) ERARQJ,J!AS Y CONTRAPESOS: UN EXAMEN CR[T!

CO 7

CAPfTULO II

JERARQl)[AS Y C O N T RA P E S O S :

UN EXAMEN CR[TICO

1 . Dos METODOS PROBLEMATICOS

A) EL METODO DE LA JERARQUIZACI6N DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Como se adelant6, uno de las metodos a que se recurre -especialmen­

te en la doctrina- pararesolver conflictos entre derechos consiste en esta­

bJ�c�! entre fllJ()_� jerarqufas () categorfas previas y rfgidas. De este modo, eri __

unJitigjQ 11.2111:le confluyan dos derechosfundamentales s� recurrira a una

tabla pretasada de importancia, segun diversos baremos,__ que permitira es­

t�ble�er la primacfa de! jerarquicamente supe�ior (12).

Par otra parte, las diferentes jerarquizaciones propuestas suelen depen­

der de criterios y baremos que, aunque gozan de cierta justificabilidad en

terminos constitucionales, se encuentran fuertemente marcados p a r ·

condicionamientos ideol6gicos. Para la vision mas extendida, la clausula

del interes general o el estandar de lo necesario en una sociedad democra-

(12) Cfr., entre otros, Rurz MIGUEL, "Sobre los conceptos de libertad", A. D. H. 2 (1983)

513, 544-545, donde afirma que los conflictos entre libertades "exigen una jerarquizaci6n

de la libertad prioritaria"; RIVERA, "Derecho a la intimidad", en AA.W., Derecho de Danos.

Homenaje al Dr. Jorge Mosset lturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, 361, para el cual

existe una jerarqufa de los derechos constitucionales, cuyo primer escal6n esta ocupado

por los derechos de la personalidad, en virtud de la cual debe efectivizarse el derecho de

mayor rango y sacrificarse el de menor valor; VENTURA, "Censura previa y teorfa de] orden

[erarqulco", E.D. 147-232 (1992), 233, quien sostiene que la consecuencia de la

jerarquizaci6n de !os derechos "es que cuando entran en conflicto dos derechos, el inter­

prete no debe procurar arrnonizarlos, sino que ha de sacrificar al de rango inferior en aras

del de nivel superior", soluci6n que comparte por entender que ayuda a solucionar los

conflictos, brinda seguridad a las partes yrestringe la dlscreclonalidad: y SAGOES, Elemen­

tos de Derecho Constitucional, 3' ed., Astrea, Buenos Aires, 1999, II, 3 1 1 - 3 1 5 , quien habla

de la necesidad de "cotizar" los derechos, y, de! mismo autor, La interpretacion judicial de

la Constitucion, Depal ma, Buenos Aires, 1998, 151, donde sostiene que no to dos los dere­

chos tienen la misma jerarqufa, de manera que, en caso de contradicci6n o conflicto, de- ·

beran triunfar las libertades preferidas, cuya cotizaci6n es contingente, pues depende de

la historia y de valoraciones sociales cambiantes.

 8 PEDRO SERNA - FERNANDO TOLLER

tica determinan, por ejemplo, la suprernacfa de la libertad de prensa, con­

virtiendola en una libertad "preferida", "estrategica" e "institucional" (13).

Otros, desde una consideraci6n de los derechos por referencia a su mayor o .

men or cercanfa con el nucleo de la personalidad, consideraran prevalentes

el honor o la vida privada frente a la informaci6n, que estarfa mas lejos de la

persona, pues se situarfa, al menos a simple vista, en su vida de rela­

ci6n (14). A similares consecuencias se podrfa llegar al enfrentar otros dere­

chos, como la lib er tad de catedra y el derecho de los titulares de los centres

educativos, o el de los padres a elegir la educaci6n de los hijos.

Puede ser interesante mostrar con cierto detalle un ejemplo de

jerarquizaci6n o categorizaci6n (15). El au tor elegido, por la claridad con

que se muestra lapropuesta objeto de analisis, sera el constitucionalista

argentino Miguel Angel Ekmekdjian (16). Su argumentaci6n puede ser sin­

tetizada en los siguientes pasos (17):

(13) Asi, BADEN!, Lihertad de prensa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1 9 9 1 , 85-92;

. BACIGALUPO, 93 y 94; y FREIXES, "El contenido esenclal de los derechos fundamentales a

traves de los lfmites o en una forrnulacion positlva, Analisis a partlr de! artfculo 20 CE", en

X]omadas de Bstudio. Introduccion a Los derechos fundamentales, Ministerio de Iusticia,

Madrid, 1988, I, 538, para quien si una "garantfa instituclonal" es intrinseca a un derecho

fundamental, "decanta a su favor el balancing a efectuar cuando colisione con otro dere­

cho fundamental" que no tiene ta! caracter, Sabre el concepto de libertad "estrategica" cfr,

Boaovov, "How Notto Fight Racial Hatred", en SCHNEIDERMAN (ed.), Freedom ofExpression

and the Charter, Thomson Professional Publishing Canada, s/l, 1 991, 243 -.

(14) Cfr. DESANTES y SORIA, 66 y 67.

(15) Cabe advertir que cuando se habla de "categorizaci6n" se esta queriendo designar

la jerarquizaci6n entre los derechos, y no otro uso que tiene el termlno__categorization en

Estados Unidos. En efecto, con referencia a la libertad de expresi6n esa expreslon sue!e

emplearse para distinguir diferentes categorias dentro de la expresi6n -por ejemplo, ex­

presi6n politica, publicitaria, artfstica, pornograflca=-, con diversas reglas yprlnclplos para

cada una de ellas. En este sentido usan la palabra, por ejemplo, SCHAUER, "Categories and the

First Amendment: A Play in Three Acts", en GARVEY y SCHAUER (eds.), The First Amendment: a

Reader, West Publishing Co., St. Paul (Minn.), 1992, 172-180; y BoLLINGEI<, The Tolerant Society.

Freedom of Speech and Extremist Speech in America, Oxford University Press, New York,

1 9 86, 20 4- 212 .

(16) Cfr. sus trabajos "Jerarquiaconstitucional de los derechos civiles", L.L. 1985-A-847;

"De nuevo sabre el ordenjerarquico de los derechos civiles", E.D. 114 - 945 (1985); "La teoria

del ordenjerarquico de los derechos fundamentales como garantfa de! ciudadano frente a

la Administraci6n Publica", en AA.W., La protecciort jusidica del ciudadano. Estudios en

homenajealProfesorfesusGonzdlezPerez, Civitas, Madrid, 199 3, Ill, 2 1 1 9 - 214 0; Tratadode

Derecho Constitucional, 2' ed., Depalma, Buenos Aires, 2000, l,477-495;ManualdelaCons­

titucion Argentlna, 3• ed., Depalma, Buenos Aires, 199 7, 88-95; Derecho a la informacion,

Depalma, Buenos Aires, 1992, 52-54; "El derecho a la dignidad, la libertad de prensa y el

derecho de replica", L.L. 198 7- C - 135; "El derecho a la intimidad y la libertad de prensa nue­

vamente en confllcto", L.L. 1993-E- 78; "Otra vez se enfrentan el derecho al honor y la liber­

tad de prensa", L.L. 1 992 -D-l 74; y "El derecho a laintimidad. La Convenci6n sobrelos Dere­

chos de! Nino, el orden jerarqulco de los derechos y la libertad de prensa", L.L. 199 7-D- 9 8.

(17) Tomaremos para esto uno de sus prlmeros trabajos don de expuso sistematicamente

el tema ("D e nuevo ... ", publicado en 1985), y el iiltlmo antes de su reciente fal!ecimiento

(Tratado ... , 2• ed., 2000), ambos de gran paralelismo, y asimismo seguiremos de cerca la

exposici6n sabre su pensamiento que realiza CiANqARDO en El conflictiuismo en las derechos

fundamentales, Eunsa, Pamplona, 2000, 1 0 7- 11 6.

