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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Colección: Preparación para la Magistratura


Directores: Ana Calderón Sumarriva • Guido Aguila Grados 2 Parte II

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL


Jurisprudencia Constitucional Relevante

• Ana Calderón Sumarriva


• Víctor Castillo Arredondo
• Guido Aguila Grados

Más que enseñar Derecho, garantizamos su aprendizaje

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ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

Colección Preparación para la Magistratura


Directores: Ana Calderón Sumarriva •Guido Aguila Grados

2 Parte II - Doctrina Jurisprudencial Constitucional


Jurisprudencia Constitucional Relevante

• Ana Calderón Sumarriva


• Víctor Castillo Arredondo
• Guido Aguila Grados

Diseño de portada y composición de interiores: Sonia Gonzales Sutta

© EGACAL
Escuela de Altos Estudios Jurídicos

Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin previa autorización de


EGACAL

Pedidos:
Carlos Alayza y Roel 2535 (Ex Miguel Iglesias) - Lince
Trinidad Morán 269 – Lince
Lima – Perú
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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

ÍNDICE
PRESENTACIÓN.................................................................................................7

1. EXP. Nº 0002-2010-PI/TC - LIMA


Caso: Más de 5,000 ciudadanos.
Contrato Administrativo de Servicios.........................................................11

2. EXP. Nº 0002-2010-PI/TC - LIMA


Caso: Colegio de Abogados de Lambayeque.
Tribunal Constitucional ..............................................................................15

3. EXP. N° 0006-2006-PC/TC - LIMA


Caso: Poder Ejecutivo. Cosa Juzgada Constitucional.................................31

4. EXP. Nº 0008-2008-PI/TC- LIMA


Caso: Ángel Agustín Salazar Piscoya y otra en representación
de 10 388 ciudadanos. Derecho de Huelga .................................................33

5. EXP. Nº 0014-2009-PI/TC - LIMA


Caso: Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
Control Difuso Administrativo ...................................................................39

6. EXP. N° 0016-2007-PI/TC - LIMA


Caso: Colegio de Economistas de Ucayali.
Exoneraciones Tributarias ..........................................................................41

7. EXP. N° 0022-2009-PI/TC - LIMA


Caso: Gonzalo Tuanama Tuanama y más de 5000 ciudadanos.
Derecho de Consulta...................................................................................47

8. EXP. Nº 0026-2006-PI/TC - LIMA


Caso: más del 25% del número legal de miembros del
Congreso de la República. Inmunidad Parlamentaria .................................65

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9. EXP. N° 0252-2009-PA/TC - LIMA


Caso: Máximo Valeriano Llanos Ochoa. Plazo de Prescripción
del Proceso de Amparo Contra Resoluciones Judiciales ..........................101

10. EXP. N° 0286-2008-PHC/TC - AYACUCHO


Caso: Alberto Alca Quispe. Ne Bis In Idem..............................................107

11. EXP. N° 0607-2009-PA/TC - LIMA


Caso: Flavio Roberto Jhon Lojas.
Actuación Inmediata de Sentencia en el Proceso de Amparo ...................111

12. EXP. Nº 1575-2007-PHC/TC - LIMA


Caso: Marisol Elizabeth Venturo Rios
Beneficio Penitenciario de Visita Íntima ..................................................127

13. EXP. Nº 2005-2009-PA/TC - LIMA


Caso: ONG “Acción de Lucha Anticorrupcion”.
Derecho a la Vida .....................................................................................137

14. EXP. N° 2432-2007-PHC/TC - PUNO


Caso: Rolando Apaza Chuquitarqui.
Documento nacional de Identidad.............................................................151

15. EXP. N° 2480-2008-PA/TC - LIMA


Caso: Ramón Medina Villafuerte.
Derecho a la Salud Mental........................................................................157

16. EXP. N° 2579-2003-HD/TC - LAMBAYEQUE


Caso: Julia Eleyza Arellano Serquén.
Estado de Cosas Inconstitucional..............................................................167

17. EXP. Nº 2663-2009-PHC/TC - LIMA


Caso: Edwin Walter Martínez Moreno.
Recurso de Agravio Excepcional..............................................................173

18. EXP. N° 2748-2010-PHC/TC - LIMA


Caso: Alexander Mosquera Izquierdo.
Recurso de Agravio Constitucional Especial............................................177

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19. EXP. N° 2877-2005-PHC/TC - LIMA


Caso: Luis Sánchez Lagomarcino Ramírez.
Recurso de Agravio Constitucional ..........................................................181

20. EXP. N.° 03016-2007-PHC/TC - LIMA


Caso: Carlos Alberto Victorio Trejo.
Sentencia del Tribunal Constitucional ......................................................221

21. EXP. N° 3052-2009-PA/TC - CALLAO


Caso: Yolanda Lara Garay. Cobro de Beneficios Sociales .......................229

22. EXP. Nº 03247-2008-PHC/TC - CUZCO


Caso: J.V.C.B. Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil.......................233

23. EXP. N° 3426-2008-PHC/TC. LIMA NORTE


Caso: Pedro Gonzalo Marroquín Soto.
Medidas de Seguridad de Internación.......................................................245

24. EXP. N° 3561-2009-PA/TC - CALLAO


Caso: Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y
Portuarios del Puerto del Callao (SUTRAMPORPC).
Negociación Colectiva ..............................................................................249

25. EXP. N° 4878-2008-PA/TC - LIMA


Caso: Viuda de Mariátegui e Hijos S.A. Actos Homogéneos...................257

26. EXP. Nº 5652-2007-PA/TC - LIMA


Caso: Rosa Bethzabé Gambini Vidal.
Mujer Embarazada....................................................................................281

27. EXP. N° 6218-2007-PHC/TC - JUNÍN


Caso: Víctor Esteban Camarena.
Causales de Improcedencia del Proceso de Habeas Corpus......................299

28. EXP. N° 6534-2006-PA/TC - LIMA


Caso: Santos Eresminda Távara Ceferino.
Derecho Fundamental al Agua Potable.....................................................305

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

PRESENTACIÓN

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esde hace más de una década, y cada vez con mayor intensidad,
estamos asistiendo a la última revolución jurídica: la constituciona-
lización del Derecho.

Este fenómeno representa el corolario de cambios y transformaciones fini-


seculares que están relacionados al creciente desarrollo en el reconocimien-
to, protección y eficacia de los Derechos Humanos. Y aunque este haya sido
un movimiento que ha hecho virar el mundo jurídico occidental en general,
en particular se ha dado una acentuación en nuestro país.

La explicación a por qué en el Perú esta constitucionalización de nuestro


ordenamiento jurídico es mayor que en otras geografías encuentra una
rápida respuesta: La existencia del Tribunal Constitucional, órgano juris-
diccional en los extramuros del Poder Judicial, que ha alterado el orden
tradicional que se tenía en un Estado Constitucional de Derecho.

No siempre es un lugar común que el Poder Judicial sea el máximo


intérprete legal y que un órgano constitucional autónomo sea el supremo
intérprete constitucional. Se podrá debatir hasta el hartazgo si el diseño
jurisdiccional peruano es el más adecuado a nuestra realidad o no, pero lo
que sí es invariable es que esta estructura coloca en una posición jerárqui-
camente superior al Tribunal Constitucional respecto al Poder Judicial. Esto
último no es un tema menor. No es un problema de ubicación en el organi-
grama estatal. Representa una colisión de poderes.

Y aunque el Tribunal Constitucional no lleve en su nomenclatura el títu-


lo de poder, hoy nadie discute que se ha convertido «en el primer poder
del Estado». El carácter vinculante de sus sentencias para todos los poderes
públicos constituye el principal argumento a lo señalado. En sus casi tres
lustros de existencia del Tribunal Constitucional, este ente le sigue enmen-

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ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

dando la plana al Ejecutivo y Legislativo, y le señala el carril a transitar en


su jurisprudencia al Judicial.

No es el propósito de estas líneas hacer un juicio de valor de lo señalado en


el párrafo anterior. Un trabajo, aún en gestación, se extenderá sobre esta
polémica tan recurrente como apasionante. Por ahora, este prefacio sólo
busca explicar cómo en un país legalista y positivista como el Perú, de
pronto, ha variado la posición de su gravicentro y hoy se soporta en la
jurisprudencia del órgano creado por Hans Kelsen en las primeras déca-
das del siglo XX.

Y es que sea a través de las sentencias normativas o manipulativas de los


procesos de inconstitucionalidad, o por medio de los precedentes vinculan-
tes nacidos en los procesos denominados de «jurisdicción de la libertad» la
jurisprudencia en el Perú ha adquirido un peso específico inédito en los
anales de la historia jurídica del país. Este manual –el segundo de una co-
lección que comentaremos más adelante- focaliza la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional en su labor más sostenida en el tiempo: la Doctrina
Jurisprudencial o también llamada Jurisprudencia Constitucional rele-
vante. Estos pronunciamientos constituyen una herramienta importante,
para el trabajo que desarrollan los operadores en el sistema judicial, siendo
en muchos casos un mecanismo de enseñanza sobre los alcances interpreta-
tivos que deben tenerse en cuenta siempre. Siendo la Constitución una
norma declarativa, incompleta e imprecisa por excelencia, es susceptible de
múltiples interpretaciones –la sociedad abierta de los intérpretes constitu-
cionales de Haberle- por lo que se hace imprescindible conocer la interpreta-
ción, que no es otra que la del supremo intérprete. Con ello, desaparecen
muchas zonas de penumbra y ambigüedad que suman al mejoramiento de
la labor de los profesionales del Derecho en nuestro país. Esto no significa
que comulguemos a ciegas y en totalidad con lo resuelto por el Tribunal,
nada más alejado de nuestro pensamiento. Pero, el propósito de este ma-
nual –que es la segunda parte en lo referido a este tema- y los otros de
esta colección, no es la controversia, sino la información que se requiere
para afrontar los desafíos forenses. El esfuerzo compilador es para facilitar,
a quien consulta el texto que tiene entre manos, la ubicación y el resumen
de lo más importante de estas nuevas siluetas jurídicas que se dibujan el
paisaje del Derecho nacional.

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Con el propósito permanente de la Escuela de Altos Estudios Jurídicos


EGACAL, esto es, el ser facilitadores del aprendizaje del Derecho, hemos
desarrollado del presente libro una primera parte de las principales senten-
cias del TC, en las que desarrollan diferentes instituciones de manera proli-
ja y amplia. Es materia de una segunda parte, el complementar los alcan-
ces de esta importante labor jurisdiccional con aquellas sentencias que
por motivo de espacio no hayan sido consideradas.

Durante los doce años de labor docente de EGACAL, se han preparado en


nuestras aulas miles de abogados con el objetivo de acceder o ascender en
la magistratura nacional. Después de nuestros más de 2450 nuevos aboga-
dos, preparados en nuestra Escuela, le siguen cientos de magistrados que
también lograron su objetivo con nosotros. Por ello, este manual es sólo
uno de la Colección “Preparación para la Magistratura”, que demuestra la
identificación de la Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL para con la
abogacía peruana.

Hacemos votos para que este esfuerzo no sólo sirva para propósitos de
afrontar las diversas evaluaciones que han colocado a esta temática en po-
sición de exigencia de rigor. El Consejo Nacional de la Magistratura se en-
cuentra en primer orden, sino para el desempeño profesional cotidiano de
los distintos operadores jurídicos.

Por último, convencidos que sólo una indetenible retroalimentación y auto-


crítica es el derrotero para lograr la excelencia académica que pergeña
nuestra Escuela, nos sometemos a las apreciaciones e inquietudes que nues-
tros lectores tengan sobre el texto que presentamos. Para tal efecto, como
directores y responsables de esta publicación, consignamos al pie nuestra
dirección epistolar. Agradecemos por anticipado a quienes así lo hagan.

Lince, diciembre de 2010

Ana Calderón Sumarriva


acs@egacal.com
Guido Aguila Grados
gag@egacal.com

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

EXP. Nº 0002-2010-PI/TC
LIMA

CASO: MÁS DE 5,000 CIUDADANOS.


CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS

2. Naturaleza del denominado Contrato Administrativo de Servicios –


CAS

10. El Decreto Legislativo Nº 1057, que aprueba el denominado Contrato


Administrativo de Servicios, en su artículo 1º regula un régimen espe-
cial de contratación administrativa que tiene por objeto garantizar los
principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profe-
sionalismo de la administración pública.

11. Resulta pues necesario, previamente a cualquier desarrollo sobre la


constitucionalidad o no de dicha norma, determinar si nos encontra-
mos frente a un contrato administrativo o a un contrato laboral; para
ello, el Tribunal Constitucional tendrá en cuenta no solo la nomenclatu-
ra utilizada por la norma cuestionada, sino principalmente el contenido
de los dispositivos que aquella contiene.

12. En principio, la contratación administrativa se aparta del régimen ge-


neral de contratación contenido en la legislación civil, de modo que nos
remite a un régimen especial, vinculado a la particular posición que
tiene la administración pública en nuestro ordenamiento jurídico; por
un lado como ente con prerrogativas previstas en la Constitución y las
leyes, y por el otro como parte contratante, asumiendo obligaciones y
deberes vinculados a los contratos que aquella suscribe con personas
de derecho privado.

13. A través de los contratos administrativos la Administración contrata a


un tercero para que ejecute obras públicas, preste o administre –en su

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representación– un servicio público; en otras palabras, se recurre a un


particular para que, a cambio de una contraprestación, ejecute o des-
arrolle una obra o actividad propia de la administración.

14. Estos contratos tienen ciertas características o particularidades que


justifican su consideración como un régimen especial o particular; así,
se tiene que, no alteran o modifican la posición de la partes dentro del
ordenamiento jurídico (administración o tercero), son de naturaleza
contractual (esto es, que es voluntario, y que regula obligatoriamente
los derechos y obligaciones de las partes, aunque la administración no
pierde sus prerrogativas), e incluso el cuestionamiento de estos contra-
tos en sede judicial ya no es de competencia de la jurisdicción civil (en-
tendida como ordinaria), sino de la contenciosa administrativa.

15. Ello demuestra la importancia y magnitud que ha ido tomando la acti-


vidad contractual de la administración pública, sobre todo cuando
aquella se caracteriza por la contratación de bienes, servicios y obras,
según corresponda y de acuerdo a las necesidades de la entidad contra-
tante.
La referencia a la contratación de “servicios”, podría llevar a considerar
a priori que la norma impugnada, en tanto pretende regular la contrata-
ción de servicios administrativos, regula un mecanismo de contratación
administrativa; sin embargo, la respuesta no puede darse tan a la ligera
y sin tomar en cuenta el contenido del contrato de servicios así como el
marco jurídico que le sirve de sustento.

16. Es que en general un contrato contiene –sin que ello importe intentar
un análisis pormenorizado y sea solo con fines pedagógicos–, primero,
la identificación de las partes que lo suscriben, así como la descripción
de la materia u objeto materia del mismo, luego las obligaciones que
corresponden a cada parte, y finalmente las cláusulas vinculadas al in-
cumplimiento, impugnación del contrato, pacto arbitral o de someti-
miento a la competencia territorial de determinados jueces, etc., entre
otras cláusulas.

17. Sin embargo, en el presente caso resulta sumamente paradójico encon-


trar especificado dentro del marco jurídico que regula el contrato el de-
talle de los derechos fundamentales que deben respetarse como parte

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

del contrato, lo cual evidencia la existencia de una relación laboral a la


sola suscripción de los contratos.

18. Al respecto, en el Decreto Legislativo Nº 1057 se encuentran disposi-


ciones que hacen dudar de que nos encontremos frente a un contrato
administrativo, más allá de la denominación que se le haya pretendido
dar al sistema de contratación regulado por él. Así se tiene que:
- Garantiza los principios de méritos y capacidad, igualdad de opor-
tunidades y profesionalismo de la administración pública (artículo
1º).
- Fija como parte del contenido del contrato “administrativo de ser-
vicios” (artículo 6º, incisos 1 a 4):
· Un máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de ser-
vicios a la semana.
· Veinticuatro (24) horas continuas de descanso por semana.
· Quince (15) días calendario continuos de descanso por año
cumplido.
· Afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD,
fijando como base máxima de la contribución el equivalente al
30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado
A mayor abundamiento, el Reglamento del Decreto Legislativo Nº
1057, Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, reitera estos “conteni-
dos”, haciendo precisiones sobre el particular

19. Por ello, este Colegiado concluye expresando que el contenido del con-
trato regulado en la norma impugnada tiene las características de un
contrato de trabajo y no de un contrato administrativo, en la medida en
que prevé aspectos tales como la determinación de la jornada de traba-
jo (que implica incluso determinar el horario de trabajo, pues de lo con-
trario sería imposible controlar la jornada semanal), así como los des-
cansos semanales y anual. Cabe considerar también que la denomina-
ción dada por el legislador a la norma cuestionada resulta, cuando me-
nos, imprecisa, dado que le pretende conferir un significado distinto al
contenido que regula.

20. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que –más allá de la


denominación dada a los contratos suscritos bajo el marco del Decreto

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Legislativo Nº 1057, al pretender considerarlos como contratos admi-


nistrativos de servicios–, los contratos suscritos bajo el marco del De-
creto Legislativo Nº 1057 son de naturaleza laboral. En todo caso, lo
que corresponde determinar, ahora, es si estos contratos están vincula-
dos a un régimen laboral preexistente o si se trata de uno nuevo.

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

EXP. Nº 0002-2010-PI/TC
LIMA

CASO: COLEGIO DE ABOGADOS DE LAMBAYEQUE.


TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

2.3. El principio de separación de poderes y el control y balance entre estos

16. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sen-


tencia recaída en el Expediente N.º 0023-2003-AA/TC que la doctrina
de la separación de poderes tiene por esencia evitar, entre otros aspec-
tos, que quien ejerza funciones administrativas o legislativas realice la
función jurisdiccional, y con ello se desconozcan los derechos y las li-
bertades fundamentales.

17. Asimismo, este Colegiado estableció que “Este principio no debe ser
entendido en su concepción clásica, esto es, en el sentido que establece
una separación tajante y sin relaciones entre los distintos poderes del
Estado; por el contrario, exige que se le conciba, por un lado, como con-
trol y balance entre los poderes del Estado –checks and balances of po-
wers– y, por otro, como coordinación y cooperación entre ellos”1, y
además que “Dentro del marco del principio de división de poderes se
garantiza la independencia y autonomía de los órganos del Estado”, lo
que “sin embargo, no significa en modo alguno que dichos órganos
actúan de manera aislada y como compartimentos estancos; sino que
exige también el control y balance (check and balance) entre los órganos
del Estado”2.

18. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribución de poderes,


con todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, si-

1 Expediente N.º 00006-2006-PC/TC


2 Expediente N.º 03760-2004-AA/TC

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ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

gue constituyendo, en su idea central, una exigencia ineludible en todo


Estado Democrático y Social de Derecho. La separación de estas tres
funciones básicas del Estado, limitándose de modo recíproco, sin en-
torpecerse innecesariamente, constituye una garantía para los derechos
constitucionalmente reconocidos e, idénticamente, para limitar el poder
frente al absolutismo y la dictadura.

19. Como tal, la Constitución de 1993 lo ha acogido como principio fun-


damental, consignándolo expresamente en el artículo 43° del Título II:
Del Estado y la Nación, al establecer que el gobierno de la República
del Perú “(...) se organiza según el principio de separación de poderes
(...)”.

Dentro de esta forma de concebir la organización del Estado, la


función jurisdiccional merece una especial atención, toda vez que
constituye la garantía última para la protección de la libertad de
las personas frente a una actuación arbitraria del Poder Ejecutivo
o el Poder Legislativo.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha


sostenido que: “(...) uno de los objetivos principales que tiene la
separación de los poderes públicos, es la garantía de la indepen-
dencia de los jueces (...)”. Caso del Tribunal Constitucional,
Parágrafo 73.

20. Es importante precisar además que si bien nuestra Constitución reco-


noce las aludidas funciones básicas del Estado (legislativa, ejecutiva y
jurisdiccional), no puede asumirse: i) que estas sean las únicas funcio-
nes; ii) que existan distinciones nítidas y rígidas entre tales funciones
básicas del Estado; y iii) que se encuentren en un rango superior a las
funciones de los órganos constitucionales.

21. En cuanto a lo primero, cabe mencionar que el principio de separación


de poderes reconocido en el artículo 43º de la Constitución posee un
contenido más amplio que aquel que asumía la separación del poder
del Estado únicamente en poderes como el legislativo, ejecutivo y judi-
cial. En efecto, la propia Norma Fundamental ha establecido órganos
constitucionales tales como el Tribunal Constitucional (artículo 201º y

16
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

ss.), Jurado Nacional de Elecciones (176º y ss.), Ministerio Público (artí-


culo 158º y ss.), Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 150 y ss.),
Defensoría del Pueblo (artículo 161º y ss.), Gobiernos locales y Gobier-
nos regionales (artículo 190º y ss.), entre otros.

Como se aprecia, el Poder Constituyente ha divido el poder no solo en-


tre el Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, sino también
entre órganos constitucionales, sin desconocer, inclusive, que también
es posible explicar la moderna materialización del principio de separa-
ción de poderes con la división entre órganos de decisión política (par-
lamento y gobierno) y los órganos de decisión jurisdiccional (judicatura
ordinaria y constitucional, entre otros). Pese a la extensión del número
de instituciones que administran el poder, se mantiene el núcleo esen-
cial del principio, el mismo que consiste en evitar la concentración del
poder en un solo ente. Como sostuvo Montesquieu: “Todo estaría per-
dido si un mismo hombre, o un mismo cuerpo de personas principales,
o de nobles o de pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes,
el de ejecutar las resoluciones públicas, y el de juzgar los delitos o las
diferentas entre particulares”3.

22. En cuanto a lo segundo, tal división no implica una rígida separación


entre poderes, sino que se limita a excluir que un solo órgano acumula-
se en sí más poderes, no rechazándose a priori la posibilidad de que –
en función de moderación y freno– un órgano compartiese el ejercicio
de más poderes4. El principio de separación de poderes funciona tam-
bién como regla de organización constitucional, la misma que se mani-
fiesta, en una primera aproximación, en la necesidad que exista una
ponderación entre una pluralidad de centros de poder, puestos en po-
sición de independencia, pero también de recíproco control entre ellos,
para así impedir los abusos5. Asimismo, exige que, pese a compartir
determinadas funciones, los poderes del Estado u órganos estatales se
encuentren prohibidos de desnaturalizar las competencias de otros po-

3 MONTESQUIEU, El Espíritu de las Leyes. Traducción de Mercedes Blázquez y Pedro de


Vega, Tecnos, 1980.
4 FIORILLO, Mario. “Corte Costituzionale e separazioni dei poteri”. En: RUGGERI,
Antonio. La ridefinizione della forma di governo attaverso la giurisprudenza costituzionale.
Edizioni Scientifique Italiane, 2006, p.311.
5 Ibíd. pp.311-312.

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deres u órganos. Así por ejemplo, si bien el Poder Ejecutivo puede ex-
pedir decretos legislativos, tal facultad de legislar se encuentra enmar-
cada en determinados límites (legislar sobre la materia específica y por
el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa, entre otros),
encontrándose vetado a tal poder invadir las competencias asignadas al
Poder Legislativo y así legislar sobre otras materias que no fueron ma-
teria de la delegación o hacerlo fuera del respectivo plazo.

23. En cuanto a lo tercero, si se tiene en cuenta que el principio de supre-


macía normativa de la Constitución exige que la Norma Fundamen-
tal, en su conjunto, sea considerada como la norma que se ubica en la
cúspide del ordenamiento jurídico, no puede estimarse que existe una
jerarquía con relación a las competencias que desempeñan los poderes
del Estado u órganos constitucionales. Ambos se encuentran en un
mismo nivel jerárquico.

§3. Interpretación constitucional, sociedad de intérpretes e intérpretes


especializados de la Constitución

24. Si bien la aludida vinculatoriedad de la Norma Fundamental exige


que los sujetos obligados (ciudadanos, poderes públicos, etc.), a fin de
efectivizar el respectivo contenido constitucional deban realizar ejerci-
cios interpretativos, tal interpretación siempre debe tomar en conside-
ración aquella realizada por los intérpretes especializados y autoriza-
dos en definitiva para interpretar y controlar la Constitución.

25. Ciertamente, todos interpretamos la Constitución (los ciudadanos


cuando ejercitan sus derechos, el Poder Legislativo cuando legisla, la
Administración y el Poder Jurisdiccional en los diferentes casos con-
cretos que deben resolver, etc.). Sin embargo, tal norma suprema ha
establecido que los intérpretes especializados de esta sean los jueces
ordinarios (artículo 138º: en todo proceso, de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren
la primera), y que en definitiva, como Supremo Intérprete de la Cons-
titución se encuentre el Tribunal Constitucional (artículo 201º: el Tri-
bunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución, artícu-
lo 204º: la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad

18
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

de una norma se publica en el diario oficial y al día siguiente de la pu-


blicación, dicha norma queda sin efecto, entre otros).

26. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: “la interpre-


tación que realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre cualquier
otra; es decir, se impone a la interpretación que puedan realizar otros
poderes del Estado, órganos constitucionales e incluso los particulares,
si se parte de la premisa jurídica de la pluralidad de intérpretes de la
Constitución”6.

27. Entre la pluralidad de intérpretes de la Constitución, destaca el Poder


Legislativo, pues al realizar el principio democrático y desarrollar los
derechos fundamentales, entre otras competencias, interpreta perma-
nentemente la Norma Fundamental. Así por ejemplo, cuando el Legis-
lador penal regula en el Código Penal las conductas punibles así como
sus correspondientes penas, debe interpretar el respectivo contenido
constitucional de la libertad personal, pues es precisamente el derecho
fundamental el que será restringido por una pena privativa de liber-
tad, además que debe observar el principio de proporcionalidad pues
no pueden penalizarse aquellas conductas que podrían ser prevenidas
por el derecho administrativo sancionador o no pueden establecer pe-
nas que no resulten proporcionales con el grado de afectación de de-
terminados bienes jurídicos.

28. Ciertamente, la interpretación realizada por el Legislador y materiali-


zada en una ley es obligatoria. Sin embargo, teniendo en consideración
que conforme a los aludidos artículos 201º y 204º, el Tribunal Consti-
tucional expulsa las leyes que resulten incompatibles con esta, enton-
ces la constitucionalidad de tales normas recién se verá confirmada o
rechazada cuando el Tribunal Constitucional las examine mediante el
proceso de inconstitucionalidad. Si bien en la cotidiana actividad del
Parlamento se interpreta la Constitución, tal interpretación no puede
estar desvinculada de aquella interpretación de los intérpretes especia-
lizados de la Norma Fundamental y específicamente de la interpreta-
ción realizada por el Tribunal Constitucional, pues es este el órgano al

6 Expediente N.º 0006-2006-PC/TC, FJ 37.

19
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

que en definitiva se le ha encargado el “control de la Constitución”


(artículo 201º).

Esta relación entre Tribunal Constitucional y Legislador en la interpre-


tación de la Constitución, entre otros temas, no ha sido ni es pacífica
en el derecho comparado. Precisamente, en el siguiente apartado se
examinará esta relación así como los mecanismos institucionales exis-
tentes sobre el particular.

§4. La relación entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo

4.1. La compatibilidad entre la justicia constitucional y el principio de-


mocrático. La relación entre Tribunal Constitucional y Poder Legis-
lativo.

29. El desarrollo de la justicia constitucional en los ordenamientos que así


lo han previsto ha generado mayores niveles de efectividad en la pro-
tección de los derechos fundamentales y el respeto de las competen-
cias o atribuciones de los Poderes del Estado u órganos constituciona-
les. No obstante, tal desarrollo ha traído consigo tensiones con tales
poderes y órganos, tensiones que no solo se han presentado en nuestro
ordenamiento sino también en ordenamientos jurídicos tales como el
italiano, alemán, español o colombiano, entre otros.

30. Entre tales tensiones destacan de modo especial las tensiones entre el
Tribunal Constitucional y el Legislador. El aspecto medular de tales
tensiones se encuentra constituido por la existencia de determinadas
sentencias de inconstitucionalidad que han supuesto la creación de
normas, y la exhortación o recomendación al legislador para que expi-
da otras leyes que sí resulten compatibles con la Constitución.

31. En el ordenamiento jurídico peruano, pese al escaso número de senten-


cias “interpretativas” expedidas por el Tribunal Constitucional, este ha
establecido expresamente sus límites en la expedición de tales senten-
cias. Así, en la sentencia del caso “barrera electoral” (Exp. 00030-2005-
AI/TC), sostuvo lo siguiente:

20
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Aunque la labor interpretativa e integrativa de este Tribunal


se encuentra al servicio de la optimización de los principios y
valores de la Constitución, tiene también en las disposiciones
de ésta a sus límites. Y es que, como resulta evidente, que este
Tribunal Constitucional sea el supremo intérprete de la
Constitución (artículo 201º y 202º de la Constitución y 1º de
la Ley N.º 28301 –Ley Orgánica del Tribunal Constitucional–),
en nada relativiza su condición de poder constituido, someti-
do, como todos, a los límites establecidos en la Constitución.

Así como la fuerza normativa de la Constitución (artículo 51º)


y las responsabilidades constitucionales con las que deben ac-
tuar los poderes públicos (artículo 45º de la Constitución) son
las que, en última instancia, otorgan fundamento constitucio-
nal al dictado de las sentencias interpretativas e integrativas
del Tribunal Constitucional, son, a su vez, las que limitan los
alcances y oportunidad de su emisión. De esta manera, y sin
ánimo exhaustivo, los límites al dictado de las sentencias in-
terpretativas o integrativas denominadas “manipulativas”
(reductoras, aditivas, sustitutivas, y exhortativas) son, cuando
menos, los siguientes:

a) En ningún caso vulnerar el principio de separación de pode-


res, previsto en el artículo 43º de la Constitución. Esto significa
que, a diferencia de la competencia del Congreso de la Re-
pública de crear derecho ex novo dentro del marco constitucio-
nal (artículos 90º y 102º, inciso a, de la Constitución), las sen-
tencias interpretativas e integrativas solo pueden concretizar
una regla de derecho a partir de una derivación directa de las
disposiciones de la Constitución e incluso de las leyes dictadas
por el Parlamento “conforme a ellas”. En suma, deben tratarse
de sentencias cuya concretización de normas surja de una in-
terpretación o analogía secundum constitutionem.

b) No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en


la que incurra la ley impugnada, y a partir de una adecuada
interpretación del texto constitucional y del análisis de la uni-
dad del ordenamiento jurídico, exista más de una manera de

21
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

cubrir el vacío normativo que la declaración de inconstitucio-


nalidad pueda generar. En dichos casos, corresponde al Con-
greso de la República y no a este Tribunal optar por alguna de
las distintas fórmulas constitucionales que permitan reparar la
inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada incurre, por
lo que sólo compete a este Tribunal apreciar si ella es declara-
da de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo pru-
dencial para actuar conforme a sus competencias y atribucio-
nes.

c) Sólo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la


Carta Fundamental (artículo 45º de la Constitución). Es decir,
sólo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a efectos de
evitar que la simple declaración de inconstitucionalidad resi-
dente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad
de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado
social y democrático de derecho.

d) Sólo resultan legítimas en la medida de que este Colegiado ar-


gumente debidamente las razones y los fundamentos norma-
tivos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su
dictado; tal como, por lo demás, ha ocurrido en las contadas
ocasiones en las que este Tribunal ha debido acudir a su emi-
sión (STC 0010-2002-AI, 0006-2003-AI, 0023-2003-AI, entre
otras). De este modo, su utilización es excepcional, pues, como
se dijo, sólo tendrá lugar en aquellas ocasiones en las que re-
sulten imprescindibles para evitar que se desencadenen in-
constitucionales de singular magnitud.

e) La emisión de estas sentencias requiere de la mayoría califica-


da de votos de los miembros de este Colegiado.

32. De otro lado, cabe precisar que las tensiones existentes entre Tribunal
Constitucional y Parlamento no pueden circunscribirse a un falso di-
lema entre supremacía de la Constitución o supremacía de la ley en un
determinado ordenamiento jurídico, o entre superioridad del Tribunal
Constitucional o del Parlamento. En el Estado Constitucional, es preci-
samente la Constitución la principal fuente de derecho, y es la ley,

22
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

aquella otra fuente que siendo compatible con la Norma Fundamental


busca desarrollarla efectivamente. La Constitución es vinculante tanto
para el Parlamento como para el Tribunal Constitucional. En un orde-
namiento jurídico fundado sobre la articulación y el desarrollo equili-
brado del poder, no resulta legítimo sostener una jerarquización orgá-
nica entre instituciones pares, sino más bien la ponderación entre los
intereses constitucionales que ambas instituciones persiguen, intereses
que deben expresar la integración de la ley dentro del marco constitu-
cional.

33. Precisamente, el proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídi-


co exige la participación, en diferentes roles, de los poderes del Estado
u órganos constitucionales, en particular, del legislador y los jueces.
En el caso del legislador, este se encuentra llamado no sólo a expedir
leyes que no sean incompatibles con los principios y reglas constitu-
cionales, sino también a expedir leyes que desarrollen el contenido
deóntico de la Constitución. El desarrollo legislativo tiene determina-
dos límites en la Norma Fundamental y en los tratados celebrados por
el Estado que forman parte del derecho nacional, es decir, legisla con
amplia discrecionalidad hasta donde existan tales límites. En el caso
de los jueces –incluidos los constitucionales–, estos tienen la tarea de
utilizar el material normativo estructurado a partir de la Constitución
para así individualizar reglas conformes con los principios constitu-
cionales y de adecuar la interpretación de las leyes en la dirección en
la cual tales principios puedan realizarse en la mayor medida posible.

34. En el derecho comparado se ha insistido en que “avanzar en la confi-


guración de una superior colaboración entre el Tribunal Constitucio-
nal y el legislador aconseja abandonar viejos tabúes por ambas partes,
como la crítica per se a las sentencias que contienen orientaciones para
el legislador o la creencia de los Tribunales Constitucionales de que la
inercia (pereza) del legislador es algo consustancial a las Cámaras. La
creación de instrumentos que introduzcan flexibilidad en las relacio-
nes entre ambas instituciones, como la Memoria anual del Tribunal
Constitucional recordando las normas pendientes de reforma, o la
creación de gabinetes en el Gobierno y en el Parlamento para facilitar
el cumplimiento de las sentencias constitucionales, o incluso la previ-

23
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

sión de reuniones periódicas u otro tipo de relaciones institucionaliza-


das, no resolverán por sí mismas el problema principal pero pueden
ayudar a encauzarlo”7.

4.2. Autonomía del Tribunal Constitucional en la administración de la


justicia constitucional

35. Conforme lo establece el artículo 201º de la Constitución, el Tribunal


Constitucional “es el órgano de control de la Constitución” y además es
“autónomo”. En cuanto a la garantía institucional de la autonomía del
Tribunal Constitucional cabe precisar, en primer término, que confor-
me lo ha sostenido este Colegiado, el concepto “garantía institucional”
se alude a la constitucionalización de ciertas instituciones que se consi-
deran componentes esenciales del ordenamiento jurídico, de modo tal
que se otorga protección a su esfera propia de actuación respecto de la
actuación de otros órganos del Estado y además se persigue mantener
tal esfera «en términos reconocibles para la imagen que de la misma
tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar», imagen que se iden-
tifica con el núcleo esencial de la institución protegida por la Constitu-
ción, y que debe respetar los principios de proporcionalidad y razona-
bilidad, entre otros8.

En cuanto a la garantía institucional, Klaus Stern sostiene que “la re-


cepción de esta categoría jurídica garantiza a la institución jurídica ase-
gurada constitucionalmente a través de ella una protección contra su
supresión y vaciamiento de sustancia. Ciertamente el legislador debe
dar forma jurídica a la institución garantizada, pero sólo dentro de
límites. Si el contenido de la garantía respecto de la prohibición de su-
presión es claro, delimitar las intervenciones legislativas que simple-
mente dan forma, acuñan, concretan, estructuran, modifican y son, por
lo tanto, admisibles, de aquellas que vacían de sustancia, presenta difi-
cultades”9.

7 AJA, Eliseo. Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual”.
Ariel, Barcelona, 1998, p. 290.
8 Expediente N.º 00013-2003-AI/TC FJ 6
9 STERN, Klaus. Derecho del Estado de la República Federal Alemana. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1987, pp. 707-708.

24
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

36. En cuanto a la autonomía, en abstracto, esta puede entenderse como


“(...) la libertad de determinación consentida a un sujeto, la que se ma-
nifiesta en el poder de darse normas reguladoras de su propia acción,
o, más comprensivamente, como la potestad de proveer a la protección
de intereses propios y, por tanto, de gozar y disponer de los medios
necesarios para obtener una armoniosa y coordinada satisfacción de los
propios intereses”10.

37. De este modo, prima facie, puede entenderse la autonomía del Tribunal
Constitucional como aquella garantía institucional mediante la cual se
protege el funcionamiento del Tribunal Constitucional con plena liber-
tad en los ámbitos jurisdiccionales y administrativos, entre otros, de
modo que en los asuntos que le asigna la Constitución pueda ejercer li-
bremente las potestades necesarias para garantizar su autogobierno, así
como el cumplimiento de sus competencias. Ello implica además que
los poderes del Estado u órganos constitucionales no pueden desnatu-
ralizar las funciones asignadas al Tribunal Constitucional en tanto
órgano de control de la Constitución.

38. Asimismo, debe destacarse que tal autonomía del Tribunal Constitu-
cional si bien es atribuida por la Constitución también es limitada por
ésta, de modo que el ejercicio de sus respectivas competencias no pue-
de desvincularse parcial o totalmente del ordenamiento jurídico.

§5. La autoridad de cosa juzgada constitucional de las sentencias del Tri-


bunal Constitucional

39. El artículo 139º, inciso 2) de la Constitución reconoce el derecho de toda


persona sometida a un proceso judicial a que no se deje sin efecto reso-
luciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada. En los térmi-
nos de dicho precepto constitucional, "Son principios y derechos de la
función jurisdiccional: 2) La independencia en el ejercicio de la función
jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes
ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funcio-
nes. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad

10 MORTATI, Costantino. Istituzioni di diritto pubblico, 9ª ed., Tomo II, Padova, Cedam, 1976.
pp.823

25
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sen-


tencias ni retardar su ejecución (...)" [cursivas añadidas].

40. Dicha disposición constitucional debe interpretarse en virtud del prin-


cipio de unidad de la Constitución, conforme con el inciso 13) del mis-
mo artículo 139º de la Ley Fundamental, el cual prevé que "Son princi-
pios y derechos de la función jurisdiccional:(...) 13. La prohibición de
revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el
indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los
efectos de cosa juzgada".

41. Asimismo, tales disposiciones deben interpretarse en conjunto con el


artículo 103º de la Constitución que establece que “(…) La ley se deroga
sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara
su inconstitucionalidad”, así como con el artículo 204º, que establece
que “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de
una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publi-
cación, dicha norma queda sin efecto (…)”.

42. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que las


sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal emitidas por el
Tribunal Constitucional tienen una triple identidad: fuerza de ley, cosa
juzgada y vinculan a todos los poderes públicos. La afirmación de que la
sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su carácter de cosa
juzgada, tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes
públicos, se deriva del carácter general que produce los efectos deroga-
torios de su sentencia. Ello se refrenda con la Constitución (artículo
204°), y con el artículo 82º del Código Procesal Constitucional, que dis-
pone que “Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos
de inconstitucionalidad (...) vinculan a todos los poderes públicos”11.

43. Específicamente, sobre la cosa juzgada, este Colegiado ha sostenido en


anterior oportunidad que “mediante el derecho a que se respete una
resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza
el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones
que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas me-

11 Expediente N.º 0006-2006-PC/TC FJ 40.

26
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

diante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o


porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar,
a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condi-
ción, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de
otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos
jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó”. (Exp. N.º
04587-2004-AA/TC, FJ 38)

44. Asimismo, es importante precisar los alcances de la calidad de cosa


juzgada no solo en cuanto al fallo, como tradicionalmente se ha esti-
mado, sino considerando también los fundamentos jurídicos en virtud
de los cuales se determina la inconstitucionalidad. Al respecto, este Co-
legiado ha sostenido que “las sentencias dictadas por el Tribunal Cons-
titucional vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad,
no solo respecto al decisum o fallo de la sentencia sino también res-
pecto a los argumentos –ratio decidendi– que constituyen su fundamen-
tación. Y es que, a diferencia de los obiter dicta –que pueden ser consi-
derados como criterios auxiliares o complementarios–, la ratio decidendi
constituye, finalmente, la plasmación o concreción de la actividad in-
terpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vincula-
ción con el decisum, adquiere también, al igual que éste, fuerza vincu-
lante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la in-
constitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la desestima”
(Expediente N.º 0006-2006-PC/TC FJ 41). Sobre el particular, Bocanegra
Sierra identifica como “norma concreta de la sentencia” a “aquella con-
sideración o afirmación jurídica que fundamenta el fallo, y que está
formulada exactamente de tal modo general que fuera de la decisión
adoptada en el caso concreto, resultaría de ella una decisión igual en
casos iguales”12.

45. La necesidad de que el legislador repare la situación producida por una


norma discordante con la Constitución, resulta de la inconstitucionali-
dad declarada por el Tribunal Constitucional, que siendo el órgano ju-
risdiccional especializado que en definitiva interpreta la Constitución
ha identificado tal inconstitucionalidad, por lo que su fallo y los fun-

12 BOCANEGRA SIERRA, Raúl. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional, Instituto
de Estudios de Administración Local, Madrid, 1982, p.205.

27
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

damentos jurídicos que conducen al mismo, sin pretender afectar la


discrecionalidad del legislador, le proporcionan al Legislador los
parámetros para expedir una ley compatible con la Norma Fundamen-
tal.

46. La vinculación de los poderes públicos a las sentencias del Tribunal


Constitucional tiene como finalidad no solo la eliminación de concretos
conflictos jurídicos que también es función del valor de la cosa juzgada,
sino ante todo tiene una función interpretativa en cuanto instrumento
para asegurar la conformidad de los poderes públicos a los dictados
constitucionales a través de su vinculación a la interpretación que rea-
liza el Tribunal Constitucional.

§6. La vacatio sententiae y la importancia de diferir los efectos de las


sentencias en determinados casos

47. En cuanto a los efectos de una sentencia que declara la inconstituciona-


lidad de la ley, cabe mencionar que el artículo 204° de la Constitución
establece que: “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucio-
nalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de
la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroacti-
vo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en
parte, una norma legal”.

48. Como lo ha sostenido este Colegiado en el Expediente N.º 00004-2006-


PI/TC, FJ 174, más allá de su distinta valoración, la potestad de los Tri-
bunales o Cortes Constitucionales de diferir los efectos de sus senten-
cias de acuerdo a la naturaleza de los casos que son sometidos a su co-
nocimiento, constituye en la actualidad un elemento de vital importan-
cia en el Estado Constitucional, pues se difiere con el objeto de evitar
los efectos destructivos que podría generar la eficacia inmediata de una
sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, tendiéndose a
aplazar o suspender los efectos de esta.

49. Ello, sin lugar a duda, no implica una total discrecionalidad o arbitrario
accionar por parte del Tribunal Constitucional, sino todo lo contrario.
Como sostiene Zagrebelsky, esta potestad de diferir los efectos de sus
decisiones, “empleada con prudencia y, al mismo tiempo, con firmeza

28
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

por parte de la Corte Constitucional, sería una demostración de un po-


der responsable y consciente de las consecuencias”. “[E]l orden y la
gradualidad en la transformación del derecho son exigencias de rele-
vancia, no simplemente de hecho, sino constitucional”. Es por ello que
“La Corte no puede desinteresarse de los efectos de los pronunciamien-
tos de inconstitucionalidad, cuando éstos pueden determinar conse-
cuencias que transtornen aquel orden y aquella gradualidad. En tales
casos ella no puede observar pura y simplemente –es decir, ciegamen-
te– la eliminación de la ley inconstitucional, tanto para el pasado como
para el futuro. La ética de la responsabilidad exige esta atención”13.

50. Asimismo, Franco Modugno ha sostenido que circunscribir los efectos


«naturales» de los pronunciamientos de inconstitucionalidad por parte
del Tribunal Constitucional constituye una necesidad que deriva de su
rol institucional: “eliminar las leyes inconstitucionales del ordenamiento, pe-
ro sin producir situaciones de mayor inconstitucionalidad, sin que los resul-
tados de su juicio sean todavía más perjudiciales para el ordenamiento.
Toda la historia de las sentencias interpretativas, desestimatorias y es-
timatorias, de las manipulativas, aditivas o sustitutivas, está allí para
demostrarlo. El horror vacui, el temor a la laguna, a menudo es justifi-
cado por la advertencia que el posterius puede resultar más inconstitu-
cional que el prius. El temor a la laguna acude, por tanto, a valores
constitucionales imprescindibles. No obstante, sin querer renunciar,
por otra parte, a la declaración de inconstitucionalidad, un remedio a
veces eficaz, en determinadas circunstancias, puede ser aquel de la li-
mitación de sus efectos temporales”.14

51. Pese a lo expuesto, esta potestad de los Tribunales Constitucionales


para diferir en el tiempo los efectos de sus decisiones de inconstitucio-
nalidad no siempre ha sido bien entendida por algunos sectores de la

13 ZAGREBELSKY, Gustavo. “Il controllo da parte della Corte Costituzionale degli effetti
temporali delle pronunce d’incostituzionalitá: posibilita e limiti”. En: Effetti temporali delle
sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere. Atti del
seminario di studi tenuto al palazzo della consulta il 23 a 24 novembre 1988. Giuffré, Milano,
1989. pp.195 y 198.
14 MODUGNO, Franco. “Considerazione sul tema”. En: Effetti temporali delle sentenze della
Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere. Atti del seminario di studi
tenuto al palazzo della consulta il 23 a 24 novembre 1988. Giuffré, Milano, 1989. p. 15.

29
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

doctrina, como tampoco por parte de algunos poderes públicos, cuan-


do estos últimos han propugnado la eliminación de esta potestad, des-
conociendo de este modo el horror vacui que puede generar, en deter-
minados supuestos, el hecho de que una sentencia de inconstituciona-
lidad pueda tener efectos inmediatos. Precisamente, el caso de las dis-
posiciones cuestionadas de la Ley N.° 28665, de organización, funcio-
nes y competencia de la jurisdicción especializada en materia penal
militar policial, constituye un claro ejemplo de los efectos destructivos
y las lagunas normativas que se generarían si este Tribunal, descono-
ciendo su responsabilidad constitucional, decidiera que la sentencia de
inconstitucionalidad surta efectos al día siguiente de su publicación en
el diario oficial El Peruano.

30
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

EXP. N° 0006-2006-PC/TC
LIMA

CASO: PODER EJECUTIVO. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL

§8. Sobre la cosa juzgada constitucional

68. El Tribunal Constitucional no comparte este argumento de los solici-


tantes. En efecto, para que una sentencia, dictada dentro de un proceso
judicial ordinario o un proceso constitucional, adquiera la calidad de
cosa juzgada, no basta con que estén presentes sus elementos formal y
material; tampoco es suficiente que exista un pronunciamiento sobre
el fondo, tal como prevé el artículo 6º del Código Procesal Constitu-
cional. Al efecto conviene recordar que el Tribunal Constitucional es el
órgano de control de la Constitución (artículo 201º), y que, en deter-
minados procesos constitucionales -hábeas corpus, amparo, hábeas
data y cumplimiento-, es instancia final de fallo (artículo 202º, inciso 2
de la Constitución) de las resoluciones del Poder Judicial; en otros –
proceso de inconstitucionalidad y proceso competencial– es instancia
única (artículo 202º inciso 1); de ahí que sea el supremo intérprete de
la Constitución (artículo 1º de la LOTC).

69. Por eso mismo, porque su interpretación es suprema, el Código Proce-


sal Constitucional ha reconocido la potestad jurisdiccional de este Tri-
bunal para establecer doctrina jurisprudencial (artículo VI del Título
Preliminar) y para fijar precedentes vinculantes con efectos normati-
vos (artículo VII del Título Preliminar); los que, en tanto se integran en
el sistema de fuentes de nuestro sistema jurídico, constituyen paráme-
tros de validez y legitimidad constitucionales de las sentencias y reso-
luciones que dicten los demás órganos jurisdiccionales. Por ello es que
una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un
proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero
desconociendo la interpretación del Tribunal Constitucional o sus pre-

31
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

cedentes vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa


juzgada.

70. Ello es así porque lo que la Constitución garantiza, a través de su artí-


culo 139º, inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la que se configura
con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controver-
sia jurídica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los
principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de
acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitu-
cional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los regla-
mentos y de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artí-
culos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucio-
nal, respectivamente. Sólo de esa manera un ordenamiento constitu-
cional puede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica y la predic-
tibilidad de las decisiones jurisdiccionales.

71. Bajo estas consideraciones, es evidente que en el presente caso las re-
soluciones judiciales que se dictaron contraviniendo la interpretación
jurídica de este Colegiado y los efectos normativos de la sentencia 009-
2001-AI/TC y del precedente vinculante sentado a través de la senten-
cia 4227-2005-AA/TC, nunca adquirieron la calidad de cosa juzgada
constitucional y, por ende, no puede afirmarse que su nulidad consti-
tuya una afectación de la garantía de la cosa juzgada y del derecho
fundamental al debido proceso, ambos principios reconocidos en el
artículo 138º, incisos 2 y 3 de la Constitución, respectivamente. Y es
que de la relación que existe entre la Constitución y el proceso se deri-
va que éste no puede ser concebido como un instrumento de resolu-
ción de conflictos aséptico y neutral de cara la realización de determi-
nados valores constitucionales, pues esta es una práctica propia del
positivismo y relativismo procesalista; antes bien, debe entenderse
como un instrumento jurídico comprometido con la realización de va-
lores democráticos y con el respeto pleno de la Constitución y de los
derechos fundamentales.

32
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

EXP. Nº 0008-2008-PI/TC
LIMA

CASO: ÁNGEL AGUSTÍN SALAZAR PISCOYA Y OTRA


EN REPRESENTACIÓN DE 10 388 CIUDADANOS.
DERECHO DE HUELGA

2.1. Protección constitucional del derecho de huelga

13. El derecho a la huelga se encuentra previsto en el inciso 3) del artículo


28º de la Constitución, que dispone que “El Estado reconoce los dere-
chos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejerci-
cio democrático. (…) 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza
en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitacio-
nes”.

14. Sobre el particular, ha dicho este Tribunal que la huelga es un derecho


que
“consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la
misma que debe ser previamente acordada por la mayoría de
los trabajadores y debe efectuarse en forma voluntaria y pací-
fica –sin violencia sobre las personas o bienes- y con abandono
del centro de trabajo”.

15. Se trata, en resumidas cuentas, del derecho que tienen los trabajadores
para suspender sus labores como un mecanismo destinado a obtener
algún tipo de mejora en ellas, y que se ejerce cuando se ha agotado
previamente la negociación directa con el empleador.

16. En efecto, mediante el ejercicio del derecho a la huelga los trabajadores


se encuentran facultados para desligarse de manera temporal de sus
obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de lograr la obtención de
algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relación a cier-
tas condiciones socioeconómicas o laborales. La huelga no tiene una

33
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

finalidad en sí misma, sino que es un medio para la realización de de-


terminados fines ligados a las expectativas e intereses de los trabajado-
res.

17. Sin embargo, el derecho de huelga, como todos los derechos, no puede
ser considerado como un derecho absoluto, sino que puede ser limita-
do por la legislación vigente, razón por la cual resulta admisible que
mediante una ley el Estado module su ejercicio, dado que “la huelga
no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse
en armonía con los demás derechos”.

18. En ese sentido, el derecho de huelga supone que su ejercicio es condi-


cionado, en tanto no debe colisionar con los intereses de la colectivi-
dad que pudiesen verse afectados ante un eventual abuso de su ejerci-
cio, lo que en buena cuenta significa que el derecho de huelga debe
ejercerse en armonía con el interés público y con los demás derechos.

2.3. Contenido esencial del derecho de huelga

24. En consecuencia, corresponde verificar si el artículo 3º de la Ley N.º


29062 vulnera el contenido esencial del derecho de huelga, consagrado
en el artículo 28º, inciso 3), de la Constitución: “El Estado reconoce los
derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su
ejercicio democrático: (…) 3) Regula el derecho de huelga para que se
ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limi-
taciones”.

25. De un análisis previo de los derechos colectivos de los trabajadores


según la Ley Fundamental se derivan principios constitucionales para
la delimitación del contenido esencial del derecho de huelga. En tal
sentido, siguiendo lo establecido mediante STC N.º 0008-2005-PI (fun-
damento 41), considera este Colegiado emitir pronunciamiento a fin
de establecer que son garantías o facultades del contenido esencial del
derecho de huelga las siguientes:

(i) Ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.

34
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

(ii) Convocar dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese


contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior des-
convocatoria.
(iii) Establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben te-
ner por objetivo la defensa de los derechos e intereses socio-
económicos o profesionales de los trabajadores involucrados en
la huelga.
(iv) Adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del
marco previsto en la Constitución y la ley.
(v) Determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a
plazo determinado o indeterminado.

2.4. Límites al derecho de huelga

26. Por su parte, la Constitución peruana reconoce límites al ejercicio del


derecho de huelga [artículo 28º, inciso 3), de la Constitución], en la
medida que en principio no existen derechos fundamentales absolu-
tos, debiendo protegerse o preservarse no sólo otros derechos funda-
mentales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos.

27. Derivado de ello, por razón de la persona, se encuentran excluidos del


goce de libertad sindical y del derecho de huelga, los siguientes:

a) Los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que des-
empeñan cargos de confianza o de dirección (artículo 42° de la
Constitución).
b) Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
(artículo 42° de la Constitución).
c) Los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público (artícu-
lo 153º de la Constitución).

28. Por otro lado, también a nivel legislativo se establecen límites al ejerci-
cio del derecho de huelga, por razón de la naturaleza del servicio. Así, el
Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo,
Decreto Supremo N.º 010-2003-TR, prevé que

Artículo 82º.- Cuando la huelga afecte los servicios públicos


esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de activi-

35
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

dades indispensables, los trabajadores en conflicto deben ga-


rantizar la permanencia del personal necesario para impedir
su interrupción total y asegurar la continuidad de los servi-
cios y actividades que así lo exijan. (énfasis nuestro)

En la determinación legal de los servicios públicos esenciales, la mis-


ma norma determina un listado (artículo 83º), a saber: a) Los sanitarios
y de salubridad; b) Los de limpieza y saneamiento; c) Los de electrici-
dad, agua y desagüe, gas y combustible; d) Los de sepelio, y los de in-
humaciones y necropsias; e) Los de establecimientos penales; f) Los de
comunicaciones y telecomunicaciones; g) Los de transporte; h) Los de
naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad
nacional; i) Los de administración de justicia por declaración de la
Corte Suprema de Justicia de la República; y, j) Otros que sean deter-
minados por Ley.

29. A partir de la habilitación legal prevista en el último inciso de la nor-


ma bajo comentario, es que el artículo 1º de la Ley N.º 28988 dispone
de manera expresa que

Artículo 1.- La educación como servicio público esencial


Constituyese la Educación Básica Regular como un servicio
público esencial, a fin de garantizar el pleno ejercicio del dere-
cho fundamental de la persona a la educación, derecho reco-
nocido en la Constitución Política del Perú, en la Ley General
de Educación y en los Pactos Internacionales suscritos por el
Estado peruano. La administración dispondrá las acciones
orientadas a asegurar los servicios correspondientes.

Así, el artículo 3º de la Ley N.º 29062 impugnada a través del presente


proceso de inconstitucionalidad, se encuentra conforme a lo estable-
cido por la Ley N.º 28988, que declara expresamente a la educación
básica regular como servicio público esencial. Sin embargo, de ello no
se deriva una situación que comprometa ilegítimamente el derecho de
huelga, pues esta calificación como servicio público esencial no afecta
los derechos constitucionales, ni los reconocidos por los Convenios y
Tratados internacionales a los trabajadores.
30. De allí que, en lo que respecta al derecho de huelga debemos conside-
rar que el Perú ha ratificado el Convenio sobre la Libertad Sindical y la

36
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Protección del Derecho de Sindicación de 1948 (Convenio OIT N.º 87) y el


Convenio sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva de 1949
(Convenio OIT N.º 98), los cuales forman parte del derecho nacional
(artículo 55º de la Constitución), y constituyen cláusulas hermenéuti-
cas conforme a los cuales deben ser interpretados los derechos y liber-
tades que la Constitución reconoce (Cuarta Disposición Final y Transi-
toria de la Constitución).

31. En consecuencia, a partir de la interpretación dada a lo dispuesto en


los referidos convenios por el Comité de Libertad Sindical del Consejo
de Administración de la OIT, la misma que reviste el carácter de soft
law para el derecho interno; en materia de la relación entre el derecho
de huelga y los servicios públicos esenciales, se ha configurado que

el establecimiento de servicios mínimos en el caso de huelga


sólo debería poder ser posible en: 1) aquellos servicios cuya in-
terrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la
salud de la persona en toda o parte de la población (servicios
esenciales en el sentido estricto del término); 2) en aquellos
servicios no esenciales en el sentido estricto del término en los
que huelgas de una cierta extensión y duración podrían pro-
vocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condi-
ciones normales de existencia de la población podrían estar en
peligro, y 3) en servicios públicos de importancia trascenden-
tales[8].

2.5. El ejercicio del derecho de huelga y la Carrera Pública Magisterial

32. Estos límites propios al derecho de huelga, en el caso de los profesores


a servicio del Estado (artículo 1º de la Ley N.º 29062), requiere especial
referencia a las posibles situaciones de colisión que podrían presentar-
se respecto al derecho a la educación, cuya protección ha buscado tute-
lar el legislador. Con estos elementos, se esboza una interpretación
acorde con la protección debida al derecho fundamental a la huelga,
como una realidad no contradictoria y coherente con los otros bienes
constitucionales consagrados en la Constitución, y para una plena rea-
lización de la persona humana y su dignidad (artículo 1º de la Consti-
tución).

37
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

33. Al respecto, podríamos derivar como límites específicos al derecho de


huelga para los profesores que integran la Carrera Pública Magisterial,
los siguientes:

(i) Garantizar el contenido esencial del derecho de educación, con-


forme lo ha establecido este Tribunal mediante STC N.º 0091-
2005-PA (fundamento 6), a partir de lo establecido por el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, creado en virtud
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales, que entró en vigor el 3 de enero de 1976, y que fue ratifi-
cado por el Perú el 28 de abril de 1978, la educación, en todas sus
formas y en todos los niveles, debe tener las siguientes cuatro ca-
racterísticas interrelacionadas y fundamentales: disponibilidad,
accesibilidad (no discriminación, accesibilidad material, accesibi-
lidad económica), aceptabilidad, adaptabilidad[9].

(ii) El ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no


podría conllevar la cesación total de las actividades vinculadas al
servicio público esencial de la educación, más aún considerando
que, tal como hemos mencionado previamente, constituye una
obligación del Estado el garantizar la continuidad de los servicios
educativos.

(iii) En caso de huelga de larga duración se podría requerir el estable-


cimiento de servicios mínimos en consulta plena con los interlo-
cutores sociales[10], al igual que ocurre en aquellos servicios cuya
interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la sa-
lud de la persona en toda o parte de la población.

(iv) La huelga debe ejercerse en armonía con el orden público consti-


tucional, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger
aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto [STC N.º
0008-2005-PI (fundamento 42)].

38
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

EXP. Nº 0014-2009-PI/TC
LIMA

CASO: ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD METROPOLITANA


DE LIMA. CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO

23. Como ya se explicó, tales alegaciones no tienen mayor legitimidad


constitucional por cuanto en el precedente de la STC 03741-2004-
AA/TC se ha establecido que los tribunales administrativos

“no sólo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución –


dada su fuerza normativa–, sino también el deber constitucio-
nal de realizar el control difuso de las normas que sustentan
los actos administrativos y que son contrarias a la Constitu-
ción o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribu-
nal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del Códi-
go Procesal Constitucional)” [fundamento 7].
[...]

En ese sentido, el principio de legalidad en el Estado constitu-


cional no significa simple y llanamente la ejecución y el cum-
plimiento de lo que establece una ley, sino también, y princi-
palmente, su compatibilidad con el orden objetivo de princi-
pios y valores constitucionales [fundamento 15].

24. Se ha fijado entonces una serie de condiciones a fin de garantizar el


uso de esta prerrogativa, precisándose que el control difuso adminis-
trativo procederá cuando: i) se lleve a cabo por tribunales de carácter
nacional adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la de-
claración de derechos fundamentales de los administrados, ii) la ley
cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la
Constitución, iii) que dicho examen de constitucionalidad sea relevan-
te para resolver la controversia planteada dentro de un proceso admi-

39
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

nistrativo, y; iv) el ejercicio del control difuso administrativo se realiza


a pedido de parte; en este supuesto, los tribunales administrativos u
órganos colegiados antes aludidos están facultados para evaluar la
procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siem-
pre que se trate de otorgar mayor protección constitucional a los dere-
chos fundamentales de los administrados. En aquellos casos en los que
advierta que dichas solicitudes responden a fines manifiestamente
obstruccionistas o ilegítimos, puede establecerse e imponerse sancio-
nes de acuerdo a ley. Excepcionalmente, el control difuso procede de
oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en
contra de la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal
Constitucional, de conformidad con el último párrafo del artículo VI
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; o cuando la
aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante del
Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

EXP. N° 0016-2007-PI/TC
LIMA

CASO: COLEGIO DE ECONOMISTAS DE UCAYALI.


EXONERACIONES TRIBUTARIAS

Exoneraciones tributarias y regímenes tributarios especiales a determi-


nadas zonas del país

16. En reiterada jurisprudencia, este Colegiado ha considerado a las exo-


neraciones tributarias como un régimen especial. Así, por ejemplo, en
la STC 6567-2006-PA/TC, señaló:

“2. En primer lugar, debe precisarse que en reiterada jurispru-


dencia este Colegiado ha señalado que “los beneficios tributa-
rios no constituyen en puridad derechos constitucionales para
el beneficiado, pues en realidad se trata de regímenes tributa-
rios especiales, cuyo status jurídico distinto determina que su
violación o amenaza de violación deba encontrar tutela a
través de la jurisdicción ordinaria, y no en sede constitucional”
(vid. STC 3143-2006-AA(/TC, 0325-2003-AA/TC, 0415-2002-
AA/TC y 0499-2002-AA/TC); ello, por cuanto pretender que
el Tribunal Constitucional por la vía jurisprudencial extienda
una exoneración o cualquier beneficio tributario a supuestos
no previstos originalmente por el Legislador, no resulta pro-
cedente bajo ningún punto de vista.”

17. Asimismo, sobre los beneficios tributarios ha tenido ocasión de seña-


larse que estos deben ser de naturaleza temporal y que, más allá de la
discrecionalidad con la que cuenta el legislador para otorgarlas, ésta
no es absoluta. En efecto, en la STC 10138-2005-AC/TC este Colegiado
sostuvo lo siguiente:

41
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

“12. Como puede apreciarse, no es posible que en la actuali-


dad una exoneración o beneficio tributario pueda entenderse
como que sea otorgada ad infinitum, pues en caso que la norma
legal que lo disponga no establezca plazo de vigencia alguno,
automáticamente deberá operar el plazo supletorio a que se
refiere el Código Tributario. Ello es así porque si bien es cierto
que generalmente los beneficios tributarios responden a políti-
cas y objetivos concretos, justificando un trato excepcional a
determinadas actividades o personas, las cuales normalmente
están obligadas a tributar; también lo es que el acto por el cual
se otorga un beneficio tributario no es ni puede ser enteramen-
te discrecional, ya que podría devenir en arbitrario. Es impera-
tivo, entonces, que un acto de este tipo se realice no sólo con
observancia de los demás principios constitucionales tributa-
rios, sino también que revestir las características de necesidad,
idoneidad y proporcionalidad. Lo contrario podría llevar a
supuestos de desigualdad injustificada, cuando no de discri-
minación, lo cual de acuerdo con nuestra Constitución (artícu-
lo 2, inciso 2) está proscrito (Cfr. STC 0042-2004-AI/TC, FJ
14)”.

