CURSO DE DERECHO ECONÓMICO

C. FUENTES DEL DERECHO ECONÓMICO

Las fuentes del derecho económico constituyen un problema de difícil

sistematización y conceptualización. Para Olivera, por ejemplo, las fuentes son:
“Los sistemas de proposiciones (reglas o principios), que informan el contenido
concreto de un orden jurídico determinado”.

Para otros juristas, son las formas de expresión de las normas jurídicas de
contenido económico; por ejemplo, la Constitución, las leyes, los reglamentos,
decretos y circulares que permiten, prohíben o describen, comportamientos a
ejecutar por los agentes del proceso económico.

Las dos acepciones de fuentes son aplicables al derecho económico, por lo

que podemos afirmar que las fuentes son los principios materiales y formales que
disciplinan la actividad económica del Estado, ya sea de su faceta de dirección o
rectaría económica o su ámbito de intervención participativa o sustitutiva en el
sistema económico.

Los principios del derecho económico son inherentes al modelo o sistema

económico de que se trata. EI principio de Ia propiedad privada sobre los medios
de producción, pese a las limitaciones que pueden darse a nivel del mercado, es
una fuente primaria de Ia economía mixta o Estado social de derecho.

Asimismo, el principio de la titularidad pública que otorga al Estado áreas

reservadas, conforma otra fuente del derecho económico que no admite discusión.
Es decir, tendríamos a nivel de Ia economía de mercado administrado (economías
mixtas), dos, principios o fuentes fundamentales. El derecho a la iniciativa pública
en áreas reservadas (artículo 27 y 28 de Ia Constitución de los Estados Unidos
Mexicanos) y el derecho a la iniciativa privada (estatuida en los artículos59, 25 y
28) en igualdad de circunstancias.

A estos principios o fuentes primarias suceden todas Ias demás

expresiones normativas formales que apuntan a establecer un orden social y
económico compatible con la intervención económica en un marco de libertad y
garantías individuales. Es decir, se trata de poner en un mismo plano los
derechos-autonomías con los derechos sociales, que se cotejan en el Estado
social de derecho.
 En efecto, al marco constitucional deben responder las leyes, reglamentos,
decretos y demás expresiones jurídicas que facultan al Estado para dirigir
planificar el desarrollo económico. Dichas normas conforman específicamente el
llamado orden público económico.

En otro eje la norma luseconómica traída por Sierralta Ríos facilita en gráfico Ias
fuentes del Derecho Económico, anticipando que Ias principales fuentes llamadas
positivas norma escrita formal- son Ias que mayor contenido dan al Derecho
Económico, puesto que el campo de acción de ellas descansan en las
competencias de las autoridades oficiales administrativas que bajo el llamado
imperium de Ia ley emiten disposiciones reglamentarias de cumplida obligación,
sin descuidar la observación de las Fuentes Racionales que en sí orientan o
explican en momento determinado cuando las positivas no aclaran.
Es decir, son producto de Ia aplicación al caso concreto de la norma o el análisis
que se hace de los fenómenos del derecho Económico.

FUENTES

Positivas: Racionales:

Constitución Jurisprudencia

Ley Costumbre

Decreto Lev Doctrina

Tratados Internacionales

Derecho de la Administración

Económico-Financiera

La Constitución representa Ia fuente primaria y trascendente del derecho positivo,

en general, y del Derecho Económico, en particular.

La Constitución es y ha sido el generador de singular importancia, puesto que a

través de ella se prefijan, dice Sierralta Ríos, los límites y el continente del resto de
reglas.
Disciplina, procediendo a interrogarse:

¿Debemos atenernos a una concepción amplia o restringida del Derecho

Económico?

¿Es Ia concepción finalista del Derecho Económico Ia más acertada?

¿Su contenido debe abrazar lo macroeconómico solamente, o debe también

comprender al Derecho Económico sectorial y al derecho macroeconómico?

¿Debemos considerar solamente como Derecho Económico al Derecho Público

Económico?

