Lección 1.

El problema del concepto del Derecho

1. Presencia del Derecho en la vida social y sentimiento jurídico.

a) La presencia del Derecho en la vida social.

La vida de las personas se desarrolla en contacto continuo con el Derecho, por lo que
poseemos un conocimiento elemental y previo del mismo
- en efecto, muchos de nuestros actos suponen experiencias jurídicas que realizamos a
diario, sin apenas darnos cuenta que pertenecen al mundo de lo jurídico: casarnos,
solicitar una beca, o simplemente al comprar o vender algo
- todas esas experiencias de lo jurídico han ido proporcionándonos una cierta idea,
aunque sea vaga y confusa, de lo que es el Derecho
- idea que percibimos de manera especial al experimentar sus efectos,
perjudiciales unas veces (acciones penales, multas, sanciones, etc) y
beneficiosos en otras (garantizador de la paz, orden social y derechos de las
personas)
- este contacto continuo con el Derecho se ha dado en todas partes y en todos los
tiempos: “Donde hay sociedad hay Derecho (Ubi societas ibi ius)”.

b) El sentimiento de lo jurídico.

El Derecho está presente en la vida social de todos los pueblos, pero además, en cada
individuo existe un cierto sentimiento jurídico, desde el punto de vista psicológico, que se
manifiesta cada vez que somos víctimas o espectadores de cualquier tipo de injusticia (como
cuando vemos en los telediarios noticias sobre atentados o de políticos corruptos).

El sentimiento jurídico (o sentimiento de lo justo) hace que las personas sientan el Derecho, lo
acepten y estén predispuestas a cumplirlo, no de forma apasionada e irracional, sino como algo
consciente y responsable que les hace amar la justicia. El sentimiento jurídico es algo propio
del ser humano (no es un sentimiento únicamente del jurista, no va unido necesariamente al
conocimiento técnico de la realidad jurídica).

Conclusión: el sentimiento jurídico impulsa a todos los seres humanos a rechazar las
injusticias, estimula el amor a la justicia y fomenta el hábito de acatar el Derecho.

2. La polisemia del término Derecho.

a) Diferentes significaciones del término Derecho. (EXAMEN)

Nos podemos acercar al concepto del Derecho mediante la etimología:

1. Derecho objetivo:
- es la norma o conjunto de normas (esto es, el ordenamiento jurídico o sistema
de normas vigentes para ordenar la convivencia social)
- ejemplo: “el Derecho español no admite la pena de muerte”
- puede referirse a un determinado territorio (Derecho español, Derecho
francés, …), a un determinado periodo en el pasado (Derecho romano,
Derecho medieval, ...) o a un sector concreto de las relaciones sociales
(Derecho civil, Derecho penal, …)
2. Derecho subjetivo:
- se trata de una facultad o poder jurídico (de hacer, de no hacer, o de exigir
algo) que tenemos las personas
- ejemplo: “tengo derecho a la libertad de expresión”
- el cumplimiento de estos derechos se puede instar ante los tribunales de
justicia

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 3. Derecho como valor de justicia:
- el término derecho se utiliza como sinónimo de “ideal de justicia”
- se suele utilizar en expresiones de carácter negativo y sirve para rechazar
una norma o una actuación
- ejemplo: “no hay derecho a que existan tantas desigualdades”
- la palabra derecho está expresando un juicio de valor:
- no se apela a la carencia de normas sino mas bien a la ausencia de
determinados valores sociales
- se está haciendo alusión al contraste entre el Derecho positivo (que
es el ordenamiento jurídico) y el Derecho natural (que es el que
consideramos justo)
4. Derecho como ciencia:
- cuando nos referimos al conocimiento, estudio y análisis de la realidad jurídica
- ejemplo: “el Derecho es un conjunto de normas para organizar la sociedad”
- es lo que se denomina la Ciencia del Derecho o Ciencia dogmática del
Derecho.

b) Analogía del término Derecho.

Las palabras, según su significado, se clasifican en tres grupos:

- palabras unívocas: cuando a una palabra le corresponde un solo significado (ejemplo:
bolígrafo)
- palabras equívocas: cuando una palabra tienen varios significados que no tienen
relación (ejemplo: banco)
- palabras análogas: cuando una palabra tiene varios significados relacionados entre sí
(ejemplo: derecho)
- ¿cuál es el analogado más propio o principal de la palabra derecho?: es el
Derecho objetivo, esto es, las normas impuestas por el poder político.

3. Dimensiones básicas del Derecho: la pluridimensionalidad del fenómeno jurídico.

El Derecho se nos presenta siempre como una realidad muy compleja en la que confluyen tres
factores diferentes (normas jurídicas o dimensión normativa, hechos concretos o dimensión
fáctica, y valores sociales o dimensión valorativa): el Derecho es el conjunto de normas
jurídicas que regulan hechos sociales para la defensa de determinados valores
- esta es la Teoría tridimensional del Derecho formulada por M. Reale, que señala que
en la realidad jurídica se dan tres grandes dimensiones complementarias: la dimensión
normativa, la dimensión fáctica y la dimensión valorativa; esto es, el Derecho se
manifiesta al mismo tiempo como norma, como hecho y como valor.

a) Dimensión normativa (validez).

El Derecho está compuesto por normas (que son expresiones de “deber ser”, esto es,
mandatos o reglas de conducta obligada); decir que una norma es válida es afirmar que esa
norma forma parte del sistema jurídico de una sociedad. La dimensión normativa del Derecho
se manifiesta de manera imperativa: las conductas incluidas en las normas jurídicas pueden
ser exigidas coactivamente.

Para que una norma sea válida ha de cumplir los siguientes criterios:
- tiene que haber sido producida por un órgano competente
- a través del procedimiento adecuado
- no debe de haber sido derogada
- no puede entrar en contradicción con normas superiores.

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b) Dimensión fáctica (eficacia).

El Derecho regula las relaciones que se producen en el seno de la vida social:

- esta vida social se caracteriza por hechos económicos, políticos, científicos, etc (“sólo
donde hay sociedad hay Derecho”)
- pero la vida social también se caracteriza por las normas jurídicas que regulan esos
hechos sociales; esto es, el Derecho también es un hecho social como lo es la
Economía, Política, etc.

La eficacia de una norma jurídica alude al grado de aceptación y cumplimiento por la sociedad:
- esto es, si los destinatarios acomodan su conducta a lo prescrito por la norma y si la
norma es aplicada por los jueces y demás operadores jurídicos
- según Kelsen, sólo pueden ser calificadas como normas jurídicas válidas aquellas
que han alcanzado un cierto nivel de efectividad social
- un sistema jurídico es válido cuando alcanza un cierto grado de eficacia y
cumplimiento.

c) Dimensión valorativa (justicia).

El Derecho no es neutral, ya que en el origen de toda norma jurídica está presente siempre un
juicio de valor que puede considerarse uno de los elementos originarios del Derecho:
- el Derecho impone obligaciones que se orientan hacia la consecución de tales valores
- la realización de estos principios o valores proporciona al derecho su legitimación
ética.

La justicia de una norma se refiere a la adecuación de la norma al conjunto de valores:

- cuando coinciden las normas con los valores se afirma que la normatividad jurídica es
lo suficientemente justa como para que pueda ser reconocida como genuino Derecho
- esto es, una norma justa es una norma legítima
- esta dimensión ha sido plasmada tradicionalmente en la consustancial vinculación del
Derecho con la justicia.

Mientras la validez y eficacia de las normas son juicios de hecho, la justicia o injusticia de una
norma es un juicio de valor (y por tanto subjetivo, como lo son los valores).

4. Principales concepciones del Derecho.

No existe una concepción unánime y uniforme del Derecho: para algunos el Derecho son
exclusivamente las normas, para otros el Derecho viene determinado por su eficacia, y
finalmente para otros el Derecho son solamente las normas justas.

a) El iusnaturalismo (concepción óntico-valorativa).

El ideal de la concepción óntico-valorativa es la justicia:

- el ideal de justicia es un elemento constitutivo del Derecho (esto es, el Derecho está
constituido por una serie de normas que tratan de realizar el ideal de justicia)
- las normas no sólo han de ser válidas sino que también han de ser justas.

Las dos principales doctrinas iusnaturalistas son:

- el Derecho romano clásico:
- la tarea del Derecho es determinar que es lo justo en cada caso concreto
- el juez no se limita a aplicar una norma, sino que juzga conforme a unos
principios éticos para alcanzar una solución justa
- se ha dicho que el Derecho romano clásico es la ilustración perfecta del
iusnaturalismo aristotélico

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 - el Derecho natural:
- existen leyes naturales que son obligatorias por su carácter racional, o por ser
mandatos divinos, o por ser facultades o derechos subjetivos de los que
disfruta el individuo por el hecho de serlo
- los liberales del siglo XIX, basándose en este último criterio, identificaron
derechos naturales con facultades del individuo -> se considera que el Derecho
es válido si asegura la efectividad de los derechos naturales
- se considera que este iusnaturalismo es una doctrina dualista:
- existe un Derecho natural válido para todas las épocas y pueblos
- pero también existe un Derecho positivo que es válido allí donde se
ha promulgado
- este Derecho positivo sólo debería ser válido cuando es acorde al
Derecho natural: una norma para ser válida ha de ser justa según el
Derecho natural.

En cualquier caso hay que tener en cuenta que es difícil identificar de manera absoluta el
Derecho con la justicia, puesto que la justicia de las leyes rara vez es total y plena por varios
motivos:
- las leyes han de manifestarse a través de formulaciones generales: esta generalidad
es incompatible con la justicia exigida en cada caso concreto
- además la idea de justicia es variable (depende de cada individuo, según las diversas
situaciones sociales y según las diferentes épocas históricas); sin embargo, el
iusnaturalismo acepta dos premisas:
- existen contenidos de moralidad y justicia que no cambian jamás
- y estos contenidos pueden ser conocidos
- esto es, existen principios universales e inmutables de justicia que pueden ser
reconocidos como tales por todos los seres humanos.

b) El iuspositivismo (concepción estatal-formalista). (EXAMEN)

El iuspositivismo entiende que la principal fuente del Derecho no es el Derecho natural, sino la
Ley:
- el positivismo estudia el Derecho sin aplicar los juicios de valor propios del Derecho
natural; por eso el iuspositivismo se limita al estudio del Derecho objetivo (esto es, de
las leyes que forman el ordenamiento jurídico)
- la ley es la principal fuente de Derecho (positivismo jurídico)
- no se descarta la presencia de otras fuentes de producción del Derecho
(costumbre, jurisprudencia); sin embargo, éstas siempre quedarán supeditadas
a la ley y tendrán validez dentro de los límites que la ley establezca
- los jueces deben ser siempre fieles intérpretes de la ley, si no de su letra sí al menos
de su intención y de su espíritu para aplicar la voluntad del legislador
- se trata de una concepción propia del mundo occidental y los máximos
representantes fueron Alf Ross, Hans Kelsen y Herbert Hart; de hecho, la ciencia
jurídica moderna tiene un marcado carácter estatalista-formalista.

Las tres tesis del positivismo son:

- el Derecho se compone exclusivamente de normas
- todo lo que no puede encuadrarse en la ley (o resolverse por principios de
autointegración) es jurídicamente irrelevante
- el positivismo pretende garantizar la seguridad jurídica, es decir la certeza de
conocer de antemano qué es lo que es Derecho y de prever las consecuencias
futuras del mismo
- el Derecho es una obra humana
- por lo tanto es un hecho social puramente convencional de cada época
histórica (y no depende de juicios de valor permanentes)
- el Derecho y la Moral son realidades independientes
- una ley no es legítima por reflejar una determinada postura ética, sino por ser
creada por un órgano competente; pero esto no significa que el Derecho no
refleje una determinada Moral social.

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c) La búsqueda de una concepción superadora del iusnaturalismo y del iuspositivismo:
el realismo jurídico (concepción sociológica-realista).

La concepción estatal-formalista se muestra incapaz de resolver muchos de los interrogantes y

aspiraciones que el ser humano se plantea sobre el Derecho -> por este motivo surgieron una
serie de planteamientos nuevos que pueden agruparse dentro de la concepción sociológico-
realista.

La concepción sociológica abandona el normativismo para conectar lo jurídico con la sociedad:

- el Derecho ha de acomodarse a la realidad de la sociedad (sus necesidades,
exigencias y aspiraciones)
- el ideal máximo del Derecho ha de ser servir a los fines y aspiraciones de la
sociedad
- por tanto, el Derecho no consiste en normas o leyes (como dice el
positivismo) sino en los comportamientos sociales efectivos y las decisiones
que toman los jueces en relación con los casos y situaciones concretas que
presenta la vida real
- entre las concepciones sociológicas la más importante es el llamado “Realismo
jurídico”:
- el realismo jurídico critica el rígido sistema mecanicista de aplicación de la ley
defendido por las teorías formalistas -> la solución jurídica ha de ser acorde a
la valoración del caso concreto por parte del juez.

5. La dificultad de establecer un concepto unitario del Derecho.

Existe una gran dificultad para definir el Derecho debido a:

1. Ambigüedad: dificultades que proceden del lenguaje que utilizamos para comunicar
las realidades jurídicas (como demuestra la polisemia del propio término Derecho)
- ya hemos visto que derecho puede significar cuatro cosas: Derecho objetivo,
derecho subjetivo, ciencia jurídica y sinónimo de justicia
2. Vaguedad: dificultades para definir un sistema normativo como jurídico
- ya hemos visto que existen posturas tanto iusnaturalistas como iuspositivistas
3. Emotividad: dificultades que provienen de las diferentes concepciones que los
individuos tienen sobre el fenómeno jurídico
- el contacto cotidiano (mas o menos consciente) del individuo con las normas
jurídicas provoca auténticos prejuicios que condicionan el significado de la
palabra derecho.

Según el tridimensionalismo, el Derecho es la intersección de las tres dimensiones (validez,

eficacia y justicia):
- esto es, el Derecho es el conjunto de normas validas, eficaces y justas
- no obstante, en la realidad se suelen dar intersecciones de solo dos dimensiones:
esto es, normas válidas y justas pero no eficaces, o normas válidas y eficaces pero no
justas, etc
- además, definir el Derecho como el conjunto de normas que regulan hechos sociales
para la defensa de determinados valores genera numerosas cuestiones:
- en relación a las normas: ¿quién puede dictarlas?, ¿con qué criterios?, ¿cómo
se hacen cumplir?, …
- en relación a los hechos sociales: ¿se han de regular todos o algunos
hechos?, ¿cuáles se han de regular mediante normas jurídicas?, …
- en relación con los valores: ¿quién los determina?, ¿existen valores
objetivos, como la dignidad humana?, ¿existen valores naturales?, …

Conclusión: por todo ello se hace difícil establecer un concepto unitario del Derecho.

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 Lección 2. Vida social y normas de conducta

1. Papel que desempeñan las normas en los proyectos de regularización de la vida

social.

La historia demuestra que todo proceso de agrupación de personas tiende, por su propio
impulso, a segregar formas estables de convivencia:
- de lo contrario, cuando no se dispone de un sistema de comportamiento social
mínimamente codificado que organice y regula la convivencia -> se produce el caos y
la disolución del grupo
- al principio de la existencia de cualquier grupo social se regula mediante
comportamiento dotados de simple fuerza fáctica: el grupo ejerce presión sobre cada
uno de sus miembros para que se respeten determinados comportamientos
- posteriormente, según madura el grupo, se va estableciendo una normatividad
racional de validez general y la acción institucionalizada de unos órganos que tienen la
misión específica de garantizar que las relaciones sociales se desarrollan dentro de los
límites del orden establecido.

Cualquier grupo necesita una cierta cohesión social para satisfacer las expectativas que han
llevado a su creación; para conseguir esta cohesión que garantice la supervivencia de la
sociedad es necesario que existan unas reglas de conducta (o “normas”) que aseguren que
la vida comunitaria se va a desarrollar dentro de los cauces que se consideran
mayoritariamente como adecuados
- estas reglas van surgiendo de forma natural para mantener un control explícito del
comportamiento de sus miembros que impida cualquier posible desviación que ponga
en peligro la estabilidad y permanencia de la propia sociedad
- para asegurar el cumplimiento de estas reglas surgen los medios de control social (o
medidas para controlar la conducta de los miembros de una sociedad).

Conclusión: las normas que regulan la conducta de los individuos son el factor cohesionador
más importante de la sociedad.

2. Los principales sistemas normativos de las sociedades actuales: Derecho, Moral y

Usos sociales. (EXAMEN)

Las sociedades modernas tienden a desarrollar un código de normas distinto para cada uno de
los grandes sectores de la actividad humana (económico, deportivo, urbanístico, penal, …) y
para cada una de las organizaciones sociales específicas (familiar, mercantil, docente, judicial,
militar, sindical, etc...) -> existen numerosos códigos normativos.

A esto se une otros factores que han contribuido al proceso de diferenciación tipológica de las
normas: la evolución de los valores del grupo (axiológico), la aparición de nuevos problemas,
necesidades y aspiraciones en la organización de la convivencia, y la experiencia adquirida de
las diferentes soluciones propuestas a lo largo de la historia.

Entre los muchos códigos de reglas de conducta que estos factores han ido originando, han
destacado tres códigos de normas: la Moral, el Derecho y los Usos sociales:
- estos códigos normativos han actuado siempre en el seno de los grupos sociales para
lograr la acomodación de las conductas de los individuos al modelo “oficial” de
comportamiento
- por lo tanto, estos tres códigos han actuado como los principales agentes de control
y organización de la vida social:
- el Derecho: la normatividad jurídica es en general el principal medio de control
social ya que su objeto son las relaciones de poder dentro del grupo
(pudiéndose incluso llegar a la coacción física para imponer el cumplimiento de
las normas jurídicas)
- por otra parte, la Moral y los Usos sociales pueden en determinadas
circunstancias determinar la voluntad individual incluso con mayor intensidad
que las normas jurídicas

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 - analicemos a continuación la relación entre la normatividad jurídica y estos otros dos
códigos; esta relación ha dependido del momento histórico como veremos en el
siguiente epígrafe.

3. Evolución histórica de las relaciones existentes entre el Derecho, la Moral y los Usos
sociales.

La evolución de esta relación se puede dividir en tres periodos:

- hasta el final de la Edad Media (aproximadamente el año 1.500):
- las agrupaciones humanas dirigieron el comportamiento de sus miembros
mediante un cuerpo indiferenciado de principios, reglas y directrices, cuyo
origen se atribuía a los antepasados y los dioses
- en esta normatividad se incluían conjuntamente aspectos religiosos, morales,
jurídicos, de urbanidad e incluso higiénico-sanitarios
- esto es, históricamente Derecho, Moral y Usos sociales han sido
manifestaciones diferenciadas de un tronco normativo común
- hasta la segunda guerra mundial:
- durante estos siglos se va diferenciando entre Derecho y Moral debido a la
progresiva secularización del saber humano (Kant en el s. XVIII, Kelsen en el
s. XX)
- desde finales de la segunda guerra mundial:
- se pretende que el Derecho refleje aspectos morales (en particular el respeto
a la dignidad humana), aunque sin confundir nunca lo que es Derecho y lo que
es Moral
- autores como Hart propugnan que el Derecho positivo ha incluir cierto
contenido de Derecho natural para legitimarse: el Derecho está integrado tanto
por normas jurídicas positivas como por principios y valores morales
- relación entre Derecho y Moral: los principios y valores morales se
utilizan para interpretar y aplicar las normas jurídicas positivas.

Por eso actualmente la normatividad es un trenzado en el que están entretejidas y mezcladas

las normas de los distintos códigos
- es posible distinguir desde un punto de vista analítico-especulativo las distintas partes
(Derecho, Moral y Usos sociales)
- pero estas partes no pueden ser separadas sin destruir el sentido y funcionalidad que
tiene cada uno de los sectores normativos en cuanto parte del todo, ya que esta
conexión e interdependencia de los distintos sectores de normas es vital para el orden
social.

Conclusión: la importancia que cada tipo de relación social tiene para el grupo es determinante
a la hora de dotarla o no de regulación jurídica
- las relaciones sociales ¿se han de someter a una regulación jurídica, a una regulación
moral o a una regulación de los usos sociales?
- depende de la valoración que el grupo atribuye a cada tipo de relación social
(y a la conducta humana correspondiente) en relación con la conservación y
desarrollo de la propia vida social
- las relaciones mas importantes son las que van a estar reguladas por el
Derecho
- esto es, son los grupos humanos los que determinan en cada momento que
conductas y relaciones sociales tienen importancia vital para la vida social y cuales no
- por eso no se puede decir que una materia deba ser regulada por el Derecho,
por la Moral o por los Usos sociales.

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4. La relación sistemática del Derecho con la Moral y los Usos sociales dentro de la
organización social.

El comportamiento social de los miembros de las agrupaciones humanas es regulado de forma

simultánea por los tres códigos básicos de normatividad (Derecho, Moral y Usos sociales);
como acabamos de ver, el protagonismo de cada uno de esos códigos varia en función del
distinto carácter de cada comportamiento.

a) Complementariedad entre el Derecho y la Moral.

La distinción entre Derecho y Moral no quiere decir que el Derecho ha de ser amoral, esto es,
neutral desde el punto de vista de los códigos morales particulares
- hay quien opina que si el Derecho se complementa con una determinada moral (o
ética) -> podría no cumplir la función de unir y pacificar las relaciones sociales (y por el
contrario ser fuente de conflictos, dada la creciente diversidad moral existente en la
sociedad)
- sin embargo, otros alertan del progresivo efecto deshumanizador que la
desvinculación moral está produciendo en el Derecho
- en este sentido, cada vez es más aceptado que el Derecho ha de ser un
instrumento puesto al servicio de la dignidad moral de la persona
- esto es, el Derecho ha de sustentarse en un código moral básico -> de lo
contrario se produciría un desajuste tan grave entre normas jurídicas y
convicciones éticas que la aplicación del Derecho resultaría inviable
- conclusión: debe existir una complementariedad entre la Moral y el Derecho
ya que el comportamiento de las personas está sometido simultáneamente a
las normas morales y a las normas jurídicas -> por tanto la reglamentación
jurídica ha de sintonizar al máximo con las creencias y convicciones de los
sujetos a los que va dirigido.

¿Qué ocurre cuando en la sociedad existen dos o mas sistemas morales parcialmente
divergentes? Caben dos opciones:
1) Máximo respeto a la libertad del individuo-persona:
- el Derecho debe regular únicamente el mínimo necesario para conservar la
vida social, dejando el resto a la autonomía de los individuos
- el Derecho ha de tener en cuenta que las convicciones religiosas,
concepciones políticas y las ideas morales exigen un espacio libre de
comportamiento, al mismo tiempo que se exige flexibilidad y tolerancia en la
regulación jurídica
2) Beligerancia moral del Derecho:
- se exige que el Derecho contribuya a implantar en la sociedad los principios
de una moral que se considera superior
- el grupo o sector más fuerte socialmente (por mayoría o por poder) es el que
está llamado a imponer jurídicamente unas determinadas convicciones morales
al resto de grupos
¿Qué opción es mas deseable?
- a favor de la primera opción: la persona individual es el sujeto beneficiario de
la organización social
- esto es, el respeto del Derecho a la privacidad y autonomía moral del
individuo ha de ser considerado como un postulado irrenunciable de la
organización social
- a favor de la segunda opción: la regulación jurídica ha de ser general y
uniforme para todos los miembros de la sociedad
- en caso de conflicto entre sistemas morales, se ha de ceder ante las
exigencias del respeto general a las convicciones éticas de la mayoría
y a los valores fundamentales de la sociedad.

Conclusión: los derechos humanos constituyen el código ético o moral básico que debe ser
integrado en el Derecho.

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b) Complementariedad entre el Derecho y los Usos sociales.

Los Usos sociales son las costumbres o hábitos que ordenan la práctica social y que suelen
tener una gran incidencia en las relaciones interpersonales (por ejemplo, reglas de cortesía, de
educación, de vestir, de comer, …): mientras que las normas del Derecho son concretas, las de
los Usos sociales son más imprecisas (aunque existen).

Entre Derecho y Usos sociales se ha venido dando una amplia coincidencia en la orientación
de la regulación que establecen:
- a diferencia de la Moral, tanto el Derecho como los Usos sociales se han ocupado
exclusivamente de las conductas que inciden en el funcionamiento ordenado y pacífico
de la organización social
- nunca han subordinado la obligatoriedad de sus normas a la aceptación interna de los
sujetos obligados (como sí hace la Moral).

Históricamente se observa que un buen número de materias o conductas han sido reguladas
alternativamente, unas veces por el Derecho y otras por los Usos; la frontera entre unas
conductas y otras no ha sido casi nunca fija:
- el Derecho se ha ocupado siempre de la regulación de aquellas conductas que en
cada momento han sido consideradas como especialmente importantes para la
conservación y el buen funcionamiento de la estructura básica de la vida social
- los Usos han regulado aquellas otras conductas que, siendo de interés para el
desarrollo correcto de las relaciones sociales, no eran consideradas vitales para la
defensa del orden básico y los valores estructurales del sistema
- así entre Derecho y Usos sociales se han dado distintos tipos de relaciones:
a) Relaciones de coincidencia: cuando ambos han impuesto un mismo sentido
a la reglamentación de ciertas relaciones o comportamientos sociales
- en este caso se complementan, pudiendo llegar las normas a
remitirse a la determinación social de los usos: normas que se remiten
a la “buena fe,” “usos mercantiles”, etc
- en este caso, cuando el Derecho coincide con los Usos sociales, las
normas jurídicas suelen ser eficaces y permanentes
b) Relaciones de complementariedad y apoyo funcional:
- como podría ser la formación del Derecho consuetudinario: cuando
los usos sociales se convierten en “costumbres jurídicas” (que
complementa a las normas jurídicas)
c) Relaciones de confrontación correctora: seria el caso de los usos que
contradicen al Derecho hasta le punto de que el Derecho se ve forzado a
oponerse frontalmente a los Usos
- un ejemplo sería cuando usos propios de grupos sociales minoritarios
entran en conflicto con los principios básicos que animan el sistema
jurídico de la sociedad global, algo que se da con frecuencia
actualmente por efecto de los flujos migratorios multidireccionales (por
ejemplo, la ablación de clítoris).

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 Lección 3. Las funciones sociales del Derecho

La eficacia del Derecho se puede analizar desde dos ópticas:

- por una parte, como el efectivo cumplimiento de las normas (bien espontáneamente
bien por actuación de los tribunales)
- por otra, que el Derecho lleve a cabo las funciones que tiene encomendadas
- estas funciones son precisamente las que vamos a estudiar en esta lección
- ¿cuáles son las necesidades sociales que el Derecho puede satisfacer?

1. La función de orientación y de organización.

El Derecho es un sistema que realiza una labor de “ingeniería social”: actúa como mecanismo
conformador de nuevas realidades sociales haciendo que los sujetos se comporten en un modo
determinado (esto es, “el Derecho guía las conductas”)
- esto es así porque los mandatos o prohibiciones del Derecho orientan y educan a la
sociedad en un determinado modo de actuar y de pensar (esta es la función
pedagógica del Derecho que ha sido señalada por diversos pensadores a lo largo de la
historia)
- se ha dicho que el Derecho es una forma de comunicación y las normas
jurídicas son los mensajes: el Derecho establece “lo que debe ser”
- en particular, el Derecho se concentra en dirigir y regular la conducta cuando existen
conflictos de intereses
- así ocurre en el caso de bienes escasos y deseados, ya sean materiales o
inmateriales, tales como el poder y el prestigio
- esta función de orientación y organización es cumplida no solo por parte de los
operadores jurídicos (jueces y funcionarios) al aplicar el Derecho, sino por todos y cada
uno de los sujetos que utilizan en Derecho en sus relaciones sociales.

El Derecho tiene dos misiones de orientación y organización en sociedades muy dinámicas

como la nuestra:
- orientar una multitud de personas relativamente independientes hacia el cumplimiento
de objetivos sociales
- esto se consigue mediante la represión las conductas indeseadas mediante
sanciones
- pero también promoviendo las conductas deseadas mediante incentivos (por
ejemplo, subvenciones): esto es, el Derecho se hace mas intervencionista
- pero a la vez el Derecho (y no solo el Derecho sino el resto de normativas sociales)
vela por la transformación del comportamiento al ir emergiendo nuevas costumbres
debido a las condiciones cambiantes de la vida del grupo.

Conclusión: el cumplimiento de esta función orientadora depende del grado de persuasión que
alcancen las normas jurídicas:
- por parte del destinatario es determinante la aptitud y disposición positiva para recibir
los mensajes que se le dirigen, su capacidad para interiorizarlos y por tanto su modo de
cumplimiento
- por parte de quienes hacen el Derecho (legisladores, funcionarios administrativos y
jueces) depende de varios factores:
- necesidades y deseos que el grupo tenga
- abundancia o escasez de medios naturales o técnicos para la satisfacción de
esas necesidades
- creencias o convicciones sociales vigentes (ética social)
- coyuntura económica y política.

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2. La función de integración y de control. (EXAMEN)

La función de integración y control es una consecuencia de la función anterior de orientación y

de organización:
- cualquier sistema normativo que pretende la orientación de las conductas de los
individuos -> ejerce una función de control social cuya finalidad es precisamente la
cohesión del grupo social y su orientación en la dirección elegida
- por eso se dice que el Derecho ha sido uno de los medios de control social con mayor
protagonismo en la historia de los procesos de organización de los diferentes grupos
(junto con otros medios de control social como la educación, la cultura, la religión, etc)
- de hecho, la mayoría de autores coinciden en señalar que la función de control social
es la más importante que tiene atribuida el Derecho (y que de alguna manera incluye al
resto de funciones).

El Derecho ejerce esta función de control social a través de tres tipos de técnicas:
- Técnicas “protectoras” y “represivas”:
- son aquellas que imponen deberes jurídicos positivos (obligaciones) o
negativos (prohibiciones) a los individuos, con la amenaza de una pena o
sanción
- son técnicas típicas del Estado liberal clásico donde el Derecho es un mero
garante de la autonomía y del libre juego de mercado
- Técnicas “organizativas”, “directivas”, “regulativas” y de control público:
- son aquellas mediante las cuales el Derecho organiza la estructura social y
económica, define y otorga poderes, competencias, regula la intervención
pública en la actividad social y económica, y distribuye los recursos disponibles
- a través de estas técnicas el Derecho trata de modelar las estructuras
sociales y económicas
- es el utilizado en la transición del modelo de Estado liberal al modelo del
Estado social e intervencionista
- se caracteriza por un aumento de las estructuras normativo-burocráticas de
carácter público
- Técnicas “promocionales” o de “alentamiento”:
- son las que pretenden persuadir o incentivar la realización de
comportamientos socialmente necesarios mediante el empleo de “leyes-
incentivo” que compensan o subvencionan determinadas actuaciones
- estas técnicas son las propias del Estado del bienestar o asistencial, donde el
Derecho tiene una nueva función: la promocional y distributiva a través de la
cual se asigna a los miembros del grupo social los recursos de que se dispone.

Conclusión: el Derecho dirige y guía las conductas (como vimos en el anterior epígrafe), pero
también supervisa o controla el funcionamiento del sistema, corrigiendo las “conductas
desviadas” y alentando las “conductas deseables” para conseguir la integración, la cohesión y
el equilibrio social.

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3. La función de pacificación y resolución de conflictos. (EXAMEN)

Las relaciones sociales son conflictivas ya que la vida social está caracterizada por exigencias
de comportamiento a veces antagónicas entre sí (cada persona y cada grupo tiene una multitud
de deseos que satisfacer y frecuentemente entran en competencia o en conflicto entre ellos).

No hay más que dos procedimientos para zanjar los conflictos:

- bien por la fuerza
- bien por medio de una regulación objetiva que sea obedecida por las dos partes en
conflicto: este es el caso de las normas jurídicas o Derecho positivo, que opera de la
siguiente manera:
1) Clasifica los intereses opuestos en dos categorías: intereses que merecen
protección e intereses que no la merecen
2) Respecto de los intereses que merecen protección -> establece una
clasificación jerárquica (cuales deben tener preferencia sobre otros intereses) y
los esquemas de posible armonización entre intereses parcialmente opuestos
3) Define los límites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos
y protegidos
4) Establece y estructura una serie de órganos para:
- declarar las normas que sirvan como criterio para resolver conflictos
(poder legislativo, poder reglamentario, …)
- ejecutar las normas (poder ejecutivo y poder administrativo)
- dictar normas individualizadas (sentencias, resoluciones) en las que
se aplique las reglas generales (poder jurisdiccional)
- pero el Derecho no hace desaparecer el conflicto (únicamente mantiene los
conflictos bajo control): transforma los conflictos sociales en conflictos jurídicos
- mientras que en la tradición anglosajona la función del Derecho es
básicamente la resolución judicial de conflictos, en los países con
Derecho codificado, como el nuestro, el Derecho tiene una “función de
tratamiento de los conflictos declarados”
- esto significa que el Derecho “juridifica” los conflictos (transforma los
conflictos sociales en conflictos jurídicos).

El conflicto puede considerarse también en su aspecto positivo: como estímulo para el

desarrollo de ideas nuevas, y en consecuencia de nuevas normas jurídicas:
- esto es así porque todo cambio, incluso en el ámbito jurídico, ha surgido de un
conflicto
- por eso la tarea del orden jurídico no acaba nunca y está en estado de continua
reelaboración (los intereses no reconocidos o no protegidos siguen ejerciendo presión
para obtener mañana el reconocimiento que ayer no consiguieron).