18. Dicho esto, pueden entenderse las exoneraciones tributarias como


aquel régimen especial de beneficios tributarios establecido de manera
discrecional, mas no arbitraria, por el Estado otorgado a determinadas
personas o actividades que originalmente deberían tributar; siendo es-
te régimen, por su propia naturaleza, temporal.

19. El artículo 79° de la Constitución sobre el establecimiento de exonera-


ciones y beneficios tributarios señala que “[l]os representantes ante el
Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos,
salvo en lo que se refiere a su presupuesto. El Congreso no puede
aprobar tributos con fines predeterminados, salvo por solicitud del
Poder Ejecutivo. En cualquier otro caso, las leyes de índole tributaria
referidas a beneficios o exoneraciones requieren previo informe del
Ministerio de Economía y Finanzas. Sólo por ley expresa, aprobada
por dos tercios de los congresistas, puede establecerse selectiva y tem-
poralmente un tratamiento tributario especial para una determinada
zona del país”. (subrayado agregado).

42
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

20. En lo que respecta a la potestad del Poder Legislativo de delegar la


función legislativa al Poder Ejecutivo, el artículo 104º de la Constitu-
ción dispone que “[e]l Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo
la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia
específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritati-
va. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comi-
sión Permanente. Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto
a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas nor-
mas que rigen para la ley. El Presidente de la República da cuenta al
Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo”.

21. Dicho artículo contiene, como es evidente, una remisión directa al


artículo 101° de la Constitución, que dispone: “[n]o pueden delegarse
a la Comisión Permanente materias relativas a reforma constitucional,
ni a la aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de
Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República”. La interpre-
tación aislada de esta disposición constitucional nos llevaría a la con-
clusión que no pueden delegarse al Poder Ejecutivo, la facultad de le-
gislar solamente en aquellas materias que no pueden delegarse tam-
poco a la Comisión Permanente; esto es: reforma constitucional, apro-
bación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Leyes de Presu-
puesto y de la Cuenta General de la República. Puede observarse que
entre estas materias indelegables no figuran expresamente en el artícu-
lo 101º de la Constitución, la materia tributaria.

22. No obstante, cabe recordar que las normas constitucionales deben ser
interpretadas a la luz de los principios de unidad de la Constitución,
corrección funcional, concordancia práctica, fuerza integradora y
normativa de la Constitución (cfr. al respecto, entre otras, la STC 5854-
2005-AA/TC). En ese sentido y precisamente en aplicación de dichos
principios cabe determinar si existen en la Constitución otras materias
indelegables al Poder Ejecutivo. El Tribunal Constitucional entiende
que lo previsto en el último párrafo del artículo 79° de la Constitución
–el mismo que regula el establecimiento de un régimen o tratamiento
tributario especial a determinadas zonas del país– constituye también
una materia que sólo puede ser regulada por una ley del Congreso de

43
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

la República; en otras palabras, una materia que no puede delegarse, a


efectos de su regulación, al Poder Ejecutivo.

23. Con anterioridad, el Tribunal Constitucional en la STC 2689-2004-


AA/TC (FJ 20) así también lo estimó cuando consideró que

“(…) el principio de reserva de ley en materia tributaria es,


prima facie, una reserva relativa, salvo en el caso previsto en el
último párrafo del artículo 79° de la Constitución, que está su-
jeto a una reserva absoluta de ley (ley expresa). Para los su-
puestos contemplados en el artículo 74° de la Constitución, la
sujeción del ejercicio de la potestad tributaria al principio de
reserva de ley –en cuanto al tipo de norma– debe entenderse
como relativa, pues también la creación, modificación, deroga-
ción y exoneración tributarias pueden realizarse previa dele-
gación de facultades, mediante decreto legislativo. Se trata, en
estos casos, de una reserva de acto legislativo” (subrayado agre-
gado).

24. De lo señalado cabe colegir que cuando los beneficios tributarios o la


eliminación de los mismos –establecidos con anterioridad– constituya
parte integrante de un régimen tributario especial como el que prevé
el último párrafo del artículo 79º de la Constitución del Estado, éstos
deben encontrarse establecidos en una ley expresa del Congreso de la
República, no siendo posible su delegación al Poder Ejecutivo para
que éste las regule mediante decreto legislativo. En relación con esto,
el Tribunal Constitucional considera que no existe identidad entre
“exoneraciones tributarias” y “tratamiento tributario especial”, ya que
si bien existe relación entre ellas, no necesariamente se asimilan y no
pueden ser utilizadas de manera indistinta. Las exoneraciones tributa-
rias siempre forman parte de un tratamiento tributario especial, pero
no todo tratamiento tributario especial necesariamente comprende
exoneraciones tributarias.

25. En ese sentido, es claro que cuando las exoneraciones tributarias for-
men parte de un tratamiento tributario especial a una determinada
zona del país, su modificación o eliminación queda comprendida bajo
el principio de reserva de ley absoluta. Lo que se justifica por cuanto

44
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

que el tratamiento tributario especial no puede establecerse sobre la


base de criterios subjetivos o de oportunidad política, porque ello
quebraría el principio-derecho de igualdad; lo mismo sucede si se eli-
minara dicho tratamiento especial por cuestiones que no tengan un
sustento objetivo y razonable. Precisamente, la votación reforzada (dos
tercios de los congresistas) que exige el último párrafo del artículo 79º
de la Constitución constituye una garantía y un límite para establecer
o eliminar un tratamiento tributario especial para una determinada
zona del país.

45
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

46
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

EXP. N° 0022-2009-PI/TC
LIMA

CASO: GONZALO TUANAMA TUANAMA Y


MÁS DE 5000 CIUDADANOS. DERECHO DE CONSULTA

§ VI. El Derecho de consulta como diálogo intercultural

1. Con el Convenio N.° 169 de la OIT se pretende erradicar modelos de


desarrollo que pretendían la asimilación de los pueblos indígenas a la
cultura dominante. Con ello no se pretende situar a los pueblos indí-
genas en una posición de superioridad frente al resto de la población,
sino, que los pueblos indígenas se vean beneficiados efectivamente
con los derechos fundamentales que han sido reivindicados en favor
del grueso de la sociedad. En efecto, los pueblos indígenas han existi-
do desde antes de la aparición del Estado peruano, sin embargo, su
presencia no ha significado su visibilidad o inclusión efectiva en las
políticas de desarrollo. Debe de tenerse presente entonces el olvido
histórico que estas poblaciones han padecido a fin de poder compren-
der no solo a los pueblos indígenas en sí, sino también a la normativa
elaborada a fin de tutelar su particular realidad sociológica, cultural,
política y económica. Así, la protección otorgada por el convenio se
centra en elementos necesarios e indispensables para la conservación y
garantía de la existencia de los pueblos indígenas, sin perjuicio de su
desarrollo y voluntaria participación en la economía global. Ejemplo
de ello será la regulación relativa a las tierras, el reconocimiento y res-
peto de su identidad y la procura de niveles superiores de educación,
salud y calidad de vida.

2. Otro ejemplo será el derecho de consulta previa e informada estable-


cido en el artículo 6 del Convenio N.° 169 de la OIT, que es una de las
herramientas más importantes que tienen los pueblos indígenas. Es en
realidad una verdadera garantía jurídica que permite en muchos sen-

47
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

tidos tutelar a los intereses de los pueblos indígenas. En dicha disposi-


ción se indica lo siguiente:

“1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los go-


biernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedi-


mientos apropiados y en particular a través de sus ins-
tituciones representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles
de afectarles directamente; [...].

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Conve-


nio deberá efectuarse de buena fe y de una manera apro-
piada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas” (énfasis agregado).

3. De otro lado, el artículo 15 también hace referencia al derecho de con-


sulta, sin embargo, este artículo establece la consulta para el específico
caso de exploración y explotación de recursos naturales ubicados en
los territorios de los pueblos indígenas. De esta manera, en el punto 2
de dicho artículo se establece que:

“En caso de que pertenezcan al Estado la propiedad de los


minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos so-
bre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos de-
berán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si
los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa
de prospección o explotación de los recursos existentes en
sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siem-
pre que sea posible en los beneficios que reporten tales activi-
dades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier
daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”
(énfasis agregado).

48
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

4. El mandato establecido en el artículo 6 es uno de carácter general que


pretende propiciar y materializar el diálogo intercultural en todos los
diferentes estratos de intervención estatal sobre la situación jurídica de
los pueblos indígenas. Dentro de ciertos ámbitos este mandato se re-
fuerza con referencias específicas, por ejemplo, en el caso del ya refe-
rido artículo 15, pero también con el artículo 22 (tercer párrafo) y el 28,
referidos estos últimos a la formación profesional y a temas educati-
vos.

5. Por medio de tales medidas lo que se pretende es una reivindicación


en clave de inclusión de los pueblos indígenas. Como ya se ha expre-
sado antes, la historia de los pueblos indígenas en nuestro país, y en
otras latitudes, ha estado marcada por la exclusión. Siendo grupos mi-
noritarios, en diversas ocasiones han sido ignorados y violentados por
traficantes informales, industriales sin escrúpulos y por el propio Es-
tado. En tal sentido, con el reconocimiento de su identidad, la inclu-
sión pretende la integración de los pueblos indígenas de una manera
más justa, respetando la singularidad de su manera de expresar y de-
mostrar su ciudadanía. Esta pretensión no se enmarca dentro de pers-
pectivas de desintegración de lo desigual o atomización, sino más bien
de la integración de lo pluricultural. Así, reconociendo la herencia cul-
tural de los pueblos indígenas, el convenio pretende que estos puedan
desarrollarse no solo como miembros de un pueblo indígena sino
también como miembros de la nación peruana. En suma, el diálogo in-
tercultural que es exigido por este convenio es el elemento que atra-
viesa dicho cuerpo normativo, persiguiendo con ello ya no la subordi-
nación de una identidad dentro de otra, sino el respeto de las diversas
manifestaciones culturales.

§ VII. Medidas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indí-


genas

6. El artículo 6 del Convenio obliga a que se proceda a la consulta de los


pueblos indígenas cuando, al aplicar las disposiciones del convenio, se
prevean medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarles
directamente. Y si bien en el caso de las resoluciones administrativas la
tarea de identificar la medida administrativa que puede afectar direc-
tamente a un pueblo indígena no resulta tan compleja -debido a la ca-

49
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

racterística de particularidad que por lo general tienen los actos admi-


nistrativos-, frente a medidas legislativas la tarea resulta sumamente
complicada. Puede resultar bastante sencillo determinar que una nor-
ma como la Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Activi-
dades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Co-
munidades Campesinas y Nativas (Ley N.° 26505), es susceptible de
afectar directamente a los pueblos indígenas, ya que implica cambios
relevantes y directos en la situación jurídica de éstos. Sin embargo,
existen otro tipo de normas cuyo análisis no resulta tan sencillo.

7. En efecto, una ley de alcance general que pretende regular la conducta


de todos los ciudadanos peruanos, y no particularmente la conducta
de los miembros de los pueblos indígenas no implicaría una afectación
directa a estos. Si bien, podría generar una modificación en la situa-
ción jurídica de los pueblos indígenas esto sería como consecuencia o
efecto indirecto de la norma. Por ejemplo, la emisión de un Código Ci-
vil o un Código Procesal Penal si bien puede llegar a afectar a los pue-
blos indígenas, en principio, debe considerarse que se trata de normas
que solo provocarían una afectación indirecta, por consiguiente, estar-
ían eximidas del proceso de consulta a los pueblos indígenas.

8. En este contexto pueden observarse tres tipos de medidas legislativas,


aquellas dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los
pueblos indígenas, en donde la consulta será obligatoria, por afectarles
directamente. Y de otro lado, normas de alcance general, que podrían
implicar una afectación indirecta a los pueblos indígenas. El tercer tipo
de medida legislativa es aquella en la que determinados temas que in-
volucren una legislación de alcance general, requiera establecer, en al-
gunos puntos referencias específicas a los pueblos indígenas. En tales
casos, si es que con dichas referencias normativas se modifica directa-
mente la situación jurídica de los miembros de los pueblos indígenas,
sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales
puntos tendrán que ser materia de una consulta.

9. En el caso de autos se está cuestionando un decreto legislativo que en


principio contiene normas de alcance general, esto es, que no es posi-
ble identificar a las personas naturales o jurídicas específicas que de-
ben obedecerlas, o aquellas en cuyo beneficio han sido dictadas. Esta

50
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

norma genera una obligación jurídica para la generalidad de la socie-


dad y el Estado sobre temas que a su vez son de alcance general. En tal
sentido, luego del análisis respectivo tendrá que determinarse si es
que en ellas existe normativa que afecta directamente a los pueblos
indígenas.

10. Respecto al artículo 15 del Convenio, es de precisar que tal supuesto se


centra específicamente en el caso en que los intereses de los pueblos
indígenas puedan perjudicarse en virtud de la exploración o explota-
ción de recursos naturales existentes en sus tierras. Dicho mandato es-
ta directamente relacionado a la explotación de recursos naturales ubi-
cados dentro del territorio indígena. Cuando ello ocurra se tendrá que
proceder a consultar a las comunidades nativas que puedan perjudi-
carse con tales actividades. Debe comprenderse que no solo serán con-
sultados aquellos pueblos indígenas en cuyo territorio se llevarán a
cabo las actividades, sino por ejemplo, también los pueblos indígenas
inmediatamente adyacentes a dicho lugar y que sean susceptibles de
ser afectados.

§ VIII. El derecho de consulta no implica un derecho de veto de los pue-


blos indígenas

11. De la lectura del artículo 6 y 15 del Convenio N.° 169 no se desprende


que los pueblos indígenas gocen de una especie de derecho de veto. Es
decir, la obligación del Estado de consultar a los pueblos indígenas
respecto de las medidas legislativas o administrativas que les podría
afectar directamente, no les otorga la capacidad impedir que tales me-
didas se lleven a cabo. Si bien en el último párrafo del artículo 6 del
Convenio se expresa que la consulta debe ser llevada a cabo “con la fi-
nalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas”, ello no implica una condición, que de no ser al-
canzada significaría la improcedencia de la medida. Lo que explica tal
artículo es que tal finalidad debe orientar, debe ser el objetivo de la
consulta. De ello se infiere que un proceso de consulta en el que se de-
termine que no se pretende alcanzar tal finalidad, podrá ser cuestio-
nado. Debe afirmarse que no fluye de los artículos del convenio que
los pueblos indígenas gocen de un derecho de veto. Lo que pretende la
norma es institucionalizar el dialogo intercultural.

51
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

12. En suma, es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de con-


sulta, asimismo, el consenso al que arriben las partes será vinculante,
sin embargo, ello no implicará que el pueblo indígena pueda evitar la
aplicación de las normas sometidas a consulta por el hecho de no estar
de acuerdo con el acto administrativo o legislativo. Y es que si bien es
legítimamente exigible la tutela de los pueblos indígenas, también es
cierto que esta realización debe concretizarse dentro de los márgenes
del Bien Común, concepto nítidamente establecido en la Constitución
como destino fundamental de la actividad del Estado, solo sometido al
principio de protección de la dignidad de la persona.

§ IX. Elementos y características del derecho de consulta

13. Las características esenciales del derecho de consulta revisten particu-


lar interés ya que de no tomarse en cuenta estas, las medidas consul-
tadas, podrían ser materia de cuestionamientos. Así, de la propia
normativa del convenio se extraen las principales características de es-
te derecho, a saber: a) la buena fe, b) la flexibilidad, c) objetivo de al-
canzar un acuerdo, d) transparencia; y, e) implementación previa del
proceso de consulta. Estas características son también principios orien-
tadores, así, en caso de presentarse vacíos en la legislación se tendrá
que proceder en virtud de estos principios con el objetivo de maximi-
zarlos. De igual forma, si estos elementos se encuentran ausentes, la
afectación del derecho de consulta se tendrá que comprender como
una de tipo arbitraria y por lo tanto inconstitucional.

a) Buena fe

14. Este Tribunal Constitucional estima que el principio de buena fe con-


forma el núcleo esencial del derecho a la consulta. El principio de bue-
na fe, debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o
conductas que pretendan la evasión de lo acordado, interferir u omitir
cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el
cumplimiento de lo acordado. Con el se permite excluir una serie de
prácticas, sutiles, implícitas o expresas, que pretendan vaciar de con-
tenido el derecho de consulta. Tales prácticas están vedadas tanto para
el Estado como para los pueblos indígenas o cualquier otro particular
que intervenga en el proceso de consulta. Este principio debe verse

52
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

concretado en las tres etapas elementales en que puede estructurarse


el proceso de consulta, a saber: 1) determinación de la afectación directa,
2) la consulta en sentido estricto, y 3) la implementación de la medida. El
respeto del principio de buena fe debe ser materializado a lo largo de
estas tres etapas.

15. Por ejemplo, en la primera, cuando el funcionario prevea que la medi-


da legislativa o administrativa es susceptible de afectar directamente a
los pueblos indígenas, debe comunicársele a las entidades representa-
tivas de los pueblos indígenas. No debe tratar de impedirse o impo-
nerse trabas que impida que dicha información sea conocida o que se
concrete la consulta. El principio de transparencia obtiene un nuevo
contenido en este escenario. En todo caso, frente a este tipo de contex-
tos, los pueblos indígenas podrían utilizar las garantías judiciales per-
tinentes a fin de subsanar esta situación. En la segunda etapa indicada
se comprende que las partes, y sobre todo el Estado, deben estar com-
prometidos en encontrar un consenso. Sería bastante fútil generar un
espacio de discusión y diálogo intercultural, cuando lo que en el fondo
se pretende es simplemente la mera apariencia de cumplimiento de la
norma, sin que se recaiga en lo sustancial de la misma. Como lo expli-
cita el artículo 6 del Convenio la finalidad del diálogo será llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas. Para
ello se tendrán que tomar en cuenta las costumbres de cada pueblo
indígena, evaluando la mejor metodología aplicable para cada caso en
concreto. También debe tomarse en cuenta cuestiones relativas al cli-
ma y la accesibilidad de los miembros de los pueblos indígenas al lu-
gar en donde se va a llevar a cabo la consulta. No debe optarse por lu-
gares que sean de difícil acceso o que en determinada época del año
sea de difícil acceso.

De otro lado, no se condice con el principio de buena fe que las enti-


dades representativas de los pueblos indígenas se nieguen a llevar a
cabo la consulta. Esta iniciativa de cerrar las puertas al diálogo y re-
chazar toda posibilidad de consenso no se condice con los principios
del Convenio N.° 169. No obstante, las soluciones que pretendan su-
perar esta situación tendrán que basarse en el principio de buena fe. Y
es que el desafío al diálogo no debe ser refutado con respuestas sus-

53
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

tentadas en similar criterio, sino con la legitimidad de quien cumple


los principios del Estado Constitucional. En todo caso, debe tenerse en
mente que cierta desconfianza puede ser comprensible debido a la si-
tuación de olvido en la que estuvieron los pueblos indígenas en el
Perú, siendo marginados del desarrollo. Sin embargo, el que sea com-
prensible no implica que se justifique una posición como la descrita.
Este tipo de situaciones por el contrario constituyen oportunidades
para que el Estado se legitime y ejerza su potestad con pleno respeto
por los derechos fundamentales de los pueblos indígenas.

16. Acerca de la última etapa, de nada servirá arribar a los consensos si es


que luego, en la ejecución de lo consultado, se pretende hacer caso
omiso a los compromisos asumidos. El respeto del principio de buena
fe, exige que no se desconozca el espíritu del compromiso. El reto es
mejorar la calidad de representación de los pueblos indígenas incor-
porándolos como grupos pluralistas en la dinámica participativa de la
democracia.

17. Asimismo, es importante subrayar que los pueblos indígenas deben


contar con un plazo adecuado y razonable a fin de que puedan re-
flexionar acerca de la situación ante la cual se encuentran. Se garantiza
así el desarrollo del proceso de diálogo. Esos plazos pueden variar de-
pendiendo de la medida que se esté consultando. Frente a este tipo de
situaciones el principio de flexibilidad tendrá que activarse a fin de
adaptar la consulta a cada situación.

b) Flexibilidad

18. Debido a la diversidad de pueblos indígenas existentes y la diversidad


de sus costumbres, inclusive entre unos y otros, es importante que en
el proceso de consulta estas diferencias sean tomadas en cuenta. De
igual forma, y como ya se ha indicado, las medidas a consultar tienen
diversos alcances, siendo por ello pertinente ajustar a cada proceso de
consulta al tipo de medida, sea administrativa o legislativa que se pre-
tende consultar. Es por ello que en el artículo 6 del Convenio se esta-
blece que las consultas deben ser llevadas a cabo de una “manera
apropiada a las circunstancias”.

54
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

19. De igual forma, el principio de flexibilidad tendría que entrar a tallar


en la intensidad de la consulta cuando esta sea realizada en un contex-
to de exploración y cuando se pretende la explotación. Si bien en am-
bos casos procede la consulta, no es menos cierto que en principio la
intervención será mayor con la explotación que con la exploración. En
tal sentido, ello tendrá que ser tomado en cuenta al momento de anali-
zar la realización del derecho de consulta y los consensos a los que se
arriben. Así, mientras mayor intensidad de intervención se prevea,
mayor escrutinio tendrá que existir al momento de revisar el proceso
de consulta. Ello debido a que se está frente a una intervención que en
principio será importante y de un mayor nivel de afectación. En tal
sentido, importa mayor participación por parte de los pueblos indíge-
nas directamente afectados.

c) Objetivo de alcanzar un acuerdo


20. Debe entenderse que lo que se pretende con el proceso de consulta es
que se lleve a cabo un verdadero diálogo intercultural. La intención es
que dentro de la pluralidad de sujetos de diversas culturas se pueda
entablar un diálogo, tomando en cuenta las costumbres de cada pue-
blo indígena y evaluando la mejor metodología aplicable para cada ca-
so en concreto. Con la finalidad no solo de obtener acuerdos que signi-
fiquen garantizar los legítimos intereses de los pueblos indígenas co-
mo la preservación de la calidad ambiental de su territorio, de sus di-
versas actividades económicas y culturales, en su caso de la justa com-
pensación e incluso, la completa adecuación a nuevos modos de vida;
sino en especial al concepto de coparticipación en el disfrute de la ri-
queza obtenida por la industria ubicada dentro del territorio de de-
terminados pueblos indígenas, los que deberán resultar notoriamente
beneficiados.

21. Puesto que el Convenio N.° 169 ha sido suscrito y ratificado por el
Estado peruano, es evidente que le impone obligaciones. En este caso
la obligación de llevar a cabo la consulta. Es por ello que el Estado pe-
ruano es el responsable que se lleve a cabo la consulta. Ello desde
luego no diluye la responsabilidad de los pueblos indígenas de plan-
tear organizaciones que puedan detectar previamente al dictado de las
medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarlos direc-
tamente, y por lo tanto, plantear al órgano estatal pertinente que se

55
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

lleve a cabo la consulta. Ello pone a prueba la transparencia con la que


opera el Estado al momento de establecer medidas, en este caso, rela-
tivas a los pueblos indígenas.

d) Transparencia
22. El principio de transparencia también es inherente al proceso de con-
sulta. Si bien se ha visto manifestación de éste cuando se hizo referen-
cia al principio de buena fe, aquel tiene una relevancia que permite en-
fatizar su autonomía. Ya se adelantó que en cuanto se establezca que
determinadas medidas pueden afectar directamente a los pueblos
indígenas, estas deben ser puestas en conocimiento de dichos pueblos.
También es importante que se establezca cuales van a ser las conse-
cuencias de tales medidas, sean estas positivas o negativas. Es impor-
tante también que se conozcan cuales van a ser las metodologías de la
consulta, así como las normas pertinentes que sustenten la medida. El
principio de transparencia también implica que la documentación re-
levante tendría que ser traducida a fin de que la comprensión de los
mismos pueda garantizarse como plenitud. También se tendrán que
tomar en cuenta las costumbres de cada pueblo indígena, evaluando la
mejor metodología aplicable para cada caso en concreto.

e) Implementación previa del proceso de consulta


23. Otro punto característico es que la consulta se lleve a cabo en forma
previa a la toma de la decisión. Y es que la idea esencial de la inclusión
de los pueblos indígenas en la discusión del proyecto de la medida
administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas
culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La
consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboración
de medidas que van a tener un impacto directo en la situación jurídica
de los pueblos indígenas. Trasladar esta consulta a un momento poste-
rior a la publicación de la medida elimina la expectativa de la inter-
vención subyacente en la consulta. Además generaría que la consulta
se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con
esto una ausencia de buena fe. En todo caso, las condiciones de los
hechos pueden determinar ciertas excepciones, aunque estas siempre
serán revisadas bajo un examen estricto de constitucionalidad debido
a la sospecha que tales situaciones generan.

56
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

§ X. El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta

24. El contenido constitucionalmente protegido de este derecho importa;


i) el acceso a la consulta, ii) el respeto de las características esenciales
del proceso de consulta; y, iii) la garantía del cumplimiento de los
acuerdos arribados en la consulta. No forma parte del contenido de es-
te derecho el veto a la medida legislativa o administrativa o la negati-
va de los pueblos indígenas a realizar la consulta.

25. En lo que al primer supuesto importa, resulta evidente que si se cum-


ple la condición establecida en el convenio, esto es, si se prevé que una
medida legislativa o administrativa será susceptible de afectar direc-
tamente a algún pueblo indígena y no se realiza la consulta, es mani-
fiesto que el derecho de consulta sería pasible de ser afectado.

26. En lo que respecta al segundo supuesto indicado, debe comprenderse


que si la consulta se lleva a cabo sin que se cumpla con las característi-
cas esenciales establecidas es evidente que se estaría vulnerando el de-
recho de consulta. Por ejemplo, la realización de la consulta sin que la
información relevante haya sido entregada al pueblo indígena o que
no se le haya dado un tiempo razonable para poder ponderar los efec-
tos de la medida materia de la consulta. De generarse estas situaciones
procedería su cuestionamiento ante las entidades respectivas.

27. El tercer supuesto implica proteger a las partes de la consulta, tutelan-


do los acuerdos arribados en el proceso. La consulta realizada a los
pueblos indígenas tiene como finalidad llegar a un acuerdo, ello no
implica otorgar un derecho de veto a los pueblos indígenas. En tal sen-
tido, si es que una vez alcanzado el acuerdo, posteriormente este es
desvirtuado, los afectados podrán interponer los recursos pertinentes
a fin de que se cumpla con los acuerdos producto de la consulta. Y es
que en tales casos, el principio de buena fe se habrá visto afectado. Así,
si bien los pueblos indígenas no pueden vetar la ejecución de la medi-
das consultadas, los consensos arribados en la negociación deben ser
respetados de lo contrario, se estaría desvirtuando la esencia misma
del proceso de consulta.

57
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

§ XI. Etapas del proceso de consulta

28. Si bien el Convenio N.° 169 está vigente en nuestro país desde 1995, su
aplicación no ha sido asumida por el Estado de manera regular. De
otro lado, no se han presentado ante esta instancia litigios en los que
se discuta este derecho. En tal sentido, y en virtud de la finalidad pro-
pedéutica que tiene la jurisprudencia de este Tribunal, resulta relevan-
te que se den algunas pautas a fin de que se configure claramente el
proceso de consulta:

i) El inicio de todo el proceso será la determinación de la medida le-


gislativa o administrativa que puede ser susceptible de afectar di-
rectamente a un pueblo indígena. Esta tarea debe ser realizada por
la entidad que está desarrollando tal medida.
ii) En segundo lugar se deben determinar todos los pueblos indígenas
posibles de ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de la
posible afectación.
iii) Una vez notificados los sujetos que intervendrán, se debe brindar
un plazo razonable para que los pueblos indígenas puedan formar-
se una opinión respecto la medida. Luego tendrá que pasarse a la
negociación propiamente dicha.
iv) Si es que el pueblo indígena se encuentra de acuerdo con la medida
entonces, concluye la etapa de negociación.
v) De lo contrario, si es que el pueblo indígena rechaza la medida
propuesta precluye una primera etapa de negociación. Con ello se
pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe disconfor-
midad. Este Colegiado estima pertinente que en este punto de la
etapa la medida no podrá ser implementada. Para poder lograr
ello, se tendrá que iniciar una segunda etapa de negociación dentro
de un plazo razonable. Si es que a pesar de los esfuerzos realizados
por las partes, no se alcanza consenso alguno, solo entonces el Es-
tado podrá implementar con la medida, atendiendo en lo posible a
la peticiones del pueblo indígena.

§ XII. Consideraciones en torno al territorio de los pueblos indígenas


29. En la segunda parte del Convenio N.° 169 se hace referencia a las tie-
rras de los pueblos indígenas, debiendo el Estado parte tomar las me-
didas necesarias para determinar las tierras que estos ocupan tradicio-

58
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

nalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de pro-


piedad y posesión. Se establece así en su artículo 15 que los gobiernos
deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a
los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos
pueblos se verían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender
o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras. Se establecen también, disposiciones
que establecen la indemnización a la cual serán acreedores aquello
pueblos que hayan sido trasladados o reubicadas por cualquier pérdi-
da o daño que hayan sufrido.

30. En la demanda y en la contestación se ha hecho referencias al territorio


que ocupan los pueblos indígenas. Este sería uno de los puntos que los
demandantes alegan que es susceptible de afectar directamente a los
pueblos indígenas. Es decir, de acuerdo a los demandantes, las medi-
das legislativas serían susceptibles de afectar directamente a los pue-
blos indígenas sobre todo en materia relativa a la posesión y propie-
dad de sus tierras. Por ello debe tenerse presente algunas considera-
ciones entorno a este tema. Así, como elemento característico que con-
figura la concepción de la tierra de los pueblos indígenas, debe obser-
varse el artículo 13 del Convenio N.° 169 de la OIT que establece que
los gobiernos deben respetar la importancia que las culturas y los va-
lores de su relación con sus tierras o territorios. En el inciso 2, de dicho
artículo se establece que la utilización del término “tierras” deberá in-
cluir el concepto de “territorios”, esto, debido a la importancia que los
pueblos indígenas le dan a los territorios en donde habitan, situación
que no pasó inadvertida por el constituyente que estableció en el artí-
culo 89 de la Constitución de 1993, la autonomía en el uso y la libre
disposición de sus tierras, siendo la propiedad de estas imprescripti-
ble, “salvo en el caso de abandono” previsto en el artículo 88.

§ XIII. Sobre la obligación del Estado de delimitar los territorios


indígenas

31. Por lo expuesto, es de suma relevancia que el Estado refuerce y dina-


mice las labores de limitación de los territorios indígenas a fin de
brindar una apropiada protección jurídica a los pueblos indígenas,
mediante la concretización de los derechos de propiedad de los terri-

59
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

torios que cada comunidad ocupa. Con ello también se estaría promo-
viendo la seguridad jurídica puesto que al momento de lotizar o em-
prender estudios y acciones con miras a desarrollar la exploración y
explotación de recursos naturales se tendría una adecuada perspectiva
de la realidad y de cuales son los pasos necesarios a fin de llevar a ca-
bo ese tipo de procesos sin vulnerar derechos fundamentales de los
pueblos indígenas. La apertura económica del mercado pasa por brin-
dar seguridad a los agentes a través de la información sobre las “reglas
de juego” las que, en el fondo, no son más que la normativa dirigida a
procurar el bien común, así como tutelar los derechos fundamentales
de los ciudadanos, dentro del imprescindible respeto por la lógica de
la economía social de mercado. Con ello se pretende alcanzar el difícil
equilibrio entre inversión, justicia y progreso.

§ XIV. El abandono de las tierras indígenas

32. Dentro del respeto de las costumbres, es decir, la manifestación de la


identidad de los pueblos indígenas, pueden existir prácticas que in-
cluyan el no habitar durante determinado tiempo cierto sector de su
territorio debiendo observarse cada caso bajo el principio de razonabi-
lidad. El artículo 89 de la Constitución debe interpretarse dentro del
resto de enunciados constitucionales y del Convenio N.° 169. Así, en
virtud del principio de unidad de la Constitución y el principio de unidad
integradora, desarrollados por la jurisprudencia de este Tribunal [Exp.
N.° 05854-2005-PA/TC, f. 12], el resultado de la interpretación consti-
tucional debe considerar la identidad indígena de quien detenta la
propiedad y tomar en cuenta sus costumbres.

33. De tal manera, frente a un caso relativo a territorio indígena, no pue-


den aplicarse criterios propios de un contexto urbano, dejando a un
lado la costumbre de los pueblos indígenas, puesto que ello devendría
en una posible vulneración del derecho fundamental de tales pueblos
y de sus integrantes. Esto se explica en parte por el tipo de relación
existente entre los pueblos indígenas y el territorio ancestral en el que
habitan. Es por ello que el artículo 14 del Convenio N.° 169, ordena
tomar medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos indígenas
interesados en utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas
por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus
actividades tradicionales y de subsistencia.

60
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

§ XV. Consideraciones de la Corte Interamericana de Derechos Huma-


nos sobre territorio indígena
34. De acuerdo a lo estipulado en el artículo V del Código Procesal Consti-
tucional el contenido y alcances de los derechos constitucionales de-
ben ser interpretados de conformidad con los tratados de derechos
humanos así como las decisiones adoptadas por los tribunales interna-
cionales de derechos humanos. De ahí la importancia de las decisiones
de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, para la labor
que realiza este Tribunal Constitucional. Dicho artículo, que en reali-
dad es la consolidación de la jurisprudencia de este Tribunal Constitu-
cional, que se originó en la sentencia del Expediente N.° 00218-2002-
HC/TC (fundamento 2), ha sido desarrollado por este Tribunal en la
sentencia del Expediente N.° 007-2007-PI/TC, expresando que: “las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vin-
culantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no
se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi,
incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido
parte en el proceso” En tal sentido, a continuación se procederá a pre-
sentar algunos de los criterios más importantes que la Corte ha vertido
en materia relativa a la protección del territorio indígena.

35. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado, en


opinión que este Tribunal comparte, que “la estrecha relación que los
indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y compren-
dida como la base fundamental de su cultura, vida espiritual, integri-
dad, supervivencia económica y su preservación y transmisión a las
generaciones futuras” [Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Para-
guay, párrafo 131]. De esta forma, se observa un concepto más amplio
y diferente de los derechos territoriales, relacionado directamente con
la supervivencia del pueblo indígena y “con el control de su hábitat
como una condición necesaria para la reproducción de su cultura, para
su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La pro-
piedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades
indígenas conserven su patrimonio cultural” [párrafo 146].
36. Es también útil recordar que previamente a la sentencia referida, en la
sentencia del Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicara-
gua, se subrayó la tradición comunitaria de la propiedad colectiva de

61
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

la tierra de los pueblos indígenas. Se indicó así que la “pertenencia de


ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad.”
Se resaltó además que para los pueblos indígenas “la relación con la
tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un
elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclu-
sive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones
futuras” [párrafo 149].

37. También es importante tener presente las posturas respecto a la rela-


ción existente entre la posición y la propiedad de los territorios de los
pueblos indígenas. La Corte ha sintetizado su posición sobre este tema
en la sentencia del Caso Comunidad Indígenas Sawhoyamaxa vs. Paraguay,
concluyendo en su párrafo 128 lo siguiente:

“1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras


tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otor-
ga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas
el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su
registro; 3) los miembros de los pueblos indígenas que por
causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión
de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad
sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las
tierras hayan sido legítimamente trasladas a terceros de buena
fe; y 4) los miembros de los pueblos indígenas que involunta-
riamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han
sido trasladas legítimamente a terceros inocentes, tienen el de-
recho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual exten-
sión y calidad. Consecuentemente, la posesión no es un requi-
sito que condicione la existencia del derecho a la recuperación
de las tierras indígenas.”

38. Lo expuesto no significa que se esté frente a un derecho absoluto. Co-


mo es conocido los derechos interactúan entre sí y también con otros
bienes jurídicos constitucionales, debiendo ponderarse cada uno de
ellos en casos de colisión. Como se aprecia en el punto 3 del párrafo ci-
tado, se considera la adquisición de la propiedad de buena fe, siendo
factible que el Estado indemnice a los pueblos indígenas que hayan si-
do afectados por tal enajenación. Todo ello no significa que este tipo

62
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

de medidas deban ser moneda común, sino más bien excepcional, de


lo contrario se generaría una sospecha que podría desvirtuar la buena
fe y de este modo afectar la propia transferencia del inmueble. De
igual forma, el artículo 70 de la Constitución establece que en virtud
de seguridad nacional o necesidad pública y previo pago efectivo de
una indemnización (que incluya compensación por eventual prejuicio)
es factible la expropiación. Tal situación tampoco debe ser considerada
como una opción inicial, debiendo ser por el contrario la excepción.

§ XVI. La coparticipación de la riqueza. La indemnización como benefi-


cio compartido.

39. Es cierto que cuando un pueblo indígena se ve perjudicado por la ex-


propiación de su territorio se puede vulnerar algo más que su derecho
fundamental a la propiedad. Se pone en riesgo también la propia exis-
tencia del pueblo indígena y sus valores espirituales. Es por ello, que
la obligación del Estado no debe remitirse al pago de un justiprecio,
sino que debe ir más allá, hacia un beneficio compartido. No basta
pues con que se les otorgue nuevas tierras de igual extensión y cali-
dad, sino que los pueblos indígenas deben beneficiarse de la explo-
tación que se lleva a cabo en sus territorios ancestrales originales de
los que fueron separados, garantizando con ello no solo la continui-
dad de su existencia sino el mejoramiento de la calidad de vida. Solo
así puede comprenderse justificada la expropiación de tierras indí-
genas, de lo contrario, los miembros de tales pueblos podrán recurrir
a las vías legales pertinentes a fin de tutelar sus derechos. De igual
forma tendrá que considerarse ello cuando la indemnización sea con-
secuencia de intervenciones sobre propiedad de los pueblos indígenas
tales como la servidumbre.

40. El esquema de apertura para inversión no es contrario a los principios


de la justicia distributiva. Ambos esquemas deberán interactuar a fin
de lograr la explotación razonable de recursos y el bienestar común.
Evidentemente alcanzar tal equilibrio no es consecuencia de un solo
acto o de la labor de una sola entidad pública sino del Estado en su
conjunto, esto es, a partir de una política de Estado que progresiva-
mente comience a brindar prestaciones y servicios adecuados para el
bien común.

63
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

64
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

EXP. Nº 0026-2006-PI/TC
LIMA

CASO: MÁS DEL 25% DEL NÚMERO LEGAL DE


MIEMBROS DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA.
INMUNIDAD PARLAMENTARIA

A. INMUNIDAD PARLAMENTARIA E INMUNIDAD PARA LOS


ALTOS FUNCIONARIOS DEL ESTADO

2. El ejercicio del poder demanda de las autoridades que lo ostentan la


mayor responsabilidad. El poder no es sólo una prerrogativa. También
es deber. Como parte de su actividad reconocida constitucionalmente,
todos los altos funcionarios del Estado (una enumeración de ellos se
puede encontrar en el artículo 39º de la Constitución) están en la capa-
cidad de lograr el desarrollo del país, y para ello se les debe exigir el
máximo compromiso con el cumplimiento de sus funciones.

Por ello es que nuestra Norma Fundamental ha señalado, como parte


del artículo 45º, que

El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo


hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Consti-
tución y las leyes establecen.

Para que lo altos funcionarios ejerzan el poder de la manera más ade-


cuada, se ha creído conveniente protegerlos ante cualquier tipo de
ataques injustificados que puedan hacerlos desatender sus principales
cometidos funcionales. En el texto constitucional se han establecido
diversas formas de inmunidad para los detentadores del poder, como
la exención de arresto y juzgamiento para los congresistas (artículo
93º), la acusación constitucional por delitos de función o infracción
constitucional (artículos 99º y 100º), entre otras.

65
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

3. En este contexto, los demandantes, respecto a la norma impugnada,


aseveran que:

(...) el privilegio funcional de los altos dignatarios del Estado,


referido al levantamiento de la inmunidad parlamentaria (Art.
16º del Reglamento del Congreso) como el antejuicio político
(Art. 89º de la misma norma), tienen un objeto sustantivamen-
te análogo: la proscripción de ser procesados penalmente sin
haber sido previamente despojados de la prerrogativa funcio-
nal en un procedimiento seguido en el seno del Legislativo. De
esta manera, el Congreso no puede propiciar el quiebre no so-
lo del principio de separación de poderes sobre el que se sus-
tenta todo Estado democrático de derecho (Art. 43º Const.), ni
vulnerar el principio de presunción de inocencia contenido en
el párrafo e), inciso 24, Art. 2º de la Constitución1.

El apoderado del Congreso ha tratado de desmentir tal aserto, alegan-


do, entre otras cosas, que

(...) el por qué de la diferencia con otros altos funcionarios que


también tienen la prerrogativa de la inmunidad estriba en el
tipo de órgano de que se trata y en la función que tienen asig-
nada. Los Magistrados del TC tienen fundamentalmente una
labor jurisdiccional y el Defensor del Pueblo es un funcionario
que ejercer funciones a través de la persuasión. Los Congresis-
tas pertenecen a un órgano que tiene una función fiscalizadora
de carácter político2.

4. Las funciones que ejercen cada uno de los representantes máximos de


los poderes del Estado y de los órganos constitucionalmente reconoci-
dos son diametralmente distintas, ya sea por la organización que tienen
o por el rol que se les ha asignado.

En tal sentido, es lógico que la protección que tengan, en tanto repre-


sentantes fundamentales de la institución a la que pertenecen, tampoco
sea igual. Las diferencias habrán de ser justificadas y deben presentarse
como razonables. Por eso, se puede argumentar un trato diferenciado a

1 Demanda (fojas 10 del Expediente).


2 Contestación de demanda (fojas. 41 del Expediente).

66
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

los congresistas con relación a los otros altos funcionarios del Estado.
Tal explicación se irá presentando a través de los fundamentos siguien-
tes.

5. Inicialmente, hay una cuestión que debe quedar plenamente estableci-


da. La vida en democracia exige que las prerrogativas o garantías que
asuman estos altos funcionarios se compatibilicen con otros bienes e in-
tereses que la propia Constitución y la sociedad buscan.

Así,

(...) la limitación del poder del Estado ha asumido diversas


vías, con no siempre igual fortuna. En sustancia han sido éstas:
el establecimiento de normas jurídicas limitativas de su poder
por el reconocimiento de determinados derechos; la participa-
ción popular en las estructuras del poder político; la existencia
de fuerzas sociales con capacidad de condicionamiento y, en
fin, la incidencia de posiciones doctrinales con presencia y
respaldo suficientes (...)3.

No es, pues, conveniente, prescribir una protección vasta y dilatada pa-


ra estos funcionarios; antes bien, ésta debe ser coherente con la igual-
dad que tienen con el resto de peruanos, tal como está reconocida en la
Constitución (artículo 2º, inciso 2). Sólo en la medida que la inmunidad
proteja a la persona por la función que cumple en la sociedad, podrá
ser aceptado algún tipo de protección especial desde el punto de vista
constitucional.

Este desarrollo conceptual encuentra su base en lo que significa el Es-


tado democrático y social de derecho. Como bien lo ha señalado la sen-
tencia recaída en el Expediente N.º 0008-2003-AI/TC, en su fundamen-
to 13.c,

Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función


dual: método de organización política del Estado, es decir,
método de elección y nombramiento de sus operadores, y me-

3 MARTÍNEZ ESTERUELAS, Cruz. La agonía del Estado. ¿Un nuevo orden mundial? Madrid,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000. p. 85.

67
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

canismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito


social. Así, el principio democrático no sólo garantiza una se-
rie de libertades políticas, sino que transita e informa todo el
ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las liber-
tades políticas, pasando por la libertad de elección propia del
libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al se-
no mismo del núcleo duro de todos y cada uno de los dere-
chos fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Cons-
titución no lo establezca expresamente, el hecho de que exista
una remisión al Estado democrático de derecho como una
fuente de interpretación y también de identificación de los de-
rechos fundamentales de la persona (artículo 3° de la Consti-
tución), hace del principio democrático uno que trasciende su
connotación primigeniamente política, para extenderse a todo
ámbito de la vida en comunidad. De esta forma, nuestra Carta
Fundamental lleva implícito el reconocimiento de una demo-
cracia económica, social y cultural.

Entendida de esta manera la democracia (como mecanismo para con-


seguir la igualdad entre las personas), entonces tendrá sentido que se
establezca una inmunidad condicionada a la protección de la función
pública de alta investidura. Este es entonces, el soporte en el que se
habrá de entender la inmunidad parlamentaria.

B. LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA EN EL ARTÍCULO 93º DE


LA CONSTITUCIÓN

6. Para entender adecuadamente la inmunidad parlamentaria, es im-


prescindible que se pueda captar cómo ella está relacionada con el
mandato parlamentario, para así darle el sentido que le corresponde;
por ello debe tenerse en cuenta la clásica definición del derecho par-
lamentario, como una forma de táctica política en una doble acepción:
como arte de conducir y ordenar la labor parlamentaria y como modo
de obrar en la Cámara4.

4 BENTHAM, Jeremías. Tácticas parlamentarias. Madrid, Congreso de los Diputados, 1991. p.


61.

68
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

La Norma Fundamental, en el tercer párrafo de su artículo 93º, esta-


blece que:

(...) No pueden ser procesados ni presos sin previa autoriza-


ción del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que
son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus
funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son
puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Perma-
nente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice
o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento.

A partir de dejar sentados los conceptos de la actuación congresal, re-


cién podrá encontrarse el cabal sentido que adquirirá tal inmunidad
parlamentaria, siempre en relación directa con la protección de la de-
mocracia que, la como está concebida en la Constitución (artículo 3º),
es un principio rector de aquélla.

§1. Inmunidad parlamentaria, mandato parlamentario e inviolabilidad


de votos y opiniones

7. La función congresal está en íntima correspondencia con la función -


mejor dicho, las funciones- que la Constitución le ha otorgado al Poder
Legislativo (atribuciones nítidamente contempladas en el artículo 102º
de la Constitución).

Lo primero que ha venido a señalarse con respecto a la actividad que


realizan los congresistas es que estos tienen un mandato que cumplir,
en tanto representantes idóneos de la población. El mandato represen-
tativo que ostentan no tiene el carácter de exigencia que puede surgir,
por ejemplo, en el Derecho Privado con relación al mandante respecto
al mandatario, sino que tiene una naturaleza singular: los parlamenta-
rios se desligan de quienes los eligen, de los partidos de los cuales son
parte y de las presiones de las que pueden ser objeto.

Así lo contempla el artículo 93º de la Constitución en su primer párra-


fo, que a la letra dice

69
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

Los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a


mandato imperativo ni a interpelación (...),

norma que ha sido reiterada en el artículo 14º del Reglamento del


Congreso.

8. Al respecto, este Colegiado debe precisar que si bien el congresista es


independiente y autónomo en sus decisiones, su actuación no puede
desligarse temeraria e irreflexivamente del partido político del cual
provino o lo acogió; en tal dirección apunta el artículo 35º de la Norma
Fundamental, según el cual,

Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente


o a través de organizaciones políticas como partidos, movi-
mientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones con-
curren a la formación y manifestación de la voluntad popular.
Su inscripción en el registro correspondiente les concede per-
sonalidad jurídica.

La ley establece normas orientadas a asegurar el funciona-


miento democrático de los partidos políticos, y la transparen-
cia en cuanto al origen de sus recursos económicos y el acceso
gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del
Estado en forma proporcional al último resultado electoral
general.

De esta manera, la importancia del fortalecimiento de los partidos polí-


ticos en un Estado democrático y social de derecho como el nuestro, se
impone y reconfigura la autonomía reconocida al Congresista, aten-
diendo al presupuesto de la propia estabilidad institucional, soporte de
una una verdadera democracia representativa.

El punto medio entre la independencia y la pertenencia de los parla-


mentarios a los partidos políticos es condición sine qua non para deste-
rrar las prácticas de transfuguismo que tanto afectaron el normal fun-
cionamiento del Congreso de la República, máxime si con tal aconteci-
miento se trunca la voluntad popular, puesto que, según el artículo

70
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

176º de la Constitución, el Estado debe asegurar que las votaciones tra-


duzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos.

9. Regresando al tema del mandato representativo, es claro que si bien el


congresista no responde directamente con el grupo de población que
lo eligió, puesto que

(...) aunque ni el pueblo en su conjunto, ni sus electores uno


por uno, pueden darle instrucciones, sin duda responde políti-
camente ante el correspondiente grupo de referencia al que
debe su mandato (...). de una ejecutoria correcta y ajustada a
los intereses en juego5,

tiene no obstante una enorme responsabilidad con la nación en su con-


junto, ya que como bien lo ha expresado el artículo 45º, todo tipo poder
proviene del pueblo, y claro está, se ejerce con las limitaciones y res-
ponsabilidades que la Constitución y la ley establecen.

Además, conviene enfatizar que

Los Parlamentos suelen calificarse también como órganos re-


presentativos. Este último concepto, aunque de naturaleza
política, aparece dotado de relevancia jurídica, toda vez que
las Asambleas parlamentarias (...) responden a un ‘principio
representativo’ que determina los criterios de su composición6.

Esta capacidad de actuación de los congresistas habrá de verse legiti-


mada con una correcta función que se le asigne al Parlamento en su
conjunto. En tal entendido,

La labor correcta de una asamblea representativa no consiste


en gobernar (...), sino en vigilar y controlar al gobierno: poner
sus actos en conocimiento del público, exponer y justificar to-

5 SCHENEIDER, Juan P. “El régimen parlamentario”. En: BENDA, Ernesto y otros. Manual
de Derecho Constitucional. Madrid, Marcial Pons, 2001. 2ª Ed. p. 342.
6 PUNSET, Ramón. Estudios Parlamentarios. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Consti-
tucionales, 2001. p. 10.

71
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

dos los que se consideren dudosos por parte del mismo; criti-
carlos si los encuentra censurables (...)7.

Representar al pueblo no significa únicamente cumplir con las clásicas


funciones parlamentarias (básicamente, legislar), sino que implica re-
forzar aún más su actividad controladora. Y para ello debe estar ple-
namente legitimada con el respaldo popular; es ahí donde se conecta el
mandato representativo con la inmunidad parlamentaria.

10. Como parte del mandato parlamentario, la Constitución reconoce la


inviolabilidad de votos y opiniones, que también está desarrollada en
el artículo 93º, pero en el párrafo segundo (reiterada en el artículo 17º
del Reglamento del Congreso):

(...) No son responsables (los congresistas) ante autoridad ni


órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que
emiten en el ejercicio de sus funciones (...).

Su relación con la inmunidad parlamentaria es innegable, tal como lo


han advertido los demandantes:

Inviolabilidad e inmunidad son las llamadas prerrogativas de


los congresistas, y tienen que finalidad protegerlos y proteger
al órgano al cual pertenecen de las arbitrariedades del abuso
de los otros Poderes del Estado. Protegen a los congresistas
porque tienen un fuero especial del que sólo pueden ser des-
pojados por su propio órgano. Protegen al Congreso porque le
permiten trabajar sin obstáculos colocados por terceros8.

11. La prerrogativa de la inviolabilidad puede llegar a constituir una ‘in-


demnidad funcional’, mediante la cual el parlamentario queda eximido
de toda responsabilidad penal9. En este entendido,

7 MILL, John Stuart. Consideraciones sobre el Gobierno representativo. México, 1966. pp. 96-97.
8 Demanda (fojas 16 del Expediente).
9 BIDART CAMPOS, Germán J. Manual de la Constitución reformada. Buenos Aires, Ediar,
2001. 2ª reimpr. tom. III, p. 80.

72
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

(...) la inviolabilidad es la única prerrogativa inherente a la


función parlamentaria pues, sin exención de responsabilidad
por sus opiniones, el Diputado carecería de libertad para ex-
presarse sin restricciones, con lo que no podría ejercitar ade-
cuadamente su mandato y el debate real dejaría de existir
(...)10.

Ahora bien, se impone realizar algunas precisiones sobre la protección


que instituye la Constitución respecto a esta perrogativa. Así, ella sólo
tendrá validez cuando el parlamentario ejerza sus funciones. Existirán
ámbitos en que éste responderá por lo que exprese.

12. La Constitución reconoce el derecho a la libertad de expresión para


todas las personas, a través del artículo 2º, inciso 4). Pero también seña-
la que tendrán responsabilidad ulterior quienes lo ejercen desmedida e
indebidamente. Sin embargo, la restricción contemplada por el artículo
93º es una excepción a la regla general; pero, como excepción, también
habrá de ser interpretada limitadamente y no extensivamente.

Este Colegiado insiste en afirmar que la inviolabilidad de votos y opi-


niones de los congresistas, sólo será amparada constitucionalmente
cuando se haga, como lo señala el artículo 93º, ‘en el ejercicio de (sus)
funciones’. No podrán tener amparo las declaraciones ante los medios
de comunicación respecto a temas de la realidad nacional, proclama-
ción que inclusive pueda ser realizada dentro del recinto parlamenta-
rio. La protección se restringe a las expresiones hechas en el ejercicio de
la función parlamentaria.

§2. Inmunidad parlamentaria como garantía institucional del Parlamento

13. Detallado el marco en el cual se reconoce constitucionalmente la inmu-


nidad parlamentaria, a la luz del estatuto de los parlamentarios, ahora
será conveniente esclarecer a qué se refiere esta inmunidad. Hay que
recordar, además, que según la propia Constitución, tienen una protec-

10 FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOMÉ, Plácido. El juez natural de los parlamentarios. Ma-


drid, Cívitas, 2000. p. 17.

73
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

ción similar el Defensor del Pueblo (artículo 161º) y los magistrados del
Tribunal Constitucional (artículo 201º).

En primer lugar, conviene señalar que su contenido no tiene una am-


plitud irrestricta. Atendiendo a las limitaciones que ha venido sufrien-
do el interna corporis acta, se ha aceptado que los ámbitos de exención y
privilegio que cubren a las Cámaras deben estar sujetos a los condicio-
namientos que la propia Constitución impone, y cuyo fin es acercar el
Parlamento a la población, igualando a los que son congresistas con los
que no lo son. El interna corporis acta sólo tendrá vigencia cuando el par-
lamentario realice una actividad estrictamente congresal, y no más allá.
En este esquema se aprecia una renovada institución de la inmunidad
parlamentaria.

14. Este Colegiado ha venido a definir, la inmunidad parlamentaria, en el


fundamento 5 de la sentencia recaída en el Expediente N.º 0006-2003-
AI/TC, como una garantía procesal penal de carácter político de la que
son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus
miembros, de forma tal que estos no puedan ser detenidos ni procesa-
dos penalmente, sin la aprobación previa del Parlamento. Su objeto es
prevenir aquellas detenciones o procesos penales que, sobre bases es-
trictamente políticas, pretendan perturbar el debido funcionamiento
del Congreso o alterar su conformación.

Asimismo, en la sentencia del Expediente N.º 1011-2000-HC/TC (fun-


damento 1), se ha dicho que la inmunidad parlamentaria es

(...) una prerrogativa de los miembros del Poder Legislativo,


consistente en la imposibilidad de que sean procesados o de-
tenidos salvo flagrante delito previo levantamiento de la in-
munidad por parte del correspondiente Poder Legislativo. De
este modo, se configura como un impedimento procesal para
la apertura de la instrucción penal, cuya estricta observancia
constituye un elemento de especial importancia del procedi-
miento preestablecido por la ley y, desde tal perspectiva, como
atributo integrante del derecho al debido proceso.

74
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

La inmunidad parlamentaria opera tan sólo respecto de delitos comu-


nes; para los funcionales existe la acusación constitucional, prevista en
el artículo 99º de la Constitución y desarrollada en el artículo 89º del
Reglamento del Congreso.

15. En conclusión, lo que se reconoce constitucionalmente como inmuni-


dad parlamentaria son las inmunidades de arresto y proceso.

Es posible entender ésta, entonces, como una garantía que busca prote-
ger la libertad personal de los parlamentarios contra detenciones y pro-
cesos judiciales que tienen una evidente motivación y finalidad políti-
ca. Con dicha protección se salvaguarda la conformación y funciona-
miento del Parlamento. Por ello, corresponde al Poder Legislativo efec-
tuar la valoración de los móviles políticos que puedan existir a través
del procedimiento de levantamiento de la inmunidad parlamentaria, a
fin de garantizar la autonomía del Parlamento y la plena vigencia del
principio de separación de poderes (artículo 43º de la Constitución).

Si la finalidad de la inmunidad parlamentaria está destinada funda-


mentalmente a la constitución y funcionamiento del Congreso, enton-
ces, la inmunidad no puede considerarse como un derecho o una pre-
rrogativa individual de los congresistas, sino como una garantía insti-
tucional del Parlamento que protege la función congresal y al propio
Poder Legislativo; es decir, se trata de una prerrogativa institucional.

16. Pero, ¿qué significa que sea la inmunidad parlamentaria una garantía
institucional para el funcionamiento del Parlamento?

Una garantía institucional es, tal como lo ha dejado establecido el fun-


damento 53 de la sentencia del Expediente N.º 0050-2004-AI/TC, 0051-
2004-AI/TC, 0004-2005-PI/TC, 0007-2005-PI/TC y 0009-2005-PI/TC,

(...) una fórmula constitucional que permite asegurar una es-


pecial salvaguarda de ciertas instituciones.

75
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

Esto supone que

(...) no es un derecho fundamental en sentido auténtico, pero


significa una protección constitucional contra la supresión le-
gislativa, según es característico de la garantía institucional11.

Por tales razones, para que funcione correctamente el Parlamento es


necesario dotarlo de ciertos mecanismos que así lo permitan. Y uno de
ellos es, precisamente, la inmunidad parlamentaria, o la freedom from
arrest or molestation, además de la ya nombrada inviolabilidad de voto y
opiniones (freedom from speech).

§3. Inmunidad parlamentaria y democracia

17. La inmunidad parlamentaria, por tanto, sólo tendrá sentido si coadyu-


va con el funcionamiento del Congreso, lo que está en íntima relación
con el desarrollo democrático de un país, sobre todo si éste tiene una
estructura política en formación.

(...) Representación democrática significa la actualización y la


manifestación de la identidad misma del pueblo, sita en los
ciudadanos, y significa asimismo la actualización la manifes-
tación de una cierta idea, viva en la conciencia de los ciudada-
nos, sobre cómo deben tratarse las cuestiones generales y
cómo debe llevarse a cabo la mediación entre las necesidades e
intereses y lo general. Está presente cuando, en la acción de los
representantes, en sus reflexiones, en sus decisiones y en sus
consultas al pueblo, los individuos reconocen su propio yo
como ciudadanos (citoyen en sí) y el pueblo reconoce su propia
identidad (volonté générale)12.

Pero, ¿qué pasaría si la inmunidad parlamentaria atenta o no contribu-


ye con el ejercicio democrático del Estado y, por el contrario, se con-
vierte en un factor de deslegitimización del Congreso? Es evidentemen-

11 SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid, Alianza Editorial, 1982. p. 177.


12 BÖCKENFORDE, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. Ma-
drid, Trotta, 2000. p. 151.

76
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

te ahí cuando la inmunidad deja de tener sentido y, por el contrario,


desacredita el actuar de uno de los Poderes del Estado.

Por eso es necesario compatibilizar la garantía institucional de la in-


munidad parlamentaria con su fin democrático:

Junto a la liberación ideológica y económica, la liberación polí-


tica, que acompaña al Estado moderno, y que será el funda-
mento de su legitimidad, en este paradigma de las relaciones
entre ética, poder y Derecho, en la perspectiva ilustrada del
Estado social y democrático, será una ideología de sociedad
abierta (...). Expresa esa moralidad procedimental (...) que
permitirá el ejercicio libre de la autonomía moral y la elección
de planes de vida13.

No es posible diferir que la Constitución debe ser interpretada de ma-


nera coherente, unitaria y con eficacia integradora. La inmunidad par-
lamentaria, por ello, no puede concebirse como una entidad aislada
dentro del cuerpo constitucional. Únicamente adquiere significado si se
le conjuga con la democracia (artículo 3º), con la configuración del Es-
tado social y democrático de derecho (artículo 43º) y con el poder cons-
titucional y democrático (artículo 45º).

18. A propósito de ello, probablemente sea adecuado repotenciar los me-


canismos que la Constitución provee para que el Parlamento refuerza
su vital rol institucional, cual es el de ser verdadero canal y puente en-
tre las aspiraciones ciudadanas y las políticas gubernamentales. De esta
forma,

(...) en la democracia contemporánea la intermediación es todo


un oficio que se necesita construir conforme lo demanden las
sensibilidades del momento, sin recetas generales (...). Al pa-
recer, el secreto de una eficaz y permanente representación se
vincula a la destreza de cada estructura parlamentaria por

13 PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Ética, poder y Derecho. Reflexiones ante el fin de siglo.
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1995. p. 86.

77
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

desentrañar, recoger y reencontrarse con el rostro plural de la


sociedad14.

La confianza que la población tenía en el Congreso de la República era


reducida. Dos encuestas nos pueden dar luz sobre lo que se está afir-
mando. Según la realizada por el Grupo de Opinión Pública de la Uni-
versidad de Lima, durante julio de 2006, tan sólo llegaba a confiar en el
Poder Legislativo el 17,8% de los entrevistados: el 80,2% no lo hacía15. Y
las cifras eran similares a las del Instituto de Opinión Pública de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, vertidas en el mes de junio de
ese mismo año: tenía poca o ninguna confianza en el Congreso, el 18%;
mucha o alguna, el 81%16.

Como se puede observar, la credibilidad del Congreso cuando empeza-


ron a regir las modificaciones reglamentarias era bastante baja. Eso im-
plicaba la necesidad de hacer modificaciones drásticas al sistema nor-
mativo del estatuto del Congresista, siempre, sin contravenir, claro
está, las normas constitucionales.

19. Adicionalmente, es pertinente revisar la práctica parlamentaria respec-


to al levantamiento de la inmunidad parlamentaria. Al respecto, el de-
mandante asevera que

Para los delitos no-funcionales el único requisito es la venia de


la Cámara. Ejemplos: los desafueros políticos de Augusto Du-
rand o de Samanez-Ocampo (1910); el desafuero del diputado
Luis González Orbegoso (al poco tiempo amnistiado) a instan-
cia del Juez Cesáreo Vidalón en 1933 por delitos contra la vida
–asesinato- en agravio del teniente Manuel Muñiz Martínez y
del mayor Barreda; los desafueros de Reynaldo Saavedra
Piñón y Lora en igual año, acusados de subversión; el desafue-
ro del inocente diputado aprista Alfredo Tello Salavarría

14 PLANAS, Pedro. Parlamento y gobernabilidad democrática en América Latina. Lima, Fondo


Editorial del Congreso, 2001. t. I, pp. 39, 40.
15 Encuesta. Universo: 500 personas. Lugar: Lima Metropolitana.
http://www.ulima.edu.pe/webulima.nsf/default/1090CF4DC0FE8CB905256E630017BC
EC/$file/barometro_jul_2006.pdf.
16 Encuesta IOP. Universo: 549 personas. Lugar: Lima y Callao.
http://www.pucp.edu.pe/encuestas/EncuestaOpinion7-II.pdf.

78
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

(1947), acusado calumniosamente del asesinato de Francisco


Graña Garland el desafuero de Dongo Garay procesado por
delito contra la vida en agravio del guardia Rodolfo Fernán-
dez en 194817.