¿De qué forma habremos de engarzar los problemas que aborda el Derecho
Económico interno con aquellos de que se ocupa el Derecho Internacional
económico con sus peculiaridades y rasgos propios?

José Vicente Troya cultor del Derecho Económico en Ecuador, en otro segmento
simboliza siete estadios para llegar a conclusión final de que el Derecho
Económico es de naturaleza eminentemente pública, reflexiones:

 La necesidad de una disciplina jurídica que gobierne Ia economía pública,

en razón de que el derecho civil no era apropiado o al menos no era
suficiente, frente a las circunstancias históricas que hizo frente el derecho
Económico como fundamento de la organización social y como un
complemento al derecho público y al derecho civil.

 El derecho pertenece al área social, dentro de ella confluyen varios ramos

del saber: la sociología, Ia antropología, la política, Ia economía.

 El Derecho Económico se explica dentro del área social junto a la

economía. Para prospectar el Derecho Económico no se debe prescindir de
Ia interdisciplinar Rangel.
Ill. Los árbitros

Las partes pueden someterse a uno solo o a varios árbitros. Cuando

no se hayan designado árbitros en el compromiso, se entiende que las
partes se reservan hacerlo con intervención, en este caso, el Juez. Este cita a una
junta para que Ias partes elijan al árbitro, y si ellas no lo hacen, él designará uno
entre Ias personas que figuran en una lista que anualmente forma para ese fin el
Tribunal Superior de Justicia (art. 222 y Lev Orgánica de los Tribunales de Justicia
del fuero común del Distrito
Territorios Federales, art. 30-VI). El mismo procedimiento se sigue cuando faltare
cl árbitro designado por cl Juez. Es válido que Ias partes
encomienden a los árbitros nombrados por ellas, Ia designación de un
tercero para el caso de discordia (art. 626): si no se pusieren de acuerdo la
designación Ia hará el juez.

No existe formalidad alguna para que el árbitro acepte el cargo, tampoco existen
requisitos de calidad en la persona del árbitro, como ser abogado, tener buenas
costumbres, ser nacional, tener determinada edad, etc.

IV.-La instancia arbitral.

La ley prevé dos procedimientos diferentes: el legal y el convencional.

Cuando no hay procedimiento convencional, la instancia arbitral se sigue conforme
al procedimiento establecido por la ley.

Para los negocios mercantiles la ley declara que el procedimiento

preferente es el convencional haciendo así una mera recomendación, sin
efecto jurídico alguno. El procedimiento convencional está regulado por
los artículos 1051 a 1054 dcl Código dc Comercio, y 619 dci Código de
Procedimientos Civiles.

Para Ia validez del procedimiento arbitral convencional son

indispensables:

1. —Que el convenio se otorgue en instrumento público, ya sea notarial

en pólizas ante Corredor, o ante el Juez que conozca del juicio ya promovido
(Código de Comercio art. 1237 y Código de Procedimientos
Civiles 327-I y VIII).

2. —Que se respeten Ias partes esenciales del procedimiento, o sea

que haya demanda, contestación de ella, prueba y alegatos (código de
Procedimientos Civiles 619).
No sea admisible alguno de los que concede Ta ley; 9. La designación
del árbitro que deba conocer del litigio, Debe tenerse presente que esta
designación en instrumento público solo es necesaria cuando haya procedimiento
convencional, y que debe hacerse en el contrato mismo.

La falta (le cualquiera de esos requisitos legales produce Ia nulidad

del pacto, la cual puede ser reclamada en un artículo de previo y
especial pronunciamiento, antes de que en el juicio se cite a Ias partes
para oír sentencia definitiva (Código de Comercio 1954).

El árbitro o árbitros deben actuar asistidos por un Secretario (Código de

Procedimientos Civiles arts. SS y 67).
No se exigen requisitos especiales para ser Secretario; basta que este
no tenga ninguno de los impedimentos que en orden a su imparcialidad
lo obligaran a excusarse. o dieran derecho a las partes para recusarlo
(arts. 170 y 172 dcl Código de Procedimientos Civiles).

Los árbitros para emplear los medios de apremio deben ocurrir a

los Tribunales ordinario.