Por otra parte, los conflictos son creados en muchas ocasiones por el Derecho (es lo que se
denomina capacidad disgregadora del Derecho):
- esto es así porque, como hemos dicho, en ocasiones las normas jurídicas pueden ser
impulsoras de transformaciones sociales y económicas, y estos cambios pueden
originar conflictos
- incluso la misma resolución judicial puede llegar a ser originadora de conflictos, no
solo porque puede ser recurrida, sino porque la situación que ha creado no es más que
un cambio de situación, susceptible de crear nuevos conflictos.

Conclusión: según la visión jurídica, el Derecho resuelve el conflictos y elimina la disputa; sin
embargo, según la visión sociológica, la resolución judicial produce una nueva situación (o un
nuevo conflicto); por tanto el Derecho no resuelve el conflicto sino sencillamente un cambio de
situación.

12
4. La función de limitación y legitimación de los poderes sociales. (EXAMEN)

La legitimación significa la aceptación de lo existente como valioso y que merece ser

mantenido:
- los valores y normas que socialmente poseen legitimidad son aceptadas por la
sociedad, son eficaces en el grupo y convierten al poder en un poder aceptable
- el Derecho busca precisamente la legitimación del poder establecido a través del
consenso de la ciudadanía, procurando que esta se adhiera al modelo organizativo que
se inscribe en las normas jurídicas
- las normas se presentan no solo como reglas persuasivas, como ocurre en la
función de orientación social, sino como factor de convicción que pretende
lograr la adhesión de los individuos.

Existe por tanto una interrelación entre Derecho y poder político:

- el poder político ofrece al Derecho normas y la posibilidad de recurrir a la fuerza para
poder zanjar los conflictos de intereses
- y recíprocamente, el Derecho legitima al poder político
- esto es, el Derecho ha de organizar y limitar las competencias del poder
político, sometiéndolo a unos determinados procedimientos
- la organización jurídica del poder dota a éste de una mayor estabilidad, mayor
regularidad; y al mismo tiempo limita su alcance, lo que le aleja de las
posibilidad de ser un poder arbitrario
- se dice que el Derecho es un instrumento del poder político que contribuye a la
aceptación y legitimación del sistema.

Las reglas de acceso y competencia del poder, así como de su ejercicio sometido a
determinados procedimientos, tienen una especial función legitimadora del poder
- esta regulación del acceso al poder y los límites a su ejercicio surge con el Estado
liberal del siglo XIX
- de hecho, una parte muy importante del Derecho tiene hoy en día la función de
regular la estructura interna del aparato jurídico y de legitimar los miembros de la
comunidad jurídica: es el Derecho del Estado de Derecho en su sentido específico.

5. La función promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos. (EXAMEN)

La función promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos implica una posición
activa del Derecho y del Estado
- se pasa del Estado liberal abstencionista (mero guardián de la autonomía individual y
del orden público para garantizar un marco jurídico al mercado) al Estado social
- en este sentido, el Derecho tiende, como una de sus principales funciones, a instaurar
un sistema justo y que la justicia actúe e influya sobre el Derecho y la organización
social
- el Derecho promocional (propio del Estado del bienestar) no consiste en
mandatos, sino en estímulos y acuerdos para alentar conductas concretas.

Actualmente se considera que el núcleo central de la justicia son los derechos humanos
recogidos en la Declaración Universal de 1948 (e incorporados a la mayoría de las
Constituciones de nuestro entorno)
- la plena realización de las exigencias de la justicia es el camino mas directo para
procurar el bienestar de los ciudadanos, protegiendo eficazmente la dignidad personal
de cada uno de ellos.

13
 Lección 4. Derecho, Poder y Estado

1. El debate sobre la relación entre el Derecho y el poder político.

El tema de las relaciones entre el Derecho y el poder (en particular las leyes injustas y
arbitrarias dictadas por tiranos) ha constituido una preocupación constante de la doctrina
jurídica y política desde la mas remota antigüedad:
- siempre se ha admitido que entre el Derecho y el poder existe una inevitable
vinculación muy estrecha
- pero no hay acuerdo sobre el sentido y el alcance que debe que tener esa
vinculación; vamos a continuación las diferentes tesis sobre cual debería ser la
vinculación entre poder y Derecho.

a) La tesis de la plena subordinación del Derecho al poder. (EXAMEN)

La tesis que explica el Derecho como simple expresión o manifestación del poder ha sido
defendida desde la antigüedad; en este sentido se pueden distinguir dos actitudes distintas:
- autores como Hobbes, Spinoza o Marx denunciaron lo que realmente ocurría en las
relaciones sociales de su época: el control efectivo que ejercían sobre el Derecho
aquellos sujetos sociales que monopolizaban los resortes del poder
- también algunos sofistas de la Grecia clásica afirmaban la primacía de la ley
natural del más fuerte: es natural y justo que el más hábil y fuerte posea más
que el débil
- por su parte Nietzsche proclamó que el Derecho es siempre fruto de la fuerza
y de la conquista
- autores más actuales como Kelsen o Ross han caracterizado el Derecho como un
conjunto de normas para el empleo de la coacción (es decir, normas que organizan y
regulan el empleo de la fuerza física); esto es, en buena medida reducen el Derecho a
un acto de fuerza.

Conclusión: estas teorías entienden las relaciones sociales como un conflicto -> el Derecho es
la expresión del poder que domina en la sociedad
- para Marx: la finalidad del Derecho es mantener la dominación de la burguesía sobre
el proletariado, esto es, el Derecho es la voluntad de la clase dominante que se
convierte en ley para todos
- para Foucault: en lugar de poder hay que hablar de poderes: la ley no es fruto de un
consenso para solucionar un conflicto, sino que el Derecho es el producto de múltiples
y complejas relaciones de poder
- esto es mío: hace poco leí una teoría que estaba en la órbita de Foucault:
nadie tiene poder para tomar decisiones legislativas por sí solo (ni Obama ni
Rajoy ni nadie) -> cualquier decisión involucra el parecer de los muchos
colectivos que tienen algún tipo de poder (que pueden tener intereses muy
variados, e incluso contradictorios: empresas, sindicatos, funcionarios,
financieros, …) -> el Derecho beneficia a algunos grupos dominantes pero a la
vez también perjudica a otros grupos dominantes (y quizás por eso es cada vez
más inestable).

14
b) La tesis de la radical contraposición entre el Derecho y el poder. (EXAMEN)

Esta tesis dice que hay una relación inversa o contraposición entre el Derecho y el poder; en
este sentido existen dos posturas:
- Doctrina de la oposición radical entre Derecho y poder:
- sostiene que Derecho y poder representan fenómenos tan esencialmente
distintos que se excluyen entre sí
- esto es, el Derecho y el poder son alternativas totalmente contrapuestas para
organizar la sociedad:
- el Derecho representa el orden social éticamente correcto
- mientras que el poder y la fuerza solo pueden generar una
organización social violenta y represiva
- el progreso civilizador ha consistido en que el Derecho logre controlar el
ejercicio del poder dentro de las relaciones sociales
- una postura particular es la de la escolástica de la Edad Media (siglos V-XV):
las relaciones sociales deben regirse por el Derecho natural (que emana de
Dios) -> cualquier ley humana ha de derivar de este Derecho natural
- el poder no tiene autonomía para establecer el Derecho
- el Derecho se ha de aplicar con independencia de la voluntad social
- en la práctica, la escolástica justificaba el status quo de dominación
feudal: las leyes se habían de respetar porque escapaban de la
voluntad de las personas
- por el contrario, hoy aceptamos que el Derecho es una construcción
de la voluntad humana que varía con el tiempo
- Doctrina que admite algún tipo de convergencia:
- Derecho y poder, a pesar de ser dos alternativas diferentes para organizar la
sociedad, están llamados a complementarse en la función de ordenar las
relaciones sociales:
- el Derecho necesita del poder para existir y para ser eficaz
- pero además el Derecho es en sí mismo un poder que impone el
cumplimento de sus mandatos
- no obstante, no se puede confundir la imposición del Derecho con la
imposición del poder.

Esto es, el Derecho no ejerce el poder, ni tampoco el poder dicta el Derecho (como propugnan
las doctrinas del Derecho del más fuerte):
- lo que existe es una tensa relación entre el poder y el Derecho:
- el poder ejerce una influencia en el Derecho
- pero también el Derecho (los valores, especialmente el de justicia) limita el
ejercicio del poder
- en el peor de los casos, los valores obligan a enmascarar la tiranía
para protegerse tras la apariencia de un regulación jurídica justa
- por el contrario, cuando el Derecho se presenta como un simple
producto del poder y la fuerza -> no alcanza el objetivo fundamental de
hacer nacer en los miembros de la comunidad, la idea y el sentimiento
de estar obligados a obedecer sus normas: no será pues verdadero
Derecho (Rousseau)
- el poder actúa solamente como garantía de los deberes que el Derecho impone
- esto es, el poder colabora únicamente para que el Derecho sea eficaz; es
decir, la colaboración del poder con el Derecho surge de una exigencia
funcional, no de una identidad estructural o esencial.

15
c) La doctrina de la complementariedad de Derecho y el poder.

El relato medieval sobre el origen divino tanto del Derecho como del poder político comenzó a
transformarse durante el Renacimiento al surgir los conceptos de “soberanía” y de “pacto o
contrato social” (Maquiavelo); se comenzó a aceptar que:
- soberanía: las leyes derivan de la voluntad humana: es el soberano absoluto quien
debe dictar las leyes de sus súbditos (Bodino) -> el principal instrumento de dominio del
poder soberano son las leyes
- contrato social: el poder político (y su producción legislativa) es un instrumento para
conseguir el bien común -> cada individuo acepta el poder político y las leyes
emanadas del poder porque persiguen el bien común
- esto es, tanto la autoridad política como el Derecho que de ella emana se
complementan para lograr la voluntad general (los fines de la comunidad)
- el Derecho recoge los valores compartidos del grupo, a la vez que es un
instrumento de racionalización y legitimación del poder político.

Las relaciones entre el Derecho y el poder político han sido siempre estrechas:
- por un lado, el poder político es un elemento imprescindible para el mantenimiento de
la cooperación estable en los grupos humanos
- por otro lado, el Derecho es el principio regulador de las relaciones colectivas (a la
vez que somete el ejercicio del poder al control de una normatividad social general).

El poder político no aparece en agrupaciones humanas pequeñas (cuando los individuos están
vinculados por lazos personales), pero aparece como una necesidad cuando los grupos
humanos se hacen grandes y complejos
- aparece un poder público organizado que actúa como gestor de los intereses y de las
finalidades comunes, dirigiendo la realización de un proyecto de vida común
- para ello, el poder político utiliza sobre todo directrices formuladas a través de normas
generales y estables
- estas normas indican como deben conducirse las personas para convivir (y lo
que es bueno y lo que es malo desde el punto de vista de los valores vigentes
del grupo)
- de este modo, el poder político actúa como coordinador de las múltiples
voluntades e intereses individuales que existen en cualquier comunidad y logra
al mismo tiempo esa legitimación que los miembros le exigen para someterse
voluntariamente al poder político
- esto es, el poder político reclama la existencia del Derecho puesto que el Derecho es
precisamente el instrumento de racionalización de los mandatos del poder
- y a su vez, como ya hemos visto, el Derecho reclama la existencia y respaldo
de un poder político capaz de garantizar la eficacia del Derecho.

En efecto, es inevitable que la normatividad jurídica apoye su efectividad en la máxima

capacidad de presión que corresponde al poder político (del mismo modo que resulta inevitable
que el poder político pretenda siempre legitimar su propio ejercicio a través de la cobertura de
la justificación jurídica)
- por eso la relación entre Derecho y poder político incluye con frecuencia alguna dosis
de tensión: el poder político utiliza el Derecho para imponer su orden, pero el poder
político termina sometiendo su propia arbitrariedad a la eficacia estabilizadora del
Derecho que crea
- pero a su vez el Derecho (que es el que deslinda las esferas del poder político y se
constituye en control reglado de ese poder) necesita que la organización política lo
defina y lo garantice mediante sus mecanismos de poder.

16
2. El debate sobre el papel que corresponde desempeñar al Estado en los procesos de
creación y aplicación del Derecho.

El análisis de la vinculación entre el Derecho y el poder político desemboca inevitablemente en

la necesidad de examinar las relaciones entre Derecho y Estado (ya que el Estado es la forma
histórica mas representativa del poder político); esto es, entre el Derecho y el Estado existe
una vinculación mutua de carácter inescindible, cuyo alcance vamos a analizar.

a) La cuestión de la primacía conceptual.

El debate sobre el Derecho y el Estado se centra en un problema básico que puede formularse
del siguiente modo: ¿es el Estado el fundamento y la raíz del Derecho o es más bien el
Derecho la base y el agente configurador del Estado?

Los tres planteamientos básicos de esta cuestión son:

- existe primacía del de Estado frente al Derecho (porque todo ordenamiento jurídico
positivo ha de ser reconducido en última instancia a la voluntad estatal que lo sostiene)
- porque por un lado solo llega a ser Derecho aquella normatividad social
creada e impuesta por un Estado
- y por otro, porque las normas contienen la pretensión de lograr que los
ciudadanos realicen determinados comportamientos -> para conseguir ese
objetivo es imprescindible que las normas estén respaldadas por un Estado
capaz de imponerse mediante medios externos de coacción
- existe primacía del Derecho sobre el Estado (porque el Derecho es anterior al Estado,
tanto desde el punto de vista cronológico, como lógico o conceptual)
- porque el Estado solo puede ser pensado como una organización política
organizada por el Derecho
- esto es, el sentimiento jurídico y la idea del Derecho son elementos
constitutivos de la conciencia humana individual, cuya existencia precede a
cualquier organización política: donde hay personas -> hay sociedad, donde
hay una sociedad -> hay Derecho; conclusión: donde hay personas allí hay
Derecho
- en cambio la organización política y el nacimiento del Estado son bastante
posteriores a la aparición del Derecho (y están conceptualmente supeditados a
éste)
- existe una equiparación o identidad entre Derecho y Estado (esto es, Derecho y
Estado son manifestaciones de una única realidad)
- según Kelsen, el Estado (desde el punto de vista jurídico) es simplemente la
personificación de la totalidad del ordenamiento jurídico positivo de un territorio,
y el Derecho es el Estado como situación normada
- no obstante, no hay que olvidar que el Derecho no es el único instrumento de
organización del Estado (aunque sí sea el principal).

Este debate acerca de la primacía conceptual pierde importancia ya que en la actualidad

resulta difícil definir el Derecho sin hacer algún tipo de referencia al Estado: Derecho y Estado
son dos realidades que presentan abundantes convergencias, tanto funcionales como
estructurales
a) Las direcciones de actuación de Derecho y Estado han de registrar una coincidencia
básica, ya que ambas creaciones humanas surgen como funciones de la actividad
organizativa de la vida social.
b) Derecho y Estado pueden verse como realidades simultáneas, ya que no es posible
una comunidad política sin orden jurídico, ni en un orden jurídico que no esté referido al
poder y la unidad política del Estado.
c) Pero por otro lado las causas originarias del Estado y del Derecho son contrapuestas
- aunque es el Estado quien proporciona al Derecho la fuerza característica
que hace del Derecho una regla pública y eficaz, ha correspondido al Derecho
la función de regularizar, ordenar y dar legitimidad ética a la propia
organización estatal.

17
Conclusión: la relación entre el Estado y el Derecho no consiste ni en una unidad indiferenciada
ni en una irreductible oposición; por el contrario, esa relación debe ser estimada como una
relación dialéctica.

b) El problema del control sobre los procesos de creación y aplicación de las leyes.

¿Monismo o pluralismo jurídico?, es decir, el Derecho positivo ¿es una creación exclusiva del
Estado o es producido más bien por otras instancias o centros de poder social (en exclusiva o
conjuntamente con el Estado)?
- en la actualidad el Derecho es mayoritariamente de origen estatal
- pero, desde el punto de vista material, existen múltiples sectores del Derecho
que han surgido fuera del ámbito estatal (Derecho Internacional de la
comunidad internacional, Derecho eclesiástico de la Iglesia, Derecho
consuetudinario de la propia sociedad, Derecho asociativo de los estatutos de
las asociaciones o Derecho contractual de los contratos entre los ciudadanos)
- lo cierto es que en la creación del Derecho intervienen o participan las más
diversas instancias o centros de poder social: desde los individuos y
agrupaciones sociales inferiores al Estado hasta la comunidad internacional
- sin embargo, desde el punto de vista formal, puede afirmarse que es el Estado el que
da validez jurídica a toda esa normatividad social, puesto que las normas que esos
centros establecen sólo tienen valor de Derecho en la medida en que el Estado las
reconoce y las hace eficaces con el respaldo de su poder de coacción.

Conclusión: si bien el Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista material, sí es el
Estado quien crea todo el Derecho desde el punto de vista formal; esto es, el Derecho, para
valer e imponerse como tal, tiene que ser reconocido, asumido y respaldado en alguna forma
por la voluntad suprema del Estado
- aunque hay un pluralismo en cuanto a las fuentes de Derecho, hay un monismo en
cuanto al sistema jurídico.

3. La relación institucional entre el Estado y el Derecho: la vinculación jurídica del

Estado. (EXAMEN)

El Estado es un modelo de organización política que no cristalizó hasta los siglos XIV-XV, tras
un proceso superador del disperso orden medieval
- uno de los rasgos característicos de ese Estado fue la apropiación del proceso de
creación y aplicación del Derecho
- además, simultáneamente, el Estado sometió a regularización legal el ejercicio de sus
poderes, convirtiendo así las leyes estatales en instrumento básico de ordenación de la
actividad política.

En el siglo XIX surgió un amplio movimiento doctrinal que se oponía al Estado absolutista del
Antiguo Régimen y que apostaba por definir el Derecho en términos de Estado y el Estado en
términos de Derecho -> el resultado fue el Estado de Derecho; esto es, el Estado de Derecho
es el resultado de un largo proceso en el que se han ido decantando los rasgos que hoy se
consideran esenciales:
1. Primacía o imperio de la ley (esto es, el Estado se somete a las limitaciones y
regulaciones impuestas por la ley, reduciendo así los espacios de discrecionalidad y
arbitrariedad del poder).
2. Separación de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.
3. Afirmación de la personalidad jurídica del Estado.
4. Reconocimiento y garantía de los derechos y libertades individuales (en particular las
clásicas aspiraciones burguesas de derechos de libertad: autonomía, seguridad y libre
disfrute de la propiedad privada).
5. Legalidad de las actuaciones de la Administración y control judicial de dichas
actuaciones.

18
La característica primaria y definitoria del Estado de Derecho es la subordinación de toda la
actividad estatal a la regulación jurídica
- en efecto, para que el Estado pueda ser reconocido como verdadero Estado de
Derecho, ese Estado ha de cumplir la exigencia básica de estar vinculado y sometido
a un orden jurídico
- pero además ese orden jurídico ha de estar estructurado en torno al
reconocimiento de la dignidad de las personas y orientado a la realización de
las exigencias que dimanan de esa dignidad
- esto es, no es suficiente una mera legalidad formal, sino que se exige al
Estado de Derecho que se realice una legalidad de contenido: este contenido
no puede ser otro que la realización plena de la dignidad personal, puesto que
las personas son siempre las creadoras y destinatarias del Estado y del
Derecho.

Ya en el siglo XX, el Estado de Derecho ha evolucionado a lo que se denomina Estado social y

democrático de Derecho:
- democrático: incorpora el sufragio universal
- social: incorpora los derechos de segunda generación (derechos sociales,
económicos y culturales de prestación por parte del Estado); no obstante, los sistemas
de garantías de estos derechos aún no se han desarrollado suficientemente.

19
 Lección 5. El nacimiento de las normas jurídicas

1. La doctrina tradicional sobre las fuentes del Derecho.

El tema de las fuentes del Derecho incluye dos cuestiones netamente diferenciables:
- fuente del Derecho en sentido material: los sujetos o instancias que pueden ser
considerados como creadores de las normas
- fuente del Derecho en sentido formal: las principales formas o modelos normativos a
través de los que se manifiestan las normas creadas por los diferentes agentes
- existe una íntima conexión entre el sujeto que crea las normas jurídicas y la forma
externa en que son expresadas esas normas.

Conclusión: vamos a analizar las razones, los procesos y el modo en virtud de los cuales el
Derecho se impone y manifiesta como “normatividad vigente”, es decir, como obligatorio en un
momento y lugar determinados.

2. Fuentes materiales: la determinación de los sujetos sociales que tienen capacidad

para crear Derecho. (EXAMEN)

La determinación de los sujetos a los que corresponde la facultad de crear nuevas normas
jurídicas se puede realizar mediante dos tipos de análisis:
- identificación simple de esos sujetos
- ¿cuáles son los sujetos de poder que, dentro de la organización social, tienen
atribuida la potestad de establecer normas jurídicamente vinculantes?
- el número y la identidad de los sujetos sociales que a través de las diversas
épocas y en las distintas sociedades han actuado o actúan como instancias
productoras de normas jurídicas son prácticamente ilimitados
- todo sujeto relevante dentro de la organización social ha sido en algún
momento y de alguna forma creador de Derecho
- así los dioses, los antepasados, la sociedad global, reyes, familia,
iglesias, juristas, parlamentos, gremios, sindicatos, comunidades
regionales, estados, etc han llegado a tener especial protagonismo en
algún momento de la historia de la humanidad
- el propio carácter social del Derecho apunta hacia la posibilidad y
conveniencia de que su proceso de creación y desarrollo esté abierto a las
aportaciones de todos los agentes sociales en un proceso convergente de
acciones complementarias
- determinación de la jerarquía u orden de importancia que corresponde a cada sujeto
creador de Derecho
- la primacía que se ha venido atribuyendo a los diferentes sujetos ha variado
de unas épocas a otras e, incluso dentro de la misma época, de unas
sociedades a otras
- la primacía de la comunidad social pasó a los órganos
jurisdiccionales, luego al monarca, luego al pueblo soberano constituido
en asamblea legislativa, y actualmente al gobierno y partidos políticos
- el único elemento permanente es la atribución de la supremacía al
sujeto elegido o aceptado en cada caso por el propio grupo social
organizado
- actualmente, el sujeto social que posee el pleno control de la actividad
creadora de Derecho es el Estado
- no obstante no tiene la exclusiva, ya que junto al Estado existen otros
múltiples sujetos sociales que desarrollan una contante actividad
creadora de normas jurídicas (jueces a través de la jurisprudencia,
sociedades y organizaciones sindicales o profesionales que establecen
sus propios estatutos, etc)
- aunque el Estado (y crecientemente los Organismos Internacionales)
es el garante y sustentador de la juridicidad de todas las normas.

20
Se debe tener presente que estos debates (sobre la identidad de los sujetos creadores de
Derecho así como de su jerarquía) suelen estar condicionados por la pugna política por la
supremacía en el control jurídico de la sociedad
- esto es, las doctrinas sobre estos asuntos suelen estar contaminadas por intereses
políticos que giran en torno a la lucha por el predominio de unos sujetos jurídicos sobre
otros
- la importancia de cada sujeto con capacidad de crear Derecho (y la respectiva
forma de manifestación del Derecho creado) viene siempre determinada por el
poder social que cada sujeto logre detentar en cada momento
- conclusión: ante la pregunta ¿qué agentes deben poseer la capacidad para crear
Derecho y cual debe ser su jerarquía?, dicen los profesores que es imposible encontrar
una respuesta de validez general y permanente
- porque los distintos modelos de legitimidad político-jurídica para crear
Derecho dependen del tipo de sociedad
- en este sentido, según Max Weber, hay cuatro tipos de legitimidad:
- legitimidad tradicional (de clanes, tribus, familias) basada en la
reproducción de usos y costumbres que se consideran la manifestación
de la sabiduría acumulada por el grupo
- legitimidad carismática de una personalidad (un rey, un dios, etc)
- legitimidad racional conforme a valores (por ejemplo el iusnaturalismo
racionalista): los principios y valores son la fuente del Derecho, y la
jurisprudencia determina el Derecho positivo concreto
- legitimidad racional conforme a la ley (por ejemplo el Estado de
Derecho liberal): prima la sistematización técnica del Derecho y el valor
de la seguridad jurídica
- estas dos últimas legitimidades son las que imperan en los
ordenamientos jurídicos occidentales actuales.

3. Fuentes formales: la determinación de las formas típicas de manifestación del

Derecho.

El estudio de los tipos normativos (que actúan como vehículos de expresión de las reglas del
Derecho) se ha estructurado también tradicionalmente en torno a dos tipos de análisis:

- identificación de las principales formas típicas de manifestación del Derecho

- en general la ley es un vehículo expresivo propio del Estado, la costumbre es
característico de la sociedad y sus grupos, la doctrina jurídica es específica de
los juristas teóricos, los contratos son el privativo de los particulares, las
decisiones jurisdiccionales son el privativo de los jueces, etc
- sin embargo, en principio, la forma en que se presenta una regla jurídica no
es determinante para saber cuál ha sido el sujeto social que la ha creado
(puesto que un mismo sujeto puede producir todas o casi todas las formas
expresiva de Derecho -> por consiguiente, un mismo tipo de norma puede ser
producida por distintos sujetos sociales)
- por ejemplo, el Estado no solo dicta leyes generales, sino que formula
principios, reconoce costumbres, otorga contratos, etc
- en la actualidad puede afirmarse que las principales vías de manifestación del
Derecho utilizadas por los diferentes grupos humanos políticamente
organizados son las leyes, las costumbres, los precedentes judiciales y en
cierta medida la doctrina jurídica

21
- la posición jerárquica que corresponde ocupar a cada una de esas fuentes dentro del
ordenamiento jurídico
- en la Edad Media se originó la disputa en torno a la primacía de la ley o de la
costumbre -> esta disputa fue en gran medida un reflejo de la lucha a favor o
en contra del poder central del rey (la ley) y de los poderes locales de los
señores feudales y de las ciudades (las costumbres y usos)
- esta cuestión era un reflejo o enmascaramiento de las discusiones a
propósito de cuál debía ser el sujeto social que ostentara el poder
jurídico-político máximo
- también en la actualidad el análisis de la jerarquía de las formas de
manifestación del Derecho ha de tomar en cuenta el decisivo dato de la
mediación política
- así se defiende la excelencia de la ley en unos casos, y en
otros casos se defiende la primacía de la costumbre, la
prioridad de la práctica judicial o la preferencia de la doctrina
jurídica
- esto es, desde un punto de vista histórico, la importancia atribuida en cada
momento a cada una de las diferentes formas de manifestación del Derecho ha
variado de forma incesante
- es por tanto imposible establecer un orden jerárquico que pudiera ser
generalmente aceptado
- en cualquier caso, en esos cambios han participado siempre la
costumbre, el acuerdo de los sujetos, la doctrina jurídica, la ley y el
precedente judicial
- es la investigación histórica la que determina la posición ocupada por
cada una de las formas en cada época y ámbito cultural
- actualmente, cuando se aplica la teoría de la división de poderes
(Montesquieu), las fuentes formales o normas se pueden clasificar en cuatro
grupos:
- fuentes constitucionales: que son las normas fundamentales y
superiores del sistema jurídico y, por tanto, no pueden ser contradichas
por ninguna otra norma
- fuentes primarias: las leyes (estatales o autonómicas) emanadas de
los Parlamentos, así como otras normas con “rango de ley” (decreto-ley
y decreto-legislativo dictados por el ejecutivo); la validez de estas
normas primarias está condicionada a su adecuación a la Constitución
- fuentes secundarias: son los reglamentos dictados por el complejo
Gobierno-Administración debido a su “potestad reglamentaria”, y cuya
función es el desarrollo de las leyes parlamentarias
- fuentes terciarias: son las normas cuya validez es otorgada por las
anteriores fuentes: la costumbre, los principios generales del Derecho,
la jurisprudencia, los contratos y negocios jurídicos y, finalmente, la
equidad.

22
 Lección 6. Naturaleza y estructura de las normas jurídicas

1. Teorías acerca de la naturaleza de las normas jurídicas.

La doctrina dominante en la actualidad es la que define al Derecho como un conjunto

sistemático de normas; por lo tanto, para conocer lo que es el Derecho resulta necesario
desvelar cuál es la naturaleza de estas normas
- la norma jurídica es una realidad multidimensional que puede ser definida desde
varias perspectivas diferentes:
- dimensión lingüística: la norma jurídica es el enunciado o proposición
gramatical de carácter prescriptivo mediante el que es formulada la norma
- dimensión de mensaje directivo de conductas: la norma jurídica es el
contenido jurídico del enunciado
- dimensión de proposición normativa: la norma jurídica es la labor
reconstructiva de la ciencia y de los operadores jurídicos
- por lo tanto la pregunta sobre la naturaleza del Derecho puede ser respondida al
menos de tres maneras diferentes.

Sin embargo, actualmente el análisis de la naturaleza del Derecho (esto es, ¿qué es una norma
jurídica y cuál es su contenido?) se reduce a ¿es el Derecho un mandato que el legislador
impone a otro sujeto? -> hay dos doctrinas o tesis: la imperativista (que contesta que sí) y la
antiimperativista (que contesta que no).

a) Tesis imperativistas.

El núcleo de toda norma jurídica es la orden o mandato mediante el que un sujeto dotado de
poder jurídico impone a otro sujeto para que realice (contenido positivo) o deje de realizar
(contenido negativo) una determinada conducta:
- ya Bentham proclamó en el siglo XVIII que “el Derecho es el ropaje externo de que se
reviste la voluntad del legislador”
- el mensaje típico de la doctrina imperativista es:
- la norma jurídica es una orden de actuación dirigida por un sujeto a otro
sujeto
- la norma jurídica proviene de una autoridad legítima e institucionalizada (lo
que diferencia a la norma jurídica de una simple orden)
- está presente una amenaza de sanción que cuenta con el respaldo de la
autoridad de que está investido el sujeto que emite la orden.

Algunas críticas al imperativismo son:

- el Estado (que es quien tiene el poder imperativo) no es el único creador del Derecho
(por ejemplo, normas contractuales, consuetudinarias, Derecho internacional, ...)
- el Derecho se compone de múltiples tipos o clases de normas, algunas de las cuales
no tienen carga imperativa (por ejemplo, normas que establecen facultades, normas
que atribuyen competencias, normas interpretativas, ...).

Frente a la cuestión ¿imperativismo o antiimperativismo?, el profesor prefiere el imperativismo:

- porque la gran mayoría de las normas jurídicas son o contienen siempre imperativos
que se dirigen a los destinatarios para provocar en ellos la idea de que una
determinada línea de proceder debe ser seguida
- estas órdenes o mandatos presuponen un juicio de valor acerca de las conductas que
se imponen: cuando la norma jurídica manda, prohíbe o permite unas determinadas
conductas frente a otras, lo hace porque, en base al dictamen valorativo de la razón,
considera que eso es lo más justo y razonable
- la propia norma jurídica resultaría ininteligible si el imperativo o mandato que
contiene no se apoyara en la base de una valoración ética de la razón
- conclusión: la norma jurídica se caracteriza ante todo por su naturaleza imperativa,
pero el mandato (que emana de la voluntad representativa de la comunidad) presupone
un juicio valorativo y se objetiva en reglas de conducta estables y generales.

23
b) Tesis antiimperativistas.

La doctrina “antiimperativista” niega que las normas jurídicas sean simples mandatos u órdenes
de un sujeto a otro sujeto, y las caracterizan más bien por aspectos formales:
- ya el intelectualismo clásico postulaba que el elemento esencial de la ley es siempre
el juicio de la razón (que dictamina qué actos deben ser realizados por ser justos y
buenos y qué otros actos no deben ser realizados por ser injustos o malos)
- cuando el legislador (divino o humano) manda o prohíbe unas conductas, lo
hace porque así lo exige la bondad o maldad que naturalmente tienen dichas
conductas.

Teoría de la norma jurídica como juicio hipotético:

- a principios de siglo XX el jurista austriaco H. Kelsen defendió con gran brillantez la
tesis de que la norma jurídica (aunque es un medio para regular la conducta) no puede
ser definida como un imperativo o mandato
- su doctrina se ha convertido en la teoría antiimperativista por antonomasia
- el mandato (en cuanto orden de una voluntad) es un hecho psicológico que
pertenece al mundo del ser, mientras que las normas jurídicas pertenecen al
mundo del deber-ser
- la norma es más bien un juicio hipotético en el que se afirma que una
determinada consecuencia jurídica (la sanción) debe ser aplicada bajo la
condición de que se dé un determinado requisito o hipótesis (el acto ilícito)
- la fórmula lógica representativa de toda regla o norma jurídica en
sentido descriptivo es: “Si es A, entonces debe ser B”
- por ejemplo, si alguien comete homicidio -> será castigado a la pena
de reclusión
- esto es, la norma no ha de ser interpretada como un mandato
o prescripción de no cometer homicidio, sino de como un juicio
hipotético acerca de las consecuencias que deben producirse
en el supuesto de que tenga lugar un homicidio
- conclusión: la norma jurídica consiste en un juicio hipotético acerca de
lo que le ocurriría a quien actúa conforme a lo señalado por dicha
norma
- desde esta perspectiva, la norma jurídica tiene carácter esencialmente
sancionador; así habría:
- normas primarias: que son las dirigidas a los jueces y funcionarios
encargados de sancionar, que a su vez pueden ser:
- normas completas: las que poseen carácter sancionador
- normas incompletas: carecen de carácter sancionador, por lo
que se deben relacionar con una norma completa
- normas secundarias: que son las que derivan de las normas primarias
y dirigidas a los ciudadanos (“no se debe cometer homicidio”).