Frente a tan luctuosos avatares ocurridos en el siglo pasado, conviene


recordar cómo se comportó el Congreso electo el quinquenio anterior
cuando resolvió los casos de levantamiento de inmunidad parlamenta-
ria. La reseña es de lo más variopinta:

GRÁFICO N° 1

Delitos por los que se solicitó levantamiento de inmunidad


(Periodo 2001 - 2006)

DELITO CASOS
Abuso de autoridad 2
Fraude en la administración de personas jurídicas 1
Contra la administración de justicia 1
Contra el honor 15
Malversación de fondos 1
Contra los medios de comunicación 1
Desobediencia a la autoridad 2
Contra la libertad de trabajo 1
Contra el patrimonio 1
Contra la fe pública 1
Peculado 12
Violencia contra funcionario público 1
Violencia de libertad sexual de menor 1
Enriquecimiento ilícito 1

Fuente : Congreso
Elaboración : TC

17 Demanda (fojas 7 del Expediente).

79
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

De las 41 solicitudes que llegaron al Congreso para el levantamiento


de la inmunidad parlamentaria, tan sólo dos fueron declaradas proceden-
tes. Y son ciertamente esas dos las que mayor interés concitaron en la
prensa y en la sociedad civil. El caso del congresista González Salazar
fue conocido debido a que una cámara de televisión lo filmó mientras
cometía el supuesto delito. La votación para el levantamiento de su
inmunidad se llevó a cabo el 17 de diciembre de 2004, y votaron a fa-
vor del dictamen aprobatorio 95 congresistas; 2 se abstuvieron. El caso
del congresista Torres Ccalla, que fue acusado de tentativa de viola-
ción de una menor de edad en el propio recinto congresal, concluyó
con el levantamiento de su inmunidad, tras el allanamiento por parte
de acusado, en la votación del 18 de enero de 2005, con 91 votos a fa-
vor y ninguno en contra.

GRÁFICO N° 2

Inmunidades levantadas
(Periodo 2001 - 2006)

Fuente : Congreso
Elaboración : TC

80
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

20. Si bien el proceso de inconstitucionalidad se resuelve básicamente


mediante un análisis abstracto de la validez de la norma, ocasional-
mente puede servir también un estudio de las circunstancias habilitan-
tes del caso.

La Constitución, como norma viva, requiere ser actualizada para que


no quede desfasada de la realidad. Así, sin modificar el texto constitu-
cional, su interpretación ha de efectuarse estrechamente unida con los
intereses sociales. Y, tal como se puede observar en el caso parlamen-
tario, las exigencias sociales sobre un correcto funcionamiento del
órgano legislativo eran crecientes e insoslayables, lo que exigía la
búsqueda de correctivos necesarios desde el punto de vista reglamen-
tario.

Este Colegiado tiene una función ordenadora y pacificadora del orde-


namiento jurídico y, por ende, puede basarse en hechos concretos para
resolver sus casos de inconstitucionalidad. Por ello, en el fundamento
4 de la sentencia recaída en el Expediente N.º 0002-2005-PI/TC, se dijo
que

(...) se da contenido a la praxis del Tribunal Constitucional, en


la garantía de las instituciones que subyacen al cuerpo consti-
tucional y en la defensa extraordinaria de los derechos fun-
damentales, lo que configura el parámetro básico de la labor
jurídico-política concreta de la justicia constitucional. Así, al
afirmarse el principio jurídico de la supremacía jurídica y va-
lorativa constitucional y el rol del Tribunal Constitucional co-
mo supremo intérprete, se ve reforzado el principio político de
la soberanía popular, que es la base material que da impulso al
proceso de maduración democrático-constitucional.

Asumiendo, por tanto, la interpretación social de la Constitución, este


Colegiado estima conveniente partir de criterios objetivos para anali-
zar las normas cuestionadas en el presente proceso, y así consolidar el
sistema democrático del país.

81
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

C. LOS ÁMBITOS DE PROTECCIÓN DE LA INMUNIDAD PARLA-


MENTARIA

21. Bajo el parámetro antedicho, habrá de analizarse el ámbito de protec-


ción de la inmunidad parlamentaria en una doble vertiente.

La inmunidad sólo tendrá sentido si tiene como objeto proteger a los


parlamentarios dentro de un proceso judicial que tiene carácter penal,
y también desde que estos son elegidos como tales.

§1. Ámbito penal

22. Ante todo, este Colegiado estima conveniente precisar que la inmuni-
dad parlamentaria solamente rige para los procesos penales:

Puesto que la inmunidad -diversamente de la inviolabilidad-


tiene un ámbito exclusivamente penal, únicamente puede
aducirse respecto de causas penales, no civiles, ni en relación a
sanciones administrativas o disciplinarias, procedimientos to-
dos ellos cuya apertura no requiere autorización previa de las
Cámaras18.

Además, una interpretación de este tipo fluye naturalmente de lo que


el propio artículo 93º señala, al expresar que el procesamiento puede
desencadenar en una detención; es más, un límite al levantamiento de
la inmunidad se produce cuando existe ‘delito flagrante’. Un amplio
desarrollo de esta materia también se puede encontrar en la novedosa
legislación procesal penal (artículos 452º y subsiguientes del Código
Procesal Penal, aún no vigente plenamente).

23. Asimismo, el modificado artículo 16º del Reglamento del Congreso, en


su segundo párrafo, expresa con bastante claridad lo que hemos veni-
do afirmando:

18 PUNSET, Ramón. Op. cit. p. 260.

82
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

(...) La inmunidad parlamentaria no protege a los Congresistas


contra las acciones de naturaleza diferente a la penal, que se
ejerzan en su contra (...).

En tal entendido, sólo tendrá validez la garantía institucional de la in-


munidad parlamentaria cuando el congresista se encuentra sometido a
un proceso penal respecto a delitos comunes.

Es más, antes de la modificación del mencionado artículo 16º se dejaba


sentada una exigencia adicional: no era admisible una acusación por
actos ‘derivados de (sus) actos privados’.

§2. Ámbito temporal

24. El punto controvertido respecto al segundo párrafo del artículo 16.º


del Reglamento del Congreso es el referido al ámbito temporal de la
inmunidad parlamentaria. La norma señala que

La inmunidad parlamentaria no protege a los Congresistas


contra (...) los procesos penales iniciados ante la autoridad ju-
dicial competente, con anterioridad a su elección, los que no se
paralizan ni suspenden.

Entonces, surge la incógnita de hasta dónde puede protegerse la in-


munidad parlamentaria. Exactamente, desde cuándo comienza a regir
la mencionada garantía institucional.

25. Ante tal disyuntiva, los recurrentes sostienen que se afecta su derecho
a la inmunidad parlamentaria. Enfatizan que ella protege tanto a los
procesos penales iniciados con anterioridad a la elección como a los
iniciados con posterioridad a la elección. Añaden que la disposición
impugnada resultaría incongruente con lo expresado por el Tribunal
Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N.° 0006-2003-
AI/TC, puesto que

La norma impugnada ha establecido que la inmunidad parla-


mentaria no protege a los Congresistas respecto de los proce-
sos penales iniciados antes de su elección, los cuales no se pa-

83
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

ralizan ni suspenden. Allí radica la restricción desproporcional


de la inmunidad parlamentaria. Es desproporcional, por cuan-
to no abona a la finalidad que persigue la inmunidad. Cabe
preguntarse, ¿acaso un proceso judicial iniciado antes de que
el Congresista haya salido electo podría estar desprovisto del
riesgo de ser empleado como un instrumento político de pre-
sión que atente contra el fuero congresal?19.

Frente a tales argumentos, el demandando considera que la disposición


impugnada es plenamente constitucional porque el artículo 93º de la
Constitución puede ser interpretado de dos maneras igualmente váli-
das desde la perspectiva constitucional. Una amplia, que protegería al
congresista con la suspensión de los procesos penales iniciados con an-
terioridad a la elección, y otra estricta, que se fundamenta en que las
prerrogativas deben ser interpretadas restrictivamente, más aún cuan-
do constituyen un límite a la tutela jurisdiccional efectiva y al principio
de igualdad, estando en juego la legitimidad del Parlamento ante la
ciudadanía:

La inmunidad cubre un espacio de tiempo que va desde que


los congresistas son elegidos hasta un mes después de haber
cesado en sus funciones. Sin embargo, se supone que es difícil
decidir ‘cuándo son elegidos’ porque el término puede querer
decir ‘el día siguiente de la votación’ o ‘el día de la proclama-
ción’. Por consiguiente, estimamos que la protección tendría
que entenderse que es desde que son elegidos. Consideramos
que es mejor interpretar que la inmunidad comienza desde
que se produce la elección, aunque el congresista estuviera en
ese momento detenido. Debería salir libre y esperarse a la reu-
nión del Pleno para que decida si autoriza o no la detención.
Es mejor que la Constitución dijera que son inmunes ‘desde el
día en que son electos’. La elección es constitutiva. La procla-
mación es declarativa20.

19 Alegato del demandante (fojas. 121 del Expediente).


20 Demanda (fojas. 16 del Expediente).

84
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

26. De lo reseñado, este Colegiado estima que la cuestión a dilucidar es si


la disposición impugnada afecta el ámbito constitucionalmente prote-
gido (o contenido esencial de la garantía) previsto en el artículo 93º de
la Constitución.

Este dispositivo es fundamental para posiblilitar el correcto funciona-


miento del Parlamento y hasta la fecha, como lo sostiene el demanda-
do, ha tenido dos tratamientos que lo desarrollan legislativamente, to-
da vez que el texto constitucional no estableció expresamente si la in-
munidad de proceso comprendía a los procesos penales iniciados con
anterioridad a la elección. Así, hasta la reforma del artículo 16º del Re-
glamento del Congreso, el Poder Legislativo adoptó la protección am-
plia, conforme a la tradición parlamentaria del Perú. Asimismo, con la
reforma, el Congreso de la República optó, conforme a los artículos 94º
y 102º, inciso 1) de la Constitución, por el sentido de una protección es-
tricta sobre la base de tres consideraciones:

a) La inmunidad parlamentaria constituye un verdadero límite al


principio de igualdad (toda vez que no se aplica por igual a todos
los ciudadanos).

b) También es una limitación a la tutela judicial efectiva.

c) Es una excepción al Derecho Penal Común (pudiendo configurarse


como un instrumento que tenga como consecuencia la impunidad).

27. Por ello, no es inconstitucional per se la interpretación estricta que el


propio Congreso hubiese realizado en una materia que es interna y
que tiene visos de ser una cuestión política no justiciable, ya que se
trata de situaciones de excepción. Consecuentemente, este Colegiado
estima que, conforme al artículo 93º de la Constitución, caben las dos
posibilidades de protección (inmunidad de proceso amplia y estricta),
y que corresponde al Congreso de la República adoptar cualquiera de
ellas conforme a la natural evolución de las instituciones parlamenta-
rias y al fin constitucional que se persigue.

De otro lado, también debe reforzarse la capacidad autorregulatoria del


Congreso de la República cuando emite o modifica su Reglamento.

85
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

Además, el artículo 94º señala explícitamente, retomando lo que se co-


noce como su autonomía normativa, que

El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuer-


za de ley; elige a sus representantes en la Comisión Permanen-
te y en las demás comisiones; establece la organización y las
atribuciones de los grupos parlamentarios; gobierna su eco-
nomía; sanciona su presupuesto; nombra y remueve a sus fun-
cionarios y empleados, y les otorga los beneficios que les co-
rresponden de acuerdo a ley.

En efecto, en ambas posibilidades interpretativas se protege el núcleo


esencial de la garantía institucional de la inmunidad de proceso, esto
es, la autorización del Congreso para levantar la inmunidad; en los dos
casos el congresista está protegido. Lo que ocurre es que la extensión
de la protección (todo proceso penal independientemente del momento
de su inicio o sólo los procesos penales iniciados con posterioridad a la
elección) es lo que conforma el contenido no esencial, sobre el cual el
legislador ordinario tiene un amplio margen de regulación.

Pero, asimismo, este Colegiado considera que la disposición cuestiona-


da es constitucional debido a que, ante la ausencia de un dispositivo
afirmativo o negativo del artículo 93º de la Constitución, con relación a
si la inmunidad de proceso comprende a los procesos penales anterio-
res a la elección, la frase restante de la cláusula señala lo siguiente: la
protección se da

(...) desde que son elegidos hasta un mes después de haber


cesado en sus funciones (...).

Puede entenderse, entonces, que la modificación del mencionado se-


gundo párrafo del artículo 16º del Reglamento no contradice lo que tal
norma expresa.

28. En este caso, el legislador democrático (la representación parlamentaria


elegida para el periodo 2001–2006), decidió regular el contenido acce-
sorio de la inmunidad de proceso autolimitándose en sus privilegios y

86
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

regulando restrictivamente una situación de excepción, a fin de poten-


ciar la legitimidad del Parlamento ante la ciudadanía.

Esto está en relación estrecha con lo que se ha venido afirmando con re-
lación a la función vigorizante del sistema democrático por parte del
Congreso y con los contornos de la interna corporis acta contemporánea.
Así,

Para avanzar en el proceso de legitimación democrática en


el Perú es necesario que la ciudadanía confíe en sus líderes
políticos. A su vez, esto exige que los gobernantes tengan
credibilidad frente a la opinión pública y a los ciudadanos.
Por ello, el parlamento tiene una labora fundamental en las
acciones necesarias para consolidar la democracia que son
indispensables para asegurar la gobernabilidad democráti-
ca. Las normas que están siendo cuestiones en este proceso
son algunas de las medidas que el Congreso ha empezado
a adoptar para recuperar la confianza ciudadana y contri-
buir así a la institucionalidad democrática y a la gobernabi-
lidad21.

La inmunidad parlamentaria debe estar acorde con las necesidades de


legitimación democrática del Congreso. Es por ello y por las considera-
ciones expuestas, que este Colegiado considera que la norma impug-
nada no vulnera el ámbito constitucionalmente protegido por el artícu-
lo 93º de la Constitución.

29. De otro lado, la protección contra el arresto sólo comienza con la elec-
ción, es decir, desde que el Jurado Nacional de Elecciones proclama al
congresista electo. En nuestro ordenamiento jurídico, antes de la pro-
clamación el candidato no está protegido.

Ahora bien, si la protección contra el arresto o detención, que tiene


fundamental incidencia en la conformación del Congreso, sólo empieza
con la proclamación, entonces, se justifica que la inmunidad de proceso
comprenda a los procesos penales iniciados con posterioridad a la elec-

21 Alegato del demandado (fojas 136 del Expediente).

87
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

ción, independientemente de la fecha de la comisión del delito (si el


supuesto delito se cometió antes de la proclamación pero no se inició el
proceso penal, entonces el congresista electo quedará protegido por la
inmunidad de arresto y se deberá solicitar el levantamiento del fuero
parlamentario).

Asimismo, es claro que si bien el proceso penal iniciado con anteriori-


dad a la proclamación del congresista, por mandato del segundo párra-
fo del artículo 16º del Reglamento del Congreso, continuará después de
la elección, la inmunidad de arresto se mantiene y sólo procederá su
detención si el Congreso lo autoriza, constituyéndose tal garantía en un
límite a la regla del segundo párrafo del artículo 16º del Reglamento
del Congreso.

30. Finalmente, debe destacarse que también se ha discutido en el presente


proceso22 sobre si es factible, o no, la suspensión de la prescripción de
la acción penal en el caso de los congresistas protegidos por la inmuni-
dad de proceso. Al respecto, el artículo 84º del Código Penal dispone
que:

Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de


cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento,
se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel que-
de concluido.

Este Colegiado considera que este artículo de la normatividad penal es


la norma aplicable para el caso de los Congresistas protegidos por la
inmunidad de proceso.

D. EL LEVANTAMIENTO DE LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA

31. Un último tópico relacionado con el tema de la inmunidad parlamen-


taria es el supuesto levantamiento. Es más, la demanda de inconstitu-
cionalidad ha sido presentada con relación a los efectos del inicio del
trámite de levantamiento.

22 Audiencia del 7 de febrero de 2007.

88
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Al respecto, los demandantes alegan que el literal d) del artículo 20º del
Reglamento del Congreso vulnera su derecho de igualdad ante la ley
(artículo 2º inciso 2 de la Constitución); y que los demás funcionarios
aforados que gozan del derecho de antejuicio, no tienen semejante res-
tricción en el desempeño de su función pública. Así, sostienen que el
Presidente de la República o los Ministros de Estado involucrados en
procesos judiciales penales dolosos no están impedidos de participar
en los Consejos de Ministros. Sostienen también que la norma en cues-
tión restringe indebidamente la función congresal (artículo 92º de la
Constitución).

Frente a ello, el apoderado del Congreso sostiene que la disposición


impugnada no vulnera el derecho de igualdad ante la ley porque el
principio de igualdad admite la distinción de trato atendiendo a la rea-
lidad de los hechos y siempre y cuando esta sea razonable. Afirma que
la introducción del tratamiento diferente, amparado por la norma im-
pugnada, da lugar a dos grupos de congresistas: aquellos comprendi-
dos en procesos penales dolosos en los cuales la Corte Suprema de Jus-
ticia de la República ha solicitado el levantamiento de su inmunidad
parlamentaria y aquellos que no se encuentran en tales supuestos. Re-
fiere también que el tratamiento diferente está relacionado con la apli-
cación de una prohibición durante el ejercicio del mandato parlamenta-
rio. Así, haciendo un símil entre la actividad congresal y la función de
los jueces (según el artículo 180º de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
para ser magistrado no hay que hallarse procesado por delito doloso
común), el demandado afirma que

(...) resulta razonable que se establezcan similares impedimen-


tos a quienes tienen algunas atribuciones que son propias de
los que ejercen funciones jurisdiccionales. Las atribuciones
materialmente jurisdiccionales de las Comisiones Investigado-
ras, Sub Comisiones de Acusación Constitucional, Comisiones
Ordinarias que realizan investigaciones, entre otras, ha sido
destacada en la sentencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos (...)23.

23 Alegato del demandado (fs. 129 del Expediente).

89
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

De otro lado, asevera que, tomando en cuenta que la prohibición de


participar en ciertas comisiones tiene un efecto temporal (mientras du-
re el procedimiento de levantamiento de inmunidad parlamentaria) y
que no impide otros actos de control político (participa en la investi-
dura del Consejo de Ministros, en la interpelación ministerial, en la in-
vitación a ministros para informar, en la estación de preguntas, en la
moción de censura, en la cuestión de confianza, en la solicitud de in-
formación a la Administración, en el pedido de vacancia del Presiden-
te de la República, en el control sobre la legislación delegada, en el
control sobre los decretos de urgencia y en el control sobre los tratados
internacionales ejecutivos), se puede expresar que

(...) el grado de afectación de la función congresal resulta


mínima si la comparamos con el grado de realización del obje-
tivo de la prohibición establecida en el inciso d) del artículo
20º del Reglamento del Congreso de la República, que es evi-
tar cuestionamientos a quienes conforman los órganos de fis-
calización del Congreso, para impedir el desgaste de la credi-
bilidad, imagen y prestigio de este Poder del Estado24.

§1. Límites formales: un procedimiento establecido

32. El trámite de levantamiento de inmunidad parlamentaria tiene un


recorrido preestablecido dentro del fuero congresal.

Éste debe ser escrupulosamente respetado cuando se intente levantar


la inmunidad a un representante del Poder Legislativo.

24 Contestación de la demanda (fojas 31 del Expediente).


Además, afirmando que el inicio del procedimiento de inmunidad parlamentaria no cons-
tituye una sanción, el apoderado del Congreso ha expresado que “(...) tal prohibición
constituye una medida de carácter provisional que tiene la finalidad de lograr que la Co-
misión de Fiscalización u otra Comisión Ordinaria que actúe en ejercicio de su función fis-
calizadora, la Comisión de Ética, así como la Subcomisión de Acusaciones Constituciona-
les de la Comisión Permanente no sean objeto de cuestionamientos, que resten credibili-
dad y respaldo ciudadano a las importantes funciones que les corresponde desempeñar de
acuerdo a la Constitución y al Reglamento del Congreso” [Contestación de la demanda
(fs. 35 del Expediente)].

90
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

33. El mismo artículo 16º in fine del Reglamento del Congreso expresa, con
bastante precisión, cómo se ha de llevar a cabo el procedimiento del
levantamiento de inmunidad parlamentaria. Éste es como sigue:

La petición para que se levante la inmunidad parlamentaria y


se autorice a tramitar un proceso penal en contra de un Con-
gresista, a que se refiere el tercer párrafo del artículo 93 de la
Constitución Política del Perú, será formulada por una Comi-
sión conformada por Vocales Titulares de la Corte Suprema de
Justicia designada por su Sala Plena. Dicha Comisión evalúa
que la solicitud de levantamiento de fuero que se presenta al
Congreso de la República esté acompañada de una copia au-
tenticada de los actuados, tanto en la investigación policial,
fiscal y judicial; respecto del o de los supuestos delitos en los
que estaría involucrado el Congresista. Dicho informe será
presentado por escrito, acompañado de la solicitud de levan-
tamiento de fuero, al Congreso de la República.

El procedimiento parlamentario es el siguiente:

1. Recibida la solicitud, la Presidencia del Congreso, dentro


de las veinticuatro horas siguientes, la pone en conocimien-
to de la Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parla-
mentaria compuesta por cinco (5) Congresistas elegidos
por el Pleno del Congreso, con el voto de la mitad más uno
de su número legal.

2. La Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamenta-


ria sin referirse al fondo del asunto, tiene un plazo de cua-
tro (4) días útiles para admitir la solicitud de levantamiento
de inmunidad, o según sea el caso, pedir a la Corte Supre-
ma de Justicia que se subsanen los defectos o vicios proce-
sales de dicha solicitud y sus anexos.

La Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamenta-


ria evalúa los actuados y determina que sólo exista motiva-
ción de carácter legal y no de índole política, racial, religio-
sa o de otra naturaleza discriminatoria. Los pedidos que no

91
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

se encuentren dentro de los supuestos establecidos en el


presente artículo serán rechazados de plano y devueltos a
la Corte Suprema de Justicia.

3. Admitida la solicitud, el Presidente de la Comisión de Le-


vantamiento de Inmunidad Parlamentaria convoca a sesión
dentro de los tres (3) días hábiles siguientes y cita al Con-
gresista para que ejerza personalmente su derecho de de-
fensa, pudiendo ser asistido por letrado. Se señalarán dos
(2) fechas con intervalo de un (1) día para el ejercicio del
derecho de defensa del parlamentario. La inasistencia del
parlamentario no suspende el procedimiento.

4. La Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamenta-


ria dictamina en un plazo máximo de quince (15) días úti-
les, contados a partir del día siguiente de la realización de
la sesión en la que se citó al Congresista denunciado para
su defensa.

5. Dentro de los dos (2) días hábiles de emitido el dictamen


por la Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parla-
mentaria, el Consejo Directivo del Congreso lo consignará
en la Agenda del Pleno de la sesión siguiente a la fecha de
su recepción a fin de someterlo al debate y votación corres-
pondiente, la cual podrá realizarse en la misma sesión o a
más tardar en la subsiguiente, a criterio del Presidente del
Congreso.

El Congresista aludido en la solicitud de levantamiento de


fuero tiene derecho a usar hasta 60 minutos en su defensa,
en cualquiera de las instancias, recibir oportunamente el
dictamen respectivo, la transcripción de las intervenciones
que realice, así como ser asistido por letrado.

En cualquier estado del proceso de levantamiento de in-


munidad parlamentaria, el parlamentario podrá allanarse
al requerimiento formulado por la Corte Suprema de Justi-
cia; previa autorización del Congreso.

92
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

El levantamiento del fuero procede con los votos confor-


mes de la mitad más uno del número legal de Congresistas.

Lo resuelto por el Pleno es comunicado a la Corte Suprema


de Justicia.

34. Pero, ¿cuál es la conducta que asume el Congreso en un pedido de


levantamiento de inmunidad parlamentaria? Según el fundamento 6
de la sentencia del Expediente N.º 0006-2003-AI/TC, es uno estricta-
mente verificador de la ausencia de contenido político en la acusación.
No es que pretenda acreditar la responsabilidad penal del recurrente,
sino, tan sólo, descartar los móviles políticos que pudieran encontrarse
encubiertos en una denuncia de ‘mera apariencia penal’.

De igual manera, en la sentencia emitida en el Expediente N.º 5291-


2005-HC/TC, en los fundamentos 24 y 25, este Colegiado precisó que la
regla general constitucional es clara al establecer que

(...) es indispensable la autorización del Congreso de la Re-


pública para procesar penalmente a un Congresista de la Re-
pública. Sin embargo, es posible diferenciar dentro de esta si-
tuación dos supuestos. El primero, cuando el proceso penal se
pretende iniciar con posterioridad a la elección del Congresis-
ta denunciado. En este caso, siempre será necesario, para pro-
cesar al Congresista, requerir que el Congreso de la República
levante la inmunidad parlamentaria y autorice el procesa-
miento.

El segundo supuesto, es aquel en el que a un ciudadano se le


procesa y durante ese lapso resulta electo. En este caso, tam-
bién se deberá solicitar el levantamiento de la inmunidad par-
lamentaria del Congresista electo, para procesarlo, salvo el ca-
so de que el proceso penal venga durando en exceso (en este
caso doce años y todavía se encuentra en primera instancia), y
existan pendientes de resolver pedidos de extinción de la ac-
ción penal que favorezcan al Congresista de la República”.

93
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

En efecto, no habría necesidad de solicitar el levantamiento de la in-


munidad si es manifiesta la extinción de la acción penal, puesto que en
este caso el proceso penal debe archivarse judicialmente.

§2. Límites materiales: la protección de derechos fundamentales

35. Frente a las cuestiones formales que han ido estableciendo, conviene
poner de relieve ahora que el levantamiento de la inmunidad parla-
mentaria puede llegar a afectar los derechos fundamentales de los que
son detentadores de ella. Tal ha sido la lógica utilizada por el deman-
dante cuando alega que la norma reglamentaria ha venido a afectar
derechos de los congresistas.

El literal d) del artículo 20º del Reglamento del Congreso de la Repúbli-


ca dispone que:

Durante el ejercicio del mandato parlamentario los Congresis-


tas están prohibidos: (...)

d) De integrar la Comisión de Fiscalización y Contraloría,


Comisión de Ética Parlamentaria y la Subcomisión de Acusa-
ciones Constitucionales de la Comisión Permanente, así como
otras Comisiones Ordinarias que actúen en ejercicio de su
función fiscalizadora, cuando se encuentren comprendidos en
procesos penales dolosos en los cuales la Corte Suprema de
Justicia de la República ha solicitado el levantamiento de su
inmunidad parlamentaria.

En dicho supuesto, el Parlamentario presenta su inhibición an-


te la Comisión correspondiente.

En el caso de las Comisiones Ordinarias, distintas a la Comi-


sión de Fiscalización y Contraloría, la ausencia por inhibición
de los Congresistas Titulares será considerada como licencia
para efecto de la referida investigación o fiscalización, la mis-
ma que no se hará extensiva para otros temas o asuntos a car-
go de dicha Comisión Ordinaria, casos en los que seguirá par-
ticipando como miembro titular.

94
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Se arguye esencialmente que, tal como está configurada esta norma, se


estarían afectando básicamente dos derechos: la igualdad ante la ley
(asimismo, la función congresal) y la presunción de inocencia.

a. Derecho a la igualdad

36. Para este Colegiado, tal como se ha señalado en el fundamento 9 de la


sentencia del Expediente N.º 0606-2004-AA/TC,

(...) el artículo 2°, inciso 2 de nuestra Constitución consagra, a


su vez, el principio de igualdad y el derecho a la igualdad. La
igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden
constitucional que permite la convivencia armónica en socie-
dad. Por su parte, la igualdad, en tanto derecho, implica una
exigencia individualizable que cada persona puede oponer
frente al Estado para que éste lo respete, proteja o tutele.

Pero, a través del fundamento 58 de la sentencia recaída en el Expe-


diente N.º 0048-2004-AI/TC, se precisó que, contrariamente a lo que
pudiera desprenderse de una interpretación literal, se está frente a un
derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas
para exigir un trato igual a los demás, sino en la exigencia de ser tra-
tado de igual modo a quienes se encuentran en una idéntica situación.

La igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un


principio rector de la organización del Estado social y democrático de
Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Por eso, su cum-
plimiento debe ser algo esencial en una norma como el Reglamento
del Congreso.

37. Ya entrando al caso concreto, este Colegiado considera que el término


de comparación propuesto por los demandantes (al equiparar las fun-
ciones de los Congresistas con las del Presidente de la República, de
los ministros, del Defensor del Pueblo y de los magistrados del Tribu-
nal Constitucional) no es el mas adecuado, desde una prespectiva
constitucional.

95
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

En efecto, el Presidente de la República y los Ministros cumplen otros


cometidos constitucionales, y no gozan de las inmunidades de proceso
y de arresto. Como este Tribunal tuvo oportunidad de precisar, en el
fundamento 6 de la sentencia emitida en el Expediente N.º 0006-2003-
AI/TC,

(...) entre la prerrogativa funcional del antejuicio político y la


inmunidad parlamentaria pueden establecerse distancias de
orden formal y material. Las primeras señalan que, mientras
todos los funcionarios que gozan de inmunidad (artículo 93°,
161° y 201° de la Constitución), tienen, a su vez, la prerrogati-
va de antejuicio (artículo 99°), no todos los que son titulares de
ésta, lo son de la inmunidad”.

Como ya se ha venido explicando supra, las funciones de los altos fun-


cionarios del Estado admiten diferenciaciones en su trato, de modo que
corresponde ahora explicar las similitudes entre la inmunidad que a es-
tos alcanza y la inmunidad parlamentaria.

El término de comparación correcto es el que se establece entre los con-


gresistas que están comprendidos en el supuesto de hecho de la norma
cuestionada y los que no lo están.

Antes de entrar al análisis estricto de la igualdad, cabe señalar que, en


lo que concierne a la supuesta limitación inconstitucional de la función
congresal (artículo 92º de la Norma Fundamental), este Colegiado es-
tima que tal restricción tiene una justificación objetiva y razonable, de-
bido a que quienes ejercen las funciones de fiscalización en un órgano
político como el Congreso, no deben tener cuestionamiento alguno que
se encuentre pendiente de resolver, medida que persigue la recupera-
ción de la legitimidad ciudadana del Parlamento.

38. Para ello, conforme al test de igualdad, desarrollado por este Colegiado
en las sentencias recaídas en los Expedientes N.o 00045-2004-PI/TC y
N.º 00004-2006-PI/TC, se procederá a verificar si la diferenciación in-
troducida por las normas son válidas o constituyen una violación del
derecho a la igualdad y una excesiva limitación a la función congresal.

96
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

i. Verificación de la diferenciación legislativa: En cuanto al primer paso,


cabe mencionar que la situación jurídica a evaluar se encuentra
constituida por la disposición que obliga a los parlamentarios a in-
hibirse de integrar la Comisión de Fiscalización y Contraloría, Co-
misión de Ética Parlamentaria y la Subcomisión de Acusaciones
Constitucionales de la Comisión Permanente, así como otras Comi-
siones Ordinarias que actúen en ejercicio de su función fiscalizado-
ra, cuando se encuentren comprendidos en procesos penales dolo-
sos en los cuales la Corte Suprema ha solicitado el levantamiento
de su inmunidad parlamentaria. La situación jurídica que funcio-
nará en este caso, como término de comparación, está constituida
por las normas del Reglamento del Congreso de la República que
permiten a los demás congresistas participar en todas las comisio-
nes, sin ninguna excepción. Por tanto, efectuado el respectivo exa-
men, este Colegiado estima que las normas cuestionadas superan
este primer nivel, toda vez que otorgan un tratamiento diferencia-
do a dos situaciones de hecho que, a su vez, resultan diferentes.

ii. Determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad: Respec-


to de esta, cabe destacar que, al tratarse de una diferenciación que
se funda en un motivo distinto al prescrito por la Constitución
(artículo 2º, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica) y que, además, tiene como consecuencia una
limitación de la función parlamentaria, se verifica que la interven-
ción normativa tiene una intensidad leve.

iii. Verificación de la existencia de un fin constitucional en la diferenciación:


En cuanto a ello, debe mencionarse que el demandado sostiene que
la medida se justifica debido a que quienes ejercen las funciones de
fiscalización en un órgano político como el Congreso no deben te-
ner cuestionamiento alguno que se encuentre pendiente de resol-
ver, medida que procura la recuperación de la legitimidad del Par-
lamento frente a la ciudadanía. El Tribunal estima que el fin perse-
guido tiene sustento en el artículo 43º de la Constitución que reco-
noce el principio de representación política como pilar del Estado
democrático, de manera que la recuperación o preservación de la
legitimidad del Parlamento frente a la población y la búsqueda de
la confianza ciudadana son vitales en el Estado constitucional y en

97
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

el actual sistema democrático. En consecuencia, las normas cues-


tionadas superan el tercer paso del test de igualdad.

iv. Examen de idoneidad: En este punto, es necesario recordar que se re-


fiere a una relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio
adoptado, a través de la intervención, y el fin que busca la medida.
En ese sentido, este Colegiado estima que tal relación existe. Debe
continuarse, entonces, con el siguiente paso.

v. Examen de necesidad: En lo que a este examen se refiere, cabe men-


cionar que en el presente caso, tratándose de normas que estable-
cen a un trato diferenciado que se funda en un motivo distinto al
prescrito por la Constitución (artículo 2º, inciso 2) y que se refieren
a la limitación del ejercicio de la función congresal, se aprecia que
la materia objeto de regulación exige un juicio de igualdad flexible
puesto que, tratándose de la regulación de la participación de los
congresistas en las comisiones, la Constitución otorga al Parlamen-
to una amplia libertad de configuración. Así, por ejemplo, cuando
el artículo 35º del Reglamento del Congreso limita la participación
de los congresistas a un determinado número de comisiones ordi-
narias, no se anula la función congresal. A juicio de este Colegiado,
la necesidad de la medida legislativa se justifica, puesto que no es
manifiesta y evidentemente innecesaria; sólo constituye una limita-
ción parcial y temporal, toda vez que los congresistas pueden par-
ticipar en todas las otras comisiones.

vi. Examen de proporcionalidad en sentido estricto: Finalmente, en cuanto


a este análisis, debe precisarse que exige la comparación entre dos
pesos o intensidades: 1) aquél que se encuentra en la realización del
fin de la medida legislativa diferenciadora; y, 2) aquél que radica
en la afectación del derecho o bien de que se trate, de manera tal
que la primera de estas deba ser, como se ha mencionado, por lo
menos, equivalente a la segunda. En el presente caso, la finalidad
que se persigue con la medida temporal de limitación de la partici-
pación en determinadas comisiones, (esto es, generar mayor legi-
timidad del Congreso, en relación con la población, al establecer
que la conformación de las comisiones que tiene que ver con la
función fiscalizadora no sea objeto de ninguna duda), traerá am-

98
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

plias ventajas para la optimización del principio representativo.


Asimismo, considerando que la función congresal es objeto de este
tipo de limitaciones (artículo 35º del Reglamento del Congreso), es-
te Colegiado considera que la intervención en el derecho a la igual-
dad y en la limitación de la función congresal no es grave. En ese
sentido, siendo mayor la realización u optimización del fin consti-
tucional y menor la intervención o afectación de la igualdad y de la
función congresal, se ha superado el test.

39. En concordancia con lo que se acaba de expresar, en el fundamento 26


de la sentencia emitida en el Expediente N.º 5291-2005-HC/TC este Co-
legiado ya ha venido señalando en su jurisprudencia que la inmunidad
protege al congresista y permite que el Congreso de la República ejerza
el normal desarrollo de sus funciones, pero siempre con una base de
razonabilidad.

Y es que, como se ha expresado, la diferenciación realizada por el Re-


glamento del Congreso, respecto a parlamentarios a los que se les ha
iniciado el procedimiento de levantamiento de inmunidad y a otros a
quienes no se le ha sometido a tal procedimiento es totalmente razona-
ble y plenamente compatible con el fortalecimiento del principio de-
mocrático en el ejercicio de la función congresal, de conformidad con el
artículo 43º de la Norma Fundamental.

De todo ello puede concluirse que no hay vulneración de los artículos


2º, inciso 2) y 92º de la Constitución.

b. Derecho a la presunción de inocencia

40. El derecho a la presunción de inocencia ha sido analizado por este


Colegiado en múltiples ocasiones.

En la sentencia recaída en el Expediente N.º 10107-2005-HC/TC (fun-


damentos 2, 3, 4 y 7) se señaló que el fundamento de este derecho se
halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (artículo 1º de
la Constitución) así como en el principio pro homine. Y es, en efecto, a
partir de esta declaración, que se llega a afirmar que la presunción de
inocencia no es un derecho absoluto, sino relativo, motivo por el cual,

99
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

en nuestro ordenamiento, se admiten determinadas medidas cautelares


personales (como la detención preventiva o detención provisional), sin
que ello signifique su afectación, siempre, claro está, que tales medidas
sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Es
importante señalar, además, que parte de esa relatividad del derecho a
la presunción de inocencia se vincula con el hecho de que dicho dere-
cho incorpora una presunción iuris tantum y no una presunción iure et
de iure o absoluta, de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la
presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante
una mínima actividad probatoria.

100
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

EXP. N° 0252-2009-PA/TC
LIMA

CASO: MÁXIMO VALERIANO LLANOS OCHOA.


PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DEL PROCESO DE AMPARO CONTRA
RESOLUCIONES JUDICIALES

Interpretación que se ha venido dando al segundo párrafo del artículo


44º del Código Procesal Constitucional

6. Conforme lo establece el artículo 44° del Código Procesal Constitucio-


nal “El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta
días hábiles de producida la afectación(…)”. Ello no obstante y de acuerdo
con el segundo párrafo del citado dispositivo “Tratándose del proceso de
amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la de-
manda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye a los
treinta días hábiles después de la notificación que ordena se cumpla lo decidi-
do”.

7. Es pertinente recordar que de acuerdo a lo establecido en el artículo III


del Título Preliminar del mismo Código Procesal, los procesos consti-
tucionales y sus reglas deben ser interpretadas conforme a los princi-
pios procesales que en él se destacan (principios de dirección judicial
del proceso, gratuidad, economía, inmediación socialización, impulso
de oficio, antiformalismo, etc.). Particular relevancia, en medio de di-
cho contexto, lo tiene el denominado principio pro actione, conforme al
cual, ante la duda, los requisitos y presupuestos procesales siempre
deberán ser interpretados en el sentido más favorable a la plena efec-
tividad de los procesos constitucionales de manera que si existe “una
duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el
Tribunal Constitucional declararán su continuación”.

101
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

8. Pese a lo señalado en el párrafo anterior, existen diversos pronuncia-


mientos en los que este Tribunal Constitucional, en aplicación exclusi-
va y excluyente del segundo párrafo del artículo 44º del Código Proce-
sal Constitucional, ha venido declarando improcedente la demanda in-
terpuesta contra las resoluciones judiciales firmes. Del contenido de ta-
les pronunciamientos se puede deducir una interpretación en el senti-
do de que el cómputo del plazo de 30 días hábiles a que se refiere el
artículo citado se contabiliza desde la notificación de la sentencia o re-
solución firme que causa el agravio y que de ninguna manera se ex-
tiende dicho plazo hasta los 30 días hábiles posteriores a la notifica-
ción de la resolución que ordena se cumpla con lo decidido, tal como
lo expone el propio artículo 44º antes citado.

Nueva interpretación sobre el inicio y la conclusión en el cómputo del


plazo de prescripción y la condición de firme de la resolución impugna-
da

9. Este Colegiado considera que existen razones sustentadas en la propia


normativa del Código Procesal Constitucional, particularmente en lo
establecido en el artículo III de su Título Preliminar, para modificar el
criterio anteriormente descrito. En efecto, estima este Tribunal, sin per-
juicio de lo que se explicará inmediatamente, que el demandante tiene
la facultad de interponer la demanda de amparo desde que conoce de
la resolución firme emitida en un proceso judicial que considera agra-
viante de sus derechos constitucionales hasta treinta días después de
notificada la resolución que ordena se cumpla lo decidido.

10. Como se ha precisado con anterioridad, el segundo párrafo del artícu-


lo 44º del Código Procesal Constitucional establece que “Tratándose del
proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer
la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye
a los treinta días hábiles después de la notificación que ordena se cumpla lo
decidido”.

11. Este Colegiado, como ya se ha visto, ha venido considerado que el


cómputo del plazo se inicia desde la notificación de la resolución que
queda firme y concluye luego de treinta días de notificada dicha reso-
lución; sin embargo del contenido literal de la disposición antes acota-

102
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

da se desprende que la conclusión del plazo se produce en realidad


luego de treinta días hábiles de notificada la resolución que ordena se
cumpla lo decidido. Estas posiciones merecen una interpretación ade-
cuada que evite confusiones a la hora de determinar si se configura o
no el presupuesto de procedibilidad de la acción relativo al plazo de
prescripción.

12. Para tal efecto y atendiendo al principio pro actione, debe interpretarse
que el legislador, al considerar el inicio del plazo para interponer la
demanda en la fecha de notificación de la resolución que queda firme,
simplemente ha dispuesto que el justiciable está facultado para inter-
poner la respectiva demanda de amparo sin necesidad de esperar que
se notifique la resolución que ordena se cumpla lo decidido, mas no
está postulando que el computo de los 30 días hábiles a que se refiere
la norma comienza a partir de la fecha en que se notifica la resolución
que queda firme.

13. La misma norma, por otra parte, no indica en ningún momento que el
plazo concluye a los treinta días hábiles de producida la notificación
de la resolución judicial firme. Lo que la norma analizada consagra es
un plazo que finaliza treinta días después de realizada la notificación
de la resolución que ordena se cumpla lo decidido. En otras palabras y
siempre que la resolución judicial que se juzga lesiva quede firme, se
puede interponer la demanda antes de que se expida o notifique la
posterior resolución que ordena se cumpla con lo decidido, pero de tal
circunstancia opcional no se sigue que ello resulte obligatorio en cual-
quier caso. Por lo tanto la notificación de la resolución firme que causa
el agravio no puede considerarse, en la generalidad de los casos, como
fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción del proceso de
amparo a efectos de que comience a correr el plazo de treinta días
hábiles.

14. La conclusión a la que aquí se arriba no sólo se desprende de un rigu-


roso examen del contenido literal de la antes citada norma y de la ya
mencionada regla pro actione, sino de los principios interpretativos pro
homine y pro libertatis, que permiten que ante eventuales diferentes in-
terpretaciones de un dispositivo legal, que como ocurre en el presente

103
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

caso, afectan al derecho al acceso a la justicia constitucional, se opte


por aquella interpretación que conduzca a una alternativa lo menos
limitadora posible de los derechos fundamentales, descartando de este
modo aquellas que, por el contrario, los restrinjan.

15. Lo hasta aquí expuesto no impide sin embargo al legislador democrá-


tico la posibilidad de limitar razonablemente el derecho fundamental a
la tutela jurisdiccional en búsqueda de un equilibro de tal atributo con
el principio de seguridad jurídica. En efecto, este Tribunal considera
oportuno señalar que aunque el proceso de amparo tiene como finali-
dad proteger los derechos fundamentales de la persona reponiendo las
cosas al estado anterior a la lesión o amenaza de lesión de un derecho
constitucional, ello no supone ni debe interpretarse como una facultad
para abusar de dicha institución, tanto por parte de los justiciables
como incluso por parte de los encargados de su tramitación. En tales
circunstancias y en procura de hacer efectivo el amparo contra resolu-
ciones judiciales, se justifica que en atención al principio de seguridad
jurídica, se exija que el plazo para promover una demanda no se des-
virtúe o distinga demasiado respecto del que se otorga ante una lesión
de otra naturaleza proveniente de otro tipo de autoridad, funcionario
o persona. Por consiguiente y ante la literalidad del artículo 44º del
Código Procesal Constitucional, que permitiría en algunos casos pla-
zos bastante dilatados en el supuesto de no emitirse oportunamente la
resolución que ordena el cúmplase con lo decidido, corresponde invo-
car a los jueces y salas de la República el que actúen con la debida dili-
gencia para que el lapso comprendido entre la fecha de emisión de
una resolución firme que pone fin a un proceso judicial, que adquiere
la autoridad de cosa juzgada, y la notificación de la resolución que or-
dena se cumpla lo decidido, no se extienda irrazonablemente.

Interpretación del cómputo del inicio y conclusión del plazo de prescrip-


ción frente a la conducta dilatoria de los abogados y las partes

16. No obstante lo señalado este Colegiado no ha sido ajeno a lo que su-


cede en la práctica judicial generalizada advirtiéndose que el presu-
puesto procesal de la prescripción es en muchos casos uno de los me-
nos respetados no sólo por nuestros operadores jurídicos, sino funda-
mentalmente por los abogados de las partes, pues en su afán por elu-

104
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

dirlo han llegado a hacer uso pernicioso de los medios impugnatorios


que la ley prevé, pretendiendo de esta manera dilatar el inicio de
cómputo del plazo. Así, se ha hecho práctica habitual la utilización de
cualquier tipo de medio impugnatorio con la finalidad de obtener has-
ta el último momento un pronunciamiento judicial que permita contar,
recién a partir de ese momento, el plazo para la interposición de la
demanda. Esto ha generado –y sigue generando- delicados problemas
a la impartición de justicia y en especial a la constitucional, pues
cuando los recurrentes advierten que no tienen más posibilidad de re-
vertir el fallo de los jueces, acuden a la jurisdicción constitucional con
la finalidad de que se revisen los criterios adoptados por los jueces or-
dinarios, intentando convertirla en una suprainstancia jurisdiccional, po-
sibilidad que ha sido reiteradamente negada por la jurisprudencia de
este Tribunal.

17. A juicio de este Colegiado una de las causas que producen la grave
situación reseñada en el párrafo precedente se debe a que en nuestro
ordenamiento no se tiene un concepto uniforme de lo que debe enten-
derse por resolución judicial firme. Así, es posible advertir que, sobre
ella, existen hasta dos tipos de conceptos: uno formal y otro material.
Para la concepción formal la firmeza de una resolución se adquiere
simplemente con el agotamiento de todos los recursos que la ley prevé
para el cuestionamiento del acto con el cual se está en desacuerdo. Pa-
ra la concepción material la calidad de firmeza de una resolución se
adquiere cuando se han agotado todos lo medios impugnatorios le-
galmente previstos, pero siempre que estos tengan la posibilidad real
de revertir los efectos de la resolución que se impugna. Es decir que si
lo que se cuestiona es un auto y contra éste se interpone un recurso
impugnatorio alegando causales imaginarias, el pronunciamiento de-
negatorio que el juez emita sobre dicho asunto no podrá entenderse
como generador de firmeza, puesto que al no haber sido correctamen-
te impugnada la respectiva resolución, se debe entender que el plazo
se cuenta desde que ésta fue emitida y notificada y no desde el pro-
nunciamiento judicial que resuelve el supuesto “acto impugnatorio”.
Entender lo contrario no hace más que contribuir a un uso negligente
de las instituciones jurídicas que afectan el derecho de los demás a la
ejecución de las sentencias y a la cosa juzgada.

105
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

18. Así las cosas y a los efectos de interpretar correctamente el segundo


párrafo del artículo 44º del Código Procesal Constitucional se conside-
ra iniciado el plazo y con ello el inicio de la facultad de interponer la
demanda de amparo contra la resolución judicial firme cuando se han
agotado todos los recursos que prevé la ley para impugnarla dentro
del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibili-
dad real de revertir los efectos de la resolución impugnada. En ese
sentido, cuando el justiciable interponga medios impugnatorios o re-
cursos que no tengan real posibilidad de revertir sus efectos, el inicio
del plazo prescriptorio deberá contabilizarse desde el día siguiente de
la fecha de notificación de la resolución firme a la que se considera le-
siva y concluirá inevitablemente treinta días hábiles después de la no-
tificación de la resolución que ordena el cúmplase con lo decidido, sin
que igualmente se acepte articulaciones inoficiosas contra este último
pronunciamiento jurisdiccional. Por lo demás el juez constitucional
deberá hacer uso de los apercibimientos y multas atendiendo a la gra-
vedad del perjuicio ocasionado por la parte que actúa con evidente
mala fe procesal.

106
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

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EXP. N° 0286-2008-PHC/TC
AYACUCHO

CASO: ALBERTO ALCA QUISPE. NE BIS IN ÍDEM

El principio constitucional de ne bis in ídem

2. La Constitución en su artículo 139º inciso 2 reconoce el derecho de toda


persona sometida a proceso judicial a que no se deje sin efecto las reso-
luciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada. Dicha disposi-
ción constitucional debe ser interpretada a la luz del principio de unidad
de la Constitución, de conformidad con el inciso 13 del artículo 139º de
la Ley Fundamental, que prescribe "Son principios y derechos de la fun-
ción jurisdiccional: (...) 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos
con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento
definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada".

3. De acuerdo a la jurisprudencia de este Tribunal, mediante el derecho a


que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa
juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a
que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan
ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han
sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, en
segundo lugar, porque el contenido de las resoluciones que hayan ad-
quirido tal condición no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea
por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mis-
mos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó
(STC N.º 4587-2004-HC, caso Martín Rivas).

4. Asimismo, la eficacia negativa de las resoluciones que han adquirido la


calidad de cosa juzgada configura, a su vez, lo que en nuestra jurispru-
dencia hemos denominado el derecho a no ser juzgado dos veces por el
mismo fundamento (ne bis in ídem). En relación a este derecho, el Tribu-

107
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

nal tiene declarado que, si bien el ne bis in ídem no se encuentra textual-


mente reconocido en la Constitución como un derecho fundamental de
orden procesal, sin embargo, al desprenderse del derecho reconocido en
el inciso 2 del artículo 139º de la Constitución (cosa juzgada), se trata de
un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso.

5. Por su parte, en la STC N.º 2050-2002-AA, caso Ramos Colque, este


Tribunal ha señalado que el contenido esencial constitucionalmente pro-
tegido del ne bis in ídem debe identificarse en función de sus dos dimen-
siones (formal y material).

6. En tal sentido sostuvo que en su formulación material, el enunciado


según el cual «nadie puede ser castigado dos veces por un mismo
hecho», expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el
mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder consti-
tuiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias
del Estado Constitucional. Su aplicación, pues, impide que una persona
sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción
cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.

7. En su vertiente procesal, el ne bis in ídem significa que «nadie pueda ser


juzgado dos veces por los mismos hechos», es decir, que un mismo
hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que
se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un
lado, la dualidad de procesos (dos procedimientos administrativos o
dos procesos penales con el mismo objeto), y por otro, el inicio de un
nuevo proceso. Desde esta vertiente, el aludido principio presupone la
interdicción de un doble proceso penal por la misma conducta (hechos).

Sin embargo, esta conclusión tampoco puede ser entendida de manera


categórica, es decir, no puede afirmarse que la sola existencia de dos
juzgamientos en sede penal contra una misma persona supone la exis-
tencia de una afectación al principio de ne bis in ídem; en todo caso debe
verificarse si uno de los dos procesos ya concluyó con una decisión ju-
risdiccional definitiva que tenga la autoridad de cosa juzgada. Ahora
bien, la aplicación de este principio como expresión de garantía que
forma parte del derecho continente al debido proceso, también debe ser
trasladada a otros ámbitos, tales como el administrativo sancionador y

108
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

el fiscal, debiéndose recordar que al igual que en materia penal, la sola


existencia de dos procedimientos administrativos o dos investigaciones
preliminares sobre los mismos hechos y recaída en la misma persona no
supone, a priori, la afectación del referido principio, pues se tiene que
comprobar necesariamente si una de ellas concluyó con una decisión
firme y definitiva. Asimismo, debe quedar claro que la garantía al in-
terés constitucionalmente protegido por este principio no opera por el
solo hecho de que se le oponga la existencia fáctica de un primer proce-
so, sino que es preciso que éste sea jurídicamente válido (STC N.º 4587-
2004-HC, caso Martín Rivas).

8. Por lo que se refiere a los elementos constitutivos de la dimensión pro-


cesal del ne bis in ídem, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial de este
Tribunal, es posible señalar los siguientes:

a) El procesado debe haber sido condenado o absuelto.


b) La condena o absolución debe sustentarse en una resolución judi-
cial firme.
c) La nueva persecución penal debe sustentarse en la infracción del
mismo bien jurídico que motivó la primera resolución de absolu-
ción o condena.

109
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

110
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

11

EXP. N° 0607-2009-PA/TC
LIMA

CASO: FLAVIO ROBERTO JHON LOJAS.


ACTUACIÓN INMEDIATA DE SENTENCIA EN
EL PROCESO DE AMPARO

§4. La actuación inmediata de sentencias estimatorias.

17. Conforme se aprecia en autos, el Juez del Trigésimo Cuarto Juzgado


Civil de Lima, quien conoció el presente proceso a nivel de primera
instancia, omitió actuar conforme a las reglas establecidas imperati-
vamente en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional. En efec-
to, pese a que la sentencia emitida con fecha 13 de diciembre de 2007
tuvo un resultado estimatorio y, por tanto, obligaba a su actuación
inmediata conforme al régimen procesal establecido en el citado artí-
culo 22, el Juez constitucional permitió que la entidad demandada
persistiera en su actitud so pretexto de haber perdido jurisdicción.

18. Así pues, este Tribunal considera necesario enfatizar que, a diferencia
del modelo procesal que recogía la derogada Ley N.° 23506 y normas
conexas, el Código Procesal Constitucional (C.P.Const.) –vigente des-
de el 1 de diciembre de 2004–, ha incorporado en su artículo 22, se-
gundo párrafo, el régimen de actuación inmediata de sentencias esti-
matorias para los procesos constitucionales de la libertad. En conse-
cuencia, y sin perjuicio de lo que habrá de decirse más adelante, el juez
constitucional se encuentra habilitado en estos casos para ejecutar los
mandatos contenidos en su sentencia estimatoria, independientemente
de la existencia de mecanismos de acceso a la instancia superior. Por lo
demás, este Tribunal ya ha tenido ocasión de decantarse por esta posi-
bilidad –si bien incipientemente– en la sentencia recaída en el Expe-
diente N.º 05994-2005-PHC/TC.

111
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

19. Sin embargo, toca ahora a este Colegiado precisar con mayor detalle
los alcances de dicha figura procesal toda vez que, si bien el legislador
ha reconocido positivamente su existencia, no ha hecho lo mismo en
relación a sus presupuestos procesales; generándose así un vacío que
este Tribunal está llamado a cubrir.

20. Teniendo a la vista dicho cometido, el Tribunal considera que la nor-


ma contenida en el artículo 22 del C.P.Const. ha de ser objeto de una
“lectura desde la Constitución”, como norma procesal constitucional
que ella es; ello en el entendido de que las disposiciones del C.P.Const.
deben ser interpretadas y/o integradas “desde” y “conforme” a la
Constitución, de modo tal que resulte optimizada la finalidad sustan-
tiva a la cual se orientan los procesos constitucionales (artículo II del
Título Preliminar del C.P.Const.).

21. De esta manera, al momento de desarrollar los presupuestos procesa-


les que han de regir la procedencia de la actuación inmediata, una de-
bida interpretación constitucional de los derechos en juego coadyu-
vará no sólo a encontrar el diseño que mejor se adecue a los fines que
aquélla figura procesal tiene trazados –evitando así su desnaturaliza-
ción–, sino que además le servirá de soporte conceptual al juez consti-
tucional cuando éste haya de ponderar en los casos concretos.

§4.1. Definición.

22. Dentro del contexto del proceso civil, suele entenderse por “actuación
inmediata de la sentencia estimatoria” (o “ejecución provisional”)
aquella institución procesal a través de la cual se atribuye eficacia a
una resolución definitiva sobre el fondo, pero carente de firmeza, cu-
yos efectos quedan así subordinados a lo que resulte del recurso inter-
puesto o por interponer. (CABALLOL ANGELATS, Lluís: La ejecución
provisional en el proceso civil, Barcelona, Bosch, 1993, p. 47)

23. Como es sabido, la diferencia básica entre una resolución definitiva y


otra firme radica en que respecto de ésta (resolución firme) no cabe, ya,
esperar decisión judicial alguna. En cambio, una resolución definitiva
está siempre sujeta a una posterior revisión pues existe la posibilidad
de interponer contra ella un medio impugnatorio; recurso al cual, por
lo demás, el ordenamiento procesal suele atribuir un “efecto suspensi-

112
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

vo” de la adquisición de firmeza, ello en el entendido de que la sen-


tencia definitiva es todavía un “trabajo incompleto” que no puede (o
que no debe) ejecutarse. Este es, en buena cuenta, el sentido que cabe
atribuir al clásico brocardo pendente appellatione nihil erit innovandum.

24. Dentro de este orden de cosas, pues, la institución procesal de la ac-


tuación inmediata se erige como excepción legal a la regla de la sus-
pensión, en la medida en que ella denota la plena exigibilidad de los
efectos (léase ejecución) de una resolución que aún no adquiere firme-
za.

25. Sea como fuere, es obvio que una resolución definitiva no se convierte
en firme como consecuencia de su ejecución provisional. Antes bien,
los efectos de esa ejecución quedan siempre condicionados a lo que re-
sulte del recurso efectivamente interpuesto o por interponer. De modo
que, si la resolución de segundo grado confirma la resolución recurri-
da, esos efectos permanecerán; pero si la revoca, deberá restituirse to-
do lo percibido y revocarse cualquier efecto que se haya producido.
(CABALLOL ANGELATS, Lluís: op. cit., pp. 52-53)

26. Con todo, reducir la problemática de la actuación inmediata al extre-


mo de los recursos y sus efectos, de poco o nada serviría para los fines
argumentativos que aquí se pretenden. En efecto, para este Tribunal
dicha figura procesal admite otros tópicos de igual o mayor interés,
máxime si es que prestamos atención al puesto que actualmente ocupa
la actuación inmediata en el contexto del procesalismo contemporáneo
como técnica de aceleración del proceso o de tutela urgente.

§4.2. La actuación inmediata de la sentencia y su relación con las concep-


ciones teóricas que existen sobre el proceso.

27. Preliminarmente, puede afirmarse que aquello que se busca con la


actuación inmediata no es otra cosa que brindar una tutela oportuna
de los derechos fundamentales ante una situación manifiestamente in-
justa; ello toda vez que, mientras el acto lesivo suele producirse de
manera inmediata, la restitución del derecho conculcado, en contraste,
depende de que el juez constitucional, luego de un proceso en el que
se resguarden los derechos de ambas partes, resuelva la controversia
en sentido favorable al demandante.

113
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

28. Por esta razón, bien puede afirmarse que la actuación inmediata, junto
a otras instituciones procesales como las medidas cautelares o las au-
tosatisfactivas, comparte con ellas un objetivo común: impedir que la
duración del proceso se convierta en una negación anticipada de tute-
la, sobre todo cuando resulta evidente que la razón le asiste al deman-
dante y que la parte demandada, abusando de su derecho a la plurali-
dad de instancias, cuestiona lo resuelto en primer grado esgrimiendo
argumentos manifiestamente impertinentes con la intención de dilatar
innecesariamente la culminación del proceso.

29. Pero, bueno será enfatizar que la actuación inmediata, a pesar de con-
tar con algunos antecedentes remotos, es primordialmente una institu-
ción procesal cuyo desarrollo doctrinario y jurisprudencial es de re-
ciente data y se enmarca dentro del conflicto de ideologías que mue-
ven hoy por hoy al proceso civil.
30. En efecto, obligado como estaba el juez del siglo XVIII a actuar en
forma subordinada a la ley –sujeción que hallaba su causa en la des-
confianza que la judicatura inspiraba al derecho liberal–, aquél termi-
naba siendo un “poder nulo” carente de imperium que no podía dar
fuerza ejecutiva a sus decisiones. Ello explica bien por qué el derecho
liberal limitaba los poderes del juez con relación a la sentencia conde-
natoria, definiendo taxativamente los medios de ejecución disponibles
y prohibiendo todo tipo de tutela fundada en la “verosimilitud” pues
se identificaba al procedimiento ordinario clásico con el valor de la se-
guridad jurídica. No por otra razón la cosa juzgada, a la par que petri-
ficar el contenido de la decisión judicial, terminó convirtiéndose en el
requisito sine qua non para su ejecución, renovándose así el sentido del
clásico principio nulla executio sine titulo. (MARINONI, Luiz Guilher-
me: Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, Lima, Palestra,
2007, pp. 22-32.)
31. Sin embargo, como bien apunta Luiz Guilherme Marinoni, esa separa-
ción que el derecho procesal clásico solía efectuar en fase de ejecución
entre sentencia condenatoria con autoridad de cosa juzgada y sentencia con-
denatoria recurrida nos sirve para concluir que “la doctrina clásica aso-
ció la plenitud de la cognición –inclusive en la fase recursal– con el
descubrimiento de la verdad, [por ello] acusó a la ejecución provisoria
de ser una figura anormal.” (MARINONI, Luiz Guilherme: op. cit., p.
37.)

114
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

32. Pues bien, para este Tribunal no pasa desapercibido que esta apelación
al “dogma de la verdad” como un efecto dimanante del recorrido
íntegro del iter procesal, denota una perspectiva teórica difícilmente
compatible con el diseño del proceso en un Estado constitucional,
pues ella toma al proceso como un fin en sí mismo y lo antepone a los
derechos y valores que subyacen en su interior.

33. Antes bien, este Colegiado entiende que todo análisis sobre la lógica
del proceso en un Estado constitucional debe siempre partir de un en-
foque finalista o instrumental del mismo que reivindique en cada caso
la trascendencia del derecho o derechos materiales discutidos en su
seno y la prevalencia de su eficaz protección.

34. Por lo demás, sólo partiendo de un esquema conceptual tal, es que


pueden quedar debidamente justificadas algunas hipótesis en las cua-
les la ejecución de una sentencia, aún provisional, aparece como una
necesidad imperiosa de cara a la protección efectiva de los derechos
involucrados en la litis.

§4.3. Actuación inmediata y proceso de amparo

35. Pero si lo anteriormente dicho resulta siendo cierto tratándose de la


generalidad de los procesos, con mayor razón lo será tratándose de
procesos constitucionales como el de amparo. En efecto, teniendo el
proceso de amparo como fin primordial la protección de los derechos
fundamentales recogidos en nuestra Constitución, parece correcto
afirmar que la actuación inmediata se revela entonces como una
herramienta de primerísimo orden para la materialización de aquella
tutela urgentísima y perentoria que aquel proceso debe representar; lo
que, a su vez, se halla en consonancia con aquel “recurso sencillo y
rápido” para la defensa de los derechos al que alude el artículo 25.1 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

36. Ello explica bien por qué nuestro C.P.Const, junto a la jurisprudencia
de este Supremo Intérprete, reconocen sendas instituciones procesales
orientadas, desde diversos frentes, a hacer del proceso de amparo uno
realmente “sencillo y rápido”, tal como ordena el citado tratado inter-
nacional. Entre ellas, cabe mencionar los principios procesales de

115
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

carácter publicístico que lo informan (art. III CPConst), la cláusula de


residualidad (art. 5.2 CPConst), la ausencia de etapa probatoria (art. 9
CPConst), el régimen flexible de la representación procesal (art. 40 del
CPConst), el régimen de las medidas cautelares (art. 15 del CPConst),
la institución de la represión del acto lesivo homogéneo (art. 60 del
CPConst), la reconversión de procesos, entre otros.

37. Pero además, este Tribunal ya ha observado que la consagración de los


procesos constitucionales en la Norma Fundamental otorga a éstos un
especial carácter que los distingue nítidamente de los procesos ordina-
rios, cuando menos en cuatro aspectos: 1) Por sus fines, pues a dife-
rencia de los procesos constitucionales, los ordinarios no tienen por
objeto hacer valer el principio de supremacía constitucional ni siempre
persiguen la protección de los derechos fundamentales; 2) Por el rol
del juez, porque el control de la actuación de las partes por parte del
juez es mayor en los procesos constitucionales; 3) Por los principios
orientadores, pues si bien es cierto que estos principios, nominalmen-
te, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la
exigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad, gra-
tuidad, economía procesal, socialización del proceso, impulso oficioso,
elasticidad y de favor processum o pro actione, es fundamental e ineludi-
ble para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales;
y 4) Por su naturaleza, que es de carácter subjetivo-objetivo, pues no
sólo protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos
reconocidos a favor de los individuos, sino también, en cuanto se trata
de respetar los valores materiales del ordenamiento jurídico, referidos
en este caso a los fines y objetivos constitucionales de tutela de urgen-
cia.” (STC 00023-2005-PI/TC, FJ. 10)

38. Naturalmente, esta diferencia sustantiva que distingue a los procesos


constitucionales de los ordinarios despliega importantes consecuen-
cias en relación a las normas procesales que han de regirlos. Es por esa
razón que el artículo IX del C.P.Const., a guisa de ejemplo, condiciona
la aplicación supletoria de códigos procesales afines, en sede de proce-
sos de la libertad, a dos tipos de límite: uno negativo y otro positivo;
de manera que toda norma supletoria no sólo no debe contradecir los
fines que persigue el amparo, sino que, además, debe coadyuvar al
mejor desarrollo de los mismos.