 ]ERARQl!lAS Y CONTRAPESOS: UN EXAMEN CKITICO 9

a) Es err6nea la idea de que las derechos constitucionales tienen la mis­

ma jerarqufa ( 1 8 ) , porque

b) J_o�cie_rtocllos son proyecciones de las valores: "el derecho subjetivo es

un media para brindar protecci6n (jurfdica) a un valor que, par definici6n,

es un fin en sf mismo" ( 1 9 ) ; y

c) toda teorfa de las valores sup one un orden jerarquico de las mismos;

dt!rrlOdo"quees"preciso"conchiir quelosderechos Se encuentran ordenados

jerarquicamente (20).

La determinaci6n de la jerarqufa exige, en consecuencia,_establecer _l a _

LIJ:1p_cfrta11si<1relatiya d e cada y aloi I o cual p uede hacerse siguiendo tres

!l.lft()_c!ClS complementaries, a j uicio defdtacfo autor: Ei JJ.r!!n.�ro p asa p a r

examinar la mayor o men or restringibilidad de cad a derecho en funci6n de!

�ajo£gµ�pi;qte.Ja, puesto que ,;Ul1 derecho es menos restringible enla friedi­

da en q ue el valor al cual br i n d a cobertura (. . . ) tenga m ayor jerarqufa" ( 2 1 ) .

El s�g1:11190 metodo es la sustraccion hipC)!etiga, q ue _c_onsiste en "imaginar

un mundo en el cual se negara una categorfa d e d erechos (v alores) y luego

imaginai"otio en el cual se aceptara esa y se negara otra, y as f sucesivamen­

ti1JJ?ia:coippiobarcual ii}icficic1E!s)iia� signiflcativa'' (22J. Ei_uJtilll_Q_ IJ:_lfto-_

do apunta a la renunciabilidad de las derechos, pues "existen valores que la

ri"i"o�af.s9��T_al�6n�s1dera}an esenciales qui no permite al titular de los mis­

mos el sacrificio voluntario d e ellos, lo que hace dudosa incluso l a califica­

ci6n de 'derechos subjetivos' a la cobertura jurfdica que l�s protege. S i s e las

compara con las derechos que sf pue d en ser renunciados, Ia mayor jerar­

qufa de las p rimeros es obvia" (23).

Lo anterior permite establecer, a juicio de! au torque venimos exponien -

do, una clasificaci6n jerarquica de las derechos, que serfa Ia siguiente: 1)

Derecho a la dignidad human a y sus d erivados (libertad e conciencia, inti­

d

midad, defensa, etc . ). 2) Derecho a la vida y sus derivados (derecho a la sa­

lud, a la integridad ffsica y p sicol6 gi ca, etc.) . 3) Derecho a la libertad ffsica.

4) Restantes derechos de la p ersonalidad (ldentidad, nombre, Imagen, in­

violabilidad de! dornicilio, etc . ) . 5) Derecho a la informaci6n. 6) Derecho de

asociaci6n. 7) Los restantes derechos i ndividuales. 8) Los derechos patri­

moniales (24).

Para Ekmekdjian, la clasif i caci6n ofrecida para las derechos civiles

-quedan fuera de ella, segun se desprende de lo anterior, las derechos po­

liticos y las derechos sociales, econ6mic o s y cultural es- tiene importantes

(18) Cfr. EKMEKDJIAN, "De nuevo ... ". 945; Tratado ... , 478.

(19) Cfr. "De riuevo.;", 945; Tratado , 478. · · · ·

(20) Cfr. "De nuevo ... ", 945; Tratado , 478-479.

(21TCfr:"bii riuevo;::»; 946; Tl'aiaaa:::; 479�4so y 482.

(22) Cfr. "De nuevo ", 946; Tratado , 482.

(23) Cfr. "De nuevo ", 946; Tratado , 483.

(24) Cfr. "De nuevo ", 947. En Tratado ... , 489, Ekmekdjian intercala, como derecho de

rango 4, el derecho al honor, al que pone antes de las restantes derechos personalisimos,

!legando par tan to a nueve niveles en su clasificaci6n.

10 PEDRO SER.NA - FERNANDO TOLLER.

y fecundas consecuencias en el piano de la hermeneutica constitucional.

En primer lugar, la restringibilidad de los derechos en la cumbre de la esca­

la es minima, y va aumentando a medida que se desciende. En concordan­

cia con esto, una ley no puede restringir derechos superiores en mayor me­

dida que otros inferiores; por tanto, el Indice de protecci6n que posee cual­

quier derecho encuentra su limite maximo en el lfmite minimo del fndice

de protecci6n que poseen los derechos de rango inmediatamente superior.

En segundo lugar, la escala permite resolver los conflictos de derechos, para

los cuales no existe armonizaci6n posible, sino que serequiere en todos las

casos sacrificar uno de ellos en beneficio de! otro (el de rango superior) (25).

r__:;::,- ,.....-\

13) EL BALANCING TEST O PONDERACI6N.\.

(\cc;,-, .

El segundo de las metcdos de iriterpretaci6n constitucional empleados

en la resoluci6n de las conflictos, menos traumatico que el de la jerarquiza­

ci6n, suele ser denominado balancing test o ponderacion, yconsiste en_�Of!·

trapesar las bienes i}.lrfdicos en_liza-intereses publicos y/o derechos lndi­

viduales- de acuerdo con las circunstancias de! caso, para determinar.cual

es mas importante o "pesa" mas en el supuesto y cual debe rendirse (26). Se

·opta-asipcir uno u-otro cferedw, o seaetermina si es constitucionalmente

aceptable -en virtud de que exista una raz6n suficiente que compela a res�

tringir- Ia limitaci6n de un derecho en aras de intereses generales (27). En

el balancing, par tanto, no se trata de que uno de las derechos sea en abs­

tracto considerado jerarquicamente superior, sino que se parte de la coli­

si6n para decidir; contrapesando las distintos elernentos -ponderaci6n vie­

ne de! latfn pondus, peso-, cual de las dos regulaciones contrapuestas resulta

mas necesaria o justificada para proteger el respectivo derecho o.bien (28).

En la tecnica de! balance, tal como aquf se la entiende, esta comprendi­

do tanto lo que se ha llamado "balancing amplio", o sea, una ponderaci6n

en abstracto de las valores en pugna, llamado en el Derecho aleman contra­

peso o ponderaci6n de bienes o de valores =-Giiteraburangu ng o

(25) Cfr. "De nuevo . . . ", 947-948; Tratado ... , 490-491.

(26) Sobre el sentido o significado de! balancing en el Derecho estadounidense puede

consultarse SCHAUER, Free speech: a philosophical enquiry, Cambridge University Press,

Cambridge, 1982, 134;ALEINIKOFF, 945, 947y981; LINDE, "Fair Trial and Press Preedom=-Two

Rights Against the State", Willamette L.]. 13 (1977) 2 1 1 , 214; FRIED, "Two Concepts oflnterest:

Some Reflections on the Supreme Court's BalancingTest", Harv. L. Rev. 76 (1963) 755, 757.

Sobre la ponderaci6n en el ambito de! Derecho europeo, con remisi6n a la sentencia de!

Tribunal Constitucional Federal aleman BVerfGE 51, 324 (346). ver ALEXY, Teorla de las dere­

chos fundarrientales, tract. de E. Garz6n Valdes, Centro de Estudios Constitucionales, Ma­

drid, 1993, 90 y 93; y ALONSO GARcfA, La interpretacion de la Canstitucton, Centro de Estu­

dios Constitucionales, Madrid, 1984, 414, 417 y447.

(27) Cfr. WATKINS, The Mass Media and the Law, Prentice Hall, Englewood Cliffs (N.J.),

199 0, 17 - 18 ; LINDE, 214. Sobre las distintos modos y ambltos donde ha sido aplicado el

balancing test en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, ver HENKIN,

"Infallibility Under Law: Constitutional Balancing", Colum. L Rev. 78 (1978) 1022-1049 .

(28) Se trata de! rnetodo que, coma se ha dicho en el capftulo anterior, propane en

Espafla PRIETO SANCH(S, 165.