Teoría de la norma jurídica como juicio de valor:

- ha habido otros planteamientos antiimperativistas además del kelseniano
- por ejemplo la doctrina que define las normas jurídicas como juicios de valor acerca
del comportamiento de los sujetos ante determinadas situaciones o hechos sociales: el
Derecho no sería mas que un conjunto de juicios de valoración jurídica
- es el juicio valorativo contenido en la norma el que hace que ciertas
conductas estén prohibidas (ya que sin la norma serían lícitas)
- y es ese mismo juicio el que hace que otras conductas (neutras en sí mismas)
sean impuestas como obligatorias
- por tanto, cuando se dice que un hecho es el objeto de un juicio de valoración jurídica,
lo que se está afirmando es que ese hecho es la condición para el nacimiento de una
obligación jurídica.

24
Teoría de la norma jurídica como regla técnica:
- las normas jurídicas son los instrumentos para conseguir los fines sociales:
proporcionan y señalan los medios y procedimientos a seguir
- esta teoría concibe la norma jurídica como una proposición alternativa que indica a
los destinatarios las posibles opciones de actuación que se le ofrecen, sin imponerles
directamente en forma obligatoria ninguna conducta determinada
- la norma jurídica se limita a ofrecer posibilidades de actuación al ciudadano y
sus consecuencias: “o haces una conducta deseada o te sucederá una
sanción”.

2. La estructura de las normas jurídicas. (EXAMEN)

a) Elementos estructurales básicos.

Las normas jurídicas son mandatos u órdenes mediante los que se prescriben las conductas
que han de realizar obligatoriamente aquellos sujetos que se encuentran en la situación o
circunstancia típica regulada por tales normas.

Los elementos que integran la norma jurídica son tres:

1. El supuesto jurídico al que se supedita el nacimiento del deber.
2. La consecuencia jurídica o conducta (positiva o negativa) que tiene que llevar a cabo
el destinatario de la norma.
3. El deber de realizar la conducta (que sirve de nexo de unión entre el supuesto y la
consecuencia).
- sólo las normas completas contienen los tres elementos (y en particular la sanción o
consecuencia); las normas incompletas se han de relacionar con normas completas
para que puedan surtir efectos jurídicos.

b) El supuesto jurídico.

El supuesto jurídico (o “supuesto de hecho”) es toda aquella realidad que ha sido incorporada a
una norma jurídica como condición para que nazca el deber de realizar una determinada
conducta.
- es decir, el deber está subordinado a la presencia de una realidad que se identifica
con la expresión “supuesto jurídico” y que se designa habitualmente como “supuesto
de hecho”
- el supuesto jurídico se especifica en la norma unas veces de forma exhaustiva,
completa y explícita, y otras veces de manera implícita
- por ejemplo, cuando el ordenamiento jurídico establece que el propietario de un
edificio ruinoso ha de responder de los daños causados por la ruina del mismo, no le
impone un deber absoluto e incondicionado, sino una obligación de responsabilidad
civil que surge solo en el supuesto (hipótesis) de que:
- los daños hayan sido causados por la ruina del edificio
- y esa ruina sea imputable al propietario porque no hubiera puesto la debida
diligencia en hacer las reparaciones necesarias.

Los supuestos jurídicos pueden adoptar la forma de:

- hechos jurídicos: acontecimientos naturales (p.e. el nacimiento, la muerte, …) que
producen efectos jurídicos
- actos jurídicos libres: actuaciones derivadas de la titularidad de un derecho (p.e.
vender un bien)
- actos jurídicos obligados: actuaciones realizadas como consecuencia del deber
jurídico impuesto por la norma (p.e. obligaciones paterno-filiales)
- situaciones jurídicas: que generan consecuencias derivadas de la posición jurídica
que el sujeto tiene en la sociedad.

25
c) El deber-ser (o vínculo deóntico).

El deber-ser es el conector lógico de los otros dos elementos de la norma (supuesto y

consecuencia):
- en cualquier representación lógico-lingüística de la estructura de las normas jurídicas
del tipo “Si ocurre S (=supuesto), debe suceder C (=consecuencia)” el deber-ser
vincula entre sí a dos realidades estrictamente hipotéticas y de carácter factual (el
hecho-supuesto y el hecho-consecuencia) y las integra como partes esenciales de la
relación, transformándolas en elementos deónticos
- por ejemplo: “el comprador está obligado a pagar el precio de la cosa vendida en el
tiempo y lugar fijados por el contrato”
• Supuesto jurídico: se ha producido el hecho de compra
• Deber: quien compra
• Consecuencia jurídica: está obligado a pagar el precio de lo comprado
- el elemento central de la estructura lógica es precisamente el vínculo de
deber-ser mediante el que la existencia de un determinado supuesto se vincula
a la aparición de una determinada consecuencia
- el motivo por el que la consecuencia se vincula con el supuesto es
únicamente porque así lo ha establecido la norma jurídica.

d) La consecuencia jurídica.

El contenido fundamental de toda norma jurídica es la determinación o imposición de la

conducta que han de realizar los sujetos:
- la imposición de deberes (imposición de la conducta) es la “consecuencia” o efecto
característico de las normas jurídicas
- ahora bien, como normalmente la imposición de deberes va acompañada del
reconocimiento o atribución de unos derechos correlativos, es frecuente que los
partidarios de esta doctrina admitan que el reconocimiento de derechos forma
parte también de esa consecuencia
- otros autores han señalado que la consecuencia jurídica típica de las normas jurídicas
es la sanción
- estos autores dicen que la imposición de deberes no es la característica
exclusiva de la norma jurídica (porque toda norma de conducta ya sea moral,
jurídica o usual impone deberes) -> el elemento diferenciador de la norma
jurídica es la forma en que se imponen estos deberes (esto es, la asignación de
determinadas sanciones a la realización de las conductas consideradas ilícitas
por la propia norma)
- otros autores señalan el hecho de que, además de la existencia de normas que
imponen deberes, en el ordenamiento jurídico hay otro tipo de normas (como las que
conceden facultades o atribuyen competencias) -> esta atribución de facultades o
competencias sería la consecuencia jurídica de estas normas.

No obstante, la imposición de un deber es siempre el contenido nuclear de la mayor parte de

las normas jurídicas (con independencia de que, a su vez, el contenido de ese deber sea una
conducta, una sanción o un procedimiento).

26
3. Los caracteres de las normas jurídicas.

Al ser las normas jurídicas elementos estructurales primarios del Derecho, parece evidente que
éstas han de participar en los diferentes rasgos que la doctrina señala como propios del
Derecho
- así, las normas jurídicas estarían definidas por la positividad, la imperatividad, la
certeza, la obligatoriedad, la coactividad, la objetividad, la validez, la vigencia, la
justicia, la legalidad, la generalidad y la abstracción
- sin embargo, en muchos casos la forma en que dichos caracteres se presentan en las
normas jurídicas no es idéntica a como se presentan en el Derecho, por lo que se hace
necesario matizar esta cuestión
- la positividad, la imperatividad, la certeza, la obligatoriedad, la coactividad y la
objetividad son caracteres que tanto el Derecho como las respectivas normas
jurídicas comparten en pie de igualdad
- en cambio, la validez, la vigencia, la justicia, la legalidad, la generalidad y la
abstracción afectan de forma diferente al Derecho y a las normas jurídicas:
- por ejemplo, una norma jurídica puede no tener validez o vigencia a
pesar de pertenecer a un ordenamiento que es válido y que está
vigente
- o una norma jurídica puede ser injusta a pesar de que el
ordenamiento de que forma parte cumpla con las exigencias de la
justicia
- o una norma puede no realizar la generalidad y la legalidad pues junto
a las normas legales hay otras muchas que no lo son
(consuetudinarias, estatutarias) y junto a las normas generales y
abstractas hay otras que son particulares o individualizadas (por
ejemplo las contenidas en resoluciones judiciales)
- no obstante, en general, los caracteres de las normas jurídicas son los mismos que
acompañan la existencia de los ordenamientos jurídicos de los que esas normas
forman parte.

27
 Lección 7. La diversidad de las normas jurídicas

1. Las razones de la pluralidad y diversidad de las normas jurídicas y posibles criterios

de clasificación.

a) Pluralidad y diversidad de las normas jurídicas.

En el ordenamiento jurídico existe una multiplicidad de normas jurídicas:

- esto es, un ordenamiento jurídico positivo nunca está integrado por un solo tipo o
clase de normas, sino que se trata de normas heterogéneas (por su origen, contenido,
jerarquía, ámbito temporal y espacial, sujetos a los que afecta, ...)
- entre los motivos de la heterogeneidad sobresalen dos razones principales:
- por su origen:
- los tipos de normas que se originan son diferentes dependiendo de
cuales sean las fuentes materiales del Derecho
- por ejemplo: creada por el Parlamento -> Ley que a su vez es
orgánica o ordinaria según el quorum exigido; creada por un
ministro -> orden ministerial
- también son diferentes dependiendo de las fuentes formales (pues
existen diversos procedimientos de creación de normas jurídicas)
- por la diversidad del objeto o materia regulada:
- los hechos, las conductas o las situaciones sociales que regula el
Derecho se refieren a materias distintas y situaciones muy diferentes
- es decir, el ordenamiento jurídico regula un contenido muy
heterogéneo (por ejemplo, son muy diferentes las normas de Derecho
civil de las normas de Derecho administrativo, etc)
- pero en cualquier caso, todas las normas jurídicas están vinculadas
por su pertenencia a un mismo sistema normativo (que las dota de
cierta unidad y coherencia para cumplir un mismo objetivo).

b) Posibles criterios de clasificación.

Dada esta diversidad de normas jurídicas, las respuestas y soluciones ofrecidas al problema de
la clasificación han sido muy dispares y varían según el punto de vista desde el que se
contempla la realidad jurídica; los principales criterios de clasificación son:
• Por su origen.
• Por razón de jerarquía formal o lugar que ocupan en el ordenamiento jurídico.
• Por el grado de imperatividad.
• Desde el punto de vista de la violación y de las sanciones.
• Punto de vista del ámbito espacial, temporal, material y personal de su validez.
• Por su finalidad o función.

2. Principales clasificaciones de las normas jurídicas.

a) Por su origen. (EXAMEN)

Atendiendo al origen o a las fuentes de donde proceden, podemos distinguir los siguientes
tipos de normas:
- normas legales:
- son normas escritas que han sido dictadas por los órganos legislativos o
administraciones competentes del Estado
- habitualmente este tipo de normas necesitan, para su seguridad o certeza, un
acto solemne de promulgación que acredita la existencia de la misma
(publicación en el BOE o en el Boletín de la CCAA o de la Provincia)
- ejemplos: ley aprobada por las Cortes, orden ministerial, disposición emanada
de una comunidad autónoma, bando de un alcalde

28
 - normas consuetudinarias:
- son normas cuyo origen está en la costumbre
- la repetición reiterada de determinadas conductas ha generado las llamadas
costumbres jurídicas (que en épocas pasadas y determinadas culturas han
tenido gran importancia)
- el Código civil las recoge como fuente de Derecho, si bien han de estar de
acuerdo con la ley (esto es, no es admisible la costumbre “contra legem”)
- normas jurisprudenciales:
- son las normas que provienen de la actividad judicial llevada a cabo por los
tribunales
- estas normas tienen dos manifestaciones:
- la doctrina emanada del Tribunal Supremo (de hecho, el
ordenamiento jurídico se complementa con la doctrina que de modo
reiterado establezca el TS)
- también se contempla como norma jurídica la sentencia de cualquier
tribunal (en cuanto que es un mandato por el que se regulan las
relaciones entre las partes afectadas por la sentencia)
- normas negociales o contractuales:
- son las normas contenidas en las cláusulas de los contratos o negocios
jurídicos (estas normas obligan jurídicamente a las partes ya que los acuerdos
tienen carácter jurídico).

b) Por razón de la jerarquía formal o el lugar que ocupan en el ordenamiento jurídico.

(EXAMEN)

Desde este punto de vista, las normas pueden ser primarias o secundarias.
- las normas primarias son las que ocupan la escala más alta o importante dentro del
ordenamiento jurídico
- la Constitución es la norma primaria de cada Estado
- es la norma suprema que contiene los principios y valores básicos, se
protegen los derechos y libertades fundamentales, se determina la forma del
Estado y se regulan las funciones de los distintos órganos del Estado
- las normas secundarias son las que ocupan una escala inferior en la jerarquía
normativa:
- son las restantes normas del ordenamiento jurídico
- en primer lugar están las leyes, que pueden ser:
- leyes orgánicas: aprobadas por las Cortes por mayoría absoluta;
están previstas para regular determinadas materias (aprobación de
estatutos de autonomía, régimen electoral general, etc)
- leyes ordinarias: aprobadas por las Cortes por mayoría simple
- en segundo lugar están los decretos, los reglamentos, las órdenes
ministeriales y las disposiciones generales de la Administración
- generalmente estas disposiciones desarrollan las leyes (determinan y
concretan su contenido para ser aplicadas a los sectores sociales y los
diferentes individuos)
- estas disposiciones son promulgadas por órganos del poder ejecutivo
de cualquier ámbito de la Administración
- finalmente, en tercer lugar están los actos administrativos y resoluciones
judiciales
- son normas concretas e individualizadas resultantes de la aplicación
de otras normas
- son dictadas por los órganos de la Administración del Estado y por los
órganos del Poder Judicial (jueces y magistrados).

29
c) Por el grado de imperatividad o la relación con la voluntad de los sujetos.

Desde el punto de vista de su relación con la voluntad de los particulares, las normas pueden
ser:
- taxativas (llamadas también necesarias o de “ius cogens”)
- son aquellas normas que obligan siempre a los destinatarios,
independientemente de su voluntad: las normas taxativas imponen siempre
una prescripción (mandato o prohibición) que ha de cumplirse de manera
incondicional
- esto es, los obligados tienen necesariamente que actuar conforme a lo
prescrito en la norma, no pudiendo decidir la realización de una conducta
diferente
- ejemplo: cuando el Código civil dice “la adopción se constituye por resolución
judicial ...” quiere decirse que si no se produce la aprobación de un juez -> la
adopción no tiene lugar
- dispositivas:
- son aquellas que pueden dejar de aplicarse a una situación jurídica concreta
por voluntad expresa de las partes
- esto es así porque a veces el ordenamiento jurídico prefiere que sea la
voluntad de los sujetos la que establezca normas particulares para regular sus
propias conductas en el ámbito de determinadas materias
- pero cuando los individuos no manifiesten libremente la voluntad de
establecer normas particulares para la realización de sus propios actos
-> el ordenamiento jurídico, por razones de seguridad y certeza,
establece una regulación subsidiaria mediante normas de tipo
supletorio (denominadas dispositivas)
- ejemplo: se deja a voluntad de las partes el modelo de régimen económico del
matrimonio; no obstante, el Código civil establece que “a falta de capitulaciones
o cuando estas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de
gananciales.”

d) Por el tipo de sanción que las respalda.

Desde el punto de vista de la violación de las normas y sus sanciones, el jurista ruso N.
Korkounov, inspirándose en la jurisprudencia romana, ha clasificado las normas en 4 grupos:
- “Leges plus quam perfectae”:
- son aquellas cuya sanción consiste en la nulidad de los actos que las vulnera,
recayendo además otro tipo de sanción sobre el infractor (especialmente para
resarcir de los daños que hubiera podido ocasionar)
- ejemplo: el Código civil dice “No pueden contraer matrimonio los que estén
ligados con vínculo matrimonial”
- la sanción en este precepto supone la nulidad del segundo
matrimonio celebrado y además quien lo haya realizado será castigado
por el delito de bigamia
- “Leges perfectae”:
- son aquellas cuya violación produce únicamente el efecto de nulidad del acto
sin que se sobreañada sanción alguna para el infractor de la norma
- ejemplo: el Código civil dice que el matrimonio habrá de realizarse “ante el
juez, Alcalde o funcionario señalado por el Código”
- será por tanto nulo el matrimonio no realizado ante el juez o
funcionario señalado para celebrarse, sin que se produzca sanción del
infractor
- “Leges minus quam perfectae”:
- son aquellas que no establecen la nulidad de los actos contrarios a las
mismas (esto es, no impiden que los actos de violación de las normas
produzcan efectos jurídicos)
- sin embargo sí establecen determinadas sanciones, castigos o efectos
desfavorables sobre el infractor
- ejemplo: el recargo que sufre un empresario que no paga el IVA dentro del
plazo establecido por Hacienda

30
 - “Leges imperfectae”:
- son todas aquellas normas cuya infracción no solamente no producen la
nulidad del acto, sino que tampoco imponen sanciones al infractor
- muchos autores no las aceptan como normas jurídicas (prefieren referirse a
ellas como normas de carácter moral)
- ejemplo: numerosas obligaciones de los funcionarios que no llevan aparejada
una responsabilidad en caso de incumplimiento
- son normas del ámbito del Derecho público y del Derecho internacional.

e) Por el ámbito de su validez.

Según Kelsen, la validez formal de las normas jurídicas debe considerarse desde cuatro puntos
de vista diferentes:
- ámbito espacial de validez (espacio geográfico donde el precepto es aplicable)
- normas internacionales: las que tienen validez formal en varios Estados
- ejemplo: los Pactos Internacionales de Derechos Humanos que están
vigentes y obligan a todos aquellos Estados donde han sido ratificados
- normas nacionales:
- su vigencia se circunscribe al Estado que las ha promulgado
- dentro del ordenamiento jurídico español, se distinguen:
- normas estatales o generales: cuya validez se extiende a todo
el territorio estatal, entendido en sentido amplio: territorio,
costas, espacio aéreo, embajadas, ....
- normas autonómicas: aquellas emanadas de las CCAA y que
se aplican solamente en el ámbito territorial de competencia de
cada autonomía
- normas locales: aquellas normas de ámbito de validez insular,
provincial o municipal dentro del Estado
- ámbito temporal de validez (periodo de tiempo durante el cual tiene vigencia la norma)
- dado que los problemas concretos de una sociedad cambian constantemente
-> es necesario adaptar las normas a las necesidades y valores imperantes en
cada momento (es inimaginable que las normas jurídicas perduren
eternamente)
- desde este punto de vista las normas pueden ser:
- normas de vigencia determinada: son aquellas que incorporan en la
propia norma la duración de su obligatoriedad, estableciendo el periodo
de tiempo durante el cual permanecerán vigentes
- normas de vigencia indeterminada: cuando la norma no contiene en el
propio texto un tiempo de vigencia temporal -> la norma surtirá efectos
por tiempo indefinido (mientras subsista las situación de hecho que
pretende regular)
- la norma perderá su vigencia cuando sea derogada expresa o
tácitamente por otra norma, o cuando al no ser aplicada se
conviertan en norma en desuso
- ámbito material de validez (según la materia o contenido que la norma regula)
- normas de Derecho público: las que regulan las relaciones de los súbditos
con el Estado: Derecho constitucional, Derecho administrativo, Derecho penal,
Derecho procesal, Derecho internacional público, Derecho tributario
- normas de Derecho privado: las que regulan relaciones entre particulares:
Derecho civil, Derecho mercantil
- normas situadas en categorías intermedias: Derecho del trabajo, Derecho de
la Seguridad Social, Derecho de la economía, Derecho turístico, etc

31
 - ámbito personal de validez (desde el punto de vista del sujeto pasivo, esto es, el
destinatario de la norma)
- normas genéricas: aquellas en las que el sujeto pasivo son los individuos
integrantes de un colectivo determinado
- en este sentido las normas crean tipos jurídicos: los españoles, los
agricultores, los mayores de edad, los jubilados, el vendedor, el padre
de familia, etc
- a cada uno de estos tipos jurídicos la norma les asigna unas
determinadas obligaciones o derechos
- normas particulares: son aquellas que obligan solo a determinadas personas
- ejemplo: las partes vinculadas por un contrato o negocio jurídico, o las
partes en el otorgamiento de un testamento
- normas individuales: son las que obligan o facultan a una o varias personas
de modo individual
- ejemplo: las resoluciones administrativas o las sentencias.

f) Por el modo de vincular la voluntad de los sujetos.

Las normas de conducta pueden ser:

- normas positivas: son aquellas normas que regulan ciertas conductas bien sea una
acción o una omisión; se clasifican en:
- normas preceptivas: son las normas que prescriben la realización de una
determinada conducta de acción u omisión
- ejemplo: “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse
fidelidad y socorrerse mutuamente”
- normas permisivas: las que autorizan con carácter excepcional un
determinado comportamiento, es decir, atribuyen a una persona la facultad de
hacer o de omitir algo
- ejemplo: “El juez podrá permitir el matrimonio de los mayores de 14
años”
- un sector de la doctrina niega a este tipo la consideración de normas
jurídicas argumentando su inutilidad, dado que existe un principio
jurídico en virtud del cual es lícito todo aquello que no esté prohibido
expresamente (esto es, sin la existencias de las normas permisivas ->
dichas conductas estarían igualmente permitidas)
- normas negativas o prohibitivas: son aquellas que prohíben determinados
comportamientos ya sean de acción o de omisión
- ejemplo: “No pueden contraer matrimonio los menores de edad no
emancipados”.

32
g) Por su función o finalidad.

Pueden clasificarse en:

- normas de conducta o comportamiento: son aquellas que regulan una conducta de
acción u omisión
- son normas que tienen por sí mismas un sentido pleno por establecer
determinados preceptos (hacer u omitir la conducta señalada) e imputar a las
violaciones de las conductas prescritas sanciones correctoras
- son las normas positivas y negativas que acabamos de ver
- normas de organización o complementarias: son aquellas que adquieren un
significado pleno cuando se las relaciona con otras normas a las cuales complementan
- estas normas estipulan las condiciones y determinan los medios para la
eficacia de otras normas (esto es, poseen un carácter instrumental)
- las normas de organización pueden ser de varios tipos:
- normas de vigencia: aquellas que se refieren a la iniciación, duración
o extinción de la validez u obligatoriedad de una norma
- ejemplo: las que establecen la entrada en vigor de otra norma
- ejemplo: las que se refieren a la extinción de una norma:
- abrogatorias: cuando su misión es abolir totalmente
una norma anterior
- derogatorias: cuando la abolición es tan sólo de
algunos preceptos de la ley o del ordenamiento
- normas declarativas, explicativas o definitorias: aquellas que explican
o definen los términos empleados en otros preceptos
- ejemplo: el Código civil dice “el padre y la madre aunque no
ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos
menores y a prestarles alimentos” ¿Que entendemos por
alimentos? Mas adelante el Código dice: “Se entiende por
alimentos todo lo que es imprescindible para el sustento,
habitación, vestido, asistencia médica, educación, …”
- normas permisivas: son aquellas que establecen algunos casos de
excepción respecto de las obligaciones impuestas por otras normas:
suprimen excepcionalmente la vigencia de una norma prescriptiva
previa de carácter más general
- ejemplo: “El juez podrá permitir el matrimonio de los menores
de edad pero mayores de 14 años”
- normas interpretativas: son determinadas normas cuya finalidad
consiste en la interpretación del contenido o el sentido en que se
utilizan los términos de otras normas
- ejemplo: el Código penal utiliza la expresión “material
pornográfico” sin especificar de qué se trata
- sin embargo es infrecuente que la ley sea interpretada con
otra ley: suelen ser los jueces los que interpretan las normas
perfilando su auténtico significado
- normas sancionadoras: el supuesto jurídico de estas normas es la
inobservancia de los deberes impuestos por la disposición
sancionadora
- normas de organización, de procedimiento y de competencia
- de organización: normas que establecen la organización y
funcionamiento de los órganos necesarios para lograr la
eficacia del ordenamiento jurídico
- de competencia: las que determinan las atribuciones
conferidas a dichos órganos para que puedan desarrollar su
cometido
- de procedimiento: las que establecen los modos de actuar de
los órganos de la Administración o de los Tribunales en el
ejercicio de sus competencias, así como de los procedimientos
de que disponen los particulares en el ejercicio de sus
derechos dentro de las relaciones sociales.

33
3. La complejidad estructural del Derecho.

El ordenamiento jurídico está integrado por un amplio abanico de diferentes normas que
pueden contemplarse desde diversos puntos de vista: tienen distintos orígenes y diversos
grados de generalidad. Así, las diferentes normas poseen rangos y categorías diferentes: la
Constitución tiene rango superior a la ley, la ley es superior a los reglamentos, y todas ellas
poseen rangos superiores a las normas particulares en los contratos y a las normas
individualizadas integradas en las resoluciones administrativas y las sentencias judiciales.

Las normas, por muy diferentes que sean, guardan entre si una conexión formal:
- esto es, las normas están perfectamente articuladas y estructuradas a pesar de las
distintas fuentes de procedencia y sus múltiples y variadas categorías
- por eso decimos que el ordenamiento es un sistema cuyas partes están relacionadas
entre sí según una determinada lógica interna (de tal modo que entre las normas no se
produzca colisión o contradicción, ofreciendo un todo coherente): la multiplicidad de
normas pertenecientes a un ordenamiento jurídico no constituye un simple agregado
inorgánico, sino que están perfectamente ordenadas formando un todo unitario y
conexo
- las normas se sitúan dentro del ordenamiento jurídico en el lugar jerárquico
que a cada una le corresponde y desempeñan dentro del sistema normativo la
función y finalidad que se les asigna
- conclusión: las múltiples normas están armónicamente estructuradas e integradas
dentro del sistema que llamamos ordenamiento jurídico
- para manejar la complejidad normativa, las normas jurídicas suelen agruparse
por ámbitos específicos (civil, laboral, …).

34
 Lección 8. La concepción sistemática del Derecho: el ordenamiento jurídico

El ordenamiento jurídico tiene tres rasgos fundamentales: unidad, plenitud y coherencia.

1. La unidad funcional de las normas: el ordenamiento jurídico.

El Derecho u “ordenamiento jurídico” es un amplio conjunto de normas jurídicas que está

vigente dentro de un espacio jurídico-político unitario y que tiene una básica unidad estructural
y funcional
- la realidad tan compleja y diferenciada de normas que forman el Derecho no forman
un simple conglomerado, sino que se integran en una totalidad que actúa unitariamente
(dando sentido y operatividad a tales normas)
- esto es, la multitud de preceptos jurídicos de diverso origen, diverso rango y
contenido dispar actúan de forma articulada como una totalidad sistemática
- precisamente debido a que las normas operan según una articulación compleja y
profunda -> se le denomina ordenamiento jurídico
- esta interdependencia y complementariedad operativa de las diferentes normas del
ordenamiento jurídico son una exigencia del propio carácter normativo del Derecho, ya
que la funcionalidad social de las normas jurídicas (cuya misión es establecer los
cauces por los que han de transcurrir las conductas de los ciudadanos) exige una
estrecha coordinación e interdependencia entre las diversas normas
- ejemplo: cuando el Código civil dice “podrán celebrar contrato de
compraventa todas las personas a quienes este código autoriza a obligarse”
resulta evidente que el contenido normativo de este artículo está vinculado a
todas aquellas otras disposiciones que regulan el efecto y alcance de la
personalidad jurídica.

Existen cuatro factores que contribuyen a unificar la dispersa naturaleza del ordenamiento
jurídico (dispersión que es debida a la diferente época de elaboración y extensión de las
normas, jerarquía, materia, ...); los principales agentes de unificación funcional de las diferentes
normas integradas en el Derecho estatal son:
- la coincidencia espacio-temporal:
- las normas jurídicas proyectan su propia acción reguladora sobre las
conductas de unos sujetos que conviven dentro de un mismo territorio y una
época determinada
- la vinculación a un ideario político
- las normas jurídicas que pertenecen a un mismo ordenamiento se ven
sometidas a la presión unificadora del conjunto de principios estructuradores de
la organización social en la que las normas jurídicas actúan como elemento
regularizador
- se trata de una coherencia ético-política interna (una especie de espíritu o
alma del Derecho de cada sociedad en un momento dado)
- la referencia a una única autoridad jurídica suprema
- esa autoridad (el Estado) fija los objetivos comunes (lo que genera un sentido
unitario de acción de las normas) y respalda con su poder el efectivo
cumplimiento de cada una de las normas
- esto es, la voluntad del Estado es el agente unificador de las normas que
componen el ordenamiento al actuar como fuente última de validez y garante
supremo de la eficacia de todos y cada uno de los preceptos jurídicos
- el vinculo de recíproca derivación o dependencia jerárquica
- partiendo de las normas jurídicas inferiores y ascendiendo gradualmente
hacia las normas superiores, termina llegándose a una norma suprema que ya
no depende ni deriva de ninguna otra regla superior a ella

35
 - esta norma suprema se designa como norma fundamental y actúa como
fundamento y origen de la unidad de todas las normas que integran un
Derecho estatal dado
- así pues, normas tan dispares como son las leyes, las costumbres,
los reglamentos, los contratos, los testamentos, resoluciones
administrativas, etc constituyen una estructura jurídica unitaria porque
todas ellas tienen el fundamento de validez en una norma suprema y
fundamental (la Constitución).

2. El principio de plenitud del ordenamiento jurídico: interpretaciones doctrinales.

(EXAMEN)

El principio de plenitud dice que el ordenamiento jurídico contiene todas las normas necesarias
para resolver cualquier conflicto jurídico que se presente en la sociedad (esto es, no existen
lagunas o vacíos normativos)
- este principio de plenitud tuvo su máximo apogeo en la etapa de las grandes
codificaciones de comienzos del siglo XIX (y fue consecuencia de la profunda fe en la
racionalidad y perfección de los Códigos y como vía adecuada para garantizar el
postulado fundamental de la seguridad jurídica)
- este principio fue incorporado a la mayoría de los ordenamientos jurídicos estatales
de forma indirecta, a través de un precepto en el que se imponía a los jueces el deber
inexcusable de pronunciarse jurídicamente sobre cualquier asunto litigioso que se les
presentara (principio que se mantiene en el Código civil español).

Sin embargo, el principio de la plenitud se fue debilitando (ya que el dinamismo de la vida
social desbordaba una y otra vez los límites de las disposiciones de los Códigos)
- este acontecer ha empujado a los juristas a dudar de la solidez del principio de
plenitud del Derecho
- no obstante, los defensores del principio de plenitud elaboraron dos teorías que
pretendían mantener el principio de certeza y seguridad jurídica (lo que impediría la
arbitrariedad judicial en la vida jurídica)
- Teoría del espacio jurídico vacío
- el campo de la actividad humana puede dividirse en dos sectores:
- el espacio jurídico lleno: compuesto por las actividades
reguladas por normas jurídicas
- el espacio jurídico vacío: compuesto por las actividades libres
(actividades no reguladas por normas jurídicas): por ejemplo, lo
referente a la moral privada, a las creencias religiosas, …
- por lo tanto, dentro del ordenamiento jurídico no existen descubiertos
o lagunas -> lo único que ocurre es que hay conductas que no caen
dentro de los límites de la ordenación jurídica
- el fallo de esta teoría es que “la existencia de conflictos jurídicos no
depende siempre de la existencia o inexistencia de reglamentación”
- Teoría de la norma general exclusiva:
- toda actividad social está regulada por alguna norma jurídica
- los comportamientos que no quedan comprendidos en la regulación
de una norma jurídica concreta inclusiva -> quedan excluidos de su
ámbito de prescripción y por tanto están regulados por una norma
general exclusiva contenida implícitamente en la norma inclusiva
- ejemplo: “No pueden contraer matrimonio los menores de edad no
emancipados” -> la norma general exclusiva es que el resto de
individuos puede contraer matrimonio
- esto es, la regulación jurídica llega a todas las conductas
- en línea con esta teoría, Kelsen señala que existe una “regla jurídica
negativa” que establece que “nadie puede ser obligado a observar una
conducta no prescrita legalmente” -> el ordenamiento tiene plenitud
(ante la ausencia de regulación se puede actuar libremente).

36
Sin embargo la poco satisfactoria explicación de ambas teorías dio lugar a la Teoría de la
plenitud potencial o funcional:
- la aparición de situaciones o relaciones sociales que no están específicamente
reguladas en el correspondiente ordenamiento jurídico ha de contemplarse como
habitual (debido a que el legislador no puede predecir ni abarcar la variadísima
casuística que genera el dinamismo social)
- en este sentido, el hecho de que el propio ordenamiento imponga a los jueces el
deber general de resolver todos los conflictos que les sean planteados (y el
ordenamiento regule al mismo tiempo el orden de prelación de los medios o
instrumentos jurídicos que han de aplicar) es una aceptación de que el ordenamiento
reconoce su propia falta de plenitud estática.

Conclusión: no existe la plenitud absoluta (es decir, algunas veces no existe una norma positiva
específica que permite resolver el caso planteado), pero sí existe la plenitud potencial o
funcional (el ordenamiento jurídico siempre puede dar una respuesta adecuada a cualquier
conflicto jurídico debido a que existe un pluralismo de fuentes jurídicas que permiten colmar los
vacíos normativos del Derecho positivo)
- esto es, se admite la falta de plenitud de las normas (vacío o laguna normativa), pero
no del ordenamiento jurídico (que utiliza métodos de integración jurídica [como la
analogía o la equidad] y otras fuentes del Derecho).