116
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

39. Más específicamente, este Tribunal ha reconocido en más de una opor-


tunidad que en el proceso de amparo no se dilucida la titularidad de
un derecho, como sucede en otros, sino sólo se restablece su ejercicio.
Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía tiene
que acreditar, mínimamente, la titularidad del derecho constitucional
cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un
presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que de-
mostrar la existencia del acto cuestionado. Dicho en otras palabras, el
proceso de amparo constituye, en buena cuenta, un proceso al acto, en
el sentido de que el juez no tiene tanto que actuar pruebas, sino juzgar,
en esencia, sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional.

40. Siendo ello así, resulta fácil advertir que el proceso de amparo se pre-
senta más como un proceso de condena, antes que como uno de cogni-
ción o uno de declaración. En consecuencia, una sentencia de amparo
de primer grado que declara fundada la pretensión del demandante
ha de ser entendida, correctamente, como el resultado de una oportu-
na evaluación del derecho o derechos implicados en la litis, realizada
además por el juez constitucional que se encuentra más familiarizado
con los hechos del caso; decisión que, por ese motivo, merece ser eje-
cutada de inmediato.

41. Por todas estas consideraciones, pues, parece claro que la actuación
inmediata se proyecta como una herramienta eficaz para la consecu-
ción de aquellos fines que son inherentes y consustanciales al proceso
de amparo.

§4.4. En el juego de la ponderación: el derecho a la tutela jurisdiccional


efectiva vs. el derecho a la doble instancia.

42. Pero, adicionalmente, este Tribunal estima que una “lectura desde la
Constitución” de la actuación inmediata como la que aquí se propone
implica también una invitación hacia la argumentación basada en la
ponderación de derechos.

43. En ese sentido, este Colegiado advierte que, en la temática de la actua-


ción inmediata aparecen contrapuestos, por un lado, el derecho de la
parte demandante a quien el juez de primer grado ha dado la razón

117
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

para hacer cumplir una decisión que le beneficia (lo que deriva de su
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el artículo
139.3 de la Constitución); y, por otra parte, el derecho del demandado
a impugnar esa decisión ante una segunda instancia (facultad recono-
cida también por la Norma Fundamental en su artículo 139.6).

a) La actuación inmediata de la sentencia estimatoria como manifesta-


ción del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

44. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva constituye la reafirmación


del carácter instrumental del proceso, en tanto mecanismo de pacifica-
ción social. En esa línea, dicha efectividad abarca no sólo aquellas ga-
rantías formales que suelen reconocerse en la conducción del proceso
(lo que, en teoría, atañe más al derecho al debido proceso) sino que,
primordialmente, se halla referida a la protección eficaz de las concre-
tas situaciones jurídicas materiales, amenazadas o lesionadas, que son
discutidas en la litis.

45. Por su parte, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales –


entendido como una de las dimensiones del derecho a la tutela juris-
diccional efectiva–, garantiza que lo decidido en una sentencia se
cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a
través de una sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y com-
pensada, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido.

46. Así las cosas, este Tribunal considera que una postura favorable a la
ejecución de la sentencia estimatoria de primer grado en el amparo –
en lugar de reservarla exclusivamente para la etapa final del proceso–,
protege adecuadamente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
del demandante, por dos órdenes de razones: 1) porque la sentencia
de primer grado es ante todo una decisión obligatoria; y 2) porque esa
decisión merece una ejecución acorde con el carácter perentorio y urgen-
te que caracteriza al amparo.

47. En efecto, en cuanto a lo primero, merece destacarse que toda decisión


judicial, al margen de su ubicación dentro del iter procesal, es siempre
un acto imperativo emitido por un tercero imparcial a quien el Estado
le reconoce esa potestad. (CABALLOL ANGELATS, Lluís: op. cit., pp.

118
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

76-77). Por eso, este Tribunal no comparte aquella opinión según la


cual las resoluciones “simplemente” definitivas no son obligatorias, ni
aquella otra que asume que las decisiones judiciales van adquiriendo
madurez conforme transitan por las distintas instancias previstas le-
galmente. Antes bien, todas las resoluciones judiciales son obligato-
rias. De ahí que, aún en el supuesto de que dicho acto imperativo no
haya de cumplirse como consecuencia del efecto suspensivo del medio
de gravamen, ha de entenderse correctamente que “la relación se traba
con la ejecución (executio), pero el acto no pierde autoridad ni suficien-
cia [de manera que] aún cuando el pronunciamiento fuera revocado,
igual tiene vigencia e imperatividad.” (GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo:
“La ejecución provisional en el proceso civil”, en Revista Peruana de De-
recho Procesal, T. III, diciembre de 1998, p. 88).

48. Y en segundo lugar, hay que poner de manifiesto que al cumplir una
función básicamente satisfactiva, la actuación inmediata se halla en
perfecta consonancia con el nuevo estado de cosas que se conforma
una vez dictada la sentencia de primer grado favorable al demandante
en el amparo. En efecto, en semejante contexto, resulta legítimo pre-
guntarse: ¿quién debe soportar la pendencia del proceso por la articu-
lación de un recurso: la parte que ya cuenta con una decisión o quien
requiere la revisión? Pues bien, el instituto procesal de la actuación
inmediata no hace otra cosa que asistir a quien ha demostrado, ante el
juez de primer grado, merecer la protección jurisdiccional. (OTEIZA,
Eduardo y Luis María SIMÓN: “Ejecución provisional de la sentencia
civil”, en Derecho Procesal. XXI Jornadas Iberoamericanas, Fondo Edito-
rial de la Universidad de Lima, Lima, 2008, pp. 525-526).

49. Todo lo dicho hasta aquí nos permite apreciar, en consecuencia, que la
firmeza y la ejecución son dos conceptos perfectamente escindibles. En
efecto, la institución la cosa juzgada, si bien garantiza que lo decidido
en última instancia se cumpla en sus propios términos, no llega a eri-
girse como un requisito de inexorable cumplimiento para la ejecución
de las sentencias judiciales, cuando de por medio se encuentra la de-
fensa oportuna de los derechos fundamentales. En dichos casos, por
tanto, la sentencia de condena recurrida debe ser entendida como un
auténtico título de ejecución. (MORENO CATENA, Víctor: La ejecución
forzosa, Palestra, Lima, 2009, pp. 139-140).

119
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

50. Y es que el cambio de paradigma que afronta hoy el derecho procesal


–y que fuera reseñado supra–, afecta también a la noción de seguridad
jurídica que es consustancial a la cosa juzgada, que por esa razón ha
de entenderse en forma dinámica y flexible (antes que estática) y debe
ser medida por la estabilidad de su finalidad, de modo que no se bus-
que más el absoluto de la seguridad jurídica, sino la seguridad jurídica
afectada con un coeficiente de garantía de realidad. (ALVARO DE
OLIVEIRA, Carlos Alberto: “El derecho a la tutela jurisdiccional efec-
tiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales”, en Derecho
Procesal. XXI Jornadas Iberoamericanas, Fondo Editorial de la Universi-
dad de Lima, Lima, 2008, p. 78).

b) El derecho a pluralidad de instancias y el efecto suspensivo de los


recursos.

51. La recurribilidad de las sentencias (o pluralidad de instancias) es un


derecho reconocido en el inciso 6) del artículo 139º de la Constitución,
y tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas,
que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo
resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano su-
perior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los
medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal.
(STC 3261-2005-PA/TC, FJ. 3).

52. Se trata, en estricto, de un derecho que nace a partir de una doble rea-
lidad: por un lado, la comprobación de la falibilidad humana, que en
el ámbito judicial recae en la persona del juzgador, y por el otro, el
hecho, consustancial a la pretensión de las partes de no aceptar la reso-
lución que sea desfavorable a sus propios intereses. (SOLÉ RIERA,
Jaume: “El recurso de apelación”, en Revista Peruana de Derecho Proce-
sal, Lima, T. II, marzo de 1998, p. 573).

53. Por otro lado, es bueno remarcar que al igual que el derecho a la ejecu-
ción de las resoluciones judiciales, el derecho a la pluralidad de ins-
tancias forma parte del contenido complejo de otro derecho funda-
mental, como lo es el debido proceso. (Cfr. STC 0282-2004-AA/TC, FJ.
4).

120
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

54. Asimismo, teniendo en cuenta lo señalado en la Cuarta Disposición


Final y Transitoria de la Constitución, cabe mencionar que el artículo
14°, numeral 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
establece que “toda persona declarada culpable de un delito tendrá
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto
sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la
ley”. Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
consagra, en su artículo 8°, numeral 2, apartado h, “el derecho de re-
currir el fallo ante juez o tribunal superior”.

55. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dejado


sentado que la garantía del doble conforme (o doble instancia) no se
circunscribe a la materia penal –como pareciera desprenderse de los
citados instrumentos internacionales–, sino que también se extiende a
materias extrapenales (civiles, laborales, fiscales o de cualquier otro
carácter) (Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, Considerando 69.)

56. En lo que se refiere al proceso de amparo, la pluralidad de las instan-


cias ha sido prevista en el artículo 57 del C.P.Const., que habilita el re-
curso de apelación dentro del tercer día siguiente a la notificación de
la sentencia.

57. No obstante, este Tribunal considera que, a diferencia de lo que suce-


de con la actuación inmediata en relación al derecho a la tutela judicial
efectiva, el efecto suspensivo de los recursos no forma parte del conte-
nido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de ins-
tancias.

58. En efecto, todo recurso de apelación –como ya hemos señalado supra–


tiene por contenido necesario la simple revisión de la decisión judicial
por un órgano superior, pero en modo alguno conlleva un derecho
similar a la estimación del recurso. Y es que, en buena cuenta, la sub-
sanación del supuesto error impugnado constituye tan sólo un efecto
probable, mas no de seguro cumplimiento, de los medios impugnato-
rios. En esa medida, pues, puede afirmarse que el régimen de efecto
suspensivo de los recursos, al impedir la ejecución de la sentencia ape-
lada, termina garantizando al demandado un resultado que es sólo
contingente y aleatorio; lo que contrasta, en todo caso, con el derecho

121
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

cierto del demandante que ha sido reconocido en la sentencia estima-


toria de primer grado.

59. En cualquier caso, este Tribunal estima que una medida igualmente
adecuada al fin perseguido por el régimen de efecto suspensivo de los
recursos, pero menos lesiva del derecho a la ejecución de las resolu-
ciones judiciales, podría consistir en la prohibición dirigida al juez de
conceder toda aquella actuación inmediata que genere un estado de
cosas tal que no pueda revertirse en el futuro, cuando se cuente con el
pronunciamiento judicial que resuelve el recurso efectivamente inter-
puesto.

c) A modo de conclusión.

60. Teniendo a la vista las consideraciones expuestas hasta aquí, este Tri-
bunal no puede sino concluir que la actuación inmediata de la senten-
cia estimatoria constituye una institución procesal de suma importan-
cia y utilidad para la efectiva concreción del derecho a la tutela juris-
diccional efectiva, como quiera que ella se dirige a conjurar daños
irreparables, a evitar el abuso procesal de la institución de la apelación
y a (re)asignar al juez de primera instancia un rol protagónico y es-
tratégico en la cadena de protección de los derechos fundamentales.
(MONROY GÁLVEZ, Juan: “La actuación de la sentencia impugna-
da”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, tomo V, junio del 2002, p.
218).

61. Todo lo cual, sin embargo, no excluye que al momento de abordar el


diseño de sus presupuestos procesales, se dispongan de los necesarios
recaudos dirigidos a hacer de la actuación inmediata una figura proce-
sal plenamente compatible con aquellos otros intereses que, en el mar-
co de lo dispuesto por la Constitución, también resulta legítimo prote-
ger.

§4.5. Presupuestos de la actuación inmediata de las sentencias estimato-


rias.

62. En ese sentido, este Tribunal no puede obviar que en la medida en que
la actuación inmediata puede originar, en ciertos casos, determinadas
situaciones injustas para el demandado, se hace necesario precisar cuál

122
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

debe ser la interpretación constitucionalmente adecuada del artículo 22


del CPConst.; para lo cual, este Colegiado habrá de tener en cuenta
tanto la naturaleza misma del proceso de amparo, en tanto vía de tute-
la urgente, así como también los derechos fundamentales de la parte
emplazada.

63. Por ende, para la aplicación de la figura de la actuación inmediata de


sentencia estimatoria de primer grado, el juez debe observar algunos
principios y reglas procesales, como los que se mencionan a continua-
ción:

i. Sistema de valoración mixto: si bien la regla general debe ser la


actuación inmediata de la sentencia estimatoria de primer grado,
el juez conservará, empero, cierto margen de discrecionalidad pa-
ra tomar una decisión ajustada a las especiales circunstancias del
caso concreto.

ii. Juez competente: será competente para resolver la solicitud de


actuación inmediata y, de ser el caso, para llevarla a cabo, el juez
que dictó la sentencia de primer grado.

iii. Forma de otorgamiento: si bien como regla general la actuación


inmediata procederá a pedido de parte; ello no impide que el juez
pueda ordenarla de oficio cuando exista el riesgo de un perjuicio
irreparable para el demandante, ello, en virtud de la obligación
del juez constitucional de proteger de modo efectivo los derechos
constitucionales, conforme a lo dispuesto por el artículo II del
Título Preliminar del C.P.Const.

iv. Sujetos legitimados: tendrá legitimación activa para solicitar la


actuación inmediata el beneficiado con la sentencia estimatoria de
primer grado o, en su caso, el representante procesal, según lo
dispuesto por el artículo 40 del C.P.Const.

v. Alcance: por regla general, la actuación inmediata ha de ser otor-


gada respecto de la totalidad de las pretensiones estimadas por el
juez a quo; sin embargo, el juez podrá conceder también la actua-

123
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

ción inmediata de forma parcial, es decir, sólo respecto de alguna


o algunas de las referidas pretensiones, cuando ello corresponda
según las circunstancias del caso concreto y teniendo en conside-
ración los presupuestos procesales establecidos en el punto viii.
No serán ejecutables por esta vía los costos y costas del proceso,
ni los devengados o intereses.

vi. Tipo de sentencia: podrá concederse la actuación inmediata de la


sentencia estimatoria de primer grado, tanto de sentencias que no
hayan sido apeladas pero que aún puedan serlo, como de senten-
cias que ya hayan sido apeladas. La actuación inmediata de la
sentencia estimatoria de primer grado se entiende sólo respecto
de sentencias de condena.

vii. Mandato preciso: la sentencia estimatoria de primer grado debe


contener un mandato determinado y específico (mandato líqui-
do), de acuerdo a lo establecido por el inciso 4 del artículo 55 del
C.P.Const., en el cual debe sustentarse el mandato contenido en la
actuación inmediata.

viii. Presupuestos procesales:

1. No irreversibilidad: la actuación inmediata no debe gene-


rar un estado de cosas tal que no pueda revertirse más ade-
lante; en caso contrario, no procederá la actuación inme-
diata.

2. Proporcionalidad: no obstante que, por regla general, el


juez debe conceder la actuación inmediata; al momento de
evaluar la solicitud, éste deberá tener en cuenta también el
daño o perjuicio que puede causarse a la parte demandada,
ponderando en todo caso, el derecho de éste a no sufrir
una afectación grave en sus derechos fundamentales y el
derecho de la parte demandante a no ser afectada por la di-
lación del proceso; de manera que la actuación inmediata
no aparezca en ningún caso como una medida arbitraria,
irracional o desproporcionada.

124
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

3. No será exigible el otorgamiento de contracautela. Sin em-


bargo, de modo excepcional el juez puede solicitarla cuan-
do las pretensiones amparadas posean algún contenido pa-
trimonial, y siempre atendiendo a criterios de proporciona-
lidad.

ix. Apelación: la resolución que ordena la actuación inmediata, así


como aquella que la deniega, serán inimpugnables.

x. Efectos de la sentencia de segundo grado:

1. Si la sentencia de segundo grado confirma la decisión del


juez a quo que se venía ejecutando provisionalmente, dicha
ejecución se convertirá en definitiva.

2. Si la sentencia de segundo grado revoca la decisión del juez a


quo que se venía ejecutando provisionalmente, dicha ejecu-
ción provisional podrá seguir surtiendo efectos en tanto se
mantengan los presupuestos en atención a los cuales fue ini-
cialmente otorgada; lo que se justifica en la finalidad esencial
de los procesos constitucionales que, de acuerdo a lo previs-
to en el artículo II del Título Preliminar del C.P.Const., es la
vigencia efectiva de los derechos fundamentales.

xi. Relación con la medida cautelar: una vez emitida la sentencia


estimatoria de primer grado, el demandante podrá optar alterna-
tivamente entre la actuación inmediata o la medida cautelar; sin
embargo, la utilización de una excluirá la de la otra.

125
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

126
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

12

EXP. Nº 1575-2007-PHC/TC
LIMA

CASO: MARISOL ELIZABETH VENTURO RIOS.


BENEFICIO PENITENCIARIO DE VISITA ÍNTIMA

§2. La reinserción social del penado como fin del régimen penitenciario

5. De acuerdo con el inciso 22), del artículo 139º de la Constitución, entre


los fines que cumple el régimen penitenciario se encuentra la reinser-
ción social del interno. Esto quiere decir que el tratamiento penitencia-
rio mediante la reeducación y rehabilitación tiene por finalidad re-
adaptar al interno para su reincorporación a la vida en libertad. Ello es
así porque las personas recluidas en un establecimiento penitenciario
no han sido eliminadas de la sociedad.

6. Tomando en cuenta los fines de la pena consagrados en la Constitu-


ción, el legislador tiene la facultad de regular mecanismos que faciliten
el proceso de reinserción de la persona a la sociedad. En ese sentido, el
Tribunal Constitucional considera que estos principios suponen,
intrínsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar
que los penados, antes de la culminación de las penas que les fueron
impuestas, puedan recobrar su libertad si los propósitos de la pena
hubieran sido atendidos.

La justificación de las penas privativas de libertad es, en definitiva,


proteger a la sociedad contra el delito. Tal protección sólo puede tener
sentido, "si se aprovecha el periodo de privación de libertad para lo-
grar, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente
quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que
sea capaz de hacerlo1.

1 Ver: Tribunal Constitucional. Sentencia 010-2002-AI/TC del 3 de enero de 2003. Funda-


mento 208.

127
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

7. En armonía con ello, el principio-derecho de dignidad de la persona


humana impide que los internos puedan ser tratados como cosas o ins-
trumentos. Por ello, y dado que la privación de la libertad ubica a los
internos en una situación de indefensión, dada la imposibilidad de sa-
tisfacer sus necesidades personales por sus propios medios, la defensa
de la persona humana y la legitimidad del régimen penitenciario le
imponen al Estado el cumplimiento de determinados deberes jurídicos
positivos.

8. En el régimen penitenciario el Estado no sólo asume el deber negativo


de abstenerse de llevar a cabo prácticas que afecten innecesariamente
el ejercicio de los derechos fundamentales de los internos, sino que
también asume el deber positivo de adoptar todas las medidas necesa-
rias y útiles para garantizar la efectividad real de aquellos derechos
fundamentales que pueden ser ejercidos plenamente aun bajo condi-
ciones de reclusión.

9. En consecuencia los internos no sólo no pueden ser sometidos a tortu-


ra, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sino tampoco a restric-
ciones que no sean las que resulten necesariamente de las propias
condiciones de la privación de la libertad. Por ello, el Estado debe ga-
rantizar el respeto pleno de la dignidad de estas personas en las mis-
mas condiciones aplicables a las personas libres.

10. En líneas convergente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos


ha señalado que “una de las obligaciones que ineludiblemente debe
asumir el Estado en su posición de garante, con el objetivo de proteger
y garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de las per-
sonas privadas de libertad, es la de procurar a éstas las condiciones
mínimas compatibles con su dignidad mientras permanecen en los
centros de detención”2.

11. En este contexto este Tribunal estima que las visitas de familiares y
amigos a los internos, particularmente la visita íntima, constituyen un

2 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs.
Paraguay. Sentencia del 2 de septiembre de 2004, párr. 159; y Caso de las Penitenciarías de
Mendoza, resolución del 18 de junio de 2005, párr. 7.

128
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

importante instrumento para garantizar la función resocializadora de


la pena y la finalidad rehabilitadora del tratamiento penitenciario. Por
esta razón el Estado asume el deber positivo de lograr que todos los
establecimientos penitenciarios del país cuenten con las instalaciones
apropiadas (privadas, higiénicas y seguras) para permitir la visita
íntima.

§2.1 El Derecho Internacional y las Personas Privadas de la Libertad

12. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, reconociendo que


las personas privadas de su libertad constituyen un grupo vulnerable
y de especial protección, ha adoptado disposiciones específicas para la
tutela de sus derechos, especialmente en el ámbito de las Naciones
Unidas (ONU).

13. Sin embargo, es de especial relevancia constatar que a diferencia de


otros grupos de especial protección, sobre los cuales se han adoptado
tratados internacionales específicos (niños, mujeres o minorías étnicas,
entre otros), en el caso de las personas privadas de la libertad, el sis-
tema internacional solamente ha emitido resoluciones no convenciona-
les sobre la materia.

En este sentido, las principales disposiciones internacionales sobre la


materia son: (i) las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclu-
sos del Consejo Económico Social de la ONU3; (ii) el Conjunto de Prin-
cipios para la Protección de todas las Personas sometidas a cualquier
forma de Detención o Prisión4; y (iii) los Principios Básicos para el Tra-
tamiento de los Reclusos5. En el ámbito americano, la Comisión Inter-
americana de Derechos Humanos ha adoptado los Principios y Buenas

3 Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo
Económico y Social de las Naciones Unidas en su Resolución N.º 663C (XXIV) del 31 de ju-
lio de 1957 y en su Resolución N.º 2076 (LXII) del 13 de mayo de 1977.
4 Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución N.º 43/173
del 9 de diciembre de 1988.
5 Adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución Nº 45/111
del 14 de diciembre de 1990

129
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en


las Américas6.

14. El hecho que hasta la fecha no se hayan adoptado tratados internacio-


nales especiales obedece a que la protección de todas las personas pri-
vadas de su libertad lleva a que la fuente jurídica para su protección lo
constituya el núcleo duro del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Es decir, la Declaración Universal de los Derechos Huma-
nos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
1966 y, en lo pertinente, el Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales de 1966. En el ámbito americano, la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos de 1969 es igualmente aplica-
ble.

El Tribunal Constitucional es conciente de que el mayor número de


violaciones a los derechos humanos que se cometen en el mundo tiene
que ver precisamente contra las personas privadas de libertad, sea esto
en establecimientos penitenciarios y en estaciones policiales pero tam-
bién en hospitales, centros psiquiátricos y zonas de detención7.

15. De esta manera, la protección del derecho a la integridad personal, a la


dignidad, a la libertad, a la integridad y al debido proceso de las per-
sonas que se encuentran privadas de su libertad, independientemente
de su condición de detenida o condenada, debe basarse en los tratados
internacionales y los derechos fundamentales reconocidos en el artícu-
lo 2º de la Constitución Política del Perú. Las resoluciones de la ONU
específicas sobre la manera deberán ser empleadas como un criterio
interpretativo auxiliar sobre la base del artículo V del Código Procesal
Constitucional.

16. Lo anterior es de suma importancia en un país como el nuestro que


tiene una situación penitenciaria precaria, el cual ha sido objeto de

6 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Principios y Buenas Prácticas sobre la


Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas. Documento aprobado por la
Comisión en su 131º período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008
7 Ver: O’DONNELL, Daniel. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Bogotá: Oficina
en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
2004, p. 200-232.

130
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

análisis de órganos encargados de velar por los derechos humanos, ta-


les como la Defensoría del Pueblo8 y la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos9. Se debe reconocer los esfuerzos por hacer frente
a esta situación pero en la medida que no haya una política integral
para revertir la situación carcelaria, no se podrá contar con un sistema
garantista y protector de los derechos a la vida, integridad, salud, ali-
mentación, dignidad, a favor de las personas que se encuentran re-
cluidas en establecimientos penitenciarios cumpliendo condena.

17. Como el Tribunal ha señalado, el haber sido procesado por la comi-


sión de un delito y obligado a cumplir una sanción por tal hecho no
supone ser estigmatizado; por el contrario, durante el período de re-
clusión el Estado tiene la obligación de que esa persona sea rehabilita-
da para que su reincorporación en la sociedad se torne más fácil y re-
almente efectiva y esto sólo se puede llevar a cabo si su permanencia
en el establecimiento penitenciario es digna10.

§2.2. La visita íntima como forma de protección a la familia


18. El Estado, al permitir y garantizar la visita íntima a los internos, coad-
yuva decisivamente en la consolidación de la familia en el proceso de
resocialización del reo, pues las condiciones de hacinamiento e higiene
de los establecimientos penitenciarios generan en éste un deterioro de
su integridad física, psíquica y moral que frecuentemente sólo pueden
ser compensados con el amor que brinda la familia.

19. Asimismo, el Estado al permitir la visita íntima está cumpliendo con


su deber de especial protección a la familia como institución funda-
mental de la sociedad reconocido en el artículo 4° de la Constitución.
Si bien no es el único mecanismo para cautelar a la familia, el espacio
compartido en la visita íntima sí es propicio y necesario para fortalecer

8 Ver: Defensoría del Pueblo. Supervisión del Sistema Penitenciario 2006. Lima: Informe Defen-
sorial N.º 113, 2007.
9 Ver: Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe especial sobre la situación de
los derechos humanos en la cárcel de Challapalca, Departamento de Tacna, Republica del Perú.
Washington: OEA/Ser.L/V/II.118, 2003.
10 Tribunal Constitucional. Sentencia 05954-2007-HC/TC del 27 de noviembre de 2007.
Fundamento 6.

131
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

los vínculos de la pareja; pues una vez fortalecida la relación de pareja,


se facilita la relación armónica con los hijos.

20. Es más, la visita íntima como forma de protección a la familia se en-


cuentra reconocido en el Código de Ejecución Penal. Así, de acuerdo a
su artículo 58º la visita íntima tiene por objeto el mantenimiento de la
relación del interno con su cónyuge o concubino, bajo las recomenda-
ciones de higiene, planificación familiar y profilaxis médica.

21. De este modo, el derecho a la intimidad familiar no sólo se garantiza al


no inmiscuirse en los asuntos de la familia mediante la no divulgación
de los hechos privados, sino también al permitírsele un espacio para
que tal derecho se desarrolle. Por ello este Tribunal estima que las li-
mitaciones desproporcionadas de las visitas íntimas entre los internos
y sus parejas (cónyuge, concubina o concubino) vulnera el deber espe-
cial de la familia reconocido en el artículo 4° de la Constitución.

22. El derecho a ser visitado es de tal importancia para la garantía de los


derechos del interno y su familia que está consagrado en el principio
19 del Conjunto de Principios para la protección de todas las personas
sometidas a cualquier forma de detención o prisión, adoptado por la
Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución Nº 43/173,
de fecha 9 de diciembre de 1988.

§3. La visita íntima como manifestación del derecho al libre desarrollo


de la personalidad

23. Una de las facetas en las que se ve plasmado el derecho al libre desa-
rrollo de la personalidad es la sexualidad del ser humano el cual debe
verse de una manera integral teniendo en cuenta, por tanto, el aspecto
corporal o físico. De este modo, la relación sexual es una de las princi-
pales manifestaciones de la sexualidad. De ahí que, pueda considerar-
se que uno de los aspectos que conforman el desarrollo de una vida en
condiciones dignas sea la posibilidad de tener relaciones sexuales.

24. Por ello, tanto para aquellos internos que tengan conformada una fa-
milia, el derecho a la visita íntima constituye un desarrollo del derecho
al libre desarrollo de la personalidad, pues si bien la privación de la li-

132
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

bertad conlleva una limitación razonable del ejercicio del derecho al


libre desarrollo de la personalidad, es obvio que no lo anula. Y es que
la visita íntima es aquel espacio que, como su nombre lo indica, brinda
a la pareja un momento de cercanía, privacidad personal y exclusivi-
dad que no puede ser reemplazado por ningún otro.

25. La relación sexual entre el interno y su pareja es uno de los ámbitos


del libre desarrollo de la personalidad que continúa protegido aún en
prisión, a pesar de las restricciones legítimas conexas a la privación de
la libertad. Y es que, tratándose de personas privadas de la libertad, se
hace esencial para los internos y su pareja el poder relacionarse en el
ámbito sexual ya que este tipo de encuentros, además de tener como
sustrato un aspecto físico, trasciende al psicológico y al ser positivo
repercute en el estado de bienestar de la pareja.

26. En conclusión los internos en virtud de su derecho fundamental al


libre desarrollo de la personalidad, tienen derecho a la visita íntima
bajo condiciones de periodicidad, intimidad, salubridad y seguridad,
en la medida en que lo permitan las limitaciones mismas que se deri-
van de la reclusión y las normas que regulan la materia.

27. Teniendo presente ello, esta Tribunal considera que las medidas adop-
tadas por las autoridades penitenciarias que restringen de manera ab-
soluta el ejercicio de la visita íntima vulneran el derecho al libre desa-
rrollo de la personalidad de los internos y resultan contrarias a los fi-
nes constitucionales del tratamiento penitenciario.

28. En sentido similar este Tribunal estima que la permisión de la visita


íntima no debe sujetarse a ningún tipo de discriminación, ni siquiera
aquellas que se fundamenten en la orientación sexual de las personas
privadas de su libertad. En estos casos la autoridad penitenciaria, al
momento de evaluar la solicitud de otorgamiento, deberá exigir los
mismos requisitos que prevé el Código de Ejecución penal y su Re-
glamento para las parejas heterosexuales.

29. De otra parte debe señalarse que la sanción disciplinaria impuesta a


un interno, consistente en la suspensión temporal de la visita íntima

133
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

por incurrir en faltas legalmente previstas, sólo resultará proporcional


y razonable si es que se sustenta en la necesidad de garantizar el orden
y la seguridad del establecimiento penitenciario. Como por ejemplo,
cuando se comprueba que un interno está haciendo uso de la visita
íntima para planear la realización de actos ilícitos.

§3. La visita íntima y el derecho a la integridad personal. Análisis de la


controversia

30. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en reiterada jurispru-


dencia ha considerado que las restricciones indebidas al régimen de
visitas constituye una violación del derecho a la integridad personal11.
Ello debido a que el derecho a la integridad personal reconoce como
manifestaciones el derecho a no ser sometido a tratamientos suscepti-
bles de anular o restringir la voluntad o el uso pleno de las facultades
corpóreas.

31. En el presente caso de los Oficios N.os 1046-2006-INPE/16-08, de fecha


16 de abril de 2006 y 039-2006-INPE-07-01-AL, de fecha 5 de mayo de
2006, obrante de fojas 31 a 34, se desprende que la Oficina de Asisten-
cia Penitenciaria, la Dirección Regional Lima y la Dirección de Trata-
miento del Instituto Nacional Penitenciario consideraron que no es
procedente el otorgamiento del beneficio penitenciario de visita intima
a los internos procesados o sentenciados por el delito de terrorismo en
virtud del artículo 2° del Decreto Legislativo N.° 927.

32. Teniendo en cuenta ello este Tribunal estima que debe determinarse si,
en realidad, el texto del artículo 2° del Decreto Legislativo N.° 927,
prevé una limitación normativa para el goce y ejercicio a la visita ínti-
ma. Para ello conviene analizar la naturaleza de la visita íntima y su
relación con el delito de terrorismo. Al efecto, debe recordarse lo si-
guiente:
a. Mediante la Ley Nº 24651, publicada en el diario oficial El Peruano
el 20 de marzo de 1987, se introdujo al Código Penal el delito de

11 Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador, sentencia del 7 de septiembre de 2004, párr. 150; Caso Lori
Berenson Mejía Vs. Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2004, párr. 104; y Caso Raxcacó
Reyes Vs. Guatemala, sentencia de 15 de septiembre de 2005, párr. 95, entre otras.

134
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

terrorismo, estableciéndose en su artículo 5º que los condenados


por terrorismo no tendrán derecho a libertad condicional, semili-
bertad, libertad vigilada, redención de la pena por el trabajo o el
estudio o conmutación.

b. Mediante el Decreto Supremo N.° 005-97-JUS, publicado en el


diario oficial El Peruano el 25 de junio de 1997, se aprobó el Re-
glamento del régimen de vida y progresividad del tratamiento
para internos procesados y/o sentenciados por delito de terro-
rismo y/o traición a la patria, estableciéndose en su artículo 28º
que la visita íntima se efectuará en la etapa de mínima seguridad
especial, de acuerdo al manual de procedimientos de visita ínti-
ma.

c. Mediante el Decreto Legislativo Nº 927, publicado en el diario


oficial El Peruano el 20 de febrero de 2003, se reguló la ejecución
penal de los beneficios penitenciarios en materia de delitos de te-
rrorismo, estableciéndose en su artículo 2º que los condenados
por delito de terrorismo podrán acogerse a los beneficios peniten-
ciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, y de
liberación condicional.

d. Mediante el Decreto Supremo Nº 015-2003-JUS, publicado en el


diario oficial El Peruano el 11 de setiembre de 2003, se aprobó el
Reglamento del Código de Ejecución Penal estableciéndose en su
Cuarta Disposición Transitoria que los regímenes penitenciarios
que se rijan por normativa especial, seguirán regulados por di-
chas normas, en tanto que no haya una derogatoria o modifica-
ción expresa.

e. Mediante el Decreto Supremo Nº 016-2004-JUS, publicado en el


diario oficial El Peruano el 21 de diciembre de 2004, se modificó el
Reglamento del Código de Ejecución Penal, reconociendo de ma-
nera limitada el beneficio penitenciario de visita íntima, aun para
los internos que se encuentran bajo el régimen cerrado especial de
máxima seguridad, estableciéndose en su el artículo 3º que el Re-
glamento del Código de Ejecución Penal se aplicará a todas las

135
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

personas privadas de libertad en los establecimientos penitencia-


rios del país, independientemente del delito que se le impute o
por el que haya sido condenado.

33. Sobre la base de lo anterior puede concluirse que normativamente el


beneficio penitenciario de la visita íntima no se encuentra restringido,
limitado o prohibido de manera general y precisa para los internos o
internas por el delito de terrorismo; por el contrario puede advertirse
que la limitación del beneficio penitenciario referido es consecuencia
de una interpretación arbitraria de la normativa citada de parte de la
autoridad penitenciaria.

34. De otra parte este Tribunal considera que el argumento del Instituto
Nacional Penitenciario consistente en que la limitación del beneficio
penitenciario de la visita íntima tiene como fundamento el temor de
que las internas queden embarazadas, carece de sustento legal y cons-
titucional.

35. Los tratados internacionales sobre derechos humanos y el Código de


Ejecución Penal establecen la obligación de que los centros penitencia-
rios tengan los medios que permitan a las personas privadas de la li-
bertad mantener el vínculo familiar. Por ello, es una obligación del Ins-
tituto Nacional Penitenciario implementar un programa de educación
sexual e higiene para que sean las propias internas las que tengan un
conocimiento informado sobre cómo poder ejercer sus derechos sexua-
les y reproductivos de una manera responsable, incluyendo mecanis-
mos de planificación familiar contemplados por la legislación peruana.

136
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

13

EXP. Nº 2005-2009-PA/TC
LIMA

CASO: ONG “ACCIÓN DE LUCHA ANTICORRUPCIÓN”.


DERECHO A LA VIDA

§3. La vida como derecho fundamental

7. Dado que nuestro orden jurídico protege al ser humano desde la con-
cepción, y se acusa a la denominada “Píldora del Día Siguiente” de
afectar justamente al concebido, este Tribunal estima que en el decur-
so de esta sentencia deberá responderse las siguientes cuestiones:

 ¿La eliminación de un embrión fecundado antes de su completa


anidación en el endometrio implica una afectación del derecho a
la vida de un ser humano?

 ¿El embrión fecundado es el “conceptus” al que el derecho peruano


le otorga protección jurídica?

 ¿La concepción se produce en la fecundación o en la anidación o


también llamada implantación?

 ¿Cuáles son los efectos de la píldora en la madre y en el proceso


reproductivo humano?

Sólo a partir de las respuestas que se haga a estas preguntas será posi-
ble establecer jurídicamente si es que la denominada “Píldora del Día
Siguiente” afecta o no el derecho a la vida reconocido tanto por los do-
cumentos internacionales de derechos humanos como por nuestro or-
denamiento jurídico interno

137
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

3.1. El Tribunal Constitucional, derechos fundamentales y el derecho a la


vida

8. El reconocimiento de los derechos fundamentales, como facultades


inherentes emanadas de todo ser humano y por lo tanto no pertene-
cientes en exclusiva a determinados grupos sociales o de personas, es
una conquista del constitucionalismo y que con su proceso evolutivo
ha venido a constituir lo que hoy se denomina Estado constitucional
democrático y social. Los Estados han venido efectuando un recono-
cimiento positivo de los derechos fundamentales, usualmente en las
normas fundamentales de sus respectivos ordenamientos, como un
presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar estatal y al de
los propios particulares. Sin embargo, tal exigibilidad no sólo aparece
desde el reconocimiento positivo sino, quizá con mayor fuerza, a par-
tir de la connotación ética y axiológica de los derechos fundamentales,
en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de
dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él
como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1° de la Consti-
tución) [STC N.º 01417-2005-PA, fundamento 2].

9. El Tribunal Constitucional ha señalado en relación al derecho a la vida


que “Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la de-
fensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin su-
premo de la sociedad y del Estado; la persona está consagrada como
un valor superior, y el Estado está obligado a protegerla. El cumpli-
miento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del dere-
cho a la vida, pues este derecho constituye su proyección; resulta el de
mayor connotación y se erige en el presupuesto ontológico para el go-
ce de los demás derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho,
prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la
inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconoci-
dos tales derechos.” [STC N.° 01535-2006-PA, fundamento 83).

10. Dado que el derecho a la vida no se agota en el derecho a la existencia


físico-biológica, a nivel doctrinario y en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional lo encontramos definido también desde una perspecti-
va material. Así, se ha dicho que “actualmente, la noción de Estado so-
cial y democrático de Derecho concreta los postulados que tienden a

138
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

asegurar el mínimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida,


entonces, ya no puede entenderse tan solo como un límite al ejercicio
del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que guía la ac-
tuación positiva del Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el
encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la se-
guridad.”[STC N.° 01535-2006-PA, fundamento 82].

3.2. El derecho a la vida en los tratados y otros documentos internaciona-


les de los que el Perú es parte

11. El derecho a la vida, inherente a toda persona humana, ha sido consa-


grado también por documentos internacionales relacionados con los
derechos humanos, de los que el Perú forma parte y que los vinculan
especialmente en virtud de lo dispuesto por la Disposición Final Cuar-
ta de la Constitución, en los siguientes términos: “Las normas relativas
a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se inter-
pretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mis-
mas materias ratificadas por el Perú”.

12. Así, por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(artículo I) “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a
la seguridad de su persona.”; por la Declaración Universal de Derechos
Humanos (artículo 3º) “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la li-
bertad y a la seguridad de su persona.”; y por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (artículo 6º) “El derecho a la vida es in-
herente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley.
Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Igualmente, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de
Costa Rica- dispone en su artículo 4º, inciso 1), que “Toda persona
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido
por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Este mismo documen-
to, en su artículo 5º, inciso 1), agrega: “Toda persona tiene derecho a
que se respete su integridad física, psíquica y moral”; y, en el artículo
11º, inciso 1), establece que “Toda persona tiene derecho al respeto de
su hora y al reconocimiento de su dignidad”. Asimismo, la Declaración
de los Derechos del Niño de 1959 (párrafo 3 del Preámbulo) “Conside-

139
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

rando que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita


protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal,
tanto antes como después del nacimiento.”

§4. La ontogénesis humana desde la perspectiva de la ciencia

4.1. Identidad genética e individualidad biológica

13. CHIERI y ZANNONI, respecto a la formación de una nueva indivi-


dualidad genética, señalan que “en el caso del hombre, todas las célu-
las surgen de una inicial, el cigoto, el cual se forma a partir de la unión
del óvulo procedente de la madre y el espermatozoide procedente del
padre. El óvulo aporta toda la maquinaria celular, además de un
núcleo que contiene la mitad de la información genética de la madre.
El espermatozoide aporta exclusivamente el núcleo con la mitad de la
información genética del padre. La fusión de ambas informaciones
genéticas da lugar al material genético del hijo; en consecuencia, cada
nuevo individuo es único en su información genética, de aquí el
término de individualidad biológica”. Prosiguen afirmando que “a su
vez, esta información de la primera célula es heredada por cada una
de las células que se van a desarrollar a continuación, de manera que
todas tienen el mismo material genético. Es por ello que si se estudia el
ADN de células(...) De cualquier parte del organismo, siempre se en-
cuentra el mismo material genético, propio de cada individuo y dife-
rente de cualquier otro, excepto en el caso de los gemelos monocigóti-
cos”. [CHIERI, Primarosa y ZANNONI, Eduardo A. Prueba de ADN.
Buenos Aires: Astrea, 2da. edición actualizada y ampliada, 2001, p. 4].

4.2. Teorías sobre el inicio de la vida

14. Desde el punto de vista de la ciencia médica existen diversas teorías


que pretenden identificar el momento en el que la vida humana em-
pieza. Hay quienes consideran que la vida humana surge desde el ins-
tante en que se inicia la actividad cerebral (aproximadamente la sexta
semana contada desde la fecundación), pues resulta lógico que si la
persona llega a su fin con el estado irreversible de las funciones cere-
brales, de la misma manera la actividad cerebral daría inicio a la vida.
Sin embargo, las más importantes considerando el número de segui-
dores, y que justamente han sido ampliamente debatidas a partir del

140
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

caso en cuestión, se encuentran en la llamada Teoría de la Fecundación,


basada principalmente en la existencia, ya en esta instancia, de una
nueva individualidad genética; y la Teoría de la Anidación, fundamen-
tada en la viabilidad del embrión y la certeza del embarazo.

(i) La Teoría de la Fecundación se basa, en principio, en que la con-


cepción y por ende el inicio del proceso vital se origina en la fe-
cundación. Sin embargo, la fecundación es un proceso que dura
algunas horas, y se inicia con la penetración del espermatozoide
en el óvulo, y concluye luego con la interacción bioquímica con la
formación del cigoto que es la célula que resulta de la fusión de
los pronúcleos masculino y femenino.

De los que se adscriben a la Teoría de la Fecundación hay sectores


que consideran que desde el inicio del proceso fecundatorio ya
nos encontramos ante la concepción pues una vez que el óvulo ha
sido fecundado por el espermatozoide, se ha dado inicio a un
proceso vital irreversible. Frente a ellos, se encuentran quienes
consideran que, aun cuando la concepción se produce en la fe-
cundación, ésta se da recién en el momento de la fusión de los
pronúcleos masculino y femenino (singamia), conjugándose los
23 cromosomas paternos con los 23 cromosomas maternos, sur-
giendo el cigoto como realidad nueva, diferenciado de la madre y
del padre, y con autonomía genética para presidir su propio desa-
rrollo; desarrollo que acaba con la muerte y que durante todo su
proceso ni la madre ni ningún otro agente externo le agregan na-
da a su configuración genética e individualidad ya establecida.

(ii) La Teoría de la Anidación, considera en principio que el inicio del


ser humano sólo es posible afirmarlo a partir de la anidación del
óvulo fecundado (cigoto) en la parte interior del útero materno.
La anidación no es un acto instantáneo sino que también es un
proceso que comienza aproximadamente al sétimo día de la fe-
cundación, cuando el cigoto ya transformado en blastocisto em-
pieza a adherirse al endometrio y con la hormona llamada gona-
datrofina coriónica humana (HCG) secretada por el blastocisto a
través de la sangre, el cuerpo materno advierte que se está des-
arrollando un nuevo individuo, actuando entonces para impedir

141
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

la ovulación. El proceso de anidación dura aproximadamente 7


días una vez iniciado y 14 desde la fecundación. Según esta teoría
allí recién se da la concepción, cuyo producto –el concebido- sería
el embrión que ha iniciado su gestación en el seno materno. Solo a
partir de allí habría certeza del embarazo de la madre

§5. El concebido como sujeto de protección jurídica

5.1. Tratamiento del concebido en el ordenamiento jurídico peruano

15. El Código Civil de 1852, siguiendo una corriente trazada ya desde el


Derecho romano, establecía en su artículo 1° que “El hombre, según su
estado natural, es nacido o por nacer”, y en el artículo 3° que “al que
está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece”; para
finalmente agregar en el artículo 4° que “El nacido y el que está por
nacer necesitan para conservar y trasmitir estos derechos que su naci-
miento se verifique pasados seis meses de su concepción, que vivan
cuando menos veinticuatro horas y que tenga figura humana”.

16. El proyecto de Código Civil de 1890 era, por su parte, hasta más preci-
so al establecer en su artículo 149 que “el hombre, según su estado na-
tural, es concebido o nacido”, agregando que “al concebido se le repu-
ta nacido para todo lo que le favorece”. Ya el Código Civil de 1936 no
utiliza el término “concebido”, como se preveía en el proyecto antes
glosado, sino que establecía que “El nacimiento determina la persona-
lidad. Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le fa-
vorece, a condición de que nazca vivo”.

17. El Código Civil de 1984, en su artículo 1° declara que “la persona


humana es sujeto de derecho desde su nacimiento”, agregando que “la
vida humana comienza con la concepción”, y que “El concebido es su-
jeto de derecho para todo cuanto le favorece”. Por su parte, el Decreto
Legislativo N.° 346 – Ley de Política Nacional de Población, establece
en el artículo IV inciso I del Título Preliminar que “La Política Nacio-
nal garantiza los derechos de la persona humana: a la Vida” y que “El
concebido es sujeto de derecho desde la concepción”; la Ley N.° 26842
– Ley General de Salud, cuyo título Preliminar, artículo III, estipula
que “toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los
términos y condiciones que establezca la ley…”, así como que “El con-

142
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

cebido es sujeto de derecho en el campo de la salud”. El Código Sani-


tario aprobado en marzo de 1969 mediante Decreto Ley N.° 17505, es-
tablecía en su artículo 17° que “Con la concepción comienza la vida
humana y nace el derecho a la salud. El cuidado de la salud durante la
gestión comprende a la madre y al concebido”; agregaba también
(artículo 31°) que “Al niño desde la concepción hasta la adolescencia le
corresponde un esmerado cuidado de la salud…”; de otro lado, en el
artículo 113° estipulaba que “Las acciones de salud comprenden al
hombre desde la concepción hasta la muerte y deben ejercitarse en to-
das las etapas de conforman su ciclo vital”.

18. El derogado Código de los Niños y Adolescentes aprobado por Decre-


to Ley N.° 26102, en el artículo I del Título Preliminar definía: “Se con-
sidera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los
12 años de edad y adolescente desde los 12 hasta cumplir los 18 años
de edad”; y, en cuanto a los derechos, señalaba en su artículo 1° que
“Todo niño y adolescente tienen derecho a la vida desde el momento
de la concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido,
protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias
a su integridad y desarrollo físico o mental”. Ambas disposiciones se
repiten prácticamente de manera literal en el vigente Código de los
Niños y Adolescentes aprobado por Ley N.° 27337.

19. Tanto por la normativa internacional como la nacional (constitucional


como infraconstitucional) resulta evidente que la vida es protegida
desde la concepción; siendo ésta, por lo menos desde la perspectiva
del Derecho aplicable a nuestro país, una cuestión ya determinada, y
sobre la cual no tendría utilidad hacer en este momento disquisiciones
mayores.

20. Aun así, y he ahí una de las claves de la controversia, del conjunto de
normas anotadas, que por cierto no agotan a todas las que en nuestro
ordenamiento hacen referencia a la vida y su protección jurídica desde
la concepción, se aprecia que ninguna de ellas explica o define en qué
momento del proceso vital se produce la concepción. Sin embargo, de-
be remarcarse que sí existe una norma, actualmente vigente, que de
alguna manera compromete su posición respecto al momento desde el

143
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

cual se debe brindar atención y protección al ser humano, fijándolo en


este caso a partir de la fecundación.

21. Se trata del documento denominado “La Salud Integral; Compromiso


de Todos – Modelo de Atención Integral de Salud”, aprobado por Re-
solución Ministerial N.º 729-2009-SA/DM de 20 de junio de 2003, co-
mo “marco conceptual referencial que establece las acciones y estra-
tegias para garantizar la satisfacción de las necesidades de salud de las
personas, la familia y la comunidad”(resaltado nuestro). En este do-
cumento, cuyo cumplimiento e implementación corresponde tanto a la
Dirección General de Salud de las Personas como a las Direcciones
Regionales y Sub Regionales de Salud, se dispone entre otros aspectos,
la implementación de programas de Atención Integral, y para ello, el
punto 1.1 “Grupos Objetivo para los Programas de Atención Integral”
prevé que “Cada Programa de Atención Integral de Salud por Etapa
de la Vida, contiene un grupo objetivo diferenciado por cada etapa de
vida los cuales se constituyen de la siguiente manera: *Programa de
Atención Integral de Salud del Niño, que comprende desde la fe-
cundación hasta los 9 años...” (resaltado y subrayado nuestro). La
misma disposición señala la necesidad de que cada programa a fin de
optimizar la atención se divida en sub grupos por etapas de la vida; y,
en lo que corresponde a los niños, establece como el primero de ellos
al de “Niño por nacer: desde la fecundación hasta antes del naci-
miento” (resaltado y subrayado nuestro). En el anexo 2 del mismo do-
cumento se establecen los “Cuidados Esenciales para los Programas de
Atención Integral de Salud por Etapas de la Vida”, el cual en el punto
denominado “Atenciones Individuales Específicas del Niño. Estimula-
ción Prenatal y Temprana” prevé lo siguiente: “Atención periódica
durante la gestación, a fin de estimular el desarrollo psicoafectivo del
niño. Conjunto de procesos y acciones que potencian y promueven
el desarrollo físico, mental, sensorial y social del ser humano desde
la fecundación hasta el nacimiento…” (resaltado y subrayado nues-
tro).

5.2. El concebido para la doctrina jurídica

22. Es importante, en primera instancia, indagar cómo ha sido entendido


el término concepción en el mundo jurídico a través de los dicciona-

144
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

rios jurídicos; por lo que se recurrirá a uno histórico de nuestro país y


a dos de los más usados en el mundo hispano: los diccionarios de
GARCÍA CALDERÓN, CABANELLAS y OMEBA, respectivamente.
Es así que estas fuentes definen el término concepción de la siguiente
manera:

(i) “Unión de los materiales suministrados por ambos sexos en el ac-


to procreativo, para la formación de un nuevo ser”, y se remite,
entre otros al término preñez [GARCÍA CALDERÓN, Francisco.
Diccionario de la Legislación Peruana, tomo I. Lima: Grijley, edición
en facsímil de la segunda edición, 2003, p. 501]. En cuanto a esta
última palabra, indica: “Se llama preñez o preñado el estado de
una mujer que ha concebido un hijo…” [Op. cit. Tomo II, p. 1571].

(ii) “El acto de la fecundación y comienzo del proceso vital”. Se agre-


ga que fisiológicamente “La concepción se efectúa en el momento
en el cual la cabeza del espermatozoide penetra en el óvulo. La
concepción no es inmediata a al cópula carnal; pues a veces pue-
de transcurrir algún tiempo desde ésta al instante en que el es-
permatozoide, o elemento masculino, fecunda el óvulo o elemen-
to femenino”. En cuanto al aspecto estrictamente jurídico señala
que “Desde la concepción en el seno materno comienza la exis-
tencia de las personas…” [CABANELLAS, G. Diccionario Enci-
clopédico de Derecho Usual, Tomo II. Buenos Aires: Heliasta, 16°
edición, 1981, p. 253].

(iii) “Del latín (concepto-ónis). Acción y efecto de concebir. Biológica-


mente es el momento de fecundación del óvulo, que determina en
el orden jurídico, el comienzo de la existencia de la persona” [En-
ciclopedia Jurídica Omeba, Ed. Bibliográfica Argentina, sine data,
Tomo III, p. 578].

23. Dentro del campo jurídico, como se encuentra glosado supra, si bien se
reconoce reiteradamente al concebido como sujeto de derechos, la
normativa no define ese estado, salvo un caso en el que, como se ha
señalado, expresamente se inclina a considerar a la vida como un pro-
ceso que se inicia con la fecundación. Dentro de esa situación de con-
troversia anotada, es posible identificar:

145
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

(i) Un importante grupo de juristas que se han pronunciado a favor


de ubicar la concepción en la etapa de la fecundación y específi-
camente a partir de la fusión de los pronúcleos y la formación de
la nueva célula distinta a la que le dieron origen. Entre ellos se
encuentran, sólo para citar a los peruanos, MARCIAL RUBIO
CORREA, CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO Y ENRIQUE
VARSI ROSPIGLIOSI, reconocidos juristas y especialistas en de-
recho constitucional, derecho civil y derecho genético, respecti-
vamente. Esta posición considera que toda la información consti-
tutiva del nuevo ser ya está contenida en esa primera y única
célula; ella contiene el código de la vida que igualmente se en-
cuentra en cualquier ser humano nacido. Todo lo que le ha de
permitir evolucionar, toda la información necesaria y a la vez su-
ficiente que define las características de un nuevo ser humano,
único e irrepetible, surge de la unión de los 23 cromosomas feme-
ninos con los 23 masculinos. Es un ser humano en una etapa ini-
cial y en proceso de desarrollo, pero ello no debe implicar que se
le condicione o niegue la titularidad de los derechos que surgen
de su propia naturaleza, menos aún el de la vida, que es el presu-
puesto para el goce de todos los demás. De otro lado, condicionar
los derechos dependiendo de la edad o de la etapa de desarrollo
implicaría una vulneración del principio derecho de igualdad, re-
conocido tanto por nuestra constitución como por todos los trata-
dos internacionales de derechos humanos.

(ii) Por su parte, se encuentran aquellos que consideran la anidación


del óvulo fecundado en el útero materno como el inicio de la vida
humana, la gestación y por ende el embarazo de la mujer. Entre
ellos se encuentran LUIS BRAMONT ARIAS, LUIS BRAMONT-
ARIAS TORRES, RAÚL PEÑA CABRERA, LUIS ROY FREIRE,
FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS Y JOSÉ HURTADO PO-
ZO, todos juristas reconocidos en el ámbito penal, siguiendo así la
corriente mayoritaria en este campo del Derecho.

24 . Corresponde a la ciencia describir y explicar el proceso de reproduc-


ción humana y cada una de las etapas del íter vital del ser humano; y,
sobre esa base, apoyándose en lo que la ciencia médica señala, corres-
pondería al mundo jurídico resolver las controversias que se le presen-

146
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

ten. Como la ciencia médica se encuentra dividida, y no puede arribar


a una respuesta definitiva, el mundo jurídico también se encuentra di-
vidido. Es por ello que, para la solución del presente caso, adquieren
singular relevancia algunos principios de interpretación de los dere-
chos fundamentales, como el pro homine y el favor débilis.

§6. Aplicación de los principios de interpretación constitucional: La posi-


ción del Tribunal Constitucional respecto a la concepción

6.1. Principios de interpretación de la Constitución y los derechos fun-


damentales

25. Si se hace referencia a los derechos fundamentales, evidentemente que


al mismo tiempo se hace mención también a la parte dogmática de la
Constitución que a su vez los reconoce y garantiza; tanto a partir de su
condición de derechos subjetivos, por la que no solo se protege a sus
titulares de las injerencias injustificadas y arbitrarias de cualquiera
(sea el Estado o un tercero), facultándolos también para exigir del es-
tado determinadas prestaciones concretas; como a partir de su natura-
leza de derecho objetivo, es decir como elementos que legitiman y
constituyen todo el ordenamiento jurídico, toda vez que “comportan
valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe
estructurarse) la sociedad democrática y el Estado Constitucional”
[STC N.º 3330-2004-PA, fundamento 9].

26. De allí que, para el presente caso, tan controvertido y con posiciones
encontradas tanto en la ciencia médica como en la jurídica, resulta ne-
cesario acudir al criterio de interpretación constitucional denominado
por la doctrina como “interpretación institucional”, y que ya ha sido
utilizado y definido en la jurisprudencia de este Colegiado.

6.1.1. Interpretación institucional

27. Este criterio interpretativo [STC N.º 0008- 2003-PI, fundamento 5]


permite identificar en las disposiciones constitucionales una lógica
hermenéutica unívoca, la que, desde luego, debe considerar a la per-
sona humana como el prius ético y lógico del Estado social y democrá-
tico de Derecho. En efecto, las normas constitucionales no pueden ser

147
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

comprendidas como átomos desprovistos de interrelación, pues ello


comportaría conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemá-
tica interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo
unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lógica in-
tegradora uniforme.

Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pre-


tendan glosar la Carta Fundamental, pues, como afirma GARCÍA PE-
LAYO, “lo significativo para la interpretación no es la razón instru-
mental o la voluntad subjetiva del constituyente, sino la racionalidad y
voluntad objetivas que se desprenden del texto.” [GARCÍA PELAYO,
MANUEL “Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la
Constitución”. En: Estudios sobre la Constitución española de 1978, a car-
go de M. RAMÍREZ, Zaragoza, 1979, p. 79]. A tal propósito coadyuvan
los principios interpretativos institucionales de “unidad de la Consti-
tución”, “eficacia integradora” y “concordancia práctica”.

28. Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de interpre-


tación institucional superior, permiten inferir lo que PETER HÄBERLE
denomina las “cristalizaciones culturales” subyacentes en todo texto
jurídico, las que, sin duda, se encuentran contenidas también en la
Constitución. En consecuencia, ninguna sociedad que se precie de
mantener una sólida identidad con el bien común, puede soslayar que
la Norma Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el que
es posible identificar un “mínimo común axiológico”, esto es, el punto
de encuentro entre los valores básicos de la comunidad. Así, “la Cons-
titución no se limita a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero
compendio de reglas normativas, sino la expresión de un grado de de-
sarrollo cultural, un medio de autorrepresentación (...) de todo un
pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas
y deseos. (...). De ahí que los propios textos de la Constitución deban
ser literalmente “cultivados” (la voz “cultura” como sustantivo proce-
de del verbo latino cultivare) para que devengan auténtica Constitu-
ción”. [HÄBERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cul-
tura. Traducción de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-35].

29. Por todo ello, representa un mandato para este Colegiado identificar
los contenidos valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la

148
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

erigen como la letra viva que plasma la propia esencia cultural de nues-
tra sociedad, y que son el fundamento tanto para reconocer las dificul-
tades y contingencias del presente como para avizorar las eventuales
soluciones a futuro.

30. Los fundamentos axiológicos de la Constitución -cuyo presupuesto


ontológico es la dignidad de la persona humana (artículo 1º)-, son la
expresión y la propia proyección de nuestra comunidad. De ahí su
importancia, y la necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos
y ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada uno de los dere-
chos fundamentales.

31. En efecto, el núcleo duro de los derechos fundamentales, más allá de


la materia concreta sobre la que versen, y al margen de la técnica pon-
derativa que pueda aplicárseles, está imbuido de los valores superio-
res de nuestro orden constitucional. Y es que un derecho fundamental
desprovisto de la raigambre ética que debe transitar nuestro sistema
cultural, poco tendrá siquiera de “derecho”, pues estará condenado al
repudio social.

32. De otro lado, existe un conjunto de principios o directrices de aplica-


ción e interpretación propios de los derechos fundamentales. En tal
medida, para el análisis del presente caso resulta imprescindible con-
siderar de manera especial como pauta o cauce hermenéutico el prin-
cipio pro homine y el principio pro debilis, justamente porque se presen-
ta en la circunstancia de analizar un caso donde se encuentran en cues-
tión el derecho a la vida y la situación o condición más débil en que
podría encontrarse el ser humano: cuando inicia su proceso vital, el
primer paso en el desarrollo de su vida que acabará con la muerte.

6.1.2. Principio pro homine

33. El principio pro homine es un principio hermenéutico que al tiempo de


informar el derecho de los derechos humanos en su conjunto, ordena
que deba optarse, ante una pluralidad de normas aplicables, siempre
por aquella norma iusfundamental que garantice de la manera más efec-
tiva y extensa posible los derechos fundamentales reconocidos; es de-
cir aquella que despliegue una mayor eficacia de la norma. O como re-

149
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

iteradamente ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-


nal, el principio pro homine implica que los preceptos normativos se
tengan que interpretar del modo que mejor se optimice el derecho
constitucional y se reconozca la posición preferente de los derechos
fundamentales [STC N.º 1049-2003-PA, fundamento 4]. Asimismo pero
de manera inversa, también implica que debe preferirse la norma o in-
terpretación más restringida cuando de los que se trata es de fijar res-
tricciones al ejercicio de los derechos, sean éstas de carácter permanen-
te o extraordinaria. Esta directriz de preferencia de normas o de inter-
pretación alcanza a ser aplicable incluso en los casos de duda sobre si
se presenta una situación en que se encuentran en juego derechos fun-
damentales u otros derechos.

6.1.3. Principio pro debilis

34. Debe también servir como pauta interpretativa de los derechos fun-
damentales implicados en el presente caso el principio favor debilis, pro
debilis o principio de protección a las víctimas, que junto con el princi-
pio pro homine antes anotado, configuran el principio de centralidad del
ser humano. Este principio manda que ante situaciones de derechos
fundamentales en conflicto, debe tenerse especial consideración con
aquella parte más débil, en una situación de inferioridad y no de
igualdad con la otra.

150
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

14

EXP. N° 2432-2007-PHC/TC
PUNO

CASO: ROLANDO APAZA CHUQUITARQUI.


DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD

El derecho a no ser privado del DNI como derecho materia de protección


por el proceso de Hábeas Corpus

3. Con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, el de-


recho a no ser privado del Documento Nacional de Identidad pasó a
formar parte de la gama de derechos protegidos por el proceso de
hábeas corpus (artículo 25, inciso 10):

Artículo 25.- Procede el hábeas corpus ante la acción u omi-


sión que amenace o vulnere los siguientes derechos que,
enunciativamente, conforman la libertad individual:
(...)

10. El derecho a no ser privado del documento nacional de


identidad, así como de obtener el pasaporte o su renovación
dentro o fuera de la República.

4. La derogada Ley Nº 23506 sólo habilitaba la protección vía habeas


corpus del derecho a no ser privado del pasaporte dentro o fuera del
territorio de la República (artículo 12 inciso 12). Pero, a diferencia del
DNI, el derecho a no ser privado del pasaporte sí cuenta con recono-
cimiento constitucional expreso (artículo 2 inciso 21 de la Constitu-
ción). Sin embargo, tanto el DNI como el pasaporte son instrumentos
que bajo ciertas circunstancias permiten que la persona ejerza su dere-
cho al libre tránsito y a fijar residencia en cualquier lugar de la Re-
pública o fuera de ella. Por ejemplo, sólo se requiere la presentación
del Documento Nacional de Identidad para que los nacionales de los

151
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

países andinos puedan circular sin restricción alguna por los territo-
rios de dichos estados.

5. Por consiguiente, se advierte que la privación del DNI involucra, a su


vez, una restricción al derecho a la libertad de tránsito. Ello, sin duda
alguna, constituye el fundamento indispensable para que el derecho
en mención pueda ser abarcado por el proceso constitucional de hábe-
as corpus.