 ] ERARQ\![AS Y CONTRAPESOS: UN EXAMEN CRiTICO 11

Wertabwiingung, respectivamente- (29), coma lo que puede denominarse

"balancing estricto", es decir, el examen dentro de! caso concreto de! peso

respectivo de los intereses en ju ego (30). A este ultimo se le llama ad hoc

balancing en el ambito jurfdico estadounidense ( 3 1 ) .

El balancing test se ha desarrollado principalmente en el ambito

jurisprudencial, y de modo particular en Estados Unidos, donde naci6 de la

mano de sentencias relativas a la libertad de expresion, para extenderse en

la actualidad a las mas importantes areas de! Derecho constitucional. Por

ello, uno de los dogmas mas extendidos en la doctrina norteamericana es

que el balancing es absolutamente inevitable e indispensable cuando en-

tran en juego valores directamente reconocidos en el texto constitucional, y

en especial cuando se trata de juzgar el interes publico en la libertad de

expresi6n en conjunto con otros bienes y/o derechos constitucionales (32).

(29) Sabre dicha ponderacion de bienes cfr. LARENZ, Metodologia de la Ciencia del

Derecho, 4• ed., trad. de M. Rodriguez Molinero, Ariel, Barcelona, 1994, 400-410.

(30) Cfr. ALONSO GARCfA, 414-417.

(31) Cfr. WATKJNS, 17.

(32) Sabre la preponderancia alcanzada por este rnetodo, al punto de ser practica­

mente incontrovertido, y su creciente extension a divers as areas de problemas jurfdicos,

cfr, ALEJNIKOFF, 943-944 y 963-972, au t o r q u e mantiene al respecto una 6ptica crftica. Cfr,

tambien WATKINS, 1 7 ; SANCHEZ GONZALEZ, 44; y ALONSO GARCfA, 42 1 y nota 1 9 , 424-425 y 4 43.

EnAlemania ha ocurrido alga similar, ya que el metodo de ponderarlos bienes fue utiliza­

do por primera vez en el caso BVerfGE 7, 198, donde se trataba de ver si la libertad de

expresi6n podfa ser restringida cuando fuera posible que resultaran perjudicados intere­

ses dignos de protecci6n de un tercero. Cfr. GAVARA DE CARA, Derechos fundamentales y

desarrollo legislatiuo. La garantia del contenido esencial de las derechos fundamentales

en la Ley Fundamental de Bonn, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 199 4 , 286.

La idea del balancing test coma metodo indispensable en la adjudicaci6n constitucional

ha sido criticada por Aleinikoff, mostrando que la alternativa al balance no es necesaria­

mente una vision literal y absolutista de las disposiciones constitucionales, en especial de

la Primera Enmienda, sino que mediante otras tecnlcas de interpretaci6n pueden recono­

cerse excepciones a l a letra de la Constituci6n americana sin que obligatoriamente deb an

estar basadas en la importancia de los intereses en competencia. Cfr. ALEJNJKDFF, 995-997 y

1000. Desde esta perspectiva, este autor sostiene que no toda toma de decisiones,jurfdica

o vital, involucra u nbalance o ponderaci6n, pues en rnuchas ocasiones -yen las mas

importantes-se actua sabre principios, nociones de bien y ma], amor, justicia, amistad,

que nada tienen quever con un contrapeso, de suerte que nadie, por ejemplo, se opondrfa

a la discriminaci6n racial con el argumento de que es ineficiente. En apoyo de esta tesis se

podrfan referir abundantes ejernplos de jurisprudencia de la Corte Suprema norteameri­

cana, donde a pesar de haber distintos e importantes intereses en juego, n o s e sentenci6

en raz6n de un contrapeso, sino por motivos de principios o d e la determinaci6n de] sig­

nificado o alcance de una clausula constitucional. Cfr. ibid., 9 9 7 - 1 0 0 1 . Adernas, debe ha­

cerse notar que el balancing, nacido a finales de los arios '30, no es tan antiguo como la

Constituci6n americana, y en su origen supuso un apartamiento de! modo conceptualista

o formalista que utilizaban con anterioridad los jueces de la Corte para decidir cuestiones

constitucionales, que resolvfan las disputas no por el diferente peso de los intereses en

juego-aunque no ignoraran el impacto de sus decisiones->, sino elaborando reglas. Cfr,

ibid., 948-950. Su implantaci6n se debi6, pues, a la infiuencia de la crftica antiformalista

llevada a cabo durante el primer tercio de! siglo XX, principalmente par Holmes, la juris­

prudencia sociol6gica de Pound, y despues por el realismo jundico norteamericano. En la

base de esta inf!uencia se situa el antiformalismo de la Interessenjurisprudenz de] llama­

do segundo Iheringy otros frente a la jurisprudencia conceptual-Begriffsjurisprudenz-

 12 PEDRO SERNA - F E RN A N D O TOLLER

C) EL ANALOGO SENTIDO DE AMBOS METODOS

La tecnica de la jerarquizaci6n -y, en buena medida, tarnbien la de!

balancing amplio, ponderaci6n de bienes o ponderacion de val ores- opera

en abstracto, a priori, estableciendo prelaciones general es o categorias me­

diante las cuales se aspira a resolver los casos particulares. En el fondo, es­

tos metodos comportan lo que podrfa llamarse un reduccionismo meto­

do16gico, pues proponen resolver los casos concretos como si fuesen cues­

tiones abstractas, y argumentan no desde las peculiaridades de! caso, sino

desde el conflicto general de los derechos o bienes invocados (33). En cam·

bio, el balancing en sentido estricto implica adrnitir que no hay derechos

absolutos en sf y que entre los derechos no hay prioridades o superiorida­

des absolutas (34); por ello, se exige determinar en el caso cual de ellos debe

ser apoyado y cual postergado. En buena logica, por tan to, la utilizaci6n del

balancing es excluyente y alternativa al metodo de la jerarquizaci6n abso­

luta, que establece preferencias inalterables entre los derechos (35).

que dominaba la ciencia jurfdica europea des de los epfgonos de Savigny. Cfr. ALEINIKOFF,

Jl49 y 952-963, y, mas ampliamente, GARCIA Ruiz, Derecho, intereses y ciuilizacion, (tesis

doctoral) Universidad de Navarra, Pamplona, 2000, 155 ss.

(33) Con referencia a esto es sintomatica la aplicaci6n de! rnetodo de la ponderaci6n de

bienes que realiza el Tribunal Constitucional aleman, Sobre esto, afirma GAVARA DE CARA que

dicho Tribunal "realiza dos operaciones tipicas: en primer lugar, una comparaci6n de ran­

gos abstracta y, en segundo lugar, la adopci6n de una decisi6n para la soluci6n de! caso

individual en concreto". Cfr. op. cit., 291. La Corte Suprema argentina utiliz6 una metodolo­

gia similar en los casos Perez Arriaga dArte Grdflca Editorial Argentina S.A. y Perez Arriaga

cl Diario La Prensa, Pallos 316: 1623 (1993). Al respecto cfr, SERNA, "Derecnos fundamental es:

el mito de los conflictos. Ref!exiones te6ricas a'partir de un supuesto jurisprudencial sobre

intimidad e informaci6n", Humana Iura A (1994) 197-234; e infra, cap. VI,,

(34) Con relaci6n a esta idea en lajurtsprudencla de! Tribunal Constitucional espanol,

puede verse SARAzA J1MENA, Libertad de expresi6n e informacion frente a honor, intimidad y .

propia imagen, Aranzadi, Pamplona, 1995, 207 -208.