3. Vías de superación de las llamadas “lagunas” jurídicas. (EXAMEN)

Cuando no es posible encontrar en el ordenamiento ninguna norma que contemple

directamente un determinado supuesto fáctico que exige una resolución jurídica -> decimos
que estamos ante una “laguna jurídica”
- precisamente el principio de plenitud potencial o funcional del ordenamiento jurídico
acepta la existencia de las lagunas jurídicas
- las lagunas jurídicas pueden ser propias e impropias:
- lagunas propias: cuando no existe regulación de determinadas conductas
- las lagunas propias pueden ser resueltas mediante la interpretación
jurídica
- lagunas impropias o axiológicas: existe regulación jurídica de la conducta,
pero se considera injusta e insatisfactoria
- las lagunas impropias solamente pueden ser resueltas por el
legislador
- otra clasificación de las lagunas jurídicas es:
- lagunas de ley: no existe norma aplicable al caso concreto
- el principio de plenitud absoluta niega la existencia de estas lagunas,
pero el principio de plenitud potencial las acepta
- lagunas del ordenamiento jurídico: no existen según el principio de plenitud
potencial, pues recurriendo a los procedimientos de integración siempre será
posible (e incluso obligado) encontrar una solución jurídica
- finalmente, las lagunas pueden ser subjetivas u objetivas:
- lagunas subjetivas: el legislador no ha regulado ciertos supuestos (bien
inconscientemente, bien conscientemente)
- lagunas objetivas: con el paso del tiempo han surgido situaciones que aún no
están reguladas (porque no fueron previstas por el legislador).

37
Tanto la doctrina jurídica como los propios ordenamientos positivos se han preocupado de
establecer algún tipo de reglas que permitan a los tribunales resolver los conflictos en el caso
de inexistencia de norma específica aplicable; para ello hay dos métodos básicos:
- la heterointegración: que a su vez se subdivide en propia e impropia
- hetereointegración propia: la superación de las lagunas existentes se
consigue mediante la aplicación de alguna norma que pertenece a otro
ordenamiento totalmente distinto de aquel en el que la laguna se ha producido
- se aplican normas de un ordenamiento que tiene algún tipo de
superioridad o prelación normativa sobre el que presenta el vacío
- ejemplo: se aplican Declaraciones o Pactos internacionales,
Recomendaciones comunitarias, Resoluciones judiciales europeas, ...
- heterointegración impropia: cuando se recurre a normas que, aún
perteneciendo al propio ordenamiento, están integradas en un sector o campo
que es distinto del aquel en el que se produce la laguna
- la norma utilizada procede de otro ámbito normativo del ordenamiento
- ejemplo: utilización de normas extraídas del Derecho
consuetudinario o de las decisiones jurisprudenciales
- también puede ocurrir que la laguna sea superada mediante la
aplicación de normas del mismo ámbito pero distinto sector normativo
- ejemplo: cuando una laguna de Derecho mercantil se supera
mediante el recurso a alguna norma de Derecho civil
- la autointegración: cuando se intenta superar una laguna mediante la aplicación de
normas o principios pertenecientes al propio ordenamiento jurídico en que la laguna se
ha producido; esto se logra o bien recurriendo a la analogía o bien a los principios
generales del Derecho:
- la analogía: aplicación de normas del propio ordenamiento que regulan otros
casos semejantes
- para que pueda usarse la analogía es imprescindible que en el
supuesto no regulado se dé la misma conexión de lógica jurídica “ratio
legis” que llevó al legislador a regular el supuesto específicamente
contemplado en la norma existente
- sin embargo, el uso de la analogía está prohibido en las leyes que
limitan los derechos (leyes penales, prohibitivas, sancionadoras, etc)
- los principios generales del Derecho: son los criterios o directrices
fundamentales del orden jurídico vigente que se encuentran (aparentes u
ocultos) en las normas, en las instituciones, en los principios político-
legislativos constitucionales y en la tradición jurídica nacional
- pueden ser “expresos” cuando están formulados en normas positivas
legales o constitucionales, de carácter muy general, y tienen por tanto
el doble carácter de principios y de normas positivas
- pueden ser también “inexpresos” cuando no están visibles en las
normas y han de ser descubiertos por los operadores jurídicos a través
de un proceso de abstracción para obtener el espíritu que está
encarnado en estos principios.

4. La elaboración doctrinal del principio de coherencia. (EXAMEN)

La existencia en los ordenamientos jurídicos de antinomias (disposiciones cuya regulación

contradice de alguna forma lo dispuesto en otra disposición del mismo ordenamiento) ha sido
una constante en todos los tiempos
- este hecho contrasta con la tradición jurídica romanista que afirma que el Derecho no
admite contradicciones o antinomias estrictas
- la tesis de que el ordenamiento jurídico es o constituye un sistema dotado de
coherencia interna sigue siendo un discurso común entre los juristas actuales
- sin embargo cada vez es más evidente que existen contradicciones, pudiéndose dar
el caso de que la aplicación simultánea de dos o mas normas a un mismo supuesto
fáctico produzca consecuencias jurídicas directamente contrapuestas

38
 - para que se de la antinomia o contradicción han de darse dos condiciones básicas:
- que las disposiciones contradictorias pertenezcan a un mismo ordenamiento
jurídico (es lo que se denomina antinomia jurídica)
- y que ambas disposiciones tengan idéntico ámbito de validez personal
(afectar a los mismos sujetos), material (prescribir la misma conducta), espacial
(aplicación en el mismo territorio) y temporal (vigentes en el mismo momento)
- la antinomia puede ser total o parcial:
- antinomia total: cuando la contradicción se da en los cuatro aspectos
señalados
- antinomia o inconsistencia parcial: solamente hay contradicción en algún
aspecto (por ejemplo, una norma autonómica contradictoria con una norma
estatal).

Debido a la posibilidad de antinomias en el ordenamiento jurídico, el propio ordenamiento fija

criterios para su resolución.

5. Criterios de solución de las posibles contradicciones entre normas. (EXAMEN)

Frente a la situación de incertidumbre derivada de la antinomia, la jurisprudencia y la ciencia

del Derecho han elaborado tres reglas de solución:
- la posteridad cronológica: “la ley posterior deroga a la ley precedente”
- es lógico pensar que la disposición posterior ha de anular la anterior ya que
se presume que con su formulación el legislador tiene la voluntad expresa de
modificar la precedente
- esta regla viene además impuesta por el carácter dinámico y progresivo del
Derecho (pues una regla de signo contrario condenaría al Derecho al
inmovilismo)
- la superioridad jerárquica: “la ley superior deroga a la inferior”
- esta regla está presente en todos los ordenamientos jurídicos actuales
- el principio de jerarquía resuelve la antinomia aplicando aquella ley
jerárquicamente superior
- la especialidad de la regulación: “la ley especial deroga a la general”
- las regulaciones específicas llevan en sí mismas la finalidad de sustraer a la
regulación general la materia a la que se refieren (incluso en el supuesto de
que la regulación general sea cronológicamente posterior)
- al crear o mantener una determinada regulación especial -> el propio
ordenamiento opta por segregar ese ámbito de la regulación general
- mientras el criterio cronológico y jerárquico son de naturaleza formal, el criterio de
especialidad es de naturaleza material (está relacionado con el contenido de la norma).

La doctrina mayoritaria ha entendido tradicionalmente que estas tres reglas son suficientes
para resolver todos los supuestos de contraposición de las disposiciones jurídicas; pero a
veces la solución de la contradicción depende de cual de las tres reglas se aplique:
- contradicción de primer grado o simple: cuando la solución que corresponde a la
aplicación de cualquiera de las tres reglas es coincidente
- en este caso la solución es relativamente sencilla aplicando alguna de las
reglas de solución de contradicciones
- contradicción de segundo grado: cuando la solución obtenida por la aplicación de
cada una de las tres reglas es distinta
- en este caso se produce un doble conflicto, no solo entre las disposiciones
jurídicas, sino entre las reglas de resolución de las posibles contradicciones
- en este caso la doctrina ha ido estableciendo a través de la práctica jurídica
unos criterios que, aunque carecen de autoridad firme, vienen siendo utilizados
como directrices predominantes:
- la superioridad jerárquica ha de imponerse casi siempre a las otras
dos reglas
- la especialidad ha de imponerse a la de la posteridad cronológica
- conclusión: en general superioridad jerárquica > especialidad de la
regulación > posterioridad cronológica.

39
En cualquier caso, existe la posibilidad de que se den situaciones extremas especialmente
complejas, en las que la solución del conflicto ha de quedar en manos del correspondiente
juez, quien habrá de resolver en base a consideraciones de justicia y oportunidad y dentro de
las posibilidades operativas que le aporte el sistema dentro del cual está actuando.

6. Significación e implicaciones de la concepción del Derecho como sistema.

En cualquier ordenamiento jurídico, todas sus normas están unidas por una estrecha relación
funcional que excluye la posibilidad de que se den entre ellas desajustes o enfrentamientos
insalvables, de modo que todo ordenamiento jurídico debe ser entendido y explicado como un
sistema normativo unitario
- esta tesis del carácter sistemático del Derecho fue desarrollada de forma explícita a
partir del siglo XIX en que se empezó a caracterizar el Derecho como ordenamiento y
como sistema, es decir como conjunto de normas dispuestas según un determinado
orden interno
- la afirmación de que el Derecho es o constituye un sistema equivale solo a proclamar
que sus normas están relacionadas por vínculos de coherencia funcional, de modo que
el propio Derecho cuenta con mecanismos adecuados para neutralizar la posible
incompatibilidad de esas normas
- esto es, lo que ser afirma realmente cuando se proclama el carácter sistemático del
Derecho es:
- que no pueden existir contradicciones efectivas de las normas (esto es el
contenido negativo del carácter sistemático del Derecho)
- que ha de darse una relación mutua de complementariedad entre normas
(contenido positivo de ese carácter sistemático), contribuyendo armónicamente
todas las normas al logro de los objetivos sociales que intenta realizar el
Derecho.

Conclusión: el concepto de sistema jurídico (un conjunto de elementos relacionados entre sí y

con el medio ambiente; esto es, una plenitud autosuficiente que permite resolver sus lagunas y
antinomias) es más amplio que el de ordenamiento jurídico; el sistema jurídico cumple tres
requisitos:
- todas sus normas funcionan unitariamente desde el punto de vista normativo
- todas sus normas tienen vinculación lógico-normativa con un mismo principio o regla
fundamental (con la Constitución)
- todas sus normas constituyen un objeto científico susceptible de ser explicado
mediante una construcción lógica unitaria.

40
 Lección 9. Principio, regla y ley

1. Principio jurídico: naturaleza, concepto y clases. (EXAMEN)

Los principios que concretan los valores de una sociedad son algo ambiguo y difícil de
delimitar:
- ya los juristas romanos citaban una serie de principios: no dañar a los demás, dar a
cada uno lo suyo, primero la vida, quien puede lo más puede lo menos, quien usa de
su derecho a nadie daña, etc
- el iusnaturalismo asoció los principios al Derecho natural
- el positivismo convirtió los principios jurídicos en principios generales del Derecho
(esto es, una fuente supletoria del ordenamiento jurídico)
- la Constitución recoge numerosos principios: los valores superiores (libertad,
justicia, igualdad y pluralismo político), la sujeción de todos los poderes del
Estado a la constitución y al ordenamiento jurídico, la legalidad, la jerarquía
normativa, la reserva de ley, la irretroactividad de las normas restrictivas, la
interdicción de la arbitrariedad, etc
- los principios están relacionados con la protección de los derechos fundamentales.

Las posturas doctrinales sobre los principios se aglutinan en dos grandes apartados: la doctrina
que afirma que los principios son normas (que es la del profesor) y la negación de que los
principios son normas
- principios jurídicos como normas:
- los principios señalan aquellas conductas que se consideran valiosas y por
tanto deben ser realizadas
- por eso constituyen un tipo de normas (ya que las normas siempre orientan la
acción prescribiendo o prohibiendo algo: ofrecen indicaciones sobre cual ha de
ser el comportamiento adecuado)
- así, las normas se definen como “el conjunto de principios y reglas de
actuación que regulan la vida colectiva y son uno de los instrumentos de
control social que tiene en sus manos la organización de la sociedad”
- esto es, hay dos tipos de normas: los principios y las reglas
- los rasgos característicos de los principios son:
- son fundamentales: establecen las razones y fundamentos de una
acción (nos explican por qué debe realizarse o evitarse un
comportamiento)
- son generales: prescriben de una manera genérica, marcan el límite
de lo que no debe ser traspasado
- no son definitivos o concluyentes: constituyen directrices que pueden
ser cumplidas en diferentes grados
- son normas abiertas: carecen de la determinación fáctica (supuesto
de hecho), no sabemos nítidamente cuando han de ser aplicadas
- no determinan necesariamente la decisión: solo proporcionan razones
a favor de una u otra de las opciones que se nos presentan como
alternativas
- tienen una dimensión de peso: cuando se produce una colisión entre
dos principios, a uno de ellos se le concede mayor peso sin que se
invalide el otro que también se aplicará en menor grado.
- principios como no-normas:
- algunos autores discrepan con identificar los principios como aquellas normas
que tienen el carácter de ser más fundamentales, generales o vagas (porque,
dicen, estas características son graduales y no permiten establecer una
diferenciación rigurosa con el resto de normas)

41
 - otros dicen que los principios son los pensamientos directores de una
regulación determinada:
- todavía no son normas de aplicación, pero se pueden transformar en
normas en cualquier momento
- el principio constituye la base, el criterio o la justificación del mandato
susceptible de aplicación
- es el fundamento inicial de la regulación, mientras que la norma sería
el mandato propiamente dicho (esto es, la norma es la concreción del
principio)
- se consideren normas o no, los principios cumplen un importante papel dentro del
razonamiento jurídico:
- al ser enunciados genéricos -> se utilizan con mucha frecuencia en las
argumentaciones jurídicas porque tienen mayor poder explicativo y mayor
alcance justificatorio que el resto de normas que implican un mayor grado de
concreción.

Se pueden hacer tres clasificaciones de los principios:

- Principio y directriz política:
- el principio sería una exigencia de la justicia o alguna otra dimensión de la
moralidad (ejemplo: nadie puede beneficiarse de una injusticia)
- mientras que la directriz propone un objetivo a alcanzar por los responsables
de la sociedad (ejemplo: se deben disminuir los accidentes de tráfico)
- Principios del sistema primario (del súbdito) y principios del sistema secundario (de
los órganos jurídicos)
- los principios del sistema primario son los que se dirigen a guiar la conducta
de los ciudadanos comunes
- los principios del sistema secundario son los que pretenden guiar la actuación
normativa de los órganos que crean o aplican las normas
- Principios explícitos y principios implícitos:
- los principios explícitos aparecen expresamente formulados en el
ordenamiento jurídico
- los principios implícitos han de deducirse a partir de enunciados presentes en
el ordenamiento jurídico.

Conclusión: el Derecho, como agente regulador de las relaciones sociales, está integrado por
normas: un tipo específico de normas son los principios (que cumplen una función concreta de
orientación y guía dentro del ordenamiento jurídico, siendo más genéricos y abiertos que las
reglas).

2. Regla jurídica: naturaleza y concepto.

Las reglas son el otro tipo de normas:

- así como los principios son una concreción de los valores, las reglas son una
concreción de las indicaciones contenidas en los principios.

Las características que definen la naturaleza de las reglas son:

- son secundarias respecto de los principios: se parte de las razones para la acción que
nos aportan los principios y se elaboran las reglas
- son menos generales: prescriben los modelos de conducta de forma mas concreta y
completa
- son definitivas o concluyentes: determinan claramente la conducta que se debe
realizar o la que se debe evitar, estableciendo lo que hay que hacer
- la regla no admite gradación, se cumple o se incumple, es obligatorio hacer
exactamente lo que ordena y las consecuencias jurídicas del cumplimiento o
incumplimiento de la regla están perfectamente determinadas
- son normas cerradas que determinan claramente el supuesto fáctico
- determinan necesariamente la decisión: señalan de manera diáfana que
consecuencias tiene una acción determinada
- no tienen una dimensión de peso: cuando se produce una colisión entre dos reglas,
se opta por una de ellas que es la aplicable y se invalida la otra.

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 PRINCIPIOS REGLAS
Fundamentales Secundarias
Generales Menos generales
No definitivos Definitivas
Abiertos Cerradas
No determinan necesariamente la decisión Determinan necesariamente la decisión
Tienen dimensión de peso No tienen una dimensión de peso

3. La ley.

a) Concepto de ley.

En Derecho se habla de ley:

- en sentido amplio: equivale a norma (refiriéndonos a una manera de sistematizar
principios y reglas)
- en sentido restringido: equivale a regla.
- por otra parte, existen tres niveles dentro de una concepción estrictamente jurídica:
1. Ley como cualquier norma jurídica -> sentido amplio
2. Ley como norma jurídica escrita, emanada de alguna institución competente
para ello (bien el Parlamento, bien el Gobierno o cualquier organismo público)
3. Ley como norma jurídica escrita emanada del poder legislativo -> sentido
muy restringido.

A la hora de estudiar la manera de entender la ley dentro del sistema jurídico, surgen dos
teorías:
- el monismo parlamentario:
- mantiene que la ley es la norma suprema del ordenamiento jurídico
- responde a la fórmula ley = Constitución, esto es, identifica la ley sólo con la
Constitución o norma fundamental de un ordenamiento
- dice el profesor que no suele utilizarse el término de ley de manera tan
restrictiva, excepto cuando se habla de ley fundamental
- el dualismo germánico: diferencia entre ley formal y ley material
- ley formal: se da cuando es un acto del poder legislativo (se corresponde al
tercer nivel indicado más arriba)
- ley material: se refiere a toda norma que contenga una regla jurídica,
independientemente de la forma que adopte (esto es, identifica ley con regla).

Las características de las leyes (sea cual sea el sentido en que se utilice el término) son:
- poseen naturaleza de Derecho escrito
- procedencia estatal (el Estado es el origen y creador de todas las leyes)
- generalidad: se entiende la ley como norma con vocación de aplicarse al mayor
número de sujetos y de casos (ya que es un requerimiento del principio de justicia que
todos estamos sujetos a las mismas leyes sin excepción)
- elaboración a través de un procedimiento concreto: el nacimiento de una ley requiere
un proceso largo y formal, no se produce en un único acto
- con estos caracteres podemos dar una definición de ley desde los dos ámbitos:
- concepto amplio de ley: toda norma escrita de carácter general procedente
del Estado y elaborada a través de un procedimiento
- concepto restringido de ley: toda norma escrita procedente de manera
exclusiva del poder legislativo (Parlamento).

43
b) Preeminencia de la ley.

El triunfo de la norma escrita se ha producido a través de dos grandes tensiones:

- Tensión entre la norma escrita y la no escrita (consuetudinaria)
- se produjo en un momento inicial en que la costumbre regía la vida colectiva
de los pueblos
- pero llegado un momento, el monarca quiso afirmar su poder dictando normas
escritas
- la tensión se resuelve a finales del siglo XVIII con el triunfo completo de la ley
de producción estatal
- Tensión entre el Parlamento y la Corona
- durante el absolutismo la norma escrita se convierte en un instrumento de la
corona para someter a los ciudadanos
- las cámaras representativas se enfrentan a la corona intentando frenar el
poder absoluto (sometiendo al monarca a la ley) y apropiarse de la capacidad
creadora de las normas escritas.

Posteriormente, con las revoluciones atlánticas que dan origen a la independencia americana y
el triunfo del liberalismo en Europa, aparece el Estado constitucional
- la ley se consagra como expresión de la voluntad general y se convierte en
paradigma de las normas escritas (a la vez que el Parlamento se impone a la Corona)
- la ley llega a su consagración máxima con el movimiento codicista
- se pretendía reunir definitivamente el ordenamiento existente y aplicable: se
entiende que todo el Derecho queda recogido en los Códigos (que no dejan
espacio para otras fuentes -> se identifica el Derecho con la ley)
- se valora la firmeza y estabilidad del contenido escrito de la ley y se considera como
el mejor mecanismo para la consecución de la paz y seguridad en la sociedad
- el Estado aparece como el monopolio de creación jurídica.

c) Desprestigio de la ley.

Según nos adentramos en las sociedades modernas la ley va perdiendo fuerza al comprobarse
que en la práctica diaria es muy difícil mantener su permanencia y estabilidad:
- el dinamismo social y los problemas concretos que genera van por delante de la
normatividad existente -> se ha comenzado a dar mas importancia a otras fuentes del
Derecho
- el legislador se ve obligado a una continua adaptación de los textos legales a las
nuevas realidades que van apareciendo -> el constante nacimiento y modificación de
normas dificulta la realización del ideal de seguridad jurídica
- aparecen dos nuevos caracteres en la norma escrita: complejidad y diversidad -> se
hace imposible el conocimiento de todos los textos que surgen y se publican
- estos hechos han conducido al desprestigio de la ley en la actualidad.

Se señalan dos razones que explican la pérdida de importancia de la ley:

- crisis del sistema estatal-legislativo:
- la aparición de normas supraestatales (normativas internacionales, europeas,
…), normas emanadas de organismos infraestatales (normativas autonómicas,
locales, ...) o incluso extraestatales (convenios colectivos, reglamentos de
régimen interno de sociedades, ...) ha debilitado la concepción estatista de la
ley
- crisis de las características liberales de la ley:
- la sobreabundancia de leyes va en detrimento de la certeza y seguridad
jurídicas (ya que no es posible conocerlas todas)
- además, la pluralidad de valores de las sociedades actuales propicia la
creación de leyes que incorporan toda esta diversidad (y por tanto se elaboran
leyes mas ambiguas y farragosas)
- este panorama ha llevado a una situación de desconfianza en la norma escrita y a un
retorno de los grandes principios (la aplicación de la equidad, las decisiones judiciales,
etc) como instrumentos que ayudan a regular la vida social de formas más flexible.

44
En cualquier caso, la ley sigue conservando una situación de privilegio con respecto al resto de
fuentes jurídicas debido a cuatro razones principales:
- el interés de los juristas para que se mantenga su posición en la toma de decisiones
político-jurídicas
- esto es, a los juristas les vale con remitirse a la ley para argumentar su
posición, que excluye cualquier otro argumento racional
- la efectividad de la ley como instrumento de regulación de conductas
- la ley es un mecanismo sencillo para determinar que comportamientos deben
realizarse y cuales evitarse, y además genera en la población una conciencia
de obligación para la realización de esa conducta que otras fuentes del
Derecho no generan
- su carácter escrito y público sigue garantizando cierta realización de la seguridad
jurídica
- en efecto, su publicación y posibilidad de ser consultadas facilitan un grado de
seguridad que no dan otras fuentes
- es una ley la que fundamenta y organiza las fuentes de los ordenamientos jurídicos
concretos
- todo sistema jurídico actual está fundamentado en la Constitución (que al fin y
al cabo es una ley)
- pero por otra parte la Constitución, al concebirse como el cimiento del sistema
jurídico, ha reemplazado el principio de supremacía de la ley en el Estado
liberal: en el Estado constitucional, la ley queda sometida a la Constitución
(esto es, la ley pierde su preeminencia y se ahonda en su desprestigio).

45
 Lección 10. Persona, personalidad, capacidad jurídica y capacidad de obrar

Los principales protagonistas de la vida jurídica son las personas o sujetos de derecho (la
“persona jurídica”).

1. Persona y personalidad jurídica.

La expresión actual de “persona jurídica” es el resultado de una larga evolución:

- fueron los juristas romanos los que por primera vez incorporaron el vocablo “persona”
a la terminología jurídica (abandonando el término “hombre”)
- el término “persona” fue posteriormente aceptado por los autores cristianos de la
patrística y de la escolástica, depurándolo y reformulándolo parcialmente.

Posteriormente la delimitación del concepto fue objeto de sucesivas revisiones que han dado
lugar a que la doctrina se haya dividido entre tres caracterizaciones básicas de la personalidad
jurídica (entendida esta como el conjunto de derechos y deberes de un determinado
sujeto):
- Doctrina del carácter natural de la personalidad jurídica:
- sigue la orientación originaria de la tradición romano-cristiana que establece
una estricta correspondencia entre la titularidad de la personalidad humana y la
titularidad de la personalidad jurídica
- durante muchos siglos se mantuvo la convicción generalizada de que la
personalidad jurídica era un atributo propio de todos los seres humanos
- el Derecho se limita a atribuir personalidad jurídica a quienes ya la
tienen por ser titulares de la personalidad humana
- la dignidad moral y la dimensión social de la persona -> exigen el
reconocimiento de la personalidad jurídica
- Doctrina del carácter artificial de la personalidad humana:
- existen tres hechos históricos que actúan en contra de la doctrina natural del
personalidad jurídica:
- no todas las personas han tenido personalidad jurídica (por ejemplo
los esclavos)
- la personalidad jurídica no ha sido siempre igual en todas las
personas
- han existido personas jurídicas que no son personas humanas en
sentido propio (como las sociedades) o que ni siquiera están
constituidas por personas (como las fundaciones)
- por eso la personalidad jurídica no es mas que una creación o construcción
técnica del propio Derecho y solo tiene justificación en el ámbito del respectivo
ordenamiento jurídico: una cosa es ser persona y otra diferente tener
personalidad jurídica
- Doctrina de la personalidad jurídica como reconstrucción técnica basada en la
personalidad natural:
- por un lado, es cierto que es el Derecho el que dota a la sociedad y sus
miembros de la respectiva dimensión jurídica (puesto que es el Derecho el que
define la existencia y alcance de la personalidad jurídica)
- pero por otro el propio Derecho es una realidad cuya existencia viene exigida
por la vida social -> la personalidad jurídica es el modo de existencia que
corresponde a las personas en cuanto miembros de la sociedad
- de esta forma, el Derecho no tiene entera libertad de maniobra a la hora de
configurar o atribuir la personalidad jurídica de los seres humanos: su iniciativa
está supeditada siempre a los datos que ofrece la propia realidad social
- resulta razonable concluir que la personalidad jurídica es una especie de
adaptación o reconstrucción que el Derecho históricamente ha ido realizando a
partir de los elementos que le ofrecían la personalidad moral y social de las
personas por un lado, y de las necesidades de la vida social por otra.

46
Todas las doctrinas coinciden en cualquier caso en señalar que la personalidad jurídica es un
atributo o cualidad que hace posible que aquellos sujetos que lo poseen puedan intervenir en el
desarrollo de las relaciones sociales, de forma que su intervención da origen a la aparición de
unos determinados efectos o consecuencias jurídicas
- esto es, tener personalidad jurídica equivale a poder ser protagonista de interacciones
jurídicas; y viceversa, para poder ser protagonista de las interacciones jurídicas hay
que poseer personalidad jurídica
- por eso decimos que una persona jurídica es un sujeto de derecho: una persona
jurídica es un individuo o entidad que ostenta derechos y obligaciones.

2. Clases de personas jurídicas.

Existen dos manifestaciones básicas de la personalidad jurídica (personas jurídicas

individuales y personas jurídicas colectivas).

Personas jurídicas individuales (o en el lenguaje cotidiano “personas físicas”):

- el hombre (en su significado genérico de persona humana individual) es la
encarnación y prototipo de la persona jurídica
- sin embargo, ya hemos visto que en todas las épocas históricas han existido
sujetos de derecho que no son personas humanas individuales (sino que son
personas jurídicas colectivas)
- e incluso épocas en que algunos individuos humanos se han visto privados de
personalidad jurídica (por ejemplo los esclavos, o los extranjeros)
- por tanto, no se puede reducir el significado y alcance de personalidad
jurídica al de la personalidad humana
- el pensamiento jurídico moderno acepta que todo hombre sea persona jurídica
- este pensamiento actual es la herencia de la doctrina humanista que iniciaron
los romanos, que fue continuada por la filosofía cristiana y convertida
finalmente en dogma por el individualismo kantiano: el hombre es un ser con
dignidad y un fin en sí mismo
- ahora bien, el Derecho puede establecer los límites concretos que tiene la
personalidad jurídica de cada hombre en cada caso
- mientras todos los hombres son titulares de una idéntica capacidad jurídica
mínima pasiva, su capacidad jurídica activa es muy diferente (ya que el
Derecho establece determinadas condiciones para realizar los diferentes actos
jurídicos: la edad, la nacionalidad, el estado civil, la salud, la formación, …)
- incluso la capacidad jurídica puede llegar a considerarse inexistente,
haciéndoselo necesario recurrir al mecanismo de representación (una vía
jurídica que hace posible que sean otros sujetos jurídicos los que ejerciten los
derechos o cumplan las obligaciones de quienes no pueden hacerlo por si
mismos).

Personas jurídicas colectivas:

- el Derecho ha llevado a cabo una extensión de la personalidad jurídica hacia algunas
realidades sociales que no son reductibles a simples personas individuales
- estas realidades sociales susceptibles de recibir personalidad jurídica son
muy variables y dependen de la respectiva tradición jurídica
- las personas jurídicas colectivas son una creación del respectivo ordenamiento
jurídico
- esta creación responde a la necesidad de los seres humanos de conseguir
ciertos fines sociales (fines económicos, políticos, culturales, religiosos,
recreativos, ...) que superan las posibilidades de acción de individuos aislados
(y por tanto requieren el concurso de una pluralidad de personas o de un gran
cúmulo de bienes)
- por lo tanto, el denominador común de estas entidades es la existencia de un
sustrato pre-jurídico al que se dota de personalidad que esta constituido por:
- un conjunto de personas físicas
- o un conjunto de bienes orientados a la consecución de una
determinada finalidad social
- o un conjunto de personas y bienes

47
- Naturaleza de las personas jurídicas colectivas:
- doctrina realista: las personas jurídicas colectivas tienen una personalidad
jurídica tan genuina y verdadera como las personas jurídicas individuales
(debido a que tienen capacidad de decidir por sí mismas en el ámbito de las
relaciones jurídicas)
- doctrina de la ficción: las personalidades jurídicas colectivas no son sujetos
jurídicos reales (puesto que carecen de voluntad propia) -> no son más que
sujetos jurídicos ficticios (cuando el Derecho les reconoce la personalidad
jurídica, lo que hace es fingir que la tienen para permitir a la persona jurídica
colectiva actuar como si realmente fuera un sujeto capaz de decidir por sí
mismo)
- doctrina formalista: las personas jurídicas colectivas son una creación técnica
del Derecho (una simple personificación mental de un conjunto de normas
jurídicas, o un reconocimiento de capacidad jurídica a un sustrato social
definido por la existencia de un fin objetivo supraindividual a cuyo servicio se
ponen un conjunto de hombres o bienes)
- las tres doctrinas coinciden en que la existencia de la persona jurídica
colectiva exige el reconocimiento procedente del Derecho
- Contenido de la personalidad:
- es la capacidad jurídica en su doble vertiente de capacidad pasiva y
capacidad activa (que veremos en el siguiente epígrafe)
- según la doctrina realista la capacidad de las personas jurídicas colectivas
seria ilimitada (equiparable a la de las personalidad jurídicas individuales)
- según las doctrinas de la ficción y formalista: aunque la capacidad jurídica de
las personas jurídicas colectivas no está limitada a priori y de manera general,
sí ha de encontrarse sujeta a las limitaciones derivadas de la finalidad que
legitima su existencia
- Tipos de personas jurídicas colectivas:
- según los elementos constitutivos primarios (personas o bienes):
- asociaciones o sociedades: conjunto de personas físicas que actúan
con una concordancia unitaria de voluntades en orden a conseguir
unos fines predeterminados
- puede estar en ellas el elemento patrimonial y el finalista, pero
prevalece el personal
- en efecto, el patrimonio y los fines son elementos accesorios
e instrumentales (aunque se clasifican en función de estos
fines: lucrativas, benéficas, deportivas, culturales, políticas, ...)
- fundaciones: el elemento esencial es el conjunto de bienes
patrimoniales cuyo aprovechamiento se destina a la consecución de
una determinada finalidad social
- el elemento personal desempeña una función complementaria
- corporaciones (instituciones): se caracterizan por aunar el elemento
personal y el elemento finalista de los objetivos o funciones que les
corresponde realizar
- su constitución se debe más al designio del propio
ordenamiento jurídico que a la libre iniciativa de los sujetos que
la integran
- actúan como mecanismos de regulación y control del
desempeño de determinadas funciones sociales especialmente
importantes
- ejemplo: Colegios profesionales de abogados, médicos, …
- según el núcleo de derechos que les corresponden o en función de los fines
que persiguen:
- de Derecho público: son las personas jurídicas colectivas que pueden
ejercitar en sus relaciones con otras personas el derecho de mando
(ius imperii) adoptando una posición de superioridad
- persiguen objetivos de interés general para la sociedad
- de Derecho privado: no disponen de derecho de mando y adoptan
posiciones de igualdad en sus relaciones con otros sujetos jurídicos
- persiguen fines de interés privado.

48
3. Manifestaciones de la personalidad jurídica. (EXAMEN)

La personalidad jurídica atribuye a su titular un haz de posibilidades de actuación para

intervenir en la trama de relaciones jurídicas que se producen dentro del ámbito delimitado por
el respectivo ordenamiento
- estas posibilidades de actuación se concretan en dos capacidades básicas: la
capacidad jurídica activa y la pasiva
- estas dos capacidades básicas se conjugan para dotar de plenitud a la personalidad
jurídica: cuando alguna de ellas falta -> el titular tiene una personalidad jurídica
disminuida o incompleta (esto es, carece de capacidad suficiente para ejercitar los
derechos por sí mismo: menores de edad, incapacitados o declarados en quiebra).

a) Capacidad jurídica pasiva (capacidad jurídica).