El documento nacional de identidad (DNI)

6. El artículo 26 de la Ley N° 26497 (Ley Orgánica del Registro Nacional


de Identificación y Estado Civil) establece lo siguiente:

El Documento Nacional de Identidad (DNI) es un documento


público, personal e intransferible. Constituye la única cédula
de Identidad Personal para todos los actos civiles, comerciales,
administrativos, judiciales, y en general, para todos aquellos
casos en que, por mandato legal, deba ser presentado. Consti-
tuye también el único título de derecho al sufragio de la per-
sona a cuyo tenor ha sido otorgado.

7. De la norma glosada fluye que el Documento Nacional de Identidad,


dentro de nuestro sistema jurídico, cumple la misión de identificar de
manera individual a los ciudadanos nacionales, además de posibilitar
la realización de diversos actos jurídicos que inciden en su esfera pri-
vada.

8. En la sentencia recaída en el Exp. N° 2273-2005-PHC/TC (Caso Karen


Mañuca Quiroz Cabanillas, fundamentos 25 y 26) este colegiado de-
terminó que el DNI posibilita la identificación personal, constituye
un requisito para el ejercicio de derechos civiles y políticos, así como
para el desarrrollo de actividades comerciales y de carácter personal.
Mas aun, el Tribunal Constitucional dejó abierta la posibilidad de que
la negativa a expedirlo sea causa suficiente de vulneración de otros
derechos fundamentales:

152
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

(...) 25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el Documento Na-


cional de Identidad tiene una doble función: de un lado, per-
mite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto
posibilita la identificación precisa de su titular; y, de otro,
constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles
y políticos consagrados por la Constitución vigente. Además,
dicho documento es requerido para el desarrollo de activida-
des comerciales, trámites judiciales y otros trámites de carácter
personal, de modo que su carencia comporta una limitación de
otros derechos ciudadanos, uno de los cuales está referido a la
libertad individual.

26. Como es fácil percibir, de la existencia y disposición del


Documento Nacional de Identidad depende la eficacia del de-
recho a la identidad y de la multiplicidad de derechos funda-
mentales. De ahí que cuando se pone en entredicho la obten-
ción, modificación o supresión de tal documento, no sólo pue-
de verse perjudicada la identidad de la persona, sino también
un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la even-
tual vulneración o amenaza de vulneración podría acarrear un
daño de mayor envergadura, como podría ocurrir en el caso
de una persona que no pueda cobrar su pensión de subsisten-
cia, por la cancelación intempestiva del registro de identifica-
ción y del documento de identificación que lo avala (...)

9. En el caso de autos, este Tribunal advierte que la denegatoria injustifi-


cada en la expedición del Documento Nacional de Identidad incide de
manera negativa en el derecho fundamental al reconocimiento de la
personalidad jurídica, reconocido en el artículo 16 del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el artículo 3 de la
Convención Americana de Derechos Humanos.

El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica como derecho


vinculado al uso del Documento Nacional de Identidad

10. De conformidad con lo estipulado en el artículo 55 de la Norma Fun-


damental, los tratados celebrados por el Estado peruano y en vigor
forman parte del derecho nacional. En este sentido, los tratados sobre

153
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

derechos humanos ratificados por el Estado, por pertenecer al orde-


namiento jurídico interno, son derecho válido, eficaz, y en consecuen-
cia, de aplicación inmediata. En tal sentido, el Derecho al Reconoci-
miento de la Personalidad Jurídica, si bien no se encuentra previsto de
manera expresa en el texto de nuestra Constitución, encuentra acogida
en el artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurídica”, así como en el artículo 3 de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho al recono-
cimiento de su personalidad jurídica”.

11. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sen-


tencia de fecha 25 de noviembre de 2000 (Caso Bámaca vs. Guatemala,
fundamento 179) señaló lo siguiente:

(...) El citado precepto debe interpretarse a la luz de lo estable-


cido por el artículo XVII de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, que textualmente establece:
“Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cual-
quier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar
de los derechos civiles fundamentales”. El derecho al recono-
cimiento de la personalidad jurídica implica la capacidad de
ser titular de derechos (capacidad de goce) y de deberes; la
violación de aquel reconocimiento supone desconocer en
términos absolutos la posibilidad de ser titular de esos dere-
chos y deberes(...)

12. La expedición del Documento Nacional de Identidad repercute direc-


tamente en el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica,
toda vez que dicho documento, tal como se señaló en los párrafos pre-
cedentes, permite el ejercicio de otros derechos fundamentales in-
herentes al individuo. En ese sentido se ha expresado la Corte Consti-
tucional de Colombia en la sentencia recaída en el Exp. N° T-1078-01:

Por lo anterior, se considera que la conducta omisiva de la


demandada constituye una clara amenaza a los derechos fun-
damentales de los actores, en este caso, respecto del derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica, al demorar en

154
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

forma injustificada e irrazonable la expedición del documento


de identidad, por ser éste el instrumento idóneo para identifi-
carse y acceder al ejercicio de sus derechos civiles, así como
para comparecer ante las autoridades en cumplimiento de un
deber legal.

13. De ello se infiere que el derecho en mención importa atribuir jurídica-


mente a una persona la aptitud suficiente para ser titular de derechos
y obligaciones. Este reconocimiento, realizado sobre la base de una
concepción ontológica del ser humano constituye el fundamento para
que el individuo pueda desenvolverse plenamente dentro del proceso
de interacción social, implicando a su vez, la obligación -tanto del Es-
tado como de los particulares- de respetar esta subjetividad jurídica.

14. Aun en el supuesto negado de que el derecho a la personalidad jurídica


no tuviera reconocimiento internacional, su existencia bien podría
desprenderse de una interpretación del artículo 3 de la Constitución
como un derecho fundamental no enumerado o no escrito, por cuanto
dimana directamente de la dignidad humana. Al respecto, este Cole-
giado, en la sentencia recaída en el Exp. N.° 0895-2001-AA/TC ha se-
ñalado que:

(...) Es bien conocido que en un sinfín de oportunidades, la


realidad supera la imaginación. Por ello, y para que los textos
constitucionales y, en particular, aquellos nuevos derechos di-
rectamente vinculados con el principio de dignidad no sean
desmerecidos en su condición de auténticos derechos funda-
mentales como consecuencia de la existencia de nuevas nece-
sidades o situaciones, de avances científicos, tecnológicos, cul-
turales o sociales, las constituciones suelen habilitar una claú-
sula de “desarrollo de los derechos fundamentales”, cuyo
propósito no solo es prestarle el reconocimiento como dere-
chos de la más alta consideración, sino incluso, dotarlos de las
mismas garantías de aquellos que sí lo tienen expresamente.
Ese es el propósito que cumple, por cierto, el artículo 3° de
nuestra Constitución (...)

155
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

15. A su vez, este criterio ha sido confirmado por dicho órgano en la sen-
tencia recaída en el Expediente N.° T-1050-02, al afirmar que la demo-
ra en la expedición de la cédula de ciudadanía del demandante por
parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil, atenta contra el
derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica.

156
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

15

EXP. N° 2480-2008-PA/TC
LIMA

CASO: RAMÓN MEDINA VILLAFUERTE.


DERECHO A LA SALUD MENTAL

2.§ El derecho a la salud

5. El derecho a la salud se encuentra reconocido en el artículo 7.º de la


Constitución, según el cual todas las personas tienen el “derecho a la
protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así
como el deber de contribuir a su promoción y defensa”. La protección
del derecho a la salud en el artículo 13.º de la Constitución se plantea
como un principio rector de la política pública, social y económica del
Estado, que se ejecuta a través del Poder Ejecutivo, el cual a su vez se
encarga de diseñar, normar y supervisar su aplicación en forma plural
y descentralizada.

6. En su dimensión de libertad, el derecho a la salud implica la facultad


inherente a todo ser humano de conservar un estado de normalidad
orgánica funcional, tanto física como psíquica y social, así como de
prevenirlo y restituirlo ante una situación de perturbación del mismo.
Es decir, garantiza el derecho de las personas a alcanzar y preservar
un estado de plenitud física, psíquica y social, razón por la cual el Es-
tado debe efectuar acciones de prevención, conservación y restableci-
miento, con la finalidad de que todas las personas disfruten del más
alto nivel de bienestar físico, mental y social, para que tengan, cada
día, una mejor calidad de vida y ello porque el concepto de persona
humana comprende aspectos tanto materiales, físicos y biológicos,
como espirituales, mentales y psíquicos.

7. En su dimensión prestacional, la salud es un derecho fundamental


cuya satisfacción requiere de acciones prestacionales, que como lo

157
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

prevé el artículo 11.º de la Constitución, pueden brindarse a través de


entidades públicas, privadas o mixtas. Por ello, debe reconocerse que
la salud también es un servicio público de tipo asistencial, que requie-
re para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y
de organización que hagan viable su eficacia en la práctica, de manera
tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determi-
nada condición de salud, sean garantizadas de modo efectivo y eficaz.

8. En este contexto, la salud como servicio público garantiza que las pres-
taciones sean ofrecidas de modo ininterrumpido, constante e integral
debido a que está de por medio la protección de derechos fundamen-
tales, como la vida, la integridad y la dignidad humana. De este modo,
la protección real y efectiva del derecho a la salud se garantiza me-
diante prestaciones eficaces, regulares, continuas, oportunas y de cali-
dad, que también sean, simultáneamente universales e integrales.

9. En tal sentido, todas las personas tienen el derecho de poder acceder al


servicio de salud y el Estado se encuentra obligado a organizar, diri-
gir, reglamentar, garantizar y supervisar su prestación de conformi-
dad con los principios de continuidad en la prestación del servicio, efi-
cacia, eficiencia, universalidad, solidaridad, integridad y progresivi-
dad. Ello es así porque la prestación del servicio de salud está conec-
tada con la realización misma del Estado social y democrático de dere-
cho y con la defensa de la persona humana y el respeto de su digni-
dad.

2.1.§ El derecho a la salud mental

10. El derecho a la salud mental se encuentra reconocido en las fuentes


normativas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Así,
según el artículo 12.º del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, toda persona tiene derecho al “disfrute del más
alto nivel posible de salud física y mental”. Por su parte, el Protocolo
de San Salvador prevé, en su artículo 10.º, que toda “persona tiene de-
recho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bien-
estar físico, mental y social”.

158
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

11. Teniendo presente el contenido de los artículos referidos, puede con-


cluirse que en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos: a) el derecho a la salud mental es parte integrante del dere-
cho a la salud; b) el derecho a la salud tiene como único titular a la
persona humana; c) el derecho a la salud mental tiene como contenido
el derecho a disfrutar del mayor nivel posible de salud mental que le
permita a la persona humana vivir dignamente; y, d) la salud protegi-
da no es únicamente la física, sino que comprende, también, todos
aquellos componentes propios del bienestar psicológico y mental de la
persona humana.

12. Por ello, en armonía con los tratados sobre derechos humanos antes
referidos, en el artículo 7.º de la Constitución se estableció que la “per-
sona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia
(...) mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen le-
gal de protección, atención, readaptación y seguridad”. Concordante-
mente, el inciso 1) del artículo 2.º de la Constitución reconoce que toda
persona tiene derecho a su integridad psíquica.

13. De acuerdo con los artículos constitucionales referidos, es evidente


que la Constitución reconoce a las personas con discapacidad mental
como sujetos de especial protección debido a las condiciones de vulne-
rabilidad manifiesta por su condición psíquica y emocional, razón por
la cual les concede una protección reforzada para que puedan ejercer
los derechos que otras personas, en condiciones normales, ejercen con
autodeterminación.
Por consiguiente, la obligación que asume el Estado como garante del
derecho a la salud mental consiste en adoptar las medidas positivas
adecuadas para reducir las desventajas estructurales y dar el trato pre-
ferente y apropiado a las personas con discapacidad mental, a fin de
conseguir los objetivos de su plena participación y readaptación e
igualdad dentro de la sociedad para todas ellas.

14. En este orden de ideas, este Tribunal considera que el derecho a la


salud mental es un derecho fundamental cuyo sustento se encuentra
contenido en el principio-derecho de dignidad humana y en los dere-
chos a la salud y a la integridad psíquica. Ello debido a que la preser-

159
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

vación de la vida humana no se limita solamente a proteger la super-


vivencia biológica de la persona humana, sino que también se extiende
a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condi-
ciones de salud. Considerar al ser humano integralmente, como una
unidad física y psíquica, es imperativo, en vista de cautelar su desen-
volvimiento vital dentro de unas condiciones mínimas de dignidad.

15. Pues bien, teniendo presente que el derecho a la salud mental tiene
por finalidad la protección de los derechos a la salud, a la integridad
personal y a una vida en condiciones dignas, corresponde señalar de
manera enunciativa las manifestaciones que integran su contenido y
que pueden ser ejercidas y exigidas. Así pues, que el derecho a la sa-
lud mental comprende:

a. El derecho a acceder a tratamientos adecuados e idóneos, sean


ellos de orden preventivo, curativo o paliativo, cuando las perso-
nas tengan problemas para disfrutar del más alto nivel posible de
salud mental, tratamientos que deben formar parte del sistema de
salud y seguridad social. La ausencia de un tratamiento con los
estándares más altos de calidad puede poner en riesgo la vida de
las personas e incluso ocasionarles un perjuicio irremediable.

b. El derecho a que la atención médica sea integral, es decir, que


comprenda todo cuidado, suministro de medicamentos, interven-
ciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de dia-
gnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados, así como
todo otro componente que los médicos valoren como necesario
para el restablecimiento de la salud mental del paciente.

16. Ahora bien, la salud mental, como todo derecho fundamental, conlle-
va la realización de obligaciones de abstención y/o de prestación por
parte del Estado o de particulares que brindan prestaciones en salud
mental. Por ello, corresponde señalar también de manera enunciativa,
cuáles son estas obligaciones. Así se tiene que:

a. El Estado debe crear las condiciones que aseguren a todos asis-


tencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad mental,

160
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

que incluye el acceso igual y oportuno a los servicios de salud


mental preventivos, curativos y de rehabilitación.
En este punto, resulta importante destacar que el Ministerio de
Salud no ha incluido los trastornos mentales dentro de la cobertu-
ra del Seguro Integral de Salud, según se desprende del anexo 2
del Decreto Supremo N.º 003-2002-SA. Por esta razón, este Tribu-
nal considera que el Ministerio de Salud, en cumplimiento y tute-
la de los mandatos de optimización contenidos en los artículos 1.º
y 7.º de la Constitución, tiene que ampliar e incluir dentro de la
cobertura Seguro Integral de Salud a los trastornos mentales. Es
más, debe tenerse presente que el artículo 1.3 de la Ley N.º 28588
declara prioritaria la implementación del componente de salud
mental en el Seguro Integral de Salud.

b. El Estado debe contar con un número suficiente de establecimien-


tos, bienes y servicios públicos de salud mental, así como pro-
gramas preventivos, curativos y de rehabilitación. Ello requiere,
entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y
equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado,
así como condiciones sanitarias adecuadas.
Para que el Estado cumpla dicha obligación, la mayoría de hospi-
tales del Ministerio de Salud y del Seguro Social de Salud deben
brindar atención psiquiátrica. De este modo se cubrirá la deman-
da a nivel nacional, pues la atención a la salud mental no puede
ser centralizada. Asimismo, para que dicha obligación se ejecute
también es necesario que el Ministerio de Economía y Finanzas y
el Ministerio de Salud en la distribución del gasto público en sa-
lud establezcan una partida presupuestal exclusiva para el fo-
mento, prevención, curación y rehabilitación de los trastornos
mentales.

c. El Estado debe suministrar los tratamientos, medicamentos, in-


tervenciones, procedimientos, exámenes, seguimiento de los tra-
tamientos iniciados y demás requerimientos que los médicos con-
sideren necesarios para atender el estado de salud mental de una
persona; es decir, tiene el deber de asegurar y proveer una presta-

161
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

ción de atención médica eficaz a las personas con discapacidad


mental.

d. El Estado debe abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las


obligaciones que supongan la supresión del servicio de salud
mental, la suspensión injustificada de los tratamientos una vez ini-
ciados o el suministro de medicamentos, sea por razones presu-
puestales o administrativas.

Ello en virtud del principio de progresividad de los derechos


económicos, sociales y culturales que se encuentra contemplado
en el artículo 26.º de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y en el artículo del 2.1 del Pacto Internacional de Dere-
chos Económicos Sociales y Culturales, que obliga al Estado a
aumentar progresivamente la satisfacción del derecho a salud
mental y proscribe su retroceso en los avances obtenidos. En
mérito de ello, este Tribunal considera que resultaría inconstitu-
cional que el Estado recorte o limite el ámbito de protección del
derecho a la salud mental, o que aumente sustancialmente los re-
quisitos exigidos para acceder al servicio de salud mental, o que
disminuya los recursos públicos destinados a la satisfacción de
este derecho.

e. El Estado en los tratamientos preventivos, curativos y de rehabili-


tación, y en las políticas, programas y planes de salud mental, de-
be aplicar y seguir los Principios para la protección de los enfer-
mos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud men-
tal, aprobados por la Asamblea General de Naciones Unidas, me-
diante Resolución N.º 46/119, de 17 de diciembre de 1991.
Sobre el particular, conviene destacar que la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha precisado que los principios “ofrecen
una guía útil para determinar si la atención médica ha observado
los cuidados mínimos para preservar la dignidad del paciente”1.

1 Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149,
párr. 131.

162
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

f. El Estado debe fomentar la salud mental a través de acciones en-


focadas a modificar los principales obstáculos estructurales y de
actitud para reducir la discriminación y promover los derechos
fundamentales de las personas con discapacidad mental. El fo-
mento a la salud comprende el acceso a la educación e informa-
ción sobre cuestiones relacionadas con la salud mental, así como
el fomento de la participación de la población en la prestación de
servicios médicos preventivos y curativos de salud mental.

g. El Estado debe diseñar políticas, planes y programas de salud


mental dirigidos a mejorar la salud mental de las personas con
discapacidad mental y reducir el impacto de las enfermedades
mentales en la sociedad.
En este punto, es oportuno destacar que esta obligación ha sido
cumplida con la aprobación de los Lineamientos para la Acción
en Salud Mental mediante la Resolución Ministerial N.º 075-2004-
MINSA, el Plan General de la Estrategia Sanitaria Nacional de Sa-
lud Mental y Cultura de Paz 2005-2010 mediante la Resolución
Ministerial N.º 012-2006-MINSA y el Plan Nacional de Salud
Mental mediante la Resolución Ministerial N.º 943-2006-MINSA.

h. El Estado tiene el deber de regular y fiscalizar a las instituciones


que prestan servicio de salud mental, como medida necesaria pa-
ra la debida protección de la vida e integridad de las personas con
discapacidad mental, que abarca a las entidades públicas y priva-
das que prestan servicios de salud mental.

Sobre esto, resulta importante destacar que la Corte Interameri-


cana de Derechos Humanos ha enfatizado que “el Estado no sólo
debe regularlas y fiscalizarlas, sino que además tiene el especial
deber de cuidado en relación con las personas ahí internadas”2.
Ello quiere decir que el Estado se convierte en garante tanto de la
efectiva protección del derecho a la salud mental como de la efi-
ciente prestación del servicio de salud mental, incluso cuando
tanto la protección como la prestación del servicio han sido asu-
midas por particulares.

2 Ob. cit., párr. 141.

163
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

17. De lo anterior se desprende, que la responsabilidad de proteger y ga-


rantizar la salud mental de los enfermos psíquicos, así como la de ga-
rantizar en forma inmediata la protección de su vida y de su integri-
dad personal, recae principalmente en las entidades prestadoras del
servicio de salud del Estado, lo que no quiere decir que dicho deber
estatal se reduzca solamente a las hipótesis en que el Estado mismo, a
través de sus propias entidades prestadoras, provea servicios de salud,
sino que también se extiende a las entidades particulares que brindan
el servicio de salud mental por cuenta propia, o por encargo y cuenta
del Estado.

2.2.§ La protección de la salud mental y la familia

18. Así las cosas, este Tribunal considera que también la responsabilidad
de proteger y garantizar la salud mental de los enfermos psíquicos re-
cae sobre la familia, por ser la más apropiada para brindar apoyo, pro-
tección y cariño. La familia cumple un papel fundamental en el trata-
miento del paciente, pues su apoyo, protección y cariño puede permi-
tir que el paciente se reincorpore a la sociedad y recupere su estado
pleno de salud mental. En este contexto, la familia también asume una
posición de garante, pues es las más indicada para activar los servicios
de salud a favor de sus familiares afectados con trastornos mentales.

19. Sin embargo, la obligación de la familia de atender y participar del


tratamiento, no es absoluta y está sujeta a la capacidad económica, físi-
ca y emocional. El no evaluar esas condiciones implicaría dejar a la de-
riva el cuidado y la responsabilidad, que recae en el Estado, de prote-
ger a las personas con discapacidad mental como sujetos de especial
protección. Por ello en ausencia de la familia y en virtud del principio
de solidaridad, será el Estado y la sociedad los encargados de proteger
el derecho a la salud mental de las personas con discapacidad mental.

20. Por estas razones, en cada caso concreto, el juez evaluará y determi-
nará si el tratamiento prescrito puede practicarse con la participación
de la familia, siempre y cuando ella cuente con las características ante-
riormente mencionadas. Y en caso que no, se deberá acudir al princi-
pio de solidaridad para que el Estado sea quien garantice la efectiva
protección del derecho a la salud mental del afectado. Ello porque el

164
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

principio de solidaridad es un deber social que exige, a todas las per-


sonas que integran una sociedad, que colaboren para beneficiar y apo-
yar a otros individuos que se encuentren en una condición de debili-
dad manifiesta.

165
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

166
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

16

EXP. N° 2579-2003-HD/TC
LAMBAYEQUE

CASO: JULIA ELEYZA ARELLANO SERQUÉN.


ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL

§5. Estado de cosas inconstitucionales y efectos de la sentencia

18. Por su propia naturaleza, y a diferencia de lo que sucede con otra clase
de remedios procesales constitucionales que tienen una marcada di-
mensión objetiva [como sucede con el proceso de inconstitucionalidad
de las leyes y el conflicto entre órganos constitucionales], en el caso de
los procesos constitucionales de la libertad (hábeas corpus, amparo y
hábeas data), lo resuelto con la sentencia vincula únicamente a las par-
tes que participan en él.

En efecto, de acuerdo con el artículo 8° de la Ley N.° 23506, la resolu-


ción final constituye cosa juzgada únicamente si es favorable al recu-
rrente, aunque también “puede oponerse a quien pretendiera ejecutar
o ejecutase igual agresión”. Y, de conformidad con el artículo 9° de la
misma Ley N.° 23506, las sentencias “... sentarán jurisprudencia obli-
gatoria cuando de ellas se puedan desprender principios de alcance
general”, debiendo, en todo caso, observarse que, en concordancia con
la Primera Disposición General de la LOTC, “Los jueces y tribunales
interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los re-
glamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme
a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dicta-
das por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”.

Excepto el supuesto de que sobre una persona que haya obtenido una
sentencia en su favor, un tercero pretenda o realice un acto similar de
agravio, al que se refiere el artículo 9° de la Ley N.° 23506, lo normal es
que la sentencia dictada en estos procesos sólo se pueda oponer al

167
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

“vencido” en juicio. Si un tercero, en las mismas circunstancias, agra-


viada por el mismo acto, o como consecuencia de una interpretación
contra constitutionem de una ley o una disposición reglamentaria, qui-
siera acogerse a los efectos del precedente obligatorio o a la doctrina
constitucional sentada por este Tribunal Constitucional, no tendrá otra
opción que iniciar una acción judicial e invocar en su seno el segui-
miento de aquel precedente o de la doctrina constitucional allí conte-
nida.

Tal práctica, no prevista originalmente por el legislador, ha generado


una serie de problemas en la justicia constitucional, que no han sido
ajenas a este Tribunal. Ello se expresa, por un lado, en el incesante cre-
cimiento del número de demandas destinadas a obtener similares
términos de tutela y, de otro, en la consiguiente saturación y el even-
tual colapso de la justicia constitucional de la libertad.

Para hacerle frente, en algunas ocasiones este Colegiado ha tenido que


recurrir a ciertas instituciones del derecho procesal general, como la
acumulación de procesos o la reiteración de jurisprudencia. Con el
primero, controversias sustancialmente análogas, han sido resueltas
mediante una sola sentencia. Y mediante la segunda, el Tribunal se ha
ahorrado el deber de expresar sus razones sobre cada uno de los pun-
tos controvertidos, para simplemente expresarlas por remisión.

Sin embargo, el uso que este Tribunal ha hecho de ambas instituciones


procesales ha contribuido muy escasamente a la solución de esta pro-
blemática, dado que para su activación es preciso que el afectado en
sus derechos inicie también una acción judicial.

19. El problema, sin embargo, no es estrictamente procesal o se basa en


razones de eficiencia en la prestación de la justicia constitucional. El
Tribunal estima que esa práctica también contrae un problema que
atañe a la propia naturaleza y el carácter vinculante que tienen los de-
rechos fundamentales sobre los órganos públicos. En diversas oportu-
nidades, en efecto, se ha advertido que, pese a existir una inveterada
tradición jurisprudencial en determinado sentido, diversos órganos
públicos han mantenido y, lo que es peor, continuado, la realización
de actos considerados como lesivos de derechos constitucionales.

168
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

¿Cómo explicar tal situación? Seguramente, entre muchas otras op-


ciones, debido al desconocimiento de aquellos criterios, pero también
por la desidia o los efectos patrimoniales que se pudieran generar. En
efecto, resulta muy cómodo para un órgano público argüir que tal o
cual acto se justifica con el cumplimiento de una sentencia, antes que
justificarlo con una decisión unilateral, por ejemplo alegando que se
actúa de conformidad con los derechos fundamentales.

En tal concepción subyace, evidentemente, un problema de compren-


sión del significado y valor de los derechos fundamentales en el Esta-
do constitucional de derecho. Éste no es otro que asumir que tales de-
rechos sólo vinculan porque existe una sentencia que así lo establece.
La interpositio sententiae se convierte, así, en una condición del ejercicio
pleno de los derechos fundamentales, y su ausencia, por decirlo así,
determina que los derechos apenas si tengan un valor vinculante.

Definitivamente no se puede compartir un criterio de tal naturaleza.


Sin embargo, el Tribunal no sólo puede limitarse a condenar el desco-
nocimiento del carácter vinculante de los derechos; es decir, la insen-
satez de que no se comprenda que, en particular, todos los órganos
públicos tienen un deber especial de protección con los derechos fun-
damentales, y que la fuerza de irradiación de ellos exige de todos los
operadores estatales que realicen sus funciones del modo que mejor se
optimice su ejercicio. Es urgente, además, que adopte medidas más
audaces que contribuyan a hacer aún más efectiva su función pacifica-
dora de los conflictos de la vida constitucional. Por ello, dado que este
Tribunal es competente para fijar las reglas procesales que mejor pro-
tejan los principios y derechos constitucionales, considera constitucio-
nalmente exigible que se adopte la técnica del “estado de cosas incons-
titucionales” que, en su momento, implementara la Corte Constitucio-
nal de Colombia, a partir de la Sentencia de Unificación N.° 559/1997.

Ésta técnica, en un proceso constitucional de la libertad, comporta que,


una vez declarado el “estado de cosas inconstitucionales”, se efectúe
un requerimiento específico o genérico a un (o unos) órgano(s) públi-
co(s) a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de
realizar una acción u omisión, per se, violatoria de derechos fundamen-

169
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

tales, que repercuta en la esfera subjetiva de personas ajenas al proceso


constitucional en el cual se origina la declaración.

Se trata, en suma, de extender los alcances inter partes de las sentencias


a todos aquellos casos en los que de la realización de un acto u omi-
sión se hubiese derivado o generado una violación generalizada de
derechos fundamentales de distintas personas.

Para que ello pueda realizarse es preciso que la violación de un dere-


cho constitucional se derive de un único acto o de un conjunto de ac-
tos, interrelacionados entre sí, que además de lesionar el derecho cons-
titucional de quien interviene en el proceso en el que se produce la de-
claración del estado de cosas inconstitucionales, vulnera o amenaza
derechos de otras personas ajenas al proceso. Y, tratándose de actos
individuales, esto es, que tengan por destinatarios a determinadas
personas, la declaración del estado de cosas inconstitucionales se de-
clarará si es que se sustenta en una interpretación constitucionalmente
inadmisible de una ley o una disposición reglamentaria por parte del
órgano público.

20. Una modulación de los efectos de las sentencias dictadas en el seno de


estos procesos constitucionales de la libertad se justifica, como lo ha
expresado la Corte Constitucional colombiana, “(...) en el deber de co-
laborar armónicamnte con los restantes órganos del Estado para la rea-
lización de sus fines. Del mismo modo que debe comunicarse a la au-
toridad competente la noticia relativa a la comisión de un delito [artí-
culo 11° de la Ley N.° 23506], no se ve por qué deba omitirse la notifi-
cación de que un determinado estado de cosas resulta violatorio de la
Constitución Política”.

“El deber de colaboración se torna imperativo si el remedio adminis-


trativo oportuno puede evitar la excesiva utilización de la acción de
[amparo, hábeas corpus o hábeas data]. Los recursos con que cuenta la
administración de justicia son escasos. Si instar al cumplimiento dili-
gente de las obligaciones constitucionales que pesan sobre una deter-
minada autoridad contribuye a reducir el número de causas constitu-
cionales, que de otro modo inexorablemente se presentarían, dicha ac-
ción se erige también en medio legítimo a través de la cual la Corte

170
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

realiza su función de guardiana de la integridad de la Constitución


[artículo 201 de la Constitución] y de la efectividad de sus mandatos”.

21. De modo que, y a fin de que se respeten plenamente los pronuncia-


mientos de esta naturaleza que de ahora en adelante se emitan, este
Colegiado enfatiza que, si con posterioridad a la fecha de expedición
de una sentencia de esta clase, llegase al Tribunal o a cualquier órgano
judicial competente un caso análogo, cuyos hechos se practiquen con
fecha posterior a la de esta sentencia, aparte de que se ordene la remi-
sión de copias de los actuados por la violación del derecho constitu-
cional concretamente afectado, también se dispondrá que se abra pro-
ceso penal por desacato de una sentencia del Tribunal Constitucional.

171
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

172
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

17

EXP. Nº 2663-2009-PHC/TC
LIMA

CASO: EDWIN WALTER MARTÍNEZ MORENO.


RECURSO DE AGRAVIO EXCEPCIONAL

El Recurso de Agravio Constitucional

2. Conforme lo dispone el inciso 2) del artículo 202° de la Constitución


Política y el artículo 18° del Código Procesal Constitucional, corres-
ponde al Tribunal Constitucional conocer en última y definitiva ins-
tancia [vía RAC] las resoluciones denegatorias [infundadas o impro-
cedentes] de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumpli-
miento.

3. Bajo esta premisa, aparecería como vedado al conocimiento del Tribu-


nal Constitucional, a través del RAC, de las resoluciones en las que la
decisión dictada en segunda instancia sea estimatoria; sin embargo, es-
te Colegiado considera que esta afirmación debe ser considerada con
ciertos matices, como se verá a continuación.

Rol del Tribunal Constitucional

4. El Tribunal Constitucional ha sido instituido en nuestro sistema de


fuentes como órgano de control de la Constitución (artículo 201º), es-
tableciéndose en el artículo 200º de la misma, los procesos que son de
su conocimiento y competencia, correspondiendo a esta entidad, velar
por la vigencia y aplicación del principio jurídico de la supremacía
jurídica y valorativa de la Constitución, en tanto supremo intérprete
de la Norma Fundamental, así como defender los derechos fundamen-
tales contenidos en ella o en tratados internacionales, lo cual configura
el parámetro básico de la labor jurídico-política concreta de la justicia
constitucional.

173
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

5. Sin embargo, el rol del Tribunal Constitucional no sólo se limita a la


tutela y optimización de los derechos fundamentales, sino también
controla el correcto funcionamiento de los órganos del Estado, de ma-
nera que se preserven las competencias establecidas por la Norma
Fundamental y en definitiva, prevalezca el principio de supremacía
constitucional.

El Recurso de Agravio Excepcional por Vulneración del Orden Constitu-


cional (artículo 8º de la Constitución)

6. Si corresponde al Tribunal Constitucional la protección del orden


constitucional, este debe estar provisto de las herramientas e instru-
mentos procesales idóneos para tal efecto, para evitar que por “defec-
to”, se terminen constitucionalizando situaciones que, aunque apare-
cen revestidas de un manto de “constitucionalidad”, en la práctica
contienen un uso fraudulento de la Constitución o bajo el manto pro-
tector de los derechos fundamentales, se pretenda convalidar la vulne-
ración de aquellos o una situación en la que se ha configurado un abu-
so de derecho.

7. Anteriormente este Colegiado en la STC 4853-2004-PA, había estable-


cido que también procede admitir el Recurso de Agravio Constitucio-
nal (RAC) cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que una de-
cisión estimatoria de segundo grado “ha sido dictada sin tomar en
cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Cole-
giado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del
Código Procesal Constitucional”.

8. Este precedente fue dejado sin efecto en el STC Nº 03908-2007-PA/TC,


por las razones allí expuestas, a las que debe agregarse, además, que
cuando se estableció el precedente vinculante antes contenido en la
STC 4853-2004-PA, no solo no se resolvía un caso concreto, por lo que
se establecía una regla genérica, sino que además, se sustentaba en una
interpretación sui generis de la expresión “resolución denegatoria” –
contraria a su real sentido jurídico y al consenso sobre su significado–,
y pretendía no una defensa de la Constitución, sino de los precedentes
que este Colegiado ha fijado.

174
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

9. Por ello, este Colegiado considera que, en aplicación del artículo 201º
de la Constitución, más allá de los supuestos establecidos en el artículo
202º de la misma, es competente para revisar, vía RAC, las sentencias
estimatorias que bajo el pretexto de proteger ciertos derechos funda-
mentales, convaliden la vulneración real de los mismos o constitucio-
nalicen situaciones en las que se ha producido un abuso de derecho o
la aplicación fraudulenta de la Constitución; todo ello, en abierta con-
travención de los dispositivos, principios y valores materiales de la
Constitución.

10. En el presente caso, el análisis del tema de fondo, planteado en autos,


pasa por analizar como se vincula la pretensión contenida en la de-
manda, con el contenido de lo dispuesto en el artículo 8º de la Consti-
tución, el mismo que expresamente establece que “El Estado combate y
sanciona el tráfico ilícito de drogas”.

11. Por ello, independientemente del contenido de la sentencia dictada en


segunda instancia, en aplicación del artículo 201º de la Constitución,
este Tribunal Constitucional entiende que es competente para conocer
el caso de autos, entendiendo que el RAC presentado en autos, es uno
de naturaleza excepcional, ante la vulneración del orden constitucio-
nal, en particular, de lo dispuesto en el artículo 8º de la Constitución,
lo cual incluso tiene su correlato en las obligaciones que el Estado Pe-
ruano ha asumido en relación al combate del Tráfico Ilícito de Drogas
en particular, y del crimen organizado transnacional, en general.

175
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

176
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

18

EXP. N° 2748-2010-PHC/TC
LIMA

CASO: ALEXANDER MOSQUERA IZQUIERDO.


RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL ESPECIAL

15. Finalmente, cabe recordar que los delitos de tráfico ilícito de drogas y
lavado de activos, constituyen ilícitos de carácter pluriofensivo, en la
medida que ponen en estado de alarma y peligro a las bases sociales y
amenazan la propia existencia del Estado. Es por ello, que la obliga-
ción constitucional del Estado peruano, prevista en el artículo 8º de la
Constitución, de prevenir y sancionar este tipo de ilícitos “no debe ago-
tarse en la mera descripción típica de las conductas delictivas en el
Código Penal y en las leyes especiales, criminalizando el delito de
tráfico ilícito de drogas [y sus derivaciones], con penas severas pro-
porcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen,
sino que además para llegar a tal cometido debe procurarse el estable-
cimiento de procedimientos de investigación eficientes, es decir, que
objetivamente demuestren resultados cada vez más eficaces; lo contra-
rio, significaría incurrir en una infracción constitucional por parte de
las autoridades competentes para ello” (Exp. Nº 04750-2007-PHC/TC).
En ese sentido, a fin de concretizar esta obligación constitucional de
prevenir y sancionar eficazmente el tráfico ilícito de drogas y sus deri-
vaciones, y estando a lo dispuesto por el artículo III del Título Preli-
minar del CPConst., este Tribunal considera que en los procesos cons-
titucionales en que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo
grado relacionados con el delito de tráfico ilícito de drogas y/o lavado
de activos, excepcionalmente, la Procuraduría del Estado correspon-
diente se encuentra habilitada –independientemente del plazo– para la
interposición de un recurso de agravio constitucional especial, el mis-
mo que deberá concedido por las instancias judiciales.

177
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

16. La presente postura jurisprudencial se sustenta no solamente en la


obligación constitucional impuesta por el artículo 8º de la Constitu-
ción, sino también en las obligaciones internacionales asumidas por el
Estado. En tal sentido, resulta importante destacar que en virtud de la
Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el
Protocolo de 1972, el Estado asumió la obligación de considerar como
delito todas aquellas actividades vinculadas al cultivo, producción y
distribución de estupefacientes para usos no admitidos por la Conven-
ción, enfatizando que a los infractores se les debe castigar con penas
privativas de la libertad.

De manera similar, en virtud del Convenio sobre Sustancias Psicotró-


picas de 1971, el Estado se comprometió a realizar acciones preventi-
vas y represivas contra el tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas con-
tenidas en las listas anexas a dicho convenio. Asimismo, por imperio
de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, el Estado se obligó
a tipificar como delitos la producción, distribución y comercialización
de la adormidera o amapola, la hoja de coca, el cannabis y cualquier
otro estupefaciente. Cabe resaltar que esta última convención también
atribuye carácter delictivo a la organización, gestión o financiación de
las actividades antes mencionadas, así como a la conversión o transfe-
rencia de bienes con el objeto de ocultar o encubrir su origen ilícito.

Por último, se encuentra la Convención Internacional para la represión


del financiamiento del terrorismo, que reconoce como delito la acción
de proveer o recolectar fondos con la intención de que se utilicen, o a
sabiendas de que serán utilizados, para cometer en otro Estado un acto
de terrorismo o cualquier otro acto destinado a causar la muerte o le-
siones corporales graves a un civil o a cualquier persona que no parti-
cipe en las hostilidades en una situación de conflicto armado y que
dispone la obligación de cada Estado parte de sancionar estos delitos
con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su carácter grave.

Como puede apreciarse, el tráfico ilícito de drogas es un flagelo social


que entraña un peligro para la vida digna y pacífica de la humanidad,
pues no sólo afecta la salud física, psicológica y moral de las personas,
sino que también afecta a la sociedad y al Estado en su conjunto, ya

178
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

que incrementa los niveles de violencia y delincuencia, implantando


una cultura de miedo, inseguridad y zozobra; así como fomentando la
corrupción, el debilitamiento de las instituciones y generando des-
aliento en la inversión privada. Por estas razones, este Tribunal estima
que es adecuado y racional habilitar excepcionalmente el recurso de
agravio constitucional contra sentencias estimatorias de segundo gra-
do, pues no puede permitirse ni avalarse que los delitos de tráfico ilíci-
to de drogas y/o lavado de activos queden impunes.

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ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

180
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

19

EXP. N° 2877-2005-PHC/TC
LIMA

CASO: LUIS SÁNCHEZ LAGOMARCINO RAMÍREZ.


RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL

La naturaleza del RAC

1. Para lograr tal cometido, es imprescindible, en primer término, que,


captando la idea de lo que significan los procesos constitucionales de
libertad, se pueda entender qué implica la existencia de medios
impugnatorios, confluencia que, en un ulterior estadio, nos llevará a
comprender la idea del RAC.

Sobre esta base se habrá de definir si el pedido de responsabilidad del


agresor es materia de un RAC, según los parámetros que previamente
se hayan establecido.

§1. El RAC en los procesos constitucionales de libertad

2. En un proceso de libertad debe distinguirse cómo el RAC representa


una fórmula específica para demostrar la supremacía constitucional,
prevista en el artículo 51º de la Norma Fundamental. Para establecer
los principios de la intervención del TC en los procesos
constitucionales de libertad, especialmente en el hábeas corpus, el cual
es materia de la presente demanda, es necesario que se asienten
algunas premisas respecto al RAC.

La Constitución, como norma fundamental y guía primordial del or-


denamiento jurídico, ordena los poderes del Estado y establece los
límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos
fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que
el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad. En virtud del

181
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

principio de supremacía constitucional, se le considera como la norma


jerárquicamente superior, por encima de las demás normas que posee
el ordenamiento jurídico. Al ser lex superior, define el sistema de fuen-
tes formales del Derecho y aparece como la expresión de una intención
fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se asienta,
teniendo así una pretensión de permanencia.

Basándose en tal aseveración, este Colegiado ha venido a señalar


explícitamente, en la sentencia recaída en el Expediente N.o 0050-2004-
PI/TC y otros, que nuestro sistema jurídico se encuentra sustentado
en la supremacía constitucional, además del principio de su fuerza
normativa. Asimismo, y de forma más categórica, se manifestó en la
sentencia del Expediente N.° 0002-2005-PI/TC lo siguiente:

(...) se da contenido a la praxis del Tribunal Constitucional, en


la garantía de las instituciones que subyacen al cuerpo
constitucional y en la defensa extraordinaria de los derechos
fundamentales, lo que configura el parámetro básico de la
labor jurídico-política concreta de la justicia constitucional.
Así, al afirmarse el principio jurídico de la supremacía jurídica
y valorativa constitucional y el rol del Tribunal Constitucional
como supremo intérprete, se ve reforzado el principio político
de la soberanía popular, que es la base material que da
impulso al proceso de maduración democrático-
constitucional.

En la sentencia recaída en el Expediente N.° 014-2002-AI/TC, también


se ha expresado que

(...) la Constitución adquiere gran importancia al ser la deposi-


taria de las aspiraciones del pueblo expresadas por el Poder
Constituyente, su contenido reviste una ‘pretensión más fuerte
de validez’, y aspira a tener una permanencia o duración inde-
terminada (...). La Constitución es un instrumento jurídico di-
rigido a limitar efectivamente el ejercicio de poder, en particu-
lar del poder político, evitando que la concentración del poder
político se reúna en un solo detentador, previendo facultades a

182
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

órganos constitucionales distintos y garantizando a través de


una lista cerrada o abierta los derechos de las personas.

En el pensamiento estructuralista, dentro de la pirámide normativa, la


Constitución es la norma primordial de la cual depende la validez del
orden jurídico en su conjunto. Su reconocimiento normativo ha su-
puesto que no tenga únicamente un carácter declarativo sino, también,
una vinculación con carácter obligatorio sobre los destinatarios. Sobre
ella descansa el ordenamiento jurídico; es por ello que todas las demás
normas se deben someter de manera irrestricta a la Norma Fundamen-
tal, además de buscar la salvaguardia superlativa de derechos funda-
mentales, como bien se desea lograr a través del RAC.

Merece la pena advertir que el sistema de protección constitucional


que ha sido previsto por nuestro CPCo establece, como parte de su
artículo IV del Título Preliminar, que el control de la constitucionali-
dad está a cargo tanto del Poder Judicial como del TC, y ambos deben
seguir lo que ha sido señalado por la Constitución.

3. En este sentido, la protección de ciertos derechos importa la necesidad


de una tutela rápida, ya que la afectación o amenaza comprometen la
vigencia de la integridad del sistema constitucional (cf. artículo III del
Título Preliminar del CPCo). Por ende, en nuestro ordenamiento se ha
creído conveniente que sólo existan dos grados que se encarguen de
dictaminar si ha existido violación de derechos o no, con la salvedad –
claro está– del RAC.

No es adecuado para este tipo de situaciones –a fin de suprimir las


conductas agraviantes– el prolongado tiempo que normalmente duran
los procesos de carácter ordinario. Es por ello que se requiere de una
tutela jurisdiccional de urgencia, la cual se expresa mediante procesos
más breves y eficaces. De tal forma de salvaguardia se pueden señalar
dos manifestaciones: la tutela de urgencia cautelar, dentro de un proceso
principal, y que está destinada a impedir que el transcurso del tiempo
convierta en imposible la realización del mandato de la sentencia; y la
tutela de urgencia satisfactiva, que comporta el uso de remedios proce-
dimentales breves, bajo el supuesto de la amenaza de un derecho cuya

183
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

supervivencia depende de la rapidez con que se brinde la protección


jurisdiccional.

Por tanto, los procesos constitucionales de la libertad, previstos por el


artículo 200° de la Constitución, están referidos primordialmente a la
tutela de urgencia, ya que buscan proteger, eficaz y ágilmente, los de-
rechos que cada una de las garantías constitucionales tiene como fina-
lidad.

4. El proceso constitucional tiene como objetivo asegurar el


funcionamiento adecuado del orden constitucional y la vigencia
efectiva de los derechos constitucionales, tal como lo ha previsto el
artículo II del Título Preliminar del CPCo, el cual, a la letra, dice:

Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la pri-


macía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos consti-
tucionales.

De esta manera, el diseño del proceso constitucional se orienta


a la tutela de dos distintos tipos de bienes jurídicos: la eficacia
de los derechos fundamentales y la constitucionalidad del de-
recho objetivo, toda vez que, por su intermedio, se demuestra
la supremacía constitucional. Y es que, gracias a ello, este Co-
legiado cumple sus funciones esenciales, tanto reparativas
como preventivas (artículo 2° del CPCo).

En el sistema constitucional, cada elemento tiene un espacio determi-


nado, por lo que no puede salirse de ese lugar sin que el sistema corra
peligro de verse desequilibrado. Por eso, es imprescindible en cada Es-
tado social y democrático de derecho que los derechos fundamentales
tengan el verdadero sitial que les corresponde, máxime si sólo a partir
de ello se podrá validar el precepto medular recogido en el artículo 1°
de la Constitución:

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad


son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

184
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

La perturbación de un derecho fundamental o de una norma constitu-


cional, a través de su amenaza o directa lesividad, altera el ordena-
miento jurídico constitucional; para que vuelva a funcionar de modo
armónico, es necesario reponer la situación a su estado anterior al de
la vulneración o amenaza del orden constitucional. La reposición al
correcto estado anterior puede lograrse a través del RAC. Allí radica
su importancia.

§2. El RAC como medio impugnatorio

5. Sólo entendiendo el verdadero carácter de los procesos


constitucionales es posible determinar que en él se presentan diversos
tipos de medios impugnatorios, aunque básicamente habremos de
centrarnos en lo que se conocen como recursos, descartando para el
caso concreto los remedios.

6. El más clásico de los recursos es aquél por el cual, tras la sentencia de


primera instancia, las partes tienen la posibilidad de apelar la
resolución emitida. Pero, más aún, el constituyente consideró otro
adicional para el caso de los procesos constitucionales de libertad, el
cual merece ser entendido como parte de la teoría de los medios
impugnatorios: éste es el RAC.

Este tipo de recurso tiene su fundamento en lo señalado por la Norma


Fundamental, en el inciso 2) del artículo 202°, según el cual es una
atribución del TC,

Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones de-


negatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de
cumplimiento.

Antes conocido como recurso extraordinario (artículo 41° de la dero-


gada Ley Orgánica del TC, Ley N.° 26435), el RAC, según lo previsto
por el artículo 18° del CPCo, es presentado de la siguiente manera:

Contra la resolución de segundo grado que declara infundada


o improcedente la demanda, procede recurso de agravio cons-

185
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

titucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de


diez días contados desde el día siguiente de notificada la reso-
lución. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al
Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo máxi-
mo de tres días, más el término de la distancia, bajo responsa-
bilidad.

Una presentación de este tipo se ve complementada por el artículo 20°


del mismo Código, cuando expresa con claridad los plazos para su ac-
tuación (veinte días para los procesos de hábeas corpus, y treinta para
el resto).

Entonces, es pertinente que este Colegiado revise algunas de las carac-


terísticas que adquiere el RAC, en tanto se presenta como un recurso
de los procesos constitucionales. El fundamento de la existencia de los
recursos parte de la premisa de que, en la delicada misión de adminis-
trar justicia, no debe descartarse a priori la existencia del error judicial.
La base constitucional de esta aseveración se halla en el artículo 139°,
inciso 6) de la Constitución, que garantiza el acceso de los justiciables
a la pluralidad de grados como garantía de justicia. Asimismo, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos enumera, en su artí-
culo 8°, las garantías judiciales a las que tiene derecho toda persona,
estableciendo, en el inciso h), el derecho de recurrir del fallo ante juez
o tribunal superior.

7. Al respecto, el TC se ha pronunciado sobre el derecho a la pluralidad


de grados y el derecho al acceso a los recursos, considerándolos como
parte de la doctrina procesal de la naturaleza de los medios
impugnatorios. Se ha llegado a establecer, en la sentencia recaída en el
Expediente N.° 604-2001-HC/TC, que

(...) El derecho a la pluralidad de instancias garantiza que los


justiciables, en la sustanciación de un proceso, cualquiera sea
su naturaleza, puedan recurrir las resoluciones judiciales que
los afectan ante una autoridad jurisdiccional superior. En la
medida que la Constitución no ha establecido cuáles son esas
instancias, el principio constitucional se satisface estableciendo
cuando menos una doble instancia; y, en esa medida, permi-

186
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

tiendo que el justiciable tenga posibilidad de acceder a ella


mediante el ejercicio de un medio impugnatorio. La Constitu-
ción tampoco ha establecido qué tipo de resoluciones pueden
impugnarse. Y aunque el ordinal ‘h’ del artículo 8.2 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos haya estableci-
do que la pluralidad de instancias sólo comprende al ‘fallo’
(...), considera el Tribunal que el derecho a recurrir las resolu-
ciones judiciales no sólo comprende a las sentencias, sino tam-
bién a los autos. Sin embargo, como sucede con todo derecho
constitucional, el derecho de acceso a los medios impugnato-
rios no es un derecho cuyo ejercicio pueda considerarse abso-
luto, pues puede ser objeto de limitaciones, siempre que con
ellas se busque preservar otros derechos, bienes o principios
constitucionales, y que las mismas sean razonables.

La razón de ser de un medio impugnatorio radica en el reconocimien-


to de la equivocación humana como accidente posible en el proceso.
Ello autoriza la intervención de un órgano para acordar o reconocer la
eficacia de una relación o situación jurídica. Justamente, en la actua-
ción que le corresponde al TC se debe advertir cuál es la motivación
que amerita su injerencia en la búsqueda de la supremacía constitu-
cional, siempre en el marco del carácter de los procesos constituciona-
les de la libertad.

8. Los recursos, por su naturaleza, pueden tener dos tipos de efectos: los
que se deducen de la simple interposición del recurso, y los que se
deducen de la decisión del medio impugnatorio. En esta última
categoría se encuentra el RAC.

Entre los primeros efectos, encontramos que sólo la interposición de


los recursos interrumpe la producción de la cosa juzgada, por lo que la
resolución dictada y sometida a impugnación, no adquiere la calidad
de firme. Para profundizar más en el tema de la cosa juzgada vale citar
lo dispuesto por este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente
N° 1279-2003-HC/TC, en el que se estableció que

187
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

En nuestro ordenamiento jurídico, una de las garantías de la


administración de justicia consagrada constitucionalmente es
la reconocida en el inciso 2) del artículo 139º de la Carta de
1993, en lo que concierne a la independencia en el ejercicio de
la función jurisdiccional (...).

En consecuencia, lo que se establezca en una sentencia o resolución


que ponga fin al proceso debe ser respetado, y no puede ser objeto de
nueva revisión, salvo las excepciones previstas. Asimismo, se debe
proteger expresamente el principio de cosa juzgada, así como el
correspondiente a la seguridad jurídica y el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva. El artículo 139° de la Constitución establece,
por ende, que

Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante


el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus
funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que
han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar
su ejecución.

La protección mencionada se concreta en el derecho que corresponde a


todo ciudadano de que las resoluciones judiciales sean ejecutadas o
alcancen su plena eficacia en los propios términos en que fueron
dictadas; esto es, respetando la firmeza e intangibilidad de las
situaciones jurídicas allí declaradas. Lo contrario significaría
desconocer la cosa juzgada material, privando de eficacia al proceso y
lesionando la paz y seguridad jurídicas.

Precisamente en el proceso constitucional, según el artículo 6° del


CPCo, sólo adquiere autoridad de cosa juzgada la decisión final que
verse sobre el fondo de lo controvertido. Y tal como ya se ha venido
señalando, sólo se podrá considerar final una decisión cuando se
resuelva, inclusive, el RAC, si es que el demandante interpuso el
recurso extraordinario correspondiente. De ello se desprende que no
necesariamente con la resolución de segunda instancia en la vía
judicial existirá cosa juzgada.

188
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

9. En el sistema judicial los recursos buscan a corto plazo una revisión de


las cuestiones contenidas en una resolución, que puede ser firme o no,
dependiendo de la naturaleza del recurso y la etapa procesal en que
éste se encuentre, así como un examen de los trámites seguidos por el
juzgador para su emisión. La impugnación tiende a corregir la
falibilidad del juzgador y, de esta manera, lograr la eficiencia del acto
jurisdiccional.

Este contenido también debe ser traspolado a una categoría como la del
RAC, pero siempre tomando en cuenta lo que significa su introduc-
ción a los procesos constitucionales de libertad. En este esquema, si
bien es cierto que un sistema procesal en el que no se permitiese a ca-
da parte –en el caso de los procesos constitucionales, demandante o
demandado–, recurrir las resoluciones judiciales, y así resolver las con-
tiendas con tremenda rapidez, sería poco menos que inconcebible o in-
justo, no lo es menos que este servicio podría comprometer drástica-
mente el propio contenido de las resoluciones, sacrificando la justicia
de la decisión a su prontitud.

La finalidad del RAC

10. Habiendo analizado a grandes rasgos lo que significa el RAC,


corresponde, a continuación, observar de qué manera ha de lograrse o
posibilitarse una verdadera tutela de derechos fundamentales,
máxime si a partir de allí se logrará analizar si lo solicitado por el
recurrente tiene o no sustento constitucional.

Además, cabe la posibilidad de ir definiendo, con la mayor precisión


posible, en qué situaciones se podrá considerar que una resolución ju-
dicial es denegatoria y puede este Colegiado intervenir respecto a un
proceso de tutela de libertad.

§1. El RAC como forma de protección superlativa de derechos funda-


mentales

11. Al haberse postulado en la novísima legislación procesal


constitucional la figura del RAC, se está reconociendo un mecanismo
de control del proceso a fin de tutelar en forma sumaria los derechos

189
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

invocados por los demandantes. Este recurso circunscribe sus alcances


dentro de la clasificación general de recursos excepcionales, dado que
no puede invocarse libremente y bajo cualquier presupuesto, sino que
la ley procesal constitucional delimita en forma excluyente las
materias en las que procede. Al respecto, es muy claro lo dispuesto
por el ya mencionado artículo 18° del CPCo, pero siempre en el
supuesto de protección de los derechos fundamentales.

En la sentencia recaída en el Expediente N.° 1042-2002–AA/TC, este


Tribunal ha señalado que estos derechos constituyen componentes es-
tructurales básicos del conjunto del orden jurídico objetivo. Se ha re-
conocido el concepto de garantías para referirse a instrumentos adjeti-
vos para hacer efectivos el ejercicio de los derechos reconocidos, entre
los cuales cuenta, en especial, el proceso. Se les ha considerado como
las seguridades jurídico-institucionales que la propia normatividad
señala para posibilitar la vigencia de los derechos y libertades recono-
cidos u otorgados, destacando la oponibilidad erga omnes.

No hay que olvidar, además, que el TC, como parte del Estado, tam-
bién debe cumplir uno de los deberes primordiales asignados por la
Constitución (en su artículo 44°), cual es garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos, función que es congruente con el rol especí-
fico que el artículo 201° de la propia Norma Fundamental le ha asig-
nado, en tanto órgano de control de la misma.

De lo expuesto, se tiene que en el país el extraordinario RAC concede a


este Colegiado la facultad excepcional de la jurisdicción negativa de la
libertad, toda vez que en ella sí se tiene, bajo las características ya se-
ñaladas, la facultad de la judicial review o derivación judicial de la fa-
cultad de control sobre los procesos constitucionales.

12. En el proceso de tutela de los derechos reconocidos en la Constitución,


el TC adquiere, por medio del RAC, la facultad jurisdiccional para
conocer de la pretensión del proceso por violación de derechos, pero
delimitando el derecho de acción al caso en que la pretensión del
recurrente haya sido denegada por el juzgador de segunda instancia.
De ahí la denominación de jurisdicción negativa, pues sólo procede

190
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

ante denegatorias de la pretensión. Por ende, es conveniente ubicar al


RAC en su verdadero sentido como recurso.

Los recursos son susceptibles de clasificación. Según sus efectos, la


normatividad ha reconocido distintos tipos. Aparte de los recursos con
efecto no devolutivo (la tramitación y la resolución corresponde al mis-
mo tribunal que dictó la resolución que se impugna), con efecto diferido
(cuando hay pluralidad de imputados o delitos o cuando se dicte so-
breseimiento o cualquier resolución que ponga fin al ejercicio de la ac-
ción penal) y con efecto suspensivo (el tribunal dictará una resolución
que sustituirá total o parcialmente la resolución recurrida), existen
también los que gozan de efecto devolutivo. En este último supuesto, co-
rresponde resolver al tribunal jerárquicamente superior del que dictó
la sentencia o resolución, por lo que el inferior devuelve al ad quem la
facultad del fallo para que, en segunda instancia, se encargue del reex-
amen y emita decisión final; por este efecto, la causa se eleva del órga-
no judicial que ha conocido (a quo) a uno jerárquicamente superior, lo
cual provoca un lógico cambio de sede que, a consecuencia de la cen-
tralizada estructura jerárquica, ampliará el territorio jurisdiccional del
segundo (ad quem). El RAC es un tipo de esta impugnación, al igual
que la apelación, la queja y la casación.

Sin embargo, a colación del caso concreto, es necesario que se realice


una clasificación que atienda al grado de urgencia y excepcionalidad
del proceso, así como a la naturaleza del derecho a protegerse. De esta
forma, se pueden encontrar los recursos ordinarios, los extraordinarios y
los excepcionales, los cuales pasamos a explicar.

a.) Los recursos ordinarios en el proceso constitucional

Estos recursos son aquellos que no exigen causas específicas para su


admisión y, además, no limitan los poderes de los tribunales ad quem;
es decir, se protegen normalmente en el proceso y, para su interposi-
ción, no necesitan motivos determinados por ley. Entre ellos encon-
tramos la apelación, la queja y la reposición.

191
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

Respecto a la primera, cabe mencionar que el artículo 18° del CPCo


hace referencia indirecta a la misma cuando señala que el RAC proce-
de ‘contra la resolución de segundo grado’. Más claro aún resulta lo
dispuesto por el artículo 35° respecto al hábeas corpus y el artículo 57°
respecto al amparo (y por supletoriedad, al cumplimiento y al hábeas
data), en los cuales se resalta la existencia de apelación en estos proce-
sos, siempre y cuando sea realizado en el plazo previsto.

El recurso de queja también se encuentra previsto en el CPCo. Especí-


ficamente, en el artículo 19° se desarrolla la posibilidad de presentar
este recurso contra la resolución denegatoria del RAC.

b.) Los recursos extraordinarios en el proceso constitucional

Frente a los ordinarios, los recursos extraordinarios son aquéllos que


exigen motivos taxativos para su interposición. Limitan las facultades
del tribunal ad quem. Proceden sólo terminado el trámite ordinario y
contra determinadas resoluciones.

El ejemplo más claro de esto es el recurso de casación, que procede


únicamente en caso de vicios procedimentales y que comportan un
cierto razonamiento de margen procesal civil, en el análisis de errores
de derecho material sustantivo o formal procesal. Según el artículo
384° del Código Procesal Civil, la casación tiene por fines esenciales la
correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unifica-
ción de la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema.

Regresando al proceso constitucional, el único recurso que reúne esta


cualidad es el RAC, puesto que no procede contra cualquier resolu-
ción; vale decir, tan solo procede cuando existe una denegatoria en se-
gunda instancia. Únicamente el demandante puede llegar al grado
constitucional, nunca del demandado. Por tal razón, no es ilógico que
en el pasado se haya llamado ‘recurso extraordinario’ al RAC, toda
vez que ésta es su naturaleza, aunque ahora se le ha dotado de una
denominación específica, lo cual configura un importante avance
normativo.

192
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

c.) Los recursos excepcionales en el proceso constitucional

Por último, se encuentran los recursos excepcionales; es decir, aquellos


que se interponen contra resoluciones judiciales firmes y con calidad
de cosa juzgada. La doctrina reconoce al recurso de revisión como uno
de los pocos en esta categoría, ya que la naturaleza de este medio es la
de no cuestionar la validez de las sentencias, sino examinar las cir-
cunstancias que no han sido tomadas en cuenta por el juzgador, y ver
si a raíz de éstas la sentencia debe rescindirse por ser manifiestamente
injusta, dando lugar, por consiguiente, a una revisión independiente al
proceso, cuya finalidad es rescindir sentencias condenatorias firmes e
injustas.

Por su parte, en el proceso constitucional, si bien no existe un recurso


excepcional propiamente dicho, por la imposibilidad de impugnar las
resoluciones de este Colegiado, el CPCo ha señalado en el artículo 121°
que en el plazo de dos días, a contar desde su notificación o publica-
ción tratándose de las resoluciones básicamente recaídas en los proce-
sos de inconstitucionalidad, el Tribunal, ya sea de oficio o a instancia
de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error ma-
terial u omisión en que hubiese incurrido. Por ende, contra las resolu-
ciones emitidas en el TC sólo caben aclaraciones o subsanaciones, pero
no posibilidad de revisión alguna.

§2. El RAC ante la resolución denegatoria judicial

13. Tomando en cuenta la atribución asignada al TC respecto al RAC,


también es importante rescatar cómo ello se conjuga con la finalidad
concreta que tiene este medio impugnatorio. Una impugnación
significa una alerta o un instante de reflexión frente al impulso de la
rapidez de quien resuelve en las primeras instancias, que nos permita
recordar que ello constituye el precio que los ciudadanos deben pagar
por la custodia de sus derechos y deberes.

En todos los casos siempre cabe reclamar, como medida de garantía


del derecho del individuo y de respeto al derecho en sí; la vía impug-
nativa esté siempre abierta y regulada eficazmente, a fin de garantizar
los derechos que están en juego en el proceso, tema que adquiere una

193
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

relevancia inusitada para el caso de los derechos fundamentales y su


protección a través de los procesos constitucionales.

La naturaleza de los recursos –y, dentro de ellos, no puede obviarse el


RAC– es impugnar una sentencia o una resolución judicial que, o bien
es gravosa para una parte, o bien no se ajusta a normas procesales.
Como fundamentos de los medios de impugnación se tiene que éstos
sirven para recurrir el error de las resoluciones judiciales, si lo que se
intenta en este caso es que el órgano judicial pueda reconsiderar su
decisión (los defectos que se denuncian pueden consistir en vicios de
la actividad procesal o un error de juicio; vale decir, una torcida inter-
pretación de una voluntad abstracta de la ley existente), o atender, no
tanto al error de las resoluciones judiciales, sino al gravamen que pro-
voca la resolución judicial.

14. El artículo 18° del CPCo desarrolla la figura del RAC, estatuyéndolo
como un recurso impugnativo que requiere de causales específicas
para su interposición.

De otro lado, para los supuestos en los que se deniegue el RAC, el


propio CPCo, en su artículo 19°, establece el recurso de queja, que,
según ya fue explicado, es una forma de recurso ordinario. Es necesa-
rio señalar que la posibilidad de interposición de un recurso de queja
frente a la denegatoria del RAC implica la predictibilidad de los su-
puestos de denegatoria de dicho recurso, y ello es lo que está buscan-
do a través de la presente resolución.