Todas Tas normas mencionadas rigen tanto para el árbitro de derecho,

como para el árbitro de equidad (arbitrador o amigable componedor).

V. La Sentencia

La sentencia debe ser pronunciada dentro del término fijado en ci compromiso, y a

falta dc él dentro de los cien días siguientes desde
la fecha de aceptación del árbitro, si se tratare de juicio ordinario, y
de sesenta días si se tratare de juicio sumario.
Es considerado autónomo por un importante sector de juristas (quienes lo
ubican dentro del derecho constitucional o administrativo); luego entonces, la
autonomía del derecho de la competencia se antoja mucho más compleja.

Este tema amerita un estudio profundo y detallado, ya que a nivel

epistemológico el problema no es simple, pero en virtud de la naturaleza de
nuestro sistema jurídico y de sus principios, el problema de la autonomía no puede
ser pasado por alto. De momento podemos decir que la autonomía del derecho de
la competencia, en nuestros términos, aún se encuentra en construcción, y que
más importante que la autonomía es el problema de la interpretación para fines
prácticos.

2. El derecho económico como antecedente y sustento del

derecho
de la competencia económica

El derecho económico es un campo de estudio muy poco explorado,

cuyas características mismas impiden incluso terminar de delimitar su contenido y
alcance, ya que se trata de un derecho dinámico que ha tenido tres
transformaciones importantes en menos de 100 años. Durante casi 90 años,
juristas y académicos prestigiados de diversas nacionalidades se han dado a la
tarea de conceptualizar y delimitar el derecho económico, sin que se haya emitido
una teoría que describa a la perfección a qué tipo de normas y principios nos
referimos bajo este rubro.

El derecho económico puede ser definido en función de los fines que los
autores le asignen, desde dos perspectivas: una amplia y otra restringida. En un
criterio amplio, Champaud lo define como "el derecho de la organización y del
desarrollo económico, ya sea que éstos dependan del Estado, de la iniciativa
privada, o del concierto de uno y otra" Un criterio restringido del derecho
económico lo encontramos, en aquellas definiciones que lo vinculan
exclusivamente a la intervención del Estado en cuestiones de mercado. En este
sentido, Laubadere define al derecho público económico como "el derecho que
rige las intervenciones de la potestad pública en el campo de la economía"
Si bien es cierto que durante algún tiempo el derecho económico estuvo
vinculado con la intervención directa del Estado en la vida económica (concepción
restringida), en la actualidad, la regulación de los agentes económicos privados es
esencial para este derecho, por lo tanto resulta más adecuada la concepción
amplia. Ahora bien, al tratar de ubicarlo dentro de la clasificación tradicional que
divide al derecho en público y privado, encontramos dos posturas: una que
sostiene que se trata de una nueva rama del derecho, y otra que lo considera
parte del derecho público.

Quienes presentan al derecho económico como una nueva rama del

derecho, suelen disentir en el criterio de diferenciación, el cual puede ser: el objeto
regulado, el sujeto de imputación, el sentido de las normas como sistema o su
marco institucional 35 Su incorporación como rama del derecho público tiene
como fundamento el origen y el objeto de sus normas 36 Algunos autores,
observando ciertas similitudes, tratan de ubicarlo dentro de las ramas ya
existentes del derecho público, tal como el derecho administrativo o el
constitucional, sin embargo es indiscutible que posee rasgos distintivos que
permiten considerarlo autónom038 dentro del derecho público .

Champaud considera que existe un error de apreciación y que no se trata

de una nueva rama del derecho, con el siguiente argumento:

El derecho económico es un orden jurídico que responde a las normas y a

las necesidades de una civilización en vías de formación... El derecho económico
no es una nueva rama del derecho, sino un derecho nuevo que coexiste con el
cuerpo de las reglas jurídicas tradicionales, de la misma manera que el orden
social industrial que se elabora, cohabita con las instituciones del orden social
precedente que no podría extinguirse bruscamente.