La capacidad jurídica pasiva (o capacidad jurídica a secas) es la aptitud que tiene de forma
natural todo sujeto jurídico para actuar como titular de los correspondientes derechos y
deberes generados en las relaciones jurídicas en que interviene
- la capacidad jurídica pasiva es un atributo excluido de la libre disposición del titular de
la personalidad jurídica (esto es, se tiene o no se tiene)
- quien carece de capacidad jurídica pasiva no es persona jurídica (no es sujeto de
derecho).

Debido a la capacidad jurídica pasiva, los sujetos jurídicos cuentan con la posibilidad de asumir
la titularidad de determinados derechos y obligaciones, adquirir y poseer bienes patrimoniales,
afrontar las responsabilidades que pueden corresponderle como derecho y ser centro de
apropiación o atribución de los efectos que producen las relaciones jurídicas en que intervienen
- la capacidad jurídica pasiva desempeña una función centralizadora de la participación
del sujeto en los diversos ámbitos de las relaciones sociales (especialmente en la
unicidad de la propia personalidad jurídica y en la unidad de los bienes que integran su
patrimonio personal)
- la posibilidad de adquirir o conservar la capacidad jurídica pasiva contribuye a evitar
la proliferación de situaciones no deseadas por la mayoría de sociedades como seria la
radical indefensión de los no nacidos, los menores, incapacitados, desviación del
patrimonio hereditario fuera de la línea de sucesión, etc.

b) Capacidad jurídica activa (capacidad de obrar).

Consiste en la aptitud que tiene el sujeto para realizar por sí mismo los derechos y
obligaciones de que es titular (esto es, realizar actos dotados de eficacia jurídica)
- mientras que la capacidad jurídica pasiva está relacionada con la titularidad de
derechos y obligaciones, la activa se refiere al ejercicio de esos deberes y derechos
(esto es, la capacidad de actuar jurídicamente).

Algunas características de la capacidad de obrar son:

- a diferencia de la pasiva, la capacidad jurídica activa es divisible:
- puede tenerse capacidad jurídica plena cuando se ostenta capacidad para
realizar cualquier tipo de acto jurídico
- puede tenerse capacidad limitada cuando se tiene capacidad para realizar
una clase de actos jurídicos pero al mismo tiempo se carece de capacidad para
la realización de otros
- por otra parte, existen factores o circunstancias que sistemáticamente delimitan la
capacidad jurídica activa (factores que posibilitan, dificultan o impiden la iniciativa de
autogobierno jurídico del sujeto)
- entre estos factores destacan el estado civil, la nacionalidad o condiciones
vitales como enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico
- esto es, el alcance de la capacidad jurídica activa no lo determina
directamente el titular del derecho, sino el ordenamiento jurídico
- así el ordenamiento jurídico establece tanto la falta de capacidad
como las causas de incapacidad de las personas físicas -> en estos
casos el sujeto ha de obrar mediante representante

49
 - por otra parte, las personas jurídicas colectivas obran mediante las
personas físicas que forman parte de sus órganos de dirección y
gestión.

Sinónimos de capacidad de obrar:

- en el caso de la Administración pública y Órganos del Estado: competencia
- en el Derecho penal: imputabilidad o responsabilidad penal.

50
 Lección 11. El derecho subjetivo y el deber jurídico

1. El derecho subjetivo: naturaleza y contenido.

Una cosa es el Derecho objetivo (que son las normas jurídicas) y otra son los derechos
subjetivos (que son las facultades o posibilidades de actuación que el Derecho objetivo otorga
a su titular: por ejemplo, facultades derivadas del derecho de propiedad: vender, disponer,
prestar, destruir, etc)
- el titular del derecho subjetivo es el único legitimado para su reclamación jurídica con
el fin de exigir determinadas contraprestaciones
- entre otros, los derechos humanos o fundamentales son derechos subjetivos
- el fundamento de los derechos subjetivos es el Derecho objetivo (porque son las
normas jurídicas las que determinan la existencia de los derechos subjetivos).

a) Naturaleza.

Las principales teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo son la teoría de la voluntad, la
teoría del interés y la teoría de la posición jurídica.

La teoría de la voluntad (Savigny):

- el derecho subjetivo es un poder atribuido a la voluntad del sujeto (esto es, una esfera
de autonomía que el ordenamiento jurídico pone a disposición del individuo [junto con
la protección correspondiente])
- esta voluntad individual puede manifestarse:
- bien provocando el nacimiento, cambio o desaparición de relaciones jurídicas
- o bien exigiendo de otro sujeto algún comportamiento previsto de la norma
que ampara el propio derecho
- críticas a esta teoría:
- los sujetos incapaces tienen plena titularidad sobre ciertos derechos
subjetivos, pero no poseen una voluntad psicológica efectiva para ejercitarlos
- también existen derechos subjetivos que subsisten al margen de la voluntad e
incluso a pesar de la voluntad de su titular (derechos a los que el titular no
puede renunciar en ningún caso).

La teoría del interés (Ihering):

- el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido
- es decir, es aquel interés respaldado por una protección jurídica cuya efectividad
depende de la iniciativa del propio titular
- por lo tanto, el derecho subjetivo tiene dos elementos básicos: el interés del sujeto
(interno y sustantivo) y el procedimiento jurídico de defensa (externo y formal)
- si un derecho no cuenta con el correspondiente procedimiento de protección
-> no podrá caracterizarse como subjetivo
- críticas a esta teoría:
- existen individuos que no tienen interés en ejercitar algún derecho subjetivo (o
incluso les interesa no ejercitarlo): por ejemplo, derecho a defender a la patria o
derecho al trabajo
- por otro lado, existen intereses que cuentan con el respaldo del ordenamiento
jurídico pero no constituyen derechos subjetivos; ejemplo: el interés ciudadano
por un desarrollo económico progresivo, o el buen funcionamiento de los
servicios públicos.

Teoría de la posición jurídica (Kelsen):

- el derecho subjetivo es el reconocimiento normativo de que el sujeto pueda lograr que
otros sujetos cumplan los deberes jurídicos que les incumben
- esto es, el derecho subjetivo es el poder reclamar el incumplimiento de una obligación
prevista en las normas
- no se trata pues de una realidad distinta del propio Derecho objetivo.

51
Conclusión ecléctica: el fundamento del derecho subjetivo se sitúa en las normas de Derecho
objetivo:
- las normas determinan qué conductas pueden realizar los sujetos (normas
potestativas), o las pretensiones que se pueden reclamar a otros sujetos (normas
autorizativas)
- el derecho subjetivo es el poder o facultad atribuido al sujeto (por la norma potestativa
o autorizativa, respectivamente) que le permite realizar determinados actos o exigir a
otros sujetos una conducta de hacer o no hacer algo (o bien de abstención y no
impedimento).

b) Contenido.

El contenido es el conjunto de facultades (posibilidades de acción) que cada derecho otorga a

su titular:
- el número de facultades y su intensidad varían de unos derechos a otros
- por ejemplo el derecho de propiedad atribuye varias facultades:
aprovechamiento de sus frutos, venta, permuta, donación, préstamo, hipoteca,
renuncia, etc
- mientras que el derecho de uso solo otorga la posibilidad de utilizar libremente
un objeto con el único fin de conseguir los fines para que dicho objeto está
diseñado.

Las facultades o posibilidades de acción siempre contienen estos tres tipos básicos de
elementos:
- uso y disfrute:
- el derecho subjetivo atribuye a su titular la posibilidad de realizar pacífica y
libremente las acciones que ese derecho le garantiza
- disposición:
- pone al alcance del titular la posibilidad de adoptar decisiones definitivas
sobre el ejercicio del derecho, su conservación, su modificación o su extinción
(dentro de los límites que la estructura del derecho o la correspondiente
regulación jurídica impongan)
- por ejemplo el acreedor puede exigir o no el pago de la deuda
- algunos derechos subjetivos (como los personalísimos, o aquellos que
expresamente excepcionados por el ordenamiento jurídico) no son disponibles
- pretensión o defensa:
- los derechos subjetivos otorgan al titular la posibilidad de ejercitar una serie
de pretensiones orientadas a provocar la intervención de otros sujetos en su
propio proceso de realización
- el titular del derecho puede ejercitar o no la pretensión
- la pretensión puede consistir en:
- el cumplimiento de unas determinadas obligaciones, como por
ejemplo: entregar la cosa, pagar el precio, devolver el préstamo,
realizar la obra, etc
- o la adopción de medidas jurídicas de protección
- aunque los tres elementos están casi siempre presentes en todos los derechos
subjetivos, sin embargo no todos los elementos son igualmente visibles en todos ellos
- por ejemplo en los derechos relativos, como el derecho de crédito, destaca
más el elemento de la pretensión; mientras que en derechos absolutos, como
el de propiedad, se percibe mejor el elemento de uso y disfrute (y
potencialmente el de disposición).

Otras doctrinas tienden a delimitar el contenido del derecho subjetivo a través de la

consideración de dos elementos que lo definen en última instancia:
- la licitud de la actuación: se acota la esfera de la libertad en la que el sujeto puede
actuar para la satisfacción de sus propios intereses, de modo que su acción esté
tutelada por el ordenamiento jurídico
- la pretensión jurídica: se atribuye al sujeto de la posibilidad de hacer que, en el
supuesto de que el pacífico disfrute de esas esfera de libertad se vea perturbado o
amenazado, entre en funcionamiento la tutela del ordenamiento jurídico.

52
2. Tipología básica del derecho subjetivo.

Las principales manifestaciones (esto es, la forma en que se concreta su ejercicio y defensa)
del derecho subjetivo se encuadran en los siguientes bloques:

- atendiendo al alcance o extensión de la posibilidad de exigir su cumplimiento:

- derechos subjetivos absolutos: aquellos que pueden ejercitarse frente a todos
los demás sujetos (erga omnes) de un determinado orden jurídico:
- originan un deber general de respeto
- se caracterizan por generar deberes predominantemente negativos, y
se manifiestan en dos niveles:
- como derechos personalísimos o derechos que conciernen a
la persona en sí misma (como serían la vida, el nombre, el
honor, la propia imagen, etc)
- como derechos reales (por ejemplo el derecho de propiedad):
recaen sobre objetos del mundo exterior al sujeto
- en ambos casos son derechos que pueden ser lesionados por
cualquier sujeto y en consecuencia gozan de una protección
que tutela su ejercicio de forma universal
- derechos subjetivos relativos: atribuyen una facultad o poder que sólo puede
ser ejercido frente al sujeto o sujetos que asumieron el compromiso de realizar
determinada conducta
- por ejemplo el derecho del acreedor sobre el deudor

- atendiendo al carácter de las facultades o posibilidades de acción que atribuyen:

- derechos subjetivos de libertad: son aquellos cuyo contenido central está
constituido por la posibilidad de actuar libremente en alguno de los múltiples
ámbitos de la vida humana
- estos derechos afectan de manera directa e inmediata a la conducta
de los propios titulares (y comportan también un deber universal de no
realizar ningún tipo de actividad que impida o dificulte gravemente su
disfrute)
- derechos subjetivos de pretensión: hacen referencia de forma directa e
inmediata a la conducta de sujetos distintos del titular, de tal forma que el
contenido de los mismos se resuelve finalmente en la posibilidad de exigir de
otro que realice algún comportamiento o prestación de carácter positivo
- ejemplo: derecho a la devolución de una deuda
- derechos subjetivos de modificación: son aquellos que atribuyen la facultad
de adoptar decisiones relativas a la existencia de las situaciones, las
relaciones, los derechos o los deberes jurídicos (ya sea para provocar su
nacimiento, ya sea para modificar su configuración o ya sea finalmente para
extinguirlos)
- ejemplo: la facultad del arrendatario de desahuciar al inquilino, el
derecho del copropietario a pedir la división de la cosa común
- estos derechos parecen más bien como facultades accesorias de
algunos otros derechos, especialmente de los de libertad
- por ejemplo el derecho de vender su propiedad que asiste al
propietario es, en realidad, una facultad inherente al derecho básico de
propiedad

- atendiendo al carácter del sujeto frente al que se tiene interés o el poder

jurídicamente protegido:
- derechos subjetivos públicos: los que atribuyen facultades que corresponden
a los sujetos en sus relaciones con el Estado
- por ejemplo solicitar la intervención del Estado en beneficio de interés
individuales
- derechos subjetivos privados: aquellos cuyas posibilidades de acción se
aplican al comportamiento de sujetos particulares (son los derechos que se
ejercitan entre particulares)

53
 - atendiendo al objeto o término referencial del poder que atribuyen:
- derechos subjetivos reales: cuando las facultades que se atribuyen al sujeto
afectan a la disponibilidad de las cosas
- derechos subjetivos obligacionales: cuando las facultades que se atribuyen
afectan al control de las conductas de otras personas

- atendiendo a la profundidad de las raíces que sostienen su existencia y su

importancia:
- derechos subjetivos fundamentales: aquellos que corresponden a las
personas por exigencias de su propia dignidad o naturaleza racional
- coinciden básicamente con los derechos subjetivos de la personalidad
y son imprescriptibles, irrenunciables e inalienables
- tienen una protección especial ente el Tribunal Constitucional
mediante el recurso de amparo
- derechos subjetivos ordinarios: deben su existencia al reconocimiento de los
ordenamientos jurídicos positivos
- los individuos los ostentarán o no según la situación y circunstancias
jurídicas en que se encuentren situados dentro del ordenamiento
- en este grupo se integran los llamados derechos subjetivos
patrimoniales (sometidos a las reglas de tráfico mercantil).

3. La relación del derecho subjetivo con el Derecho objetivo.

¿Es el derecho subjetivo independiente del Derecho objetivo, o es una simple proyección o
reflejo de las normas jurídicas?
- punto de vista histórico:
- en la baja Edad Media, el derecho subjetivo se convirtió en el eje sobre el que
debería girar el Derecho objetivo; esto es, la finalidad del Derecho objetivo era
reconocer los derechos subjetivos (que básicamente eran los derechos
naturales)
- dicho de otra forma, el derecho subjetivo era un poder o facultad que
tienen naturalmente los ciudadanos y que el Derecho objetivo ha de
asumir y proteger
- así continuó pensándose durante varios siglos con ayuda del talante
racionalista de ascendencia iusnaturalista que siguió imperando en la visión de
los grandes juristas durante siglos
- la supremacía del derecho subjetivo empezó a declinar en el siglo XVIII con el
positivismo estadista, dentro de una perspectiva dominada por la objetividad y que
reducía la esencia de lo jurídico a la norma impuesta por el legislador de forma coactiva
- los derecho subjetivos solo son disponibilidades de acción que atribuye el
Derecho a los ciudadanos cuando lo considera oportuno
- esto es, el Derecho objetivo pasa a ser la única realidad jurídica sustantiva
- así pues, las dos grandes formas de ver la relación entre derecho subjetivo y Derecho
objetivo son contrapuestas: la personalista y la legalista
- versión personalista (iusnaturalista)
- el núcleo original de los derechos subjetivos está constituido por una
realidad que forma parte del equipamiento existencial de la persona en
cuanto sujeto jurídico
- los derechos subjetivos preexisten a las leyes políticas que regulan su
ejercicio (de tal manera que a las leyes solo les corresponde garantizar
su protección)
- versión legalista (positivista)
- los derechos subjetivos sólo existen en tanto en cuanto han sido
reconocidos (es decir, creados) por los ordenamientos jurídicos de las
respectivas sociedades.

54
Sin embargo no puede darse una única solución a la relación entre derecho subjetivo y
Derecho objetivo, ya que depende del tipo de derechos de que se trate:
- derechos subjetivos fundamentales: estos derechos fundamentales son previos al
ordenamiento jurídico estatal y supraestatal, condicionando la propia configuración de
ambos ordenamientos
- el Derecho objetivo reconoce estos derechos (que son preexistentes)
- derechos subjetivos ordinarios: existen como tales en la medida que han sido
incluidos en el ordenamiento jurídico
- toda su realidad jurídica se agota en la correspondiente regulación legal: el
Derecho objetivo concede estos derechos
- no obstante, también es cierto que en la base de estos derechos ordinarios
está siempre presente alguna realidad subjetiva que actúa como núcleo de la
estructura normativa que les da el Derecho objetivo.

Conclusión: el derecho subjetivo es una facultad del sujeto que está regulada por el Derecho
objetivo:
- esta regulación puede ser de reconocimiento (de los derechos fundamentales, que
son previos al Derecho objetivo)
- o esta regulación puede ser de concesión (de los derechos ordinarios, que son
posteriores al Derecho objetivo).

4. El deber jurídico: caracterización y fundamento.

Uno de los efectos inmediatos del Derecho es la imposición de deberes a los sujetos a los que
se dirige:
- el deber es un elemento central de la estructura de las normas jurídicas
- y el contenido del deber jurídico es la obligación o prohibición establecida por la
norma jurídica.

a) Caracterización.

A menudo se explica el deber jurídico según el modelo del deber moral

- es decir, como un vínculo que liga la voluntad de los destinatarios con la exigencia
contenida en los mandatos que expresan y transmiten las normas jurídicas
- sin embargo este vínculo acaba dificultando explicar en que consiste el deber jurídico
(porque se acaba incluyendo el deber jurídico en el seno de la obligatoriedad moral)
- por eso la doctrina actual intenta explicar el deber jurídico como específicamente
distinto de cualquier otro deber:
- pero el deber jurídico pertenece al campo general del deber ético
- por tanto el deber jurídico tiene también una implicación psicológica en la
voluntad del sujeto obligado
- esto es, cada una de las normas jurídicas predetermina la conducta social de
los ciudadanos -> la norma jurídica hace surgir en los ciudadanos la vinculación
de su voluntad racional -> los ciudadanos actúan conforme indica la norma
jurídica.

Ahora bien, el Derecho no es solo un conjunto de normas éticas que se dirigen a los
destinatarios
- el Derecho es también una normatividad social general que se compromete con la
protección de la vida colectiva y la realización de los intereses comunes
- por eso las normas jurídicas pueden imponerse mediante la coacción
(prescindiéndose de la voluntad de cada uno de los destinatarios)
- esto es, el deber jurídico tiene carácter objetivo y está orientado a la
protección de los intereses de la colectividad (sujetos distintos del obligado),
debiendo ir en consecuencia acompañado siempre de la posibilidad que su
cumplimiento se exija de forma coactiva

55
 - esto no supone que únicamente existe deber jurídico cuando lo impone una norma
que lleva aparejada la previsión de ser aplicada coactivamente
- no puede reducirse el deber jurídico a la presencia de la coacción
- pero se debe tener presente que el recurrir a la coacción es un carácter
constitutivo del Derecho -> por eso aquella regla de conducta que no sea
coactiva no podrá considerarse norma jurídica
- esto es, la existencia misma del deber jurídico (que es el deber que surge a
partir de una norma jurídica) depende de la posibilidad de que entre en juego la
coacción.

El deber jurídico recae sobre un sujeto que, además de personalidad psicológica, tiene
personalidad jurídica (el comprador, el arrendatario, el testigo, el padre, ...)
- por eso el deber jurídico se configura como una obligación genérica y abstracta que
no está subordinada ni a la intencionalidad ni a las peculiaridades individuales de cada
sujeto (como sí ocurre con los deberes morales)
- el Derecho exige que el sujeto ajuste su conducta a lo preceptuado en la
norma (sin preocuparse de las motivaciones que están detrás de tal conducta)
- es decir, a diferencia de los deberes impuestos por las normas morales, el
deber jurídico queda debidamente satisfecho tanto si el sujeto lo acata con la
convicción de que su conducta es la más adecuada y justa, como si lo cumple
a regañadientes por estar en desacuerdo con la norma que lo impone
- ahora bien, afirmar la existencia de un deber jurídico que es utilizado, entendido y
vivido por la mayoría de los ciudadanos implica asignarle la existencia de una
vinculación interna de la voluntad del sujeto obligado y la correlativa presión
proveniente de la norma (es decir, un núcleo coincidente parcialmente con el de los
deberes morales)
- pero, fuera de esta coincidencia estructural de base, el deber jurídico presenta
otros rasgos diferenciales que le distancian considerablemente de los deberes
morales.

Conclusión: el deber jurídico tiene tres presupuestos: la norma que establece dicho deber (que
es el presupuesto previo y necesario), la sanción y la posibilidad de su imposición coactiva.

b) Fundamento.

El deber jurídico no puede sustentarse sobre la obligación estrictamente moral de cumplir las
normas
- además hay que tener en cuenta que el fundamento del deber jurídico está
directamente vinculado al debate sobre el origen de la validez de las normas jurídicas
(que a su vez está supeditada a la respectiva concepción del Derecho)
- por tanto, podría haber tantas visiones sobre el fundamento del deber jurídico como
doctrinas acerca de la naturaleza del derecho y fundamento de su validez
- se hace necesaria una explicación con autonomía teórica sobre el fundamento del
deber jurídico.

La función que desempeñan las normas jurídicas en la regularización de la vida social de las
personas exige que las directrices de conducta establecidas por esas normas que imponen
deberes sean éticamente obligatorias
- esto es, la necesidad del Derecho para reglamentar la vida social impone la exigencia
de que los mandatos contenidos en las normas jurídicas constituyan un verdadero
deber ético para los ciudadanos
- la fuerza vinculante que posee el deber jurídico hunde sus raíces en la propia
conciencia ética del hombre en cuanto ciudadano
- es decir, la fuerza vinculante del Derecho brota de la consciencia que tiene el
individuo de su inevitable pertenencia al grupo, de las ventajas vitales que este
hecho le reporta y del consiguiente compromiso de fidelidad que, como sujeto
moralmente responsable ante sí mismo, está obligado a asumir
- conclusión: el deber jurídico tiene un fundamento ético (ya que el Derecho es en sí
mismo valioso por la función que cumple en la organización social): la aceptación y
cumplimiento de un ordenamiento jurídico valioso asegura su cumplimiento voluntario.

56
Sin embargo, esta explicación genérica del deber jurídico no sirve para identificar la base de
sustentación de cada uno de los deberes jurídicos particulares; para avanzar en esta dirección
hay que empezar por distinguir la existencia de dos grandes grupos de deberes jurídicos:
- fundamentales: son los deberes jurídicos de humanidad, es decir, aquellos que cada
ciudadano tiene para con todos los otros seres humanos
- su existencia y alcance no dependen sustancialmente de la regulación que
tengan en los ordenamientos jurídicos históricos
- ejemplo: las normas que regulan la integridad de las personas o los ataques a
la vida son de obligado cumplimiento para todos los ciudadanos en cualquier
lugar y circunstancia
- ordinarios: son deberes cuya existencia y alcance están vinculados a la respectiva
regulación del ordenamiento jurídico
- estos deberes tienen su raíz y están configurados definitivamente en las
normas jurídicas que los imponen
- por lo tanto, para conocer el peculiar contenido y alcance de los deberes
ordinarios se hace necesario recurrir al examen de todas y cada una de las
normas que inciden en su regulación.

5. Contenido del deber jurídico.

- Tesis del deber jurídico como deber de conciencia o deber moral:

- esta fue la doctrina originaria en las sociedades más antiguas: el deber de cumplir las
leyes que regían el desarrollo de la vida social era entendido como un deber
simplemente religioso
- era una obligación que tenían los hombre en relación con el orden establecido
por la divinidad
- era un deber de acatamiento pleno y profundo, un deber de conciencia
- más tarde, con el desarrollo cristiano de la doctrina estoica, se generalizó la
convicción de que la obligación que tienen los súbditos de cumplir el Derecho natural y
las leyes positivas humanas (si eran justas) era una obligación interna o de conciencia
- así que, tanto por razón del contenido como por razón del fundamento, se
daba plena coincidencia entre los deberes relativos a la ley moral y los relativos
a las leyes jurídicas justas
- esta misma visión fue asumida también por la mayoría de los autores del
iusnaturalismo racionalista (el Derecho positivo incorpora el Derecho natural -> el
Derecho positivo es justo)
- críticas a esta teoría: aunque el individuo juzgue que las normas son moralmente
injustas -> debe cumplirlas (porque se imponen coactivamente).

- Tesis de la neutralidad moral del deber jurídico:

- la doctrina del deber jurídico como deber de conciencia entra en crisis con las
doctrinas de Tomasio y Kant que abogaban por una separación del Derecho frente a la
Moral
- el deber jurídico pasó a ser configurado como una obligación amoral
meramente objetiva
- mientras que las reglas morales obligan en el fuero interno, las reglas de
justicia imponen deberes externos y coactivos
- pero esta tesis en seguida fue criticada: la existencia de cualquier verdadero deber
(incluido el deber jurídico) queda siempre supeditada a la aceptación autónoma de la
voluntad del individuo
- por lo tanto, el deber jurídico fue caracterizado de nuevo como un auténtico
deber moral (cuyo alcance y contenido depende en última instancia del
reconocimiento y aceptación de los destinatarios de las normas jurídicas)

57
 - de hecho, para estos autores, toda regla de conducta ha de ser aceptada por
los individuos -> de lo contrario no es verdadera norma, si no una simple
voluntad respaldada por la fuerza del poder (en ultima estancia un simple
hecho de fuerza)
- esto es, sin la aceptación en conciencia de las reglas por los
individuos, el Derecho positivo no es mas que la expresión del poder
que domina la sociedad; y los deberes jurídicos son simples
imposiciones de ese poder sobre la débil voluntad de los ciudadanos
- sin embargo, dice el profesor, esta visión de la subordinación del deber
jurídico a la aceptación de cada ciudadano imposibilitaría la existencia de un
ordenamiento jurídico general (ya que la existencia de un Derecho, por
definición y a diferencia de la Moral, ha de ser común e igual para todos los
ciudadanos).

- Tesis de la rigurosa independencia del Derecho frente a la Moral:

- estas tesis se han impuesto de nuevo en épocas recientes con vigor (Kelsen), hasta
el punto de reducir el contenido del deber jurídico a un simple sometimiento a la
coacción
- lo que caracteriza al deber jurídico es que su cumplimiento está sometido a
una fuerza coactiva
- es decir, estar sometido a las sanciones que las normas jurídicas han previsto
para el supuesto de que no se realice la conducta que ellas establecen: sin
sanción no hay deber jurídico
- alguien tiene un deber jurídico cuando una conducta suya está
prevista en el Derecho como condición para la aplicación de una
sanción por los órganos del Estado
- según estas tesis, el Derecho no impone obligaciones propiamente dichas, sino que
se limita a colocar a los destinatarios ante la posibilidad de sufrir un daño en el
supuesto de que no realicen las conductas prescritas
- el Derecho es un instrumento de sometimiento y subordinación
- el individuo debe cumplir la conducta que establece la norma jurídica incluso
cuando no tiene motivos psicológicos o sociológicos para hacerlo
- las críticas a esta tesis son básicamente dos:
- no responde propiamente acerca de qué es el deber jurídico (sino sólo a la
cuestión de cuándo existe ese deber)
- impide explicar ese deber como algo distinto de las propias normas jurídicas,
con lo que se termina confundiendo la norma con el deber jurídico (que
realmente es un efecto de la norma).

6. El deber jurídico y su relación con el derecho subjetivo.

El análisis de la relación entre derecho subjetivo y deber jurídico contiene el debate sobre la
supremacía o subsidiariedad de uno u otro:
- si se entiende que el rasgo definitivo del Derecho es la imposición de deberes bajo
amenaza de sanción -> los derechos subjetivos se consideran una consecuencia del
deber jurídico
- si se piensa que el Derecho delimita las condiciones de disfrute de los derechos
subjetivos -> los derechos subjetivos se consideran como un presupuesto y germen de
la existencia de los deberes jurídicos
- en cualquier caso, ambas visiones reconocen algún tipo de relación entre derecho
subjetivo y deber jurídico
- hecho que confirma la tesis del carácter bilateral del Derecho en cuanto a
regulador de conductas que deben realizar los ciudadanos cuando sus
actuaciones interfieren en los intereses de otros ciudadanos o la propia
organización estatal.

58
La relación entre el derecho subjetivo y el deber jurídico deriva del vínculo de dependencia en
que ambos están respecto de la norma jurídica
- es la norma jurídica la que define en última instancia, no sólo el sentido y el alcance
de los derechos y deberes jurídicos, sino también su propia existencia como tales
- en la norma están presentes tanto el derecho subjetivo como el deber jurídico (unidos
por una relación interna bidireccional)
- la relación bidireccional entre deber y derecho a través de la norma no es única, sino
que cambia de unos sectores del ordenamiento jurídico a otros
- en los ámbitos del Derecho que cumplen fundamentalmente la función de
amparar el disfrute de los derechos, la cara más visible de la norma es el
derecho subjetivo
- pero en los ámbitos que se orientan a la delimitación de deberes sobre el
comportamiento de los ciudadanos, las normas reflejan con mayor claridad la
presencia del deber jurídico
- conclusión: las normas que establecen deberes tienen un efecto restrictivo sobre el
ámbito de los derechos (o de lo permitido).

59
 Lección 12. Otros conceptos jurídicos fundamentales

1. La situación jurídica.

La situación jurídica o status del sujeto determina su capacidad de obrar; en efecto, la

situación, en general, es un elemento condicionante de la vida de las personas
- por un lado, la persona se encuentra en situaciones que ella misma ha contribuido a
originar
- por otro lado, hay situaciones en que la persona se encuentra (con independencia de
su voluntad)
- este condicionamiento que acompaña a la persona en su existencia personal y social
se da también en la vida jurídica, la situación jurídica es uno de los aspectos básicos
condicionantes de la existencia jurídica de los sujetos.

Desde un punto de vista técnico, la situación jurídica es la posición que ocupa el sujetos en la
relación jurídica en la que interviene
- son las distintas circunstancias de existencia jurídica personal conforme a las que el
sujeto realiza o está en disposición de realizar varias formas de conducta que
constituyen el activo (derechos) y el pasivo (deberes) de su haber jurídico
- en efecto, las relaciones jurídicas se establecen normalmente entre dos sujetos, uno
tiene el deber de comportarse de determinada manera y el otro tiene el poder de exigir
del anterior que realice el comportamiento debido
- este hecho da lugar a dos tipos de situaciones:
- situaciones jurídicas activas: las que atribuyen poderes
- situaciones jurídicas pasivas: las que imponen deberes
- normalmente, esta caracterización de las relaciones jurídicas, no suele darse
en estado puro sino que cada situación jurídica suele dar lugar a su vez a
deberes y derechos correlativos
- así por ejemplo, en una relación como la compraventa, el que está en
situación de vendedor tiene la obligación de entregar el bien objeto de
compraventa, pero al mismo tiempo el derecho de exigir que el
comprador le pague el precio estipulado.

Otra forma de clasificar las situaciones jurídicas es:

- las de carácter fundamental y genérico: aquellas en que el sujeto se encuentra
situado sin la intervención de su libertad jurídica de elección
- definen o determinan el estado jurídico de las personas: nacido, mayor de
edad, nacional, apátrida, incapacitado, etc
- brindan la posibilidad de ir entrando en otras muchas nuevas situaciones
jurídicas que le permiten perfilar y desarrollar las capacidades que le
corresponden en cada caso como sujeto jurídico concreto
- las de carácter particular: serían derivadas y secundarias de las anteriores y nacen de
la iniciativa del propio sujeto.

2. Los actos jurídicos.

La doctrina ha venido entendiendo tradicionalmente que los actos jurídicos pertenecen al

amplio género de los hechos jurídicos.

El hecho jurídico:
- constituye el elemento más simple en que se puede descomponer la materia que el
Derecho regula: todo suceso o conducta que tiene efectos jurídicos
- esto es, el hecho jurídico es un simple acontecimiento que sucede y que llega a ser
jurídicos porque está incorporado a alguna estructura de normatividad jurídica
- si no lo está, es un simple hecho natural

60
 - ejemplo: la caída de un árbol es un hecho natural
- si el mismo árbol, cae encima de algún bien o sujeto aparte del
dueño, esa caída se convierte en un hecho jurídico (y esto ocurre
porque las normas jurídicas han regulado esa situación como
desencadenante de responsabilidad jurídica para el dueño del árbol)
- otro ejemplo: el paso del tiempo (hecho natural) provoca que nazcan
derechos y obligaciones, o que se extingan, lo que convierte al transcurrir del
tiempo en un hecho jurídico importante
- existen ciertos hechos naturales que siempre tienen dimensión jurídica:
- por ejemplo el nacimiento y la muerte -> son hechos biológicos que implican
de forma inmediata determinados efectos jurídicos como son la aparición y
extinción de la personalidad jurídica con sus correspondientes derechos y
deberes
- la condición básica en cualquier hecho jurídico es que ese hecho ha de producirse sin
la intervención libre y voluntaria del sujeto (de lo contrario se convierte en acto jurídico).