(35) Ely reconoce, escribiendo acerca de la libertad de expresi6n, que tradicionalmente

se ha asumido el caracter excluyente de ambos metodos, aunque personalmente considera

que no son antiteticos, sino que cada uno tiene su rol legftimo e indispensable en la tutela

de la mencionada libertad. ·Cfr. ELY, "Flag Desecration: a Case Study in the Roles of

· Categorization and Balancing in First Amendment Analysis", Harv. L. Rev. 88 (1975) 1482,

1500-1502. Como puede deducirse de las diversas referencias ya realizadas, en el caso con­

creto de! Derecho norteamericano el debate acerca de estos metodos es, en buena medida,

uno de los escenarios donde se enfrentan diferentes concepciones de la libertad de expre-

··si6n. Desdeel !ado "literalista" o "absolutista" se defiende que la Primera Enmienda de la

Constituci6n no debe ser interpretada mas alla de sus propias palabras, segun las cuales el

Congreso no debe hacer una ley restringiendo las libertades de expresi6n y de prensa. Ello

conduce a una libertad absoluta o exenta, en el sentido de que no es posible modallzarla en

nlngun supuesto, y de que todo lo que caiga dentro del alcance de su ejercicio es libre de

cualquier tipo de responsabilidad. En esta llnea, el juez Hugo Black, el mas claro defensor

de! literalismo o absolutismo en la Corte Suprema de los Estados Unidos, se opuso

ferreamente a balancear esos derechos con otros derechos o bienes durante los 34 afios en

que fue magistrado de ese tribunal, negando toda justificaci6n a eventuales restricciones.

Como dijo en su voto disidente en Konigsberg v. State Bar ofCalifornia, 366 U.S. 36, 61 (1961),

"la orden inequivoca de la Primera Enmienda de que n o s e restrinjan los derechos de libre

expresi6n muestra que los hombres que redactarori nuestro Bill ofRights ya realizaron todo

el 'balancing' que debfa hacerse en este campo", Black mantuvo esta postura hasta su voto

en la que fue su ultlrria sentencia, New York Times qo. v. United States, 403 U.S. 713, 714-719
 ] ERARQ\}fAS Y CONTRAPESOS: UN EXAMEN CRiTICO 13

Todo lo anterior no es 6bice para que, en la practica, ambos metodos de

interpretaci6n guard en entre sf un alto grado de semejanza, pues uno de los

bienes o derechos en liza puede ser preferido absolutamente y e n abstracto,

o condicionadamente y en concreto -jerarquizaci6n y balance, respec­

tivamente-, pero en definitiva acaba otorgandose prevalencia a uno sob re

otro en caso de conflicto. Asi, si la jerarquizaci6n sacrifica en abstracto a

uno de los bienes aparentemente en pugna, el balancing test lo hace en con­

creto. Por ello, un resultado tfpico de! balancing estadounidense es la

jerarquizaci6n "matizada" o "relativa" de los valores constitucionales de que

se trate, de acuerdo con su respectivo "peso especffico" en la relaci6n sub

iudice (36). Por su parte, la ponderaci6n de bienes alemana en materia de

derechos fundamentales participa de caracterfsticas de los dos metodos ya

citados, pues su finalidad es determinar el rango y preferencia de los mis­

mos para la resoluci6n del conflicto (37). En este sentido, se ha escrito que

la soluci6n de la colisi6n consiste en que, "teniendo en cuenta las circuns­

tancias de! caso, se establece entre los principios una relaci6n de preceden­

cia condicionada", consistente en que "tomando en cuenta el caso, se indi­

can las condiciones bajo las cuales un principio precede al otro. Bajo otras

c o n d i c i o n e s , la c u e s t i 6 n de la p r e c e d e n c i a p u e d e ser s o l u c i o n a d a

inversamente" (38). Las relaciones de precedencia incondicionada, en cam­

bio, son abstractas o absolutas (jerarquizaci6n) (39).

Antes de seguir avanzando, conviene hacer una salvedad, sobre la cual

se volvera mas adelante: la visi6n crftica de! balancing que aquf se ofrece no

equivale a negar la importancia de tomar en cuenta la concreta situaci6n

factlca, ni la entidad real de los intereses en juego para Ia resoluci6n de los

casos, como deberfa ocurrir, por ejemplo, en un litigio donde pugnen los in­

tereses en una extracci6n min era y e n la protecci6n de! medio ambiente (40).

En efecto, balancing test no es sin6nimo de dilucidaci6n y toma en conslde-.

raci6n de las diversas circunstancias de un caso, como entiende con fre­

cuencia parte de la doctrina proveniente de! Derecho continental, que,

usualmente de modo aprobatorio, confunde el balancingo ponderaci6n con

una consideraci6n armonizadora y prudencial (41). Esta confusion es habi-

(1971). !deas similares expuso MEIKLEJDHN en un trabajo clasico: "The First Amendment is an

Absolute", Sup. Ct. Rev. (1961), 245-266. Desde la postura contraria se aduce que la Primera

Enmienda requiere queen cad a caso se realice unbalance de dicha libertad con sus intere­

ses competidores. Sobre este debate puede verse tambien TRIBE, American Constitutional

Law, 2• ed., The Foundation Press, Mineola (N.Y.), 1988, 792; y ALEINIKOFF, 944 y notas 3 y 4,

con arnplla bibliograffa al respecto. Una panoramica hist6rica en WOLFE, La transjormacion

de la interpretacion constitucional, Civitas, Madrid, 1986, 249-279, 383-388 y 435-439.

(36) Cfr. ALONSO GARCiA, 416 y 41&.

(37) Cfr. GAVARA DE CARA, 286, 287 y 290.

(38) ALEXY, Teoria ... , 92.

°c39) Cfr. ibid.

(40) Es el caso que pone Atonso GARC[A, 436-437, como ejemplo de! balancingestricto.

(41) Es importante insistir en queen la doctrina yen la praxis constitucional norteame-

ricana la utlllzacion del balancing sup one de man era indudable la ex:istencia de dos intere­

ses jurfdicos reales y contrapuestos, de suerte que uno de ellos ha de prevalecer sobre otro.

En este sentido, aclara FRANTZ que "decidir el alcance que debe concederse a una concreta

libertad constitucional es algo distinto de decidir si el interes de un litigante particular en

14 PEDR.O SER.NA - fER.NANDO TOLLER.

tual, por ejemplo, en casos relativos a lesion es derivadas de informaciones,

en los cuales se habla de ponderaci6n para referirse al enjuiciamiento de

las circunstancias que rodean a un determinado mensaje informative, de

su contenido, de! efecto sobre el honor de! presunto afectado, de la inten­

ci6n de! autor de la expresi6n sub examine, etc. Esto no es contrapesar los

derechos o intereses competidores, sopesarlos en orden a determinar cual

debe prevalecer, que serfa lo especifico del balancing (42). Es simplemente

tomar en consideraci6n los hechos, operaci6n indispensable en orden a

determinar si debe o no aplicarse una pena o condenarse a una reparaci6n

civil, y, en general, en orden a decidir sobre cualquier controversia [urfdica

concreta (43). Resu!ta, pues, de especial importancia no confundir ambas

operaciones o actividades ni Hamar balancing a cualquier consideraci6n

detenida de los factores de hecho (44).

2. LA PRIMERA CONSECUENC!A:

DERECHOS "PRfNCIPE" Y DERECHOS "CENICIENTA"

Lainsistencia en sefialar la afinidad practica de dos metodos en princl­

pio antiteticos y excluyentes tiene por objeto Hamar la atenci6n sobre lo

expresar libremente sus opiniones, que el juez puede considerar repugnantes, peligrosas o

rldfculas, esta sobrepasado por el interes de Ia sociedad en el 'orden', la 'seguridad', o la

'autopreservaclon.nacional", Cfr. "The First Amendment in the Balance", Yaie L.J. 71 (1962)

1424, 1434-1435. Para este autor, indudablemente critico con el balancing, este metodo de

interpretaci6n no puede ser identificado con Ia teoria segun la cual un juez·debe examinar

las prosy Ios contras antes de definir el alcance de una garantfa constitucional. Tampoco se

lo puede reducira Ia afirmaci6n de que resulta apropiado ponderar las circunstancias y

apreciar la entidad de las razones aportadas en orden a determinar si una regulaci6n res­

tringe innecesaria e irrazonablemente el ambito de un derecho. Debe considerarse critica­

ble, a juicio de Frantz, que e l balancingacaba degradando a las derechos y convirtiendolos

en intereses q ue deb en ser contrapesados con intereses competidores, caso a caso, yprote­

gidos solamente cuando su peso no resulte superado pa r el de! contrario. Cfr, ibid., 1440. a
L

misma distinci6n entre ba/ancingytoma en consideraci6n de las clrcunstanclas de! caso,

en ALEINIKOFF, 945.