No creemos que pueda considerarse una tercera gran división del derecho
(Público, privado y económico) y a pesar de que aceptamos su incorporación al
derecho público, existen normas cuya naturaleza es predominante.
Mente de derecho privado, es decir, normas de naturaleza mixta, tal como
lo insinúa Gérard Farjat, quien considera que el derecho económico “...es
un derecho que reúne todos los caracteres del derecho público y del derecho
privado”

Para el derecho económico, los sujetos como centro de imputación de

derechos y obligaciones son los agentes económicos en general,
independientemente de su forma jurídica o naturaleza patrimonial, que actúen en
la producción, distribución y consumo de bienes y servicios. Este concepto incluye
al Estado y a diversos organismos estatales, personas jurídicas, privadas e
individuos.

Respecto al Estado, su función como sujeto de derecho económico es

doble; por una parte en su dimensión de autoridad al establecer los lineamientos
de política económica y ejecutarlos y, por otra, como un agente económico cuando
actúa en la producción y distribución de bienes y servicios o como consumidor al
realizar compras gubernamentales. El escenario de actuación de dichos agentes
es el mercado y todas las relaciones que se den en éste, entendidas como
actividades económicas, constituyen el objeto de este derecho, pero es necesario
precisar que el fin último de la intervención pública en la economía, desde esta
óptica, se justifica en la necesidad de impulsar el crecimiento económico y
propiciar el desarrollo.

La función del derecho económico durante gran parte del siglo XX osciló entre los
extremos que presentaban los Estados de economía centralmente planificada o
socialistas— y los Estados capitalistas. En los primeros, el derecho económico se
convertía en el todo, la regulación pública y social se imponía sobre la privada y el
Estado encontraba en su orden jurídico los instrumentos regulatorios que
normaban su actuar. En cambio,
en los sistemas económicos liberales se generaba una fuerte contradicción
de intereses haciendo evidente la necesidad de custodiar a los individuos
que eran la base de la sociedad en lo económico y en lo político.

El Estado liberal desarrollaba funciones de mero observador bajo el principio

"laissez Taire, laissez passere ", situación que produjo fuertes desigualdades
sociales, sin embargo, la mayor preocupación era la desigualdad de oportunidad
para competir. Las desigualdades sociales generaron la necesidad de intervención
estatal a fin de corregir las fallas y desequilibrios de mercado, es decir, junto con la
mano invisible del mercado se hizo necesidad.
Presentado en los diversos capítulos que integran este volumen. En síntesis, la
parte del derecho económico que mira hacia el mercado es el derecho de la
competencia.

3. El Análisis Económico del Derecho (AED) como herramienta de

interpretación idónea para el derecho de la competencia económica

El derecho necesita ser interpretado y esclarecido mediante el análisis de la

naturaleza misma de las situaciones que regula. De la interrelación y
complementariedad entre algunas áreas de la economía y el derecho, surge un
enfoque de análisis jurídico cuya sistematización es producto de la segunda mitad
del siglo XX. El AED nos "aporta un nuevo instrumental,
nuevas técnicas argumentativas y nuevas categorías que, extraídas de los
desarrollos de la ciencia económica, se presentan en este movimiento
como los pilares para la construcción de una ciencia jurídica a la altura
de los tiempos

Law and Economics (o Análisis Económico del Derecho) fue el término

empleado para la nueva disciplina que conjugaba la labor de los juristas en la
formulación e interpretación de leyes, apoyada fundamentalmente por
los conocimientos desarrollados por la economía.
Ello representa el mayor reto intelectual dentro del saber jurídico en las
últimas décadas. Los conceptos económicos se aplican para explicar y esclarecer
los asuntos legales, no sólo respecto al derecho mercantil, a la ley antimonopólica
y al derecho fiscal, en los que el vínculo entre las disciplinas jurídica y económica
es obvio, sino también respecto a una amplia gama actividades de no mercado
que van desde los asuntos de responsabilidad civil hasta los asuntos familiares y
penales."

Se puede definir como la aplicación de la teoría económica (básicamente

microeconomía y conceptos básicos de economía del bienestar) para examinar la
formación, estructura, procesos e impacto de las leyes.
Formales. Reales e Históricas del Derecho.