No es posible, entonces, aceptar el RAC ni desarrollarlo si previamen-


te no se determina con precisión qué se entiende por una resolución
que no protege adecuadamente derechos fundamentales.

15. El constitucionalismo contemporáneo se ha caracterizado por la


voluntad de atribuirle una efectiva fuerza normativa a los derechos y
libertades reconocidos en las Normas Constitucionales. La concepción
de los derechos fundamentales determina, de este modo, la propia
significación del poder público, al existir una íntima relación entre el
papel asignado a tales derechos y el modo de organizar y ejercer las
funciones estatales. Sólo configurando correctamente el RAC es que

194
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

los derechos fundamentales actuarán legitimando, creando y


manteniendo consenso, siempre en la búsqueda de la libertad
individual y limitando el poder estatal.

El TC ha ido determinando con claridad hasta dónde puede llegar la


elucidación de aspectos y materias de un RAC, por lo que es necesario
examinar la línea jurisprudencial seguida hasta el momento. Este Co-
legiado considera que el RAC ha servido, entre otras cosas, para lo si-
guiente:

a.) Determinación de la tutela objetiva de derechos

Un tema como éste puede observarse en la sentencia del Expediente


N.° 603-2004-AA/TC, referido a un proceso constitucional iniciado
por la gerente del Grifo Ferraro frente a la Municipalidad Distrital de
Bellavista, y que versa sobre la comisión de un supuesto abuso reali-
zado a través de una resolución de Alcaldía que daba por finalizado
un procedimiento coactivo en contra de la reclamante. Durante el cur-
so del proceso constitucional, la demandada señaló que carecía de ob-
jeto pronunciarse, pues ella misma había dejado sin efecto la resolu-
ción cuestionada, y había ordenado suspender tal procedimiento. Por
tal razón, el juzgador de primera instancia declaró improcedente la
demanda, por sustracción de la materia. Sin embargo, tras la interposi-
ción de una apelación por parte de la recurrente, sorpresivamente la
municipalidad encausada consumó la ejecución coactiva, con el cierre
del local, retiro, demolición y erradicación del grifo. El ad quem con-
firmó la recurrida, pero no por sustracción de la materia, sino porque
estimaba que no era posible suspender un procedimiento ya conclui-
do.

Ante ello, este Colegiado consideró pertinente utilizar, para resolver el


caso, lo dispuesto en el artículo 1° del CPCo, que en su tenor señala
que

(...) Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por


decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el
Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda
precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado

195
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la in-


terposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le
aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presen-
te Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.

En tal sentido, el Tribunal consideró que la demandada, con su actuar,


se encontraba evitando un pronunciamiento en contra de sus intereses,
razón por lo cual declaró fundada la demanda y remitió copia de lo ac-
tuado al Ministerio Público para determinar la responsabilidad penal
del agresor. Se sustentó la decisión, tal como se presenta en el funda-
mento 3.c de la sentencia, en que

(...) el hecho de que la demandada haya utilizado un argumento efec-


tista con el objeto de obtener un resultado determinado por parte de la
jurisdicción, para posteriormente y de motu proprio variar las circuns-
tancias y enervar su propio argumento, con el propósito de perjudicar
de modo permanente a la parte demandante, representa un acto pro-
cesal absolutamente desleal, sobre todo para con la administración de
Justicia Constitucional, que ha confiado preliminarmente en la buena
fe y supuesta voluntad de retractación de la demandada. Es evidente,
por otra parte, que de no haberse utilizado tal argumento, el resultado
a nivel de primera instancia, cualquiera que hubiese sido su sentido,
habría sido uno distinto a la declaratoria de sustracción de materia por
cese de la afectación, debido a la necesidad en la que habría estado el
juzgador constitucional de pronunciarse sobre el tema de fondo, es
decir, determinar si hubo, o no, violación o amenaza de violación de
los derechos constitucionales reclamados (...).

Aparte de este caso, en otro (sentencia emitida en el Expediente N.°


351-96-HC/TC, S-161), se llegó a determinar que en una extradición
que ya había concluido, también era pertinente dejar establecidas al-
gunas reglas claras respecto al accionar de parte de las autoridades
durante el trámite de la misma. Así, en el fallo se señaló que, si bien
carecía objeto pronunciar sentencia sobre el fondo,

(...) no puede soslayarse el hecho de que concluida la etapa preliminar


de extradicción con el pronunciamiento del juez penal, su prosecución
en otros niveles burocráticos resulta alarmantemente prolongada,

196
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

máxime si un procesado o imputado goza de la universal presunción


de inocencia, y siendo la libertad uno de los más preciados valores del
ser humano, su limitación, pese a fundadas razones de orden legal,
implica, particularmente en este caso, cuando menos, una falta de
sindéresis funcional que obliga a este Colegiado a exhortar a los Pode-
res Judicial y Ejecutivo, en su caso, para que no sólo prioricen la aten-
ción de casos análogos con la celeridad debida, sin perjuicio de des-
arrollar –de no existir la infraestructura indispensable que permita
custodiar a los extraditables durante su arresto o detención preventi-
va– un régimen apropiado a su dignidad personal, bajo la glosada
presunción de inocencia; Que, igualmente, tampoco puede este Tribu-
nal Constitucional dejar de pronunciarse sobre la precaria salud de la
accionante, aspecto que, al parecer, no ha merecido la inmediata apli-
cación de oficio de las previsiones contempladas por el Código de Eje-
cución Penal sobre el particular, presunción que, de ser cierta, hace in-
dispensable recomendar al Instituto Nacional Penitenciario (INPE)
subsane las omisiones en que se habría incurrido, sin perjuicio de que
los Poderes del Estado adopten las medidas legislativas y procedimen-
tales que eviten dilatadas e innecesarias detenciones que resultan re-
almente clamorosas e incompatibles con la penología moderna y los
derechos humanos.

Entonces, por más sustracción de la materia que exista, y por más im-
posible que resulte cautelar la tutela subjetiva de los derechos de una
persona, igual se puede, vía el RAC, proteger la eficacia y respeto de
los derechos fundamentales, situación coincidente con el fin que este
recurso posee.

b.) Establecimiento de los efectos de la protección subjetiva de derechos


Un aspecto especial de este tipo de proceso se puede encontrar en el
paradigmático caso de la sentencia recaída en el Expediente N.° 2694-
2004-AA/TC, promovida por José Silva Vallejo y dirigida contra el
Consejo Nacional de la Magistratura, con el objeto de que se declaren
nulos y sin efecto legal los acuerdos adoptados en contra de su perso-
na. El a quo resolvió declarando fundada la demanda en lo referido a
que la decisión de destitución no fue adoptada por mayoría simple
(cuatro votos de los seis miembros que ingresaron al pleno, sino que lo

197
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

que se produjo fue un empate, dado que tres votos se pronunciaron


por la no destitución y tres por la destitución) e infundada la demanda
en el extremo del pago de remuneraciones dejadas de percibir. Por su
parte, el juzgador de segunda instancia consideró pertinente reclamar
de la demandada que realice un nuevo pronunciamiento.
Aparte del tema de las remuneraciones, y he aquí lo importante en la
presente demanda, el recurrente en su RAC critica la decisión jurisdic-
cional respecto a que sea el propio Consejo el que deba resolver nue-
vamente. Es decir, pese a que se declaró fundada la demanda en ese
aspecto, el reclamante consideró preciso acudir al RAC pues las conse-
cuencias de dicho fallo no se condecían, a su entender, con la protec-
ción efectiva de sus derechos fundamentales.
Ante ello, el TC consideró pertinente aceptar la reclamación realizada,
pero decidió declararla infundada, bajo el argumento expuesto en el
fundamento 9:
(...) este Colegiado no encuentra incongruencia entre la reposición y el
mandato de que el CNM emita un nuevo pronunciamiento conforme
al artículo 40 de la Ley N.° 26397 y las normas reglamentarias, por
cuanto, con este mandato, la recurrida ha cumplido con la finalidad
del proceso de amparo y no ha lesionado derecho constitucional algu-
no del recurrente. Este Tribunal Constitucional, estima que la recurri-
da ha efectuado una adecuada ponderación entre el derecho constitu-
cional al debido proceso del demandante y la función disciplinaria que
compete al CNM a que se refiere el artículo 154° incisos 2 y 3 de la
Constitución.

De lo expuesto, y pese a que en el caso concreto no se le dio la razón al


demandante, se desprende el hecho de que los efectos de una senten-
cia declarada fundada pueden terminar siendo inapropiados para la
protección de los derechos fundamentales, y como el RAC busca tute-
larlos en forma superlativa, sí cabe su formulación si es presentada y
argumentada de forma razonable. Entonces, si el actor alega la incon-
gruencia entre la declaratoria de fundada y las consecuencias de la
misma, tiene claramente expedito el camino de este medio impugnati-
vo.

198
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

c.) Decisión respecto a las excepciones deducidas

En diversos procesos que han llegado a este Tribunal, el RAC ha sido


postulado en virtud de la denegatoria por parte de la judicatura ordi-
naria de la procedencia de la demanda, toda vez que la demanda plan-
teada tenía un vicio de caducidad. El caso policial ha sido el más lla-
mativo al respecto. En sentencias de expedientes como los N.° 0079-
2005-PA/TC, N.° 1623-2004-AA/TC o N.° 1098-2004-AA/TC, este Co-
legiado ha llegado a ingresar a analizar, en virtud de un RAC, lo refe-
rido a esta causal de procedencia. Es decir, no se llegó a centrar el es-
tudio de la cuestión específicamente en la protección de un derecho
fundamental, sino más bien se consideró pertinente resolverlo respec-
to a una excepción deducida.

La caducidad planteada (entendida como prescripción, según lo esta-


blecido en la sentencia del Expediente N.° 1049-2003-AA/TC, y clara-
mente decretado para el amparo, el hábeas data y el cumplimiento en
el artículo 44° del CPCo) está referida al plazo existente para interpo-
ner la demanda desde el momento en que el afectado toma conoci-
miento del acto lesivo. Con respecto al momento de que debe ser re-
suelta una excepción, el artículo 10° del CPCo ha sido muy explícito en
señalar que es en la sentencia.

Ante ello, sólo cabe mencionar que este Colegiado considera que una
lectura amplia y desventajosa de una excepción por parte de los juz-
gadores de primera y segunda instancias sí puede terminar vulneran-
do los derechos de las personas que acuden a los procesos constitucio-
nales. Por ello, queda claramente habilitada la vía del RAC para solici-
tar la protección en este supuesto.

Ahora bien, si la sentencia de segunda instancia es declarada infunda-


da o improcedente pero por una materia distinta a la de la excepción,
y por tal motivo llega a este Colegiado, igualmente se puede declarar
fundada la excepción de prescripción, porque sólo así se estará prote-
giendo objetivamente el orden constitucional, por más que ella no
haya sido planteada por el recurrente sino más bien por el demanda-

199
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

do. Lo contrario significaría desconocer el substrato de justicia en la


labor de nuestra institución.

d.) Posibilidad de realizarse pagos accesorios

Sobre la base de la sentencia recaída en el Expediente N.° 0065-2002-


AA/TC, se ha señalado que los pagos pensionarios se realizan no sólo
sobre la base del monto de la jubilación correspondiente, sino que,
además, pueden incluir los reintegros e intereses.

Sin embargo, en algunos casos, como lo sucedido en la sentencia del


Expediente N.° 1793-2002-AA/TC, el juzgador de segunda instancia
declaró fundada la demanda en lo relativo al pago de una bonificación
especial (sobre la base del Decreto de Urgencia N.° 011-99), pero im-
procedente respecto a los devengados solicitados. Frente a ello, el re-
currente presentó un recurso extraordinario solicitando exclusivamen-
te el reembolso de tales devengados. Ante ello, el TC, reconociendo
explícitamente el carácter accesorio de tal pedido, resolvió en el fun-
damento 2 que:

(...) habiendo la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justi-


cia de Lima expedido sentencia estimatoria amparando la pre-
tensión principal del demandante, corresponde que se le abo-
nen los devengados que reclama.

Es decir, declarando fundada la demanda en dicho extremo, se ha lle-


gado a reconocer la posibilidad de ser analizadas a través de un RAC,
materias que aparecen como accesorias a una pretensión principal.

Significativa es también la sentencia emitida en el Expediente N.°


2057-2003-AA/TC, en la cual el accionante solicitó exclusivamente en
la demanda el pago de reintegros e intereses devengados. Ante ello,
los juzgadores de los dos grados judiciales declararon improcedente el
pedido. No obstante, siguiendo la jurisprudencia ya mencionada, este
Colegiado declaró fundada la demanda, y ordenó el pago correspon-
diente.

200
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Como se puede observar, el pago de reintegros e intereses fueron con-


siderados por el TC como una materia que merecía protección, a la luz
de los artículos 10° y 11° de la Norma Fundamental. Esto equivale a
señalar que sólo con tales pagos complementarios se podrá proteger
integral y correctamente el derecho fundamental a la pensión.

Sin embargo, en la actualidad, este Colegiado ha venido a estipular en


el fundamento 37.g de la sentencia del Expediente N.° 1417-2005-
AA/TC, que

Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste


pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a
las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos consti-
tucionales directamente protegidos por el contenido esencial
del derecho fundamental a la pensión, prima facie, las preten-
siones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en
la vía judicial ordinaria.

De ello se desprende que, en la actualidad, la protección constitucional


de intereses y reintegros ya no serán materia de control constitucional
concentrado, sino que serán derivados a vías igualmente satisfactorias
para la persona. Por lo tanto, tampoco podrán ser ya materia de un
RAC, pese a que en el pasado sí lo eran.

e.) Distinción de los alcances de la sentencia declarada fundada

Según el artículo 20° del CPCo, el pronunciamiento de este Colegiado


sobre el recurso interpuesto tendrá dos consecuencias distintas, hecho
que redundará en la viabilidad del RAC: si el Tribunal considera que
la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio
del proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y or-
denará se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurren-
cia del vicio; y, si el vicio incurrido sólo alcanza a la resolución im-
pugnada, el Tribunal la revocará y procederá a pronunciarse por el
fondo.

201
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

Con respecto a ello, debe fijarse con claridad cuál es la línea jurispru-
dencial que se debe seguir. El caso se refiere a la denegatoria del re-
curso por causa de vicio procesal por haber sido interpuesto por un
abogado que no tenía la representación de los demandantes; es decir,
que no fue éste el que firmó la demanda. Corresponde, entonces, uni-
ficar la jurisprudencia, léase, dejar sentado cuáles son los efectos de la
declaración de denegatoria del RAC. El fallo adecuado es el que pres-
cribe lo siguiente:

Declarar NULO el concesorio del recurso extraordinario, de fo-


jas xxx, IMPROCEDENTE el recurso extraordinario, NULA la
sentencia de fojas xxx y NULO todo lo actuado desde fojas xxx
y que se reponga la causa al estado anterior al vicio procesal.

Esta es la solución que ha sido adoptada en las resoluciones de los Ex-


pedientes N° 2558-2004-AC/TC, N° 4396-2004-AA/TC, N° 2595-2004-
AC/TC, entre otras.

Sin embargo, en otros casos similares, se ha resuelto de una forma dis-


tinta. En algunos casos se declaró subsistente la sentencia recurrida
pero nulo el concesorio, tal como puede observarse en las resoluciones
de los Expedientes N.° 1948-2004-AC/TC, N.° 2376-2004-AC/TC, N.°
2113-2004-AC/TC, N.° 2094-2004-AC/TC, N.° 2178-2004-AC/TC, N.°
2472-2004-AC/TC y N.° 2634-2004-AC/TC. En otros casos, lo que se
ordena es que, antes de declarar firmes las resoluciones judiciales, se
remitan los autos a la Corte Superior correspondiente, según se puede
revisar en las resoluciones de los Expedientes N.° 2027-2004-AC/TC y
N.° 2475-2004-AC/TC.

16. Queda claro entonces que el RAC ha ido asumiendo algunos


caracteres fijados con propiedad por este Colegiado, los cuales llegan a
configurar aún mejor la naturaleza de este tipo de recurso. Sólo
reconociendo sus cualidades privativas se podrá hacer una defensa
apropiada de los derechos fundamentales de las personas, pues
cuando una resolución de segunda instancia impide una adecuada
protección, el TC deberá intervenir para determinar si puede lograr la
apropiada y oportuna salvaguardia.

202
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Esto es lo que se busca insistir con la existencia del RAC, toda vez que
con los supuestos antes explicados se puede conseguir la búsqueda re-
al de protección de los derechos fundamentales. Ahora bien, es nece-
sario determinar cómo, en este marco explicativo, se inserta la alegada
determinación de la responsabilidad del agresor.

§3. El RAC y la determinación de la responsabilidad del agresor

17. El recurrente considera viable su RAC tomando en cuenta, según lo


expresa a fojas 105 del Expediente, que el juez involucrado en la
demanda pretendió someterlo

(...) a procedimientos distintos a los establecidos en la ley, e in-


cluso violentó el principio de legalidad procesal penal, con-
ducta procesal que fuera realizada con conocimiento y volun-
tad de CAUSARME PERJUICIO.

De ello se desprende que el actor no se encuentra de acuerdo con la


sentencia apelada, en el extremo que exime de responsabilidad al juez
demandado en el hábeas corpus, magistrado del Cuadragésimo Juz-
gado Penal de Lima, don Manuel Iván Miranda Alcántara. Manifiesta
que corresponde que este Colegiado proceda de acuerdo al artículo 8°
del CPCo, referido a la responsabilidad del agresor.

18. El proceso que amerita la presentación del hábeas corpus incluye un


incidente de excepción de prescripción (mostrado a fojas 29 del
Expediente), de cuya tramitación se desprende claramente la
vulneración de los derechos alegados, por cuanto dicha excepción fue
interpuesta con fecha 20 de octubre de 2003, y admitida a trámite
cuatro día después. Luego de ello el juez emplazado, con fecha 5 de
febrero de 2004, dispuso que se deje en su despacho para resolver;
pero no cumplió con remitir inmediatamente a la vista del fiscal el
cuaderno incidental, para que se emita un dictamen previo sobre la
excepción deducida, lo que no se cumplió, atentándose así contra lo
dispuesto, contrario sensu, en el artículo 5° del Decreto Legislativo N.°
124.

203
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

Sobre esta base, el juez de primera instancia declaró fundada la de-


manda de hábeas corpus, señalando claramente en la parte considera-
tiva (fojas 50 del Expediente) que

(...) no se advierte en la conducta del magistrado accionado,


una conducta dolosa de perjudicar al accionante (...), sino una
interpretación equívoca de las normas procesales, que puede
apreciarse desde una óptica constitucional garantista (...).

A esta misma conclusión llega el ad quem. Justamente, la determina-


ción a la que llegan ambos juzgadores es la que merece la crítica de
parte del recurrente a través del RAC. Pero, sobre la base de los argu-
mentos vertidos a lo largo de la presente sentencia, es necesario de-
terminar si es factible que a través de este recurso extraordinario se
pueda solicitar la responsabilidad del agresor.

19. Según el artículo 8° del CPCo,

Cuando exista causa probable de la comisión de un delito, el


Juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los
procesos tratados en el presente título, dispondrá la remisión de
los actuados al Fiscal Penal que corresponda para los fines per-
tinentes. Esto ocurrirá, inclusive, cuando se declare la sustrac-
ción de la pretensión y sus efectos, o cuando la violación del de-
recho constitucional haya devenido en irreparable, si el Juez así
lo considera (...).

Diversa jurisprudencia de este Colegiado ha hecho mención a la de-


terminación de la responsabilidad del agresor (aparte de la norma
mencionada, también se utilizaba la previsión existente en el derogado
artículo 11° de la Ley N.° 23506), figura que ha versado sobre diversos
temas. Entre ellos se pueden encontrar algunos referidos al hábeas
corpus, como puede ser lo estipulado cuando se producía la arbitraria
negativa judicial de la excarcelación de una persona, supuesto que se
puede encontrar en las sentencias de los Expedientes N.° 1093-2000-
HC/TC, N.° 601-2003-HC/TC o N.° 702-2000-HC/TC.

204
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Pero, ¿qué se está buscando exactamente con la aplicación del artículo


8° del CPCo? Según la sentencia emitida en el Expediente N.° 2366-
2004-AA/TC, referida a un amparo contra una resolución del Jurado
Nacional de Elecciones, y cuya resolución final concluía en una sus-
tracción de la materia, la responsabilidad del agresor puede ser apli-
cada

(...) a fin de que puedan deslindarse, en la vía correspondiente,


las responsabilidades a que hubiere lugar.

Por consiguiente, es claro que este Colegiado utiliza la figura de la


responsabilidad del agresor para, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 159°, inciso 1) de la Constitución (función fiscal de promoción
de la acción judicial), determinar si es que se logra establecer un nexo
causal entre los hechos investigados en sede constitucional y la comi-
sión de un delito. No es que el TC considere la existencia de responsa-
bilidad penal del investigado, sino tan sólo estima pertinente que el
accionar del demandado sea analizado a la luz de la legislación penal.

Es más, así la sentencia en el proceso constitucional no determine la


utilización del artículo 8° del CPCo, el afectado con la conducta anti-
jurídica de un demandado, tiene el camino libre para iniciar las accio-
nes penales que considere. Asimismo, la investigación fiscal también
puede ser realizada de oficio.

El análisis que se realice en sede penal es independiente del efectuado


en el ámbito constitucional, aunque los hechos ya establecidos no
podrán ser objeto de cuestionamiento y serán una prueba válida de la
posible responsabilidad del agresor.

20. Después de una extendida explicación de lo que significa el RAC, sólo


queda determinar si lo recientemente desarrollado respecto a la
responsabilidad del agresor contribuye, o no, a una protección
superlativa de derechos fundamentales.

Consideramos que permitir o posibilitar que cualquier persona acuda


a este Colegiado para solicitar la aplicación del artículo 8° del CPCo no

205
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

tiene relación alguna con lo que se busca con el RAC. Con la salvedad
de los supuestos jurisprudenciales explicados supra, sólo es pertinente
la utilización del RAC con el fin de atacar una resolución que sea pro-
piamente denegatoria de protección de derechos fundamentales (in-
fundada o improcedente) y, en el caso concreto, de la libertad perso-
nal.

Como ya se señaló, en el caso de autos la sentencia de segunda instan-


cia declaró fundada la demanda interpuesta, consiguiendo con ello la
salvaguardia real de los derechos del demandante.

Por eso, no es aceptable que el RAC, como bien está expresado en fojas
103 del Expediente, sea dirigido

(...) sólo contra el extremo de la Resolución Judicial N.° 401, de


fecha 21-02-2005 referida a que se le exime de responsabilidad
al magistrado del cuadragésimo juzgado penal de Lima (...).

En realidad, lo que se está solicitando es que un recurso extraordinario


sea utilizado para otorgar una medida accesoria al pedido original que
ya fue resuelto favorablemente para el accionante; más aún si lo que se
pretende no tiene relación alguna con una protección superlativa de
derechos fundamentales.

Asumiendo que no debe admitirse en un Estado social y democrático


de derecho el abuso de derecho, según lo proscribe el artículo 103° de
la Constitución, el recurso planteado no puede ser otra cosa que decla-
rado improcedente. Es más, en próximas oportunidades, los juzgado-
res de segunda instancia no deberán siquiera admitir un pedido como
el realizado en el presente RAC.

La procedencia del RAC

21. Tomando en consideración los criterios vertidos a lo largo de la


presente sentencia, es imperativo para este Colegiado ir determinando
la forma en que habrá de intervenir en el futuro respecto a los RAC
que lleguen hasta esta sede.

206
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Como se ha llegado a señalar, los procesos constitucionales tienen co-


mo finalidad, tal y como lo establecen el artículo II del Título Prelimi-
nar y el artículo 1° del CPCo, proteger la vigencia efectiva de los dere-
chos constitucionales y garantizar la primacía de la Constitución. Por
tal motivo, constituyen deberes de los jueces (artículos III, V y VIII del
Título Preliminar del CPCo) adecuar la exigencia de las formalidades
previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitu-
cionales, optar –en los supuestos de duda– por la protección de los de-
rechos fundamentales y aplicar el derecho que corresponda aunque no
haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente.

En tal orden de ideas, este Colegiado ha de adecuar su accionar a las


pautas que se han ido vertiendo a lo largo de esta sentencia, con el fin
de que la justicia constitucional sea más adecuada, rápida y oportuna.
Cabe resaltar que la carga procesal del TC ha ido en aumento de ma-
nera desmesurada desde su creación: de los mil doscientos veintiocho
RAC ingresados en 1996, se ha llegado a diez mil ochocientos dieciséis
en el año 2005. Con esta cantidad de expedientes por resolver, cada
vez es más complicado brindar a la población una justicia que pueda
considerarse de calidad, objetivo final de nuestra institución.

§1. El RAC y el funcionamiento del TC

22. Dentro del esquema que se ha ido presentando, este Colegiado, en


tanto órgano constitucional, posee una autonomía procesal que le
permite tener libertad para configurar el proceso constitucional en
aquellos aspectos que no hayan sido intencionalmente regulados por
el legislador y que sean necesarios para la adecuada realización de las
funciones que le han sido atribuidas por la Constitución y su Ley
Orgánica.

En el presente caso, corresponde ir determinando cuáles son las condi-


ciones de procedencia de los RAC, las cuales deben verse reflejadas en
cambios en el Reglamento Normativo, Resolución Administrativa N.º
095-2004-P/TC. Se implementarán las disposiciones que no vulneran
los principios procesales generales que se desprenden de la Constitu-
ción, del CPCo y de su ley orgánica; y se procederá a regular la forma

207
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

en que debe organizarse esta sede con la finalidad de llevar a cabo, de


manera más efectiva, su función de control de la constitucionalidad y
protección de los derechos fundamentales.

23. Para cumplir tal finalidad, el TC no puede ser considerado como un


ente reconocido en la Norma Fundamental, aislado y separado del
resto de poderes públicos y de la configuración del Estado. La justicia
que imparte el TC no sólo debe ser analizada desde un plano teórico,
sino fundamentalmente exige una aproximación a la práctica de la
vida real, al impacto real de sus sentencias en el ámbito social y a las
expectativas de los individuos con respecto a los roles que se le ha
asignado, en el marco del Estado democrático y social de derecho,
como garante y supremo intérprete de la Constitución.

La actividad del órgano de justicia constitucional no es libre ni arbitra-


ria, sino que está sometida a la Constitución, y es imputable a ella. Es
una actividad que debe desenvolverse en el marco de un proceso de
interpretación de la norma básica, abierto en el transcurso del tiempo,
y con efectos pacificadores del ordenamiento jurídico. La libertad de
actuación del juez constitucional no debe verse arbitrariamente ex-
pandida ni ser utilizada irrazonablemente como canon de interferencia
en organismos constitucionales autónomos. Por lo tanto, debe quedar
claro que una sentencia como la que se está emitiendo debe estar so-
metida a los límites razonables y proporcionales que la propia natura-
leza de las cosas, previstas en la Constitución, impongan. Todo esto
representa una exigencia del pluralismo y los valores democráticos, y
la principal garantía del pleno goce y ejercicio de los derechos funda-
mentales, y hacia ello debe dirigirse el nuevo sentido otorgado al
RAC.

Para ello, la Constitución debe ser entendida, a la vez, como un docu-


mento jurídico, político, económico, cultural y social, y, en esa medida,
está íntimamente ligada a la realidad misma, de donde emerge y se re-
troalimenta. Por tal razón, en el fundamento 9 de la sentencia del Ex-
pediente N.° 0020-2003-AI/TC, se establece que

(...) esta integración de la realidad a la norma constitucional se


logra mediante la interpretación que efectúa el Tribunal Cons-

208
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

titucional en cada caso particular, y cuyo propósito es que se


respete la unidad o núcleo de la Constitución vigente en el
tiempo.

Siguiendo esta lógica limitativa de su actuación, este Colegiado ya ha


venido señalando, como lo muestra el fundamento 1.a de la sentencia
del Expediente N.° 2409-2002-AA/TC, que

(...) a diferencia de la actividad jurisdiccional efectuada en se-


de judicial, el Tribunal Constitucional tiene como tareas la ra-
cionalización del ejercicio del poder, el cual se expresa en los
actos de los operadores del Estado, el mismo que debe encon-
trarse conforme con las asignaciones competenciales estable-
cidas por la Constitución (...). Es evidente que el Tribunal
Constitucional, por su condición de ente guardián y supremo
intérprete de la Constitución, y mediante la acción hermenéu-
tica e integradora de ella, se encarga de declarar y establecer
los contenidos de los valores, principios y normas consignados
en el corpus constitucional. En ese orden de ideas, el Tribunal
Constitucional, en cuanto Poder Constituyente Constituido, se
encarga de resguardar la sujeción del ejercicio del poder esta-
tal al plexo del sistema constitucional, la supremacía del texto
constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos
esenciales de la persona. De ahí que formen parte de su accio-
nar, la defensa in toto de la Constitución y de los derechos
humanos ante cualquier forma de abuso y arbitrariedad esta-
tal.

Ello porque, si bien la Constitución nace en un momento específico


por voluntad del constituyente, mantiene su vigencia a través de su
conexión con el contexto socio-político, lo cual quiere decir que una
Constitución será actual en tanto sirva de cauce para que los hechos
mutables en la historia se vayan adaptando a ella y ésta logre incorpo-
rarlos.

Por ende, este Colegiado considera que el RAC debe significar una
forma no exactamente de restringir arbitrariamente las prerrogativas

209
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

de intervenir en ciertos procesos constitucionales de la libertad, sino


más bien de compatibilizar correctamente las atribuciones constitucio-
nales y un efectivo resguardo de los derechos de la población.

24. Hasta aquí, es posible afirmar que, con la finalidad de lograr un


óptimo funcionamiento del servicio de justicia constitucional, antes
que efectuar una reducción de las causas que lleguen al TC, es
necesario realizar su reestructuración funcional, con la finalidad de
que pueda ejercer su actividad de manera más eficaz.

Para conseguir un objetivo tan ambicioso es necesario recurrir a expe-


riencias comparadas (básicamente, estadounidenses, hispanas y
germánicas), y, tomando en cuenta sus principales aportes, conjuga-
dos con las características propias de nuestro sistema constitucional de
protección de derechos, presentar un modelo lo más acorde posible
con las necesidades de la justicia constitucional en el país.

a) Corte Suprema estadounidense

En los Estados Unidos de América se ha venido a proponer la figura


del ‘writ of certiorary’, a través de la cual la Corte Suprema tiene la ca-
pacidad de ‘escoger’ las causas que llegan a su conocimiento y, lógi-
camente, evitar las que, a su entender, no corresponden a su magistra-
tura. La implementación de esta figura se produjo a partir de 1925,
cuando el Judiciary Act introdujo tal mecanismo con el fin de rechazar
casos, al considerar que no existen razones especiales y de importancia
para distraer su tiempo en su resolución.

Dado que las cuestiones constitucionales son altamente controverti-


das, dicho tribunal sólo se considera en aptitud para resolverlas cuan-
do se encuentren en el momento adecuado para ello. En este sentido,
gracias a su jurisdicción discrecional, puede seleccionar los casos y
‘decidir no decidir’ los casos que no merecen su atención. A través de
sus resoluciones, la Corte Suprema determina qué casos de relevancia
van a ingresar a desarrollar y crear jurisprudencia. Eso sí, cuando no
admite una petición, no arguye las razones por las cuales llega a tal
decisión.

210
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

b) Tribunal Constitucional alemán

Por su parte, en Alemania, la decisión judicial tiene dos funciones, re-


solver un caso particular, protegiendo los derechos subjetivos del re-
currente, y preservar el derecho constitucional objetivo, ayudando así
a su interpretación y perfeccionamiento; se desarrolla así el doble
carácter del proceso constitucional de libertad. Ello permite el estable-
cimiento de las causales de procedencia de los recursos interpuestos
ante el TC Federal. Es relevante precisar que gran parte de la protec-
ción de los derechos la realizan los tribunales ordinarios, pero si-
guiendo los precedentes emitidos por el TC.

Por tal motivo, se ha establecido que no todas las demandas de ampa-


ro sean admitidas por él. Entre las causales de inadmisibilidad men-
cionamos los siguientes supuestos: cuando la Sala ha decidido ante-
riormente casos de carácter idéntico, y cuando una cuestión es mani-
fiestamente infundada. Dicha causal tiene como finalidad la función
de realizar un filtro que impida someter al Tribunal cuestiones balad-
íes o absurdas, dentro del margen de lo establecido en la Constitución
y en la normatividad procesal.

Asimismo, es posible que se admita solamente una parte del recurso o


que se limite el alcance de la decisión que se adopte. El TC Federal
alemán tiene autonomía para su reglamentación interna, sin autoriza-
ción de la Ley Fundamental ni de la ley debido a que es un órgano
constitucional.

c) Tribunal Constitucional español

En el caso español, al margen del establecimiento de causales de im-


procedencia precisas, el TC cuenta con una organización funcional, la
cual permite que, de las siete mil doscientos un demandas de amparo
ingresadas en el año 2003, por ejemplo, solamente fueron resueltas
mediante sentencia doscientas siete demandas, y fueron declaradas
inadmisibles ciento veintinueve por auto de inadmisión, cinco mil cua-
trocientos veintiocho vía providencia de inadmisión, quinientas cator-
ce por otras causas, y trescientos ochenta acumuladas con los anterio-

211
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

res. Estas cifras se alejan sustancialmente de las que existen en nuestro


país, donde muy buena parte de las demandas acaban en sentencias.

Para dedicarse a un número reducido de resoluciones que versen so-


bre el fondo del petitorio, el TC ibérico ha venido utilizando la si-
guiente estructura: un Pleno (compuesto por doce magistrados), dos
salas (integradas cada una por seis magistrados) y, para el despacho
ordinario y la decisión sobre la admisibilidad de los recursos, el Tri-
bunal se divide en cuatro secciones, integradas cada una de ellas por
tres magistrados. En ese sentido, el artículo 8° de la Ley Orgánica del
TC español, establece que:

Para el despacho ordinario y la decisión sobre la admisibilidad


o inadmisibilidad de los recursos, el Pleno y las Salas consti-
tuirán Secciones, compuestas por el respectivo Presidente o
quien le sustituya y dos magistrados.

Asimismo, el acápite Uno del artículo 50° de la misma norma, estable-


ce la posible inadmisión del recurso en los siguientes supuestos:

La Sección, por unanimidad de sus miembros, podrá acordar


mediante providencia la inadmisión del recurso cuando con-
curra alguno de los siguientes supuestos: a) Que la demanda
incumpla de manera manifiesta e insubsanable alguno de los
requisitos (...). b) Que la demanda se deduzca respecto de de-
rechos o libertades no susceptibles de amparo constitucional.
c) Que la demanda carezca manifiestamente de contenido que
justifique una decisión sobre el fondo de la misma por parte
del Tribunal Constitucional. d) Que el Tribunal Constitucional
hubiera ya desestimado en el fondo un recurso o cuestión de
inconstitucionalidad o un recurso de amparo en supuesto sus-
tancialmente igual, señalando expresamente en la providencia
la resolución o resoluciones desestimatorias.

De esta manera, las secciones han sido creadas con la finalidad de ser
órganos que se aboquen a realizar un filtro de las demandas que lle-
gan al TC, de tal manera que solamente sean resueltos mediante sen-
tencia aquellos casos que hayan pasado este filtro.

212
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

25. El TC peruano, ante la situación de tensión –también presente a veces


en otros tribunales, inclusive como los nombrados–, entre una
protección óptima de los derechos fundamentales y una permanente
sobrecarga de trabajo, requiere de una reorganización funcional en la
prestación del servicio de justicia constitucional, de manera que ésta
sea lo más efectiva posible y que cumpla, a su vez, con el propósito de
garantizar el derecho de acceso a la justicia.

Para ello, tomando en cuenta cómo está dividido actualmente nuestro


TC, se propone que una de las Salas que lo integran se encargue de re-
visar y determinar la procedencia de los RAC interpuestos. Los magis-
trados del TC constituidos en Sala o Pleno revisarán los recursos res-
pecto de los cuales exista duda, discordancia o impliquen un caso difí-
cil, así como los casos que merezcan un pronunciamiento sobre el fon-
do, y aquellos recursos que fundamenten fáctica y jurídicamente la ne-
cesidad de una variación del precedente vinculante vigente. Las Salas
o el Pleno resolverán, en consecuencia, solamente aquellos recursos
que hayan pasado por este nuevo filtro de procedencia.

Este nuevo funcionamiento del Tribunal no implicará un gasto mayor


considerable por parte del Estado ni implicará un incumplimiento del
artículo 5° de la Ley Orgánica, respecto del quórum requerido para el
conocimiento de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y
de cumplimiento, toda vez que el auto que se emita será validado por
la Sala que esté a cargo de este examen.

§2. El RAC y los supuestos de admisión y procedencia

26. La búsqueda de predictibilidad y certeza, entonces, es la principal


consecuencia de los criterios presentados en los fundamentos
precedentes, pues determinando con claridad qué significa el RAC y
cuándo éste puede ser presentado o postulado ante la segunda
instancia judicial a fin de elevarlo ante este Colegiado, se puede
conseguir mejor tutela para los justiciables y el ejercicio de sus
derechos.

213
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

En esta línea, es conveniente resaltar lo presentado por el artículo 5°


del CPCo, el cual establece las causales de improcedencia de los proce-
sos constitucionales. Entre ellas, es relevante hacer mención de las si-
guientes: que los hechos y petitorio de la demanda no refieran direc-
tamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho invo-
cado; que existan vías igualmente satisfactorias para su protección,
salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus; y, que a la presen-
tación de la demanda haya cesado la amenaza o violación de un dere-
cho constitucional o se haya convertido en irreparable.

Al respecto, el primero de estos acápites guarda concordancia directa


con lo establecido en el artículo 38° de dicho Código que postula, aun-
que exclusivamente para el proceso de amparo, que no procede

(...) en defensa de un derecho que carece de sustento constitu-


cional directo o que no está referido a los aspectos constitucio-
nalmente protegidos del mismo.

De tal forma, consideramos que sólo podrá admitirse una intervención


de este Colegiado si es que lo que está en juego es la búsqueda real de
protección del ámbito constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental, y hacia ello debe estar orientada nuestra actuación.

27. Las causales de admisibilidad y procedencia del RAC han sido


explicadas someramente en el artículo 18º del CPCo, el cual señala que
tal recurso debe ser interpuesto por el demandante; dirigido contra la
resolución de segundo grado que declare infundada o improcedente la
demanda; y presentado en el plazo de diez días contados desde el día
siguiente de notificada la resolución.

Dado que ni la Constitución ni las leyes han establecido, más allá del
reconocimiento de la protección del contenido constitucionalmente
protegido, excepciones o limitaciones en cuanto a la procedencia de las
solicitudes de salvaguardia de los derechos, este Tribunal considera
que es necesario determinar, sobre la base de los criterios que se han
ido estableciendo supra, cuándo le corresponde intervenir. Así, a partir
de la jurisprudencia y las disposiciones del CPCo mencionadas, puede
inferirse que el contenido constitucionalmente protegido de los dere-

214
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

chos es un requisito de procedencia de la demanda, pero también del


RAC.

28. Entonces, aparte de las prescripciones formales precisadas por el


artículo 18°, este Colegiado considera importante que la Sala
encargada del análisis de procedencia pueda actuar sobre la base de
nuevos cánones de análisis ex ante de los RAC, estableciendo si
cumplen con el fin para el cual se encuentran reconocidos.

Entonces, para que este Colegiado pueda ingresar a estudiar el fondo


del asunto debe existir previamente una clara determinación respecto
a la procedencia de los RAC presentados. En ella se insistirá en los si-
guientes aspectos, con la posible acumulación de casos idénticos:

 Identificación de vulneración manifiesta del contenido esencial del


ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental.

 Revisión de las demandas manifiestamente infundadas.

 Evaluación de los casos en los que ya se haya reconocido la tutela


del derecho cuya protección fue solicitada en la demanda y
respecto de los cuales se haya declarado improcedente o infundado
el pedido de reparación o restablecimiento del agraviado en el
pleno goce de sus derechos constitucionales.

Debe tenerse cuidado de no declarar manifiestamente improcedentes


cuestiones que, en realidad, deban requerir un análisis más profundo,
pues cuando exista duda razonable al respecto, debe ser declarada la
procedencia. Para la viabilidad de la reorganización propuesta se re-
quieren de algunos presupuestos que este Colegiado debe ir determi-
nando normativa y jurisprudencialmente.

215
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

GRÁFICO N.º 1

Causales para interposición de demanda y de RAC

Referencia directa al contenido


constitucionalmente protegido del derecho
No existan vías igualmente satisfactorias
Procedencia de los No haber acudido a proceso judicial previo
o exista litispendencia
procesos de libertad Agotamiento de vías previas
(artículo 5º del CPCo) No haya cesado amenaza o violación o se
ha convertido en irreparable
No se refiera a resoluciones del JNE, CNM
o a conflicto de competencias
Dentro del plazo establecido
Admisibilidad y Interposición por el demandante
procedencia del RAC Dirigido contra la resolución de segundo
grado infundada o improcedente
(artículo 18º del CPCo) Plazo de 10 días
Estrecha relación con contenido
constitucionalmente protegido del derecho
Procedencia del RAC No sea manifiestamente infundado
Causal negativa de tutela previa según el TC

Elaboración: Tribunal Constitucional

29. Asimismo, debe perseverarse en el sentido del primero de los criterios


explicados en el párrafo anterior. En el fundamento 10 de la sentencia
del Expediente N.° 1417-2005-AA/TC, se ha determinado que un
derecho tiene sustento constitucional directo cuando la Constitución
reconoce, explícita o implícitamente, un marco de referencia que
delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección,
motivo por lo cual, en un marco garantista, existe una escala de tutela
que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa.

El sustento constitucional directo de un derecho no se reduce a una tu-


tela normativa del texto constitucional formal, sino que alude a una
protección de la Constitución en sentido material (pro homine) en la

216
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos


humanos y las disposiciones legales que desarrollan directamente el
contenido esencial de los derechos fundamentales que así lo requieran
y que conforman el bloque de constitucionalidad (artículo 79° del
CPCo).

A colación de ello este Colegiado debe analizar, para determinar si in-


terviene en un caso concreto, si lo que está siendo demandado por el
recurrente es o no parte del contenido esencial del ámbito constitucio-
nalmente protegido del derecho, tal como no ocurrió en el caso de au-
tos. Para ello, habrá de utilizar una concepción de contenido esencial
como el desarrollado en la sentencia de los Expedientes N.° 0050-2004-
PI/TC y otros. Además, la referida sentencia del Expediente N.° 1417-
2005-AA/TC, en el fundamento 21, expresa que

(...) todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho


fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su con-
tenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental sólo
resulta válido en la medida de que el contenido esencial se
mantenga incólume.

Ésta debe ser la base para que el TC pueda aceptar un RAC. Sólo
cuando se alegue que el derecho involucrado está siendo vulnerado en
el contenido esencial de su ámbito constitucionalmente protegido, se
podrá llegar a analizar el fondo de lo pedido. Ante ello, es necesario
tener en cuenta lo que establece el CPCo respecto a la procedencia del
recurso.

30. Es provechoso enfatizar que ya el Tribunal ha estado en la búsqueda


de autorrestringirse en el ejercicio de su función jurisdiccional, a
efectos de brindar mayor predictibilidad en sus resoluciones y
procurar a la población una justicia constitucional de una mejor
calidad.

Por ello consideramos pertinente recordar que, en algunas áreas, este


Colegiado ha ido señalando cuál es el ámbito constitucionalmente pro-
tegido de los derechos fundamentales, estableciendo con claridad al-

217
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

gunos espacios que no merecen salvaguardia en sede constitucional,


aunque en estos casos su utilización comenzara desde la sentencia.
Así, se pueden reconocer sentencias como las siguientes, que van en
esa línea:

 Expediente N.º 3760-2005/PA/TC, publicada el 18 de febrero de


2005, respecto a la inhabilitación política.
 Expediente N.° 2496-2005-PHC/TC, publicada el 3 de junio de
2005, respecto a la detención preventiva.
 Expediente N.° 2303-2005-PHC/TC, publicada el 30 de junio de
2005, respecto al agotamiento de la vía previa en materia tributaria.
 Expediente N.° 1417-2005-PA/TC, publicada el 12 de julio de 2005,
respecto a las materias del derecho a la pensión que pueden ser
tuteladas en un proceso de amparo.
 Expediente N.° 0168-2005-PC/TC, publicada el 10 de octubre de
2005, respecto al ámbito del derecho a la pensión que puede ser
tutelado en un proceso de cumplimiento.
 Expediente N.° 2876-2005-PHC/TC, publicada el 26 de octubre de
2005, respecto al contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la libertad de tránsito que puede ser tutelada en un
proceso de hábeas corpus.
 Expediente N.° 2802-2005-PA/TC, publicada el 13 de diciembre de
2005, respecto a la procedencia de protección del derecho a la
libertad de empresa en un proceso de amparo.
 Expediente N.° 0206-2005-PA/TC, publicada el 14 de diciembre de
2005, respecto a las materias del derecho al trabajo que pueden ser
tuteladas en un proceso de amparo, tanto en el régimen privado
como en el público.
 Expediente N.° 3361-2004-PA/TC, publicada el 16 de diciembre de
2005, respecto a la evaluación y ratificación de magistrados.
 Expediente N.° 4677-2004-PA/TC, publicada el 25 de diciembre de
2005, respecto al ámbito de protección del derecho a la reunión.

Con estas sentencias, este Colegiado demuestra su vocación de ir cir-


cunscribiendo correctamente su espacio de actuación y, de esta forma,
determinar la validez del RAC.

218
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

31. En conclusión, el RAC, en tanto recurso impugnativo dentro de un


peculiar proceso, como es el constitucional, debe ser utilizado como un
mecanismo procesal especializado que permita que el TC intervenga
convenientemente.

Aparte de los requisitos formales para su interposición, se requerirá


que el RAC planteado esté directamente relacionado con el ámbito
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; que no sea
manifiestamente infundado; y que no esté inmerso en una causal de
negativa de tutela claramente establecida por el TC.

219
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

220
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

20

EXP. N.° 03016-2007-PHC/TC


LIMA

CASO: CARLOS ALBERTO VICTORIO TREJO.


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Delimitación del petitorio

1. Del análisis de lo expuesto en la demanda, así como de la instrumental


que corre en estos autos, se advierte que lo que en puridad pretende el
accionante es que este Tribunal Constitucional deje sin efecto el impedi-
mento de salida del país decretado en su contra, recaído en el proceso
penal Nº 324-97, según el oficio Nº 324-97-MCHO de fecha 9 de julio de
1997. Y es que, en el recurso de apelación (fojas 40), el recurrente señala
que la juez constitucional no ha tenido en cuenta que la Cuarta Sala
Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia
de Lima remitió un oficio al Jefe de la División de Identificación PNP a
efectos de que se anulen los antecedentes policiales que se hubieran
generado en su contra. Y más aún, señala que esta última entidad no
habría cumplido con el mandato del Poder Judicial para que se deje sin
efecto el impedimento de salida del país para “Carlos Victorio Trejo” o
“Carlos Alberto Victorio Trejo”.

La suplencia de queja deficiente y el deber de protección de los derechos


fundamentales

2. En efecto, aun cuando el accionante en su demanda alega como actos


lesivos el de haberlo hecho esperar por más de dos horas o el de haber
pretendido detenerlo, se advierte que lo que cuestiona en puridad es
el mantenimiento del impedimento de salida del país impuesto en su
contra, según refiere, pese a existir un mandato judicial que ordena el
levantamiento de dicha medida, lo cual constituiría una afectación al
derecho a la libertad individual en su expresión de libertad de tránsito.

221
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

3. Respecto de dicho supuesto, el mismo que no ha sido cuestionado de


manera explícita por el recurrente, aunque sí de manera implícita, este
Tribunal Constitucional considera que deber ser analizado de acuerdo
con la suplencia de queja deficiente. Y es que el hecho de que en la de-
manda no se alegue la afectación de un determinado derecho, y que
por lo mismo, el contradictorio constitucional no gire en torno a él, no
es óbice para que este Colegiado no pueda pronunciarse sobre ese u
otros derechos eventualmente lesionados; pues es facultad del juez
constitucional el adecuar la pretensión a fin de otorgar protección
constitucional al quejoso en aquellos casos en los que se advierta un
error o una omisión en el petitorio. A diferencia de los jueces ordina-
rios, quienes en la mayoría de los casos mantienen una vinculación
rígida con la ley, a los jueces constitucionales les es exigible suplir los
actos procesales defectuosos, precisamente debido al deber especial
de protección de los derechos fundamentales.

4. En efecto, este Alto Tribunal tiene atribuidas suficientes facultades para


realizar cuantas gestiones sean necesarias para formarse un criterio
sólido respecto a la existencia de actos que resulten lesivos a los dere-
chos fundamentales. Ello, entre otras cosas, supone que el juez consti-
tucional no está supeditado a lo alegado y a lo pretendido por las par-
tes en sus escritos iniciales, sino más bien se encuentra en aptitud de
delimitar el objeto del proceso y pronunciarse sólo respecto de aquello
que sea de relevancia constitucional. No se trata de que el juez consti-
tucional se pronuncie respecto de todo lo alegado y pretendido [sin
omitir nada ni añadir cuestiones no hechas valer] sino, específicamente, so-
bre aquello que forme parte de su convicción institucional. Lo aquí ex-
puesto no impide ni relativiza la tutela efectiva de los derechos funda-
mentales, aun en el caso de que determinado extremo no forme parte
del petitum; pues es evidente que allí donde el ejercicio de una atribu-
ción exclusiva vulnere o amenace un derecho fundamental, el Tribunal
Constitucional no sólo puede sino que debe, legítimamente, pronun-
ciarse sobre la eventual vulneración o amenaza de violación de dicho
derecho.

5. De modo similar, en anterior jurisprudencia (Exp. Nº 0569-2003-AC FJ


8), este Colegiado ha tenido la oportunidad de señalar que el juez
constitucional “(…) únicamente podrá desvincularse de lo planteado

222
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

en la demanda a fin de otorgar una protección eficaz a los derechos


constitucionales lesionados [esto es, siempre a favor del quejoso y nun-
ca en contra de él], cuando ello devenga de una voluntad implícita del
recurrente a pesar de no haberla planteado correctamente en la de-
manda”, tal como se advierte en el caso constitucional de autos, pues se
estaría vulnerando el derecho a la libertad individual del recurrente en
su expresión de libertad de tránsito.

Derecho a la libertad de tránsito

6. La Carta Política de 1993 establece expresamente en el artículo 200,


inciso 1, que el hábeas corpus procede cuando se amenace o viole el de-
recho a la libertad personal o sus derechos constitucionales conexos. A
su vez, el artículo 2° del Código Procesal Constitucional establece que
los procesos constitucionales de hábeas corpus (...) proceden cuando se
amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de
actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona.

7. El derecho a la libertad de tránsito, en el Derecho Internacional de los


Derechos Humanos se encuentra establecido por el artículo 13.2 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, los artículos 12.2 y 12.3
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo
22.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que esta-
tuyen: “Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, in-
cluso del propio”, y que “Los derechos antes mencionados no podrán ser obje-
to de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley (...)”.

8. Por su parte, el artículo 2º, inciso 11, de la Constitución Política del Perú
establece que toda persona tiene derecho “A elegir su lugar de residen-
cia, a transitar por el territorio nacional y salir de él y entrar en él, salvo
limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o aplica-
ción de la ley de extranjería”. Asimismo, el artículo 25, inciso 6, del
Código Procesal Constitucional establece que procede el hábeas corpus
ante la acción u omisión que amenace o vulnere “El derecho de los na-
cionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del

223
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la Ley de Ex-


tranjería o de Sanidad”.

9. A su turno, en sentencia anterior (Exp. Nº 2876-2005-PHC FJ 11) este


Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de precisar que: “La
facultad de libre tránsito comporta el ejercicio del atributo ius movendi
et ambulandi. Es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeter-
minativamente en función a las propias necesidades y aspiraciones
personales, a lo largo y ancho del territorio, así como a ingresar o salir
de él, cuando así se desee. Se trata de un imprescindible derecho indi-
vidual y de un elemento conformante de la libertad. Más aún, deviene
en una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona,
toda vez que se presenta como el derecho que tiene toda persona para
ingresar, permanecer, circular y salir libremente del territorio nacio-
nal”.

Pero como todo derecho fundamental, la libertad de tránsito no es un


derecho absoluto, ya que puede y debe ser limitado por las razones se-
ñaladas supra. Por consiguiente, en este proceso constitucional debe ser
materia de análisis las razones que motivan la vigencia del impedimen-
to de salida del país decretado contra el recurrente, y si aquellas son
conformes con la Constitución.

El impedimento de salida del país

10. La medida provisional personal de impedimento de salida del país no


tiene una regulación propia en el Código de Procedimientos Penales de
1940, pero sí en el Nuevo Código Procesal Penal conforme lo establecen
los artículos 295º y 296º respectivamente. De igual modo se encuentra
regulada por el artículo 2º, inciso 2), de la Ley Nº 27379 que señala que
esta medida coercitiva se adoptará en tanto resulte indispensable para
los fines del proceso y siempre que no sea necesaria una limitación más
intensa de la libertad personal. Cabe precisar que con esta intervención
no se afecta en estricto a la libertad personal, sino, como dijimos supra,
a la libertad de tránsito, ambas conformantes de la libertad individual.
De ahí que cualquier persona nacional o extranjera, no estando deteni-
da, esto es, gozando plenamente de su derecho a la libertad personal,

224
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

se vea impedida de transitar libremente por el territorio nacional y a


salir de él y entrar en él.

11. Conviene puntualizar que no toda intervención a un derecho funda-


mental per se resulta inconstitucional, pero sí puede resultarlo cuando
la misma no se ajuste plenamente al principio de proporcionalidad. Y
es que si bien, es atribución del juez penal dictar las medidas coerciti-
vas pertinentes a fin de asegurar el normal desarrollo y fines del proce-
so, y por tanto, puede imponer el impedimento de salida del país, di-
cha medida coercitiva –con independencia de la nueva normativa procesal
penal– debe reunir, por lo menos, los siguientes requisitos:

a. Debe ser ordenada, dirigida y controlada por autoridad judicial. Lo que


significa que sólo mediante decisión judicial se puede imponer la
medida provisional personal de impedimento de salida del país.

b. La decisión judicial debe contener los datos necesarios de la persona afec-


tada. Lo que supone que dicha decisión mínimamente debe con-
tener los nombres y apellidos completos de la persona afectada; el
número de su Documento Nacional de Identidad; el órgano juris-
diccional que lo dispone; el número o identificación del expedien-
te y el delito por el cual se le investiga o procesa. Estos mismos
requisitos deben ser registrados por la autoridad administrativa
competente.

c. Debe estar debidamente fundamentada y motivada. Lo que significa


que deben señalarse las razones o motivos que supuestamente
justifican la imposición de dicha medida, y en su caso, de la pro-
longación de su mantenimiento mientras dure el proceso.

d. Debe señalarse la duración de la medida. Si bien la norma preconsti-


tucional no señala un plazo de duración del impedimento de sa-
lida del país; ello no obsta para que el juez de la causa, en cada
caso concreto, señale un plazo determinado, o de ser el caso, esta-
blezca la prolongación de su mantenimiento mientras dure el
proceso; en este último caso, deberá ser dictado razonablemente
atendiendo a las necesidades que existan al interior de cada pro-

225
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

ceso, tales como el asegurar la presencia del imputado en el pro-


ceso, el normal desarrollo del mismo, el evitar que se perturbe la
actividad probatoria y la efectividad de las sentencias.

En cualquier caso, esta medida no puede durar más allá de lo que


puede durar el proceso penal, pues, existiendo sentencia conde-
natoria con mandato de detención no hay razón alguna para
mantener su vigencia. O más aún, si se trata de procesos feneci-
dos con sentencia absolutoria o de un sobreseimiento, resultará
totalmente arbitrario que dicha medida subsista.

12. El impedimento de salida del país es una medida coercitiva personal


adicional a la de comparecencia con restricciones, en cuanto que tam-
bién está destinada a asegurar la vigencia y eficacia de la comparencia
restringida (evitando la fuga del imputado). Pues, tal como ha señalado
la doctrina procesal penal, el impedimento de salida del país, si bien no
supone la posibilidad absoluta de evitar la posible fuga, sí la hace más
difícil, y por ende, la disminución en el riesgo de fuga, pues, en tales
condiciones, el imputado verá dificultada su intención de huir al ex-
tranjero, y más aún, la de subsistir y trabajar en el otro país. Asimismo,
esta medida provisional personal puede ser acumulada a la detención
preliminar; pero no resulta preciso que pueda adicionarse a la deten-
ción preventiva, mucho menos a la de mandato de comparecencia sim-
ple.

13. Por último, si bien la comparecencia restringida permite mantener en


libertad al procesado, ello no puede conllevar una renuncia por parte
del juez sobre la necesidad de garantizar la presencia del imputado en
el proceso y la efectividad de las sentencias. De ahí que se haga necesa-
ria la imposición del impedimento de salida del país en los casos en
que exista un riesgo no grave de fuga o de perturbación de la actividad
probatoria, pues, si lo que en realidad existe es un peligro procesal
grave e inminente, lo que corresponde en tal caso no es en puridad el
impedimento de salida adicionada al mandato de comparecencia con
restricciones, sino el mandato de detención, esto último, bajo la premi-
sa de que cuanto mayor sea el riesgo, mayor ha de ser la intensidad de
la intervención, empero, siempre sujeta al principio de proporcionali-
dad.

226
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Análisis del caso materia de controversia constitucional

14. En el caso constitucional de autos, tal como se dijo supra, el recurrente


alega la violación de su derecho a la libertad de tránsito a propósito de
la vigencia de un antiguo mandato de impedimento de salida del país
dictado en su contra al interior de un proceso penal, no obstante que
por la documentación que ha presentado habría concluido el mismo.
En concreto, solicita que se ordene a quien corresponda se disponga el
levantamiento de dicha medida con el objeto de que cese el agravio y
se le restituya su derecho constitucional a la libertad de tránsito.

15. De la instrumental que corre en estos autos, se aprecia que el Cua-


dragésimo Juzgado Penal de Lima dispuso abrir instrucción contra el
accionante por el delito de ejercicio ilegal de la profesión y otro, en
agravio de la Comunidad de Manas y otro, proceso en el cual el juez de
la causa remitió el oficio Nº 324-97-MCHO de fecha 9 de julio de 1997
al Jefe de Requisitorias PNP a efectos de que se registre el impedimento
de salida del país en contra de “Victorio Trejo Carlos” (fojas 27). Asi-
mismo, se aprecia que la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en
Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima expidió en el expedien-
te Nº 1398-02 la resolución de fecha 14 de octubre de 2002 (fojas 45),
disponiendo no haber mérito para pasar a juicio oral contra el ahora
accionante por los delitos de ejercicio ilegal de la profesión y otro, en
agravio de la Comunidad de Manas y otro, remitiendo el oficio Nº
1389-2002 de fecha 24 de enero de 2003 al Jefe de la División de Identi-
ficación PNP a efectos de que se efectúe la anulación de los anteceden-
tes generados contra “Carlos Alberto Victorio Trejo” (fojas 46).

16. De lo expuesto, se advierte que tanto el oficio que ordena el registro del
mandato de impedimento de salida del país contra “Victorio Trejo Car-
los” (fojas 27) como la resolución expedida por la Sala Penal Superior
que dispone no haber mérito para pasar a juicio oral y el oficio para
que sean anulados los antecedentes generados contra “Carlos Alberto
Victorio Trejo” (de fojas 45 y 46), están directamente referidos al proce-
so penal aperturado contra el ahora accionante “Carlos Alberto Victo-
rio Trejo”. Mas aún, si éste, en el fundamento 4 de su recurso de apela-
ción ha señalado que “se encuentra debidamente acreditado que el Jefe de la
División de Requisitorias no ha cumplido con el mandato del Poder Judicial

227
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

para que se deje sin efecto el impedimento de salida del país, para Carlos Victo-
rio Trejo ó Carlos Alberto Victorio Trejo, con lo que queda demostrado que los
denunciados han violado la libertad individual del recurrente” (fojas 40).

De otro lado, a fojas 25, se aprecia que el Jefe de la División de Requisi-


torias PNP, don Jesús Alpaca Ruiz, ha señalado que “mi accionante Car-
los Alberto Victorio Trejo, a la fecha no registra orden de captura alguna ni
impedimento de salida del país dispuesto por Juzgado alguno, indicando que
existe en el sistema informático de la Policial Nacional un impedimento de sa-
lida a nombre de Carlos Victorio Trejo por delito contra la administración
pública dispuesto por el 40º Juzgado Penal de Lima (...), siendo éste la causa de
la probable notificación verbal efectuado por la Comisaría de Villa El Salvador”
(sic), advirtiéndose que se trata de la misma medida cautelar personal.

17. Dentro de este marco de consideraciones, se aprecia que la medida de


impedimento de salida del país decretada contra el recurrente actual-
mente se encuentra vigente, pese a haber fenecido el proceso penal se-
guido en su contra en el 2004, por lo que este Tribunal Constitucional
considera que la Administración pública, a través de sus autoridades
competentes, ha actuado y viene actuando de manera inconstitucional
al afectar gravemente y de modo permanente al derecho a la libertad
de tránsito del accionante, dando lugar con ello a un estado de cosas con-
trario a la Constitución. En efecto, se ha verificado que dicha medida se
viene manteniendo de manera indefinida, injustificada e inconstitucio-
nal, más allá del tiempo razonable que el estado de las cosas exige, esto
es, pese a haber fenecido el proceso penal en su contra, por lo que la
misma deviene en innecesaria. Dicha vigencia resulta aún más grave,
ya que, además de ser inconstitucional, carece de los datos necesarios
que permitan identificar correctamente a las personas, por lo que se
convierte en un peligro latente e inminente para otras personas que
igualmente podrían ser las potenciales víctimas de la afectación al de-
recho constitucional a la libertad de tránsito.

18. Finalmente, por lo expuesto, este Alto Tribunal considera que la medi-
da de impedimento de salida del país contra el accionante resulta in-
compatible con las formas de restricción a la libertad de tránsito previs-
tas por la Constitución y las leyes pertinentes que emergen de ella, por
lo que la demanda debe ser estimada.

228
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

21

EXP. N° 3052-2009-PA/TC
CALLAO

CASO: YOLANDA LARA GARAY.


COBRO DE BENEFICIOS SOCIALES

§6. Cobro de la indemnización por despido arbitrario y cobro de los


beneficios sociales

24. En este contexto, bien puede afirmarse, sin margen a dudas, que el
cobro de la indemnización por despido arbitrario, regulado en el
artículo 34 y 38 del Decreto Supremo 003-97-TR, origina la aceptación
de una forma de protección contra el despido, que es la forma
resolutoria. Así, lo ha sustentado este Colegiado en reiterada
jurisprudencia, señalando que “el actor desde el momento que procedió a
cobrar el pago de la indemnización por despido arbitrario, optó por la eficacia
resolutoria frente al despido al cual estaba siendo objeto y no por la eficacia
sustitutoria, esto es por la protección procesal previsto a través del proceso de
amparo constitucional; quedando de esta forma extinguida la relación laboral,
desde el momento que el actor obtuvo protección adecuada; por ello a juicio del
Tribunal Constitucional, el artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo
003-97-TR, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artículo 7
del Protocolo de San Salvador, vigente en el Perú desde el 27 de mayo de
1995, ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante los
cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido
adecuadamente (…)” (STC 03965-2007-PA/TC). En este sentido, si un
trabajador cobra su indemnización por despido arbitrario, de manera
voluntaria, como protección adecuada contra el despido arbitrario, la
interposición de un proceso de amparo devendrá improcedente.

25. Este criterio resulta adecuado pues si el trabajador acepta la


indemnización por despido, acepta la protección que le brinda el
artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sin

229
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

que pueda luego pretender la vía de la reposición por ser una


pretensión contradictoria. En consecuencia, cuando el empleador pone
a disposición del trabajador la indemnización por el despido, acepta la
penalidad de su accionar, la que puede ser aceptada o rechazada por
el propio trabajador.