(42) Cfr. Af.EINIKOFF, 945.

(43) Sabre el enjuiciamiento de las cuestiones de hecho en la interpretaci6n y aplica­

ci6n de! Derecho, cfr. !...ARENZ, 272-307; On the

AARNJO, " In terpretation of Facts. A Justificatory

Point of iew in the Case of

V Gaps in Law", Communication and Cognition 28 rr 1 (1995)

77-86; y, recientemente, GASCON ABELIAN, Los hechos en el Derecho, M arcial Pons, .Ma drid,

1999, passim. · _

(44) S ise om a en cuenta esta salvedad, se desvanece en buena medida el sen ti do

t de la

crftica realizada a SERNA, " Derechos fundamentales: el mite de las conflictos", cit., par OLLE­

R o, z.Tiene razon el Derecho? Entre metodo cientifico y uoluntad politica, Congreso de las

Diputados, Madrid, 1996, 471. En realidad, el desacuerdo es menor de lo que parece, ypen­

sames que se debe a q ue en ocasiones se ernplean las expresiones "balance" o "pondera­

ci6n" sin distinguir suficientemente Ios dos sentidos expuestos mas arriba. Nuestra pro­

puesta busca evitar las confusiones hacienda un uso estricto delas expresiones citadas, que

conserven el sentido con que se las usa n las pafses donde nacieron. Par e!lo podemos
e

coincidir con 0LLERO, "La ponderaci6n delimitadora de los derechos humanos. ibertad in­
L

formativa e intimidad personal", La Ley n" 4691 del 11-Xll-1998, 1-5, aunque pr eferimos

emplear "ponderaclon" en su sentido estricto, y no coma sin6nimo de ajustarnlento, coma

h ace este autor.

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que podrfa llamarse un sustrato cornun, una analoga concepci6n de!

cho constitucional que cabe detectar en la base de los planteamientos q "

hacen uso de ellos, o que los defienden como alternativas metodol6gicas

validas (45). En el mismo horizonte te6rico, y compartiendo un origen co-

mun, se situa la teona q u e e n el Derecho norteamericano se ha denomina-

do doctrina de los preferred rights o preferred freedoms-derechos o liberta-

des preferidos- (46). En cierto sentido, lajerarquizaci6n y el balancingcon­

ducen inexorablemente a esta doctrina o a otra con similar funci6n y efec­

tos. Entre tales libertades se encuentran las libertades de expresi6n y de pren­

sa, prirneras consideradas "preferidas" en el orden cronol6gico (47).

Las libertades preferidas ponen el acento en la libertad de prensa y e n

los llamados "derechos personales", en sentido opuesto a !os derechos de

ccintenido patrimonial (48). Su origen se situa en un cambio producido en

(45) CIANCIARDO ha mostrado con gran capacidad de sfntesis el referido sustrato. Ver al

respecto El conflictivismo . . . , cap. II, pp. 1 2 3 - 1 7 5 , y la bibliograffa alli citada. Algunas cues­

tiones complementarias al tratamiento de Cianciardo pueden verse en DE DOMINGO PEREZ,

El conflicto entre las libertades de expresion e informacion y las derechos al honor y a la

intimidad coma base para una teoria general de los conflictos de derechos, (tesis doctoral)

Universidad Miguel Hernandez, Eiche (Alicante), 2000, 423-428.

(46) Sabre el tema, cfr. TmBE,American ... , 769-784. Su tratamiento de estacuesti6n conti­

nua, ya sabre cuestiones puntuales, hasta lap. 1435. Cfr. tambien BIANCHI, Control... , 458-500.

(47) Sabre la libertad de expresi6n coma libertad preferida en el Derecho constitucio­

nal arnericano, ver GUNTHER, Individual Rights in Constitutional Law, 5; ed., The Foundation

Press, Westbury (N.Y.), 1992, 667-679; y ALONSO GARCIA, 282. Asimlsrno, sabre el status espe­

cial de la prensa en este ordenamiento constitucional, ver GROSSMAN y WELLS, Constitutional

Law and Judicial Policy Making, 2' ed., John Wiley & Sons, NewYork- Chichester - Brisbone

- Toronto, 1980, 1 1 7 9 - 1 1 9 0 . Porlo anterior, en Estadcs Unidos la prensa goza de una nitida

presuncion.a su favor en los balances, aunque para WATKINS, 4 7 - 5 1 , este punto no este de!

todo claro. En cuanto a la Argentina, la Corte Suprema ha dicho enAbal cl La Prensa, Fallos

248:291 (1960), cons. 25, que "entre las libertades que la Constituci6n Nacional consagra, la

de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extrema de que sin su debid6 resguar­

do existirfa tan solo una democracia desmedrada o puramente nominal", par lo cual la Cons­

tituci6n, al tutelarla, "protege fundamentalmente su propia esencia democratlca contra toda

posible derivaci6n tiranica", La Corte ha reiterado esta idea en muchas ocasiones: cfr., en

otros, Sanchez Abelenda cl Ediciones de la Urraca S.A., Fallos 311:2553 (1988), voto de la

mayoria, cons. 9; Seruini de Cubria, Pallos 3 1 5 : 1 9 6 1 ( 1 9 9 2 ) , voto concurrente del juez

Belluscio, cons. 10. En esta linea, en Ponzetti de Balbin cl Editorial Atlaruuia S.A., Fallos

306:1892 (1984), voto concurrents deljuez Petracchi, cons. 14, se dijo que "ha de advertirse

el rango superior queen el sistema democratico constitucional que nos rige posee la liber­

tad de expresion (... ). Deb en excluirse, por consiguiente, las procedimientos que conduz­

can al sometimiento de! ejercicio de esta a la discreci6n judicial aunque sea bien intencio­

nada e Intnnsecamente sana". Mas correcta en este punto, con independencia de los he­

chos concretes y de lo decididc en cada uno de estos casos, es la doctrina sentada en los

casos Mallo, Fallos 282:392 (1972), cons. 4, yColombres cl Nacion Argentina, Fallos 295:215

(1956), cons. 4: la libertad de expresion no es absoluta, p o r lo que debe coexistir

arm6nicamente con las dernas derechos que integran el ordenamiento juridico. Ideas sirni­

lares pueden verse en Fernandez Valdez, Fallos 284:345 (1972), cons. 12; y, mas reciente­

mente, en Campillaycl La Razon, Fallos 308:789 (1986), cons. 5: apesar de su lugar eminen­

te en un regimen republicano, el derecho a la libre expresi6n e informaci6n no es absoluto,

y, por tan to, "el ejercicio de! derecho de inforrnar no puede extenderse en detrimento de la
necesaria armonia con las restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran

el de la integridad moral y el honor de las personas",

(48) Cfr. ALoNSO GARCfA, 279.

16 PEDRO SERNA - F E RN A N D O TOLLER

la jurisprudencia estadounidense, que evolucion6 desde una cerrada de­

fensa de las derechos patrimoniales de! liberalismo econ6mico clasico ha-

cia una suerte de liberalismo individualista en lo relativo a las derechos ci­

viles, par efecto de una serie de influencias que van desde lo filos6fico hasta

las cambios en las concepciones sociales, econ6micas y polfticas dominari�-----

tes (49). La aparici6n de estas libertades muestra, pues, la influencia de las

tendencias [urfdico-poltticas en la interpretacion constitucional (50).

- - - - -- - - \,

La in dole preferida de las derechos personales-y.de la libertad jndivi-:/

dual en Estados Unidos tiene coma efecto principal que S"e Jiayii'reducido

mucho la presu n ci 6 n de constitucionalidad de cualquier ley que interfiera

con una l i b er t ad constitucionalmente garantizada ( 5 1 ) . De este modo, si se

impugna una norma que "restringe" un derecho en aras de un interes gene­

ral, para que la norma no sea declarada inconstitucional el Estado debe pro­

bar que se basa en un compelling state interest, en una necesidad social im­

periosa, un interes especial o sustancial o un gran interes publico amenaza­

do pa r un peligro claro e inminente (52). De hecho, el origen de la doctrina

de las libertades preferidas fue la famosa nota al pie numero 4 de! juez Stone,

(49) Al respecto cfr. BIANCHI, Control..., 385-500.