Entendiéndose por Fuentes Formales a los procesos de creación de las normas

jurídicas.
Son las gestoras del aporte al sector positivo del Derecho.

Por Fuentes Reales a los factores y elementos que determinan en un momento

requerido el contenido de las normas creadas por las anterior fuente mencionada.

Las Fuentes Históricas para referirse a aquellos documentos en los que se

estampan el contenido de textos de una Ley 0 a su vez de un conjunto de leyes.

Interesaría para efectos de singularidad conocer en sí, que esos preceptos que
regulan la actividad económica del Estado sea en la dirección económica 0 en su
intervención participativa 0 sustantiva dentro del sistema económico que disciplina
a los agentes
económicos, para ajustar a su comportamiento las metas que el Estado se
empeña utilizando el medio constitucional, constituyen éstas las fuentes formales
del Derecho Económico. Entendiéndose el rol de importancia de esta surtidora del
Derecho.

Mientras que el manantial denominado de Reales 10 constituyen aquellos

elementos sociológicos, económicos, tecnológicos y políticos que tienen diversas
manifestaciones en 10 interno y externo de un Estado.

Así, en el ámbito interno se pronuncian en el accionar de los grupos de presión.

¿Cuáles?, en los países latinoamericanos por las organizaciones empresariales.
Libre Comercio de América de Norte (NAFTA); c) la conversión de Asia hacia los
acuerdos de integración regionales como refleja el avance de la Asociación de
Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN) y el proceso ASEAN
+ 3 con China, Japón y Corea del Sur; d) el impuso de los acuerdos de integración
entre países en desarrollo, como es el caso del Mercado Común del Cono Sur
(MERCOSUR) y, finalmente, e) el aumento de acuerdos entre países
desarrollados y países en desarrollo, especialmente por parte de Estados Unidos y
la UE.

En sintonía con lo anteriormente mencionado, el número de acuerdo comerciales

regionales (ACR) I ha seguido una tendencia creciente e ininterrumpida desde los
años noventa y no es de extrañar que, en la actualidad, existan más de 200
acuerdos de integración2. A la vista de esta proliferación, se habla de un spaguetti
bowl, expresión acuñada por Bhagwati para denominar el complejo mapa formado
por las líneas que unen a los países que han firmado acuerdos regionales. Esta
situación ha abierto una intensa polémica en tomo a la cuestión de si el avance del
regionalismo juega a favor o en países miembros como para que se queden fuera
del área integrada.

2. Diferentes formas de integración

La integración de varios países constituye un proceso

complejo, que conlleva no solo implicaciones económicas, sino también políticas,
jurídicas y sociales de gran alcance. Podemos definir la integración económica
como un proceso mediante el que un grupo de países
eliminan determinadas barreras económicas entre ellos.

Los diferentes tipos de fronteras económicas que separan los mercados, así como
los compromisos asumidos por los países involucrados3, dan lugar a diferentes
formas o fases de integración.

La forma más elemental de integración la constituyen los Acuerdos Comerciales

Preferenciales, que suponen la concesión por parte de un país de determinadas
ventajas comerciales a ciertos productos procedentes de otro país o grupo de
países. Normalmente tienen carácter asimétrico, es decir, no exigen reciprocidad y
son habituales entre países con diferentes grados de desarrollo.

La siguiente etapa en un proceso de integración es la Zona de Libre Comercio

(ZLC) en la que un grupo de países suprimen los obstáculos comerciales
existentes entre sí, pero cada uno mantiene su propio régimen.
Existe un inconveniente asociado a las ZLC: los productos de importación podrán
entrar en el área a través del miembro con aranceles más bajos frente al exterior
para después circular libremente entre los países del área.
Este problema puede evitarse con la imposición de reglas de origen
que establecen un requisito mínimo de contenido nacional, garantizando así que la
liberalización solo beneficia a los productos originarios de otros países miembros.

La formación de una Unión Aduanera (UA) supone que un grupo de

países eliminan los obstáculos comerciales entre ellos y establecen barreras
exteriores comunes frente al resto del mundo.