El acto jurídico:
- se define porque su existencia surge de la decisión humana y por ser una actuación o
conducta que el individuo realiza y provoca la aparición de ciertos efectos jurídicos
- esto es, una característica imprescindible del acto jurídico es que el sujeto
actúe dentro de unos límites de consciencia y libre decisión de la voluntad (si
falta alguno de estos dos elementos no habrá acto jurídico, puesto que no
habrá acto humano)
- la acción de alguien que es obligado físicamente a hacer dicha acción (aún
teniendo plena consciencia de la acción) no tiene relevancia jurídica
- la segunda característica, es que el acto jurídico requiere que la intervención del
sujeto tenga una manifestación externa perceptible y además activa desde el punto de
vista jurídico, es decir, que su comportamiento u actuación haya sido causa de la
aparición de una determinada consecuencia jurídica
- la simple intención que no llega a manifestarse externamente no será
considerada acto jurídico, ni tendrá relevancia alguna para la valoración jurídica
de otros actos con los que pudiera estar relacionada
- la conducta o actuación no tiene por que ser positiva, puede ser causa de
resultado jurídico el comportamiento consistente en no-hacer (negativo)
- no pagar una deuda o no hacer testamento son ejemplos de actos
igualmente activos desde un punto de vista jurídico.

Existen varios elementos que sirven para clasificar los actos jurídicos:
- Actos válidos, nulos, anulables e inexistentes
- actos válidos: son actos jurídicos normales, esto es, los que se ajustan a las
exigencias prefijadas en las normas que los regulan, de modo que producen
los efectos jurídicos que tales normas tienen previstos
- actos nulos: aquellos que carecen de validez de forma radical y absoluta, por
incumplir alguno de los requisitos esenciales establecidos por el ordenamiento
(esto es, en realidad no han existido como verdaderos actos jurídicos)
- actos anulables: aquellos que sin ser radicalmente nulos, tienen una validez
viciada por el incumplimiento de alguna exigencia no esencial, de modo que, si
no es oportunamente subsanado el vicio que les afecta, pueden ser
considerados y declarados nulos
- son solo actos jurídicos en apariencia ya que contienen en sí mismos
la posibilidad de que alguien exija que se reconozca y declare esa
circunstancia
- actos inexistentes: los que no se han producido nunca como tales actos
jurídicos
- se diferencian de los nulos en que éstos, aunque están jurídicamente
vacíos por estar afectados de un vicio radical, han llegado a existir en
el mundo jurídico en toda su apariencia
- en cambio, con los inexistentes lo que ocurre en realidad es que ni
siquiera han concurrido los elementos mínimamente necesarios para
que sea posible afirmar que hubo acto jurídico.

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 - Actos jurídicos lícitos e ilícitos:
- la contraposición entre ambos tipos radica principalmente en la conformidad
(actos lícitos) o disconformidad (actos ilícitos) de las respectivas conductas con
la línea de actuación prescrita en el Derecho (es irrelevante que tales
conductas produzcan o no los efectos pretendidos por sus autores)
- ambos tipos de actos (lícitos e ilícitos) son igualmente jurídicos, ambos están
inscritos en el ámbito de la normatividad jurídica, formando parte de ella,
aunque sea de manera contrapuesta y con desigual importancia
- en todos los ordenamientos hay un importante sector de normas (Derecho
penal) que regulan sistemáticamente las situaciones producidas por los actos
ilícitos; sin embargo son siempre los actos jurídicos lícitos los que ocupan la
zona más amplia y significativa de tales ordenamientos.

- Actos jurídicos simples y negocios jurídicos:

- actos jurídicos simples (actos jurídicos en sentido estricto): su eficacia jurídica
depende exclusivamente de las disposiciones contenidas en las normas (sin
que las pretensiones o deseos personales de los sujetos condicionen su
eficacia)
- así, cuando un acreedor dirige un requerimiento de pago a un deudor
suele pretender que pague la deuda
- pero además, con independencia de lo que el acreedor haya querido
o no, las normas aplicables a la relación de ambos establecen que ese
acto tiene además el efecto de que el deudor tendrá que pagar no solo
el principal de la deuda, sino también los intereses de mora
- negocios jurídicos (declaraciones de voluntad): en estos actos es
precisamente la voluntad declarada de los sujetos que intervienen en su
realización la que perfila y constituye las respectivas consecuencias jurídicas
(dentro de los límites y según las posibilidades que el Derecho establece en
cada caso)
- en el negocio jurídico están presentes siempre dos rasgos típicos:
- la declaración de voluntad que instaura una situación capaz
de producir efectos exteriores
- la subordinación de estos efectos a las cláusulas o
condiciones de la declaración
- los negocios jurídicos están muy presentes en el ámbito del derecho
privado y se llegan a identificar muchos tipos diferentes: unilaterales,
bilaterales, solemnes, informales, causales, abstractos, onerosos,
gratuitos, típicos, atípicos, ...

3. La relación jurídica.

Puede afirmarse que la relación jurídica es el principal elemento estructurador del Derecho (ya
que la materia u objeto de la regulación jurídica son las relaciones sociales):
- el carácter relacional del Derecho puede encontrarse en épocas tan pretéritas como
en el Derecho romano, autores medievales y en el iusracionalismo positivista
- sin embargo no fue hasta el siglo XIX en que Savigny puso de relieve su
trascendencia para la comprensión sistemática del Derecho positivo
- en la actualidad y después de un largo periodo de abandono por parte de la doctrina
(en favor de otras categorías, como derecho subjetivo, deber jurídico o negocio
jurídico) se ha registrado una vuelta al concepto de relación jurídica al considerarse
que es la categoría central y fundamental del ordenamiento jurídico (al ser un concepto
que forma parte de la idea misma del Derecho).

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La relación jurídica no es más que la propia relación social cuyo desarrollo ha sido
reglamentado por el Derecho:
- Savigny en el siglo XIX estableció la tesis de que en la relación jurídica convergen dos
aspectos o elementos básicos que la configuran:
- la relación social preexistente (elemento material)
- la idea de Derecho que regula esa relación (elemento formal)
- sin embargo la doctrina posterior no fue capaz de mantener el equilibrio entre los dos
elementos estructurales señalados por Savigny
- así, unas doctrinas afirman que la relación jurídica es ante todo una relación
social cuya importancia empuja al Derecho a reconocerla y regularla
- otras doctrinas definen la relación jurídica como un simple reflejo de las
normas (como el nexo que existe entre las normas cuando establecen las
condiciones de aplicación de las sanciones previstas por el ordenamiento).

Los elementos básicos de toda relación jurídica son:

- elementos nucleares de la relación jurídica:
- los sujetos que establecen el vínculo en que consiste la relación jurídica
- estos sujetos son al mismo tiempo titulares de derechos y deberes
correlativos
- el número de sujetos puede variar, pero siempre deben ser al menos
dos y deben ser titulares de personalidad jurídica (la relación jurídica
únicamente puede darse entre personas jurídicas [individuales o
colectivas])
- por lo tanto, no puede considerarse relación jurídica la que en
apariencia se produce entre el hombre y los animales, las
plantas o las cosas inertes
- si bien, dado que el hombre tiene deberes para con los
animales, podría pensarse que éste hecho implica la existencia
en los animales de unos derechos correlativos, por lo que
podrían llegar a ser reconocidos como titulares de personalidad
jurídica
- pero en realidad el titular del derecho no es el animal,
sino el dueño o incluso la comunidad social
- por otra parte, el que exista un vínculo relacional entre sujetos no
significa necesariamente que se trate de una relación jurídica, como
ocurre en el caso de los vínculos de compañerismo, amistad o amor
- el objeto o contenido de la relación jurídica:
- es la razón o motivo que impulsa a los sujetos a establecer o
mantener el vínculo recíproco que les une
- la vinculación correlativa (o derechos y deberes de cada sujeto):
- es el elemento central de toda relación jurídica
- desde el momento en que dos personas se relacionan jurídicamente,
cada una de ellas ocupa una posición a la que corresponden
determinados derechos o deberes
- esto es, cuando la relación atribuye un derecho a uno de los
sujetos, impone a la vez al otro un deber correlativo
- en ocasiones el vínculo es de sentido único, como en el caso del
crédito: deber que va del deudor al acreedor y derecho que va del
acreedor al deudor
- en otras ocasiones el vínculo es recíproco, como en el caso de la
compra-venta: el comprador tiene derecho a percibir la cosa comprada
y al mismo tiempo del deber de pagar su precio en las condiciones
pactadas, mientras que el vendedor tiene la obligación de hacer
entrega de la cosa vendida y al mismo tiempo el derecho a recibir el
precio correspondiente

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 - elementos externos a la relación jurídica:
- el hecho condicionante:
- la presencia de una relación jurídica desvela siempre la de un hecho
jurídico que actúa como factor desencadenante de su existencia (sin
ese hecho no existiría la relación)
- el hecho puede ser natural o un acto humano voluntario
- por ejemplo, el nacimiento de un niño da lugar a una relación
materno-filial, o el matrimonio da lugar a una relación conyugal, o la
compraventa da lugar a una relación jurídica
- la norma o regulación jurídica del vínculo (o de los derechos y deberes):
- este elemento es el más decisivo (ya que las simples relaciones
sociales, si no son normativizadas, no llegan a ser relaciones jurídicas)
- sin embargo, no puede llegar a considerarse la norma como
presupuesto de la relación ni elemento estructural de la misma (ya que
la norma es previa a la propia relación jurídica como tal, por lo que no
puede formar parte integrante de la relación jurídica)
- las normas no están dentro de la relación, sino que convierten
la relación en jurídica.

Según el carácter de estos elementos y su incidencia sobre el sesgo de la relación, se da la

existencia de relaciones jurídicas de Derecho público y relaciones jurídicas de Derecho privado
- es la clasificación típica y central de la mayoría de autores: sería relación jurídica de
Derecho publico aquella en la que uno de los sujetos está investido de autoridad
pública, mientras que relaciones típicamente privadas serían todas las demás.
- sin embargo a veces es difícil de fundamentar: por ejemplo en las relaciones de
Derecho privado puede intervenir un sujeto investido de autoridad pública (como sería
el caso de una prestación de servicios ordinarios a la Administración Pública)
- por eso muchos autores consideran más razonable afirmar que lo que distingue las
relaciones de Derecho público y las de Derecho privado son las posiciones jurídicas
que corresponden a los diversos sujetos como consecuencia de la propia relación que
establecen (y no al carácter de los sujetos que intervienen en las relaciones)
- así puede afirmarse que las relaciones de Derecho público son aquellas en
que al menos uno de los sujetos ocupa una posición con función de dirección o
mando (de tal modo que la propia relación se ve afectada por el desequilibrio
de las respectivas posiciones)
- son relaciones de Derecho privado aquellas otras en que los sujetos que
intervienen lo hacen desde posiciones situados en plano de igualdad relacional.

4. La institución jurídica.

El concepto “institución” es ampliamente utilizado en los distintos sectores normativos y

especialmente en el campo del Derecho privado (institución de la propiedad, de la herencia, de
la familia, …), aunque también en el Derecho público (institución parlamentaria, instituciones de
las Comunidades Europeas, ...); no obstante, no es fácil definir de forma precisa esta categoría,
que se enfrenta a dos tradiciones doctrinales divergentes:
- la que proviene de los juristas romanos y Justiniano:
- según la tradición romanista la “institución” aparece vinculada a la enseñanza
del Derecho
- juristas prestigiosos como Marciano, Paulo, Gayo y Ulpiano utilizaron
sus propios libros de instituciones
- además el emperador Justiniano proyectó la famosa compilación
(Instituciones) que serviría de base a una profunda transformación de
los estudios jurídicos
- siglos después el concepto fue asumido por los civilistas, que asimilaron las
instituciones a ciertas realidades jurídicas complejas (proceso, propiedad,
obligaciones, herencia, ...) que constituyen unidades o bloques básicos de
actuación dentro del respectivo sistema de relaciones
- finalmente, se ha generalizado la caracterización de las instituciones jurídicas
como núcleos estables (el conjunto de normas que regulan el modo en que ha
de ser realizada una determinada relación)

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 - la introducida por el institucionalismo contemporáneo:
- iniciada por Hauriou, cambió radicalmente la perspectiva del análisis: deja de
lado el enfoque jurídico normativo de corte estatista y le da un enfoque
sociológico
- los institucionalistas entienden que una institución jurídica es una realidad o
ente social complejo que está dotado de organización interna, de modo que la
actividad de sus miembros se realiza según el orden exigido por la idea
directriz que la aglutina
- esto es, la institución jurídica supone:
- la agrupación de varios individuos en torno a una idea o proyecto que
los motiva y aglutina
- supone también una convergencia de consentimientos orientados por
la idea directriz
- cuando el Derecho estatal sanciona la existencia de una institución jurídica,
no hace más que ceder a la presión de la propia fuerza social y jurídica que
posee ya la realidad institucional
- por otra parte, la institución coloca a los individuos en situación de marginar
su propio egoísmo individual y de actuar dentro de la subordinación al poder
que exige toda organización institucional en pos de conseguir el bien común
que representa la idea en torno a la que se agrupan.

Dentro de la institución hay que distinguir dos tipos básicos:

- la institución-persona: tiene su elemento fundamentador en la participación de todos
los miembros de la idea directriz
- la institución-cosa: se inspira prioritariamente en la búsqueda de los objetivos que
permiten realizar los intereses comunes
- ambas tienen en común la idea orientadora fundamental: la continuidad y el
mantenimiento del equilibrio de las fuerzas contrapuestas
- en ambos casos sucede que los individuos agrupados en torno a la idea directriz
pasan a ocupar una posición jurídica distinta de la individual que tenían antes de
adquirir la cualidad de miembros de la institución -> ocupan una nueva situación
jurídica objetiva y tienen un nuevo estatus dentro del correspondiente sistema de
Derecho.

5. Ilicitud y sanción.

a) Concepción clásica y concepción positivista de la ilicitud.

Lo ilícito desde el punto de vista jurídico es el incumplimiento de la norma.

¿La ilicitud proviene de la propia norma o de planteamientos previos a la elaboración de la

normas?:
- el iusnaturalismo define el concepto de Derecho según parámetros que están fuera
del propio ordenamiento jurídico positivo
- se considera que la licitud de una conducta depende del concepto del bien y
la ilicitud se determina como un mal
- de esta forma el Derecho opera como un instrumento represivo del ilícito
(considerado como un mal) atribuyendo una sanción que suponga un castigo o
un mal para el sujeto culpable
- el hecho que no todas las acciones moralmente malas deben ser reguladas
por el Derecho y el hecho de que el Derecho pueda establecer sus propios
males (que no tienen por que coincidir con los morales) ha desembocado en
dos conceptos:
- mala in se: comportamientos moralmente inadmisibles sancionados
por la norma jurídica mediante la imposición de una sanción
- mala prohibita: comportamientos moralmente irrelevantes pero que
por estar prohibidos por el Derecho se establecen como obligatorios y
su transgresión acarrea la imposición de una sanción

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 - el iuspositivismo desarrollado por Kelsen desecha cualquier referencia extrajurídica
- Kelsen rechaza los términos “contrario” “violatorio” o “lesión” del Derecho para
definir lo ilícito
- es impensable concebir lo ilícito como lesivo del Derecho (ya que es
precisamente la conducta antijurídica la que pone en marcha todo el
mecanismo jurídico para aplicar sanciones): el ilícito es la condición
para que exista Derecho (la ilicitud es una cualidad propia de los actos
jurídicos)
- en la ilicitud no pueden entrar consideraciones referidas a un derecho más
allá de las propias normas (esto es, no pueden entrar consideraciones de
Derecho natural, consideraciones morales, políticas o religiosas: no existen
mala in se de carácter jurídico)
- el ilícito es tal porque lleva aparejada una sanción jurídica (estando
fuera del alcance de otras referencias morales o de otro tipo)
- Kelsen: “una acción u omisión es un acto ilícito o delito porque se le
ha conectado un acto coactivo como su consecuencia. No se trata de
ninguna propiedad inmanente y tampoco de ninguna relación con
alguna norma meta-jurídica, natural o divina, es decir, de ninguna
relación con un mundo trascendente al Derecho positivo, la que hace
de determinada conducta humana un acto ilícito o delito; sino exclusiva
y únicamente, el que sea convertida, por el orden jurídico positivo, en
condición de un acto coactivo, de decir, en condición de una sanción”.

b) Concepto y caracterización de la sanción jurídica.

La finalidad del ordenamiento jurídico es la de ser efectivo (pues su función última es organizar
la convivencia del grupo de modo pacífico):
- para ser efectivo debe arbitrar los mecanismos necesarios para asegurar y garantizar
su cumplimiento, y eso lo lleva a cabo por medio de las sanciones
- la sanción no es un efecto primario de las normas jurídicas
- ya que las normas jurídicas se caracterizan por la imposición de deberes y la
correlativa atribución de derechos
- solo en el caso de que falle esta estructura se impondría la sanción: la
sanción es pues un efecto de la infracción de la norma
- por otra parte, la sanción es un efecto indeseado (ya que solo se puede
imponer cuando no se logra evitar el incumplimiento del deber jurídico): en este
sentido las sanciones ejercen una función retributiva y ejemplarizante
- otros códigos normativos (moral, usos sociales, reglas del juego, ...) están
respaldados también por sanciones
- sin embargo las sanciones jurídicas se distinguen por su especial rigor y
grado de formalización: están socialmente organizadas, pueden recurrir al uso
de la fuerza y disponen de órganos específicos de imposición
- esto es, las sanciones jurídicas han llegado a un grado máximo de
institucionalización.

La seguridad jurídica presente en todo Estado de Derecho hace imprescindible que se haga
público todo lo que atañe al sistema de imposición de sanciones:
- qué es lo que se castiga: esto es, qué tipo de conductas serán objeto de sanción
- cómo se castiga, esto es, qué tipo de sanciones se prevén para las conductas
antijurídicas
- quién castiga, esto es, qué personas o autoridades son competentes para imponer
castigos
- de qué forma se castigará, esto es, qué procedimientos regularán la imposición de
castigos, así como los recursos que pueden ejercitarse frente a las sanciones
- dónde se castiga, esto es, sedes en las que se imponen y cumplen las sanciones.

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Por último hay que diferenciar entre coactividad y sanción jurídica:
- la coactividad es la posibilidad de aplicar la fuerza física por parte de la organización
social
- pero no puede identificarse coacción con sanción jurídica, ya que hay
actuaciones jurídicas de carácter coactivo que no tienen carácter sancionador
- ejemplo: el internamiento por la fuerza de un loco furioso en un centro de
salud, o la disolución de una manifestación, o la detención preventiva
- la sanción jurídica se define como la medida que el ordenamiento jurídico establece
para reforzar el respeto de sus propias normas (y en su caso remediar los efectos de
su incumplimiento).

c) Tipos de sanciones jurídicas.

Dentro del ordenamiento jurídico pueden darse distintos tipos de sanciones:

- un criterio de clasificación es atendiendo a las distintas ramas del Derecho: sanciones
penales, civiles, administrativas, internacionales, etc
- no obstante, hay formas sancionadoras generales aplicables a toda clase de
preceptos, independientemente de su materia, como serían la nulidad y la
multa
- otra clasificación sería la de sanciones negativas y positivas
- según esta doctrina, la sanción es la consecuencia agradable o desagradable
que el propio ordenamiento jurídico atribuye a la observancia o inobservancia
de las normas
- se incluyen, además de las consecuencias negativas que acarrean el
incumplimiento de la norma, las medidas que intentan promover un
determinado comportamiento en la sociedad
- así se distinguen:
- sanciones negativas: aquellas medidas que tienden a contrarrestar el
incumplimiento de una norma jurídica; se clasifican en:
- retributivas: destacan las de carácter penal (delitos o faltas,
con la consecuente privación de libertades, derechos y bienes
de las personas) y las de carácter administrativo (multas)
- reparadoras: son típicas del Derecho privado (ya que se
basan en el principio de satisfacción y resarcimiento por un
daño causado [el Estado obliga a la parte incumplidora a hacer
lo convenido o en su caso a indemnizar])
- sanciones positivas: aquellas medidas que tienden a través de una
acción directa a promover el cumplimiento o la ejecución de una norma;
se clasifican en:
- retributivas: establecimiento de premios, recompensas,
condecoraciones, honores, etc
- reparadoras: compensaciones diversas por trabajos,
esfuerzos, gastos, etc
- ejemplo: los beneficios fiscales a empresas por motivo
de trabajadores bajo ciertas condiciones
- este tipo de sanciones han aumentado considerablemente en
el Estado social de Derecho (ya que el Estado asume una
función promocional).

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 Lección 13. El proceso de creación y aplicación del Derecho

1. Concepto y tipos de aplicación del Derecho.

Toda norma jurídica contiene o es un plan de conducta para los sujetos a los que va destinada:
- cuando el comportamiento de los sujetos se ajusta al plan establecido en la norma
podremos decir que se está produciendo la aplicación de esa norma
- cuando se habla de “aplicación del Derecho” o “aplicación de las normas” se alude a
la realización de actos jurídicos individuales conformes con normas jurídicas generales
- al aplicar el Derecho se procede a encajar las determinadas situaciones o
conductas (elementos fácticos) dentro del marco normativo de los preceptos
jurídicos generales y abstractos.

Hay tres situaciones de genuina aplicación de la normatividad jurídica:

- cuando el sujeto directamente obligado realiza de forma voluntaria la conducta
establecida en la norma
- cuando ese sujeto, tras haber incumplido inicialmente la norma, adapta su
comportamiento a la sanción impuesta por el órgano competente
- cuando cualquiera de los órganos con competencia para ello dicta alguna disposición
o decisión jurídica de desarrollo (aplicación) de una ley o norma superior.

Por otro lado, la aplicación del Derecho ofrece dos manifestaciones básicas:
- cumplimiento: en la mayoría de las ocasiones las normas jurídicas son fielmente
cumplidas de forma voluntaria por los sujetos a los que van dirigidas, de forma que
someten su conducta a la regulación establecida en las mismas
- ejecución (o aplicación propiamente dicha): a veces el Derecho no puede lograr su
propia eficacia sin la intervención de los órganos jurídicos estatales (ya que el obligado
no sabe, no puede o no quiere darle cumplimiento)
- en estos casos es cuando tiene lugar la aplicación del Derecho en sentido
estricto
- son las autoridades y órganos competentes los que concretan la regla de
conducta contenida en los preceptos generales sobre los casos concretos de la
vida real, llegando a imponer a los obligados (incluso por la fuerza si es
necesario) la conducta considerada como exigida
- según quienes sean los órganos encargados de la ejecución, distinguimos:
- aplicación no-judicial del Derecho: cuando los actos de ejecución de
lo regulado vienen realizados por autoridades u órganos
administrativos, es decir, órganos que actúan en nombre del Poder
ejecutivo (esto es, la Administración Pública)
- aplicación judicial del Derecho: cuando la concreción de las normas
jurídicas es realizada por jueces (que son órganos que actúan
directamente en nombre del Derecho mismo)
- la aplicación judicial ha captado la primacía y la
representatividad del cumplimiento no espontáneo del Derecho
(es decir, el cumplimiento inducido por el aparato coactivo del
Estado).

2. El debate doctrinal sobre la relación entre la creación y la aplicación del Derecho.

Las diversas normas jurídicas que integran un determinado Derecho constituyen una realidad
dinámica, cuya existencia y operatividad se desarrolla dentro de un proceso relativamente
complejo
- la norma jurídica tiene su propio ciclo vital, en el que destacan tres fases: el
nacimiento o aparición [creación del Derecho], la realización o acción efectiva sobre el
sistema de las relaciones sociales [aplicación del Derecho], y la desaparición o pérdida
definitiva de su virtualidad normadora

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 - a continuación vamos a desarrollar los problemas que plantea el proceso de creación
y aplicación del Derecho
- existen dos teorías doctrinales principales: las que afirman la diferencia y
separación entre la actividad que crea el Derecho y la actividad que aplica ese
Derecho a los casos particulares de la vida social a través de las resoluciones
de los órganos jurisdiccionales; y por otro lado las doctrinas que niegan dicha
diferencia y separación.

a) La tesis de la separación.

Esta doctrina (fiel a los dogmas liberales de la división de poderes, la primacía de la ley
general, la sumisión de todos los poderes a las leyes establecidas por la soberanía popular y a
la racionalidad intrínseca de tales leyes) propugna la estricta separación entre las funciones de
creación (órganos legisladores) y aplicación (jueces) del Derecho
- al mismo tiempo, con el fin de garantizar la seguridad jurídica, exige a los jueces que
se limiten a aplicar, con estricta fidelidad, el Derecho contenido en las leyes,
absteniéndose de cualquier tipo de actuación discrecional o arbitraria
- esta doctrina concibe el Derecho como unidad sistemática perfecta y cerrada que
cuenta con una adecuada solución para todos los casos que puedan plantearse
(unidad, plenitud y coherencia del ordenamiento) -> por tanto resulta lógico afirmar que
los jueces deberán limitarse a la labor interpretativa estrictamente imprescindible para
encajar los hechos jurídicos singulares en la previa regulación de las normas generales
- esta doctrina ha dominado el pensamiento jurídico occidental durante la mayor parte
de los dos últimos siglos y ha sido identificada con varios nombres: “doctrina lógico-
deductiva”, “doctrina del positivismo formalista” y “doctrina del silogismo”.

Así, según la visión tradicional del liberalismo jurídico-político, creación y aplicación del
Derecho son fases o funciones de la vida jurídica distintas y están tajantemente separadas:
- la actividad legislativa: se centra en la producción de normas destinadas a prever la
resolución de problemas y situaciones conflictivas de la vida social
- arranca de los problemas sociales para llegar a la formulación de las normas
jurídicas
- la actividad jurisdiccional: se limita a la efectiva aplicación de esas normas sobre los
problemas o situaciones conflictivas reales
- parte de las normas jurídicas existentes para llegar a la regulación justa de los
problemas concretos de la vida social.

La doctrina de la separación exige a los jueces que sean totalmente fieles al método
axiomático-deductivo (propio de las ciencias físicas y matemáticas), pensado como único
método capaz de garantizar la certeza y seguridad del Derecho
- y les exige, en consecuencia, que ajusten el proceso de interpretación por los cauces
del silogismo deductivo
- se trata de una visión mecanicista, en la que los jueces han de desarrollar una
operación lógica mediante la que se subsumen los hechos o conductas juzgados
(premisa menor) en las normas jurídicas aplicables (premisa mayor) de modo que por
derivación lógica aparece la conclusión o sentencia
- puesto que las normas están generalmente dadas con un contenido definido y
estable, al juez le bastaría determinar cual es el tipo jurídico al que
pertenecería el caso que se le plantea (arrendamiento, robo, etc) para
descubrir cuál es la norma que ha de resolver ese caso y, en consecuencia,
saber cual es la resolución que debe dictar.

69
b) La tesis de la implicación.

El dogma de la separación fue inmediatamente desmentido por la propia vida jurídica real y
reiteradamente criticado por un sector muy significativo de la doctrina
- así se llegó a una profunda relativización del postulado de la separación entre la
actividad creadora y la actividad aplicadora del Derecho
- además fue desmentida la tesis de que el razonamiento que debe llevar a cabo el
juez para dictar sentencia consiste en una operación deductiva
- se llegó al reconocimiento de que la actividad que realizan los jueces implica
casi siempre una intervención inmediata y directa (aunque subordinada) en el
proceso general de creación de la normatividad jurídica.

La teoría de la implicación concibe el orden jurídico como una estructura de niveles o

escalones normativos que están unidos entre si por un nexo de derivación progresiva
- según esta teoría, desarrollada por Kelsen, los diversos elementos integrantes de un
ordenamiento jurídico constituyen una unidad dinámica, en cuanto que están unidos
por una relación de producción o derivación
- es precisamente esta relación la que permite referir todas las normas vigentes a un
único centro jurídico: la norma fundamental
- en consecuencia, el tránsito de un escalón normativo a otro se debe siempre a una
actividad en la que están simultáneamente presentes un componente de aplicación de
una norma anterior y un componente de producción o creación de una norma nueva
- la creación de todas las normas que nacen bajo el techo supremo de la norma
fundamental es también un acto de aplicación del procedimiento creador y del
contenido regulativo previstos en alguna norma superior (esto es, los legisladores
también aplican el Derecho)
- según Kelsen: “no hay diferencia esencial entre la preparación de una sentencia
judicial o un acto administrativo conforme a la ley, y la elaboración de una ley conforme
a la Constitución”.

Hay dos críticas principales a esta teoría:

- esta teoría hace una lectura sesgada del funcionamiento real de los diversos poderes
que intervienen en la creación y aplicación del Derecho
- es cierto que las funciones [aplicadoras] que lleva a cabo el órgano que crea
Derecho coinciden con las desarrolladas por los jueces (o por la Administración
Pública)
- pero en realidad son actividades cualitativamente distintas, tanto por su
capacidad de iniciativa, como por el alcance, la fuerza y la eficacia de su acción
- esta teoría deforma la dimensión del conocimiento jurídico desarrollado en cada una
de las dos actividades
- en la creación, el conocimiento jurídico práctico se aplica a detectar y traducir
en principios y normas jurídicas las aspiraciones, intereses y valores políticos
predominantes en la sociedad
- mientras que en la aplicación, ese conocimiento se vuelca ante todo en la
aplicación de las directrices jurídicas vigentes a la realidad social concreta.

Conclusión del profesor: en realidad, entre la actividad creadora y la actividad aplicadora del
Derecho no se da ni una separación absoluta ni una unificación total, sino más bien una cierta
continuidad (matizada por la presencia de unas diferencias cualitativas que radican en la
distinta función social que cumplen y en el diverso ámbito de la realidad jurídica en que actúan)
- hay unos órganos que tienen la misión prioritaria de crear nuevas normas jurídicas:
son los órganos legisladores en sentido amplio
- hay otros órganos que tienen la función principal de valorar las conductas de
diferentes sujetos jurídicos con la medida del Derecho ya establecido: son los órganos
jurisdiccionales
- ambos, de formas diferentes, crean y aplican el Derecho; pero la fusión incontrolada
de ambas funciones acarrearía el riesgo de volver a etapas históricas ya superadas.

70
 Lección 14. La necesidad de interpretación de las normas

1. Concepto de la interpretación jurídica.

Interpretar el Derecho es buscar el sentido y alcance directivo que tienen las normas jurídicas
- cualquiera que intente saber en un momento determinado qué es lo que puede o tiene
que hacer jurídicamente necesitará averiguar (tanto si es un particular como un juez)
qué es lo que le permiten (o imponen) las correspondientes normas jurídicas que son
de aplicación a su caso
- esto es, necesitará hacer la interpretación jurídica de la desnuda literalidad de esas
normas.

La interpretación jurídica es una actividad constante y a la vez compleja en la vida del Derecho
- el intérprete del Derecho necesitará averiguar, primero, cuales son las normas
generales que corresponde aplicar en la situación concreta que tiene ante él
- para lograrlo necesitará determinar no sólo el sentido general de esas
normas, sino también la calificación jurídica provisional del supuesto fáctico (los
hechos) al que van a ser aplicadas
- las dos actividades, aunque distintas, no son independientes
- no debe entenderse que “primero” se determina la norma aplicable y
“después” se constatan los hechos y se les califica jurídicamente
- la tarea es mucho mas compleja e intrincada, pues existe una recíproca
interrelación entre ambas operaciones
- no podrá determinarse la norma aplicable a un supuesto si no se tiene
ya en alguna forma la calificación jurídica del hecho
- y, a su vez, no podrá calificarse jurídicamente un supuesto si no se
sabe ya de alguna forma cuáles son las normas jurídicas aplicables.

Por otro lado, la actividad interpretativa ha de tener en cuenta las consecuencias derivadas del
carácter histórico y por tanto circunstanciado del Derecho
- como las normas se elaboran bajo el estímulo de unas ciertas necesidades y para
lograr determinados objetivos sociales, su sentido y alcance pueden experimentar
variaciones por el simple paso del tiempo, por los cambios en la propia estructura
social y por los cambios del propio sistema jurídico
- de ahí que el intérprete debe tener presente que las normas no son proposiciones de
naturaleza científica (que pueden considerarse como verdaderas o falsas) sino que se
trata de enunciados prescriptivos destinados a producir determinados efectos en la vida
social
- estos enunciados han de ser analizados atendiendo a criterios de justicia,
adecuación al fin y correspondencia entre la situación típica a la que se refiere
la norma y la situación real en la que va a aplicarse
- no es de extrañar, por tanto, que hayan proliferado abundantes teorías acerca de la
interpretación y de los mejores métodos para llevarla a cabo.

2. La importancia de la actividad interpretativa en los procesos de creación y aplicación

del Derecho.

A lo largo de la historia se ha venido afirmando que la interpretación jurídica es sólo útil en

aquellas ocasiones en que los textos legales registran alguna oscuridad, silencio o insuficiencia
en relación con los casos que se someten a la decisión de los jueces
- se ha llegado incluso a afirmar que es una actividad innecesaria, peligrosa e incluso
perniciosa para el Derecho.

71
Actualmente, en cambio, se tiene la percepción de que todo el ciclo vital del Derecho constituye
un continuo proceso de interpretación
- la función de todo Derecho es la de actuar como regulador de las relaciones sociales
- esta función supone un tránsito (desde la generalidad y abstracción de las
normas generales hasta la concreción de los hechos particulares) que implica
necesariamente una acción interpretativa
- la interpretación jurídica es una actividad que han de desarrollar constantemente
todos los sujetos que intervienen en el largo proceso de la realización del Derecho
- interpreta, en primer lugar, el creador de las normas generales y abstractas
(ya que éstas surgen en aplicación de normas o principios de rango superior)
- interpreta el destinatario que cumple o incumple esas normas; el funcionario o
agente que vigila y exige el cumplimiento; el abogado cuando asesora a sus
clientes o cuando esgrime en juicio la fuerza de dichas normas y la relevancia
jurídica que ha de ser atribuida a los hechos sometidos a litigio
- interpreta también el juez que pronuncia sentencia y el órgano administrativo
que dicta resoluciones.