26. Sin embargo, el cobro de los beneficios sociales como vacaciones


truncas, gratificaciones truncas, remuneraciones devengadas,
utilidades y otros que se adeuden el trabajador, no deben considerarse
como una aceptación del accionar irregular del empleador; sino como
el cobro directo de los beneficios pendientes de pago o adeudos
laborales, que pertenecen al trabajador y que tienen naturaleza
alimentaria. No son éstos pues, en estricto, cobros que se realizan
como una forma de protección contra el despido arbitrario, sino
conceptos que le corresponden al trabajador, y que simplemente no se
habían cobrado en su debida oportunidad. De esta manera, los
conceptos recibidos por el trabajador al finalizar su relación laboral
tienen carácter remunerativo y no indemnizatorio, pues no
constituyen dádivas del empleador o retribuciones por la conclusión
de la relación de trabajo, sino beneficios al que el trabajador tuvo
derecho desde antes de la culminación de la relación laboral.

§7. Irrenunciabilidad al goce efectivo de los beneficios sociales

27. Por último, no podemos dejar de anotar que, el inciso 2) del artículo 26
de nuestra Carta Magna, consagra el principio de irrenunciablidad de los
derechos laborales reconocidos por la Constitución y la ley, el cual
prohíbe que, mediante actos de disposición, el trabajador, se despoje
de sus derechos, previstos en las normas taxativas (no dispositivas),
las que son de orden público y tienen vocación tuitiva a la parte más
débil de la relación laboral (STC 0008-2005-AI/TC, FJ 24).

28. Dicho principio se fundamenta en el carácter protector del Derecho


Laboral, debido a la desigualdad existente entre las partes, por lo que
devendría en nulo todo acto del trabajador que abdique un derecho
reconocido en una norma imperativa. Si bien, en sentido estricto,
abstenerse de cobrar la CTS y los demás beneficios sociales no implica
una renuncia de estos derechos; pues estos conceptos se mantienen

230
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

íntegros e intangibles a favor del trabajador; en la práctica supeditar el


cobro de éstos a la procedencia del proceso de amparo, equivale a
renunciar a disponer de los mismos, con la finalidad de lograr la
reposición en el trabajo; lo cual además, de resultar lesivo a la
protección adecuada contra el despido arbitrario, y el acceso a la
justicia, podría generar un mal hábito de parte del empleador, quien
luego de haber efectuado un despido arbitrario, ponga a disposición
del trabajador sus respectivos beneficios sociales, para legitimar su
accionar aduciendo que los despidos han sido consentidos por los
trabajadores, quienes por la necesidad en la que se encuentran se ven
obligados a cobrar sus beneficios, agudizando la situación de
desventaja que existe en la relación laboral, que justamente el Derecho
Constitucional Laboral debe equiparar.

29. Es por esta razón que para evitar un accionar doloso por parte del
empleador, este Colegiado considera necesario establecer que, el
empleador debe proceder a depositar de ser el caso la indemnización
por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin
“incentivos” únicos conceptos que supone la protección alternativa
frente al amparo, en una cuenta distinta a la que corresponde a la CTS;
de efectuarlo a través de consignación judicial no podrá incluirlo
conjuntamente con el pago de los beneficios sociales (CTS u otros
conceptos remunerativos), el que se efectuará en consignación judicial
diferente.

231
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

232
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

22

EXP. Nº 03247-2008-PHC/TC
CUZCO

CASO: J.V.C.B.
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL

DOCTRINA DE PROTECCIÓN INTEGRAL

4. Que la protección de los derechos del niño es una preocupación cons-


tante en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Como tal,
ha sido plasmada en diferentes instrumentos internacionales, los cua-
les reconocen que todos los niños, en su calidad de seres humanos, tienen
todos los derechos, libertades y garantías que se encuentran consagrados en
los mismos, sin discriminación de ninguna clase. Asimismo, establecen la
obligación de brindar una protección específica a favor de la infancia
al señalar que todos los niños tienen derecho a las medidas de protec-
ción que su condición requiere, tanto por parte de su familia como de
la sociedad y del Estado.

5. Que el concepto de protección comprende no solo las acciones para


evitar cualquier perjuicio sobre el desarrollo del niño y del adolescen-
te, sino también la adopción de medidas que permitan su crecimiento
como personas y ciudadanos1. De esta forma, en materia de infancia se
debe entender por protección “el conjunto de medidas de amplio es-
pectro que recaen sobre la persona humana, dotada de personalidad
propia y potencial, que por razón de su edad o circunstancias particu-
lares, requiere de la aplicación de medidas generales o especiales, que
garanticen el logro de su potencialidad vital y la consolidación de las
circunstancias mínimas para la construcción de su personalidad, a par-

1 Ver: Tribunal Constitucional. Exp. N.° 3330-2004-AA/TC. Sentencia del 11 de julio de


2005, fundamento 35.

233
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

tir del conocimiento del otro y de la necesidad de alcanzar la realiza-


ción propia”2.

6. Que la concepción del niño y del adolescente como persona sujeto de


derechos es un postulado que fue enunciado por primera vez en la
Declaración de las Naciones Unidas (ONU) sobre los Derechos del Ni-
ño de 19593, siendo posteriormente consolidado en la Convención so-
bre los Derechos del Niño4. Este tratado ha llevado a un proceso de
cambio estructural en el sistema de protección de la infancia y de la
adolescencia, cuyas disposiciones han sido implementadas de forma
progresiva en los ordenamientos jurídicos de los Estados, incluyendo
el Perú.

El principal aporte de la Convención es que supera las concepciones


paterno-autoritarias existentes hasta ese entonces, lo que ha supuesto
un cambio de paradigma que implica el fin de la doctrina de la situa-
ción irregular y la adopción de la doctrina de protección integral.

7. Que la doctrina de la situación irregular tenía como principales ejes5:

a) Un conservadurismo jurídico-corporativo: Esta práctica partía de la


premisa de que las leyes en materia de infancia eran insuficientes o
tenían lagunas, lo que determinaba que la autoridad competente
actuase, no sobre la base de la ley o los principios generales del de-
recho, sino como un buen padre de familia.

b) Un decisionismo administrativista: Bajo la situación irregular, el fun-


cionario público gozaba de un amplio margen de discrecionalidad,

2 TEJEIRO LÓPEZ, Carlos. Teoría general de niñez y adolescencia. Bogotá: Universidad de Los
Andes y UNICEF, 3ra edición, 1998, p. 67.
3 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 1386 (XIV)
del 20 de noviembre de 1959.
4 Convención adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución
44/25 del 20 de noviembre de 1989. Ratificada por el Perú mediante Resolución Legislati-
va N° 25278 del 3 de agosto de 1990.
5 Ver: GARCÍA MÉNDEZ, Emilio. Derecho de la infancia-adolescencia: De la situación irregular a
la protección integral. Bogotá: Universidad de Los Andes y UNICEF, 3ra edición, 1998, pp.
23-25.

234
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

tanto en el ámbito jurisdiccional como administrativo, que en la


práctica se reflejaba en un ejercicio arbitrario del poder.

c) El basismo de la atención directa: Esto consistía en una práctica que


traspasaba la esfera pública en la cual se consideraba que los pro-
gramas de asistencia y políticas públicas en materia de infancia no
requerían leyes sino mecanismos asistencialistas, considerando al
niño como objeto de protección y no como sujeto de derechos y ga-
rantías.

8. Que frente a esta situación la doctrina de protección integral se asienta


en el interés superior del niño (artículo 3º de la Convención de los De-
rechos del Niño), cuyo fin y forma de interpretación es “(…) la plena
satisfacción de sus derechos. El contenido del principio son los propios
derechos; interés y derechos, en este caso, se identifican. Todo "interés
superior" pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo "decla-
rado derecho"; por su parte, sólo lo que es considerado derecho puede
ser "interés superior". Una vez reconocido un amplio catálogo de dere-
chos no es posible seguir sosteniendo una noción vaga del interés su-
perior del niño"6.

9. Que este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la


protección integral del niño, mediante una lectura prospectiva del
artículo 4 de la Constitución. Así ha referido que “la tutela permanente
que con esta disposición se reconoce tiene una base justa en lo que se
ha señalado como interés superior del niño y del adolescente, doctrina
que se ha admitido en el ámbito jurídico como parte del bloque de
constitucionalidad del mencionado artículo 4º, a través del artículo IX
del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes y, en el
espectro internacional, gracias al principio 2 de la Declaración de los
Derechos del Niño y al artículo 3º, inciso 1 de la Convención sobre los
Derechos del Niño”7.

6 CILLERO BRUÑOL, Miguel. “El interés superior del niño en el marco de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño”. En: GARCÍA MÉNDEZ, Emilio y BELOFF,
Mary (Compiladores): Infancia, Ley y Democracia en América Latina. Editorial Te-
mis/Depalma, Santa Fe de Bogotá- Buenos Aires, 1998, p. 78.
7 Tribunal Constitucional. Exp. N.° 6165-2005-HC/TC. Sentencia del 6 de diciembre de
2005, fundamento 12.

235
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

10. Que, de esta forma, los elementos principales de una doctrina de pro-
tección integral viene a ser, entonces:
a) La consideración del niño y el adolescente como sujetos de dere-
chos y no como meros objetos de protección. Estos derechos inclu-
yen todos los consagrados en la Constitución y los tratados inter-
nacionales ratificados por el Perú.
b) La obligación de la sociedad y del Estado en la adopción e imple-
mentación de políticas públicas, de carácter prioritario, en materia
de educación, salud, deporte, cultura, esparcimiento, seguridad
pública, justicia, trabajo, producción y consumo hacia el niño y
adolescente. De forma complementaria, se establece la necesidad
de que se adopten planes especiales sobre temas especiales enfoca-
dos hacia la infancia y adolescencia, tales como la trata de perso-
nas, programas de adopción, trabajo infantil, entre otros.
c) Un sistema de protección basado en la Constitución y la ley, y a
través del cual no es el niño o el adolescente los que se encuentran
en una situación irregular, sino que son las instituciones, públicas o
privadas, las que se encuentran en tal condición por no poder satis-
facer las necesidades de aquellos.
d) El diseño de un sistema de responsabilidad penal especial para
aquellas personas menores de dieciocho años (de acuerdo con el
Art. 1 de la Convención) que entren en colisión con la ley penal.
e) Un sistema de responsabilidad penal juvenil que desarrolle un me-
canismo de pesos y contrapesos, en la cual el juez, la defensa y el
Ministerio Público tienen atribuciones y funciones determinadas
por la ley. En el ámbito penal, se asegura el respeto al principio de
igualdad, sustituyendo “el binomio impunidad-arbitrariedad por
el binomio severidad-justicia”8.
f) En casos excepcionales, se permite una privación de la libertad pe-
ro bajo un régimen especial de acuerdo con la Constitución, la
Convención de los Derechos del Niño y demás instrumentos inter-
nacionales.

8 Ver: GARCÍA MÉNDEZ, Emilio. Ob. Cit., p. 28.

236
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

El SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL

11. Que un mecanismo de responsabilidad penal juvenil se basa en que el


adolescente no sólo es sujeto de derechos sino también de obligaciones
hacia la sociedad. Sin embargo, este sistema debe obedecer a determi-
nados parámetros respetuosos del interés superior del niño y de los
principios rectores de derechos humanos. Estos incluyen, entre otros9:

a) El principio de igualdad y no discriminación10: Este principio determi-


na que todos los niños que entren en colisión con la ley penal de-
ben ser tratados de forma igualitaria e independiente de su condi-
ción racial, sexual, cultural o social. En esta misma línea, el sistema
de administración de justicia debe desarrollar acciones para prote-
ger a determinados grupos vulnerables, tales como los niños de la
calle, los pertenecientes a minorías raciales, étnicas, religiosas o lin-
güísticas, los niños indígenas, las niñas, los niños con discapacidad
y los niños que tienen constantes conflictos con la justicia.

b) El respeto a la opinión del niño: El niño tiene derecho a participar y a


emitir su opinión en todos los asuntos que le correspondan o ten-
gan algún efecto sobre su vida. En instancias judiciales, las autori-
dades deben asegurar que la participación del niño no genere re-
presalias y sea lo menos traumática posible.

c) El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo: Este principio im-


plica que el Estado debe formular políticas de prevención de delin-
cuencia juvenil así como proveer medios para asegurar el pleno de-
sarrollo del niño en la sociedad. En el plano de administración de
justicia, se prohíbe, de acuerdo a la Convención de los Derechos del
Niño, la prisión perpetua o la pena de muerte. Asimismo, la priva-
ción de la libertad debe ser por el menor tiempo posible.

9 Ver: Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Observación General Nº
10- Los derechos del niño en la justicia de menores. Ginebra, 44º período de sesiones, 15 de
enero a 2 de febrero de 2007, numerales 6, 11, 12 y 13.
10 Ver: Ibídem, numeral 6.

237
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

d) La dignidad del niño: El principio-derecho dignidad del niño, en ma-


teria de justicia juvenil, está compuesta por los siguientes elemen-
tos: (i) un trato acorde con el sentido de la dignidad y el valor del
niño; (ii) un trato que fortalezca el respeto del niño por los derechos
humanos y las libertades de terceros; (iii) un trato en el que se ten-
ga en cuenta la edad del niño y se fomente su reintegración y el
desempeño de una función constructiva en la sociedad; y (iv) el
respeto de la dignidad del niño requiere la prohibición y preven-
ción de todas las formas de violencia en el trato de los niños que
estén en conflicto con la justicia.

e) El respeto al debido proceso11: En este caso se reitera que tanto los pro-
cesos judiciales como administrativos deben estar sujetos a los de-
rechos y garantías del debido proceso consagrados en los tratados,
prestando especial atención, entre otros, a: (i) la presunción de ino-
cencia; (ii) la información sin demora y directa de los cargos; (iii) la
asistencia jurídica u social apropiada; (iv) los procesos sumarios y
participación directa de los padres; (v) el respeto a la vida privada;
y (vi) a la imparcialidad en el proceso.

De manera concordante, la Corte Interamericana de Derechos


Humanos ha establecido que “en los procedimientos judiciales o
administrativos en que se resuelven derechos de los niños se deben
observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto
abarca las reglas correspondientes a juez natural –competente, in-
dependiente e imparcial–, doble instancia, presunción de inocencia,
contradicción y audiencia y defensa, atendiendo las particularida-
des que se derivan de la situación específica en que se encuentran
los niños y que se proyectan razonablemente, entre otras materias,
sobre la intervención personal de dichos procedimientos y las me-
didas de protección que sea indispensable adoptar en el desarrollo
de éstos”12.

11 Ver: Ibídem, numerales 40 a 67.


12 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Condición jurídica y derechos humanos del niño.
Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, opinión resolutiva
Nº 10.

238
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

12. Que este Tribunal no ignora la realidad del país en la cual la delin-
cuencia juvenil se ha convertido en un creciente problema de insegu-
ridad ciudadana. Sin embargo, se tiene la obligación de enfatizar que
ningún sistema de responsabilidad penal juvenil solucionará esta si-
tuación sin el desarrollo de políticas de prevención que logre socializar
e integrar a los niños con sus familias, con su colegio y con su comu-
nidad.

La aplicación de la justicia juvenil debe verse como el último elemento


de una política integral en materia de infancia y adolescencia. La rati-
ficación de tratados internacionales y la adopción de leyes especiales,
como el Código de los Niños y Adolescentes13, es un importante paso
que el Tribunal no puede desconocer, pero esto es aun insuficiente. Si
el Estado, con el apoyo de la sociedad civil y del sector privado a
través de programas de Responsabilidad Social Empresarial, no ejecu-
ta planes y destina recursos en materia de salud, educación, alimenta-
ción, vivienda e infraestructura, los índices de criminalidad juvenil y
la inequidad en nuestro país tenderán a aumentar.

13. Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la


necesidad de que el sistema de justicia penal juvenil esté compuesto
por “órganos jurisdiccionales especializados para el conocimiento de
conductas penalmente típicas atribuidas a aquéllos. Sobre esta impor-
tante materia se proyecta lo que antes se dijo a propósito de la edad
requerida para que una persona sea considerada como niño conforme
al criterio predominante en el plano internacional. Consecuentemente,
los menores de 18 años a quienes se atribuya la comisión de conductas
previstas como delictuosas por la ley penal, deberán quedar sujetos,
para los fines del conocimiento respectivo y la adopción de las medi-
das pertinentes, sólo a órganos jurisdiccionales específicos distintos de
los correspondientes a los mayores de edad”14.

14. Que una ley de responsabilidad penal juvenil es jurídicamente compa-


tible con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la Con-
vención sobre los Derechos del Niño, siempre y cuando dicho sistema

13 Ver: Ley Nº 27337 del 21 de julio de 2000 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 7 de
agosto de 2000.
14 Ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ob. Cit., numeral 109.

239
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

tenga una naturaleza garantista. Esta se basa en el respeto del imperio


de la ley, cuya aplicación y eficacia ha de recaer en instituciones espe-
cialmente diseñadas para este fin.

15. Que según un estudio de la ONU elaborado por el experto indepen-


diente para el estudio de la violencia contra los niños15, ocho millones
de niños viven en centros de acogida y, hacia 1999, aproximadamente
un millón de ellos se encontraban privados de libertad. La mayoría
están acusados de delitos menores o leves y es la primera vez que los
cometen. Muchos de ellos son detenidos por absentismo escolar, va-
gabundeo o por ser personas sin techo. En algunos países, la mayoría
de los niños detenidos no han sido condenados por cometer un delito,
sino que se encuentran a la espera de juicio.

En el caso de los niños que se encuentran privados de la libertad16, el


mayor problema que se registra es la desatención hacia sus necesida-
des, por las deficientes condiciones de los centros de reclusión que po-
nen en peligro la salud y la vida de los niños. Esto incluye la ausencia
de programas educativos, de tiempo libre y de reinserción.

Adicionalmente, otro problema característico de estos centros es la ex-


posición a la violencia de otros niños, especialmente cuando las condi-
ciones y la supervisión del personal son deficientes y los niños mayo-
res y más agresivos no están separados de los niños más pequeños o
más vulnerables.

El experto de la ONU reafirma en sus recomendaciones hacia los Esta-


dos que en torno al sistema de administración de justicia17:
a) Se prioricen programas para reducir los índices de institucionaliza-
ción de niños fomentando que se preserve la unidad familiar, pro-
moviendo alternativas basadas en la comunidad y garantizando
que la atención institucionalizada se utilice sólo como último recur-
so.

15 Ver: Informe del experto independiente para el estudio de la violencia contra los niños,
presentado a la Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución A/61/299 del 29
de agosto de 2006.
16 Ver: Ibídem, numerales 53 a 63.
17 Ver: Ibídem, numeral 112.

240
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

b) Se reduzcan las cifras de niños que entran en el sistema de justicia


dejando de tipificar como delitos los denominados “delitos en
razón de la condición” de niño. Dichas detenciones deberían limi-
tarse a aquellos delincuentes infantiles considerados un peligro real
para los demás, y deberían invertirse recursos para su reintegra-
ción en la comunidad.

c) Se evalúe periódicamente los ingresos de niños en instituciones,


examinando los motivos por los que estos fueron internados en
centros penitenciarios o de acogida, a fin de devolverlos a sus fami-
lias o ponerlos en manos de cuidadores en la comunidad.

d) Se establezcan mecanismos eficaces e independientes de denuncia,


investigación y aplicación de la ley en los sistemas de justicia y de
atención al niño para tratar casos de violencia.

e) Se asegure que los niños ingresados en instituciones conozcan sus


derechos y puedan acceder a los mecanismos establecidos para
protegerlos.

16. Que el artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño de-
termina el marco general de un sistema de responsabilidad penal ju-
venil al establecer que la privación de la libertad del niño es posible
como una medida de último recurso, pero en establecimientos especia-
les separados del régimen para los adultos y por el menor tiempo po-
sible, tomando en cuenta sus necesidades especiales.

Esta norma establece que los Estados Partes velarán porque:

a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crue-


les, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la
de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos come-
tidos por menores de 18 años de edad;

b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La


detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo
de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de
último recurso y durante el período más breve que proceda;

241
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el res-


peto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de ma-
nera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su
edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de
los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior
del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por
medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excep-
cionales.

d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a


la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a
impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal
u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pron-
ta decisión sobre dicha acción.

17. Que de forma complementaria a la Convención, otros instrumentos


internacionales han sido adoptados sobre la materia y deberán ser ob-
jeto de aplicación por parte de las autoridades nacionales:

a) Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros


Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, cuyo objetivo es
establecer un sistema de visitas periódicas a cargo de órganos in-
ternacionales y nacionales independientes a los lugares en que se
encuentren personas privadas de su libertad18;

b) Las reglas Mínimas de la ONU para la Administración de Justicia


de Menores (Reglas de Beijing)19;

c) Las Directrices de la ONU para la Prevención de la Delincuencia


Juvenil (Directrices de RIAD)20; y

18 Ver: Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas


Crueles, Inhumanos o Degradantes. Ratificado por el Perú mediante Decreto Supremo N°
044-2006-RE del 25 de julio de 2006.
19 Ver: Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución 40/33 del 28 de noviembre de
1985.
20 Ver: Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución 45/112 del 14 de diciembre de
1990.

242
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

d) Las Reglas de la ONU para la Protección de los Menores Privados


de Libertad21.

18. Que algunos de los principios que se encuentran en estos instrumen-


tos y que resultan aplicables a los centros de internamiento son22:

a) El medio físico y los locales para menores deben permitir la rehabi-


litación de los niños, tomando en cuenta sus necesidades de inti-
midad, de estímulos sensoriales y de oportunidades de asociarse
con sus compañeros y de participar en actividades deportivas,
artísticas y de esparcimiento.

b) Estos centros deben otorgar a los niños programas de educación y


de formación de acuerdo con sus necesidades. Asimismo, deberá
propiciar atención médica permanente y un programa nutricional
de acuerdo con el proceso de desarrollo del niño.

c) Los programas de reinserción deben contar con la participación de


la familia y su comunidad.
d) El uso de la fuerza sobre el niño solamente puede ser en casos ex-
cepcionales y de extrema gravedad. Así, “el uso de coerción o de la
fuerza, inclusive la coerción física, mecánica y médica, deberá ser
objeto de la supervisión directa de un especialista en medicina o
psicología. Nunca se hará uso de esos medios como castigo”23.

e) Los niños deben tener la posibilidad de presentar peticiones o que-


jas ante cualquier autoridad administrativa o jurisdiccional y a ser
informados sobre el resultado de ellos.

f) Los centros deben contar con inspectores calificados e indepen-


dientes para realizar, de forma espontánea y sin previo aviso, visi-
tas de inspección. Las entrevistas que los inspectores realicen de-
berán mantenerse en reserva.

21 Ver: Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución 45/113, del 14 de diciembre
de 1990.
22 Ver: Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, Ob. Cit, numeral 89.
23 Ibídem.

243
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

19. Que en nuestro país, el Código de los Niños y Adolescentes (Ley Nº


27337) implementa sus derechos y libertades, regula el Sistema Nacio-
nal de Adopción y las funciones de las instituciones familiares y esta-
blece el sistema de justicia especializada. En el ámbito penal, el Código
establece un procedimiento especial en su Capítulo III, determinando
que en el caso de infracción a la ley penal, el niño será sujeto de medi-
das de protección y el adolescente de medidas socio-educativas (artí-
culo IV).

20. Que el Código reconoce principios especiales para asegurar el respeto


a los derechos del adolescente, incluyendo la excepcionalidad de las
medidas de privación de libertad e internamiento, la adopción de me-
didas socio-educativas; y el respeto a los derechos de defensa, garant-
ías procesales, así como la confidencialidad y reserva del proceso.

244
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

23

EXP. N° 3426-2008-PHC/TC
LIMA NORTE

CASO: PEDRO GONZALO MARROQUÍN SOTO.


MEDIDAS DE SEGURIDAD DE INTERNACIÓN

Las medidas de seguridad de internación: naturaleza, objeto y límites

12. El artículo 71º del Código Penal señala que las medidas de seguridad
son: 1) la internación, y 2) el tratamiento ambulatorio, las que sólo pue-
den ser ordenadas por intereses públicos predominantes y en casos ra-
zonablemente necesarios. Asimismo, el artículo 74º del mismo cuerpo
legal establece que: “La internación consiste en el ingreso y tratamiento del
inimputable en un centro hospitalario especializado u otro establecimiento ade-
cuado, con fines terapéuticos o de custodia. Sólo podrá disponerse la interna-
ción cuando concurra el peligro de que el agente cometa delitos considerable-
mente graves”.

13. En el derecho penal las penas tienen una naturaleza distinta respecto
de las medidas de seguridad. Mientras que la pena constituye la san-
ción tradicional que caracteriza al derecho penal y es un mal con el que
este amenaza en el caso de que se realice un acto considerado como de-
lito; las medidas de seguridad no suponen la amenaza de un mal en el
caso de que se cometa un delito, sino un tratamiento dirigido a evitar
que un sujeto peligroso nuevamente llegue a cometerlo. No obstante
ello, desde la perspectiva constitucional, la medida se seguridad de in-
ternación se justifica no sólo porque persigue evitar la comisión de fu-
turos delitos, sino también porque su finalidad es la recuperación de la per-
sona. Por ello, es una exigencia constitucional que, a fin de que dicha
medida cumpla su finalidad, la persona sea internada en un centro
hospitalario que cuente con tratamiento médico especializado y la ade-
cuada atención profesional.

245
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

14. Sin embargo las medidas de seguridad (internación) no pueden ser


impuestas por el juez penal con absoluta y entera discrecionalidad; an-
tes bien, para que una medida de seguridad sea constitucionalmente
legítima, esta debe dictarse dentro de los límites que la Constitución y
la ley prevén y en estricta observancia del principio de proporcionali-
dad. Así, según lo establece el artículo 72º del Código Penal, para el
dictado de las medidas de seguridad, cuando menos deben concurrir
las siguientes circunstancias: a) que el agente haya realizado un acto pre-
visto como delito, y b) que del hecho y de la personalidad del agente puede de-
ducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada pro-
babilidad de comisión de nuevos delitos. Asimismo, tal como se dijo supra,
las medidas de seguridad también están, y deben estarlo, sujetas a la
observancia del principio de proporcionalidad; de ahí que el artículo
73º del Código Penal haya señalado que las medidas de seguridad “de-
ben ser proporcionales a la peligrosidad delictual del agente, la gravedad del
hecho cometido y los que probablemente cometiera si no fuese tratado”.

15. En tal virtud, dado que la medida de internación consiste en el ingreso


y tratamiento del inimputable en un centro hospitalario u otro estable-
cimiento adecuado, con fines terapéuticos o de custodia, dicho ingreso
no puede ser por un tiempo indefinido sino limitado, motivo por el
cual se ha previsto que “la duración de la medida de internación no podrá
exceder el tiempo de duración de la pena privativa de libertad que hubiera co-
rrespondido aplicarse por el delito cometido” (artículo 75 del CP). Final-
mente, cabe señalar que la imposición de la medida de internación
comporta una facultad para el juez que la dictó y un deber para la au-
toridad del centro en el cual se encuentra internada la persona. Así, el
juez penal puede solicitar cada 6 meses a la autoridad del centro de in-
ternación un peritaje a fin de conocer si las causas que dieron lugar al
dictado de la medida de internación han desaparecido o no. Sin per-
juicio de ello la autoridad del centro de internación está obligada a
remitir dicho informe, al margen de que el Juez lo solicite o no (artícu-
lo 75 del CP). En cualquier caso, si las causas que hicieron necesaria la
aplicación de la medida han desaparecido “el juez hará cesar la medida
de internación impuesta”.

246
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

El tratamiento y rehabilitación de la salud mental y su relación con la


ejecución de la medida de seguridad de internación

16. Actualmente existe un marcado consenso en el hecho de que la mayoría


de los desórdenes mentales pueden controlarse, tratarse y en muchos
casos prevenirse. En tal sentido el desarrollo de la política estatal de
tratamiento y rehabilitación de la salud mental de las personas que se
encuentran sujetas a medidas de seguridad de internación que han sido
dictadas en un proceso penal recae tanto en el Ministerio de Justicia
como en el Ministerio de Salud, este último como “ente rector” en sa-
lud mental. Sobre esta base, mediante Resolución Ministerial Nº 336-
2006-PCM de fecha 18 de setiembre de 2006, se creó una Comisión
Multisectorial encargada de “Evaluar la Problemática del Sistema Pe-
nitenciario y Propuestas de Solución” integrada por la Presidencia del
Consejo de Ministros, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Salud,
el Ministerio de Economía y Finanzas, entre otros.

17. Esta Comisión en su Informe Final, que contiene propuestas de urgen-


cia a corto y mediano plazo para su solución, publicado en el diario ofi-
cial “El Peruano” el 15 de diciembre de 2006, en el rubro Salud Peni-
tenciaria, apartado 4.- Traslado de internos psiquiátricos a Hospitales
de Salud Mental, señaló que “Se propone que los Hospitales de Salud
Mental amplíen su capacidad de albergue para recibir a los internos
inimputables sujetos a medidas de seguridad, así como a internos sen-
tenciados a penas privativas de libertad que, por efecto de la privación de liber-
tad, han desarrollado alguna enfermedad mental”. Tales propuestas han si-
do consideradas en el Plan Estratégico del Instituto Nacional Peniten-
ciario (INPE) para el período 2007-2011, cuyo rubro V Lineamientos Es-
tratégicos: Salud Penitenciaria, señala que, es prioridad para el INPE:
“Desarrollar y/o fortalecer los vínculos con el Ministerio de Salud en los res-
pectivos niveles regional y local, así como la asistencia y traslado de internos
psiquiátricos a Hospitales de Salud Mental”.

18. El artículo 11º de la Ley Nº 26842, Ley General de Salud, prescribe que:
“El alcoholismo, la farmacodependencia, los transtornos psiquiátricos y los de
violencia familiar se consideran problemas de salud mental. La atención de la
salud mental es responsabilidad primaria de la familia y del Estado”. En ese
sentido, resulta de especial relevancia la activa y oportuna intervención

247
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

del Ministerio de Salud para desarrollar la política estatal de tratamien-


to y rehabilitación de la salud mental de las personas que se encuentran
sujetas a medidas de seguridad de internación. Sin embargo, tal labor
se concretiza a través de los centros hospitalarios, que en estricto act-
úan como órganos de recepción y de ejecución de dichas medidas; ello
porque según el artículo 28º del Decreto Supremo Nº 013-2002-SA, Re-
glamento de la Ley del Ministerio de Salud: “La misión general de los
hospitales es prevenir los riesgos, proteger del daño, recuperar la salud y re-
habilitar las capacidades de los pacientes, en condiciones de plena accesibilidad
y de atención a la persona desde su concepción hasta su muerte natural”.

19. El Estado debe asumir la política de tratamiento y rehabilitación a per-


sonas con problemas de salud mental teniendo como fundamento el
respeto de todos sus derechos fundamentales, pues las personas que
adolecen de enfermedades mentales (esquizofrenia, paranoia, depre-
sión, etc.), dentro de las que se incluyen a las personas sujetas a medi-
das de internación se encuentran en un estado de especial vulnerabili-
dad. Así las cosas, parece no haber duda sobre el reconocimiento de los
derechos sociales (salud mental); no obstante el problema se presenta
en el bajo nivel de cumplimiento, respecto al cabal desenvolvimiento
de estos derechos, de los establecimientos de salud mental, por lo que
el Estado adoptar todas las medidas destinadas a superar dicha pro-
blemática, fortaleciendo los niveles de coordinación intra e interstitu-
cional: Ministerio de Justicia, Ministerio de Economía y Finanzas, Mi-
nisterio de Salud, Congreso de la República, Poder Judicial, etc.

248
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

24

EXP. N° 3561-2009-PA/TC
CALLAO

CASO: SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES MARÍTIMOS Y


PORTUARIOS DEL PUERTO DEL CALLAO (SUTRAMPORPC).
NEGOCIACIÓN COLECTIVA

§.3. La Negociación Colectiva en los Instrumentos de la OIT

8. En el ámbito de los instrumentos elaborados por la OIT, la negociación


colectiva es concebida como la actividad o proceso encaminado a la
conclusión de un acuerdo, contrato o convenio colectivo que den
respuesta a los distintos intereses de las partes, fijando formas
equitativas para la distribución de las cargas y beneficios y de los
derechos y obligaciones, es decir, constituye el principal instrumento
para la armonización de los intereses contradictorios de las partes en
la relación laboral.

Por dicha razón, en el subpárrafo 1, del párrafo 2 de la Recomendación


núm. 91, la OIT define al contrato colectivo como “todo acuerdo escrito
relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un
empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de
empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones
representativas de trabajadores (...)”.

9. De este modo, la negociación colectiva, entendida como cualquier


forma de discusión o dialogo, tanto formal como informal, destinada a
lograr un acuerdo, tiene por objeto, conforme lo señala el artículo 4º
del Convenio núm. 98, reglamentar, por medio de acuerdos, contratos
o convenios colectivos, las condiciones del empleo.

Por ello, en el artículo 2º del Convenio núm. 154, la OIT define a la


negociación colectiva como todas las negociaciones que tienen lugar

249
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o


varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una
organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el
fin de:

a. Fijar las condiciones de trabajo y empleo, o

b. Regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o

c. Regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y


una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr
todos estos fines a la vez.

10. En buena cuenta, para los Convenios núms. 98, 151 y 154 y la
Recomendación núm. 91, la negociación colectiva es concebida como
el procedimiento que permite generar acuerdos y formalizar
compromisos que den respuesta a los distintos intereses de los
empleadores y trabajadores. Por ello, el contenido de la negociación
colectiva o las materias objeto de negociación se centran en las
condiciones de trabajo y de empleo en un sentido amplio, y en la
regulación de las relaciones entre empleadores y trabajadores y sus
respectivas organizaciones.

§.3.1. Los principios de la negociación colectiva

11. Habiéndose reseñado la definición y objeto de la negociación colectiva


contenidos en los instrumentos de la OIT, y cuya articulación da como
resultado el convenio colectivo, corresponde señalar cuáles son los
principios que rigen y sustentan la negociación colectiva como
actividad o proceso. Ellos son: a) el de la negociación libre y
voluntaria; b) el de la libertad para decidir el nivel de la negociación, y
c) el de la buena fe.

a. Principio de la negociación libre y voluntaria

12. El principio de la negociación libre y voluntaria se encuentra


reconocido en el artículo 4° del Convenio núm. 98, según el cual para
que la negociación colectiva sea eficaz, debe tener carácter voluntario

250
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

y no estar mediado por medidas de coacción que alterarían el carácter


voluntario de la negociación.

Por dicha razón, en el artículo 4° del Convenio núm. 98, con carácter
promocional, se postula que los procedimientos de negociación
voluntaria deben ser estimulados y fomentados. En sentido similar, el
artículo 5° del Convenio núm. 154 reconoce el deber de fomentar la
negociación colectiva.

A decir del Comité de Libertad Sindical de la OIT, la negociación vo-


luntaria de convenios colectivos y, por tanto, la autonomía de los in-
terlocutores sociales en la negociación, constituye un aspecto funda-
mental de los principios de la libertad sindical.

13. De este modo, en virtud de este principio, el Estado no puede ni debe


imponer, coercitivamente, un sistema de negociaciones colectivas a
una organización determinada, intervención estatal que claramente
atentaría no sólo contra el principio de la negociación libre y
voluntaria, sino también contra los derechos de libertad sindical y de
negociación colectiva. No obstante, ello no impide que el Estado
pueda prever legislativamente mecanismos de auxilio a la
negociación, tales como la conciliación, la mediación o el arbitraje, ni
órganos de control que tengan por finalidad facilitar las negociaciones.

En buena cuenta, el principio de la negociación libre y voluntaria


incluye: a) la libertad para negociar, entendida como la libertad de
elegir entre acudir o no a negociar y de negociar con una o con otra
organización sindical, y b) la libertad para convenir, entendida como
la libertad para ponerse o no de acuerdo durante la negociación.

Por dicha razón, puede concluirse que los convenios de la OIT sobre
negociación colectiva no imponen la obligación formal de negociar o
de obtener un acuerdo, ni obligan a los Estados a imponer
coercitivamente la negociación colectiva; sin embargo, ello no debe
entenderse como que los Estados tengan que abstenerse de adoptar
medidas encaminadas a estimular y fomentar el desarrollo y la
utilización de los mecanismos de la negociación colectiva que hayan
establecido.

251
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

b. Libertad para decidir el nivel de la negociación

14. En mérito al principio de negociación libre y voluntaria, establecido en


el artículo 4º del Convenio núm. 98, la determinación del nivel de
negociación colectiva debe depender esencialmente de la voluntad de
las partes y, por consiguiente, no debe ser impuesto por la legislación.

Por ello, una legislación que fije imperativamente el nivel de la


negociación colectiva (establecimiento, empresa, rama de actividad,
industria y regional o nacional), plantea no sólo problemas de
incompatibilidad con el Convenio núm. 98, sino también con el
derecho de negociación colectiva reconocido en el artículo 28º de la
Constitución.

Ello debido a que la elección del nivel de negociación colectiva,


normalmente, debe corresponder a los propios interlocutores en la
negociación, ya que estos se encuentran en inmejorable posición para
decidir cuál es el nivel más adecuado para llevarla a cabo, e incluso
podrían adoptar, si así lo convinieran, un sistema mixto de acuerdos-
marco.

Al respecto, resulta importante tener presente que en el subpárrafo 2,


del párrafo 4 de la Recomendación núm. 163 se señala que en “los
países en que la negociación colectiva se desarrolle en varios niveles,
las partes negociadoras deberían velar por que exista coordinación
entre ellos”.

15. Por ello, la negativa de los empleadores de negociar a un nivel


determinado, en principio, no constituiría una violación del derecho
de negociación colectiva, pues ésta, como se ha señalado, se
fundamenta en el principio de la negociación libre y voluntaria y, por
ende, en la autonomía de las partes.

No obstante, por excepción, cabe la posibilidad de que el nivel de la


negociación colectiva pueda ser determinada por vía heterónoma
(arbitraje) ante un organismo independiente a las partes, en función de
la naturaleza promotora de la negociación colectiva. Ello se justifica
plenamente en el caso de que se demuestre que una de las partes no

252
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

está cumpliendo con su deber de negociar de buena fe o está


realizando prácticas desleales.

En sentido similar, puede considerarse que un rechazo injustificado a


negociar puede lesionar el derecho de negociación colectiva si la
negativa tiene como única finalidad impedir al sindicato el desarrollo
de su actividad sindical. Aunque, como se ha señalado, no toda
limitación de la capacidad de actuación de un sindicato determina una
vulneración del derecho de negociación colectiva, tal lesión se
producirá siempre y cuando ésta incida en el derecho a la actividad
sindical y se produzca de modo arbitrario e injustificado.

De ahí que, en el subpárrafo 1, del párrafo 4 de la Recomendación


núm. 163, se señala que, en caso necesario, se deberían adoptar
medidas adecuadas a las condiciones nacionales para que la
negociación colectiva pueda desarrollarse en cualquier nivel, y en
particular a nivel del establecimiento, de la empresa, de la rama de
actividad, de la industria y a nivel regional o nacional.

c. Principio de la Buena Fe

16. Para que la negociación colectiva funcione eficazmente, las dos partes
deben actuar con buena fe y lealtad para el mantenimiento de un
desarrollo armonioso del proceso de negociación colectiva, es decir,
deben realizar un esfuerzo sincero de aproximación mutua para
obtener un convenio. Sin embargo, como la buena fe no se impone por
ley, únicamente puede obtenerse de los esfuerzos voluntarios,
recíprocos, serios y continuos de las empleadores y trabajadores.

Por ello, es importante que tanto los empleadores como los sindicatos
participen en las negociaciones de buena fe y hagan todo lo posible y
necesario para llegar a un acuerdo razonable y coherente, es decir, que
debe buscarse la celebración de negociaciones verdaderas, eficientes,
eficaces y constructivas.

De este modo, este Tribunal considera, a modo de ejemplo, que negarse


a suministrar la información necesaria, a formular contrapropuestas, a
fijar una fecha de reunión o a acordar mecanismos procedimentales,

253
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

son comportamientos que muestran la ausencia de buena fe en la


negociación.

17. Asimismo, en virtud del principio de la buena fe, los acuerdos


adoptados entre las dos partes deben ser de cumplimiento obligatorio
e inmediato para ellas, pues el mutuo respeto a los compromisos
asumidos es un elemento importante del derecho de negociación
colectiva.

Por dicha razón, ninguna legislación puede prever ni permitir que el


empleador modifique unilateralmente el contenido y los compromisos
asumidos en los convenios colectivos previamente pactados, u obligar
a negociar nuevamente, pues se afectaría el ejercicio democrático del
derecho de negociación colectiva.

§.3.2. Convenios OIT como parte del bloque de constitucionalidad

18. Teniendo presente que los Convenios núms. 98, 151 y 154 desarrollan y
complementan el derecho de negociación colectiva para que su
ejercicio sea real y efectivo, este Tribunal considera que dichos
convenios forman parte del bloque de constitucionalidad del artículo
28º de la Constitución, razón por la cual pueden ser entendidos como
normas interpuestas al momento de evaluar los supuestos vicios de
inconstitucionalidad de una ley sometida a control concreto o
abstracto.

§.4. El Derecho de Negociación Colectiva

19. El artículo 28º de la Constitución garantiza el derecho de negociación


colectiva, imponiéndole al Estado el deber de fomentar y de promover
la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los
conflictos colectivos de trabajo.

Y es que, en un Estado social y democrático de derecho, el derecho de


negociación colectiva es consustancial con el derecho de libertad
sindical, toda vez que su ejercicio potencializa la actividad de la
organización sindical, en tanto le permite a ésta cumplir la finalidad -
que le es propia- de representar, defender y promover los intereses de

254
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

sus afiliados, y hacer posible, real y efectivo el principio de igualdad


de oportunidades en el trabajo.

20. En buena cuenta, mediante el ejercicio del derecho de negociación


colectiva se busca cumplir la finalidad de lograr el bienestar y la
justicia social en las relaciones que surgen entre empleadores y
trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y
equilibrio social.

De este modo, en algunas ocasiones, el derecho de negociación


colectiva se hace efectivo a través de la celebración de acuerdos,
contratos o convenios colectivos. Por dicha razón, resulta válido
afirmar que la negociación colectiva constituye el medio primordial de
acción de la organización sindical para la defensa y promoción de los
intereses económicos y sociales que les son propios.

21. Y es que el ejercicio del derecho de negociación colectiva no se limita


sólo a la presentación de los pliegos de peticiones y a la celebración de
convenciones colectivas, sino que incluye todas las formas de
negociación que se den entre trabajadores y empleadores y que tengan
por finalidad regular las condiciones de trabajo y de empleo mediante
la concertación voluntaria, la defensa de los intereses comunes entre
las partes involucradas en el conflicto, y la garantía de que los
representantes de unos y otros sean oídos y atendidos.

22. Por dicha razón, este Tribunal considera pertinente establecer, de


manera enunciativa, algunos supuestos en los que puede considerarse
afectado el derecho de negociación colectiva. Así, este derecho se
vulnera cuando:

a. Legislativamente se le impide negociar a los sindicatos


minoritarios.

b. El empleador se niega a recibir a los representantes de los


trabajadores o a negociar con ellos en los plazos y condiciones que
establece la ley.

255
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

c. El empleador ejerce presiones para obtener el reemplazo de los


representantes de los trabajadores.

d. El empleador ejecuta durante el proceso de la negociación colectiva


acciones que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal
desarrollo de la negociación.

e. El empleador ejerce fuerza física en las cosas, o física o moral en las


personas, durante el procedimiento de negociación colectiva.

f. El empleador realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el


objeto de dificultar o hacer imposible la negociación colectiva.

256
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

25

EXP. N° 4878-2008-PA/TC
LIMA

CASO: VIUDA DE MARIÁTEGUI E HIJOS S.A.


ACTOS HOMOGÉNEOS

2. Doctrina jurisprudencial sobre la represión de actos lesivos


homogéneos

2.1 Definición y estado de la cuestión a nivel normativo y jurispruden-


cial

3. La represión de actos lesivos homogéneos es un mecanismo de protec-


ción judicial de derechos fundamentales frente a actos que presentan
características similares a aquellos que han sido considerados en una
sentencia previa como contrarios a tales derechos. En este sentido, lo
resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamen-
tales no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la
sentencia respectiva, sino que se extiende hacia el futuro, en la pers-
pectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una afectación simi-
lar del mismo derecho.

4. A nivel normativo, la institución de la represión de los actos lesivos


homogéneos ha sido recogida en el artículo 60º del Código Procesal
Constitucional. El texto de este artículo, ubicado en el capítulo corres-
pondiente al proceso de amparo, señala:
“Artículo 60.- Procedimiento para represión de actos homogéneos
Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesi-
vo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte inte-
resada ante el juez de ejecución. Efectuado el reclamo, el Juez resol-
verá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días.
La resolución es apelable sin efecto suspensivo. La decisión que decla-
ra la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, in-

257
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

corporando y ordenando la represión del acto represivo sobrevivien-


te”.

5. De forma progresiva, el Tribunal Constitucional ha venido emitiendo


diversas decisiones en las que se ha hecho referencia a esta institución,
tanto a nivel de sentencias1, autos de improcedencia2 y recursos de
queja3.

2.2 Fundamentos de la institución

6. La represión de actos lesivos homogéneos encuentra su sustento en la


necesidad de garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoria-
das y evitar el inicio de un nuevo proceso constitucional frente a actos
que de forma previa han sido analizados y calificados como lesivos de
derechos fundamentales. A continuación se explica brevemente cada
uno de estos fundamentos.

2.2.1 Evitar el desarrollo de nuevos procesos constitucionales

7. Un primer fundamento de la represión de actos lesivos homogéneos,


que ha sido mencionado de forma expresa en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, lo constituye la necesidad de evitar que las
personas afectadas en sus derechos por un acto homogéneo a aquél ca-
lificado como inconstitucional en un primer proceso, tengan que dar
inicio a uno nuevo para cuestionarlo. En este sentido, el Tribunal ha
señalado (STC 5033-2006-PA, fundamento 5):

“(…) mediante la represión de actos homogéneos se busca evi-


tar que los justiciables se vean obligados a interponer una
nueva demanda de amparo, en caso se configure un acto (u

1 Ver al respecto la STC Nº 4909-2007-HC (caso Roberto Araujo Espinoza), publicada el 26


de mayo de 2008 en la página web del Tribunal Constitucional y la STC Nº 896-2008-PA
(caso Vicente Walde Jáuregui), publicada el 1 de setiembre de 2008 en la página web del
Tribunal Constitucional.
2 Ver al respecto la RTC Nº 5033-2006-PA/TC (caso Víctor Roca Vargas), publicada el 28 de
noviembre de 2007 en la página web del Tribunal.
3 Ver al respecto: la RTC Nº 149-2007-Q/TC, RTC Nº 61-2008-Q/TC y RTC Nº 172-2007-
Q/TC.

258
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

omisión) sustancialmente homogéneo al declarado lesivo de


derechos fundamentales en un proceso de amparo”.

Al no ser necesario el desarrollo de nuevos procesos constitucionales


también se evita la existencia de decisiones contradictorias entre los
órganos jurisdiccionales respecto a hechos que son homogéneos. Se
busca, así, evitar que una persona que cuenta con una sentencia favo-
rable, al acudir a otro proceso respecto a un acto lesivo homogéneo, se
encuentre frente a una sentencia desfavorable.

2.2.2 Garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas

8. Los procesos de tutela de derechos fundamentales, una vez que han


finalizado con un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia,
adquieren la calidad de cosa juzgada. Al respecto, el artículo 6º del
Código Procesal Constitucional establece:

“En los procesos constitucionales sólo adquiere la autoridad


de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el
fondo”.

9. Como señala Devis Echandía, la institución de la cosa juzgada origina


dos efectos: su inmutabilidad (efecto procesal) y su definitividad (efec-
to sustantivo). En efecto, afirma que4:

“El primero (la inmutabilidad) impone a los jueces (…) la


prohibición de entrar a resolver sobre el fondo de las preten-
siones que han sido materia de la sentencia y les otorga la fa-
cultad de paralizar la acción que se ejercite con desconoci-
miento de ello.
El segundo otorga definitividad a la declaración de certeza
contenida en la sentencia (…), haciéndola indiscutible en nue-
vos procesos, y por eso les otorga a las partes el mismo dere-
cho y les impone igual obligación que el efecto procesal”.

4 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso. Aplicable a toda clase de procesos.
Buenos Aires: Universidad, 2002, 3ra. edición, pp. 454 y 455.

259
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

Sobre este tema, el mismo autor precisa que es importante distinguir


entre los efectos de la cosa juzgada y de las sentencias ejecutoriadas.
Con claridad señala5:

“Debe tenerse cuidado de no confundir la cosa juzgada con la


ejecutoria de la sentencia. Ésta se cumple cuando no hay re-
cursos pendientes por no otorgarlos la ley o por haber pasado
el término para interponerlos, cualquiera que sea la sentencia;
aquélla es una calidad especial que la ley les asigna a algunas
sentencias ejecutoriadas. No hay cosa juzgada sin ejecutoria,
pero sí ésta sin aquélla.
Igualmente importa saber que toda sentencia ejecutoriada
obliga a las partes y debe cumplirse voluntariamente o en
forma coactiva, aun cuando no constituya cosa juzgada. Por
consiguiente, es un error decir que la obligatoriedad de la sen-
tencia sea un efecto de la cosa juzgada, pues lo es de toda sen-
tencia ejecutoriada (…).
Toda sentencia ejecutoriada tenga o no efectos de cosa juzga-
da, es imperativa u obligatoria y si impone condena es además
ejecutable (…). Luego no se trata de efectos de la cosa juzgada.
Esta tiene influencia en aquellos, pero en cuanto los convierte
en inmutables y definitivos, al excluir una revisión en proceso
posterior y prohibir la nueva decisión del fondo, en caso de
que alguna parte pretenda desconocerla”.

10. Al referirse a los fundamentos de la institución de la represión de ac-


tos lesivos homogéneos, el Tribunal Constitucional ha señalado que
uno de ellos consiste en asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada
constitucional6, la cual ha sido definida de la siguiente manera7:

5 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit., pp. 426 y 456.


6 El Tribunal ha señalado en la STC Nº 5033-2006-PA, fundamento 5: “(…) mediante la repre-
sión de actos homogéneos (…) se pretende asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucio-
nal”.
7 STC Nº 6-2006-CC (caso Poder Ejecutivo vs. Poder Judicial), publicada el 22 de marzo del
2007 en la página web del Tribunal Constitucional, fundamento 70.

260
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

“(…) lo que la Constitución garantiza, a través de su artículo


139º, inciso 28, es la cosa juzgada constitucional, la que se con-
figura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo
de la controversia jurídica, de conformidad con el orden obje-
tivo de valores, con los principios constitucionales y con los
derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretación
que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o
de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus
precedentes vinculantes, como lo prescriben los artículos VI y
VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
respectivamente. Sólo de esa manera un ordenamiento consti-
tucional puede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica y
la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales”.

Tomando en consideración las diferencias entre los efectos de la cosa


juzgada y de las sentencias ejecutoriadas, es más apropiado señalar
que la represión de los actos lesivos homogéneos se sustenta en la ne-
cesidad de garantizar los efectos de éstas últimas.

2.3 Relación con otras instituciones procesales

11. Existen instituciones procesales que se relacionan con la represión de


actos lesivos homogéneos, tales como la sentencia estimatoria ante el
cese o irreparabilidad del acto lesivo y la técnica del estado de cosas
inconstitucional.

2.3.1 Sentencia estimatoria ante el cese o irreparabilidad del acto lesivo

12. Se entiende por cese del acto lesivo aquella situación por medio de la
cual la acción u omisión que origina una amenaza o violación de un

8 Este artículo señala: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)


2 . La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en
el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autori-
dad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su eje-
cución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Con-
greso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efec-
to jurisdiccional alguno”.

261
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

derecho fundamental deja de producirse por parte de quien la estaba


llevando a cabo. De otro lado, se entiende por irreparabilidad aquella
situación fáctica en la cual no se puede reponer las cosas al estado an-
terior a la amenaza o violación de un derecho fundamental.

13. Si luego de presentada la demanda cesa o deviene en irreparable el


acto lesivo, los órganos jurisdiccionales se encuentran facultados para
emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, a fin de
que tales actos no vuelvan a reiterarse en el futuro. Al respecto el
Código Procesal Constitucional señala lo siguiente en el segundo
párrafo del artículo 1º:

“Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amena-


za por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en
irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, decla-
rará fundada la demanda precisando los alcances de su deci-
sión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en
las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la
demanda, y que si procediere de modo contrario se le apli-
carán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22º del
presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que
corresponda”.

14. En consecuencia, la decisión de un juez de declarar fundada una de-


manda respecto a un acto lesivo que ha cesado o devenido en irrepa-
rable contiene un mandato para que el mismo acto no se repita en el
futuro, siendo el objetivo de la sentencia prevenir la realización de un
acto lesivo homogéneo. Si dicho acto ocurriese nuevamente, corres-
ponde aplicar el procedimiento de represión previsto en el artículo 60º
del Código Procesal Constitucional. La primera sentencia servirá de
parámetro para evaluar si el acto que se produce con posterioridad es
homogéneo.

2.3.2 Estado de cosas inconstitucional

15. La característica esencial de la declaración de una determinada situa-


ción como un estado de cosas inconstitucional consiste en extender los
efectos de una decisión a personas que no fueron demandantes ni par-

262
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

ticiparon en el proceso que dio origen a la declaratoria respectiva, pero


que se encuentran en la misma situación que fue identificada como in-
constitucional. El Tribunal Constitucional en la STC Nº 2579-2003-
HD9, ha señalado que la técnica del estado de cosas inconstitucional bus-
ca extender los alcances inter partes de las sentencias a todos aquellos
casos en que de la realización de un acto u omisión se hubiese deriva-
do o generado una violación generalizada de derechos fundamentales
de distintas personas.

16. Una vez declarado el estado de cosas inconstitucional, la sentencia res-


pectiva efectúa un requerimiento específico o genérico a uno o varios
órganos públicos a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o
dejen de realizar la acción u omisión, per se, violatoria de derechos
fundamentales. En caso esto no ocurra se estará ante un supuesto de
incumplimiento de la sentencia constitucional.

17. En el supuesto que la declaratoria del estado de cosas inconstitucional


implique que las autoridades no lleven a cabo determinadas acciones,
por considerarse contrarias a los derechos fundamentales, si han deja-
do de realizarse (en cumplimiento de la sentencia) pero luego se vuel-
ven a reiterar respecto a personas que no participaron en el proceso
que dio lugar a la declaratoria del estado de cosas, éstas se encuentran
habilitadas para acudir a la represión de actos lesivos homogéneos.

2.4 Presupuestos para conocer un pedido de represión de actos lesivos


homogéneos

18. Para presentar un pedido de represión de actos lesivos homogéneos


deben concurrir dos presupuestos, y cuya ausencia implicará la decla-
ratoria de improcedencia de lo solicitado. A continuación se explicará
cada uno de ellos.

9 Publicada el 16 de abril del 2004 en la página web del Tribunal Constitucional.

263
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

2.4.1 Existencia de una sentencia ejecutoriada a favor del demandante en


un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales

19. Sólo si existe una sentencia previa, en la que se ha establecido clara-


mente el derecho afectado y el acto lesivo, y que ha adquirido la cali-
dad de firme, podrá evaluarse si la acción u omisión que se produzca
con posterioridad resulta homogénea. Así, si se declara improcedente
o infundada una demanda de tutela de derechos fundamentales, no
puede solicitarse –con posterioridad- la represión de actos lesivos
homogéneos. La sentencia previa mediante la cual se declara fundada
la demanda puede ser del Poder Judicial o del Tribunal Constitucio-
nal.

20. A propósito de este tema, este Tribunal considera importante señalar


algunos lineamientos relacionados con el contenido de las sentencias
que se emiten en los procesos de tutela de derechos fundamentales. El
Código Procesal Constitucional aborda este tema en diversos artículos.
En primer lugar debe mencionarse el artículo 17º, que es una norma
general, aplicable a todos los procesos de este tipo (hábeas corpus,
amparo, hábeas data y cumplimiento). Este artículo señala:

“La sentencia que resuelve los procesos a que se refiere el pre-


sente título, deberá contener, según sea el caso:

1) La identificación del demandante;

2) La identificación de la autoridad, funcionario o persona de


quien provenga la amenaza, violación o que se muestre re-
nuente a acatar una norma legal o un acto administrativo;

3) La determinación precisa del derecho vulnerado, o la con-


sideración de que el mismo no ha sido vulnerado, o, de ser
el caso, la determinación de la obligación incumplida;

4) La fundamentación que conduce a la decisión adoptada;

5) La decisión adoptada señalando, en su caso, el mandato


concreto dispuesto”.

264
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Asimismo, otros artículos del Código abordan el tema. Se detallan a


continuación:

Artículo 34.- Contenido de la sentencia fundada


La resolución que declara fundada la demanda de
hábeas corpus dispondrá alguna de las si-
guientes medidas:
1) La puesta en libertad de la persona privada
arbitrariamente de este derecho; o
2) Que continúe la situación de privación de
libertad de acuerdo con las disposiciones le-
gales aplicables al caso, pero si el Juez lo con-
siderase necesario, ordenará cambiar las con-
diciones de la detención, sea en el mismo es-
Hábeas Corpus
tablecimiento o en otro, o bajo la custodia de
personas distintas de las que hasta entonces la
ejercían; o
3) Que la persona privada de libertad sea puesta
inmediatamente a disposición del Juez com-
petente, si la agresión se produjo por haber
transcurrido el plazo legalmente establecido
para su detención; o
4) Que cese el agravio producido, disponiendo
las medidas necesarias para evitar que el acto
vuelva a repetirse.

Artículo 55.- Contenido de la sentencia fundada


La sentencia que declara fundada la demanda de
amparo contendrá alguno o algunos de los pro-
nunciamientos siguientes:
1) Identificación del derecho constitucional vul-
Amparo nerado o amenazado;
2) Declaración de nulidad de decisión, acto o
resolución que hayan impedido el pleno ejer-
cicio de los derechos constitucionales prote-
gidos con determinación, en su caso, de la ex-
tensión de sus efectos;

265
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

3) Restitución o restablecimiento del agraviado


en el pleno goce de sus derechos constitucio-
nales ordenando que las cosas vuelvan al es-
tado en que se encontraban antes de la viola-
ción;
4) Orden y definición precisa de la conducta a
cumplir con el fin de hacer efectiva la senten-
cia.
En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos
de la sentencia para el caso concreto.

Artículo 72.- Contenido de la sentencia fundada


La sentencia que declara fundada la demanda se
pronunciará preferentemente respecto a:
1) La determinación de la obligación incumpli-
da;
2) La orden y la descripción precisa de la con-
ducta a cumplir;
Cumplimiento 3) El plazo perentorio para el cumplimiento de
lo resuelto, que no podrá exceder de diez
días;
4) La orden a la autoridad o funcionario compe-
tente de iniciar la investigación del caso para
efecto de determinar responsabilidades pena-
les o disciplinarias, cuando la conducta del
demandado así lo exija.

21. Como se aprecia, la norma general prevista en el artículo 17º del Códi-
go Procesal Constitucional debe ser complementada con las normas
específicas señaladas en el cuadro, a fin de determinar lo que corres-
ponda ser establecido en una sentencia que declara fundada la de-
manda respectiva. Una lectura en conjunto de estas normas permite
concluir que toda sentencia estimativa emitida en un proceso de tutela
de derechos fundamentales debe precisar, en su parte resolutiva, lo si-
guiente:

266
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

i. El derecho identificado como amenazado o vulnerado.


ii. El acto (acción u omisión) considerado como lesivo del derecho in-
vocado.
iii. El acto concreto que corresponde ser llevado a cabo por la parte
demandada a fin de proteger el derecho amenazado o vulnerado.
iv. La autoridad a la que corresponde llevar a cabo el mandato orde-
nado por el juez, sala o tribunal.
v. El plazo en que corresponde llevar a cabo el acto concreto a favor
del derecho amenazado o vulnerado.
vi. Las medidas coercitivas a aplicar en caso de incumplimiento de lo
ordenado en la sentencia.

22. Del contenido de las sentencias depende en gran medida su cabal eje-
cución y cumplimiento, por lo que es importante que en todas las de-
cisiones relacionadas con la tutela de derechos fundamentales se esta-
blezca en forma clara los aspectos antes mencionados. La precisión de
todos ellos le permitirá al juez de ejecución resolver de modo rápido y
en forma adecuada los pedidos de represión de actos lesivos homogé-
neos.

2.4.2 Cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de condena

23. Si el mandato de dar, hacer o no hacer establecido en una sentencia no


se cumple, corresponde aplicar los mecanismos coercitivos previstos
en el artículo 22º del Código Procesal Constitucional. Si una vez cum-
plido el fallo, se reitera el acto que fue considerado como lesivo de un
derecho fundamental, recién corresponderá solicitar la represión de
actos lesivos homogéneos. Es por ello que, el cumplimiento de lo or-
denado en una sentencia previa de condena constituye un presupues-
to para dar inicio al procedimiento previsto en el artículo 60º del
Código Procesal Constitucional.

24. Al respecto debe advertirse que en los casos en que luego de presenta-
da la demanda cesó el acto lesivo o devino en irreparable el derecho
fundamental, pero el juez emitió pronunciamiento sobre el fondo, en
aplicación del segundo párrafo del artículo 1º del Código Procesal
Constitucional, el mandato judicial no requerirá un cumplimiento in-
mediato, pues su objetivo es advertir que determinadas conductas no

267
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

pueden llevarse a cabo a futuro, siendo procedente la represión de ac-


tos lesivos homogéneos si éstas vuelven a concretarse.

25. Algo similar ocurre si el Tribunal Constitucional declara que una de-
terminada situación lesiva de derechos fundamentales constituye un
estado de cosas inconstitucional, por cuanto los efectos de su decisión so-
bre un caso concreto benefician a cualquier otra persona que se en-
cuentre en similar situación. De producirse la afectación de un dere-
cho, a través de la reiteración de una acción u omisión que ha sido ca-
lificada como un estado de cosas inconstitucional, la persona agraviada
no tendría que dar inicio a un nuevo proceso constitucional (que es
justamente lo que busca evitarse con la mencionada declaración) sino
acudir a la represión de actos lesivos homogéneos.

2.5 Criterios para identificar un acto lesivo homogéneo

26. Luego de verificar el cumplimiento de los presupuestos mencionados


en la sección anterior, corresponde analizar cuándo se configura un ac-
to lesivo homogéneo. Para tal efecto deberá evaluarse la existencia de
determinados elementos subjetivos y objetivos, y su carácter manifies-
to. Se trata de criterios generales que corresponde ser aplicados y veri-
ficados tomando en consideración las particularidades de cada caso
que se presente.

2.5.1 Elementos subjetivos

27. Aquí existen dos elementos a tomar en consideración. En primer lu-


gar, las características de la persona o personas afectadas por el acto
homogéneo. En segundo lugar, las características de la fuente u origen
de este acto.

a) Persona afectada

28. El primer aspecto que debe ser evaluado por la autoridad jurisdiccio-
nal se relaciona con las características de la persona que presenta un
pedido de represión de actos lesivos homogéneos, pues debe ser la
misma que en el proceso constitucional que dio origen a la sentencia
fue considerada como la persona afectada en sus derechos fundamen-
tales, lo que refuerza la necesidad de que en el fallo respectivo que de-

268
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

clara fundada la demanda se establezca claramente la identificación de


la persona a favor de la cual se condena a alguien a realizar una pres-
tación de dar, hacer o no hacer.