(50) Cfr. ibid., 385-386. Esto puede decirse, en general, de todos las aspectos relaciona­

dos con la interpretaci6n constitucional de las derechos fundamentales. Como ha explica­

do Bockenforde, el caracter de normas abiertas de las principios constitucionales, a traves

de las cuales se ccnsagran las derechos fundamentales, exige del interprete constitucional

una tarea no s6lo explicativa, sino "rellenadora", que los haga operativos en los casos con­

cretos. En esa tar ea, que tambien llama "descifradora'' y "concretizadora" de! contenido, no

es posible apoyarse exclusivamente en la literalldad, el significado de las palabras, y e n el

contexto normativo de la Constituci6n. Por ello, el Interprets constitucional se ve abocado a

establecer una relaci6n de dependencia, consciente o inconscientemente, con respecto a

una determinada teorfa de los derechos fundamentales. Cfr. BOCKENFORDE, "Teorfa e inter­

pretaci6n de los derechos fundamentales", trad: de I. Villaverde Menendez, en Escritos sabre

Derechos Fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, 44-45. Este au­

tor rnuestra las consecuencias concretas sobre la interpretaci6n constitucional de las teo­

rfas que denomina "liberal", "lnstltuclonal", "axlologica", "dernocratlco-funcional" y "de! Es­

ta do social". Cfr. ibid., 48-66.

(51) Cfr. PRIETO SANCHiS, 141 y 163; BIANCHI, "El caso 'Texas vs. Johnson'... ", 35; ALONSO .

GARCfA, 281. La doctrina de las libertades preferidas juega un papel en cierto sentido analo­

go al que desemperia, en el contexto aleman, el principio pro libertate. Cfr., en sentido simi ·

lar, PEREZ Loso, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constituci6n, 4• ed., Tecnos, Ma­

drid, 1 9 9 1 , 3 1 5 . Este principio-no exento de crfticas (cfr. HESSE, "La interpretacion consti­

tucional", en Escritos de Derecho Constitucional, trad. de P. Cruz Villalon, Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, 1983, 49, quien le achaca carecer de un criteria orientadorypo­

ner en peligro la uni dad de la Constituci6n)- establece una presunci 6n de partida en favor

de la libertad cuando se intenta interpretar la relaci6n entre las garantias y las limitaciones

constitucionales de aquella, Cierta doctrina se ha mostrado partidaria de extender estaf6r­

mula a to dos los derechos, en lo que llama "precedencia prirna [acie" de los derechos indivi­

duales sabre los bienes colectivos, que no excluye necesariamente el "desplazamiento" de

los primeros por los segundos. Cfr. ALEXY, "Derechos indivlduales y bienes colectivos", en El

concepto y la validez del Derecho, trad. de J.M. Sena, Gedisa, Barcelona, 1994, 207 -208.

(52) Cfr. Thomas v. Collins, 323 U.S. 516, 529-530 (1945). El origen de la doctrina del

clear and present danger esta en sendas opiniones judiciales de! juez O.W. Holmes: Schenck

v. United States, 249 U.S. 47, 52 (1919), yAbrams v. United States, Holmes, J., dissenting, 250

U.S. 616 ( 1 9 1 9 ) , ambas relativas ala libertad de expresi6n.

 )ERARQ]JiAS Y CONTRAPESOS: UN EXAMEN CRiTICO 17

que llegarfa a presidir la Corte, escribiendo para la mayorfa de! tribunal en

United States v. Carolene Products Co. (53). Alli se afirmaba:

"El funcionamiento de la presuncion de constitucionalidad puede te­

ner un alcance restringido cuando la legislaci6n aparezca a simple vista

incluida dentro de una prohibici6n especffica de la Constitucion, coma las

de las primeras diez enrniendas" (54).

Ahora bien, como la libertad de prensa y otros derechos tienen una po­

sici6n preferida pero no son absolutos, en Estados Unidos se opta por em­

plear el balancing test en los casos donde estos derechos esten involucrados.

Por otra parte, y como ya se ha apuntado, tan to la jerarquizaci6n como

el balancing testtienen relaci6n con la doctrina de las libertades preferidas,

y no s6lo en el Derecho norteamericano, pues ambos metodos =-mas

acentuadamente el primero, mas discretamente el segundo- colocan a al­

gunos derechos -entre los cuales suele estar el derecho a la informaci6n­

en posiciones de preferencia, y convierten a otros en "cenicientas juridicas",

cuya medianoche es cruzarse con un derecho considerado mas fuerte

-problema que suele aquejar especialmente al honor y a la intimidad-.

Ast, por ejemplo, en Espana el Tribunal Constitucional ha hecho suyo el

balancing de la jurisprudencia americana en materia de derecho a la infor­

maci6n, al cual suele Hamar "ponderacion". Segun este metodo, deben

contrapesarse las diferentes circunstancias susceptibles de valoraci6n jurf­

dica que concurran en el caso, para determinar cud/ de las dos derechos en

conflicto debe prevalecer. Esto ha sido aplaudido por algunos (55) y criticado

por otros (56). Tras diversas idas yvenidas al respecto (57), la utilizaci6n de!

balancig ha hecho preva!ecer finalmente la doctrina de la "posici6n prefe­

rente" de las libertades de expresi6n e inforrnacion sabre los derechos al

honor y a la intimidad, lo cual las coloca en la practica en una cierta jerar­

qufa superior sobre ellos, aunque se procura no vaciarlos de contenido (58).

(53) 304 U.S. 144 (1938).

(54) Ibid., 152.

(55) Ver en este sentido Munoz MACHADO, Libertad de prensa y procesos par difamacion,

Barcelona, Ariel, 1988, passim, si bien en pp. 173-174 dice que el balancing n o s e debe usar

en aquellos casos en que los derechos no esten equiparados.

(56) Cfr. DESANTES y SORIA, 68- 70. Para sus crfticas, ver infra, cap. I I I , § 6, en nota.

(57) Cfr. SARAZA )/MENA, 55-72, 208-209, 214-24 y 3 1 5 - 3 1 8 .

(58) La primera sentencia don de seem plea la expresi6n "posici6n preferente" es la STC

1 6 5 / 1 9 8 7 (Sala Ja; Ponente: Diaz Eimil), FJ 10, BJC 79 (1987) 1 5 1 5 , 1 5 2 1 . Allf se sostuvo que,

como la libertad de informaci6n es necesaria para la formaci6n de la opinion publica en

asuntos de interes general, tiene por ello "valor de libertad preferente sobre otros derechos

fundamentales y entre ellos el derecho al honor", y que ta! "valor preferente alcanza todo su

nivel cuando la libertad es ejercitada (. . . ) a traves d e ( .. . ) a

l prensa, en su ma s amplia acep­

ci6n". Aplicando la idea de "p osici6n preferente" de las libertades d e expresi6n e informa­

ci6n sobre los derechos al honor y a la intimidad, pueden verse la s SSTC 40/ 1992 (S ala 2°;

Ponente: R odriguez B ereijo), FJ l, BJC 133 (1992) 28, 34; 2 4 0 / 1 9 9 2 (Sa la 2'; P onente:

R odriguez B erei j o ), FJ 3; C 1 4 1 ( 1 9 9 3 ) 124, 130; 1 7 8 / 1 9 9 3

BJ (Sala I"; Ponente: R odriguez­

Pifiero), FJ 2, BJ C 147 (1993) 37, 4 1 , entre otras muchas; y LdPEZ GUERRA, "Lfmites a las U ber-
 18 PEDRO SERNA - FERNANDO TOLLER

No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional opera con frecuencia de

modo bastante distinto a lo que afirma de manera expresa. En rigor, en

muchas de las sentencias donde se comienza hacienda referenda a la posi­

ci6n preferente de las Iibertades de expresion e informaci6n se acaba con­

cluyendo que no existe realmente lesion de los otros derechos o d e esas mis­

mas Iibertades porno encontrarse en la practica la conducta enjuiciada bajo

el ambito de ejercicio de! derecho constitucionalmente protegido (59). EI

Tribunal Constitucional se refiere, pues, a la doctrina de las Iibertades pre­

feridas y a la ponderaci 6n, todo lo cual remite a una teorfa de Ios lfmites de

los derechos que concibe a estos como limit es externos, pero en la practica

n o s e ve forzado necesariamente a trazar esos lfrnites. Por ello, puede con­

cluirse que habrfa llegado a una soluci6n identica si el marco dogrnatico­

constitucional no hubiera sido el conflictualista, sino el aportado por una

teorfa de los derechos que tome en cuenta la necesidad de armonizar­

los (60) .