La explicación de la problemática propia de la interpretación jurídica suele vincularse de forma

prioritaria (incluso exclusiva) a la interpretación de las leyes
- este hecho, sin embargo, debe observarse desde la perspectiva del interés que
siempre ha existido por reforzar o debilitar la preeminencia jurídica del legislador estatal
frente a los jueces y el Derecho social
- sin embargo, ha de reconocerse que la necesidad de interpretación afecta a todos los
sectores o tipos de normación jurídica
- las normas jurídicas, por ser generales y abstractas, se expresan de forma
genérica e indeterminada, con alcance regulativo amplio y poco preciso,
mientras que las relaciones sociales son siempre particulares y concretas
- siempre será necesario encontrar, dentro de la norma general, la
correspondiente regla particular: será preciso transformar los términos
abstractos en preceptos concretos, es decir, será necesario “traducir” o
“interpretar”.

Conclusión: el Derecho no puede prescindir de la interpretación y la interpretación no afecta

solo a las normas imprecisas
- cualquier texto normativo, incluso el mas claro y mejor formulado, necesitará ser
desentrañado en su sentido; esto es, ningún texto hará innecesaria la interpretación
- la interpretación ha llegado a constituirse en uno de los problemas más conflictivos de
la teoría jurídica.

3. El objeto de la interpretación: las normas y los hechos. (EXAMEN)

La concepción mecánica de la actividad judicial y la visión de la sentencia como un simple

silogismo han sido superadas en la actualidad por la mayoría de la doctrina:
- actualmente se piensa que la intervención de los jueces aporta siempre algún
elemento jurídico nuevo por producirse en un terreno (el de las normas y los hechos)
que tiene un alto grado de elasticidad, movilidad y ambigüedad
- ni la ley es siempre una regla clara y completa de conducta, ni los casos
planteados son datos incontrovertibles, ni el juez es un autómata que
transforma mecánicamente las normas y hechos en sentencias
- resulta inevitable que los jueces (y resto de operadores jurídicos) se vean en la
necesidad de aclarar y precisar aspectos que no aparecen explicitados ni en las
normas generales ni en los hechos jurídicos.

Por otra parte, la tarea de los jueces presupone la existencia de un marco de referencia que se
estructura en torno a dos elementos:
- la existencia previa (por exigencia del principio de legalidad) de una regulación
general y pública
- la aparición de un hecho particular que reclama la intervención de esa regulación

72
 - por lo tanto, los jueces han de realizar, al menos, cuatro actividades parcialmente
separadas que en conjunto forman el complejo proceso de interpretación:
- localización de las normas jurídicas aplicables
- comprobación de los hechos
- calificación jurídica de tales hechos
- resolución conforme a Derecho
- todas estas actividades forman parte del complejo proceso de interpretación
- a continuación vamos a extendernos en la consideración específica
de las normas y los hechos.

a) Las normas.

La elección de las normas que van a ser utilizadas como medida jurídica para la valoración de
los hechos sometidos a juicio es una tarea crucial en la aplicación jurisdiccional del Derecho
- de hecho, gran parte de los esfuerzos que dedican los abogados a los conflictos
jurídicos en que intervienen se concentra en el objetivo de conseguir que los jueces
apliquen al caso unas determinadas normas en lugar de otras, y que las apliquen
asignándoles unas determinadas consecuencias y no otras
- la búsqueda de la norma que puede o debe aplicarse al caso concreto planteado,
lejos de ser una labor simple, supone la realización de una amplia y compleja gama de
actividades cognoscitivas y valorativas:
- puede ocurrir que sean varias las normas aplicables a la resolución de un
conflicto, y que los efectos que seguirán a la aplicación de unas u otras pueden
ser distintos, incluso contrarios
- casi ninguna norma general (por ser su formulación genérica y abstracta) se
acopla completamente al caso concreto debatido
- se hace necesario que el aplicador realice alguna operación o
maniobra de aproximación y acoplamiento con el fin de delimitar el
sentido en que la norma ha de ser aplicada en cada caso.

La elección de la norma no puede llevarse a cabo sin determinar al mismo tiempo el contenido
directivo que tiene (tanto en si misma como en relación al caso planteado)
- debido a la generalidad de las normas, resulta con frecuencia difícil decidir si el caso
planteado se corresponde o no con el caso-marco (supuesto típico) contemplado en la
norma
- por tanto resulta siempre imprescindible emitir un juicio sobre la efectiva
adecuación entre el caso y la norma
- ese juicio no está contenido en las leyes, ha de ser formulado por el juez
- además el alcance de cada norma depende también de su posición dentro del
ordenamiento jurídico vigente
- por eso se hace necesario conocer las líneas orientadoras básicas del
ordenamiento jurídico para poder determinar el alcance y sentido correcto de
cualquiera de sus normas
- conclusión: la elección de la norma obliga al juez (y al resto de operadores jurídicos) a
realizar un complejo juicio valorativo.

b) Los hechos.

Dado que los hechos pueden ser considerados responsables directos del inicio del “proceso de
aplicación” del Derecho, la tarea más apremiante de quienes intervienen en este proceso de
aplicación es la de establecer su calificación jurídica
- lo primero que tendrán que hacer quienes intervienen en la solución de la cuestión
litigiosa planteada (y muy especialmente los jueces) será comprobar y constatar los
límites precisos de los hechos
- es decir, determinar cuáles han sido y cómo se han producido realmente esos
hechos en su dimensión estrictamente empírica de sucesos o conductas
sociales
- la tarea es complicada, como lo demuestran las a menudo contradictorias
versiones de los distintos testigos de un hecho

73
 - para calificar jurídicamente un hecho se hace necesario la búsqueda y
valoración de las diferentes pruebas (documentales, testificales, periciales, etc)
que permitan establecer el verdadero retrato preciso del hecho
- es necesario seleccionar, de entre los datos y circunstancias
recopilados, aquellos verdaderamente relevantes para la fijación del
perfil que interesa a los efectos de su calificación, desechando los
manifiestamente intrascendentes
- por tanto los jueces tienen que llevar a cabo una labor de selección de
los elementos considerados o no como relevantes: han de aportar algo,
las valoraciones concretas, que ni las normas generales ni los hechos
les proporcionan directamente
- una vez depurados los hechos, la calificación jurídica de estos hechos implica
determinar la relación de correspondencia que une al hecho empírico con alguno de los
múltiples hechos-tipo (compraventa, alquiler, donación, estafa, quiebra, homicidio,
asesinato, ....) que están incorporados como modelos a las normas generales
- la calificación jurídica del hecho presupone que el juez ha elegido ya la norma
general que aplicará al hecho
- conclusión: la determinación de los hechos, tanto en su realidad empírica relevante
como en su dimensión o significado jurídico, exige múltiples contrastes,
comprobaciones y decisiones evaluadoras por parte de los jueces
- la determinación y calificación de los hechos, junto a la elección e
interpretación de las normas, es el resultado final de la interacción entre los
datos empíricos y la regulación jurídica: los jueces han de reconstruir los
hechos para “acoplarlos” a la norma jurídica que mejor proceda.

4. Principales tipos de interpretación jurídica.

Existen múltiples modalidades de interpretación jurídica.

Atendiendo al carácter del sujeto que realiza la interpretación jurídica:

- interpretación privada, realizada a su vez por dos sectores:
- sector general o común (”interpretación del ciudadanos de a pie”)
- la interpretación que llevan a cabo los ciudadanos en cuanto sujetos a
los que va destinada la regulación contenida en las normas
- sector doctrinal (”interpretación de expertos”)
- la interpretación que realizan distintos expertos del Derecho cuando
tratan de determinar el significado que en su opinión tiene una
determinada norma
- ninguno de ambos sectores está investido del poder necesario para que su
interpretación determine el efectivo sentido directivo de la norma
- incluso cuando un juez emite un dictamen jurídico en una charla con un
amigo, está realizando una interpretación privada que no tiene más valor que el
que corresponde a la calidad de los conocimientos que sobre la materia tenga
dicho juez
- interpretación pública:
- cuando el intérprete cuenta con el poder jurídico necesario para que
determine el efectivo sentido directivo de las normas
- los sujetos que las realizan (legisladores, órganos administrativos, jueces,
funcionarios públicos, ...) actúan en los procesos de creación y aplicación de
las normas como órganos del Estado: están investidos por el poder de decidir
en cada caso lo que es Derecho
- por ejemplo, cuando un juez está desempeñando su función judicial, la
interpretación que hace es la que determina el sentido con que van a ser
aplicadas las normas en la resolución del caso; es una interpretación pública y
está investida de poder de imposición
- la doctrina distingue entre la interpretación de los creadores de las normas
generales (interpretación legislativa) y la interpretación de los encargados de
aplicar esas normas a los casos singulares que se presentan en el desarrollo
de la vida jurídica (interpretación jurisdiccional).

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Atendiendo a las posibilidades que se le ofrecen a la iniciativa del intérprete:
- interpretación cerrada o ligada
- se caracteriza por defender una estrecha subordinación al sentido inmediato
de las leyes, limitando su sentido a los simples nexos gramaticales o
sistemáticos que derivan de las propias palabras de las normas
- interpretación abierta o libre
- concede a la justicia, a la visión integral del Derecho y a su función de
regulación social, más importancia que a las leyes
- la interpretación de la ley se abre a procesos integradores que sobrepasan los
estrechos límites literales de los textos, haciendo posible la incorporación de
sentidos extensivos y permaneciendo abierta a los problemas y tendencias del
momento histórico.

Atendiendo al alcance o eficacia de la interpretación:

- interpretación estática
- defiende un carácter receptor o reproductivo de la interpretación
- la interpretación es un proceso cognoscitivo realista, un proceso reproductor
del significado normativo que la propia ley realiza y manifiesta, sin salirse de los
límites de su existencia histórica
- interpretación dinámica
- defiende el carácter creador o productivo de la interpretación
- si bien la ley es un elemento básico de la interpretación, es sólo el punto de
partida, ya que no siempre contiene una regla clara y precisa para cualquier
caso que surja
- es el intérprete el que hace aparecer el sentido adecuado de la norma para
cada caso, no solo a través de consideraciones teóricas, sino también
mediante el enjuiciamiento ponderativo y valorativo.

Atendiendo al aspecto al que atiende primordialmente la actividad interpretativa:

- interpretación subjetiva (voluntad del legislador)
- el sentido verdadero de la norma es el que inspiró al autor de la ley
- la finalidad de la interpretación es descubrir el sentido que dio a la ley y la
voluntad histórico-psicológica del legislador
- interpretación objetiva (voluntad de la ley)
- la finalidad de la interpretación es averiguar el sentido normativo inherente a
la propia ley
- la ley, una vez promulgada, se desvincula de la voluntad del legislador y
adquiere una existencia y operatividad independiente.

Atendiendo al carácter del proceso cognoscitivo:

- interpretación lógico-silogística
- la interpretación es un simple proceso cognoscitivo de deducción lógico-
formal mediante el que el intérprete proyecta el significado abstracto de las
leyes sobre los hechos jurídicos concretos para deducir de forma automática la
decisión o fallo aplicable
- interpretación racional-valorativa:
- la interpretación constituye una actividad compleja en la que el proceso
cognoscitivo se desarrolla a través de constantes apreciaciones y juicios de
valor sobre: el sentido de las normas generales y su función, el alcance e
implicaciones de los hechos, la actitud y situación de los sujetos afectados, las
posibles repercusiones de una u otra calificación jurídica, las consecuencias y
efectos del fallo, etc.

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Atendiendo a la importancia o funcionalidad que se atribuye a la interpretación en el proceso de
realización del Derecho:
- la interpretación como actividad innecesaria, peligrosa y perniciosa para el Derecho
- esta tesis ya apareció en época de Justiniano que prohibió interpretar y
comentar los libros de Pandectas
- reapareció en épocas modernas con autores que defendían los principios de
certeza jurídica y supremacía de la ley, y los que pensaban que el Derecho se
reduce a la ley siendo ésta una regulación completa y perfecta
- Montesquieu: “el juez es la boca que pronuncia la ley”
- la interpretación es un elemento positivo que resulta en ocasiones [no siempre]
imprescindible para la propia aplicación y eficacia del Derecho
- con frecuencia los textos legales se muestran oscuros, insuficientes o
silencian aspectos en relación con los casos que se someten a los jueces
- solamente en estos casos se hace inevitable la intervención de algún tipo de
actividad interpretativa
- la interpretación es el núcleo constitutivo central de la realidad jurídica
- todo el ciclo vital del Derecho constituye un continuo proceso de interpretación
- es la tesis de quienes entienden el Derecho como una sistemática
construcción jerárquica y derivativa, y de quienes lo explican dentro de una
visión hermenéutica [arte de interpretar los textos] totalizante.

5. El debate sobre los métodos de interpretación jurídica.

Los “métodos de interpretación jurídica” son los distintos procedimientos que pueden ser
utilizados por el interprete para conocer y concretar el contenido normativo de las reglas de
Derechos, esto es, la manera sistemática de realizar la interpretación.

Históricamente, el debate sobre los métodos de interpretación en los procesos de realización

del Derecho se ha visto influido por varios factores:
- las necesidades y tensiones planteadas por la práctica jurídica diaria
- las preocupaciones teóricas de carácter lógico-sistemático
- los objetivos sociales y políticos hacia los que se orienta la creación y aplicación del
Derecho en cada época
- por otro lado, se sumó el peso de las preferencias ideológicas que han matizado
siempre los intentos doctrinales de dar respuesta al reto de saber qué es o dónde está
el Derecho aplicable como regulación específica de los casos concretos
- en consecuencia, el debate sobre los métodos de interpretación contiene
implicaciones políticas
- dado que cada método nació como respuesta a las necesidades,
características y posibilidades de una determinada época, no debe olvidarse su
correspondiente vinculación a dichas circunstancias y condiciones teóricas y
políticas en que surgió.

Son nueve los métodos o maneras sistemáticas de realizar la interpretación:

El literal (o gramatical):
- la actividad del interprete ha de atenerse al significado gramatical (al sentido que
dichas palabras tienen en el lenguaje común)
- lo que la ley literalmente dice es lo que debe ser estrictamente cumplido
- lo que la ley no dice -> no puede suponerse incluido en ella ni inducirse de
ella
- crítica: la sumisión ante la letra de la ley no tiene en cuenta que, en realidad, las
palabras y frases tienen más de un sentido en el lenguaje habitual y que, en definitiva,
lo que importa es el espíritu que anima a la ley (que debe ser encontrado no solo a
través de la letra, sino más allá de ella)
- este método en realidad defiende la no-interpretación de la ley y se
corresponde con estadios primitivos del Derecho ya superados.

Histórico o genético:

76
 - el verdadero significado o alcance de las normas solo puede descubrirse a través de
un minucioso examen del camino recorrido por esas normas hasta el momento en que
entran a formar parte del ordenamiento
- es pues su proceso de elaboración y los antecedentes los que pueden
desvelar el genuino sentido de la norma
- hoy día este método se considera un eficaz método complementario de interpretación.

Lógico o de conceptos:
- todas las normas del ordenamiento están unidas por una red de conexiones lógicas
- propugna aplicar un método lógico-deductivo mediante el cual, analizando esas
conexiones, sea posible obtener la conclusión normativa que corresponda al caso
planteado
- crítica: este procedimiento logicista y abstracto no responde ni al modo de ser ni a la
función específica del Derecho en el sentido de aportar, a través de las normas,
soluciones justas a problemas que no son puras abstracciones, sino necesidades
vitales y concretas que surgen de las relaciones sociales.

Sistemático:
- las normas jurídicas están siempre integradas en algún ordenamiento -> la concreción
de su significado y alcance directivo deberá determinarse en última instancia
atendiendo a la función reguladora que dichas normas tienen asignada dentro del
sistema
- cada norma no es más que un elemento parcial del plan global de regulación
contenido en el ordenamiento
- no sería razonable aceptar interpretaciones que se opongan al sentido
general del ordenamiento.

Objetivo o funcional:
- el intérprete ha de buscar la voluntad objetiva inmanente de la propia ley
- las leyes, una vez promulgadas y en vigor, han de ser interpretadas en base a
su propia conexión de sentido
- esta conexión de sentido es la proporcionada por la propia norma en sí misma
y en cuanto elemento de un sistema jurídico dado, así como por las diferentes
circunstancias y por los principios jurídicos predominantes en el contexto social
que actúa cada interprete.

Libre:
- cualquier litigio jurídico representa un problema peculiar para el que no se encuentra
todavía disponible en la ley la disposición específica aplicable
- tampoco es posible inferir esa disposición de los preceptos legales con
absoluta seguridad
- en consecuencia, el intérprete debe elegir aquella disposición que le parezca más
correcta y adecuada, de forma libre, al margen incluso de las disposiciones del
Derecho legal o estatal
- este método da la misma importancia al Derecho creado por el criterio jurídico de los
miembros de la comunidad jurídica, por la ciencia jurídica y por la jurisprudencia
- todos estos sectores constituyen el Derecho total, la normación jurídica total
en que se plasma la aspiración de la comunidad a la justicia.

Teleológico o finalista:
- el objetivo básico de la interpretación solo se logra a través del conocimiento de los
fines de los propios preceptos, puesto que tales fines son el factor que ha motivado la
formulación de las leyes (y además esos fines son la referencia que las explica y les da
sentido).

Valorativo:

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 - solo es posible encontrar el sentido genuino de las normas cuando éstas son
interpretadas a la luz del sistema concreto de valores sobre los que se asientan
- esta teoría ofrece dos versiones:
- la que se limita a la consideración de los valores incorporados a las propias
normas: la interpretación y aplicación de las normas ha de hacerse a través de
la ponderación de las ideas, principios y objetivos que informan el texto legal
- la que incluye la referencia a los valores informantes del sistema social dado:
hay criterios de valoración que son reconocidos de forma predominante en una
determinada época o en una determinada comunidad o área cultural (y que
encuentran su expresión en las normas consuetudinarias, en la ética social, en
las instituciones, en las formas comunes de vida, etc)
- estos valores o principios, con frecuencia no recogidos por las leyes,
son precisamente los que permiten llegar a la interpretación correcta de
las normas.

Hermenéutico:
- han de ser tomados en cuenta todos los múltiples factores que convergen en el acto
interpretativo, de modo que la ponderada consideración de todos ellos ayude a lograr la
comprensión global del sentido y eficacia directiva que corresponde a la norma en cada
situación concreta
- el texto, la tradición jurídica, la realidad social reglada, los intereses, valores o
principios que impulsan y rigen la vida social, los efectos que va a producir su
aplicación y el propio marco cultural y profesional del intérprete han de ser
igualmente sometidos a consideración dentro de un examen totalizador
- según este método, ninguno de los tradicionales métodos de interpretación es capaz
por sí solo de desvelar el sentido de un texto normativo.

Las doctrinas actuales [hermenéuticas] consideran que los tradicionales métodos de

interpretación no son autónomos, auto-suficientes ni excluyentes -> su sentido es actuar como
criterios o instrumentos complementarios que el interpretador tiene a su disposición para
desempeñar su función específica
- la funcionalidad concreta y el peso de cada uno de los criterios interpretativos
dependerá fundamentalmente del carácter o naturaleza de las normas jurídicas que
van a ser interpretadas
- ha de tenerse en cuenta que, según cuál sea el sector del ordenamiento que se trata
de interpretar, predominarán unos u otros criterios y será un tipo u otro de
interpretación el que se lleve a cabo
- la aplicación de uno u otro criterio interpretativo a cada una de las parcelas
del ordenamiento jurídico es de gran importancia puesto que no todos los
medios de interpretación son igualmente adecuados para todos los supuestos.

78
 Lección 15. Determinación del Derecho justo: el papel de los valores jurídicos

1. El problema de la justificación ética de las leyes.

El hombre ha sentido siempre la inquietud e incluso necesidad de cuestionarse si las leyes

vigentes en su ámbito espacio-temporal debían limitarse ser un mero producto de la voluntad
del legislador (o de quien ejerciera el poder), o si por el contrario debían someterse a algún
criterio superior a la voluntad humana
- por una parte, la experiencia demuestra que el Derecho positivo es cambiante: a
medida que la sociedad se hace más compleja -> las normas necesitan adaptarse cada
vez más a las nuevas circunstancias (y, por ello, su permanencia en el tiempo es cada
vez más breve)
- pero por otra, el ser humano se ha preocupado por encontrar unos valores éticos que
sean permanentes y sirvan para justificar y fundamentar al Derecho (y que a la vez
constituyan un límite a la voluntad del legislador); este hecho ha sido constante en la
historia jurídica de todas las sociedades.

a) Breve referencia histórica.

Grecia:
- la Grecia presocrática (la época anterior a la clásica) se caracterizaba por la
existencia de un criterio jurídico meta-empírico que se encontraba por encima de los
hombres y sus mandatos
- los pitagóricos entendían la justicia como una serie de relaciones aritméticas
(aplicando la idea de proporción matemática); en esa justicia objetiva era
donde se asentaba el Derecho
- Heráclito mantenía que las leyes se basaban en una ley divina (que
posteriormente se denominó naturaleza y más tarde logos)
- en el periodo clásico los filósofos continuaron con esta reflexión, sosteniendo que el
Derecho humano tenía su origen y fundamento en alguna instancia superior a las
sociedades a las que pertenece el ser humano
- Sócrates mantuvo que el Derecho se fundaba en un orden divino
- Platón defendió la existencia de un orden jurídico trascendente, un Derecho
ideal que debía ser reflejo del Derecho de los hombres
- Aristóteles diferenció entre lo justo-natural y lo justo-legal, entendiendo que el
primero era justo porque se mantenía como tal en cualquier parte,
independientemente de la voluntad humana (por estar por encima de ella)
Mundo helénico-romano:
- adquirió predominancia la corriente estoica que elaboró la teoría de un Derecho
natural fundado en la razón que rige el universo
- este Derecho natural subrayó la idea de dignidad humana y estableció una
comunidad universal de todos los hombres que son libres e iguales: este ordenamiento
debía ser el orientador de las leyes humanas
Patrística (S. Agustín) y Escolástica (Sto. Tomás):
- el logos se transforma en ley eterna que es la razón o voluntad de Dios que manda
conservar el orden natural y prohíbe que se perturbe
- esta ley eterna se manifiesta de una manera especial en el ser humano que es capaz
de reconocerla a través de su razón: en esto consiste la ley natural y ésta debe ser
recogida por los hombres en la ley humana
Racionalismo:
- el racionalismo no hace descansar el Derecho en Dios, sino que lo explica como una
construcción humana derivada de su naturaleza racional
- dentro del concepto de naturaleza humana se otorga un papel importante a elementos
como el egoísmo y el instinto de conservación, la sociabilidad o la indefensión

79
Positivismo:
- triunfó en el siglo XIX: considera que el Derecho solo puede basarse en métodos
empíricos (se acaba así con la tendencia a buscar una fundamentación meta-empírica
[de origen natural o divino] de los ordenamientos)
- no se puede hablar de un Derecho superior al positivo, solo es Derecho aquel
promulgado por el Estado (triunfa el legalismo estatista a ultranza)
- no obstante, a finales del siglo XIX y transcurso del XX reaparece la idea de un
Derecho natural (bien a través de movimientos neoescolásticos o bien a través de un
replanteamiento del iusnaturalismo).

Todos los intentos de justificar las leyes han tenido el común denominador de la búsqueda de
unos criterios que dirijan la creación y transformación del Derecho en aras de la realización de
la Justicia en nuestras sociedades.

b) Rasgos de los criterios de justificación.

Los rasgos esenciales de los criterios éticos de valoración de las leyes políticas son dos:
- la idealidad: los criterios éticos de fundamentación del Derecho deben encontrase por
encima de los ordenamientos históricos y constituirse en modelo de los mismos
- la racionalidad: se elige entre diversas opciones éticas para fundamentar el Derecho
- las normas siempre imponen un modelo de conducta (dicho modelo ha sido
elegido entre varios, muchas veces contrapuestos entre sí)
- esta elección implica una actuación razonable, fundada en motivos que
justifican la decisión.

La búsqueda permanente de criterios éticos de valoración de las leyes ha desembocado en la

afirmación de la existencia de unos criterios ideales y racionales que pueden utilizarse como
unidades de medida del grado de justicia existente en las normas jurídicas positivas
- la discrepancia surge a la hora de concretar las soluciones y definir claramente cuáles
son esos criterios y como pueden conocerse.

2. Las principales soluciones al problema de la justificación ética de las leyes. (EXAMEN)

Las distintas soluciones concretas que se han dado en cada momento histórico pueden ser
agrupadas en dos grandes corrientes básicas: el iusnaturalismo y el iuspositivismo.

a) La solución iusnaturalista.

El iusnaturalismo acoge todas aquellas corrientes que defienden la existencia de un orden

objetivo superior que tiene dos características: es permanente y universal
- el ser humano puede descubrir en este orden objetivo los criterios que guíen su
conducta -> en consecuencia estos criterios deben orientar también las normas
jurídicas que regulan las relaciones sociales
- podemos distinguir entre:
- iusnaturalismo en sentido amplio: incluye todas las teorías que ponen el
fundamento del ordenamiento jurídico-positivo en unos criterios situados fuera
del propio ordenamiento
- iusnaturalismo en sentido estricto: hace referencia a aquellas corrientes que
entienden que esos criterios orientadores constituyen un ordenamiento jurídico
que tendríamos que clasificar como superior (pues sirve de elemento
valorativo, legitimador y fundante del Derecho positivo)
- este ordenamiento superior al ordenamiento positivo es el Derecho
natural -> el legislador debe plasmar en las normas el contenido de ese
Derecho natural si desea que las normas sean auténtico Derecho y
tengan validez

80
 - esto es, las posturas iusnaturalistas defienden la existencia de un dualismo jurídico
(existen dos Derechos):
- el Derecho natural: ordenamiento ideal que debe servir de referencia y
fundamento del Derecho histórico concreto
- el Derecho positivo: ordenamiento existente en las comunidades históricas y
que debe ser fiel imagen o representación del Derecho natural
- por tanto, según la postura iusnaturalista el Derecho positivo solo es auténtico
en la medida que recoge los criterios naturales (esto es, en caso de apartarse
de estos criterios naturales deja de constituirse en ordenamiento jurídico)
- dice el profesor que en realidad podríamos pensar que se está
defendiendo la existencia de un único Derecho: el natural (por lo que
no debería hablarse de dualismo, si no de monismo)
- conclusión: el iusnaturalismo cree que el Derecho natural es un orden superior al
Derecho positivo (al que este Derecho positivo debe adaptarse); no obstante, son
varias las acepciones del término natural:
- la naturaleza entendida como creación divina -> el Derecho natural es una
manifestación de la voluntad de Dios
- la naturaleza como cosmos o leyes que gobiernan el mundo físico -> los seres
humanos se encuentran sujetos a ellas por medio de los instintos y las
necesidades
- la naturaleza como razón -> esta cualidad del ser humano le permite
establecer de manera autónoma sus normas de convivencia.

Los detractores de esta doctrina critican el Derecho natural por carecer de una característica
fundamental de todo Derecho: carece de positividad
- pero los defensores relativizan la esencialidad de esta carencia y lo ven como un
hecho accidental que no niega su condición de Derecho
- además dicen que el Derecho natural tiene vigencia histórica (porque ha sido
recogido en todos los ordenamientos concretos).

b) La solución iuspositivista.

El positivismo es una corriente intelectual del siglo XIX caracterizada por centrarse en los datos
empíricos: el conocimiento se funda en la experiencia
- el positivismo se da en un momento de triunfo de las ciencias de la naturaleza, que
defienden un mundo basado en una rígida causalidad física (se niega la metafísica y
todo lo relacionado con ella)
- las doctrinas iuspositivistas legitiman el Derecho positivo basado en los factores
empíricos que constituyen la estructura de la sociedad -> el Derecho positivo encuentra
justificación dentro del mismo sistema al que pertenece (se mantiene una legitimación
interna, a diferencia del iusnaturalismo)
- la única normatividad jurídica que se admite es la que se pueda conocer de
una manera inmediata (se rechaza la naturaleza meta-empírica del Derecho
natural)
- se sostiene una clara postura monista: solo existe un Derecho, que es el
positivo, que se caracteriza por lo siguiente:
- el Derecho es un sistema de normas coactivas
- se otorga primacía a la Ley como fuente del Derecho
- se concibe el ordenamiento jurídico como un sistema cerrado y auto-
suficiente, donde se dan las notas de plenitud y coherencia.

La ciencia jurídica contemporánea se caracteriza por el dominio iuspositivista, con dos

escuelas:
- la escuela histórica del Derecho:
- el Derecho es un producto de la historia, solo existe el Derecho histórico
concreto que debe constituir el objeto de estudio científico del Derecho
- el concepto de justicia varía en cada época (solo se puede deducir de la
historia y sus distintas culturas)
- la característica de esta escuela, frente al positivismo en general, es que da
preeminencia a la costumbre frente a la ley como fuente jurídica

81
 - la escuela analítica inglesa:
- la característica principal del Derecho es su estructura imperativa
- se considera al soberano como única fuente del Derecho y a la norma jurídica
como instrumento de ese poder normativo.

Dentro de las corrientes positivistas contemporáneas debe mencionarse la Teoría pura del
Derecho de Kelsen:
- esta teoría intenta encontrar la pureza del método jurídico
- considera que el estudio del Derecho pertenece a la esfera de lo normativo y que
debe ser estudiado de forma autónoma (alejado de los elementos meta-jurídicos)
- según Kelsen, la pureza del método jurídico debe alcanzarse al margen de las dos
tendencias que se enfrentan a él:
- la tendencia ético-política que realiza el estudio de las normas jurídicas
centrándose en si su contenido es justo o no
- la tendencia sociológica que relaciona hechos con normas, explicaciones
causales con preceptos (la sociología se centra en el estudio de los hechos
[que pertenecen al campo del ser, de la naturaleza], mientras que el Derecho
pertenece al campo del deber ser, de las normas)
- el Derecho debe ocuparse exclusivamente del fenómeno jurídico en cuanto norma
- el Derecho no es otra cosa que su forma normativa con una estructura determinada:
“La Teoría pura del Derecho quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos
que le son extraños. La jurisprudencia se ha confundido con la psicología y la
sociología, con la ética y la teoría política”.

La solución iuspositivista al problema de justificación de las leyes tiene la virtud de centrarlo en

la propia experiencia humana, en el campo de lo probable. Sus principales críticos consideran
insuficiente el hecho de reducir lo jurídico a meros datos de historicidad y positividad.

3. Los principales valores jurídicos actuales.

a) Valor jurídico fundamental: la Justicia. (EXAMEN)

La mayor parte de los autores consideran la justicia como el valor jurídico por excelencia
(porque de la justicia se derivan el resto de valores de la sociedad)
- pero una parte importante de la doctrina considera que la justicia es mas bien una
función básica del Derecho (esto es, la principal función del Derecho es hacer posible
la Justicia en la sociedad).

Relación entre Justicia y Derecho.

Existen tres posturas doctrinales para explicar la relación mutua entre Derecho y Justicia:
- concepción iusnaturalista:
- la justicia es el criterio orientador esencial del Derecho
- la justicia y el Derecho están unidos: no puede concebirse uno sin
otro
- lo que identifica al Derecho es precisamente su contenido de justicia
- las normas jurídicas, para definirse como tales, deben ser conformes con el
contenido justo de las normas del Derecho natural (y si no lo hacen no son
auténtico Derecho; para S. Agustín las leyes injustas no son leyes, para Sto.
Tomás son corrupción de leyes, en ningún caso serán autentico ordenamiento
jurídico)
- la escolástica española defiende un derecho de resistencia de los
súbditos cuando se les intenta imponer unas leyes injustas
- el resto de caracteres del Derecho (coactividad, generalidad, publicidad, etc)
se derivan de la necesidad que tiene el Derecho de observar un contenido justo

82
 - concepción positivista:
- la justicia no es un elemento esencial del Derecho (porque la justicia está
vinculada a juicios morales subjetivos)
- cuando se determina que una disposición es justa o injusta -> se está
llevando a cabo una valoración moral y subjetiva
- lo que es o no justo viene determinado por la ley: justicia es lo que
define la ley como tal
- esto es, también se puede mantener una identificación de Derecho
con justicia, pero es el Derecho el que determina lo que es justicia (y no
al revés como ocurre con el iusnaturalismo)
- una norma es jurídica porque reúne unos determinados requisitos formales
(proceder de un órgano competente, publicación, ...), independientemente de
su contenido
- mantener lo contrario sería tanto como dejar en manos de la
consideración de los particulares lo que es Derecho y lo que no lo es,
de tal manera que la seguridad jurídica y la certeza se verían
seriamente afectadas (lo que redundaría en perjuicio del bien común)
- concepción ecléctica:
- la justicia es el valor fundamental cuya consecución debe perseguir el
Derecho
- como ningún ordenamiento puede cumplir plenamente las exigencias del ideal
de justicia -> ningún ordenamiento es radicalmente justo
- esto es, pueden existir normas injustas sin que por ello pierdan su
esencia de normas jurídicas
- lo que las caracteriza a las normas son los requisitos formales; pero además
lo que sí debe intentar cualquier Derecho es tender hacia el ideal de justicia
- esto es, combina las tesis iuspositivistas e iusnaturalistas.