Cuando una unión aduanera elimina las barreras, no solo a los

movimientos de mercancías sino también de factores de producción, se
transforma en un Mercado Común (MC) caracterizado, por tanto, por la libre
circulación de mercancías, servicios, capitales y personas.

El Mercado Único es introducido por la UE como una etapa más del

proceso, pero no se contempla en la teoría de la integración. La razón es que los
requisitos exigidos para alcanzar esta fase (eliminación de barreras físicas,
técnicas y fiscales) no aportan nada nuevo, estando orientados a garantizar la
liberalización de los intercambios y, por tanto, la verdadera consecución del
mercado común.

Una Unión Económica (UE) se entiende como un mercado común en el

que se procede a la coordinación de políticas económicas y al establecimiento de
políticas comunes destinadas a favorecer el desarrollo regional y reducir las
disparidades internas.

La Unión Monetaria (OM), por su parte, se refiere a:

a) La eliminación de determinadas fronteras económicas exige la adaptación a un

nuevo entorno. Por ello, se establecen periodos transitorios más o menos largos
en función de la sensibilidad de los productos.

b) Constituyen una excepción al principio de no discriminación, y más

concretamente a la cláusula de la nación más favorecida de la OMC, que queda
recogida en el artículo XXIV de GATT y en el entendimiento relativo a la
interpretación del mismo incorporado
en 1994.
c) En la práctica, pocos procesos se presentan como formas de integración en
estado puro y muchas de las características que aquí hemos señalado aparecen
mezcladas. Por ejemplo, en ocasiones un área integrada se configura como una
unión aduanera pero los países miembros abren sus fronteras a las inversiones
sin llegar a convertirse en un mercado común.

3. Razones de la integración

Detrás de la decisión de un país de incorporarse a un proceso integrador existen

diversas motivaciones. Por una parte, espera obtener una serie de ventajas que le
proporcionen un mayor nivel de bienestar.

Estas constituyen las razones económicas de la integración,

estrechamente ligadas a los efectos positivos generados por la misma. Pero, por
otra parte, también concurren razones extraeconómicas ya que los procesos
integradores conllevan implicaciones, no solo económicas, sino también sociales,
políticas o estratégicas.

Tradicionalmente, la integración económica se ha considerado como una

extensión de la teoría del libre.
 EL ARBITRAJE COMERCIAL

EN LA LEGISLACION DE MEXICO

l. La legislación

El Código de Comercio, que es obligatorio en todo el territorio de la

República Mexicana, admite el arbitraje para toda clase de litigios mercantiles (art.
1053-IX), pero los requisitos y formalidades del compromiso arbitral; la capacidad
y personalidad de quienes lo celebren sus efectos jurídicos, la duración del
compromiso, el nombramiento de árbitros, el procedimiento, los recursos y la
ejecución de las sentencias arbitrales, están regidos por las leyes laborales, es
decir, por la del Distrito Federal y Territorios Federales y por las de cada uno de
los veintinueve Estados de la República, en lo que concierne a la jurisdicción de
cada uno de ellos (art. 1051). La mayor parte de las leves de los Estados
coinciden con las disposiciones sobre arbitraje contenidas en el Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y Territorios, las cuales se
encuentran, en IO fundamental, en el Titulo VIII, denominado "Del Juicio
Arbitral", artículos del 609 al 636 y en el Capítulo IV llamado "De la preparación del
Juicio Arbitral", artículos del 220 al 223, correspondientes al Título v sobre "Actos
Prejudiciales".

II. El CONVENIO ARBITRAL

Según estas disposiciones las partes tienen derecho a sujetar sus

diferencias al juicio arbitral, (art. "19), Antes de que haya juicio, durante éste y aún
después de sentenciado, sea cual fuere el estado en que se encuentre (art. 610),
pero en este último caso el arbitraje sólo tendrá validez los interesados hubiesen
conocido la sentencia previamente dictada (art. 610).

El compromiso puede celebrarse, cualquiera que fuere la cuantía del

asunto, por escritura pública, escrito privado, o en acta ante el Juez.