b) Realizar todas las operaciones
autorizadas dentro del menor plazo posible, de haber solicitado los sucesores del fallecido la
devolucin del cadver; c) Conferir en todo momento al cadver del donante un trato digno y
respetuoso Estos artculos son una breve muestra de todo el entramado legal regulado en sus
diversas normativas en torno al cadver ya que tambin velan por el correcto mantenimiento de
los mismos con tcnicas y procedimientos especializados, exigen ciertas caractersticas de los
establecimientos en donde se encuentren y de quienes entren en contacto con ellos, regulan el caso
de los cadveres de fetos, entre muchos otros aspectos. Este tipo de regulaciones, mucho ms claras
y ordenadas que la nuestra, es lo que precisamente hace falta para evitar las diversas transgresiones
que en nuestros das se dan sobre los cadveres, tales como la inexistente tutela frente a
vulneraciones de cadveres no reconocidos, la comercializacin y las ganancias onerosas que sobre
stos se generan, la donacin de rganos en anenceflicos y fetos, los xenotrasplantes, entre otros.
Curioso es, sin embargo, mencionar que en el derogado Reglamento de la Ley 23415 de trasplante
y rganos, existieron un par de disposiciones que se acercan a lo que aqu exigimos, pero que
fueron eliminadas al modificar dicha ley. As lo vemos en el artculo 22 de dicho reglamento:
Por el hecho de la muerte, la persona que en vida es sujeto de derecho, se convierte en un
objeto especial digno de respeto y piedad, el cadver es un objeto especial en cuanto carece de
significado econmico-patrimonial y, por ser diferente a todos los dems objetos, no cabe incluirlo
en ninguna de las clasificaciones de bienes a que se refieren la doctrina y la legislacin comparada
10
CONCLUSIONES
Concluimos el presente trabajo entonces con las siguientes crticas e interrogantes que la
regulacin en nuestro pas en torno a la naturaleza jurdica del cadver no ha logrado resolver: En
primer lugar, slo se reconoce la posibilidad de ejercicio de acciones, que pretendan el cese de
conductas vulneratorias de los intereses protegidos de los cadveres, a los herederos, con
excepcin del caso penal. Ello le resta eficacia a dicho reconocimiento ya que no vale de nada
afirmar un derecho a la imagen y voz propias o al secreto y reserva de comunicaciones, si es que
en caso de una vulneracin a los mismos no va a poder ser posible que el Ministerio Pblico,
adems de los familiares, este legitimado para pedir una tutela a dicho inters. Esto cobra especial
relevancia cuando nos remitimos al caso de los cadveres no reclamados. Acaso la valoracin
colectiva a los cadveres y su inters de proteccin est condicionada a la existencia de familiares?
En segundo lugar, y en estrecha relacin con lo anteriormente planteado, se desconoce al cadver
la posibilidad de que en s mismo, e independientemente de sus relaciones familiares, pueda
hacerse acreedor del reconocimiento que la sociedad le atribuye pero que el ordenamiento no. Se
da entonces, un reconocimiento en abstracto al cadver como objeto de derecho distinto y especial
y, a su vez, bien jurdico tutelado, que en la realidad no tiene soporte. Hablamos o no sobre un
derecho de familia sobre los cadveres? Las ideas planteadas por Malicki vienen a colacin en este
tema ya que ella en 1987 ya inclua no slo a la familia sino a la sociedad toda como sujetos
legitimados en la proteccin al cadver. Este reconocimiento de la sociedad nos permite hoy en
da legitimar a organismos como el Ministerio Pblico para tomar acciones en defensa de los
cadveres. En tercer lugar, sobre los cadveres no reclamados se dispone la posibilidad de que si
es que pasan 36 das, stos puedan ser empleados para fines de investigacin o trasplante de
rganos, sin que se respete la voluntad que aquellos hayan tenido en vida, la cual debe figurar en
11
su documento de identidad. De esta manera, si es que aquellos hubieran manifestado, en dicho
documento, su negativa a someterse a estas intervenciones, entonces sta debiera de ser respetada
as como se respeta la voluntad de los cadveres que s son reclamados. Al no darse esta situacin,
nos vemos envueltos en un grave contexto discriminatorio ya que establece diferencias donde no
las hay; porque, al fin y al cabo, todos reconocidos o no, son cadveres con una valoracin social
especial. Adems, nos vuelve a mostrar el requisito establecido de la existencia de familiares del
difunto para que se efecte este respeto. Los cadveres no reclamados o no identificados no
cuentan acaso con la misma significacin social que cualquier otro cadver tiene?
12