29. En los casos en que la demanda que dio origen al proceso fue presen-
tada por una sola persona, no debería existir mayores problemas para
evaluar este requisito. Las principales dudas podrían presentarse en el
caso de los denominados derechos difusos y colectivos (entendidos co-
mo derechos supraindividuales), así como en el caso de las demandas
sobre actos individuales homogéneos (entendidos como derechos pluriin-
dividuales). Si bien a nivel de la doctrina existen diferentes formas de
denominar a estos tres tipos de situaciones, es posible encontrar algu-
nas definiciones operativas que permiten comprender sus alcances.

30. Sobre los derechos difusos y derechos colectivos (derechos supraindi-


viduales) Ferrer Mac-Gregor señala10:

“(ambos tipos de derechos) comparten los mismos problemas


jurídicos y se refieren a bienes indivisibles (aire, paisaje, medio
ambiente sano, etc.). Su distinción fundamental consiste en
que los primeros (intereses difusos) se entienden referidos no
al sujeto como individuo sino como miembro de una conglo-
merado más o menos amplio, creándose una pluralidad de si-
tuaciones comunes; en cambio, los intereses colectivos atien-
den a colectividades o grupos limitados o circunscritos.
Así, los miembros del conglomerado que tiene un interés difu-
so, son indeterminables o de muy difícil determinación; en
tanto que los miembros del grupo portador del interés colecti-
vo suelen ser fácilmente determinables.
Parte de la doctrina y la legislación brasileña (…) los identifi-
can según sus titulares se encuentran ligados por circunstan-
cias de hechos (intereses difusos) o bien si pertenecen a un
grupo, categoría o clase de personas ligadas entre sí o con la
parte contraria debido a una relación jurídica base (intereses
colectivos)”.

10 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los derechos
difusos y D.F: colectivos. México Porrúa, 2003, p.12.

269
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

31. El mismo autor menciona como un ejemplo de tutela de derechos difu-


sos el caso de la contaminación ambiental del aire o del agua derivados
de desechos arrojados por una fábrica, y como un ejemplo de derechos
colectivos los problemas de la falta de higiene o de seguridad en una
determinada fábrica o escuela. La posibilidad de acudir a los procesos
constitucionales para la protección de los derechos difusos y colectivos
ha quedado establecida en el artículo 40º del Código Procesal Consti-
tucional, referido a la legitimación activa en los procesos de amparo11,
y en el artículo 67º, referido a la legitimación activa en los procesos de
cumplimiento12.

En estos supuestos, la presentación de la demanda puede ser llevada a


cabo por una persona o un grupo de personas, afectadas en sus dere-
chos difusos o como integrantes del grupo que se ve afectado en sus
derechos colectivos. La sentencia respectiva surtirá efectos respecto de
“todos los demás integrantes de la colectividad que se encuentren en una po-
sición idéntica al que ejercitó la acción correspondiente”13. Los efectos de la
decisión, por lo tanto, vas más allá de la persona o grupo que presentó
la demanda.

32. Respecto a los actos individuales homogéneos (derechos pluri indivi-


duales) Ferrer Mac-Gregor señala14:

“los derechos individuales homogéneos se distinguen de los


intereses supraindividuales (difusos y colectivos), en que
aquellos son auténticos derechos individuales, privativos e in-
disponibles por terceros, pero que pueden existir en número
plural y tener un origen fáctico común y un contenido sustan-
tivo homogéneo.

11 El tercer párrafo del artículo 40º del Código señala: ”Asimismo, puede interponer demanda de
amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u
otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines
de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos”.
12 El segundo párrafo del artículo 67º del Código señala: “Tratándose de la defensa de derechos
con intereses difusos o colectivos, la legitimación corresponderá a cualquier persona”.
13 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Ob. cit., p. 16.
14 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Ob. cit., p. 15.

270
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

La tutela colectiva de los derechos esencialmente individuales descan-


sa en dos notas básicas: a) su homogeneidad al tener origen común, es
decir, al producirse de una misma fuente o causa; y b) su divisibilidad,
al representar en realidad derechos personales que pueden ejercerse
de manera individual, pero existe la posibilidad y conveniencia de la
acción colectiva, teniendo resultados desiguales para cada participan-
te”.

33. En este supuesto (actos individuales homogéneos), cada persona afec-


tada en sus derechos en forma individual puede presentar la demanda
respectiva. Los efectos de la sentencia alcanzan únicamente a la perso-
na que presentó la demanda. Sin embargo, como ha sido explicado an-
teriormente, el Tribunal Constitucional ha considerado que en deter-
minados casos los efectos de la decisión sobre un caso particular pue-
den extenderse a otras personas en similar situación, previa declara-
ción del acto lesivo de un derecho constitucional como un estado de co-
sas inconstitucional.

34. Tomando como premisas las definiciones propuestas por la doctrina


sobre estos temas, se puede concluir que la represión de actos lesivos
homogéneos puede ser invocada de la siguiente forma:

— Por cualquier persona en el caso de los derechos difusos.


— Por cualquier integrante del grupo en el caso de los derechos colecti-
vos.
— Por cualquier persona que se encuentre en una situación igual a la
considerada como un estado de cosas inconstitucional, en el caso
de los derechos individuales homogéneos.

35. En consecuencia, a afectos de evaluar el primer criterio subjetivo para


determinar cuándo se está frente a un acto lesivo homogéneo, se de-
berá considerar si éste afecta a la misma persona que presentó la de-
manda original que dio lugar al proceso constitucional y a la respecti-
va sentencia previa, siendo necesario estar atento a las particularida-
des que podrían presentarse en el caso de los derechos difusos, dere-
chos colectivos y derechos individuales homogéneos.

271
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

b) Origen o fuente del acto lesivo

36. El segundo aspecto que debe ser evaluado por la autoridad jurisdic-
cional se relaciona con el origen o la fuente del acto respecto al cual se
pide la represión por considerársele como homogéneo a uno anterior.
En ese sentido el nuevo acto lesivo debe ser llevado a cabo por la
misma entidad, autoridad, funcionario o persona que fue obligada a
dar, hacer o dejar de hacer algo a través de la sentencia de condena es-
tablecida en un proceso constitucional.

37. Al respecto es importante señalar que si bien en el proceso que dio


lugar a la sentencia previa, la demanda puede haber estado dirigida a
un funcionario en particular, el acto lesivo homogéneo puede produ-
cirse por un funcionario diferente al demandado, pero que forma par-
te de la misma institución demandada. Por ese motivo, al momento de
evaluar el origen o fuente del acto invocado como homogéneo, debe
tomarse en cuenta si el mandato ordenado en la sentencia sólo podía
ser cumplido por una determinada persona o si se trataba de un man-
dato que debía ser observado por toda una entidad en su conjunto.

38. Sobre el origen o fuente del acto lesivo homogéneo, Sagüés señala15:

“Si se reitera exactamente el mismo acto lesivo, ejecutado por


la misma demandada, la infracción encuentra remedio en una
reiteración de lo ordenado en el mismo fallo. (…) (Un caso in-
teresante es el) de la reiteración de la lesión, pero por otros
agentes públicos. Si éstos se encuentran bajo la dependencia
del condenado en el amparo, obvio es que la sentencia los
comprende, y bastará con aplicarla respecto a ellos. En cam-
bio, si se trata de sujetos ajenos a la repartición demandada,
nos parece que no hay cosa juzgada para ellos (al no mediar
identidad del sujeto), y por tanto, habría que articular un nue-
vo amparo para remediar el último acto lesivo”.

15 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal constitucional. Acción de amparo. Buenos Aires:
Astrea, 4ta. edición, 1995, pp. 462-463.

272
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

En similar dirección, Rivas afirma16:

“(Un) problema se podría suscitar si la nueva agresión al dere-


cho se da bajo las mismas formas, pero por intermedio de otro
agente público u otra repartición distinta (…). Si se tratase de
una situación (…) en la que interviniesen dependientes diver-
sos de una autoridad común involucrada en el amparo ante-
rior, tampoco es dudoso sostener que corresponde la utiliza-
ción del fallo de amparo, conminando a su cumplimiento,
pues lo decidido obliga tanto a los primitivos agentes ofenso-
res como a sus superiores, y esa obligación se transmite de
éstos a los que de ellos dependan, cualquiera que sea su grado
o ubicación dentro de la administración; si por el contrario, el
nuevo acto proviene de órgano o agente no integrante de tal
esquema (por ejemplo, el primer acto lesivo cometido por de-
pendientes del Poder Ejecutivo; el segundo por otros depen-
dientes de una repartición autárquica), aparece faltando la
identidad subjetiva que junto con las de causa y objeto, con-
forman la cosa juzgada; sin embargo, y si la causa de la repeti-
ción del obrar dañoso es la misma, la subordinación definitiva
a un superior común que se da en todos los órdenes y aspectos
de la administración, permite extender el efecto y mandato de
la sentencia dictada”.

39. Nuevamente aquí se vuelve a apreciar la importancia de establecer


claramente, en el fallo respectivo que declara fundada la demanda, la
identificación de la persona o entidad a la cual corresponde llevar a
cabo una determinada conducta, a fin de garantizar el derecho amena-
zado o vulnerado, pues de este modo se facilita la labor del juez de
ejecución que conozca la solicitud de represión de actos lesivos
homogéneos.

16 RIVAS, Adolfo Armando. El amparo. Buenos Aires: La Rocca, 2003, pp. 612-613.

273
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

2.5.2 Elemento objetivo: homogeneidad del nuevo acto respecto a uno ante-
rior

40. Luego de haber evaluado los elementos subjetivos, corresponde a la


autoridad judicial analizar si el acto invocado como homogéneo pre-
senta similares características respecto de aquél que dio lugar a la sen-
tencia del proceso constitucional. A nivel normativo el Código Proce-
sal Constitucional ha hecho referencia a este criterio en el artículo 60º,
en tanto señala que el acto lesivo debe ser “sustancialmente homogéneo”
al declarado lesivo.

41. Un aspecto importante a recalcar es que no corresponde únicamente


analizar las características del acto sino también las razones que lo ori-
ginaron, pues pueden ser diferentes a las invocadas en un primer
momento. Sagüés señala al respecto17:
“(…) si la accionada repite su conducta pero con otros fundamentos
(v.gr. clausura nuevamente un local, pero invocando distintas razones
a las alegadas para disponer el primer cierre), cabe entender que se
está frente a un comportamiento no captado por la sentencia firme de
amparo, y que por ello, habrá que plantear uno diferente”.
Nuevamente aquí se manifiesta la importancia de establecer en forma
clara, en la sentencia respectiva, cuál es el acto lesivo que ha sido iden-
tificado como violatorio de un derecho fundamental.

2.5.3 Manifiesta homogeneidad

42. El carácter homogéneo del nuevo acto lesivo debe ser manifiesto, es
decir, no deben existir dudas sobre la homogeneidad entre el acto an-
terior y el nuevo. En caso contrario, debe declararse improcedente la
solicitud de represión respectiva, sin perjuicio de que el demandante
inicie un nuevo proceso constitucional contra aquel nuevo acto que
considera que afecta sus derechos fundamentales, pero que no ha sido
considerado homogéneo respecto a un acto anterior.

17 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob cit., pp. 462-463.

274
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

2.6 Aspectos de índole procesal

2.6.1 Procesos constitucionales en los que se aplica

43. La institución de la represión de actos lesivos homogéneos se encuen-


tra prevista en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional, en el
título correspondiente al Proceso de Amparo. Sin embargo, eso no sig-
nifica que no pueda ser empleada en otros procesos constitucionales
de tutela de derechos fundamentales.

44. En el caso del proceso de hábeas data, el uso de esta institución puede
llevarse a cabo en función al artículo 65º del mismo Código, de acuer-
do al cual las normas sobre el proceso de amparo pueden ser aplicadas
al proceso de hábeas data.

45. En el caso del proceso de hábeas corpus, su aplicación es acorde con


la misma finalidad que comparte con el proceso de amparo, cual es la
defensa de derechos fundamentales a través de un proceso rápido y
efectivo. Asimismo, existe una sentencia en la que el Tribunal ha ad-
mitido esta posibilidad (STC Nº 4909-2007-PA)18.

46. Una situación diferente se presenta en el caso del proceso de cumpli-


miento, en el que se busca hacer frente a una omisión de la adminis-
tración respecto a una norma legal o un acto administrativo. Dado que
el acto reclamado en estos procesos consiste en una omisión, la senten-
cia estimatoria sólo se verá cumplida si se revierte la omisión identifi-
cada. En este sentido, mientras dure la omisión no se presenta un acto
lesivo homogéneo sino que se incumple lo decidido en la sentencia, si-
tuación frente a la cual corresponde aplicar las medidas coercitivas
destinadas al cumplimiento de lo decidido.

47. Un supuesto diferente se presenta en los casos en que el acto adminis-


trativo o la norma legal establecen un mandato que debe ser cumplido
de forma periódica, por ejemplo, cada quince días o cada mes. En es-
tos casos, si luego del fallo se cumple con el pago de lo ordenado por
un acto administrativo o una ley, pero con posterioridad se vuelve a

18 Publicada el 26 de mayo del 2008 en la página web del Tribunal Constitucional.

275
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

presentar la omisión, se estaría frente a un incumplimiento que ha


vuelto a reiterarse y que es contrario a lo decidido por el juez. Este su-
puesto puede presentarse tanto en los amparos frente a omisiones co-
mo en los procesos de cumplimiento.

48. Por lo tanto, la institución de la represión de los actos lesivos homogé-


neos puede ser aplicada en todos los procesos constitucionales de tute-
la de derechos fundamentales y en el proceso de cumplimiento. En el
caso de las omisiones, su procedencia dependerá del contenido del
mandato ordenado en una norma legal o acto administrativo.

2.6.2 Juez competente

49. La ejecución de una sentencia corresponde al denominado juez de eje-


cución, que como regla general es el juez que conoció en primera ins-
tancia la demanda que dio inicio al proceso constitucional. Es éste el
que deberá verificar que se cumpla con el mandato final establecido en
la sentencia de condena. En atención a su conocimiento sobre la medi-
da que debe adoptarse para proteger el derecho amenazado o vulne-
rado, el juez de ejecución tendrá particular ventaja para evaluar si el
nuevo acto invocado como homogéneo reúne las características a las
que hemos hecho referencia anteriormente.
A esto debe sumarse su carácter unipersonal, que le permite hacer una
verificación más rápida de las características del nuevo acto. Por este
motivo, el criterio de asignar al juez de ejecución del proceso la com-
petencia para conocer y pronunciarse sobre la represión de actos lesi-
vos homogéneos es la más adecuada.

50. Ésta ha sido la opción asumida por el Código Procesal Constitucional,


en cual establece, en su artículo 60º, que si sobreviniera un acto sus-
tancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de ampa-
ro, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecu-
ción. Esta disposición ha sido ratificada por el Pleno del Tribunal
Constitucional, que además ha concordado el citado artículo 60º del
Código con el artículo 22º del mismo cuerpo legal, referido a la actua-

276
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

ción inmediata de la sentencia impugnada. En este sentido ha señala-


do19:

“(…) respecto del juez competente, a partir de las normas relati-


vas a la ejecución de sentencias, es posible afirmar que en el ámbi-
to de los procesos constitucionales de tutela de derechos, el juez
de ejecución es el juez que conoció el proceso en primera instan-
cia. En efecto, el Código Procesal Constitucional regula la etapa
de ejecución del proceso bajo el epígrafe de “Actuación de sen-
tencia” (artículo 22°). En él se establece que la “sentencia que cau-
se ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa (...) por el
juez de la demanda.” En ese sentido, una interpretación sistemá-
tica del artículo 60° del Código Procesal Constitucional y del artí-
culo 22° del mismo cuerpo normativo, conduce a la conclusión de
que el “juez de ejecución” viene a ser el juez que admitió la de-
manda y la resolvió en primer grado”.

51. En consecuencia, tanto el Código Procesal Constitucional como la ju-


risprudencia del Tribunal Constitucional reconocen que son los jueces
de ejecución de los procesos constitucionales los competentes para co-
nocer los pedidos de represión de actos lesivos homogéneos.

2.6.3 Trámite

52. Dado que su objetivo es evaluar la homogeneidad entre el acto decla-


rado inconstitucional en una sentencia y otro producido con posterio-
ridad a ella, y no la resolución de una controversia compleja, el proce-
dimiento de represión de actos lesivos homogéneos debe ser breve y
no estar sujeto a mayores etapas. Sobre ello el Código Procesal Consti-
tucional prevé lo siguiente:

“Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado


a la otra parte por el plazo de tres días”.

19 Resolución del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 5033-2006-PA/TC,


publicada el 28 de noviembre del 2007 en la página web del Tribunal Constitucional. Este
criterio fue reiterado por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, en la STC Nº 4909-
2007-HC (caso Roberto Araujo Espinoza), fundamento 11.

277
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

53. De esta norma se desprende que, básicamente, lo que corresponde en


este procedimiento es poner en conocimiento del juez el acto conside-
rado lesivo como homogéneo, escuchar la posición de la otra parte y
proceder a evaluar si existe homogeneidad. De otra parte, debe desta-
carse que una omisión del Código consiste en no haber previsto un
plazo para la emisión de la decisión respectiva, lo que no debe ser con-
siderado un obstáculo para emitir en forma rápida el pronunciamiento
correspondiente.

2.6.4 Contenido de la resolución

54. Siendo finalidad de la represión de actos lesivos homogéneos proteger


los derechos fundamentales que han vuelto a ser afectados, corres-
ponde al juez:

a. Determinar si el acto invocado es homogéneo a uno declarado


con anterioridad como violatorio de un derecho fundamental, y
b. Ordenar a la otra parte que deje de llevarlo a cabo.

55. Ambos aspectos deben quedar claramente establecidos en la decisión


del juez. Sobre este tema, el Código Procesal Constitucional (artículo
60º) establece:

“La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito


de protección del amparo, incorporando y ordenando la re-
presión del acto represivo sobreviviente”.

Los alcances de la primera sentencia, por lo tanto, se extienden al acto


considerado como homogéneo. Esto incluye todas las medidas coerci-
tivas previstas para hacer cumplir la sentencia original.

2.6.5 Efectos inmediatos de la decisión

56. La sentencia en los procesos de tutela de derechos fundamentales debe


ser actuada en forma inmediata, lo que es acorde con la protección ju-
dicial rápida y efectiva que debe existir en materia de amenaza o vio-
lación de estos derechos, sin perjuicio de que se interponga un recurso

278
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

de apelación. Esta opción ha sido acogida por el artículo 22º del Códi-
go Procesal Constitucional.

57. En el caso de la represión de actos lesivos homogéneos, en tanto busca


hacer frente a un acto contrario a los derechos fundamentales, corres-
ponde aplicar similar criterio, por lo que la decisión que declara que
existe un acto lesivo homogéneo debe tener efectos inmediatos, sin
perjuicio de que sea apelada. Esta opción ha sido acogida por el artícu-
lo 60º del Código, al establecer que

“La decisión (sobre la represión de actos lesivos homogéneos)


tiene efectos inmediatos sin perjuicio de que sea apelada”.

2.6.6 Recursos de impugnación

58. A fin de garantizar la pluralidad de instancias y en atención al conte-


nido de la decisión, que implica condenar a una persona a realizar una
prestación de dar, hacer o no hacer, debe contemplarse la posibilidad
de impugnar la resolución que declara fundada la petición de repre-
sión de actos lesivos homogéneos. El Código Procesal Constitucional
acoge esta opción en su artículo 60º y establece que “la resolución es ape-
lable sin efecto suspensivo”

279
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

280
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

26

EXP. Nº 5652-2007-PA/TC
LIMA

CASO: ROSA BETHZABÉ GAMBINI VIDAL.


MUJER EMBARAZADA

2. La igualdad de derechos de hombres y mujeres en el Derecho Inter-


nacional de los Derechos Humanos

10. La igualdad de derechos de hombres y mujeres es un principio de las


Naciones Unidas. Así, en el Preámbulo de la Carta de las Naciones
Unidas se establece, entre los objetivos básicos, el de “reafirmar la fe
en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor
de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y muje-
res”. Además, en el Art. 1 de la Carta se proclama que uno de los
propósitos de las Naciones Unidas es realizar la cooperación interna-
cional en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos
y a las libertades fundamentales de todas las personas “sin hacer dis-
tinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”.

11. Sobre la base de la igualdad de derechos de todo ser humano y del


principio de dignidad, la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos, en su Art. 2, proclama que toda persona podrá gozar de los dere-
chos humanos y las libertades fundamentales “sin distinción alguna
de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición”.

12. De manera similar, el Art. 1 de la Convención Americana sobre Dere-


chos Humanos (CADH), el Art. 2.1 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos (PIDCP), el Art. 2.2 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Art. 3 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos

281
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,


establecen que los derechos enunciados en ellos son aplicables a todas
las personas sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, reli-
gión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posi-
ción económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

13. De este modo, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos


existe una cláusula general de igualdad de derechos de hombres y mu-
jeres, y una cláusula que contiene la prohibición de una serie de moti-
vos concretos de discriminación lo que constituye una explícita inter-
dicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y
que han situado a grupos de la población en posiciones, no sólo des-
ventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona humana.

14. Estos principios generales, basados tanto en la costumbre como en los


tratados internacionales, han sido interpretados y aplicados por los
sistemas regionales de protección de los derechos humanos, la Corte
Internacional de Justicia, los Comités de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas y especialmente por la legislación y jurisprudencia
de los países miembros de la ONU. A la luz de este ordenamiento su-
pranacional, este Tribunal Constitucional puede afirmar que la igual-
dad de los hombres y de las mujeres, así como la prohibición de dis-
criminación contra la mujer, son normas imperativas del Derecho In-
ternacional (Ius Cogens) que no admiten disposición en contrario, de
acuerdo con el Art. 53 de la Convención de Viena del Derecho de los
Tratados de 1969.

2.1. La igualdad y la obligación de no discriminación

15. La obligación de no discriminación se encuentra prevista de manera


expresa en el Art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y en el Art. 3 del Protocolo Adicional a la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.

16. La obligación de no discriminación no debe confundirse con el derecho


de toda persona a ser tratada igual ante la ley, tanto en la formación de
la norma como en su interpretación o aplicación.

282
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Las Naciones Unidas han definido la discriminación como toda “dis-


tinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determi-
nados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la
opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posi-
ción económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que
tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconoci-
miento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y libertades fundamentales de todas las personas” 1.

A su vez, el derecho a ser tratado igual ante la ley, consiste en evitar


que a una persona se le limite cualquier otro de sus derechos, por los
motivos antes mencionados o por otros, de manera injustificada, mien-
tras que el derecho a la igualdad en la aplicación o interpretación de la
ley implica que un mismo órgano (jurisdiccional o administrativo) no
puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos
sustancialmente iguales, a menos que considere que debe apartarse de
sus precedentes, para lo cual debe ofrecer una fundamentación sufi-
ciente y razonable que lo justifique.

17. La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden consti-
tucional que permite la convivencia armónica en sociedad y es tam-
bién un principio rector de la organización del Estado Social y De-
mocrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos y de
los particulares. En tanto derecho implica una exigencia de ser tratado
de igual modo respecto a quienes se encuentran en una idéntica situa-
ción, debido a que los derechos a la igualdad y a la no discriminación
se desprenden de la dignidad y naturaleza de la persona humana.

18. Cabe destacar que la no discriminación y la igualdad de trato son com-


plementarias, siendo el reconocimiento de la igualdad el fundamento
para que no haya un trato discriminatorio. De esta forma, la igualdad
de las personas incluye: (i) el principio de no discriminación, median-
te el cual se prohíbe diferencias que no se pueda justificar con criterios
razonables y objetivos; y (ii) el principio de protección, que se satisface

1 Comité de Derechos Humanos de la ONU. Observación General Nº 18: No discriminación,


párrafo 7.

283
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

mediante acciones especiales dirigidas a la consecución de la igualdad


real o positiva.

19. Sin embargo, tanto la prohibición de discriminación como el derecho a


la igualdad ante la ley pueden implicar tratos diferenciados, siempre
que posean justificación objetiva y razonable, es decir, que el trata-
miento desigual no conduzca a un resultado injusto, irrazonable o ar-
bitrario. El derecho a la igualdad no impone que todos los sujetos de
derecho o todos los destinatarios de las normas tengan los mismos de-
rechos y las mismas obligaciones. Es decir, no todo trato desigual
constituye una discriminación constitucionalmente prohibida, sino
sólo aquella que no está razonablemente justificada.

20. Teniendo en cuenta lo señalado, puede concluirse que no todo trato


desigual ante la ley es una discriminación constitucionalmente prohi-
bida, puesto que no basta con que la norma establezca una desigual-
dad, sino que ésta no debe ser justificada objetivamente. En este senti-
do la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que
“no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminato-
rio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva,
por sí misma, de la dignidad humana”2.

21. En conclusión, la prohibición de discriminación es una obligación ge-


neral de los Estados en materia de derechos humanos, que les impide
privar el goce o el ejercicio de los derechos humanos a personas que se
encuentren sujetas a su jurisdicción, ya sea por motivos de origen,
sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición
económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.

3. La protección internacional de la mujer y sus derechos humanos

22. La protección de la igualdad de derechos de la mujer ha sido ampliada


y reforzada con la Declaración sobre la Eliminación de la Discrimina-
ción contra la Mujer (DEDM), la Convención sobre la Eliminación de

2 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Propuesta de modificación a la Constitución


Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84, del 19
de enero de 1984. Serie A, N.º 4, párr. 56.

284
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDM) y el


Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra la Mujer (PFCEDM), porque a pe-
sar de la existencia de otros instrumentos internacionales que favore-
cen la igualdad de derechos, las mujeres siguen siendo discriminadas
en todas las sociedades.

23. Según el Art. 1 de la CEDM la expresión “discriminación contra la


mujer” comprende “toda distinción, exclusión o restricción basada en
el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de
su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de
los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas
política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.

24. Para el caso que nos ocupa, esta Convención reafirma que la discrimi-
nación contra la mujer comprende toda distinción de trato por razón
de sexo que: (i) con intención o sin ella sea desfavorable para la mujer;
(ii) sea un obstáculo para que la sociedad en su conjunto reconozca los
derechos humanos de la mujer en la esfera pública y en la esfera pri-
vada; o (iii) sea un obstáculo para que las mujeres gocen y ejerzan ple-
namente todos sus derechos humanos.

25. De la definición de discriminación contra la mujer de la CEDM puede


deducirse que cubre tanto la igualdad de oportunidades (igualdad
formal) como la igualdad de resultados (igualdad de facto). Asimismo,
puede deducirse que la discriminación contra la mujer abarca toda di-
ferencia de trato (distinción, exclusión o restricción) por motivos de
sexo que: a) intencionada o no intencionadamente desfavorezca a la
mujer; b) impida a la sociedad en su conjunto reconocer los derechos
de la mujer en las esferas doméstica y pública; o, c) impida a la mujer
gozar o ejercer los derechos humanos y las libertades fundamentales
de que son titulares.

26. De otra parte conviene destacar que en el Art. 4 de la CEDM se reco-


noce que la igualdad jurídica de la mujer no garantiza automáticamen-
te su trato en igualdad de condiciones, por lo que para acelerar la

285
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, los


Estados pueden aplicar medidas positivas de carácter correctivo mien-
tras persistan las desigualdades.

27. En el caso de las mujeres las acciones positivas constituyen medidas


(normas jurídicas, políticas, planes, programas y prácticas) que permi-
ten compensar las desventajas históricas y sociales que impiden a las
mujeres y a los hombres actuar en igualdad de condiciones y tener las
mismas oportunidades, es decir, que tienen la finalidad de conseguir
una mayor igualdad social sustantiva. En tal línea, el Tribunal Consti-
tucional, en la STC N.º 0001/0003-2003-AI/TC, ha destacado que es
deber del Estado ser el promotor de la igualdad sustancial entre los
individuos mediante “acciones positivas” o “de discriminación inver-
sa”.

28. En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha


señalado que ciertas desigualdades de hecho “legítimamente pueden
traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales si-
tuaciones contraríen la justicia”. Ello debido a que “pueden ser un
vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como
jurídicamente débiles”3.

29. Por lo tanto, la prohibición internacional de discriminación basada en


el sexo busca promover la igualdad real de las mujeres. Acorde con es-
te propósito, el Estado peruano ha asumido la obligación de adoptar
todas las medidas necesarias para aplicar el principio de la igualdad
entre el hombre y la mujer o para remover los obstáculos que impiden
el ejercicio pleno del derecho a la igualdad; de dar a las mujeres opor-
tunidades de entablar acciones y pedir protección frente a la discrimi-
nación; de tomar las medidas necesarias para eliminar la discrimina-
ción tanto en la esfera pública como en el ámbito privado; y de adop-
tar medidas de acción positiva para acelerar la igualdad de hecho en-
tre el hombre y la mujer.

3 Ibídem.

286
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

3.1. Los derechos humanos de la mujer

30. Cuando se utiliza la expresión “derechos humanos de la mujer” se está


haciendo referencia, de forma enunciativa, a los derechos humanos re-
conocidos expresamente en los instrumentos internacionales que tra-
tan específicamente los derechos asociados con la condición de mujer,
los cuales no excluyen el goce y el ejercicio de los demás derechos
humanos reconocidos en la Constitución Política.

31. Con este reconocimiento específico de derechos humanos se procura


eliminar la discriminación contra la mujer en la vida económica, social,
política y pública de los países. Entre ellos cabe destacar algunos dere-
chos humanos reconocidos a las mujeres en el CEDM. Así se tiene:

a. El derecho a votar en todas las elecciones y referéndums públicos y


ser elegibles para todos los organismos cuyos miembros sean obje-
to de elecciones públicas (Art. 7.a).

b. El derecho a participar en la formulación de las políticas guberna-


mentales y en la ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejer-
cer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamenta-
les (Art. 7.b).

c. El derecho a participar en organizaciones y asociaciones no guber-


namentales que se ocupen de la vida pública y política del país
(Art. 7.c).

d. La igualdad de condiciones para representar a su gobierno en el


plano internacional y para participar en la labor de las organizacio-
nes internacionales (Art. 8).

e. La igualdad de derechos que los hombres para adquirir, cambiar o


conservar su nacionalidad (Art. 9.1).

f. La igualdad de derechos que los hombres en la esfera de la educa-


ción (Art. 10).

g. Los derechos al trabajo, a las mismas oportunidades de empleo, a


elegir libremente profesión y empleo, al ascenso, a la estabilidad en

287
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

el empleo, a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio,


a la formación profesional, al readiestramiento, incluido el apren-
dizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento perió-
dico, a la igual remuneración, inclusive prestaciones, y a la igual-
dad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a la
igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del tra-
bajo (Art. 11.1. a, b, c y d).

h. Los derechos a la protección de la salud, a la seguridad en las con-


diciones de trabajo, a la seguridad social y a las vacaciones pagadas
(Art. 11.1. e y f).

i. Los derechos a prestaciones familiares, a obtener préstamos banca-


rios, hipotecas y otras formas de crédito financiero y a participar en
actividades de esparcimiento, deportes y en todos los aspectos de
la vida (Art. 13).

j. El derecho a una idéntica capacidad jurídica en materias civiles


(Art. 15.2).

k. El derecho al igual acceso a los recursos judiciales, que comprende


el trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes y
los tribunales (Art. 15.2).

l. El derecho a circular libremente y la libertad para elegir su residen-


cia y domicilio (Art. 15.4).

m. El derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio


sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento (Art. 16.a y b).

n. Los mismos derechos y responsabilidades que los hombres durante


el matrimonio y con ocasión de su disolución y como progenitores,
cualquiera que sea su estado civil (Art. 16.c y d).

o. Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número


de hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la in-
formación, la educación y los medios que les permitan ejercer estos
derechos (Art. 16.e).

288
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

3.2. Las obligaciones del Estado para eliminar la discriminación contra la


mujer

32. Según el Art. 2 de la CEDM, los Estados Partes condenan la discrimi-


nación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por
todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada
a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se com-
prometen a:

a. Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones naciona-


les y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la
igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros me-
dios apropiados la realización práctica de ese principio.

b. Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con


las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación
contra la mujer.

c. Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre


una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por con-
ducto de los tribunales nacionales competentes y de otras institu-
ciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo ac-
to de discriminación.

d. Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación


contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones
públicas actúen de conformidad con esta obligación.

e. Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discrimina-


ción contra la mujer practicada por cualesquiera personas, orga-
nizaciones o empresas.

f. Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legisla-


tivo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácti-
cas que constituyan discriminación contra la mujer.

g. Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constitu-


yan discriminación contra la mujer.

289
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

33. Entre las medidas que el Estado peruano ha adoptado para eliminar la
discriminación, tanto en la esfera pública como en el ámbito privado,
cabe destacar las siguientes:

a. La Ley N.º 27270, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de


mayo de 2000, que incorpora el Capítulo IV al Título XIV-A del
Código Penal, y que tipifica en el Art. 323 a la discriminación co-
mo delito. Asimismo, la ley referida modificó la Ley N.º 27270, es-
tableciendo que las ofertas de empleo y acceso a medios de for-
mación educativa “no podrán contener requisitos que constituyan
discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportuni-
dades o de trato”.

b. La Ley N.º 27387, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de


diciembre de 2000, que modificó el Art. 116 de la Ley N.º 26859,
Orgánica de Elecciones, que establecía por primera vez un siste-
ma de cuotas del 25% de candidatas mujeres como mínimo, in-
crementándola a 30%.

c. La Ley N.º 27680, publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de


marzo de 2002, que reforma el Capítulo XIV del Título IV de la
Constitución Política para incluir en las normas sobre las Eleccio-
nes Regionales y Municipales una cuota especial de representa-
ción por género.

d. La Ley N.º 27683, de Elecciones Regionales, publicada en el diario


oficial El Peruano el 25 de marzo de 2002, que establece que las lis-
tas de candidatos deben estar conformadas por no menos de un
30% de hombres o mujeres.

e. La Ley N.º 27734, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de


mayo de 2002, que modificó el Art. 10.° de la Ley N.º 26864, de
Elecciones Municipales, que establecía por primera vez un siste-
ma de cuotas del 25% de candidatas mujeres como mínimo, in-
crementándola a 30% o más para acceder al Congreso.

f. La Ley N.º 28094, de Partidos Políticos, publicada en el diario ofi-


cial El Peruano el 1 de noviembre de 2003, que estatuye que en las

290
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

listas de candidatos para cargos de dirección del partido político


así como para los candidatos a cargos de elección popular, el
número de mujeres u hombres no puede ser inferior al 30% del
total de candidatos.

g. El Decreto Supremo N.º 009-2005-MIMDES, publicado en el dia-


rio oficial El Peruano el 15 de setiembre de 2005, que aprobó el
Plan Nacional de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Va-
rones 2006-2010.

h. El Plan Nacional de Derechos Humanos 2006-2010, adoptado a


través del Decreto Supremo N.º 017-2005-JUS del 11 de diciembre
de 2005, en el cual se establece acciones y metas completas para el
reconocimiento y protección de los derechos humanos de las mu-
jeres.

i. La Ley N.º 28983, de igualdad de oportunidades entre mujeres y


hombres, publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de marzo
de 2007, que constituye una norma de desarrollo constitucional
del derecho a la igualdad reconocido en el Art. 2, inciso 2) de la
Constitución, y que tiene por objeto establecer el marco normati-
vo, institucional y de políticas públicas en los ámbitos nacional,
regional y local, para garantizar a mujeres y hombres el ejercicio
de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre desarrollo, bienes-
tar y autonomía, impidiendo la discriminación en todas las esfe-
ras de su vida, pública y privada, y propendiendo a la plena
igualdad.

j. El Decreto Supremo N.º 004-2008-MIMDES, publicado en el dia-


rio oficial El Peruano el 4 de abril de 2008, que precisa que los esta-
tutos de todas las formas de organización jurídica sin fines de lu-
cro deberán adecuarse a las normas de la Constitución Política y
de la ley relativa a la igualdad de oportunidades entre mujeres y
hombres.

291
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

4. La igualdad y la discriminación en materia laboral

34. El inciso 1), del Art. 26 de la Constitución Política reconoce que en la


relación laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades
sin discriminación. Es evidente que el reconocimiento constitucional
de dicho principio laboral constituye una manifestación del derecho a
la igualdad en el ámbito de las relaciones labores.

35. Sobre el particular el Tribunal Constitucional, en la STC N.º 008-2005-


PI/TC, ha señalado que el principio constitucional de igualdad de tra-
to en el ámbito laboral hace referencia a la regla de no discriminación
en materia laboral, el cual específicamente hace referencia a la igual-
dad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los de-
rechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo y
de tratamiento durante el empleo.

36. La discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social cotidia-


no y universal que provoca desigualdades entre las personas y genera
desventajas sociales y económicas que debilitan la cohesión y la soli-
daridad sociales. Por ello, la erradicación de la discriminación laboral
tiene por finalidad promover la igualdad de oportunidades a fin de
que tanto hombres como mujeres disfruten de un trabajo decente, sin
perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión,
opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índo-
le.

37. En este contexto, la discriminación laboral se produce cada vez que se


escoge o rechaza a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza,
color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, so-
cial, idioma o de cualquier otra índole. En buena cuenta, la discrimina-
ción en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las per-
sonas atendiendo a ciertas características, como pueden ser la raza, el
color o el sexo, lo cual entraña un menoscabo de derecho a la igualdad
de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la
libertad del ser humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones pro-
fesionales y personales se ve restringida.

292
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

38. La igualdad en el trabajo ha sido un tema recurrente en las normas


internacionales del trabajo que adopta y promueve la Organización In-
ternacional de Trabajo (OIT). Así, en la Declaración de Filadelfia, se re-
conoce que “todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o
sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo
espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad econó-
mica y en igualdad de oportunidades”.

En igual sentido, en la Declaración de la OIT relativa a los principios y


derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, se reiteró el
principio constitucional de la eliminación de la discriminación en ma-
teria de empleo y ocupación, confirmándose así el propósito universal
de erradicar la discriminación en el mundo del trabajo mediante la
promoción de la igualdad de trato y de oportunidades.

Entre los primeros instrumentos elaborados por la OIT con el objetivo


especifico de promover la igualdad y eliminar la discriminación en el
trabajo se encuentran el Convenio 100 sobre igualdad de remunera-
ción, así como el Convenio y la Recomendación 111 sobre la discrimi-
nación en el empleo y la ocupación.

4.1. La discriminación laboral y sus clases

39. En el apartado a), del Art. 1.1 del Convenio 111 se define la discrimi-
nación laboral como “cualquier distinción, exclusión o preferencia ba-
sada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascen-
dencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.

40. La protección contra la discriminación en el empleo y la ocupación es


aplicable a todos los sectores del empleo y la ocupación, tanto públicos
como privados, y abarca el acceso a la educación, la orientación y la
formación profesionales; el acceso al trabajo ya sea por cuenta propia,
asalariado o en la administración pública; el acceso a los servicios de
colocación o tercerización; el acceso a las organizaciones de trabajado-
res; la promoción profesional; la seguridad del empleo; la negociación
colectiva; la igualdad de remuneración por trabajos de igual valor; el

293
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

acceso a la seguridad social, los servicios y prestaciones sociales rela-


cionados con el empleo; y otras condiciones laborales, incluidas la se-
guridad y la salud en el trabajo, las horas de trabajo, los períodos de
descanso y las vacaciones.

41. La discriminación laboral consiste en dispensar a las personas un trato


diferente y menos favorable debido a determinados criterios, como el
sexo, el color de su piel, la religión, las ideas políticas o el origen so-
cial, entre otros motivos, sin tomar en consideración los méritos ni las
calificaciones necesarias para el puesto de trabajo que se trate. De este
modo, la discriminación vulnera la libertad de las personas para con-
seguir la clase de trabajo a la que aspiran (libertad de trabajo) y me-
noscaba las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarro-
llar su potencial y sus aptitudes y cualidades, a efectos de ser remune-
rados en función de sus méritos.

La discriminación laboral también puede venir agravada por la vio-


lencia (física o psicológica), u ofensas brutales y malos tratos, el acoso
moral, o el acoso sexual ejercidos contra ciertas categorías de trabaja-
dores, como es el caso de las mujeres. En consecuencia, puede influir
en la capacidad de la víctima para conservar el puesto de trabajo o
progresar en él.

42. La discriminación laboral puede manifestarse cuando se busca un


trabajo, en el empleo o al dejar éste. Las personas pueden ser excluidas
o incluso disuadidas de aspirar a un empleo por motivos de raza,
sexo, religión u orientación sexual, entre otros motivos, o pueden ser
obstaculizadas para ser promovidas profesionalmente. Por ejemplo,
hay discriminación laboral cuando a una persona profesionalmente ca-
lificada, pero miembro de un grupo político minoritario, se le deniega
un empleo, o cuando trabajadores competentes son víctimas de acoso
laboral por motivo de su afiliación sindical.

43. Sin embargo, no todas las distinciones de trato han de considerarse


discriminatorias. Según el Art. 1.2 del Convenio 111 un trato diferen-
ciado que tenga su origen en las cualificaciones exigidas para un pues-
to de trabajo es una práctica perfectamente legítima. Por lo tanto, en

294
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

este contexto, mientras no se restringa la igualdad de oportunidades,


las diferencias de trato no se considerarán discriminatorias.

Asimismo, entre las medidas que no constituyen discriminación labo-


ral cabe mencionar aquellas destinadas a salvaguardar la seguridad
del Estado y las motivadas por imperativos especiales de protección,
esto es, aquellas dirigidas a atender necesidades específicas en el
ámbito de la salud de hombres o mujeres.

Tampoco son discriminatorias las medidas especiales que conllevan


un trato diferenciado para quienes tienen necesidades particulares por
razones de género, o de discapacidad mental, sensorial o física.

44. La discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa


cuando las normas jurídicas, las políticas y los actos del empleador,
excluyen, desfavorecen o dan preferencia explícitamente a ciertos tra-
bajadores atendiendo a características como la opinión política, el es-
tado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel o la orientación
sexual, entre otros motivos, sin tomar en cuenta sus cualificaciones y
experiencia laboral. Por ejemplo, los anuncios de ofertas de empleo en
los que se excluye a los aspirantes mayores de cierta edad, o de deter-
minado color de piel o complexión física, es una forma de discrimina-
ción directa.

45. En cambio, la discriminación es indirecta cuando ciertas normas jurí-


dicas, políticas y actos del empleador de carácter aparentemente im-
parcial o neutro tienen efectos desproporcionadamente perjudiciales
en gran número de integrantes de un colectivo determinado, sin justi-
ficación alguna e independientemente de que éstos cumplan o no los
requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trate,
pues la aplicación de una misma condición, un mismo trato o una
misma exigencia no se les exige a todos por igual. Por ejemplo, el su-
peditar la obtención de un puesto de trabajo al dominio de un idioma
en particular cuando la capacidad lingüística no es requisito indispen-
sable para su desempeño es una forma de discriminación indirecta por
razón de la nacionalidad o la etnia de origen.

295
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

También puede haber discriminación indirecta cuando se dispensa un


trato diferenciado a categorías específicas de trabajadores, traducida
en menores prestaciones sociales o remuneraciones, siempre que éste
no se realice sobre bases objetivas y razonables.

46. El derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación en el em-


pleo y la ocupación se encuentra reconocida tanto en el régimen labo-
ral que regula la actividad pública como en el régimen laboral que re-
gula la actividad privada. Así, el inciso a), del Art. 24 del Decreto Le-
gislativo N.° 276 establece que son derechos de los servidores públicos
de carrera hacer “carrera pública en base al mérito, sin discriminación
política, religiosa, económica, de raza o de sexo, ni de ninguna otra
índole”. En cambio, el Art. 29 del Decreto Supremo N.° 003-97-TR san-
ciona con nulidad el despido que tenga una justificación discriminato-
ria.

4.2. La discriminación laboral por razón de sexo: el embarazo

47. El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo in-


cluye dos mandatos. El primero es la prohibición de discriminaciones
directas, a través de la cual toda norma, política o acto del empleador
que dispense un trato diferente y perjudicial en función de la perte-
nencia a uno u otro sexo es inconstitucional, lo que comporta la obli-
gación de exigir un trato jurídico indiferenciado para hombres y muje-
res como regla general. El segundo es la prohibición de la discrimina-
ción indirecta, es decir, de aquellos tratamientos jurídicos formalmente
neutros, pero de los cuales se derivan consecuencias desiguales y per-
judiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tiene sobre
los miembros de uno u otro sexo.

48. De este modo, en el caso de las mujeres la prohibición de discrimina-


ción por razón de sexo tiene su razón de ser en la necesidad de termi-
nar con la histórica situación de inferioridad de la mujer en la vida so-
cial, política y jurídica. Por ello, para asegurar la igualdad real de la
mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, se ha previsto la prohibi-
ción de todo tipo discriminación por razón de sexo.

296
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

49. La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos


peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del
sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de razones o cir-
cunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa
e inequívoca. Es decir, que la discriminación laboral por razón de sexo
comprende no sólo los tratamientos peyorativos fundados en la cons-
tatación directa del sexo, sino también aquellos que se basen en cir-
cunstancias que tengan una directa conexión con el sexo.
50. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por
razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las deci-
siones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a
la mujer, constituye, indudablemente, una discriminación por razón
de sexo proscrita por el inciso 2) del Art. 2 de la Constitución Política.
51. La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica
durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la ma-
dre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino
también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes
de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades or-
ganizativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el Art. 23 de la
Constitución Política prescribe que el Estado protege especialmente a
la madre que trabaja.
52. Por ello, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo
constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también
lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una
trabajadora percibe una remuneración inferior al de un trabajador por
un mismo trabajo. Son manifestaciones de discriminación directa por-
que excluyen la posibilidad de justificar, objetivamente, la razonabili-
dad y proporcionalidad de la medida.
53. En este sentido, el apartado d), del Art. 5 del Convenio 158 prescribe
que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación
de la relación de trabajo. De otra parte, según el Art. 4.1 de la Reco-
mendación 95, el período durante el cual será ilegal para el empleador
despedir a una mujer debe comenzar a contarse a partir del día en que
le haya sido notificado el embarazo por medio de un certificado médi-
co.

297
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

54. Asimismo debe tenerse presente que el Art. 11.1.2 de la CEDM esta-
blece que la mujer debe estar protegida en el trabajo frente a la discri-
minación basada en la maternidad. De ahí que el Estado peruano haya
asumido las obligaciones de prohibir a los empleadores utilizar el em-
barazo como criterio para la contratación o el despido de empleadas, y
de adoptar todas las medidas necesarias para permitir que los padres
combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilida-
des del trabajo, concediéndoles prestaciones como la licencia de ma-
ternidad remunerada, subsidios para el cuidado de los hijos y una pro-
tección especial de la salud durante el embarazo.

55. Por lo tanto, sobre la base del derecho a la igualdad de oportunidades


y de trato para las trabajadoras, puede concluirse que la mujer emba-
razada está protegida contra todo despido por razón de su condición
durante el período de embarazo. Es más, el inciso e) del Art. 29 del
Decreto Supremo N.° 003-97-TR prescribe que el despido se considera
nulo si se produce en cualquier momento del período de gestación o
dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el em-
pleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en
forma previa al despido.

56. De otra parte conviene señalar que cuando se sostenga que se es objeto
de una conducta discriminatoria, debe acreditarse la existencia de in-
dicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción
en favor de semejante alegato, para lo cual se requiere, por lo menos,
la prueba indiciaria.

298
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

27

EXP. N° 6218-2007-PHC/TC
JUNÍN
CASO: VÍCTOR ESTEBAN CAMARENA. CAUSALES DE
IMPROCEDENCIA DEL PROCESO DE HABEAS CORPUS

§2. Los derechos tutelados por el proceso de hábeas corpus

3. El inciso 1), del artículo 200.° de la Constitución establece que el proce-


so hábeas Corpus, procede “ante el hecho u omisión, por parte de cual-
quier persona, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la liber-
tad individual o los derechos constitucionales conexos”. En tal medida,
el ámbito de protección del proceso de hábeas corpus no se limita a cu-
brir solo el derecho a la libertad sino que se expande para cubrir los
otros derechos fundamentales íntimamente relacionados con éste.

4. Por esta razón puede considerarse que el proceso de hábeas corpus no


sólo protege la libertad física propiamente dicha, sino que su ámbito de
protección se extiende también a la libertad de movimiento, a la liber-
tad de transito y al derecho a la integridad personal. Su tutela se pro-
longa ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad
física y psicológica o el derecho a la salud de las personas que se hallan
recluidas en establecimientos penales e incluso de personas que, bajo
una especial relación de sujeción, se encuentran en establecimientos
públicos o privados.

5. Es más, el artículo 25.° del Código Procesal Constitucional (en adelante,


CPConst.) señala de manera enunciativa y no taxativa el catálogo de
derechos que conforman la libertad individual y que son objeto de pro-
tección mediante el proceso de hábeas corpus, así como los derechos
conexos con ella. Ello en razón de que el proceso de hábeas corpus es
un proceso sencillo y rápido, que por su naturaleza y finalidad no pue-
de regular un catálogo de derechos fundamentales númerus clausus sino
númerus apertus.

299
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

6. Dada la prevalencia de los derechos protegidos por el hábeas corpus y


su carácter sumario, este proceso se identifica por ser ajeno a ritualida-
des o formalismos al momento de interponer la demanda. En este sen-
tido, el artículo 27° del CPConst. señala que la demanda de hábeas cor-
pus puede ser presentada por escrito, verbalmente, a través de medios
electrónicos o por cualquier otro medio idóneo. Ello con la finalidad de
proteger esencialmente la libertad personal de los detenidos o de aqué-
llos que se encuentran amenazados de ser privados de su libertad o de-
rechos conexos a ella.

§2. Las causales de improcedencia del proceso de hábeas corpus

7. Pues bien, teniendo presente que en la demanda de hábeas corpus se


solicita que le condene a doña Eduarda Haydee Torpoco Raymundo al
pago de una reparación moral de cien mil nuevos soles, este Tribunal
estima pertinente determinar cuáles son las causales de improcedencia
que el CPConst. ha previsto para el proceso de hábeas corpus. Ello con
la finalidad de determinar si la presente demanda resulta, o no, impro-
cedente.

8. En tal sentido cabe señalar que el juez constitucional al recibir una de-
manda de hábeas corpus, tiene como primera función verificar si ésta
cumple los genéricos requisitos de procedibilidad previstos en los artí-
culos 2º, 3º, 4º y 5º del CPConst., pues solo así podrá comprobar si la re-
lación jurídica procesal es válida y, por tanto, es factible que se pro-
nuncie sobre el fondo del asunto controvertido.

9. El proceso de hábeas corpus a diferencia de los procesos de amparo y


de cumplimiento no tiene regulado en el CPConst. causales específicas
de improcedencia; sin embargo, ello no significa que el hábeas corpus
como proceso no las tenga y que tales causales faculten al juez consti-
tucional a declarar la improcedencia liminar de la demanda. Así, al
proceso de hábeas corpus le resultan aplicables las causales de impro-
cedencia previstas en el artículo 5º del CPConst., en tanto no contradi-
gan su finalidad de tutela del derecho a la libertad y derechos conexos
a ellas y su naturaleza de proceso sencillo y rápido.

300
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

10. Teniendo en cuenta la finalidad y naturaleza del proceso de hábeas


corpus el CPConst. ha regulado que el juez constitucional en determi-
nados supuestos no puede ni debe invocar algunas de las causales pre-
vistas en el artículo 5° del CPConst. para declarar la improcedencia li-
minar de la demanda. Así, los jueces constitucionales se encuentra im-
pedidos de declarar liminarmente improcedente una demanda de
hábeas corpus bajo la consideración de que:
a. Existe una vía procedimental específica igualmente satisfactoria
para la protección del derecho constitucional amenazado o vulne-
rado (artículo 5.2). Ello debido a que el proceso de hábeas corpus
a diferencia del proceso de amparo no es un proceso de carácter
residual y excepcional.
b. No se ha cumplido con agotar las vías previas (artículo 5.4). Ello
por la naturaleza de los derechos tutelados por el proceso de
hábeas corpus.
c. Ha vencido el plazo para interponer la demanda (artículo 5.10).
11. Por la naturaleza de los derechos fundamentales objeto de tutela del
proceso de hábeas corpus, los jueces constitucionales tampoco pueden
ni deben declarar liminarmente improcedente la demanda bajo el ar-
gumento de que el demandante recurrió previamente a otro proceso
judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional (artícu-
lo 5.3).

12. Pues bien, delimitados los supuestos en los cuales no resulta válido que
los jueces constitucionales declaren liminarmente improcedente una
demanda de hábeas corpus, corresponde determinar en qué supuestos
si resulta válido rechazar liminarmente una demanda de hábeas cor-
pus. Así, los jueces constitucionales podrán rechazar liminarmente una
demanda de hábeas corpus cuando:
a. Se cuestione una resolución judicial que no sea firme (artículo 4).
b. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en
forma directa al contenido constitucionalmente protegido del de-
recho invocado (artículo 5.1).

301
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

c. A la presentación de la demanda haya cesado la amenaza o viola-


ción de un derecho constitucional o ésta se haya convertido en
irreparable (artículo 5.5).

d. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso consti-


tucional o haya litispendencia (artículo 5.6).

e. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de


la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces
y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas
y dictadas con previa audiencia al interesado (artículo 5.7). En es-
te supuesto la improcedencia de la demanda se justifica en la me-
dida que las resoluciones cuestionadas no inciden directamente
en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la li-
bertad individual ni en los contenidos de los derechos conexos a
ella.

f. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno


(artículo 5.9).

§2.1. La falta de contenido constitucionalmente protegido como causal de


improcedencia

13. Así las cosas, en el presente caso resulta necesario abordar la causal de
falta de contenido constitucionalmente protegido del derecho a la li-
bertad individual o los derechos conexos a ella, debido a que el juez a
quo resolvió declarar improcedente la demanda basándose, precisa-
mente, en que la pretensión del recurrente no forma parte del conteni-
do constitucionalmente protegido. En tal sentido, señaló que:

(...) en la medida que la presente demanda tiene por objeto


que se declare nula la sentencia de vista emitida por la Sala
demandada, tras considerarse que no se han valorado adecua-
damente los medios de prueba presentados en el proceso or-
dinario; Que en el presente caso no existe conexidad entre las
garantías inherentes al debido proceso y la tutela jurisdiccio-
nal invocados con el derecho fundamental a la LIBERTAD

302
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

PERSONAL del recurrente (...). [Sentencia de primera instan-


cia, obrante a fojas 73].

14. Sobre el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fun-


damentales, este Tribunal debe recordar que en los fundamentos 21 y
22 de la STC 1417-2005-PA/TC, precisó que todo ámbito constitucio-
nalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor
o menor grado a su contenido esencial, y que la determinación del con-
tenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a
priori, sino a la luz de cada caso concreto.

15. De ahí que este Tribunal en el proceso de hábeas corpus haya venido
aplicando, caso por caso, la falta de contenido constitucionalmente pro-
tegido como causal de improcedencia. A modo de ejemplo, puede se-
ñalarse que en la RTC 2713-2007-PHC/TC, se precisó que la valoración
de los medios probatorios que a tal efecto se presenten en el proceso
penal es competencia exclusiva de la justicia ordinaria y no de la justi-
cia constitucional, razón por la cual la pretensión de revaloración de los
medios probatorios no está referida al contenido constitucionalmente
protegido por el hábeas corpus.

16. Teniendo en cuenta ello este Tribunal considera que la aplicación de la


causal de improcedencia referida debe ser examinada en tres pasos de
evaluación conjunta:

a. En primer lugar, el juez constitucional debe identificar el derecho


o derechos que expresa o implícitamente podrían verse afectados
por los actos arbitrarios que son demandados. En esta actividad el
juez, conforme a la obligación constitucional de protección de los
derechos fundamentales, debe dejar de lado aquellas interpreta-
ciones formalistas y literales sobre los derechos presuntamente
afectados para dar paso a la búsqueda e identificación de aquellos
otros derechos fundamentales, que si bien no hubiesen sido men-
cionados expresamente en la demanda, son plenamente identifi-
cables desde una lectura atenta de los hechos contenidos en la
demanda.

303
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

b. En segundo lugar, el juez constitucional debe identificar la ver-


dadera pretensión del demandante. Para ello debe tenerse presen-
te no solo el petitorio sino también todos los hechos alegados en
la demanda, es decir, que la demanda debe ser examinada en su
conjunto.

c. En tercer lugar, el juez constitucional deberá analizar si la verda-


dera pretensión del demandante forma parte del contenido cons-
titucionalmente protegido de algunos de los derechos fundamen-
tales que son objeto de tutela del proceso de hábeas corpus. Si la
pretensión no busca proteger tal contenido, la demanda debe ser
declarada improcedente.

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

28

EXP. N° 6534-2006-PA/TC
LIMA

CASO: SANTOS ERESMINDA TÁVARA CEFERINO.


DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE

6. ¿Existe un derecho constitucional al agua potable?

15. Aunque como se ha visto lo que reclama la demandante tiene que ver
con una supuesta afectación de derechos como la libertad de contrato,
la salud y la dignidad, esconde tras de sí y en la lógica del propio peti-
torio planteado, un tema mucho más relevante, el de saber si la deci-
sión de cortar el servicio de agua potable afecta un derecho fundamen-
tal autónomo, consistente en el goce y disposición misma del líquido
elemento. Se trata en otros términos de verificar si a la luz de las op-
ciones valorativas reconocidas por nuestro ordenamiento constitucio-
nal, puede o no hablarse de un derecho constitucional al agua potable
y si tras su eventual vulneración o amenaza, le asiste la protección
constitucional que se otorga al resto de atributos y libertades expresa-
mente reconocidas por la Constitución.

16. De primera intención y a efectos de poder responder a la reflexión


planteada, conviene recordar que aunque la Norma Fundamental no
reconoce de manera expresa o nominal un derecho fundamental al
agua potable, tal situación no significa ni debe interpretarse como que
tal posibilidad se encuentra enervada. En efecto, como ha sido puesto
de relieve en anteriores oportunidades, los derechos fundamentales no
sólo pueden individualizarse a partir de una perspectiva estrictamente
gramatical o positiva. En la medida en que el ordenamiento jurídico
no crea strictu sensu los derechos esenciales, sino que simplemente se
limita a reconocerlos, su individualización pueden operar no sólo a
partir de una opción valorativa o principialista como la reconocida en
el artículo 3° de la Constitución Política del Perú, sino que también lo

305
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

puede ser desde una formula sistemática o variante de contexto,


deducible de las cláusulas contenidas en los instrumentos
internacionales relativos a derechos humanos, muchas de las cuales no
sólo contienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en
la Constitución, sino que incluso ofrecen contenidos mucho más
amplios para aquellos que ya cuentan con cobertura constitucional.

7. El agua potable como derecho constitucional no enumerado

17. En el caso específico del derecho al agua potable, este Colegiado con-
sidera que aunque dicho atributo no se encuentra considerado a nivel
positivo, existen no obstante una serie de razones que justifican su
consideración o reconocimiento en calidad de derecho fundamental.
Asumir dicha premisa supone perfilar su individualización dentro del
contexto que ofrecen algunas de las perspectivas anteriormente enun-
ciadas. A tales efectos, atendiendo a que no existe norma expresa que
contenga dicho reconocimiento a nivel interno y a que a nivel interna-
cional aún se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los
ámbitos que comprendería dicho atributo, puede acudirse primera-
mente a la opción valorativa o principialista y a la cláusula de los de-
rechos implícitos que le permite servir de referente. Así las cosas, la
utilización de la fórmula de individualización permitiría legitimar la
existencia de un derecho al agua potable en calidad de atributo fun-
damental no enumerado. Su reconocimiento se encontraría ligado di-
rectamente a valores tan importantes como la dignidad del ser huma-
no y el Estado social y democrático de derecho.

8. Contenido del derecho fundamental al agua potable. Roles persona-


les y extra personales

18. El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondría


primariamente un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya
concretización correspondería promover fundamentalmente al Estado.
Su condición de recurso natural esencial lo convierte en un elemento
básico para el mantenimiento y desarrollo no sólo de la existencia y la
calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan elementa-
les como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando práctica-
mente imposible imaginar que sin la presencia del líquido elemento el

306
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun


aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de
sus condiciones de existencia.

19. El agua, como recurso natural, no sólo contribuye directamente a la


consolidación de los derechos fundamentales en mención, sino que
desde una perspectiva extra personal incide sobre el desarrollo social
y económico del país a través de las políticas que el Estado emprende
en una serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minería, el
transporte, la industria, etc. Puede decirse por consiguiente que gra-
cias a su existencia y utilización se hace posible el crecimiento sosteni-
do y la garantía de que la sociedad en su conjunto no se vea perjudi-
cada, en el corto, mediano y largo plazo.

20. Por ello, aun cuando no forma parte de la materia controvertida, que-
da claro que la consideración del rol esencial que tiene el agua para el
individuo y la sociedad en su conjunto permite situar su estatus no
sólo al nivel de un derecho fundamental, sino también al de un valor
objetivo que al Estado constitucional corresponde privilegiar.

9. Supuestos mínimos del derecho al agua potable. El acceso, la cali-


dad, la suficiencia

21. Por lo que respecta a la posición del individuo en cuanto beneficiario


del derecho fundamental al agua potable, el Estado se encuentra en la
obligación de garantizarle cuando menos tres cosas esenciales: el acce-
so, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia de estos tres requisitos,
dicho atributo se vería desnaturalizado notoriamente al margen de la
existencia misma del recurso. No se trata, pues, de proclamar que el
agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mínimos que
garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo
beneficiario.

22. Este acceso debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa o
indirectamente (vía concesionarios), condiciones de acercamiento del
recurso líquido a favor del destinatario. Para tal efecto, varios pueden
ser los referentes: a) debe existir agua, servicios e instalaciones en for-
ma físicamente cercana al lugar donde las personas residen, trabajan,

307
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones deben ser


plenamente accesibles en términos económicos, es decir, en cuanto a
costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los
casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio
ofrecido, se haya requerido de una mayor inversión en su habilitación;
c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningún tipo de dis-
criminación o distinción cuando se trata de condiciones iguales en el
suministro del líquido elemento. Desde el Estado debe tutelarse prefe-
rentemente a los sectores más vulnerables de la población; d) debe
promoverse una política de información permanente sobre la utiliza-
ción del agua así como sobre la necesidad de protegerla en cuanto re-
curso natural.

23. La calidad, por su parte, ha de significar la obligación de garantizar


condiciones plenas de salubridad en el líquido elemento así como la
necesidad de mantener en óptimos niveles los servicios e instalaciones
con los que ha de ser suministrado. Inaceptable por tanto resultaría
que el agua pueda ser dispensada de una forma que ponga en peligro
la vida, la salud o la seguridad de las personas, debiéndose para tal
efecto adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias para
evitar su contaminación mediante microorganismos o sustancias noci-
vas o incluso mediante mecanismos industriales que puedan perjudi-
carla en cuanto recurso natural. Similar criterio ha de invocarse para
los servicios o instalaciones cuyo deterioro natural no debe servir de
pretexto para la generación de perjuicios sobre el líquido elemento.
Cumplido su periodo natural de existencia, dichos servicios o instala-
ciones deben ser sustituido por otras que ofrezcan iguales o mejores
estándares de calidad.

24. La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recur-


so natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas adecua-
das que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales
o primarias de la persona, como aquellas vinculadas a los usos perso-
nales y domésticos o aquellas referidas a la salud, pues de ellas de-
pende la existencia de cada individuo. El agua, en otras palabras,
siendo un bien cuya existencia debe garantizarse, tampoco puede ni
debe ser dispensada en condiciones a todas luces incompatibles con
las exigencias básicas de cada persona.

308
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

25. En resumidas cuentas corresponde al Estado, dentro de su inobjetable


rol social y en razón de su objetivo primordial de protección del ser
humano y su dignidad, fomentar que el agua potable se constituya no
sólo en un derecho de permanente goce y disfrute, sino a la par, en un
elemento al servicio de una interminable repertorio de derechos, todos
ellos de pareja trascendencia para la realización plena del individuo.

309
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

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