El concepto de Justicia.
Como ocurre con el resto de valores, es difícil delimitar el concepto de justicia y más aún
encontrar una definición mayoritariamente aceptada. Desde el punto de vista histórico deben
estudiarse las concepciones de Platón y Aristóteles (que constituyen la teoría clásica de la
justicia)
- Platón recoge en “La República” las grandes concepciones que se van a dar de la
justicia a lo largo de la historia, que son:
- la postura positivista: la justicia es la voluntad del más fuerte -> esa voluntad
aparece expresada en las leyes
- la postura formal: la justicia es dar a cada uno lo que le corresponde (según
Ulpiano: “dar a cada uno lo suyo”)
- el problema histórico ha sido determinar qué era “lo suyo” de cada
cual (esto es, qué es lo que corresponde a cada miembro de la
sociedad)
- la postura material (que refleja la posición personal de Platón): la justicia es la
plenitud y armonía de las virtudes en los individuos y en la sociedad (es el bien
supremo y solo se llega a su conocimiento a través de la contemplación)
- Aristóteles diferencia dos clases de justicia (clasificación que se ha mantenido vigente
hasta nuestros días):
- justicia general (universal): coincide con la virtud de la justicia, la virtud total;
es el concepto ético de justicia

83
 - justicia particular: es un concepto político de justicia y se produce en las
relaciones intersubjetivas en la sociedad
- el objetivo de la justicia particular es la igualdad
- sin embargo, tratar idénticamente todos los casos puede llevar a la
injusticia (puesto que los casos desiguales hay que tratarlos
desigualmente); esto lleva a subdividir la justicia particular en dos tipos:
- la justicia distributiva o proporcional: es el criterio para repartir o
distribuir los honores o bienes en que han de participar los ciudadanos
en proporción a los méritos que ostenten
- esta justicia impera en las relaciones entre la sociedad y sus
miembros
- la justicia correctiva o sinalagmática: no toma en consideración los
méritos de las personas sino el simple valor de las cosas -> se busca la
estricta igualdad
- es el criterio que impera en las relaciones contractuales y
entre particulares
- esta justicia correctiva se divide a su vez entre:
- justicia correctiva conmutativa: se da cuando es la voluntad
de las partes la que marca la igualdad
- requiere que exista igualdad entre lo que se da
(prestación) y lo que se recibe (contraprestación)
- justicia correctiva judicial: aparece cuando es el juez el que
impone la igualdad
- es aplicable a las violaciones de las normas y
acuerdos: exige la paridad entre el daño causado y la
reparación del mismo
- Aristóteles también hace una distinción entre los justo natural y lo justo legal:
- justo natural es aquello que es considerado como justo en cualquier lugar y
cultura (con independencia de la voluntad de los hombres)
- en todas partes tiene la misma fuerza (no depende de nuestra
aprobación o desaprobación)
- justo legal depende de lo establecido por cada ley (es variable)
- lo que denominamos justo legal debe ser enderezado por la equidad,
puesto que toda ley es general y por ello es deficiente cuando se aplica
a casos concretos que presentan particularidades no previstas en la
norma
- esto es, la equidad es una rectificación de la ley en la parte en que
ésta es deficiente por su carácter general.

La última mitad del siglo XX ha sido prolífica en pensadores que han reflexionado sobre la
justicia. Kelsen en su ensayo ¿Qué es la Justicia? la define desde dos puntos de vista:
- como una característica posible (pero no necesaria) de un orden social
- secundariamente la justicia es una virtud humana (pues se actúa justamente cuando
la conducta coincide con ese orden social justo)
- pero ¿cuando consideramos un orden social justo?
- Kelsen responde primeramente afirmando que lo es cuando regula las
conductas de manera que permite a todos alcanzar la felicidad
- lo que lleva a preguntar ¿que es la felicidad?
- entendiendo por tal un sentimiento subjetivo, no puede existir un
orden justo porque la felicidad de uno entrará en contraposición con la
de los demás
- aparece así el conflicto de intereses y surge la justicia como
problema: un interés solo encuentra satisfacción a costa de otro
- se hace necesario decidir cual de los intereses se considera
más valioso y digno de protección -> se traslada la
problemática al conflicto de valores
- según Kelsen, el conflicto de valores no puede resolverse de
manera racional -> es el lado emocional de nuestra conciencia
quien resuelve el conflicto -> la jerarquía de valores tendrá
siempre un carácter subjetivo (y por tanto relativo).

84
b) Valores jurídicos colectivos. (EXAMEN)

Los valores jurídicos colectivos son aquellos que contemplan intereses del grupo social; los
mas relevantes son la paz social, el bien común y la seguridad jurídica.

La paz social:
- es una aspiración de cualquier grupo conseguir que las relaciones dentro del mismo
se lleven a cabo de modo pacífico
- la paz social puede lograrse bien por la fuerza (dictadura) o mediante Derecho (esto
es, mediante la justicia)
- en este sentido, se distingue paz social en dos sentidos:
- sentido objetivo de paz social: es la eficacia de un sistema que realiza
los valores para cuyo logro fue instituido
- sentido subjetivo: es la convicción de que las reglas ordenadoras
eficaces son también justas
- eficacia y justicia deben armonizarse para lograr la paz en la sociedad.

El bien común:
- es el bien de todos y cada uno de los miembros de la sociedad
- el bien común se alcanza cuando los miembros de la sociedad gozan de la posibilidad
de acceder a los medios necesarios para satisfacer sus necesidades y para el
desarrollo de su personalidad
- aunque en ocasiones hay que dar prioridad a la esfera colectiva frente a la
individual para conseguir la supervivencia del grupo social, no es posible
conseguir el bien de una colectividad si sus miembros se encuentran
insatisfechos y sin posibilidades de realización personal
- la justicia es también una condición necesaria para el bien común.

La seguridad jurídica:
- es un valor que surge vinculado al concepto de Estado de Derecho
- el Estado es fuente de seguridad al afianzar el monopolio de la coacción y actuar a
través de normas jurídicas
- para algunos autores se trata de un carácter esencial del Derecho (en vez de un
valor)
- se diferencian dos dimensiones de seguridad jurídica: la certeza del orden jurídico y la
confianza en el orden jurídico
- los elementos básicos constitutivos de la seguridad jurídica son:
- la generalidad: las normas han de ser aplicables a la gran mayoría de
ciudadanos y casos
- la publicidad: las normas han de publicarse en medios que favorezcan el
conocimiento por parte de los miembros de la sociedad
- la claridad: las normas han de ser inteligibles para todos
- la estabilidad: las normas han de mantenerse en vigor durante un tiempo
razonable
- la irretroactividad: las normas no se han de aplicar a casos y situaciones
anteriores a la entrada en vigor de la norma
- la plenitud: las normas no han de dejar casos o situaciones sin cobertura legal
- la seguridad jurídica se considera una condición de otros valores (porque solo a
través de la creación de un entorno de paz y de certeza se pueden fundamentar
derechos y principios de organización).

c) Valores jurídicos individuales. (EXAMEN)

Son los que afectan a los intereses de los individuos y se han convertido en los ejes en torno a
los que se ha centrado la reivindicación de los derechos humanos: la dignidad personal, la
libertad personal y la igualdad personal; estos valores constituyen exigencias de la existencia
humana.

85
La dignidad personal:
- implica la garantía positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada persona,
así como la garantía negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas y
humillaciones
- es decir, el reconocimiento de la total autodisponibilidad de las posibilidades
de actuación y de la autodeterminación nacida de la proyección histórica de la
razón humana
- la dignidad personal se manifiesta también en la autoconciencia que es una
cierta preeminencia moral por ser el hombre un ser capaz de tener conciencia
de su propio modo de ser dentro del mundo
- buena parte de la doctrina defiende que la dignidad es el valor básico fundamentador
del resto de valores individuales y de los derechos humanos (ya que la dignidad explica
las necesidades de la persona en el ámbito moral)
- se constituye como un límite del Derecho positivo a la luz del cual se
interpretan los demás derechos
- a pesar de todo se hace difícil determinar en que consiste este valor y cuál es su
contenido.

La libertad personal:
- hablar de libertad obliga a especificar:
- de qué cosas se es libre: implica autonomía, ausencia de vínculos, presiones
o coacciones externas
- para que actividades se es libre: posibilidad de realizar determinadas
conductas
- respecto de quien se es libre: contexto externo de su ejercicio, dimensión
social y comunitaria de la libertad
- algunos autores hablan más bien de autonomía personal: valor que exige el
reconocimiento de la libre decisión individual sobre los propios intereses siempre que
no afecte a terceros, o exige el respeto a la posibilidad de adopción por los sujetos de
decisiones racionales no constreñidas.

La igualdad personal:
- muchos autores lo consideran un artificio normativo pues la realidad demuestra que
las diferencia existentes entre los hombres son múltiples, profundas y constantes
- sin embargo, basados en la dignidad, se puede declarar que todos los seres humanos
son básicamente iguales y así deben ser tratados en cuanto miembros de la sociedad
- se reconocen dos manifestaciones de la igualdad:
- la igualdad formal: es el principio de igualdad ante la ley
- reconoce que todos los ciudadanos deben ser tratados igual por el
Derecho
- se concreta en los siguientes postulados:
- generalidad de la ley: las normas y los tribunales deben ser
idénticos para todos
- equiparación ante la ley: se contempla la irrelevancia de
determinadas diferencias (el trato ha de ser igual en
circunstancias o situaciones que son diferentes)
- diferenciación ante la ley: situaciones o circunstancias
esencialmente diferentes deben ser tratadas de manera
diferente
- la igualdad material: supone el equilibrio de bienes y situaciones económicas
y sociales
- en aplicación de este criterio, se exige la igualdad de los individuos en
el acceso a los bienes y servicios de la sociedad.

La lista de valores jurídicos individuales no es cerrada y exhaustiva: los señalados son los más
esenciales y representativos de nuestro ámbito cultural, pero podrían haberse tomado más en
consideración.

86
 Lección 16. El protagonismo actual de los derechos humanos

1. Aproximación al concepto de derechos humanos. (EXAMEN)

La expresión “derechos humanos” ha tenido un gran impulso a mediados del siglo XX gracias a
la influencia de la Declaración Universal de 1948; no obstante, no hay un concepto
comúnmente aceptado de derechos humanos
- en general la expresión “derechos humanos” pretende designar el conjunto de
facultades o poderes que le corresponden a cada uno de los miembros de la especie
humana en razón de su propia humanidad (es decir, por el simple hecho de ser
persona)
- esto es, son aquellos derechos que todos los individuos tienen (con
independencia de que les hayan sido reconocidos o no por los respectivos
ordenamientos jurídicos)
- los actuales “derechos humanos” conservan la inspiración básica de la
doctrina clásica de los derechos naturales que tienen todos los hombres como
dotación originaria de su propia naturaleza
- se entienden también como los derechos subjetivos originarios que poseen todos los
ciudadanos y que constituyen una barrera frente a cualquier posible intromisión
arbitraria de los gobernantes
- precisamente este es el motivo de que su fuerza no puede provenir del poder
político ni del Derecho (puesto que estas dos instancias pueden ser potenciales
enemigos contra los que los derechos humanos pretenden actuar como
barreras de protección).

La consistencia y vigor de los derechos humanos no dependen del reconocimiento que les
otorgan las declaraciones que los proclaman, sino que son previos y superiores a tales
declaraciones (esto es, poseen una juridicidad originaria, es decir, en algún sentido poseen
naturaleza natural, pre-social y pre-política)
- por eso los “derechos humanos” son unos derechos cuyo reconocimiento y protección
no puede depender de la arbitraria decisión del gobernante de turno, siendo esta idea
común a todos los colectivos e individuos que actualmente usan dicho término.

2. El debate sobre la necesidad de elaborar doctrinalmente una fundamentación de los

derechos humanos.

a) Planteamiento general.

La determinación de las bases doctrinales en las que se sustenta la proclamación de los

derechos humanos como facultades o poderes que han de serle reconocidos a todos los
hombres por los respectivos ordenamientos jurídicos es una tarea muy complicada
- cuando se trató de dar fundamentación teórica a la Declaración Universal en el seno
de la UNESCO (a pesar del acuerdo en la necesidad de proclamarlos e incluso del
acuerdo en la determinación de los derechos que debían ser proclamados) hubo de
renunciarse al intento de establecer los valores y principios que podían ser
generalmente aceptados como base de los derechos humanos
- ante esta complicación, muchos autores han optado por soslayar el problema de la
fundamentación teórica, centrando su atención en estudiar cómo, cuando y con que
alcance han llegado a ser incorporados al Derecho positivo
- pero según el profesor, es imprescindible encontrar un fundamento racional
universalmente válido (lo que facilitaría una aceptación generalizada y permanente de
los derechos humanos)
- esto es, hay que descubrir los principios racionales que avalan la exigibilidad
de los derechos humanos: se necesitan argumentaciones capaces de llevar a
la mayoría de las personas a aceptar que los derechos básicos de la persona
vienen impuestos por exigencias de la propia racionalidad humana.

87
b) Las posturas que niegan la necesidad e incluso posibilidad de la fundamentación
racional.

Algunos estudiosos han llegado a la conclusión de que es imposible encontrar una respuesta
con validez absoluta sobre la fundamentación racional de los derechos humanos
- algunos incluso afirman que ese fundamento no existe: el esfuerzo se ha de centrar
en analizar los distintos factores que pueden contribuir a una mejor y mas amplia
realización efectiva de los derechos
- ha sido el pensador italiano Bobbio el representante de los pensadores de la idea de
que no es posible encontrar un fundamento absoluto de los derechos humanos
- según Bobbio el problema del fundamento de los derechos del hombre se ha
solucionado simplemente mediante su reconocimiento legal en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos aprobada por la asamblea General de las
Naciones Unidas en 1948
- sin embargo esta doctrina tiene su revisión crítica fundamentada en los
siguientes hechos:
- no se puede tener la total seguridad de que no es posible encontrar
una fundamentación que tenga validez absoluta (es más, hay
suficientes razones para pensar lo contrario)
- por otra parte, la fuerza de un simple hecho legislativo [la Declaración
Universal] desaparece en el mismo momento en que aparece otro
hecho legislativo contrario del mismo nivel de jerarquía y generalidad.

Veamos a continuación las fundamentaciones de los derechos humanos que se han hecho.

3. Diversas fundamentaciones de los derechos humanos. (EXAMEN)

a) Doctrinas iusnaturalistas. (EXAMEN)

La fundamentación iusnaturalista de los derechos humanos se caracteriza por construirse en

torno a la idea de la naturaleza racional y moral de los seres humanos, señalando esta
naturaleza como la raíz explicativa y justificadora de la existencia y reconocimiento de tales
derechos
- la naturaleza racional contiene en sí misma un dinamismo operativo que aporta al
sujeto posibilidades y poderes de actuación en el seno de la organización social
- es decir, son derechos primarios que corresponden de forma natural a cada
sujeto
- así que, según la concepción iusnaturalista, los derechos humanos forman
parte de cada sujeto como exigencia de su peculiar modo de ser humano (de
forma que los hombres tienen la evidencia racional de que estos derechos le
son debidos por imposición de su propia naturaleza y no por cualquier tipo de
concesión positiva de la sociedad políticamente organizada de la que forman
parte)
- la teoría, de raíz medieval, de los derechos “naturales y primarios” fue el primer origen
de lo que con el tiempo terminaron siendo designados como “derechos humanos” o
“derechos del hombre”
- sin embargo, no todos los considerados actualmente derechos humanos
fueron derechos personales “naturales” originarios
- solo se han de considerar derechos humanos aquellos que corresponden a
los hombres bajo todas las circunstancias y situaciones (esto es, no pueden ser
negados nunca)
- fue en la Edad Moderna donde se intensificó la preocupación por el reconocimiento
de las prerrogativas que corresponden a los miembros de la sociedad por el hecho de
ser hombres
- en esta época se amplió el número de derechos “naturales” y se modificó su
caracterización, adquiriendo una creciente configuración individualista y
antiestatista (hasta el punto que un sector del iusnaturalismo cristiano
escolástico reconociera a los infieles un derecho natural que les ponía a salvo
del derecho de conquista defendido por otros sectores).

88
Muchos autores afirman que la fundamentación iusnaturalista es la única posibilidad de
justificación racional de los derechos humanos, especialmente cuando se pretende
encontrarles una base de apoyo que, desde un punto de vista lógico-ontológico, preceda a los
ordenamientos jurídicos históricos.

b) Doctrinas iuspositivistas. (EXAMEN)

El rasgo característico de las doctrinas iuspositivistas es que el fundamento de la validez de los

derechos humanos se encuentra siempre en los factores empíricos que constituyen el tejido de
la propia organización social (no existen los “derechos naturales”)
- el fundamento ha de buscarse dentro del propio tejido de las realidades y
circunstancias culturales en las que nacen y se realizan los derechos humanos
- esta tesis central ha recibido sin embargo diferentes matizaciones dentro del
positivismo según sus distintas tendencias
- positivismo legalista: los individuos son titulares de derechos fundamentales
en tanto en cuanto el ordenamiento jurídico del Estado del que forman parte se
los ha reconocido
- no hay más derechos que los reconocidos en las leyes
- esto es, el fundamento de los derechos humanos está en la ley que
los protege y reconoce
- positivismo historicista: la titularidad de los derechos que tienen los
ciudadanos se basa en la respectiva tradición jurídica nacional (no en
abstractos principios de razón que los afirman como derechos originarios de la
naturaleza)
- sólo hay derechos históricos: aquellos derechos que tienen los
ciudadanos por su condición de miembros de una determinada
comunidad jurídica en la que tradicionalmente son reconocidos tales
derechos
- positivismo sociologista: el reconocimiento y garantía de los derechos
humanos tienen su fundamentación en su efectiva incorporación a las prácticas
habituales de la vida social, a través de varios mecanismos:
- debido a su aceptación generalizada por parte de la opinión pública y
la consiguiente presión que dicha opinión pública ejerce sobre los
gobiernos de los Estados y las diferentes organizaciones
internacionales
- a través de la reiterada experiencia de su evidente contribución a la
mejora de las condiciones de vida de la mayoría de los hombres
- pero algunos autores señalan que fundamentar los derechos
humanos en base al cálculo de las consecuencias útiles que
aportan a la sociedad, hace que dichos derechos queden a
expensas de las metas que se fije la sociedad en cada caso,
convirtiéndose dicho fundamento en poco seguro para los
derechos humanos que son inherentes a la individualidad
personal.

c) Doctrinas axiológicas.

Las doctrinas axiológicas afirman la existencia de ciertos valores o principios (en general
morales) que están dotados de objetividad meta-empírica y que están llamados a actuar como
guías de orientación (el deber-ser ético) de las normas jurídicas que establecen los legisladores
políticos
- estas doctrinas buscan el fundamento de los derechos humanos en unos valores o
principios (jurídicos o morales) que tienen validez independientemente del
ordenamiento jurídico
- estos valores cumplen la función de actuar como guías de las legislaciones
políticas y su efectiva corrección o justicia: determinan como deben actuar esas
legislaciones en relación con el reconocimiento y la protección de los derechos
humanos

89
 - parte de la doctrina axiológica fundamenta los derechos humanos en valores éticos
trascendentes, objetivos e independientes de la naturaleza humana (y por tanto se
encuentran muy alejadas de la doctrina iusnaturalista)
- sin embargo, otra parte de la doctrina axiológica parece estar mucho más cerca del
iusnaturalismo al fundamentar los derechos humanos sobre la exigibilidad de las
necesidades existenciales básicas comunes a todos los hombres por igual.

4. La recepción de los derechos humanos en las constituciones estatales: los derechos

fundamentales.

Ya en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se proclamaba:

“toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de
poderes establecida, carece de constitución”
- desde entonces se viene reconociendo el carácter fundamental que corresponde a los
derechos humanos dentro de los sistemas constitucionalistas de organización política
(el primero y más importante objetivo de la constitución es la defensa de los derechos
individuales).

La expresión “derechos fundamentales” se desarrolló en la cuna de la concepción estatista de

los derechos públicos subjetivos, designando así a aquellos derechos que les han sido
reconocidos a los ciudadanos por las respectivas constituciones y leyes fundamentales
- posteriormente su uso fue derivando del concepto originario, pasando a designar
también aquellos derechos que por su importancia son básicos en la vida de todos los
hombres, y por ese camino ha llegado a ser utilizada como sinónimo del término
“derechos humanos”
- por tanto, por “derechos fundamentales” pueden entenderse dos significados
distintos:
- el correspondiente a su uso original de derechos reconocidos por las leyes
fundamentales del respectivo ordenamiento jurídico
- el de los derechos básicos que tienen todos los individuos por exigencia de la
propia dignidad personal que les es naturalmente inherente
- sin embargo no es apropiado confundir los derechos proclamados como
fundamentales en las constituciones estatales con los derechos que tienen los
individuos por el mero hecho de ser personas
- la razón es que esta identificación implica socavar la capacidad
legitimadora de las luchas por su reconocimiento y garantía frente a
cualquier posible desconocimiento o violación
- conclusión:
- el nombre “derechos fundamentales” debe reservarse únicamente para
mencionar a aquellos derechos básicos de la persona que han sido
expresamente reconocidos por las leyes fundamentales del Estado
- por el contrario, el termino “derechos humanos” debe emplearse para
designar todos los derechos que pertenecen a los sujetos en razón de su
pertenencia a la categoría de las personas humanas.

90
 Lección 17. La diversificación sistemática del conocimiento jurídico

1. Panorama de los saberes jurídicos en la actualidad.

El panorama actual de los saberes jurídicos está definido por la presencia de cuatro grandes
grupos o bloques:
- el saber jurídico ordinario o vulgar: se corresponde con los conocimientos que tienen
sobre el Derecho la mayoría de ciudadanos gracias a su propia experiencia y a la
información que recibe del entorno social
- el saber jurídico técnico-práctico: está formado por los conocimientos relativos a las
diferentes técnicas y procedimientos de los procesos de creación y aplicación del
Derecho; es un conocimiento de reglas de operatividad jurídica utilizado por los
diferentes profesionales del Derecho (denominados “operadores jurídicos”)
- el saber jurídico científico (se desarrolla en el apartado 3 de esta lección)
- el saber jurídico filosófico (se desarrolla en el apartado 4 de esta lección)
- podría incluirse en esta clasificación el saber jurídico teológico ya que la normatividad
social y jurídica fue durante mucho tiempo analizada e interpretada dentro del modelo
hermenéutico de las concepciones religiosas
- de hecho, la vinculación del Derecho con la religión sigue siendo un principio
vigente en algunas culturas y organizaciones sociales (por lo que la visión
teológica es básica para la adecuada comprensión del Derecho).

Por otro lado, hay que tener en cuenta que existe un amplio intercambio entre el conocimiento
práctico del Derecho, el pensamiento jurídico científico y la reflexión jurídico-filosófica que
permite lograr la integración del saber jurídico
- no son mas que tramos o fases del saber jurídico que se desarrollan desde
perspectivas distintas y parciales y que como tales, se constituyen en reflexiones
mutuamente complementarias.

2. El sentido y la función de las Ciencias del Derecho.

El conocimiento científico del Derecho está definido por una serie de rasgos entre los que
destacan:
- su carácter simultáneamente teórico y práctico
- las ciencias jurídicas tienen carácter teórico ya que sus principales
herramientas son los conceptos y procedimientos lógicos de derivación que
desarrollan un conocimiento abstracto y generalizador que se mantiene en el
plano de los principios y de las relaciones causales
- a través del análisis de sus elementos (como la dimensión histórica, la
vocación social, el carácter normativo, la funcionalidad sistemática, las
conexiones lógicas de sus elementos o la significación de los
conceptos fundamentales) las ciencias jurídicas buscan el
conocimiento del Derecho con un fin teórico que ayude a comprenderlo
en toda su compleja realidad
- sin embargo, si bien son prioritariamente teóricas, las ciencias jurídicas están
dotadas de una vocación práctica en la medida que toda su estructura, medios,
formas de conceptuación y de juicio participan de un conocimiento
directamente centrado en una realidad orientada hacia la aplicación práctica
- ya que las ciencias jurídicas han de orientar la actividad de los
distintos operadores jurídicos
- su alcance parcial y su vocación de mutua complementariedad
- el campo de las diversas ciencias jurídicas es limitado y parcial por ser
especializado: cada ciencia jurídica desarrolla conocimientos limitados en
parcelas o sectores
- el conjunto de estos sectores permite alcanzar una visión comprensiva global
de la realidad multidimensional del Derecho, esto es, existe una
complementariedad estructural y funcional entre las distintas áreas
diferenciadas del conocimiento científico del Derecho

91
 - su vinculación a la experiencia y su perfil descriptivo
- las ciencias jurídicas han de ser contrastadas con la experiencia aportada por
el Derecho como realidad
- las ciencias jurídicas cuentan siempre con hechos experimentales dado que
las normas jurídicas, las costumbres, las sentencias judiciales, resoluciones
administrativas, contratos, etc son hechos reales enmarcados en circunstancias
históricas y culturales
- las ciencias jurídicas son estrictamente descriptivas (intentan encontrar
respuestas a como nace, cómo es y cómo funciona el Derecho)
- su adscripción al ámbito de lo cultural
- a pesar de esta conexión con los hechos reales, las ciencias jurídicas no se
encuadran en el campo de las ciencias naturales, sino más bien en el terreno
de las ciencias culturales (ya que su objeto es un producto de cultura que ha
sido creado por los hombres para dirigir y controlar su propio comportamiento
en sociedad)
- el Derecho pertenece al mundo del “debe ser” (no al mundo del “ser”, ya que
el Derecho no es una realidad que pertenezca a los fenómenos del mundo
físico, químico u orgánico que son propios de las ciencias naturales; ni tampoco
es algo meramente ideal o abstracto como los principios de la lógica, la
matemática o como los ideales y valores éticos): el Derecho es una realidad
creada por los hombres para facilitar el desarrollo de la vida en sociedad
- su función crítico-directiva
- las ciencias jurídicas también tienen la misión de proporcionar conocimientos
que sirvan de pauta a quienes tienen la misión de elaborar, transformar o
revisar el Derecho, es decir, los legisladores
- estas ciencias jurídicas, además de incrementar el conocimiento de las
deficiencias que presentan los ordenamientos jurídicos vigentes, también
pueden orientar sobre las ventajas que pueden proporcionar su desarrollo o
reforma.

3. Principales manifestaciones actuales de la Ciencia Jurídica.

El saber jurídico científico comprende tres grandes sectores de conocimiento:

- el sector de las ciencias jurídicas fáctico-sistemáticas
- el Derecho como hecho social complejo (que surge junto al resto de hechos
sociales característicos de la vida humana) presenta dos perspectivas de
análisis:
- la historia del Derecho: el Derecho es una realidad histórica y
evolutiva indiscutible -> si se quiere comprender el sentido de cualquier
sistema jurídico actual, es imprescindible el conocimiento de la
trayectorias que ese Derecho ha seguido hasta constituirse en lo que
es hoy
- la sociología del Derecho: basándose en la presencia permanente del
Derecho en el sistema de fenómenos sociales, la sociología del
Derecho estudia sistemáticamente las relaciones de interdependencia
que existen entre el Derecho y los demás hechos o agentes sociales
(mediante la investigación simultánea de los hechos jurídicos y su
intencionalidad y significado)
- también cabe destacar otros núcleos científicos de gran interés y más reciente
aparición como son el análisis económico del Derecho, la antropología jurídica,
etnografía jurídica, lingüística jurídica, psicología jurídica y la política jurídica

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 - el sector de las ciencias jurídicas normativo-sistémicas:
- también se denomina “dogmática jurídica”, “ciencia jurídica”, etc
- el conocimiento de estas ciencias se centra en el contenido o alcance
normativo de las reglas de Derecho (tanto dentro de las perspectiva general
como en la que corresponde a cada una de ellas)
- estas ciencias centran su análisis en las normas jurídicas vigentes (en cuanto
que están vigentes y sólo mientras lo estén)
- son ciencias que se distinguen por constituir un campo de conocimiento en el
que el grado de diversificación y complejidad interna ha crecido
exponencialmente con el paso de los años
- el sector de las ciencias jurídicas lógico-sistemáticas
- se centran en el estudio del procedimiento lógico más adecuado para
desarrollar los procesos cognitivos que lleven a la correcta solución jurídica de
los conflictos planteados
- los tratados sobre metodología del Derecho, los estudios sobre
argumentación jurídica o las recientes investigaciones sobre la informática
jurídica, intentan dotar de principios y reglas lógicas que guíen a los
operadores jurídicos en la realización de su trabajo
- aunque no ha podido demostrarse la independencia de la lógica que guía a
los juristas ni cual sea la estructura interna de este sector del conocimiento
jurídico científico, su tratamiento científico ha de incluir el estudio de dos
núcleos temáticos diferenciados:
- por una parte la problemática relacionada con el razonamiento de los
juristas y la argumentación jurídica (abordados por la interpretación
jurídica y la metodología del Derecho)
- por otra la investigación sobre la estructura lógica de las normas y las
posibilidades de formalización y cálculo de los razonamientos jurídicos
(estudiados por la lógica deóntica).

4. El sentido y la función de la Filosofía del Derecho.

¿Cuál es la utilidad que ofrece el conocimiento filosófico del Derecho al sistema general del
saber jurídico, al proceso de explicación racional del fenómeno jurídico y al proyecto de
preparación o formación de los juristas?
- la reflexión filosófico-jurídica surgió de la propia actividad de los juristas prácticos y de
los científicos del Derecho como búsqueda de algunas respuestas que dicha actividad
no podía proporcionar
- el saber iusfilosófico es un tipo de conocimiento jurídico necesario para cubrir
aspectos que no cubren las ciencias jurídicas particulares; en especial para fijar la
noción universal del Derecho y los conceptos jurídicos fundamentales, así como
determinar los supremos criterios de valoración en términos de justicia de los datos que
ofrece la experiencia jurídica
- esto es, la Filosofía del Derecho es el saber que debe aclarar y resolver los temas
que sobrepasan la capacidad de explicación del conocimiento jurídico práctico y del
conocimiento jurídico científico.

La principal característica del conocimiento filosófico del Derecho es proporcionar una

explicación fundamental y global del fenómeno jurídico como entidad permanente y universal
(esto es, trasciende la realidad jurídica positiva para pasar a considerar aspectos e
implicaciones estructurales y esenciales de esa realidad)
- el conocimiento filosófico del Derecho opera en niveles máximos de generalidad y
abstracción y ha experimentado una permanente evolución interna que suele estar
influenciada por la evolución del pensamiento filosófico general

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 - así, después de estar largo tiempo mezclado y confundido en el seno de la filosofía
política o de la filosofía ética, y posteriormente experimentar un gran desarrollo en los
sistemas de la ciencia como Derecho Natural, este saber experimentó una época de
crisis durante el siglo XIX hasta quedar prácticamente reducido a una especie de teoría
general de las distintas ciencias jurídicas sectoriales; pero finalmente ha recuperado de
nuevo la vocación de análisis y crítica meta-positiva ocupándose ante todo de
encontrar contestación adecuada a las tres preguntas básicas:
- cuáles son los límites del conocimiento jurídico (pregunta epistemológica)
- qué tipo de ser es el Derecho (pregunta ontológica)
- cuáles son los valores que han de guiar la creación y aplicación del Derecho
(pregunta deontológica).

El conocimiento filosófico del Derecho, para no caer en la mera retórica, no debe perder de
vista la referencia a la realidad empírica del Derecho
- el desarrollo de la filosofía jurídica no puede desvincularse de la tensión que la une al
Derecho positivo en cada momento de la historia, y por tanto el enfoque, sus
planteamientos y conclusiones estarán influenciados por el desarrollo de las ciencias
jurídicas en cada época.

5. Principales ámbitos de proyección de la reflexión iusfilosófica.

El conocimiento jurídico filosófico se ha ido diversificando en relación con estos tres grandes
interrogantes:
- Teoría integral del conocimiento jurídico (o Teoría de la Ciencia Jurídica)
- responde a la pregunta sobre los límites del conocimiento jurídico
- son muy diversos los fundamentos y métodos formulados por los distintos
autores, con enfoques y objetivos muy diferentes
- Teoría filosófica o fundamental del Derecho (o Teoría del Derecho)
- responde a la pregunta sobre la naturaleza o modo de ser del Derecho ( “lo
que el Derecho es”)
- las discrepancias son grandes a la hora de definir el alcance y contenido que
ha de tener dicho estudio
- Teoría del Derecho justo (o Teoría de la Justicia)
- responde a la pregunta sobre la idealidad o deber-ser del Derecho
- existe consenso en que la función de la filosofía jurídica radica en su
desarrollo como valoración ética (incluso se afirma que el problema de la
justicia de las leyes es el tema central de la filosofía del Derecho)
- sin embargo, son abundantes las discrepancias a la hora de especificar el
enfoque, alcance y sentido que ha de darse a esta investigación.

Estas tres teorías generales representan en la actualidad el bloque completo del conocimiento
jurídico filosófico, habiéndose cada una de ellas de ocupar a su vez de explicar múltiples
cuestiones concretas que quedan fuera del campo de acción del las diversas ciencias jurídicas
- por otro lado, las distintas teorías no son independientes unas de otras, sino que
mantienen una estrecha vinculación de enfoque y método (de forma que las respuestas
que se dan en una de ellas estén asentadas en alguna de las soluciones ofrecidas en
las otras).

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