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EL CADVER COMO SUJETO DE DERECHO: TEORA DE LAS SEMIPERSONAS Y DE

LA PERSONALIDAD RESIDUAL ............................................................................................... 6

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EL CADVER COMO OBJETO DE DERECHO

POSICIN QUE ASUME EL ORDENAMIENTO PERUANO SEGN LA LEGISLACIN Y

espacial y temporalmente diverso en el que analizaremos las diversas concepciones en torno a la

basndonos en un anlisis de su jurisprudencia y normatividad con la finalidad de esclarecer un

problema, a mi parecer, muy poco discutido.

EL CADVER: CONCEPTO Y TRANSCENDENCIA SOCIAL Y CULTURAL

como cado o cadver.

significativa y clida es la significacin que socialmente se le atribuye al cuerpo inerte de una

reencarnacin, embalsamaban a los cadveres para conservarlos y les dedicaban tumbas,

se convertan en espritus malficos y, para apaciguarlos, celebraban en su homenaje la semana de

los muertos; tambin practicaban la sepultura e incluso la cremacin de los cadveres. El

Su respeto proviene fundamentalmente del dogma catlico de la reencarnacin de las almas.

Jurdicamente, sin embargo, no encontramos una definicin de cadver. Esto no es necesariamente

mencin de que la actividad de conceptualizacin y regulacin legislativa parte siempre, o debera,

nuestro pas, no obstante, es comn la importacin de conceptos, construcciones doctrinales y

internacional y que sirvieron de modelo para el ordenamiento peruano.

TEORAS EN TORNO A LA NATURALEZA JURDICA DEL CADVER

corrientes de opinin acerca de la naturaleza jurdica del cadver.

EL CADVER COMO SUJETO DE DERECHO:

Teora De Las Semipersonas Y De La Personalidad Residual

Una interpretacin contempornea de la nocin de sujeto de derecho nos la proporciona

Espinoza: Sujeto de derecho es un centro de imputacin de derechos y deberes, adscribirle,

de una cosa y ms cercano a la categora de sujeto de derecho, como en seguida se expondr.

Teora De Las Semipersonas

semipersonas. La justificacin de esta extensin de la personalidad a los muertos se encuentra en

la simplicidad de la regulacin jurdica que la utilizacin de esta teora significara.11

Consideramos este fundamento no lo suficientemente convincente para asumirlo. As tambin

opina la autora argentina Anah Malicki, quien nos dice:

del derecho, no pudiendo prodigarse so pena de desorden y dispersin.

Teora De La Personalidad Residual

despus del deceso.

EL CADVER COMO OBJETO DE DERECHO:

Teora De La Res Y La Discusin En Torno A La Comerciabilidad Del Cadver

a analizar tambin su comerciabilidad.

POSICIN QUE ASUME EL ORDENAMIENTO PERUANO SEGN LA

posible deducir de este artculo, como lo menciona Sessarego, lo siguiente:

ser humano viviente.

Es indudable entonces que el cadver no es considerado por nuestro ordenamiento como un

de una proteccin tambin especial. En lo que sigue mostraremos el resguardo que

legislativamente se brinda al difunto, y que manifiesta su condicin de bien jurdico protegido. As

expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cnyuge, descendientes, ascendientes o

hermanos, excluyentemente y en este orden ()

la intercepcin o divulgacin de las mismas:

Artculo 16.- La correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero o las

grabaciones de la voz, cuando tengan carcter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida

caso, del destinatario. La publicacin de las memorias personales o familiares, en iguales

casos, corresponde a los herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese

acuerdo entre los herederos, decidir el juez (...)

la cesacin de los actos lesivos ()

Regulaciones Extranjeras Sobre El Cadver: Insuficiencia En Nuestra Regulacin