En deflnitiva, la conjunci6n de la doctrina de las libertades preferidas y

de! balancing test o ponderaci6n conduce, en la practica y e n la dogmatica

constitucional, a resultados identicos a la jerarquizaci6n, esto es, a declarar

. la supremacfa de ciertos derechos frente a otros cuando ambos se encuen­

tran prima facie en concurrencia.

tad es de expreslon.e informacion. Honor e intimidad", en M. W., Informaci6n y libertades

ptiblicas en Espafiil, Cursos de Verano - El Escorial 1989, Universidad Complutense de Ma­

drid, Madrid, 1990, 195-209. Esta recepci6n de la doctrina norteamericana por parte del

Tribunal Constitucional no toma en cuenta suficientemente que, como se ha dicho, la teo­

na de las preferred freedoms fue judicialmente formulada como arma contra las restriccio­

nes provenientes de los poderes publicos=-no como principio rector de los conflictos entre

particulares- y consiste basicarnente en la presunci6n de inconstitucionalidad de la dis­

posici6n restrictiva. Al respecto puede verse SANCHEZ GONZALEZ, 1 1 7 - 1 1 9 y 121. Sobre el tema

de la Drittwirkung der Grundrechte, ver infra, cap. Ill,§ l, en nota.

(59) Ver, entre otras, las SSTC 20/1992 (Sala 2•; Ponente: Tomas yValiente), FJ 3, BJC

131 (1992) 101, 104; y 1 3 9 / 1 9 9 5 (Sala l '; Ponente: Jimenez de Parga), FJ 8, BJC 174 (1995)

58, Gt;;;-, . .
· �Aunque en algunas ocasiones lo haya usado, la jurisprudencia de la Corte Supre­

ma argentina practicamente no ha tematizado el balancing test o la ponderaci6n. Posible­

mente la razon para esto sea que, como se desprende de algunos de sus fallos ya citados, la

jurisprudencia de este tribunal sostiene que los derechos individuates y los intereses pd­

blicos tienen la misma jerarquia y deben armonizarse en su ejercicio, sin anular a ningu­

no. En consecuencla, son muy pocas y colaterales las referencias que pueden localizarse

sobre el rnetodo de contrapesar. Cfr., por ejemplo, CSJN, Fernandez Orquin cl Ripoll, Fa­

llos 2 64: 41 6 ( 19 66) , cons. 9, donde se dijo que existe un "principio con arreglo al cual las

dificultades interpretativas que surgen de la ponderaci6n de intereses reconocidos legal­

mente como lfcitos y que resulten contrapuestos, deben solucionarse acordando preemi­

nencia al que reviste caracter piiblico (Fallos 253:133; 258:171 , consid. 3, y otros)": y Ponzetti

de Balbin cl Editorial Atldntida S.A., Fallos 30 6 :1 8 92 (19 8 4), voto concurrente de! juez

Petracchi, cons. 13 , para el cual "en la jurisprudencia de!Tribunal se halla apenas esboza­

da la idea, tan desarrol l a d a en la doctrina de la Corte Suprerna de Jos Estados Unidos,

segun la cual, en el cam po de la manifestaci6n de opiniones, sobre todo sociales ypo lf ti ­

cas, la libertad de expresi6n debe ser sopesada:con los valores relativos a la seguridad e

incolumnidad de las instituciones constltucionales (balancing test)". Las cursivas son nues­

tras.
 ]ERAR.Q\)[AS Y CONTRAPESOS: UN EXAMEN CR.fTJCO 19

3 . Los CONFLICTOS Y LA CUESTI6N DE LOS

LfMITES DE LOS DERECHOS

Muy cercana al problema de los conflictos de derechos esta la cuesti6n

de sus lfmites, hasta el punto de que algun autor ha llegado a identificar

ambos temas (61). En efecto, desde una perspectiva conflictivista coma la

que venimos exponiendo, l_c1._i:t)s<J_l11ci<5.na]o_s conflictos pasa por trazarlimi­

tes externos
. .
a los derechos.
. - -
. . . . ·--�
""'
Asf, suele decirse que los derechos no son ilirni-
,

tados, esto es, que tienen Ifmites, entendiendo principalmente por tales no

sus propias fronteras, sus contornos inmanentes o internos, sino ciertos fac­

to res externos de demarcaci6n, coma seguidamente se vera, Ello se explica

por el caracter a-teleol6gico e ilimitado con que la tradici6n liberal, demi­

nante todavfa hoy, con cib i 6 desde siempre los derechos naturales. En el es­

tado de naturaleza los derec h os son absolutos, carentes de lfmite alguno en

sf m ismos, de modo que la necesidad de limitar!os solo surge cuando el in­

dividuo entra en relaci6n con los dernas: las limitaciones advienen, pu e s, a

Jos derechos desde fuera. Es la con viven ci a soc i a l la que exige p oner coto en

unos derechos sin perfil alguno en sf m i sm os .

Actualrnente, en la doctrina y en la j uris p rude n c i a se habla de diversos

tipos de lfmites. En p rimer lugar, es tan los que la j uri s pr ud e nc ia y la doctri­

na alemanas denominan limites internos (62), que viene a ser lo que el Tri­

bunal Constitucional espafiol ha denominado a veces lfmites necesarios de

los derec h os (63): se entiende p or tales los derivados de! sentido y c onte n i ­

do m ismo de! derecho fundamental, l os q ue proporciona su pr opio conte­

nido esencial. Por e j em p lo , un lfmite interno de la libertad de informaci6n

serfa el requisito de veracidad, o el interes publico. Por otra parte, tanto en

el Derecho aleman coma en el espafiol se postula la existencia y la necesi­

dad de trazar If mites externos, ya sea p or obra de! mi sm o texto constitucio­

nal (lfmites directos en la doctrina juris p rudencial espafiola), co m o por obra

de! legislador ordinario, en su com p etencia general de regulaci6n (Consti­

tuci6n Espanola, art. 5 3 . 1 ) o restricci6n (Ley Fundamental de Bonn, art. 19(2))

de los d erechos fundamentales. Esta p osici6n cuenta con apoyo doctrinal

mayoritario, asf como con el respaldo de la ju rispru d e n cia (64).

(61) Cfr. GARcfA-PABLOS, 206. Un panorama general y exhaustive sabre la cuesti6n de

los lfmites, en Munoz ARNAU, Los limites de las derechos fundamentales en el Derecho Cons­

titucional espanol, Aranzadi, Pamplona, 1998, passim.

(62) Cfr. CiANCIARDO, El conflictiuismo... , 226-230; y Pizzo Russo, Lecciones de Derecho Cons­

titucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, I, 124.

(63) Cfr, CiANCIARDO, El conflictiuismo ... , 235-237.

(64) Cfr. AGUIAR DE LUQUE, "Dogma ti cay teorfa jurfdica de los derechos fundamentales

en la interpretaci6n de estos por el Tribunal Constitucional espai\ol", Rev. Der. Pol. 18-19

(1983) 17, 28-30, y "Los lfrnites de los derechos fundamentales", Rev. C.E.C. 14 (1993) 9, 12,

donde afirma que la noci6n de que los derechos fundamentales se hallan sometidos a lfmi­

tes es generalmente aceptada, no sometida a discusi6n e incuestionable. Puede consultarse

tambien PRIETO SANCHfS, 153-166; y CiANCIARDO, El conflictivismo ... , 238-243, y la bibliograffa

allf citada.
20 PEDRO S E RN A - F E RN A N D O TOLLER

Esta vision de los lfmites implica concebir la posibilidad jurfdica de coar­

tar el derecho desde fuera, externamente: existe el derecho, pero por alga

externo -otros derechos fundamentales, el orden publico, la moral publi­

ca, el bien cornun=- se lo constrifie, se reduce su alcance (65).

Lo anterior conduce, desde el punto de vista dinamico, a decidir me­

diante el siguiente iterargumental. Primera se estudia en abstracto el dere­

cho o libertad que parece infringido por alguna disposicion o norma, resol­

viendo si se ha dado o no una restriccion inconstitucional del mismo; en un

segundo memento, se establece si, teniendo en cuenta otros valores consti­

tucionales en ju ego, la infraccion estajustificada por ser una limitacion ade­

cuada, por ejemplo, en una sociedad dernocratica. Se trata, en este segundo

nivel del analisis, de aplicar el balancing test, en virtud del cual en el caso

ciertos bienes pueden ser considerados de mayor peso que el derecho indi­

vidual en concurrencia, el cual, conforme la prim era etapa del razonamiento,

existe y se ejercita legftimamente en el caso. En este segundo nivel se suelen

aplicar tests de razonabilidad o de proporcionalidad, sabre los cuales se

volvera mas adelante (66).

Tai modo de pro ceder es muy semejante al que puede detectarse en parte

-de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la

Comision Europea de Derechos Humanos, ya extinta. Debe advertirse, no

obstante, que dicho metodo obedece en gran parte a la propia estructura de

varias normas del Convenio Europeo de Derechos Humanos -los arts. 8 a

11-, que reconocen en un primer inciso determinados derechos o liberta­

des, para luego, en el segundo apartado, establecer sus limitaciones (67).

El Tribunal Europeo investiga primeramente si se ha producido una in­

jerencia en el ambito de un derecho enumerado en el CEDH, decidiendo asf

si el caso es objeto de lo dispuesto en un determinado artfculo del Conve­

nio. Ahora bien, aceptar que se haya producido esa interferencia no signifi­

ca sin mas que se haya violado el CEDH, sino solo, propiamente hablando

-y siguiendo aquf nuestra propia nomenclatura-, que la acci6n que inter­

fiere penetra en el dmbito material de una libertad protegida =-nocion esta

que se explica mas adelante-. Como consecuencia de este primer analisis

muches recursos se rechazan en esa sede por considerase que no existe un

acto o una dispos icion que interfiera con algun derecho protegido. Si, por el

contrario, se establece que se ha interferido en un derecho, se pasa a decidir

si ta! injerencia esta justificada, caso en el cual no existira violaci6n de!

C E DH . Para determinar si se da esajustificaci6n, se examina siest a prevista

p o r la ley - en el sentido amplio dado por el TEDH a la expresion "ley"-, si

persigue proporcionadamente un fin legftimo de acuerdo al Convenio y si

(65) De esta opinion es, por ejemplo, PRIETO SANcHfs, 86, el cual, si bien habla de que

se debe "arrnonizar" el ejercicio de los derechos con la protecci6n de otros bienes consti­

tucionales, sostiene que los derechos pueden "limitarse" para proteger bienes colectivos,

como el orden publico.

(66) Es nftida y clarificadora, a este respecto, la aplicaci6n del anallsis en dos niveles

hecha por la Corte Suprema de Canada en R. v. Keegstra, [1990] 3 S.C.R. 697. El caso esta

analizado infra, cap. Vl!L

(67) Sohre este punto puede verse, entre otros, ALONSO GARCfA, 245; yMui<lozARNAll, 63-85.
 JERARQ\,JiAS Y CONTRAPESOS: UN EXAMEN CRITICO 21

es necesaria en una sociedad democratica, aspecto este ultimo para el cual

se analiza la importancia de! derecho protegido, que implica respecto de una

sociedad dernocratica y el peso de! interes protegido por la interferencia (68).

Es interesante hacer notar que algun autor se ha referido a estos dos ni­

veles de argumentaci6n, mostrandose conforme con esta soluci6n, propia

de lo que considera una concepci6n "amplia" de! contenido.de los dere­

chos, denominada asf por oposici6n a la "estricta", postura esta ultlma que

resolveria los problemas examinando directamente el contenido de! dere­

cho, y excluyendo de este las conductas lesivas a terceros o a la sociedad. En

tal planteamiento, si bien se reconoce que a esta visi6n "amplia" -y a su

correspondiente teorfa de los lfmites- se puede reprochar la tendencia a

una proliferaci6n desorbitada de las colisiones entre derechos o entre dere­

chos y bienes constitucionales, se valora positivamente que el proceso en

dos fases conduzca a identificar las situaciones que pueden considerarse

definitivamente amparadas por un derecho fundamental. En la prim era eta­

pa, propia de! contenido de! derecho, solo debe tomarse en cuenta su "con­

tenido inicialmente protegido", su contenido "literal", esto es, las facultades

que genericamente se conectan con el interes individual protegido por el

derecho que sea, entendidas con la mayor extensi6n posible, sin detenerse

en comprobar si pueden dafiar o afectar algun derecho de los demas o inte­

reses comunitarios. De este modo, la facultad que se encuentre en tela de

juicio se considerara amparada a priori por el derecho y, por tanto, provi­

sionalmente infringida. En la segunda etapa se tratara de establecer el "con­

tenido definitivamente protegido" por el derecho, para lo cual habran de

entrar en juego los lfrnites que des de el exterior recortan al derecho. En esta

fase se confrontan las amplias facultades de! primer nivel con el interes ge­

neral o los derechos de terceros, y de ello surge el pronunciamiento defini­

tivo sob re si se produjo una injerencia ilfcita o si la intromisi6n estuvo justi­

ficada y no vulnera el derecho en cuesti6n (69). Este proceso interpretativo

se considera la opci6n mas frecuente e intensamente seguida por el Tribu­

nal Constitucional espafiol (70).

(68) Sabre el metodo que sigue el TEDH con respecto a los arts. 8 a 1 1 de! CEDH, de

estructura similar, analizando los tres elementos referidos a la justificaci6n a que se alude

en el texto, puede verse, con amplias referencias a la jurisprudencia relevante, HARRIS,

O'BoYLE y WARBRJCK, Law of the European Convention on Human Rights, Butterworths,

London - Dublin - Edinburgh, 1995, 1 1 - 1 5 y 285-301; VAN DIJK y VAN HOOF, Theory and

Practice of the European Convention on Human Rights, za ed., Kluwer, Deventer - Boston,

1990, 578-606; yVELU y ERGEC, La Convention Europeenne des Droits de l'Homme, Bruylant,

Bruxelles, 1990, 1 4 6 - 1 5 3 . Sabre los resultados de este metodo, no siempre respetuosos

con el contenido de los derechos en ju ego, cfr. ARRIAGA, El derecho a la uida familiar de las

extranjeros. Un estudio del articulo B de/ Conuenio Europeo de Derechos Humanos, (tesis

doctoral) Universidad de Navarra, Pamplona, 2000, passim.

(69) Cfr. MEDINA.GUERRERO, La uinculacion negativa del legislador a las derechos funda­

mentales, McGraw-Hill, Madrid, 1 9 96, 59, 6 1- 6 4 , 93 y 9 5 . A prop 6 s i to de esto, Alexy ha ha­

blado del caracter prima facie de los derechos y de las posiciones Iusfundamentales, reflejo

o consecuencia de caracter prima facie de las reglas y (no solo) de los principios que !es

sirven normalmente de vehiculo, Cfr. ALEXY, Teoria ... , 9 8 - 1 0 1 y 2 7 1- 276 .

(70) Cfr, MEDINA GUERRERO, 9 3- 9 7 , con amplio cornentario de jurisprudencia de ese Tri­

bunal.